Laudo Arbitral

Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A., Prointel S.C.A.

v.

Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan

Agosto 28 de 2001

Laudo arbitral

Agotado el trámite previsto en la ley y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, se pronuncia en derecho el laudo que pone fin al proceso convocado por Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A., Prointel S.C.A. (Hoteles) contra Fiduciaria Ganadera S.A. o simplemente Fidugan, el cual se pronuncia en forma unánime por los árbitros que integran el tribunal.

CAPÍTULO I

Antecedentes del trámite arbitral

Presentación y contestación de la demanda principal y de la de reconvención

El 16 de diciembre de 1999 y por conducto de apoderado judicial debidamente constituido al efecto, Hoteles presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá una convocatoria arbitral para que se dirimieran las diferencias que esta planteó contra Fidugan y que se contraen al contrato de administración hotelera del hotel Nueva Granada celebrado entre las partes.

Dicha convocatoria arbitral fue admitida mediante auto del 11 de enero de 2000, proferido por la directora encargada del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, doctora Mónica Janer Santos.

Previa fijación de aviso judicial en las dependencias de la parte convocada el 31 de enero de 2000, la convocatoria arbitral en mención le fue notificada personalmente a la entonces apoderada especial de Fidugan, doctora Fany María González Velasco el día 4 de febrero de 2000.

Por medio de escrito radicado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de febrero de 2000, la parte convocada dio oportuna contestación a la demanda promovida en su contra por medio de nuevo apoderado judicial, el doctor Rafael Acosta Chacón, quien en esa misma fecha propuso una demanda de reconvención que fue admitida por auto del 23 de febrero de 2000, providencia notificada por estado del 2 de marzo de 2000.

La demanda de reconvención fue contestada oportunamente por el apoderado judicial de hoteles el día 16 de marzo de 2000.

Frente a la contestación de la demanda de reconvención, por medio de escrito del 31 de marzo de 2000 el apoderado de Fidugan descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por Hoteles y solicitó el decreto y práctica de algunas pruebas adicionales.

Hechos en los cuales se basan las pretensiones de la demanda principal y de la de reconvención. Su contestación en cada caso.

Los hechos en los cuales se fundamentan las pretensiones de la demanda de Hoteles contra Fidugan son los que a continuación se sintetizan:

1. Por virtud de acuerdo expreso con Fidugan como vocera del fideicomiso del patrimonio autónomo Hotel Nueva Granada, propietario del hotel que lleva el mismo nombre, Hoteles prestó el capital de trabajo para el funcionamiento de ese establecimiento.

2. Por haber transcurrido tres trimestres consecutivos de operación del hotel sin que este produjere utilidades, el contrato de administración hotelera que existía entre las partes terminó ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo para solucionar esa situación.

3. Durante los nueve meses que constituyen los tres trimestres de pérdidas, Hoteles no recibió remuneración alguna por operar el hotel, no obstante que cumplió con su obligación de administrar el citado establecimiento.

4. Fidugan, obrando en su doble condición de vocera del patrimonio autónomo Hotel Nueva Granada y su propio nombre no aceptó la terminación del contrato de administración hotelera y se abstuvo de concurrir a la liquidación del mismo, de donde se desprendieron las siguientes consecuencias: i) Fue imposible consolidar las cuentas de la operación del hotel, de donde surge un pasivo por concepto de capital de trabajo, cuya restitución reclama la parte convocante; ii) Las sociedades operadoras debieron seguir operando el hotel y asumiendo los pagos y gastos derivados de ese hecho; iii) La parte convocada se negó a recibir materialmente el hotel, a lo que tuvo que proceder la parte convocante, generándose así un conflicto laboral con el personal del establecimiento hotelero, lo que implica grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de Fidugan, incumplimiento que hace posible reclamar la cláusula penal pactada como en efecto lo hace Hoteles.

5. A la fecha de presentación de la demanda principal que dio origen al presente proceso, Fidugan no ha dado cumplimiento a ninguna de las obligaciones contractuales y legales que le competen, tales como reintegrar a Hoteles el capital de trabajo que esta facilitó para la operación del Hotel Nueva Granada.

Los hechos hasta aquí resumidos se encuentran prolijamente expuestos en el libelo introductorio del trámite.

En el escrito que contiene la contestación de la demanda principal, el apoderado de Fidugan negó algunos, manifestó que ciertos de ellos no le constaban y aceptó otros.

En relación con el detalle de todos y cada uno de los hechos contenidos en la demanda principal, formuló aclaraciones y expuso a espacio la posición de la parte convocada al proceso frente a los fundamentos de hecho de las pretensiones de hoteles.

Los hechos en los cuales se basa la demanda de reconvención los presentó el apoderado judicial de Fidugan en cincuenta y dos numerales que se resumen en forma sucinta así:

1. En los primeros hechos de la demanda de reconvención, el apoderado de Fidugan se refirió a la Constitución del fideicomiso Hotel Nueva Granada, así como a la celebración del contrato de administración hotelera y a la cláusula décima del mismo relativa a “otros gastos a cargo del operador”.

2. En el hecho cuarto y siguientes, la parte demandante en reconvención se refirió in extenso a un nuevo contrato de administración hotelera, este de fecha 16 de enero de 1998, del cual el apoderado de Fidugan resaltó varios puntos.

3. En el hecho octavo y siguientes, da cuenta el apoderado de Fidugan acerca de la convocatoria, antecedentes, temas tratados y decisiones adoptadas por la junta administradora del fideicomiso en su reunión ordinaria del 12 de mayo de 1999. De dicha acta el apoderado de Fidugan destacó los siguientes puntos, relevantes en su opinión para lo que es objeto del presente proceso: i) Que en el curso de la misma el doctor Jorge Londoño Riani, representante en la junta de los operadores del hotel manifestó que por haberse verificado pérdidas acumuladas por tres semestres consecutivos debía tomarse una determinación relativa a la liquidación del contrato; ii) Que la mencionada junta determinó que se elaborara por parte de los operadores del hotel una proyección de liquidación del contrato a 1º de junio de 1999; iii) Que en la reunión del 12 de mayo de 1999 el operador no presentó los informes que Fidugan le solicitó mediante comunicación del día 10 de los mismos mes y año.

4. En los siguientes hechos de la demanda de reconvención, el apoderado de Fidugan se refiere a las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la terminación del contrato, así como a las numerosas comunicaciones y reuniones sostenidas entre las partes en los meses de junio y julio de 1999, en todas las cuales tanto el operador como la fiduciaria fijaron sus posiciones encontradas en torno a la terminación del contrato de administración hotelera.

5. En el hecho trigésimo y siguientes del escrito que contiene la demanda de reconvención se da cuenta detallada de los sucesos que rodearon la entrega física del hotel, del operador a la fiduciaria el 31 de agosto de 1999 a las 3:00 p.m. punto sobre el cual nunca hubo un acuerdo, verificándose que en esa fecha y hora la parte convocante dejó de operar el hotel, pero Fidugan se abstuvo de concurrir a recibirlo, hecho que a los ojos de la demandante en reconvención constituye incumplimiento del procedimiento de liquidación del contrato de administración hotelera previsto en el mismo.

6. En el hecho cuadragésimo tercero y siguientes de la demanda de reconvención se da cuenta de las múltiples comunicaciones cruzadas entre las partes y atinentes a las cuentas del hotel, sus servicios públicos e inventarios, etc., y en general la rendición de cuentas que el operador tenía obligación de hacer, la cual, según el dicho de Fidugan solo vino a verificarse el 12 de enero de 2000.

7. En los hechos quincuagésimo a quincuagésimo segundo, Fidugan señala que Hoteles no ha dado cumplimiento a su obligación de entregar el 50% de las utilidades proyectadas por la operación del hotel para el período no ejecutado del contrato de administración hotelera; que tampoco ha cumplido con su obligación legal de rendir cuentas y que como consecuencia de la injustificada terminación unilateral del contrato mencionado, Fidugan ha incurrido en una serie de gastos que Hoteles debe cubrir.

En el escrito que oportunamente presentó su apoderado judicial para dar contestación a la demanda de reconvención, Hoteles admitió que varios de los planteados en dicho escrito eran ciertos, no obstante que frente a casi la totalidad de los que aceptó formuló reparos o aclaraciones; negó la veracidad de otros y dijo no constarle lo afirmado por Fidugan en varios de ellos.

Las pretensiones de la demanda principal

Son las que a continuación se transcriben:

“1. Que se declare que el contrato de administración de Hotel Nueva Granada en Santafé de Bogotá, celebrado entre las sociedades Hoteles Limitada y Prointel S.C.A., en unión temporal como administradoras y la Fiduciaria Ganadera S.A. como vocera del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 7 de junio de 1988(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá como administrado, terminó por haber transcurrido tres (3) trimestres consecutivos con generación de pérdidas y no haberse encontrado una solución entre las partes que permitiera su continuación.

“2. Que se declare que la Sociedad Hoteles Limitada, en los términos del contrato de administración, prestó al patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1988(sic) de la Notaría 31 de Santafé de Bogotá la cantidad de ciento setenta y siete millones setecientos ochenta y siete mil seiscientos veintiocho pesos moneda corriente ($ 177.787.628) para mantener el capital de trabajo de la operación hotelera, entre el día 1º de marzo de 1998 y el día 31 de mayo de 1999 y que por tanto ese patrimonio autónomo le debe esa cantidad de dinero, de plazo vencido, desde el día 1º de junio de 1999 de acuerdo con lo previsto en la cláusula 8.2.11 del último contrato suscrito, que transcribo resaltando, tomándola del capítulo correspondiente a las responsabilidades del operador:

“Mantendrá a disposición del hotel el capital de trabajo necesario para su operación ininterrumpida y eficiente, tomándolo de los ingresos de la operación, en la medida que sea posible o prestándolo de sus propios recursos o de recursos de crédito tomado a su nombre, cuando no exista la disponibilidad suficiente; en todo caso, el operador libera expresamente de toda responsabilidad al propietario, respecto de los créditos que llegare a contratar para el financiamiento del capital de trabajo”.

“3. Que se declare que la Sociedad Hoteles Limitada, ha prestado entre el 1º de junio de 1999 y la fecha de presentación del presente arbitramento la cantidad de treinta y dos millones cuatrocientos noventa y nueve mil cincuenta y ocho pesos moneda corriente ($ 32.499.058) al patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1988(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá, para atender obligaciones generadas todas en la operación del Hotel Nueva Granada.

“4. Que se declare que por la terminación del contrato de administración, las obligaciones asumidas para y por el Hotel Nueva Granada deben ser atendidas por su propietario, el patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1998(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá del cual es vocera de la Sociedad Fiduciaria Ganadera S.A.

“5. Que se declare que la Sociedad Fiduciaria Ganadera S.A. es responsable por no haber concurrido a la liquidación del contrato de administración, en los términos del contrato suscrito con las operadoras y no haberlo recibido en la fecha en la que se dejó a su disposición y que por tanto deberá pagar los perjuicios ocasionados con ese comportamiento.

“6. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se hagan las siguientes condenas:

“1. A la Fiduciaria Ganadera S.A., como vocera del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1998(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá y con recursos del mismo:

“a) A pagar la cantidad de ciento setenta y siete millones setecientos ochenta y siete mil seiscientos veintiocho pesos ($ 177.787.628) como saldo de la cuenta corriente a que aluden las cláusulas 2.12, 8.2.11 y 14.5 y 14.6 del contrato;

“b) A pagar la cantidad que resulte de aplicar al saldo anotado en el punto anterior, intereses moratorios a la tasa máxima permitida en el momento que se produzca la condena, doble de la bancaria corriente para esa fecha, desde el día 30 de junio de 1999;

“c) A pagar la cantidad de treinta y dos millones cuatrocientos noventa y nueve mil cincuenta y ocho pesos moneda corriente ($ 32.499.058) que corresponde a los pagos hechos por la Sociedad Hoteles Limitada de obligaciones del fideicomiso, entre el 1º de junio de 1999 y la fecha de presentación de esta solicitud adicionada con los valores que las sociedades operadoras deban pagar, por cuenta de fideicomiso hacia el futuro y que no puedan ser cubiertas con los ingresos que se siguen y seguirán ejecutando hasta la liquidación definitiva del contrato;

“d) A pagar la cantidad que resulte de aplicar al saldo anotado en el punto anterior, intereses moratorios a la tasa máxima permitida en el momento que se produzca la condena, doble de la bancaria corriente para esa fecha, desde la fecha de presentación de la presente demanda;

“e) Aceptar la compensación que por ministerio de la ley se ha de producir entre las condenas a cargo del fideicomiso del cual es vocera la Fiduciaria Ganadera S.A. en los tres puntos anteriores y los valores que resulten a cargo de las sociedades operadoras por diferencias de inventarios;

“d) A asumir la responsabilidad total en cuanto a las obligaciones relacionadas con el Hotel Nueva Granada consolidadas el 31 de mayo de 1999 en dos conjuntos diferentes:

“1. Atendiendo las obligaciones pendientes con proveedores y terceros en general, de sus propios recursos, y

“2. Atendiendo las obligaciones pendientes con los trabajadores que no resolvieron su situación laboral, ni en esa fecha ni con posterioridad a ella;

“f) A asumir la responsabilidad total en cuanto a todas las obligaciones relacionadas con el Hotel Nueva Granada desde el 1º de junio de 1999 y hacia el futuro, particularmente en lo relativo a los empleados del hotel, y

“g) A recibir las cuentas por cobrar pendientes de ejecución a la fecha en que el laudo con que termine el arbitramento propuesto se produzca.

