Laudo Arbitral

Hernando Casas y Asociados Ltda.

v.

Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá

Junio 27 de 1997

Acta 21

En la ciudad de Tunja, a los veintisiete (27) días del mes de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), siendo las 8:30 de la mañana, fecha y hora fijadas mediante auto del 16 de junio del presente, se reunió en la sede de la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Tunja, ubicada en la calle 21 10-52 de esta ciudad, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre Hernando Casas y Asociados Ltda. como contratista, y el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, como contratante, respecto del contrato de asesoría integral y financiera para el desarrollo del proyecto del Centro Cívico y Comercial Plaza Real de Tunja, celebrado entre las partes el 24 de agosto de 1988, el cual comenzó a ejecutarse el 14 de marzo de 1990; comparecieron los árbitros doctores José Antonio Álvarez Milán, presidente, Julio Antonio Ramírez Villate, y Pedro Nel Escorcia Castillo, al igual que el doctor Santiago Castañeda González, secretario, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo. Asistió el doctor Francisco Vega Supelano apoderado de la parte convocada, no asistió el doctor Fabio Salamanca Amézquita, apoderado de la parte convocante.

Abierta la audiencia, el presidente autorizó al secretario para dar lectura al laudo acordado en forma unánime por los árbitros, proferido en derecho y con el cual se pone fin al proceso.

Laudo arbitral

Tunja, 27 de junio de 1997.

El Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros doctores José Antonio Álvarez Milán, quien preside, designado por la Cámara de Comercio de Tunja, Julio Antonio Ramírez Villate y Pedro Nel Escorcia Castillo, designados de común acuerdo por las partes, procede a dictar en derecho el laudo con el cual dirime la controversia sometida a su decisión, así:

I. Presupuestos procesales

A. Competencia del tribunal

El tribunal es competente para conocer de la controversia sometida a su decisión, surgida entre Hernando Casas & Asociados Ltda. de una parte, y la Beneficencia de Boyacá, de la otra, en la interpretación y ejecución del contrato de “Asesoría integral y financiera del proyecto Centro Administrativo y Comercial de Tunja”, ejecutado entre las partes desde el 14 de marzo de 1990, pues ellas así lo estipularon, mediante cláusula compromisoria inserta en el contrato, la cual es del siguiente tenor:

“Las diferencias que ocurrieren entre las partes por razón de este contrato serán sometidas a la decisión inapelable del Tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros designados uno por cada una de las partes y uno por la Cámara de Comercio. El tribunal sesionará en la ciudad de Tunja y fallará en derecho y se regirá por las normas pertinentes del Código de Comercio y Código de Procedimiento Civil”.

En desarrollo de la referida cláusula compromisoria, las partes convocaron al tribunal y este, mediante auto signado el 10 de febrero de 1997, acta 005, declaró su competencia para conocer y decidir las diferencias puestas a su consideración.

B. Demanda en forma

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 75 a 77 del Código de Procedimiento Civil.

C. Capacidad para ser parte

Las partes probaron su existencia y representación, por medios conducentes, así:

1. La sociedad Hernando Casas & Asociados Ltda., mediante certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá, que acredita su constitución mediante escritura pública 191 otorgada en la Notaría 12 de Bogotá el día 10 de marzo de 1972, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el 1427, y su representación en cabeza de Hernando Casas Rico.

2. La Beneficencia de Boyacá, hoy Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, con certificación expedida por la secretaría jurídica y del interior de la Gobernación de Boyacá; donde hace constar la existencia de la entidad demandada y su representación en cabeza del doctor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla.

D. Capacidad procesal

Las partes comparecieron al proceso debidamente representadas por abogado inscrito, designado por el representante legal, así: la demandante, por el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, quien sustituyó el poder al doctor Fabio Samalamanca Amézquita; la demandada, estuvo representada por el doctor Hugo Camacho Jiménez, sustituido por el doctor Francisco Vega Supelano.

II. Trámite prearbitral

1. La sociedad Hernando Casas y Asociados Ltda., por conducto de apoderado judicial, solicitó a la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Tunja, la integración del presente Tribunal de Arbitramento, para dirimir las controversias surgidas por razón del contrato de asesoría integral y financiera celebrado el 24 de agosto de 1988 y comenzado a ejecutar el 14 de marzo de 1990 con la Beneficencia de Boyacá, hoy Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, para el desarrollo del proyecto denominado Centro Administrativo y Comercial de Tunja.

2. La precitada Corte, en providencia del 5 de marzo de 1996, admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y corrió traslado a la parte convocada por el término de diez (10) días.

3. El 29 de marzo siguiente, el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, también, por conducto de apoderado judicial, dio oportuna contestación a la demanda, con oposición a las pretensiones.

4. En audiencia celebrada el día 29 de mayo de 1996, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores Pedro Nel Escorcia Castillo y Julio Antonio Ramírez Villate.

5. Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1651 de 1991, la Corte dispuso, en varias ocasiones, celebrar audiencia de conciliación y, finalmente, el 29 de agosto de 1996, sin la presencia de la demandada y de su apoderado, se dio por fracasada la conciliación.