“2. A la Fiduciaria Ganadera S.A., directamente y con sus propios recursos:

“Por el valor de la cláusula penal prevista en la cláusula 20 del contrato, equivalente a un mil (1.000) salarios mensuales mínimos por no haber concurrido a recibir el hotel después de terminado el contrato de administración.

Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda principal y excepciones de mérito propuestas por Fidugan

En el escrito de contestación a la demanda principal, Fidugan manifestó expresamente que se oponía a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora y que se le condenara en las costas del proceso.

Como excepciones de mérito tendientes a enervar las pretensiones de la demanda principal, propuso las que denominó así: terminación del contrato de administración hotelera celebrado a partir del 1º de marzo de 1992; falta de legitimación pasiva de la Fiduciaria Ganadera S.A.; falta de legitimación activa y pasiva en materia laboral; improcedencia de la terminación unilateral del contrato de administración hotelera celebrado el 16 de enero de 1998 entre el fideicomiso Hotel Nueva Granada y las sociedades Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles Londoño S.C.A. Prointel S.C.A., e; inexistencia de responsabilidad a cargo del fideicomiso Hotel Nueva Granada frente a terceros;

Las pretensiones de la demanda de reconvención

Son las siguientes:

“Primera: Que se declare que entre el fideicomiso Hotel Nueva Granada y las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño S.C.A. Prointel S.C.A., se celebró un nuevo contrato de administración hotelera el 16 de enero de 1998, el cual reemplazó en su integridad el celebrado entre el fideicomiso Hotel Nueva Granada y la Sociedad Hoteles Limitada, a partir del 1º de marzo de 1992 y dejó vigente, por acuerdo expreso de las partes en tal sentido, las responsabilidades de Hoteles Limitada como operador del Hotel Nueva Granada en desarrollo del contrato inicial celebrado a partir del 1º de marzo de 1992.

“Segunda: Que se declare que la Sociedad Hoteles Limitada adeuda al fideicomiso Hotel Nueva Granada, la suma de ($ 263.086.343), por concepto de gastos por depreciación en virtud de su actuación como operador del fideicomiso Hotel Nueva Granada en desarrollo del contrato celebrado entre las partes a partir del 1º de marzo de 1992 y que por tanto se condene a esa sociedad apagar dicha suma.

“Tercera: Que sobre la suma anterior se condene a la Sociedad Hoteles Limitada apagar al fideicomiso Hotel Nueva Granada intereses de mora a la tasa máxima legal permitida desde el incumplimiento y hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago de tales sumas.

“Cuarta: Que se declare que el contrato de administración hotelera suscrito el 16 de enero de 1998 entre las Sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño S.C.A. Prointel S.C.A., y el fideicomiso Hotel Nueva Granada fue terminado unilateralmente por parte de tales sociedades comerciales el 31 de agosto de 1999.

“Quinta: Que se declare que las Sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño S.C.A. Prointel S.C.A., incumplieron las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de administración hotelera de fecha 16 de enero de 1998, en especial las referentes al procedimiento para la terminación y liquidación del mismo, así como con su obligación de rendición de cuentas.

“Sexta: Que como consecuencia de las declaraciones cuarta y quinta anteriores, se condene a las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño S.C.A. Prointel S.C.A. a pagar las sumas que a continuación se indican:

“1. A pagar, a título de cláusula penal, la suma de un mil (1.000) salarios mensuales vigentes a la fecha de incumplimiento, 31 de agosto de 1999, es decir, la suma de doscientos treinta y seis millones cuatrocientos sesenta mil pesos moneda corriente ($ 236.460.000) y a reconocer intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley sobre dicha suma a partir de la fecha de incumplimiento.

“2. A pagar, por concepto del cincuenta por ciento (50%) de las utilidades proyectadas para el período faltante para la terminación del contrato, la suma de trescientos veintinueve millones trescientos sesenta mil setecientos ochenta pesos moneda corriente ($ 329.360.780) y a reconocer intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley sobre dicha suma a partir de la fecha de incumplimiento.

“3. A pagar las sumas correspondientes a los faltantes de inventario de conformidad con el avalúo que se anexa a la presente demanda y a pagar intereses de mora sobre dicha suma a la tasa máxima legal permitida a partir de la fecha de la presente reconvención.

“4. A pagar, por concepto de gastos en los que ha incurrido el fideicomiso Hotel Nueva Granada como consecuencia de la terminación unilateral del contrato por parte de las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño S.C.A. Prointel S.C.A. y el consecuente abandono por parte de dichas sociedades del Hotel Nueva Granada, la suma de cincuenta y cuatro millones seiscientos ochenta mil setecientos noventa y cinco pesos moneda corriente ($ 54.680.795) y a pagar intereses de mora sobre dicho monto a la tasa máxima legal permitida a partir de la fecha de la presente reconvención.

“5. A restituir los saldos de la cuenta corriente a favor del fideicomiso que se llegaren a demostrar dentro del presente proceso y a pagar sobre dicho monto intereses de mora a la tasa máxima legal permitida a partir de la fecha de la presente reconvención”.

Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda de reconvención y excepciones de mérito propuestas por Hoteles

En el numeral 3º del escrito de contestación a la demanda de reconvención el apoderado de Hoteles hizo algunas consideraciones sobre la oposición manifestada frente a la totalidad de las pretensiones de Fidugan, excepción hecha de la primera de ellas, frente a la cual afirmó en el citado escrito aceptarla “... en cuanto a su proposición general aunque me opongo en cuanto sugiere que la operación del Hotel Nueva Granada, lo fue en desarrollo de dos contratos independientes”.

Como excepciones de mérito orientadas a que el tribunal desestime las pretensiones de la demanda de reconvención, Hoteles propuso las que denominó así: excepción de falta de causa onerosa en la reclamación de la depreciación; excepción de falta de derecho para demandar por terminación unilateral del contrato por parte de las operadoras; excepción de falta de causa para indemnizar por la terminación del contrato y la entrega del hotel.

Audiencias y trámite de la fase prearbitral

Por medio de auto del 3 de abril de 2000 se fijó como fecha para que tuviera lugar la audiencia de conciliación de la fase prearbitral el día 27 de abril de ese año a las 9:30 a.m.

En esa fecha y hora se hicieron presentes los apoderados de las partes y sus representantes legales, quedando clara en esa diligencia la imposibilidad de llegar a un acuerdo que pudiera poner fin al proceso.

Solicitaron las partes, tal como consta en el acta respectiva, que la designación de los árbitros que integrarían el tribunal se hiciera con dos especialistas en derecho comercial y un especialista en fiducia.

En sesión del 23 de mayo de 2000, la junta directiva de la Cámara de Comercio designó como árbitros principales a los doctores Carlos del Castillo Restrepo, Carlos González Vargas y Ramiro Bejarano Guzmán. Y como suplentes a los doctores Gabriel Pardo Otero, Martín Carrizosa Calle y Pilar Salazar Camacho.

De los designados como principales, los doctores del Castillo y González manifestaron su aceptación oportunamente. A su turno el doctor Bejarano Guzmán manifestó su imposibilidad de aceptar por tener relaciones profesionales con la parte demandada. En consecuencia se comunicó al doctor Gabriel Pardo Otero, árbitro suplente designado por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente la aceptó, quedando así integrado el tribunal, a consecuencia de lo cual el centro de conciliación y arbitraje citó a las partes para audiencia de instalación del tribunal para el día 9 de agosto de 2000, fecha en la cual se designó como presidente del tribunal al doctor Carlos del Castillo Restrepo y como secretario del mismo a Juan Pablo Riveros Lara. El primero de ellos aceptó en la audiencia de instalación y el segundo de los mismos lo hizo una vez le fue comunicado su nombramiento.

El secretario tomó posesión ante el tribunal el día 14 de septiembre de 2000.

En la audiencia de instalación se fijaron los gastos de funcionamiento del tribunal y los honorarios de sus integrantes por medio de auto proferido en la fecha en que tuvo lugar la audiencia, el cual no fue objeto de recursos.

CAPÍTULO II

El trámite arbitral

Se inició con la primera audiencia del trámite que tuvo lugar el 25 de septiembre de 2000.

En el curso de la misma el tribunal se declaró con competencia para conocer y decidir el proceso. Esa providencia fue recurrida por el apoderado de Fidugan, hecho que motivó la suspensión de la primera audiencia del trámite, la cual tuvo continuación el 2 de octubre de 2000.

En la continuación de la primera audiencia del trámite, el tribunal confirmó el auto por medio del cual se había declarado con competencia para conocer y resolver el presente proceso y procedió, mediante auto 6 a decretar las pruebas del proceso, decretándose a todas las solicitadas.

El trámite se desarrolló en veintitrés audiencias durante las cuales se evacuaron las pruebas decretadas, salvo las que oportuna y regularmente fueron desistidas por las partes.

Al tribunal le prestaron su concurso, como peritos economistas los doctores Ana Matilde Cepeda y Jaime Cabrera Noriega.

El dictamen pericial contable y financiero fue objeto de solicitud de aclaraciones y complementaciones a iniciativa de los mandatarios judiciales de las dos partes.

La primera audiencia de trámite terminó el 2 de octubre de 2000. El proceso fue suspendido por solicitud conjunta de los apoderados que el tribunal aceptó, entre el 2 de noviembre de 2000 y el 12 de enero de 2001, ambas fechas inclusive.

Posteriormente y encontrándose expresamente facultados para proceder de conformidad, los apoderados de las partes solicitaron la prórroga del proceso por tres meses adicionales.

En consecuencia, se encuentra el tribunal dentro del término previsto en la ley para proferir el laudo arbitral que ponga fin al proceso, como quiera que el mismo se extiende, conforme al siguiente recuento, hasta el 12 de septiembre del presente año.

Lo anterior, dado que si la finalización de la primera audiencia del trámite tuvo lugar el día 2 de octubre de 2000, el término inicial se extendía hasta el 2 abril de 2001.

Como consecuencia de la suspensión del proceso que se decretó a solicitud de los apoderados entre el 2 de noviembre de 2000 y el 12 de enero de 2001, ambas fechas inclusive, el nuevo término de duración del proceso estaba llamado a extenderse hasta el día 12 de junio de 2001, es decir 71 días calendario después del 2 de abril de 2001.

Por último y como consecuencia de la prórroga del término solicitada al tribunal por los apoderados por un lapso de tres meses, el término del proceso tiene vigencia hasta el 12 de septiembre de 2001.

CAPÍTULO III

Presupuestos procesales

El tribunal los encuentra reunidos a cabalidad y no observa que en el trámite del proceso se haya presentado causal de nulidad alguna capaz de invalidar en todo o en parte lo actuado.

Por tal motivo se procede a desatar el proceso en los términos contenidos en los capítulos siguientes.

CAPÍTULO IV

Consideraciones del tribunal

Para resolver se considera:

Estima el tribunal que antes de proceder a examinar las peticiones de la solicitud de convocatoria que dio origen a este proceso, como las de la reconvención y las excepciones propuestas contra ellas, debe fijar su criterio sobre diversos puntos del litigio, criterio que, naturalmente, habrá de servir de fundamento para adopción de las decisiones que serán materia de este laudo.

1. Los contratos de administración hotelera

Obran en el expediente dos contratos de administración hotelera celebrados primero el día 1º de marzo de 1992 entre Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, en desarrollo del fideicomiso Hotel Nueva Granada, y la Sociedad Hoteles Ltda. y otro, suscrito el día 16 de enero de 1998 entre las mismas partes con la adición de un tercer contratante, la Sociedad Promotora Internacional de Hoteles Londoño S.C.A., Prointel S.C.A., sociedad esta última que, conjuntamente con Hotel Ltda., asumió el carácter de operador dentro del contrato.

Con respecto a este punto las partes han asumido en el proceso arbitral posiciones divergentes. De un lado, las actoras han sostenido que el según contrato fue una modificación al primero y que, además, esta modificación formalmente entró en vigencia a partir del mes de abril de 1997 cuando la junta del fideicomiso le dio su aprobación, iniciándose a partir de entonces el trámite de suscripción del documento contentivo de tales modificaciones que finalmente firmó en marzo de 1998 (hechos 3.3.3, 3.3.4 y 3.3.5 de la demanda). A su turno, la parte convocada ha considerado, en respuesta a los citados hechos de la demanda, y en otras actuaciones procesales, que el contrato suscrito el 16 enero de 1998 sustituyó en todas sus partes el anteriormente celebrado y que constituye un nuevo contrato vigente a partir del 16 de enero de 1998, fecha de su suscripción, todo ello sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades pudieren caberle a Hoteles Ltda., en razón del contrato anterior por cuanto así se pactó expresamente en el numeral 3.2 de la cláusula tercera del nuevo contrato.

Al respecto estima el tribunal que, en primer término, no existe prueba en el expediente de que el nuevo contrato o su modificación, hubiese entrado en vigencia en abril de 1997 como lo pretenden las convocantes. Antes bien, por el contrario, en la rendición de cuentas que hace Fidugan a los fideicomitentes, con corte al 30 de junio de 1997, se informa que “se tramita actualmente un contrato con el operador, el cual fue autorizado a modificar por la junta administradora del fideicomiso en la reunión efectuada el 8 del mes de abril de 1997, por solicitud del operador”, informe que prueba que, en el entendimiento de una de las partes, el contrato inicial aún continuaba en pleno vigor. No habiendo entonces, elementos de juicio que permitan al tribunal sostener que las partes modificaron o sustituyeron el contrato celebrado el 1º de marzo de 1992 con anterioridad a la fecha de suscripción del documento que entró a regir las nuevas relaciones entre los contratantes, este se considerará vigente desde el 16 de enero de 1998.

Para dilucidar la controversia entre las partes acerca de si un contrato modificatorio del otro o si, por el contrario, lo sustituye, es preciso aplicar por analogía la regla consagrada por el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, que a la letra dice:

“ART. 3º—Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

Para el tribunal es obvio que si entre unas mismas partes se celebran sucesivos contratos sobre una misma materia, cada uno de ellos, en el sentido lato del término, produce una modificación del anterior en tanto que esa materia entra a regularse, total o parcialmente, por las reglas pactadas en el contrato subsiguiente. Al intérprete le surge dificultad cuando se trata de determinar si, desde el punto de vista jurídico, esas modificaciones son de tal índole que sustituyen en su integridad un contrato precedente en el tiempo, constituyéndose uno nuevo o si, por el contrario, ellas apenas introducen determinadas variaciones al primero, subsistiendo aquellas disposiciones de este que no fueron cambiadas.

En el caso de autos considera el tribunal que el contrato celebrado el 16 de enero de 1998 es una nueva convención que regula íntegramente las relaciones de las partes en cuanto a la administración del establecimiento comercial denominado Hotel Nueva Granada, materia que había sido objeto del contrato anterior suscrito en marzo de 1992. Surge esta conclusión de la lectura del nuevo contrato que minuciosamente establece las diversas reglas a que las partes deben someterse en cuanto a la administración del establecimiento comercial, reglas que, además, difieren sustancial mente de las originalmente pactadas.

No habiendo sido expresamente invalidado por las partes el contrato de marzo dé 1992, estima el tribunal que lo fue tácitamente al celebrar una nueva convención que reguló íntegramente la materia a que el anterior contrato se refería, afirmación que se sustenta en el criterio de interpretación sentado en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 antes citado.

2. Interpretación de los numerales 14.4, 14.5 y 14.6 de la cláusula decimocuarta del contrato de administración hotelera, suscrito el 16 de enero de 1998

El texto de estos puntos es el siguiente:

“14.4. Si en cualquier período trimestral el saldo de la utilidad operacional fuera negativo, el propietario no recibirá utilidades y el operador no recibirá remuneración. En ese evento el operador facilitará el capital de trabajo como se ha dejado previsto”.

“14.5. Si en los dos (2) trimestres siguientes se presentaren nuevamente pérdidas, el operador deberá de inmediato comunicarlos al propietario con quien se reunirá a fin de establecer de común acuerdo las medidas que deban tomarse para atender la situación, incluyendo de ser necesario la revisión de los términos contractuales en los aspectos que se consideren estrictamente necesarios”.

“14.6. En el evento de que las partes no se pusieren de acuerdo en cuanto a las medidas a tomar, el contrato terminará sin indemnizaciones ni descuentos para ninguna de ellas. Sin embargo, el saldo de la cuenta corriente le será restituido por el propietario al operador, el día 30 hábil siguiente a la fecha convenida de terminación”.

Posiciones divergentes han asumido las partes en este proceso, acerca de la interpretación de los transcritos numerales. Así, las sociedades convocantes sostienen que al haberse presentado pérdidas operacionales durante tres trimestres calendario consecutivos, sin que hubiese habido un acuerdo de las partes para atender la situación, el contrato terminó por virtud de lo expresamente acordado por ellas, en desarrollo de lo cual plasmó por escrito la decisión correspondiente. A su turno, Fidugan sostiene que, de conformidad con el texto del contrato, la terminación del mismo con base en las pérdidas operacionales durante tres trimestres calendario consecutivos supone un acuerdo de voluntades entre las partes para convenir una fecha de finalización del contrato, en la medida en que, además, tal hipótesis no está consagrada como una de las causales de terminación expresamente estipuladas en la cláusula del contrato destinada para esos precisos efectos.

Para el tribunal, las cláusulas del contrato objeto de estudio consagran una causal de terminación del contrato cuando tengan realización fáctica las siguientes circunstancias:

a) La ocurrencia de pérdidas operacionales durante tres trimestres calendario consecutivos;

b) La inmediata información de este hecho al propietario por el operador, y

c) La falta de acuerdo entre las partes sobre las medidas por tomar para solucionar la situación.

A la luz de las normas transcritas del contrato se impone esta conclusión de manera diáfana e incontrovertible cuando, cumplidas las dos primeras condiciones, se presenta la ausencia de acuerdo entre las partes sobre las medidas correctivas por adoptar, a lo que se le atribuye el efecto inexorable de la terminación del contrato sin indemnizaciones ni descuentos para ninguna de ellas. Esta es, además, una previsión lógica desde el punto de vista de las prestaciones económicas del contrato y de su equilibrio, pues no habría sido razonable que las partes se hubiesen obligado mutuamente a mantener indefinidamente la explotación del establecimiento comercial sin beneficio para ellas, con el recíproco perjuicio de obligarlas a suministrar a pérdida un capital de trabajo que el operador se comprometió a aportar pero que debía serle devuelto por el propietario dentro del término pactado.

Cierto es que en la parte final del punto 14.6 de la cláusula decimocuarta del contrato se estipuló que, producida la terminación por haber acontecido las hipótesis mencionadas, “el saldo en cuenta corriente le será restituido por el propietario al operador, el día 30 hábil siguiente a la fecha convenida de terminación”. Para el tribunal esta previsión del contrato no puede tener un alcance distinto al de señalar una fecha cierta con la finalidad de hacer efectiva y exigible la obligación del propietario de restituir al operador el saldo a favor de este correspondiente a la cuenta corriente por capital de trabajo, que debía llevarse por este procedimiento según el parágrafo del punto 8.2.11 de cláusula octava del contrato.

No habiendo llegado las partes a un acuerdo sobre las medidas que debían adoptar para solucionar la situación creada por la ocurrencia de pérdidas operacionales durante tres trimestres consecutivos, el tribunal considera que, en cumplimiento del principio de la buena fe con que deben ser celebrados y ejecutados los contratos, las sociedades convocantes procedieron correctamente al plasmar, en los siguientes términos, el hecho de la terminación del contrato con fundamento en sus numerales 14.4, 14.5 y 14.6:

“... Del modo como lo expresamos en la reunión mencionada, muy a nuestro pesar, habiendo transcurrido más de tres trimestres consecutivos con pérdida en las cuentas de la operación, nos resulta imposible continuar asumiendo con nuestra obligación de prestar el capital de trabajo para mantener el hotel en funcionamiento y, por ello, a menos que hubiere cualquier medio que permitiere ingresar a la operación los recursos necesarios para recuperar las pérdidas y reconstruir el capital de trabajo, nos vemos obligados a terminar nuestro contrato el día 31 de mayo próximo.

“Quiero hacer énfasis en la circunstancia de haberse vuelto inoperable por nosotros el hotel por falta absoluta de capital de trabajo y las pérdidas acumuladas que no han podido ser recuperadas en más de un año ...”. (Ofi. GGC-081-99 dirigido el 24 de mayo de 1999 a Fidugan por Hoteles Ltda. y Prointel S.C.A.).

Sostener que para la aplicación de las disposiciones comentadas del contrato era preciso un acuerdo entre las partes, equivaldría a afirmar que en el mismo se pactó que una de ellas tenía la facultad de mantener indefinidamente en ejecución un convenio de explotación de un establecimiento comercial sin beneficio para los contratantes y, por el contrario, con evidente perjuicio para ambos. Semejante conclusión que, por lo demás, según se ha advertido, no tiene asidero en el contrato, repugnaría a la lógica y dejaría sin efecto alguno la cláusula comentada que consigna una causal de terminación del contrato por la ocurrencia de los hechos en ella contemplados como hipótesis, criterio de interpretación que, simultáneamente, iría en contra de la regla establecida por el artículo 1620 del Código Civil según la cual el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto deberá preferirse a aquel que no sea capaz de producir efecto alguno. Lo anterior, desde luego, se predica sin perjuicio de que las partes puedan convenir una fecha cierta de terminación del contrato, en especial para los efectos del numeral 14.6 transcrito, asunto este que se analizará posteriormente.

3. El dictamen de los peritos

Por su importancia para el proceso, el tribunal procederá a continuación a sentar su criterio sobre el valor probatorio del dictamen pericial que obra en el expediente, el cual no fue objetado por las partes. Con tal propósito, aplicará las reglas de la sana crítica y el principio de la autonomía que asiste al juzgador para apreciar el valor de convicción de esta prueba, conforme lo consagran las normas que rigen la materia.

En este orden de ideas, observa el tribunal que dentro del cuestionario que se sometió a los peritos se formularon, entre otras, las siguientes preguntas: “1. Si la información contable y financiera relativa a la operación del Hotel Nueva Granada se llevó en debida forma”, y “2. Si la información contable y financiera relativa a la operación del Hotel Nueva Granada se ajusta a las disposiciones legales en materia contable”. Como respuesta a ellas, los peritos hicieron algunas glosas a la contabilidad, advirtiendo que las dejan a consideración del tribunal, “respetando sí que los honorables árbitros son quienes cuentan con la facultad de definir y calificar si la contabilidad se lleva conforme a la legislación y darle el valor correspondiente” (pág. 8 del dictamen pericial integrado con las aclaraciones y modificaciones).

Procede el tribunal, en consecuencia, a fijar su criterio sobre esta materia para lo cual examinará las anotaciones críticas que contiene el experticio sobre la contabilidad de Hoteles Ltda., resumidas en las conclusiones A, B, C, D y E del mismo en respuesta a las dos preguntas reseñadas en el párrafo anterior. Ellas son:

“Conclusión A: No se exhibieron en su totalidad los soportes contables de las transacciones registradas, ejemplo de la anterior aseveración da cuenta la columna 6 “Observación” de la relación para la respuesta a las preguntas 5 y 6 de las páginas 29 y siguientes de este trabajo ... Conclusión B: De hecho al faltar soportes, la información registrada en los libros de contabilidad deja de ser verificable y por ende confiable”. “Conclusión C: No se exhibieron en su totalidad los soportes contables de las transacciones registradas o asientos contables ... Conclusión D: Dentro de los soportes contables exhibidos en algunos casos no se deja evidencia escrita de los funcionarios que intervinieron en el proceso de elaboración, revisión y contabilización, así como en otros casos este hecho se presenta parcialmente —El tribunal anota que se citan, como ejemplo, 10 comprobantes de contabilidad con esas irregularidades— ... Conclusión E: No se dio cumplimiento a esta disposición, (D. 2650/93, art. 5º), como en el caso de la cuenta identificada en el Decreto con el número “529575” y denominada “pólvora y similares”, la cual figura con otro nombre en los libros auxiliares de contabilidad del Hotel Nueva Granada de agosto de 1999, como “529575 Utensilios” (sic)”.