6. El día 8 de octubre de 1996, la Corte designó como tercer árbitro para integrar el Tribunal de Arbitramento, al doctor José Antonio Álvarez Milán.

III. Instalación del tribunal

Integrado así el tribunal, se instaló el día 12 de noviembre de 1996, con la concurrencia de los apoderados de las partes y del representante legal de la demandada. En dicha audiencia, el tribunal designó como presidente al doctor José Antonio Álvarez Milán y como secretario al doctor Santiago Castañeda González, quienes aceptaron; fijó su sede en la de la Corte de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Tunja, calle 21 10-52; señaló las sumas correspondientes. a honorarios de árbitros y de secretario, así como de gastos de funcionamiento y administración del tribunal, y de protocolización y registro del laudo, providencia que no fue recurrida.

IV. Primera audiencia de trámite

Como las partes consignaran oportunamente los valores a su cargo, el tribunal celebró la primera audiencia de trámite el día 10 de febrero de 1997, con asistencia de los apoderados de las partes, audiencia en la cual el tribunal declaró su competencia para conocer del litigio, decretó las pruebas pedidas por las partes, y fijó fechas para su práctica, como consta en el acta 005 de la citada fecha.

V. Síntesis de la demanda y su contestación

A. Los hechos de la demanda

1. El día 14 de marzo de 1990, la sociedad demandante celebró como contratista, con la Beneficencia de Boyacá, hoy Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá como contratante, un contrato de asesoría integral y financiera, para el desarrollo del proyecto denominado “Centro Cívico y Comercial de Tunja”.

2. En el referido contrato, la demandante se obligó a la comercialización y venta del Centro Cívico y Comercial de Tunja, y la demandada a pagarle una suma equivalente al 6% de las ventas de locales y espacios que aquella realizara en forma exclusiva particulares por cuenta de esta, lo mismo que a suministrarle oportunamente los documentos requeridos al efecto.

3. La contratante demandada incumplió el contrato aludido, por haber suspendido la segunda etapa del proyecto, en forma unilateral e inconsulta, y por causas no imputables a la demandante contratista, haciéndola incurrir en una serie de gastos no previstos, e impidiéndole obtener la utilidad o ganancia que en condiciones razonables hubiera podido derivar de su actividad contractual.

4. La entidad demanda dejó de pagar a la demandante un saldo final por comisiones de venta equivalente a $ 17.880.914, según cuenta de cobro 203, presentada el 4 de septiembre de 1995.

5. Debido a las trabadas y complicaciones impuestas por la entidad contratante demandada, en la suscripción de las promesas y en el otorgamiento de las escrituras de compraventa de los locales del centro comercial Plaza Real de Tunja, al no facilitar ni suministrar oportunamente los documentos solicitados por la contratista demandante, esta ha incurrido no solo en pérdida de las correspondientes comisiones por el no desarrollo normal de las ventas, sino también en perjuicios por la pérdida de la imagen de la empresa, perjuicios que la entidad contratante está obligada a indemnizar.

B. Las pretensiones de la actora

Con fundamento en los hechos que se han sintetizado, la actora dedujo en su libelo las siguientes pretensiones:

“Primera: Se declare que la Beneficencia de Boyacá incumplió obligaciones contraídas en virtud de la celebración de un contrato con la firma Hernando Casas y Asociados el día 14 de marzo de 1990 para la asesoría integral y financiera del proyecto Centro Administrativo y Comercial de Tunja, por cuanto no pagó oportunamente cuentas de cobro.

Segunda: Se declare que en desarrollo del mismo contrato la Beneficencia de Boyacá (o quién a ella la representaba) obró en una forma negligente y ocasionó el que la firma contratista Hernando Casas y Asociados incurriera en una serie de gastos y sobrecostos no previstos en el contrato y no obtuviera la utilidad o ganancia que en condiciones razonables se esperaba.

Tercera: Que en virtud de la petición primera se condene a la Beneficencia de Boyacá, a pagar a mi mandante, el valor de las cuentas de cobro no canceladas a la fecha y a título de indemnización sobre las correspondientes sumas de dinero, el valor de los intereses de mora causados desde la fecha de presentación hasta la fecha de pago efectivo de cada una de ellas, de conformidad con las normas del Código de Comercio.

En subsidio solicito se condene a pagar el valor de los intereses bancarios corrientes correspondientes.

Cuarta: Que en virtud de la petición segunda se condene a la Beneficencia de Boyacá a restablecer plenamente los derechos de la sociedad Hernando Casas y Asociados e indemnizar los perjuicios y sobrecostos de todo orden causados a la misma así como la suma de dinero que se estimaba como utilidad o ganancia, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso y según el dictamen pericial que habrá de rendirse en el curso del mismo.

Quinta: Que se liquide judicialmente el contrato de asesoría celebrado entre las partes y en dicha liquidación se incluyan las indemnizaciones y compensaciones que resulten a favor de la sociedad Hernando Casas y Asociados.

Sexta: Se condene a la demandada a pagar el valor de la actualización de las sumas de dinero que resulten de conformidad con lo pedido en los puntos tercero y cuarto, teniendo presente para ello las pautas jurisprudenciales fijadas por el honorable Consejo de Estado y la honorable Corte Suprema de Justicia.

Séptima: Que se condene a la demandada a pagar las costas y gastos del proceso.

Octava: Que la Beneficencia de Boyacá, debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta días contados a partir de la fecha en que la providencia sea notificada”.

C. Contestación de la demanda

Mediante apoderado, la demandada dio oportuna contestación al libelo, oponiéndose a las pretensiones, admitiendo los hechos primero y segundo, manifestando ignorar los hechos tercero y cuarto, exigiendo prueba los hechos quinto y sexto y negándole el carácter de tal al hecho séptimo”.

Como fundamento de la oposición, la demandada arguyó en síntesis que:

1. Por disposición del artículo 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

2. El contrato celebrado entre las partes en litigio, establece en su cláusula tercera: “Cláusula tercera: Forma de pago: Parágrafo primero ... Si la obra se realiza, esta suma será deducida del correspondiente valor del seis por ciento (6%) de las ventas: para deducir el valor anterior de las comisiones por ventas, el contratista, deberá presentar certificación de la venta realizada que se surtirá con la presentación de los siguientes documentos: 1. Promesa de contrato de compraventa debidamente firmado por el cliente comprador y por el representante legal del Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá y debidamente registrado. 2. Certificado de ingresos de la cuota inicial pactada en el contrato a la tesorería del Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) del valor toda (sic) del contrato de compraventa. 3. Una vez presentado los anteriores documentos ante el gerente del Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, este procederá a dictar una resolución reconociendo corno pagado el porcentaje correspondiente a la venta y ordenando la respectiva devolución contra la suma dada como abono inicial, especificando el saldo por cubrir ...”.

3. “De la lectura de la citada cláusula se infiere sin mucho esfuerzo que para efectuarse el pago del seis por ciento (6%) de las ventas a la entidad contratista, esta previamente debe presentar ante el contratante la certificación de la venta realizada, promesa de compraventa debidamente firmada, certificado de ingresos entre otros requisitos y en los casos referidos por el actor jamás este allegó tales pedimentos como para proceder la entidad contratante a efectuar los desembolsos derivados del contrato de asesoría integral, mal podría realizarse tales pagos sin haber legitimado la exigibilidad por parte de la entidad contratista”.

4. “De otra parte la entidad hoy demandante era conocedora del retardo en la ejecución y culminación de la citada etapa de la obra en comento, ante lo cual procedió de común acuerdo a suspender el término del contrato, posteriormente le fue notificado que el término del contrato había expirado, razón por la cual debían presentar a la fecha esto es para el 7 de septiembre de 1994 las respectivas cuentas de cobro”.

D. Solicitud de integración de litisconsorcio necesario

En la primera audiencia de trámite, la parte demandada solicitó la citación de la Fiduciaria La Previsora S.A. para que manifestara su voluntad de adherir al arbitramento, considerando que debía integrarse con la citada un litisconsorcio necesario. A pesar de que el tribunal consideró entonces extemporánea la solicitud por no haberse propuesto como excepción previa y las partes guardaron silencio al respecto, luego de estudiar la escritura 544 otorgada el 15 de abril, de 1996 ante la Notaría 3ª de Tunja, mediante la cual la Fiduciaria La Previsora S.A. sede el contrato de fiducia mercantil de administración del proyecto Centro Cívico y Comercial Plaza Real de Tunja, a la Fiduciaria Granahorrar S.A. —Granfiduciaria—, el tribunal encuentra que no hay lugar a citar a la Fiduciaria La Previsora S.A., por no existir litisconsorcio necesario alguno, toda vez que conforme a la cláusula novena del contrato de cesión, la demandada, como contratante cedido, “aprueba el informe final de rendición de cuentas y los estados financieros presentados por la fiduciaria cedente con corte a fecha 31 de diciembre de 1995, sin perjuicio de la responsabilidad que directamente deba asumir el contratante cedido respecto de los terceros vinculados al fideicomiso, así como del pago de lo adeudado con cargo al mismo”, y bajo el literal c) de dicha cláusula, la demandada declara a la fiduciaria cedente (La Previsora S.A.) “a paz y salvo por todo concepto respecto de la gestión adelantada en virtud del contrato de fiducia mercantil”, todo lo cual excluye la responsabilidad de la entidad cuya citación se solicitó.

VI. Pruebas practicadas

El tribunal decretó las pruebas pedidas por las partes y ordenó tener como tales, con el valor probatorio que les corresponde, la documentación anexa a la demanda y a la contestación de la misma.

En audiencias, el tribunal recepcionó los testimonios de los señores Germán Álvarez, Armando Corsi Otálora, Plinio Idelfonso Casas Buitrago, María Cristina Téllez Flórez, Gonzalo Enrique Pérez Aguirre y Sonia Patricia Sánchez.

El tribunal designó colmo peritos a los señores Esperanza Prieto Orjuela y Numael Barajas Rojas, quienes rindieron el experticio solicitado por la parte convocante.