Dado que los peritos afirman en la conclusión E del dictamen que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 2650 de 1993 porque encontraron que en la contabilidad del hotel, a la cuenta 529575, identificada en esta norma como “Pólvora y similares” se le dio erróneamente la denominación de “utensilios”, no tiene para el tribunal otro alcance que el de una incoherencia exorbitante, dedúcese de las restantes conclusiones que la principal crítica a la contabilidad se origina en la falta de soportes en algunos comprobantes de ella, o en la defectuosa elaboración de los mismos, circunstancias que resultarían violatorias de los artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993 conforme a los cuales los hechos económicos reflejados en la contabilidad deben documentarse mediante soportes de origen interno o externo, así como que los comprobantes de contabilidad deben ser numerados consecutivamente, con indicación del día de su preparación y de las personas que los hubieren elaborado y autorizado.

Con base en los papeles de trabajo acompañados al dictamen pericial, y de los anexos al mismo, el tribunal ha revisado minuciosamente las observaciones aludidas encontrando que, en algunos casos, no existe fundamento para las mismas, en otras la opinión de los peritos es controvertible y en el resto les asiste razón.

Dentro del primer caso se encuentran las observaciones hechas por los peritos a los comprobantes de egreso 011288, 012478, 011736, 012005, 012367 012327, 012497, 012578, 012656 y 012465. Revisados todos y cada uno de estos comprobantes el tribunal encontró que en la generalidad de los casos aparecer las iniciales de las personas que los elaboraron y revisaron, práctica común en la contabilidad para identificar a quienes intervinieron en esta operación; así mismo, están soportados por cuentas de pago de servicios públicos a las empresas Codensa y Comcel y, si bien en el caso de uno de estos comprobantes, el 012478, aparecen dos cuentas de cobro sin la firma del beneficiario, considera el tribunal que sería un exceso de rigor desestimar el hecho económico que el mismo documenta, cuando, además, aparecen anexos contables de la cuenta del acreedor. Cabría añadir que si los peritos echaron de menos en esos comprobantes la falta de identificación de la persona que los contabilizó, como en efecto ocurrió, ello en manera alguna constituye una infracción a la ley que solo exige identificar a quienes los elaboraron y revisaron y no a quien realiza el asiento contable en los libros respectivos.

Dentro del segundo grupo, donde es controvertible la opinión de los peritos, se encuentran las observaciones de que dan cuenta los papeles de trabajo PT 14, 26, 34, 66, 318, 322, observaciones que consisten en anotar la falta de facturas, cuando se trató de un abono para futuros eventos o anticipos de publicidad, o consumos respaldados con sus respectivas requisitorias del almacén que pueden considerarse como un soporte interno, o al hecho de haberse elaborado a mano un prorrateo del gasto, práctica que, si bien no es la más aconsejable, por sí sola no desvirtúa el hecho económico contable.

Dando por sentado que asiste razón a los peritos en el resto de las observaciones que hacen a una pequeña parte de la contabilidad por ausencia del debido de soporte, forzoso es concluir que durante el período que fue revisado para emitir el dictamen pericial, se encontraron varios comprobantes de contabilidad que no cuentan con los respaldos de ley. Con otras palabras, corresponde definir al tribunal si la circunstancia anterior es suficiente para desestimar toda la contabilidad del establecimiento comercial Hotel Nueva Granada o si, por el contrario, a esta falencia no se le puede dar tan grave y severo alcance como el anotado.

Al respecto se tiene que, comentando el artículo 133 del Decreto 2649 de 1993 que regula lo relativo a la exhibición de libros de contabilidad y de sus comprobantes y soportes, el consejo de estado, en sentencia de abril 30 de 1998, Sección cuarta, con ponencia del magistrado Daniel Manrique Guzmán, expresó lo siguiente:

“Por todo lo anterior la sanción no era procedente, toda vez que la negativa de exhibición debe recaer sobre toda o una parte importante de la contabilidad de suerte que con ello no se puede conocer la historia clara, completa y fidedigna de la situación patrimonial del contribuyente”.

De la transcrita consideración jurisprudencial conviene resaltar que la no exhibición parcial de los libros y papeles de contabilidad, no necesariamente conduce a la aplicación automática por el juez de la sanción contemplada por el artículo 133 citado, conforme al cual “Si el ente económico no presenta los libros y papeles cuya exhibición se decreta, se tendrán como probados en su contra los hechos que la otra parte se propone demostrar”. Ello implica que, en cada oportunidad, el juzgador debe ponderar si la falta de exhibición de determinados libros y papeles reviste tal significación e importancia que conduzca a la conclusión de que la contabilidad no tiene valor probatorio y, por consiguiente, no refleja la situación patrimonial, financiera y contable del ente de que se trata.

En el caso de autos, estima el tribunal que la no exhibición de un reducido número de soportes contables no puede tener el alcance de descalificar en su integridad una contabilidad que, por su naturaleza, registró un número infinitamente mayor de operaciones contables que se ajustaron a la ley, en la medida en que no fueron materia de observaciones por los peritos en el dictamen pericial que al efecto rindieron. Siendo la contabilidad de un ente económico una actividad compleja que envuelve un gran número de operaciones, es comprensible que existan omisiones, extravíos o pérdidas documentales o errores dentro de la misma, circunstancia esta que, per se, no debe llevar al juzgador a concluir, en un exceso de rigorismo jurídico, a descalificar la contabilidad en su conjunto. Naturalmente, si ellas son en tal manera generalizadas que no permitan afirmar que la contabilidad refleja la situación del ente económico, la conclusión deberá ser la contraria que, como antes se advirtió, no es la aplicable en el caso que nos ocupa. Por las antedichas razones, el tribunal no encuentra de recibo las apreciaciones del apoderado de Fidugan plasmadas en los memoriales radicados en secretaría el 5 de febrero y el 14 de febrero de 2001, obrantes a los folios 223 y 224, el primero, y 231 a 233, el segundo, del cuaderno principal.

Con fundamento en lo expuesto, el tribunal estima que la contabilidad del establecimiento comercial. Hotel Nueva Granada produce plenos efectos probatorios en aquellos movimientos y registros que, debidamente soportados, no dejan duda de la plena veracidad de los mismos. Igualmente, también considera que no puede dar por demostrados algunos hechos económicos que aparecen reflejados en los comprobantes de contabilidad que carecen de los soportes legales, pues si bien estima el tribunal que debe dar valor probatorio, en su conjunto, a la contabilidad, ello no obsta para que, en los casos especiales donde el dictamen pericial señala ausencia de soportes contables, deba aplicar tal criterio. Por ello, al examinar las peticiones de las partes en las demandas que cada una presentó y sobre las cuales debe decidir, tendrá en cuenta estas conclusiones.

4. Pretensiones de la demanda

A continuación procede el tribunal a resolver las pretensiones de la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento en el mismo orden en que fueron formuladas.

4.1. Primera pretensión: “3.2.1. Que se declare el contrato de administración del Hotel Nueva Granada en Santafé de Bogotá, celebrado entre las sociedades Hoteles Limitada y Prointel S.C.A., en unión temporal como administradoras y la Fiduciaria Ganadera S.A. como vocera del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1988(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá como administrado, terminó por haber transcurrido (3) trimestres consecutivos con generación de pérdidas y no haberse encontrado una solución entre las partes que permitiera su continuación”.

Como antes se advirtió considera el tribunal que en los numerales 14.4, 14.5 y. 14.6 de la cláusula decimocuarta del contrato de administración hotelera suscrito por las partes el 16 de enero de 1998, se estableció una causal de terminación de este que operaba si se daban las siguientes tres condiciones: a) La ocurrencia de pérdidas operacionales durante tres (3) trimestres calendario consecutivos; b) La inmediata información de este hecho al propietario por el operador, y c) La falta de acuerdo entre las partes sobre las medidas por tomar para solucionar la situación.

Corresponde ahora al tribunal verificar si, a la luz de las pruebas aportadas al proceso, estas tres (3) condiciones tuvieron cumplimiento.

a) La ocurrencia de pérdidas operacionales durante tres (3) trimestres calendario consecutivos.

Sin perjuicio del análisis que sobre el mismo tema se hará al final de este capítulo en el sentido de que las partes vinculadas al proceso reconocieron las pérdidas que daban lugar a la aplicación del numeral 14.5 del contrato, el tribunal estima que esta condición se encuentra corroborada probatoriamente con el dictamen pericial rendido en el proceso, páginas 22 y 23 del mismo, pues en él los peritos consignaron que hubo pérdida operacional en los trimestres terminados en junio, septiembre y diciembre de 1998. Es de anotar que, si bien los expertos presentan cifras diferentes en el cálculo de las pérdidas operacionales que determinaron “según auxiliares facilitados por Hoteles Ltda. a la pericia” o “según “estado de resultados condensado” facilitados por Hoteles Ltda. a la pericia”, y para el caso del trimestre terminado en diciembre de 1988, “según “estado de resulta condensado” obrante al folio 00231 del expediente T.A.”, los diferentes cálculos unísono, muestran pérdidas operacionales para los tres trimestres calendario consecutivos mencionados sin que, por lo demás, las diferencias entre los montos establecidos presenten cifras significativas.

De otro lado, observa el tribunal que entre los comprobantes de contabilidad que el dictamen pericial encontró sin suficiente soporte, existen diez identificados en los papeles de trabajo anexos al mismo bajo los números 190, 191, 197, 198, 222, 223, 238, 239, 260 y 261, los cuales reflejan el pago de retención en la fuente e IVA durante los trimestres que mostraron las pérdidas operacionales igualmente establecidas por los peritos. Sin embargo, los hechos económicos que ellos reflejan no tienen incidencia en el estado de resultados operacionales por no tratarse de un costo o gasto que afecte el estado de pérdidas y ganancias del establecimiento de comercio, y, por tanto, como tales no modifican los cálculos sobre pérdidas operacionales que establecieron los peritos en su dictamen pericial.

Además, el tribunal da especial importancia probatoria, según se verá más adelante, al texto del oficio 00096 enviado el 27 de mayo de 1999 a Hoteles Ltda. y Prointel S.C.A., en el que Fidugan expresamente reconoció el hecho de la pérdida operacional a que se refiere el numeral 14.5 del contrato, razón por la cual propuso a las sociedades convocantes continuar con la operación del Hotel Nueva Granada “hasta el 31 de julio de 1999”, para disponer de un plazo suficiente que permitiera a las partes encontrar una fórmula de acuerdo que solucionara la situación generada por dicha pérdida. Lo anterior, como es lógico, no es más que la consecuencia de lo expresado por la misma fiduciaria a sus fideicomitentes en la rendición de cuentas 10, con corte a 28 de febrero de 1999, documento que obra como prueba en el expediente y en el que se informa en el acápite denominado “análisis resultados contrato operador con corte 31 de diciembre de 1998” que:

“La operación del hotel a 31 de diciembre de 1998 registró una pérdida acumulada por valor de $ 80.705.866 en donde las principales cifras que presentan son las siguientes: …”;

b) La inmediata información de este hecho al propietario por el operador

Obra entre los documentos allegados al expediente durante la inspección judicial practicada sobre los libros y papeles de Hoteles Ltda., copia del acta 41 correspondiente a la reunión de la junta administradora del fideicomiso Fidugan Hotel Nueva Granada celebrada el 26 de enero de 1999, en la que consta que el doctor Jorge Londoño Riani, en su carácter de representante legal de Hoteles Ltda., operador del Hotel Nueva Granada, expresó lo siguiente:

“Los resultados de la operación del hotel durante el año de 1998 no fueron buenos, ya que el target para ese tipo de hoteles disminuyó bastante en la zona. Los valores promedios de ocupación y precios serán remitidos con el estudio financiero del hotel con corte 31 de diciembre de 1998. Sin embargo, expone a los asistentes que el hotel presentó una pérdida de aproximadamente ochenta y cinco millones de pesos ($ 85.000.000) moneda corriente, las cuales deberán ser asumidos en partes proporcionales de acuerdo a la participación el fideicomiso”.