Para efectos del artículo 238-1 del Código de Procedimiento Civil, del dictamen pericial rendido en tiempo se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio.

VII. Alegatos de conclusión

En audiencia celebrada el día 19 de mayo de 1997, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, verbalmente la demandante, y verbalmente y por escrito la demandada. Cumplido lo anterior, el tribunal señaló el día 16 de junio de 1997 para realizar la audiencia de fallo, fecha en la cual decretó pruebas de oficio, y convocó para la lectura del laudo, el día 27 de junio siguiente, a la hora de las 8:30 a.m.

VIII. Consideraciones del tribunal

A. Clase de proceso

Atendido el monto de las pretensiones estimado en la demanda, $ 190.000.000, esta es de mayor cuantía, pues supera los 400 salarios mínimos mensuales.

B. Formación, naturaleza jurídica e interpretación del contrato

El tribunal se ocupa del análisis del contrato de asesoría integral y financiera suscrito entre la Beneficencia de Boyacá, hoy Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, y la firma Hernando Casas & Asociados Ltda., de fecha 24 de agosto de 1988, que comenzó a ejecutarse el 14 de marzo de 1990, por lo cual las partes señalan esta como su fecha de celebración.

Se trata de un contrato. administrativo de prestación de servicios, definido en los artículos 163 y 164 del Decreto 222 de 1983, estatuto bajo cuja vigencia se celebró. El referido artículo 164 preceptúa: “De las clases de contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios, entre otros, los de asesoría de cualquier clase ...”.

Siendo claro que el contrato objeta de la controversia es de naturaleza administrativa, no deja por tal hecho, de constituir ley para las partes y, por lo tanto, surte efectos entre las mismas (pacta sunt servanda). En efecto, “el carácter administrativo de un contrato, si bien requiere, inexcusablemente, que este se ajuste a determinados criterios compatibles con su índole, en modo alguno podrá desnaturalizar el objeto o contenido del acuerdo, transformando tal objeto o contenido en algo distinto a lo previsto y querido por los contratantes. Estos hállanse recíprocamente obligados a respetar lo esencial de lo estipulado. Es en este sentido, en el que el contrato administrativo sigue siendo ley para las partes” (Marienhoff, Miguel S., en Tratado de derecho administrativo, T. III A. Contratos administrativos, Teoría general, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 334).

C. Objeto del contrato y tiempo de ejecución

El contrato tiene por objeto la asesoría integral y financiera para el desarrollo del Centro Cívico y Comercial de Tunja, por parte de la empresa Hernando Casas & Asociados y en favor de la Beneficencia de Boyacá, hoy Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, con una duración de veinticuatro (24) meses, contados a partir de la iniciación de las ventas, 14 de marzo de 1990, según acta suscrita entre las partes el día 22 de febrero de 1991 (fl.60 cdno. de pruebas de la demandada).

D. Las obligaciones contractuales de las partes

1. Obligaciones del contratista

Las obligaciones contraídas por la empresa Hernando Casas y Asociados se pueden sintetizar en los siguientes ítem:

1.1. Investigación de mercadeo, que comprende los estudios sobre financiación, flujo de recursos y ventas del 90% de los locales y oficinas del centro, estudios que debían ser entregados antes de la iniciación de la obra.

1.2. Asesorías: legal, para la reglamentación de copropiedad, y de publicidad, para el plan publicitario correspondiente.

1.3. Investigación financiera especialmente sobre la proyección de la futura demanda de venta de locales comerciales.

1.4. Comercialización y venta del Centro Cívico y Comercial de Tunja.

2. Obligaciones de la contratante

Por su parte, la Beneficencia de Boyacá se obligó para con el contratista a desarrollar las siguientes prestaciones:

2.1. A suministrar oportunamente los documentos requeridos por el contratista para el desarrollo del proyecto.

2.2. A prestar toda ayuda posible al efecto.

2.3. A pagar al contratista los honorarios del 6% del valor de cada venta, previo el cumplimiento de los requisitos estipulados en las cláusulas segunda y tercera del contrato.

E. Examen de las pretensiones

Primera pretensión

En la primera pretensión, la empresa demandante pide “se declare que la Beneficencia de Boyacá incumplió obligaciones contraídas en virtud de la celebración de un contrato con la firma Hernando Casas y Asociados el día 14 de marzo de 1990, para la asesoría integral y financiera del proyecto Centro Administrativo y Comercial de Tunja, por cuanto no pagó oportunamente cuentas de cobro”.

La primera obligación que surge del contrato a cargo de la demandada, como ya se vio, es la de pagar al contratista los honorarios equivalentes al 6% del valor de cada venta realizada (fl.5 cdno. ppal.). El pago de dichos valores está condicionado a la realización del proyecto (fl. 6 ibíd.) y para su cobro es necesario que el contratista acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: presentación del contrato de promesa de venta de la respectiva unidad, firmado por el representante legal de la Beneficencia de Boyacá, registrado y autenticada la firma del comprador; certificado de ingresos a la tesorería de la Beneficencia de Boyacá, del 30% del valor del contrato prometido, como cuota inicial; con los anteriores documentos, la Beneficencia de Boyacá dictará la resolución del reconocimiento del valor del porcentaje de la comisión de ventas, y con todo ello el contratista tramitará la respectiva cuenta de cobro ante la contratante, quien deberá pagarla dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de su presentación.