Posteriormente, con carta de 19 de febrero de 1998, que también obra como parte de los documentos de la mencionada inspección, Hoteles Ltda., por conducto del gerente del Hotel Nueva Granada, envió a la Fiduciaria Ganadera S.A., el informe estadístico a diciembre 31 de 1998 y el estado de resultados condensado a esa misma fecha, documento este que refleja una pérdida operacional de $ 28.885.688 para el último trimestre de ese año y una pérdida operacional acumulada en 1998 de $ 80.705.866. A su turno, la citada rendición de cuentas 10 que, con corte a 28 de febrero de 1999, presentó la Fiduciaria Ganadera S.A., a los fideicomitentes del fideicomiso Hotel Nueva Granada, da cuenta del monto de la pérdida operacional acumulada para el año de 1998, según ya se vio.

Por último, en la reunión de la junta administradora del fideicomiso Fidugan - Hotel Nueva Granada celebrada el 12 de mayo de 1999, de que da cuenta el acta 43 que también obra en el expediente, en el punto IV del orden del día, aparece lo siguiente: “Por otra parte se informa por parte del doctor Jorge Londoño Riani que las pérdidas por valor de $ 80.194.588 obtenidas por la operación del Hotel Nueva Granada al 31 de diciembre de 1998, deben ser asumidas proporcionalmente por parte de cada uno de los fideicomitentes del Hotel Nueva Granada en proporción a cada una de las participaciones dentro del fideicomiso. El doctor Londoño comenta que con el cambio de gerencia del hotel se busca una mejor perspectiva en cuanto a resultados y aunque el sistema hotelero sigue bajando en sus niveles de ocupación, se esperaría con un gran esfuerzo llegar a un punto de equilibrio al 31 de diciembre de 1999, pero desafortunadamente habiendo transcurrido tres (3) trimestres con pérdida en la operación, los recursos para financiar el capital de trabajo que requiere la operación del hotel son muy escasos y además informa que a la fecha del 30 de marzo la pérdida del hotel asciende a la suma de $ 64.307.623, hecho que conlleva a tomar una decisión al respecto. Con base en las explicaciones anteriores y de no existir aporte para el capital de trabajo mensual de los propietarios del hotel (fideicomitentes) considera no viable seguir operando el contrato suscrito con el fideicomiso, por lo que solicitaría proceder a su liquidación”.

Del análisis de estas pruebas concluye el tribunal que la información que dio el operador a la propietaria sobre la ocurrencia de pérdidas operacionales durante tres trimestres consecutivos fue oportuna teniendo en cuenta que los informes de contabilidad, particularmente los de fin de año, requieren el cierre de la misma y un prudente término mientras se producen los datos finales. Así, puede afirmarse que el 19 de febrero de 1999, cuando se remitió a Fidugan el estado de resultados condensado a 31 de diciembre de 1998, las partes tenían pleno conocimiento sobre la situación de pérdida presentada, la cual también conocieron los fideicomitentes mediante la rendición de cuentas a 28 de febrero de 1999 que les fue remitida por la Fiduciaria Ganadera S.A. Si a lo anterior se añade que desde el 26 de enero de 1999, en la junta administradora del fideicomiso el representante del operador había alertado sobre una pérdida operacional acumulada a diciembre 31 de 1998 de ochenta y cinco millones de pesos aproximadamente, forzoso es concluir que los contratantes, durante un término razonable, tuvieron a su disposición los elementos de juicio necesarios para saber que, de un lado, se había cumplido una de las condiciones previstas en la cláusula decimocuarta del contrato para su terminación y, del otro, que a ambas correspondía la iniciativa de encontrar una solución al problema planteado en desarrollo de lo convenido en dicha cláusula, bien para asegurar la continuidad del contrato si había acuerdo sobre las medidas por tomar, bien para reconocer su terminación en caso contrario.

Dentro del anterior contexto, la posición asumida por el representante legal del operador en la reunión de la junta administradora del fideicomiso celebrada el 12 de mayo de 1999, en el sentido de pedir el aporte de los fideicomitentes para restituir el capital de trabajo a la operación del Hotel Nueva Granada, no puede tener alcance distinto al de confirmar la pérdida acontecida durante tres trimestres calendario consecutivos y proponer una solución al problema financiero suficientemente conocido por las partes meses atrás, con la advertencia de que, de no hacerse el aporte, solicitaría la liquidación del contrato, a lo cual tenía derecho de acuerdo con lo comentado.

Por las anteriores razones, el tribunal estima que existe prueba suficiente de haberse cumplido el deber de inmediata información objeto de análisis, y

c) La falta de acuerdo entre las partes sobre las medidas a tomar

Es esta una circunstancia que las partes aceptan que ocurrió según se afirma en la solicitud de convocatoria y en la reconvención, así como en las contestaciones a las mismas que, para el efecto, tienen el valor de confesión de acuerdo con el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil.

En adición al señalado cumplimiento de las tres condiciones precedentes, el tribunal desea profundizar, aún más, sobre los hechos sucedidos para derivar de las pruebas que los sustentan la verificación del acuerdo de las partes sobre la fijación de una fecha precisa de terminación del contrato.

En efecto, para el tribunal no es dudoso que los contratantes conjuntamente manifestaron inicialmente su intención de ponerle fin al contrato, cuando, frente a la información suministrada por Hoteles Ltda., relativa al hecho de haber presentado el Hotel Nueva Granada “tres (3) trimestres con pérdida en la operación”, plasmaron en el aparte intitulado “proposiciones y varios” del acta, de la reunión de la junta administradora del fideicomiso denominado Fidugan- Hotel Nueva Granada celebrada el 12 de mayo de 1999, el siguiente texto: “1. Efectuar por parte de Hoteles Ltda. una proyección de la liquidación del contrato de operación y cierre del Hotel Nueva Granada con corte 1º de junio de 1999 ... Averiguar en caso de indemnización del personal a quién correspondería efectuar el pago, si a la operación o al fideicomiso ...”. De no ser esto así, qué sentido tendría que las partes hubiesen convenido en dicha reunión considerar la “liquidación del contrato” y hacer el análisis sobre quién debía responder por la obligación indemnizatoria de carácter laboral por terminación de los contratos con el personal vinculado al Hotel Nueva Granada.

Lo anterior se ve complementado y confirmado con la circunstancia de que Fidugan, siguiendo instrucciones de la junta administradora del fideicomiso Hotel Nueva Granada, intentara, sin éxito, reemplazar a los operadores convocantes en este proceso por otro u otros que asumieran sus funciones, según el testimonio rendido al tribunal por la señora Victoria Eugenia Torres Muñoz, quien se desempeñaba como gerente de fideicomisos de la sociedad convocada. El tribunal considera pertinente transcribir los siguientes apartes de la citada declaración, en punto tocante con la posición del fideicomiso Hotel Nueva Granada de cara a la comunicación que le dirigieran las convocantes el 24 de mayo de 1999:

“Doctor Carreño: ¿Cuál fue la posición de la junta administradora del fideicomiso en relación con ese tema?

“Señora Torres: Siempre estuvieron de acuerdo en establecer un diálogo directo con las personas del operador, tratar de llegar aun acuerdo y tratar de entregar el hotel en las mismas condiciones en las que se había recibido sin causar perjuicio a ninguna de las partes.

“Doctor Carreño: Después de que el operador advirtió que no podía seguir operando el hotel, la fiduciaria por intermedio suyo solicitó que la entrega se postergara en el tiempo mientras se acomodaban las cosas?

“Señora Torres: Sí señor.

“Doctor Carreño: Dentro de los hechos que se ocurrieron con posterioridad a la manifestación del operador en el sentido de dejar la operación del hotel, tuvo el fideicomiso o la fiduciaria o el comité fiduciario contacto con otros operadores que pudieran seguir operando el hotel, una vez que Hoteles Ltda. se retirara?

“Señora Torres: Sí señor.

“Doctor Carreño: ¿Con cuántos operadores posibles se hicieron o adelantaron contactos?

“Señora Torres: No recuerdo. En términos específicos me acuerdo de uno, pero no recuerdo, depronto han podido haber algunos más. Ah! sí, recuerdo uno con el operador anterior, ... Hoteles que era el señor Armando De Mulder, que estaba viviendo en Cartagena y también con los señores que operan Hoteles Tel Avid en la calle 100 de Bogotá. No recuerdo si hubo otra propuesta, pero sí se estuvo tratando de hacer contactos con diferentes personas para continuar con la operación del hotel”.

Como respaldo probatorio del transcrito testimonio, el tribunal encuentra de gran significación la comunicación 00096, suscrita el 27 de mayo de 1999 por la mencionada señora Torres Muñoz, en la que Fidugan señaló el 31 de julio de 1999 como fecha límite para la operación del Hotel Nueva Granada por parte de las sociedades convocantes, en el evento de que los contratantes no llegaran a un acuerdo que, frente a la situación de pérdida acontecida durante tres trimestres consecutivos, permitiera continuar con la operación del establecimiento hotelero, planteamiento con el cual la actora estuvo conforme. Sobre este particular resulta elocuente transcribir el aparte pertinente de dicho documento que obra como prueba en el expediente:

“... De acuerdo con lo anterior y con lo establecido en la cláusula décimo cuarta “liquidación de utilidades” numeral 14.5 donde se establece que debe existir un acuerdo sobre las medidas que deben tomarse para atender la situación de pérdida consecutiva en la operación del hotel, los fideicomitentes nos han manifestado y nos han autorizado para lograr una situación benéfica para las partes y solicitarles continuar con la operación del hotel hasta el 31 de julio de 1999 tiempo el cual consideran prudencial para poder tomar una decisión al respecto”.

Así las cosas, el tribunal considera que Fidugan, con el beneplácito de las sociedades convocantes, planteó como fecha de eventual terminación del contrato el 31 de julio de 1999, a efecto de que las partes contaran con un término razonable para intentar el logro del acuerdo a que se refiere la hipótesis del numeral 14.5 que la sociedad convocada cita en su carta. Vencido dicho lapso sin que se formalizara convenio satisfactorio para las partes, la terminación del contrato se produciría, pues el operador dejaría de tener la calidad de tal, dado que Fidugan expresamente manifestó su decisión de que, en tal evento, continuara operando el Hotel Nueva Granada “hasta el 31 de julio de 1999”.

Por el anotado desenvolvimiento que tuvieron los hechos con posterioridad a la carta de Hoteles Ltda., y Prointel S.C.A., fechada el 24 de mayo de 1999, y a la cual se hizo referencia en el numeral 2º precedente, es claro que la terminación del contrato no se produjo el 31 de mayo del mismo año como inicialmente lo anunciaron las sociedades convocantes, por cuanto estas aceptaron la transcrita propuesta de Fidugan. Nótese, pues, como las dos partes, partiendo de la base de una pérdida operacional de tres trimestres calendario consecutivos, se dieron un plazo razonable para tratar de llegar al acuerdo a que se refiere el numeral 14.5 del contrato y, en su defecto, reconocer la terminación del mismo el 31 de julio de 1999.

Para el tribunal resulta censurable la conducta asumida por la sociedad convocada juzgada ella a la luz de las instrucciones que le impartieron los fideicomitentes y la junta administradora del fideicomiso Hotel Nueva Granada, quienes de un lado, no hicieron propuesta alguna para solucionar el problema que para la operación del mismo generaba el capital de trabajo negativo que había suministrado la parte actora y, de otro, intentaron por todos los medios a su alcance mantener una posición muy cómoda, aunque injurídica e inequitativa, de posponer indefinidamente el recibo del Hotel Nueva Granada, en la medida en que las sociedades convocantes estaban asumiendo toda la carga que generaba su funcionamiento, no obstante haber convenido, sin ser ello necesario según se precisó antes, como fecha de terminación del contrato el 31 de julio de 1999. No debe ignorarse que esta fecha fue el fruto del propio planteamiento de Fidugan y, en consecuencia, el tribunal no encuentra justificado que posteriormente, en contra de ese mismo planteamiento, la sociedad convocada se hubiese negado a recibir el Hotel Nueva Granada el 31 de agosto de 1999, fecha que le fue previamente anunciada por las sociedades convocantes para tal efecto.

Así las cosas, el tribunal considera que, con fundamento en lo expuesto y en la apreciación de las distintas pruebas practicadas que obran en el expediente, pero muy especialmente en las que han sido objeto de específica mención en las líneas precedentes, el contrato de administración hotelera suscrito el 16 de enero de 1998 terminó el 31 de julio de 1999 por haber ocurrido la causal contemplada en la cláusula décimo cuarta, numerales 14.4, 14.5 y 14.6, esto es por haberse presentado pérdidas operacionales durante tres trimestres calendario consecutivos, las cuales fueron oportuna y cabalmente informadas al propietario por el operador, quienes, no obstante haberse concedido un lapso razonable, no se pusieron de acuerdo sobre las medidas que debían tomarse para solucionar la situación del apreciable déficit económico operacional.

Conclusión de todo lo dicho consiste en que el tribunal da por demostrado que las partes reconocieron, aunque en ocasiones diferentes, el hecho de la pérdida operacional del Hotel Nueva Granada durante tres trimestres calendario consecutivos, y acordaron el 31 de julio de 1999 como fecha de terminación del contrato si no les era posible llegar al acuerdo a que se refiere el numeral 14.5, tal como expresamente lo propuso Fidugan y lo aceptaron las sociedades operadoras. Por ello, el tribunal declarará la prosperidad de la primera pretensión de la solicitud de convocatoria en la parte resolutiva del laudo, en el sentido de que el contrato celebrado entre las partes el 16 de enero de 1998 terminó en la aludida fecha, esto es el 31 de julio de 1999.

4.2. Segunda pretensión. “3.2.2. Que se declare que la sociedad Hoteles Ltda., en los términos del contrato de administración, prestó al patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1988(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá, la cantidad de ciento setenta millones setecientos ochenta y siete mil seiscientos veintiocho pesos ($ 177.787.628) para mantener el capital de trabajo de la operación hotelera entre el día 11º de marzo de 1998 y el día 31 de mayo de 1999 de acuerdo con lo previsto en la cláusula 8.2.11 del último contrato suscrito, que transcribo resaltando tomándola del capítulo correspondiente a las responsabilidades del operador:

“Mantendrá a disposición del hotel el capital de trabajo necesario para su operación ininterrumpida y eficiente tomándolo de los ingresos de la operación, en la medida en que ello sea posible o prestándolo de sus propios recursos o de recursos de crédito tomado a su nombre, cuando no exista disponibilidad suficiente; en todo caso el operador liberará expresamente de toda responsabilidad al propietario respecto de los créditos que llegaré a contratar para el financiamiento del capital de trabajo”.

Como consecuenciales de esta pretensión se formulan las siguientes dos peticiones de condena contra la Fiduciaria Ganadera S.A. en su calidad de vocera del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1998(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá y con cargo a recursos del mismo:

“3.2.6.1. A pagar la cantidad de ciento setenta y siete millones setecientos ochenta y siete mil seiscientos veintiocho pesos ($ 177.787.628) como saldo de la cuenta corriente a que aluden las cláusulas 2.12, 8.2.11 y 14.5 y 14.6 del contrato”, y

“3.2.6.1.2. A pagar la cantidad que resulte a aplicar al saldo anotado en el punto anterior, intereses moratorios a la tasa permitida en el momento en que se produzca la condena, doble de la corriente para esa fecha, desde el día 30 de junio de 1999”.

Observa el tribunal que, en efecto, de acuerdo con lo contemplado por el numeral 8.2.1 de la cláusula octava del contrato suscrito entre las partes, el operador estaba obligado a suministrar el capital de trabajo que requiriera la operación del hotel, tomándolo de sus propios recursos si ello fuere necesario, responsabilidad que tenía como contrapartida la correspondiente obligación del propietario de devolverlo el día 30 hábil siguiente a la fecha convenida de terminación, según se estipuló en el numeral 14.6 de la cláusula decimocuarta del contrato ya transcrita en este laudo, en concordancia con el parágrafo del citado punto 8.2.11 que dispuso que “el manejo del capital de trabajo se hará por un procedimiento de cuenta corriente entre la operación y el operador”.

Establecido, como está, que la pretensión objeto de análisis tiene suficiente soporte en lo convenido por las partes del contrato, procede el tribunal a revisar si existe prueba en el expediente de un saldo en cuenta corriente a favor de las sociedades convocantes que fundamente la condena solicitada. Para ello, encuentra que en la página 60 del dictamen pericial, integrado con las aclaraciones y complementaciones, los peritos señalaron que, a 31 de mayo de 1999, el saldo en cuenta corriente era de $ 199.138.281.34, de los cuales $ 177.787.628 correspondían al saldo neto con compañías vinculadas y el resto, o sea la cantidad de $ 21.350.654, era capital de trabajo para terceros. No habiendo sido objetado el experticio, y no encontrando el tribunal razones para controvertir lo consignado en esta materia en el peritazgo, lo acoge en lo atinente al saldo en cuenta corriente que señalaron los peritos por concepto de capital de trabajo a favor de las demandantes por valor de $ 199.138.281.30 a 31 de mayo de 1999 suma que le servirá de base para acoger parcialmente la pretensión declarativa objeto de análisis, al igual que pronunciarse sobre las consecuenciales de condena.

Con tal propósito, el tribunal estima necesario hacer dos precisiones, a saber: la primera alude a que la petición de condena se limitó en la solicitud de convocatoria a la suma de ciento setenta y siete millones setecientos ochenta y siete mil seiscientos veintiocho pesos moneda corriente ($ 177.787.628), valor que el tribunal en manera alguna puede exceder para acatar lo dispuesto por artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989; segunda, consistente en que, de acuerdo con las consideraciones precedentes hechas alrededor de la pericia, para el tribunal no tienen asidero probatorio los hechos económicos documentados con los comprobantes de contabilidad que carecen de soporte, o presentan las deficiencias señaladas en el dictamen, por lo cual procederá a ajustar el valor del capital de trabajo debido a las demandantes, deduciendo del monto de la condena solicitado la cuantía representada en dichos comprobantes, por operaciones realizadas desde el 16 de enero de 1998, fecha de inicio del nuevo contrato, y el 31 de julio de 1999, fecha de terminación del mismo, por cuanto estas partidas, en la medida que representan una erogación dinero sin el debido soporte probatorio, afectan la cuenta corriente de capital de trabajo, reflejada por la contabilidad en su conjunto. Estas operaciones, distinguidas en el dictamen pericial como papeles de trabajo (P.T.) números 169, 190, 191, 197, 198, 222, 223, 238, 239, 260, 261, 314, 340, 330, 331 y 336 suman un valor total de ochenta y dos millones trescientos ochenta y tres mil ochocientos sesenta y ocho pesos moneda corriente ($ 82.383.868) que, deducido de la solicitud de condena por devolución de capital de trabajo equivalente a ciento setenta y siete millones setecientos ochenta y siete mil seiscientos veintiocho pesos moneda corriente ($ 177.787.628), reducen esta cifra a la cantidad de noventa y cinco millones cuatrocientos tres mil setecientos sesenta peso moneda corriente ($ 95.403.760), la cual deberá ser reintegrada por Fiduciaria Ganadera S.A. a las sociedades convocantes, con recursos del fideicomiso, como se expresará en la parte resolutiva de este laudo.

En lo que respecta a la pretensión de condena a intereses de mora, el tribunal acogerá parcialmente la correspondiente solicitud, habida cuenta de las siguientes breves consideraciones:

a) De acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil, “el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”, hipótesis que tuvo realización en el presente caso, por cuanto que, como se ha expresado a satisfacción, las partes convinieron como fecha de terminación del contrato el 31 de julio de 1999 y, a su turno, el numeral 14.6 del mismo estableció que”... el saldo de la cuenta corriente le será restituido por el propietario al operador, el día 30 hábil siguiente a la fecha convenida de terminación”;

b) Así las cosas, el pago del saldo de la cuenta corriente a cargo de la sociedad convocada se sometió, para efectos de su pago o restitución, a un plazo que venció el 13 de septiembre de 1999. En consecuencia, desde el día siguiente a este empezaron a causarse intereses moratorios según lo previsto por el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, que es del siguiente tenor:

“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente ...”, y

c) En consecuencia, el tribunal dispondrá en la parte resolutiva del laudo que sobre la suma de noventa y cinco millones cuatrocientos tres mil setecientos sesenta pesos moneda corriente ($ 95.403.760), la sociedad convocada, con cargo a los recursos del fideicomiso, deberá pagar intereses moratorios a la tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria, desde el 14 de septiembre de 1999 y hasta el día en que se verifique el pago de la mencionada suma, conforme a la siguiente liquidación:

MesResoluciónTasaDías vigenciaValor intereses
Sep. 99135026.01%17$ 1.756.478
Oct. 99149026.96%313.321.291
Nov. 99163025.70%303.062.460
Dic. 99175524.22%312.984.134
Ene. 2000191022.40%312.759.362
Feb. 2000016519.46%292.241.034
Mar. 2000034317.45%312.150.114
Abr. 2000051217.87%302.129.411
Mayo 2000066417.90%312.200.392
Jun. 2000084819.77%302.355.518
Jul. 2000101919.44%312.395.588
Ago. 2000120119.92%312.451.781
Sep. 2000134522.93%302.733.317
Oct. 2000149223.08%312.842.173
Nov. 2000166623.80%302.836.353
Dic. 2000184723.69%312.919.068
Ene. 2001203024.16%312.975.261
Feb. 2001009026.03%282.985.694
Mar. 2001020225.11%313.093.562
Abr. 2001031924.83%302.959.424
May. 2001042624.24%312.984.134
Jun. 2001053625.17%302.999.494
Jul. 2001066926.08%313.211.862
Ago. 2001081824.25%282.698.018
Totales 715 $ 65.945.023

4.3. Tercera pretensión. “3.2.3. Que se declare que la sociedad Hoteles Limitada ha prestado entre el 1º de junio de 1999 y la fecha de presentación del presente arbitramento la cantidad de treinta y dos millones cuatrocientos noventa y nueve mil cincuenta y ocho pesos ($ 32.499.058) al patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1988(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá para atender obligaciones todas generadas en la operación del Hotel Nueva granada”.

En concordancia con esta pretensión están las siguientes peticiones de condena a la Fiduciaria Ganadera S.A., como vocera del patrimonio autónomo ya identificado en este laudo:

“3.2.6.1.3. A pagar la cantidad de treinta y dos millones cuatrocientos noventa y nueve mil cincuenta y ocho pesos ($ 32.499.58) que corresponde a los pagos hechos por la sociedad Hoteles Limitada de obligaciones del fideicomiso, entre el 1º de junio de 1999 y la fecha de presentación de esta solicitud, adicionada con los valores que las sociedades operadoras deban pagar, por cuenta del fideicomiso hacia el futuro y que no puedan ser cubiertas con los ingresos que se siguen y se seguirán ejecutando hasta la liquidación definitiva del “contrato”.

“3.2.6.1.4. A pagar la cantidad que resulte de aplicar al saldo anotado en el punto anterior, intereses moratorios a la tasa máxima permitida en el momento que se produzca la condena, doble de la bancaria corriente para esa fecha, desde la fecha de presentación de la presente demanda”.

La transcrita pretensión declarativa, junto con las consecuenciales de condena, serán denegadas por el tribunal en la parte resolutiva del laudo por la simple pero ineludible razón de que no existe dentro del proceso la menor prueba de los préstamos a que ella alude, circunstancia que lo exime de cualquier otra consideración para sustentar su decisión. Cabe, sí, agregar que no escapa al tribunal que el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil confiere al juez la facultad de decretar pruebas de oficio cuando considere que no hay suficientes medios probatorios para proferir una sentencia en concreto. Sin embargo, ante la carencia absoluta de pruebas, estima el tribunal que no tiene la facultad aludida cuyo propósito no puede ser otro que el de dar al juzgador atribuciones para encontrar la verdad real en el proceso, complementando la actividad probatoria de una de las partes, pero en manera alguna sustituyéndola cuando esta no fue ejercida. Además, al no aparecer constancia alguna del hecho que se alega, mal puede el tribunal entrar a considerar un derecho que ante la mencionada circunstancia no tiene ningún fundamento fáctico probado.

4.4. Cuarta pretensión. “3.2.4. Que se declare que por la terminación del contrato de administración, las obligaciones asumidas para y por el Hotel Nueva Granada deben ser atendidas por su propietario, el patrimonio autónomo constituido por escritura pública 2.705 otorgada el 17 de junio de 1988(sic) en la Notaría 31 de Santafé de Bogotá del cual es vocera la sociedad Fiduciaria Ganadera S.A”.