La demandante fundamenta esta pretensión en los siguientes documentos que anexa:

1. Cuenta de cobro 201 del 30-11-94, por valor de $ 19.123.608 (fl.13, cdno. de pbas. de la demandante), de la cual la demandada pagó, por intermedio de la Fiduciaria La Previsora S.A., la suma de $ 5.156.601.24 (fl. 29 ibíd.), y negó por ventas no legalizadas la suma de $ 8.204.820, quedando un saldo insoluto de $ 7.056.146, descontado el IVA, suma que fija el hecho séptimo de la demanda.

2. Cuenta de cobro 202 del 8 de abril de 1995, por valor de $ 2.950.500 descontado el IVA (fl.15 ibíd), suma que la demandante fija en el hecho séptimo de su libelo.

3. Cuenta de cobro 203 del 31 de agosto de 1995, por valor de $ 15.685.012, descontado el IVA (fls. 17 y 18 ibíd.)

Confrontadas por el tribunal las anteriores cuentas, con la relación de pagos pendientes elaborada por la Fiduciaria La Previsora S.A. y aportados oportunamente por la demandada, visibles a folios 231 a 239 del cuaderno principal, se tiene que en efecto, la demandada no pagó las referidas cuentas, pretextando el incumplimiento de los requisitos exigidos en el contrato para pretender el pago de las comisiones, especialmente la falta de las respectivas promesas de venta, firmadas por la demandada, excusa que la contratista replica atribuyendo la causa de este hecho a la contratante, quien, según declaración de la testigo María Cristina Téllez, efectivamente se habría abstenido de firmar las referidas promesas, por ser consiente de no poder cumplir las obligaciones de entrega de las unidades prometidas en venta, ante la imposibilidad de terminarlas para las fechas pactadas. Esta misma testigo, con cuyo testimonio está conforme la demandada en su alegato de conclusión, y le merece al tribunal suficiente credibilidad, por haber sido directora del proyecto, como funcionaria de la Fiduciaria La Previsora S.A., administradora del mismo, informa que en verdad las últimas cuentas no se le pagaron a la demandante por carencia de fondos.

Con fundamento en las reseñadas pruebas y considerando que la demandada no propuso excepciones que enervaran la pretensión de pago de las precitadas cuentas, el tribunal habrá de declarar que la demandada estaba obligada al pago de las mismas, y que, al no hacerlo, incurrió en mora a partir del décimo día siguiente a la fecha de presentación de dichas cuentas, según estipulación contractual.

Segunda pretensión

En la segunda pretensión, la demandante persigue se declare que en desarrollo del mismo contrato la demandada actuó en una forma negligente y le ocasionó una serie de gastos y sobrecostos no previstos en el contrato y, en consecuencia, determinó que no obtuviera la utilidad o ganancia que en condiciones razonables se esperaba.

En apoyo de esta pretensión, la demandante anexó a su demanda, en copia informal, sendas comunicaciones suscritas por Armando Corsi Otálora, Plinio Casas Buitrago, Lucila Ávila de Moya y otro, Melba Higuera de Vargas, Gustavo Adolfo Mejía Angulo y Blanca Lucia Valbuena, interesados en la compra de locales del proyecto Plaza Real, dirigidas unas a la Fiduciaria La Previsora, otras al director del proyecto, y unas más a la misma demandante, visibles a folios 41 a 48 del cuaderno de pruebas de esta, manifestando su intención de retirarse de las negociaciones por retardo y suspensión de las obras, y solicitando en consecuencia la devolución de los valores pagados por razón de ellas.

Así mismo, solicitó la actora como prueba de esta pretensión, los testimonios de Germán Álvarez, Álvaro España Erazo, Armando Corsi Otálora y Plinio Casas Buitrago, de los cuales se recepcionaron solo los dos últimos, porque los demás, habiendo sido citados no comparecieron, y las partes no insistieron.

Observa el tribunal que la demandante pretende demostrar el haber incurrido, por hechos que no le son imputables, en gastos y sobrecostos no previstos en el contrato, con lo cual estaría invocando la teoría de la imprevisión y, por consiguiente, conviene dejar sentadas las bases de la misma. Esta teoría se fundamenta en el acaecimiento de un “acontecimiento excepcional” que rompe el equilibrio financiero del contrato y que debe ser en un todo ajeno a la voluntad de las partes; y, por ende, no ha debido entrar en las previsiones normales que se tuvieron en cuenta al celebrar el contrato” (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, Sent. 513 del 18 de abril de 1989, Exp. 5426. M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo). La providencia resume con precisión la doctrina más autorizada, que considera como elementos estructurales de la teoría de la imprevisión, los siguientes:

a) Imprevisibilidad. Significa que el agente afectado por el hecho sobreviniente, no previó el hecho que rompe el equilibrio económico, no dedujo su posible realización al momento de celebrarse el contrato, dado su carácter imprevisible y no debido a negligencia de la parte afectada;