En virtud de la obligación que tiene el juzgador de interpretar la demanda, estima el tribunal que, en concordancia con esta pretensión, existen varias peticiones consecuenciales de condena planteadas contra la Fiduciaria Ganadera S.A., como vocera del patrimonio autónomo de que se trata. Ellas son:

“3.2.6.1.6. A asumir la responsabilidad total en cuanto a las obligaciones relacionadas con el Hotel Nueva Granada consolidadas el 31 de mayo en dos conjuntos diferentes:

“3.2.6.1.6.1. Atendiendo las obligaciones pendientes con proveedores y terceros en general, de sus propios recursos”, y

“3.2.6.1.6.2. Atendiendo las obligaciones pendientes con los trabajadores que no resolvieron su situación laboral, ni en esa fecha ni con posteridad a ella”.

“3.2.6.1.7.1. A asumir la responsabilidad total en cuanto a todas las obligaciones relacionadas con el Hotel Nueva Granada desde el 1º de junio de 1999 y hacia el futuro, particularmente en lo relativo a los empleados del hotel”.

“3.2.1.6.1.8. A recibir las cuentas por cobrar pendientes de ejecución a la fecha en que el laudo con que terminará este arbitramento se produzca”.

Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil de mayo 6 de 1998 “la posibilidad de imponer condenas in genere desapareció del ordenamiento procesal vigente”. Por ello, el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 307 y 308 ha establecido los mecanismos conducentes a garantizar que siempre se produzca una condena en concreto concediendo a los jueces de primera y segunda instancia la facultad de decretar pruebas de oficio, cuando quiera que consideren que existen en el proceso los medios probatorios que permitan concretar la condena. De igual manera, en presencia de un pronunciamiento del juez in genere, la ley otorga a las partes el derecho de solicitar una sentencia complementaria dentro del término de ejecutoria de la primera, caso en el cual el juez deberá proceder de oficio a decretar las pruebas que le permitan sentenciar “por cantidad y valor determinados” como se expresa en la ley (CPC, art. 307).

Como arriba se advirtió, considera el tribunal que la facultad del juez para decretar pruebas de oficio supone que dentro del proceso obren pruebas insuficientes para concretar la condena de pago de “perjuicios u otras cosas semejantes por valor y cantidad determinados”, como reza el citado artículo del estatuto procesal. De no existir ninguna prueba, como acontece en el caso de autos, reitera el tribunal que no le es posible ejercer esta facultad por las razones ya expuestas.

Cabe anotar, adicionalmente, que dentro de un proceso arbitral la competencia del tribunal depende de la voluntad de las partes que, al pactar la cláusula compromisoria o el compromiso, le confieren la facultad de decidir los conflictos que surjan o hayan surgido entre ellas dentro de los precisos límites de tiempo que al efecto hayan fijado, o en su defecto, el que señala la ley, amén de las prórrogas que discrecionalmente concedan de común acuerdo. Esto hace que, con ocasión del trámite arbitral, las partes y sus apoderados deban ser particularmente cuidadosos y diligentes en el planteamiento del conflicto jurídico sometido a la decisión de los árbitros, el cual necesariamente se traduce en la concreción de las pretensiones que al efecto sean planteadas y en los hechos que las respalden, los cuales, como es apenas elemental, deben ser objeto de prueba por la parte interesada. Así las cosas, el deber que corresponde a las partes de aducir al juez oportunamente y en legal forma los fundamentos probatorios en que la decisión pueda sustentarse, es aún más estricto en el proceso arbitral, dado que, en la práctica, la facultad del tribunal para decretar pruebas de oficio se ve limitada por el tiempo señalado para cumplir su función como juez.

Además, el juzgador no está llamado, como se dijo atrás, a suplir el deber que tienen las partes de plantear en legal forma la pretensión y, como es lógico, demostrar los hechos en que la sustentan. En concepto del tribunal, la facultad de decretar pruebas de oficio está adicionalmente limitada por el derecho de defensa establecido a favor de las partes que podría verse vulnerado para una de ellas, cuando quiera que la otra no ha aducido prueba alguna sobre el hecho que fundamenta el derecho reclamado, circunstancia que, como es obvio, la releva de desplegar una especial actividad procesal tendiente a desvirtuar probatoriamente el supuesto fáctico del eventual derecho que en su contra se reclama.

Volviendo sobre las pretensiones examinadas, encuentra el tribunal que dentro del proceso no existe la menor evidencia probatoria que le permita establecer obligación alguna para con proveedores, terceros en general, trabajadores y, en síntesis, todas las mencionadas dentro de estas peticiones, razón por la cual serán denegadas en la parte resolutiva de este laudo, pues, se repite, al no obrar ninguna prueba del hecho en que pretende sustentarse la pretensión, mal podría el tribunal entrar a reconocer un derecho, de suyo inexistente, frente a la realidad procesal que constituye el único marco dentro del cual debe adoptar la decisión del conflicto jurídico que le ha sido sometido a su consideración.

Por último, observa el tribunal que el planteamiento de las pretensiones objeto de análisis no cumple tampoco con los requerimientos técnico jurídicos que exige la ley, pues según se anotó, legalmente no es admisible la condena in genere, situación que debe llevar al demandante a abstenerse de formular pretensiones que busquen un pronunciamiento judicial de tal naturaleza, lo cual acontece con las peticiones que han sido objeto de análisis en este numeral, consideración esta complementaria que sirve de fundamento adicional al tribunal para denegarlas.

4. Quinta pretensión. “3.2.6.1.5. A aceptar la compensación que por el ministerio de la ley se ha de producir entre las condenas a cargo del fideicomiso del cual es vocera la Fiduciaria Ganadera S.A., en los tres puntos anteriores y los valores que resulten a cargo de las sociedades operadoras por diferencias de inventario”.

Observa el tribunal que para decidir sobre esta petición tendría que obrar dentro del expediente prueba del inventario de los bienes que recibieron las sociedades demandantes, así como de los que se entregaron a la demandada, los faltantes entre unos y otros y, finalmente, el valor de estos faltantes. Dado que en el proceso hay carencia absoluta de pruebas que suministren al tribunal los elementos de juicio mencionados para reconocer un derecho que frente a la verdad procesal carece de todo soporte fáctico, esta petición habrá de denegarse en la parte resolutiva del laudo por las mismas razones que se expusieron en el numeral precedente.

4.6. Sexta pretensión. “3.2.5. Que se declare que la sociedad Fiduciaria Ganadera S.A., es responsable por no haber concurrido a la liquidación del contrato de administración, en los términos del contrato suscrito con las operadoras y no haberlo recibido en la fecha en que se dejó a su disposición y que por tanto deberá pagar los perjuicios ocasionados con ese comportamiento”.

En relación con la transcrita pretensión se formuló contra la sociedad convocada la consecuencial de condena que es del siguiente tenor:

“3.2.6.2. A la Fiduciaria Ganadera S.A., directamente y con sus propios recursos:

“Por el valor de la cláusula penal prevista en la cláusula 20 del contrato, equivalente a un mil (1.000) salarios mensuales mínimos por no haber concurrido a recibir el hotel después de terminado el contrato de administración”.

Tal como ha sido ampliamente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, la fiducia es un negocio jurídico donde el fiduciario obra a nombre propio y, por consiguiente, se compromete a sí mismo, “solamente que la garantía de sus compromisos adquiridos en desarrollo de la finalidad del negocio fiduciario están garantizados por los activos afectos al patrimonio y no por los demás bienes de los que sea propietario”, como lo expresa el doctor Carlos E. Manrique Nieto en artículo publicado en la revista Jurisconsulta de la Cámara de Comercio de marzo de 1999.

El anterior desarrollo doctrinal tiene, como es lógico, pleno respaldo en las normas que el Código de Comercio destinó para regular el contrato de fiducia, en especial la contenida en el artículo 1233 a cuyo tenor “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

Naturalmente, en cumplimiento de una fiducia, el fiduciario no solo puede adquirir compromisos dentro de la órbita de sus atribuciones, sino que, además, debe realizar actos de gestión o administración cuyas consecuencias jurídicas comprometen su responsabilidad que estaría garantizada, igualmente, con los activos afectos al patrimonio autónomo, siempre y cuando esos actos estuvieren dirigidos a adelantar el encargo fiduciario. Como complemento de las anteriores consideraciones puede agregarse que, en cada oportunidad, es necesario que exista absoluta claridad acerca de la calidad en que actúa el fiduciario, a efecto de establecer si lo hace en ejecución de un encargo fiduciario específico o simplemente como persona jurídica capaz de afectar su propio patrimonio.

Conclusión de lo expresado consiste en que como los actos de la Fiduciaria Ganadera S.A., que se encuentran probados en este proceso se ajustaron a la calidad descrita, esto es como vocera del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Hotel Nueva Granada, constituido por escritura pública 2.705 otorgada el 17 de junio de 1998(sic) en la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, sus actos tan solo comprometieron o afectaron el mencionado patrimonio autónomo originado por la constitución de dicho fideicomiso. Esto es algo que se evidencia desde la firma del contrato de administración hotelera con las sociedades convocantes, donde aparece con meridiana claridad que la Fiduciaria Ganadera S.A., actuó dentro del mismo, según ya se anotó, “a nombre y representación del Fideicomiso Hotel Nueva Granada”. Lo propio se desprende de la correspondencia cruzada entre ella y los operadores del hotel donde invariablemente aparece la referencia “Fideicomiso Hotel Nueva Granada”, u otro texto semejante. Por otra parte, teniendo en cuenta que según la cláusula segunda del contrato de fiducia su objeto fue, entre otros, “administrar y/o contratar al operador de los bienes a que se refiere el literal anterior” (establecimiento de comercio Hotel Nueva Granada), es claro que el contrato aludido diáfanamente se enmarcó dentro de los fines y objeto del fideicomiso. Por último, también puede afirmarse que los actos de gestión y administración ejecutados por la fiduciaria durante la vigencia del contrato y su terminación obedecieron a decisiones adoptadas en el seno de la junta administradora del fideicomiso ejecutadas por Fidugan en su calidad de vocera del citado fideicomiso. A este respecto resultan elocuentes las actas de la junta administradora del fideicomiso que obran en el expediente, así como algunos testimonios recibidos por el tribunal, especialmente el de doña Victoria Eugenia Torres, ex gerente de fideicomisos de Fidugan.

Por las razones anteriores, en la parte resolutiva de este laudo se denegarán las pretensiones en estudio, por cuanto con ellas se persigue la afectación del patrimonio de la sociedad convocada y no el correspondiente al patrimonio autónomo a que dio origen la constitución del Fideicomiso Hotel Nueva Granada.

5. Pretensiones de la demanda de reconvención

Procede el tribunal a estudiar las pretensiones de la demanda de reconvención, en los siguientes términos:

5.1. Primera pretensión. “Que se declare que entre el fideicomiso Hotel Nueva Granada y las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles, Londoño SCA. Prointel SCA., se celebró un nuevo contrato de administración hotelera el 16 de enero de 1998, el cual reemplazo en su integridad el celebrado entre el fideicomiso Hotel Nueva Granada y la sociedad Hoteles Limitada, a partir del 1º de marzo de 1992 y dejó vigente, por acuerdo de las partes en tal sentido, las responsabilidades de Hoteles Limitada como operador del Hotel Nueva Granada en desarrollo del contrato inicial celebrado a partir del 1º de marzo de 1992”.

Por las razones expuestas en el acápite número uno de este laudo, las cuales, en aras a la brevedad, no es del caso reproducir aquí, estima el tribunal que esta pretensión está llamada a prosperar como se expresará en la parte resolutiva del mismo.

5.2. Pretensiones segunda y tercera. Segunda. “Que se declare que la sociedad Hoteles Limitada adeuda al fideicomiso Hotel Nueva Granada, la suma de $ 263.986.343 por concepto de gastos de depreciación, en virtud de su actuación como operador del fideicomiso Hotel Nueva Granada en desarrollo del contrato celebrado entre las partes a partir del 1º de marzo de 1992 y que por lo tanto se condene a esa sociedad apagar dicha suma”.

Tercera. “Que sobre la suma anterior se condene a la sociedad Hoteles Limitada a pagar al fideicomiso Hotel Nueva Granada intereses de mora a la tasa máxima legal permitida desde el incumplimiento y hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago de tales sumas”.