b) Excesiva onerosidad. Este requisito de la teoría, indica que las partes deben contribuir a asumir las cargas que se presenten en la ejecución del contrato por encima de los riesgos asumidos voluntariamente, mediante una equitativa modificación de las condiciones pactadas. Cuando ello no ocurre, el exagerado costo del cumplimiento de la obligación, el sacrificio muy subido del deudor, no el lucro cesante o la frustración de ganancia, el hecho sobreviniente genera un trastorno económico respecto de las estipulaciones iniciales y la situación reinante en el momento de contratar, de tal manera que exigir su cumplimiento como fue pactado, equivaldría a cometer grave injusticia con una de las partes. “Indudablemente el mayor costo que implica la excesiva onerosidad no está incluido en el riesgo natural de ganancia. Ese riesgo es asumido y conocido apriorísticamente por las partes y, por lo tanto, no obtener la ganancia esperada no es excesiva onerosidad” (Janet Barbosa Verano, Ariel Ignacio Neyva Morales, en Teoría de la imprevisión en el derecho civil colombiano, Ed. Jurídicas Radar, Bogotá, 1993, pág. 96”;

c) Inimputabilidad. El hecho imprevisto no debe ser imputable a dolo o culpa de la parte afectada, que pretende alegarlo, ni tampoco que se haya producido durante su mora;

d) Carácter extraordinario del hecho. Solo se exonera la responsabilidad del incumplido en casos realmente excepcionales, como una guerra, una revolución, una desbordada inflación, una disposición gubernamental, la escasez de materias primas, etc.;

e) Relación obligatoria pendiente de ejecución. En el momento en que se pretende hacer valer la teoría, la obligación que se pretende excesivamente onerosa estando dentro de los términos de cumplimiento, no debe haberse cumplido. La imprevisión alegada con posterioridad al pago, crearía inestabilidad jurídica;

f) Afectación a toda una categoría de deudores. El hecho anormal sobreviniente debe tener un impacto tal que afecte a toda una categoría de deudores, de modo que pueda afirmarse que la prestación es excesivamente onerosa por sí misma y no solo en relación con determinado deudor.

g) Irresistibilidad del hecho. Si un acontecimiento es extraordinario e imprevisible, sus efectos suelen ser irresistibles. Lo que abarca dos aspectos: la imposibilidad del agente para oponerse al hecho y la imposibilidad de soportar sus consecuencias, y

h) Hecho sobreviniente. Las circunstancias extraordinarias deben ser posteriores a la celebración del contrato, pues para las anteriores o concomitantes, la ley prevé soluciones distintas.

En el caso sub lite, cabe destacar que dentro de las obligaciones de la firma contratista se encuentran las de realizar una investigación de mercadeo de proyecto, para determinar su factibilidad económica, el flujo de fondos necesarios para el buen funcionamiento y marcha de la inversión, niveles de preventa y venta sobre planos, con cuadros necesarios sobre variables de inflación financiera y rentabilidad interna del proyecto, caminos preferibles y aconsejables entre las diversas formas de venta y de financiación, estudios todos dirigidos, como es obvio, al desarrollo continuo del proyecto, asegurando el recaudo de los recursos obtenidos de la adecuada y oportuna comercialización de las unidades proyectadas, y de los cuales se hizo responsable el contratista.

Como es obvio, los estudios de proyección económica elaborados por el contratista al inicio de la obra debieron permitirle prever los contratiempos que se podrían presentar dentro de la ejecución del contrato y, por tal motivo, era su deber proponer los correctivos mediante la actualización permanente de tales estudios y a través de una estrategia publicitaria eficaz de mercadeo que permitiera la continuidad de la inversión, lo cual no ocurrió, como bien lo expresa la testigo María Cristina Téllez.

Precisamente, por problemas económicos y financieros y en consecuencia, por imposibilidad de continuar con el proyecto, este se suspendió según consta en acta de 16 de agosto de 1991, en que las partes de común acuerdo declaran que dicha suspensión no genera derechos de indemnización por lucro cesante o daño emergente en beneficio del contratista y que la contratante no declarará la caducidad mientras se encuentre suspendido el contrato. Este se reinició el día 5 de julio de 1993, es decir que duró suspendido durante 23 meses (actas de fls. 19, y 21 y 22 del cdno. pbas. de la demandante). Justamente en los documentos visibles a folios 41 a 48 ibídem, las notas enviadas por personas que desean retirarse y solicitan el reembolso de los dineros pagados, están fundamentadas en el retardo y la suspensión del proyecto, en su gran mayoría remitidas dentro del término de suspensión aceptado por la contratista, por lo que estos documentos no son demostrativos de la imprevisibilidad del hecho que habría generado la ruptura del equilibrio económico del contrato.

El tribunal encuentra, interpretando el contrato en su contexto, que la contratante abonó a la contratista una suma inicial de $ 10.000.000 para la elaboración de los estudios contratados con el carácter de previos a la realización de la obra, estipulándose que de no poder realizarse esta, la contratista reembolsaría el abono, descontados los gastos en que hubiera incurrido en su ejecución, y que, “si la obra se realiza” todas las actividades estipuladas a cargo de la contratista serían remuneradas con una suma igual al 6% del valor de venta efectiva de las unidades de proyecto, durante el término de vigencia del mismo. De donde resulta claro que el contrato, a más de ser de cuantía indeterminada, genera para el contratista el derecho a una remuneración única del 6% de las ventas efectivamente realizadas y no de las proyectadas, como contraprestación de todas las actividades a su cargo, incluidas “arrendamiento de oficina, servicio telefónico ordinario, salarios del personal empleado para el cumplimiento de la función contratada, etc.” (par. 2º de la cláusula tercera del contrato. fl. 7 cdno. pbas. de la demandante), razones que obligan al tribunal a abstenerse de adoptar las estimaciones de la prueba pericial, ya que ellas consideran unos valores a partir de las ventas proyectadas y fijan unos gastos por honorarios profesionales, inaplicables al caso sub lite, por contrariar las estipulaciones contractuales que remuneran las ventas efectivamente realizadas e incluyen en dicha remuneración, los costos del personal necesario para cumplir sus obligaciones contractuales.

Por lo demás, los supuestos gastos y sobrecostos que, al decir de la actora, constituirían la ruptura del equilibrio económico del contrato permanecen indeterminados, toda vez que la demanda no precisa, por sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, los hechos que los generarían, ni su cuantía, y menos la prueba de los mismos, todo lo cual toma impróspera esta pretensión.

Tercera pretensión

Persigue la actora que, como consecuencia de la primera pretensión, se condene a la demandada a pagarle el valor de las cuentas de cobro no canceladas, junto con sus intereses moratorios causados desde la fecha de presentación de las mismas, hasta el día en que se haga efectivo el pago, de conformidad a las normas del Código de Comercio. En subsidio, demanda el actor el pago de los intereses bancarios corrientes.

Siendo esta pretensión, consecuencia de la primera, el tribunal habrá de condenar a la demandada al pago de las cuentas, por los valores contenidos en ellas, toda vez que la demandada no propuso excepción que enervara dichos valores.

Se liquidarán los intereses moratorios causados a partir del décimo día siguiente a la fecha de la presentación de las cuentas a la demandada, atendiendo la estipulación contractual respectiva, a una tasa equivalente al interés que cobran los bancos por créditos ordinarios de libre asignación más un cincuenta por ciento de la misma, tasa límite a partir de la cual el interés es usurario, aplicable por ser inferior al doble del interés bancario corriente, autorizado por el artículo 884 del Código de Comercio según reiterada doctrina de la (*)Superintendencia Bancaria que el tribunal acoge, por estimar que la tasa máxima legal de intereses moratorios no debe superar los límites establecidos en el artículo 235 del Código Penal”.

Así mismo, con fundamento en el precepto del artículo 177 inciso 5º del Código Contencioso Administrativo se dispondrá que los valores líquidos por concepto de capital reconocidos en el laudo, devengarán intereses bancarios corrientes durante los seis meses siguientes a la exigibilidad del mismo, certificado por la (*)Superintendencia Bancaria al momento del pago, y desde entonces, a la tasa límite del interés lícito a que alude el artículo 235 del Código Penal ya citado.

Cuarta pretensión

El tribunal se atiene respecto de esta pretensión, al resultado del análisis y decisión de la pretensión segunda y, como consecuencia que esta es de aquella, habrá de despacharse también desfavorablemente.

Quinta pretensión

Aspira aquí el actor a que el tribunal liquide el contrato celebrado entre las partes, perfeccionado el 14 de marzo de 1990, e incluya las compensaciones e indemnizaciones que resulten a favor de Hernando Casas & Asociados, pretensión a la que se accederá teniendo como únicos elementos de juicio las cuentas presentadas por la actora, y la declaración de la testigo María Cristina Téllez Flores, quien enfáticamente manifiesta que dicho contrato no ha sido liquidado.

Sexta pretensión

El tribunal no accederá a la actualización de las sumas reconocidas a la actora, por considerar que en el monto de los intereses moratorios está comprendido el componente inflacionario, objeto de la actualización.

Séptima pretensión

Respecto de las costas, en aplicación del artículo 392, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil considerando que las pretensiones solo prosperarán parcialmente, el tribunal se abstendrá de condenar al pago de agencias en derecho y, respecto de los honorarios de los árbitros, del secretario y de los gastos de funcionamiento y administración del tribunal y demás gastos causados dentro del proceso y hasta la protocolización del expediente, inclusive, dispondrá que los cancelen las partes por mitad. Como las sumas aludidas, han sido consignadas por las partes, por mitad, si hubiere remanente, el presidente del tribunal lo restituirá en la misma proporción.

F. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las controversias surgidas con ocasión del contrato de asesoría integral y financiera para el desarrollo del Centro Cívico y Comercial Plaza Real de Tunja, celebrado mediante documento privado suscrito el 24 de agosto de 1988 entre la demandante Hernando Casas & Asociados Ltda. como contratista y la Beneficencia de Boyacá, hoy Instituto Beneficencia y Lotería de Boyacá, como contratante, y cuya ejecución se inició el 14 de marzo de 1990, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, profiere el siguiente

Laudo

1. Declárase que la demandada, Beneficencia de Boyacá, hoy Instituto Beneficencia y Lotería de Boyacá, incumplió obligaciones contraídas en virtud del contrato celebrado con la firma Hernando Casas y Asociados, que comenzó a ejecutarse el 14 de marzo de 1990 para la asesoría integral y financiera del proyecto “Centro Administrativo y Comercial de Tunja”, por cuanto no pagó oportunamente las cuentas de cobro 201/94, 202/95 y 203/95 a que alude la demanda.

2. Deniégase la pretensión segunda de la demanda.

3. Condénase al Instituto Beneficencia y Lotería de Boyacá pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero, incorporadas en las cuentas 201/94, 202/95 y 203/95, conforme a la siguiente liquidación:

Factores de liquidación

Cta NºAl cobroEn moraValorTasaDías/mora
201/9429-12-9414-01-95$ 7.056.14660.69%883
202/9518-04-9503-05-95$ 2.950.50065.565%774
203/9504-09-9519-09-95$ 15.685.01267.995%638

La tasa efectiva anual de mora resulta de tomar la tasa certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para los créditos ordinarios de libre asignación en la fecha en que comenzó a causarse la mora (diez días después de la presentación de la cuenta, según el contrato), más un cincuenta por ciento de dicha tasa, conforme a la motivación del presente laudo en lo pertinente.

La tasa de interés diario, resulta de dividir la tasa efectiva anual sobre 360 días.

El monto total del interés resulta de multiplicar el valor de la cuenta por la tasa de interés diario por los días en mora.

Liquidación:

Aplicando a la liquidación el procedimiento anterior, se tiene:

1. Cuenta 201/94:

Valor$ 7.056.146
Intereses de mora$ 10.503.714
Total$ 17.559.860

2. Cuenta 202/95:

Valor$ 2.950.500
Intereses de mora$ 4.169.165
Total$ 7.119.665

3. Cuenta 203/95:

Valor$ 15.685.012
Intereses de mora$ 18.900.792
Total$ 34.585.804

Resumen:

Cuenta 201/94$ 17.559.860
Cuenta 202/95$ 7.119.665
Cuenta 203/95$ 34.585.804
Valor total:$ 59.265.329

Con fundamento en el precepto del artículo 177 inciso 5º del Código Contencioso Administrativo se dispone que los valores líquidos por concepto de capital incorporados en cada una de las anteriores cuentas y reconocidos en este laudo, devengarán intereses bancarios corrientes durante los seis meses siguientes a la exigibilidad del mismo, y desde entonces, a la tasa límite del interés lícito a que alude el artículo 235 del Código Penal ya citado, esto es, a la tasa de los créditos ordinarios de libre asignación que otorgan los bancos, más un cincuenta por ciento de la misma, en cuanto fuere inferior al doble del interés bancario corriente, según certificación que expida la (*)Superintendencia Bancaria para el momento del pago.

4. Deniégase la pretensión cuarta de la demanda.

5. Declárase liquidado el contrato celebrado el 28 de agosto de 1988 entre la demandante como contratista y la demandada como contratante, para la asesoría integral y financiera del desarrollo del proyecto del Centro Cívico y Comercial Plaza Real de Tunja, que comenzó a ejecutarse el 14 de marzo de 1990, fue suspendido el 16 de agosto de 1991, reiniciado el 5 de julio de 1993 y terminado el 2 de febrero de 1994, en los términos de la resolución tercera del presente laudo.

6. Deniégase la pretensión sexta de la demanda, por improcedente, pues los intereses moratorios liquidados en la resolución tercera del presente laudo implican la actualización del valor de las cuentas.

7. Respecto de las costas del proceso, de acuerdo con la pertinente motivación del presente laudo, se dispone que cada parte asumirá el pago del 50% de los honorarios de los árbitros, del secretario del tribunal, de los gastos de funcionamiento y administración del tribunal y de los gastos del proceso, inclusos los de protocolización del expediente. Como las anteriores sumas fueron consignadas por las partes en proporción del 50% cada una, los remanentes que resulten se reintegrarán por la presidencia del tribunal a las partes en la misma proporción. Respecto de las agencias en derecho, el tribunal dispone que cada parte asuma los honorarios de su apoderado.

8. La demandada debe dar cumplimiento al presente laudo, dentro de los treinta días siguientes a su ejecutoria.

9. Por secretaría hágase entrega a los apoderados de las partes, de sendas copias auténticas del presente laudo.

10. En firme el presente laudo, por secretaría remítase copia del mismo al procurador departamental de Boyacá, y protocolícese el expediente en la Notaría 3ª del Círculo de Tunja, con cargo al rubro de gastos depositados a órdenes del presidente del tribunal.

Leído el presente laudo, del cual quedan las partes notificadas en estrados, el presidente del tribunal declaró cerrada la audiencia, siendo las diez de la mañana del día 27 de junio de 1997.

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