Para resolver estas peticiones el tribunal observa que, en efecto, en la cláusula décima segunda del contrato suscrito entre Hoteles Limitada y la Fiduciaria Ganadera S.A., como vocera del fideicomiso Hotel Nueva Granada, se pactó que la primera debía reconocer y pagar al fideicomiso unos gastos entre los cuales se encontraba la depreciación que, de acuerdo con lo contemplado en el parágrafo de dicha cláusula, se sometía al siguiente régimen: “PAR.—El operador se compromete a girar el valor de la depreciación que efectúe el fideicomiso anualmente, valor que deberá ser nuevamente girado al operador para la reposición de activos”.

Habiéndose establecido en este laudo que el contrato que incluyó la citada cláusula terminó por haber sido sustituido en su integridad por el celebrado entre las partes el 16 de enero de 1998, forzoso es concluir que esta pretensión equivale a solicitar el cumplimiento parcial de una disposición de un contrato que ya no está vigente y dentro del cual ya sería imposible dar aplicación a las obligaciones correlativas de la fiduciaria de girar nuevamente al operador el valor de la depreciación para que este, a su turno, lo empleara en la reposición de activos.

Ciertamente, en el contrato celebrado el 16 de enero de 1998, se pactó que no habría solución de continuidad respecto de las obligaciones y responsabilidades de Hoteles Limitada, para con el propietario derivadas del contrato anterior, pero no es menos cierto que el incumplimiento de las mismas solo podría traducirse, eventualmente, en una indemnización de perjuicios en aquellos casos donde no era posible exigir la observancia de una disposición contractual que suponía un contrato vigente y en plena ejecución.

Las razones anteriores, unidas a la circunstancia de que el contrato no previó mecanismo alguno conforme al cual pudiese establecerse el alcance, graduación y valor de la depreciación, y, además, que jurídicamente no es admisible que el acreedor, por sí y ante sí, pueda definir el monto de la prestación por la cual resulta obligado el deudor, son consideraciones suficientes para denegar la pretensión como se hará en la parte resolutiva de este laudo. No puede perderse de vista, por último, que las mismas partes, en el acta 43, correspondiente a la reunión del 12 de mayo de 1999 de la junta administradora del fideicomiso, acordaron “definir el concepto de la depreciación”, afirmación que corrobora lo expresado por el tribunal en este párrafo.

5.3. Cuarta petición. “Que se declare que el contrato de administración hotelera suscrito el 16 de enero de 1998 entre las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño SCA. Prointel SCA, y el fideicomiso Hotel Nueva Granada fue terminado unilateralmente por parte de tales sociedades comerciales el 31 de agosto de 1999”.

Al estudiar la primera pretensión de la demanda el tribunal estimó que el contrato de administración hotelera celebrado el 16 de enero de 1998 entre las demandantes y la demandada había terminado en razón de la ocurrencia de las tres condiciones pactadas en los numerales 14.4, 14.5 y 14.6 de la cláusula décima cuarta del mismo y que, en tal virtud, debería prosperar esa pretensión que buscaba, precisamente, que el tribunal declarara que el contrato había terminado por la aplicación de lo previsto en el mismo. Igualmente se estableció que las dos partes convinieron en señalar el 31 de julio de 1999 como fecha cierta de terminación del contrato.

A esas consideraciones, pues, se remite el tribunal para sustentar que el contrato no terminó por decisión unilateral de las demandantes y, en consecuencia, denegar la pretensión en estudio como se hará en parte resolutiva del laudo.

5.4. Quinta pretensión. “Que se declare que las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño SCA. Prointel SCA, incumplieron las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de administración hotelera de fecha 16 de enero de 1998, en especial las referentes al procedimiento para la terminación y liquidación del mismo, así como con su obligación de rendición de cuentas”.

Por lo expuesto en diferentes apartes de este laudo es claro que el tribunal estima que las sociedades demandantes no incumplieron sus obligaciones contractuales al reconocer por escrito la ocurrencia de una de las causales de terminación contempladas en el documento que suscribieron el 16 de enero de 1998.

De otro lado, en concordancia con la posición adoptada por Fidugan en la contestación a los hechos de la solicitud de convocatoria, para el tribunal no resulta coherente que, frente a su posición en el arbitramento de que el contrato no terminó, simultáneamente se le endilgue a las sociedades convocadas un incumplimiento contractual relativo al procedimiento de terminación y liquidación del mismo. En efecto, en respuesta al hecho 3.3.13.2 afirmado por las convocantes en el sentido de que Fidugan “No concurrió a la liquidación del contrato con el argumento de requerir una validación de las cuentas por parte de un auditor que designó al efecto”, esta última contestó: “Al hecho 3.3.13.2: en cuanto a que la sociedad Fiduciaria Ganadera S.A. no concurrió a la liquidación del contrato: No es cierto. En la medida en que no cumplieron los procedimientos previstos en el contrato para tal efecto, la sociedad Fiduciaria Ganadera S.A. no tenía por qué entender por terminado el contrato ni mucho menos concurrir a la ''liquidación'' del mismo”.

Frente a esta afirmación, que tiene el valor de confesión de acuerdo con el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, estima el tribunal que las demandantes mal pudieron incumplir los procedimientos de liquidación del contrato cuando, de parte de la fiduciaria, existía la posición de que el negocio no había terminado y los hechos acreditados en el proceso muestran que tampoco tuvo la intención de liquidarlo. El tribunal recuerda en este momento lo expresado en uno de los apartes anteriores del presente laudo, en el sentido de que quien asumió una conducta censurable en este aspecto fue Fidugan y no las sociedades convocantes. En efecto, no obstante haber fijado aquella el 31 de julio de 1999 como fecha de terminación del contrato en el evento de que las partes no lograran el acuerdo a que se refiere el numeral 14.5 del mismo, lo cual efectivamente ocurrió sin que Fidugan expresara fórmula alguna de arreglo frente a la planteada por las actoras, el tribunal debe dejar en claro que la sociedad convocada no solo incumplió la obligación a su cargo de recibir el Hotel Nueva Granada de manos de los operadores, sino que, además, intentó prolongar injustificadamente las consecuencias económicas negativas que venían asumiendo las sociedades convocantes, no obstante haberse producido la terminación del contrato. Cabe agregar, además, que como en la cláusula vigésima primera del contrato la rendición o consolidación de cuentas se pactó como uno de los procedimientos de la liquidación, estima el tribunal que las convocantes no incumplieron la obligación de rendirlas ante la negativa de la fiduciaria de asistir a la liquidación.

No es jurídicamente de recibo, pues, que la parte incumplida de un contrato simultáneamente alegue incumplimiento de su cocontratante para derivar a partir del mismo consecuencias económicas adversas para este de orden legal o contractual. Por las razones expuestas, el tribunal denegará esta petición en la parte resolutiva del laudo.

5.5. Petición sexta. “Sexta: Que como consecuencia de las declaraciones cuarta y quinta anteriores, se condene a las Sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño SCA Prointel SCA., a pagar las sumas que a continuación se indican:

“6.1. A pagar, a título de cláusula penal la suma de un mil (1.000) salarios mensuales vigentes a la fecha de incumplimiento 31 de agosto de 1999. es decir, la suma de doscientos treinta y seis millones cuatrocientos sesenta mil pesos ($ 236.460.000) y a reconocer intereses de mora a la tasa máxima permitida por ley sobre dicha suma al partir de la fecha de incumplimiento”.

“6.2. A pagar, por concepto del cincuenta por ciento (50%) de las utilidades proyectadas para el período faltante para la terminación del contrato la suma de trescientos veintinueve millones trescientos sesenta mil setecientos ochenta pesos mcte. ($ 329.360.780) y a reconocer intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley sobre dicha suma a partir de la fecha de incumplimiento”.

“6.3. A pagar las sumas correspondientes a los faltantes de inventario de conformidad con el avalúo que se anexa a la presente demanda y a pagar intereses de mora sobre dicha suma a la tasa máxima legal permitida a partir de la fecha de la presente reconvención”.

“6.4. A pagar, por concepto de gastos en los que ha incurrido el fideicomiso Hotel Nueva Granada como consecuencia de la terminación unilateral del contrato por parte de las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño SCA. Prointel SCA, y el consecuente abandono por parte de dichas sociedades del Hotel Nueva Granada la suma de cincuenta y cuatro millones seiscientos ochenta mil setecientos noventa y cinco pesos mcte. ($ 54.680.795) y a pagar intereses de mora sobre dicho monto a la tasa máxima legal permitida a partir de la fecha de la presente reconvención”.

“6.5. A restituir los saldos de la cuenta corriente a favor del fideicomiso que se llegare a demostrar dentro del presente proceso y a pagar sobre dicho monto intereses de mora a la tasa máxima legal permitida a partir de la fecha de la presente reconvención”.

Al haber sido denegadas por el tribunal las pretensiones declarativas cuarta y quinta de la demanda de reconvención, las planteadas como sus consecuenciales deberán sufrir la misma suerte, razón por la que el tribunal no accede a ellas y así lo decidirá en la parte resolutiva del laudo.

Sin perjuicio de lo anterior, debe agregarse que, en lo referente a las pretensiones 6.2 a 6.5, no existe prueba que acredite el hecho ni el quantum que se reclama. Invocar, v. gr., una póliza de seguros para derivar del valor asegurado en ella contenido unas supuestas “utilidades proyectadas”, cuando aquel ninguna relación tiene con estas, es una posición procesal jurídicamente inadmisible, que también es predicable respecto de una pretensión de condena por faltantes de inventario, pretendiendo acreditarlos con un avalúo elaborado sin intervención de las sociedades convocantes, luego de transcurrido un considerable lapso desde que Fidugan se negara a recibir el hotel y este dejara de estar en manos de Hoteles Limitada y Prointel SCA.

6. Excepciones de mérito a la demanda que dio origen al proceso

Procede el tribunal a decidir las excepciones de mérito propuestas por la sociedad convocada en la contestación de la solicitud de convocatoria que dio origen a este proceso arbitral, las cuales se relacionan y consideran a continuación:

6.1. Primera excepción: “Terminación del contrato de administración hotelera celebrado a partir del 1º de marzo de 1992”.

Esta defensa se hace consistir en que, si como lo pretendió la parte actora, el contrato celebrado el 16 de enero de 1998 fue una modificación del suscrito el día 1º de marzo de 1992, ha debido agotarse el procedimiento de autocomposición directa contemplado en la cláusula vigésima de dicho contrato, antes de proceder a convocar el Tribunal de Arbitramento.

Tal como se consideró en apartes anteriores de este laudo dedicados a examinar el tema de los dos contratos celebrados por las partes, quedó claro que el suscrito el 16 de enero de 1998 fue un nuevo convenio que sustituyó al fechado el 1º de marzo de 1992. Por tanto, considera el tribunal que todo lo relativo al conflicto sometido a este se gobierna por lo contemplado en la cláusula vigésima sexta del nuevo contrato, donde se pactó cláusula compromisoria sin contemplar una etapa previa de autocomposición.

Por las anteriores razones declarará no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.2. Segunda excepción. “Falta de legitimación pasiva de la Fiduciaria Ganadera S.A”.

Se propone en virtud de la pretensión formulada contra la Fiduciaria Ganadera S.A., para que ella misma responda, con su propio patrimonio, por el valor correspondiente a la cláusula penal pactada en el contrato, petición que estima “improcedente por cuanto con la misma el actor desconoce que el fideicomiso Hotel Nueva Granada es, en los términos del artículo 1233 del Código de Comercio, un patrimonio autónomo que es representado por la fiduciaria. Tal circunstancia se evidencia con claridad en el contrato cuando en el encabezado y en la firma del mismo se precisa que la sociedad Fiduciaria Ganadera S.A. actúa exclusivamente en calidad de vocera o representante legal del fideicomiso Hotel Nueva Granada, así como en la cláusula primera del contrato donde se establece que es parte del contrato el fideicomiso el cual es representado por la sociedad fiduciaria referida”.

A raíz del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la demandada contra el auto que aceptó competencia para conocer las pretensiones de la demanda, el tribunal, a efecto de confirmarlo, expresó las siguientes consideraciones que se transcriben para efectos del análisis de la excepción objeto de estudio:

“En el contrato celebrado el 16 de enero de 1998, en el cual se fundamenta el recurrente para sustentar su recurso, se establece con meridiana claridad que el mismo se suscribe por la sociedad Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, ''actuando única y exclusivamente a nombre y en representación del Fideicomiso Hotel Nueva Granada'', calidad que se reitera en la cláusula primera de dicho instrumento al establecer que son partes dentro e él, en su calidad de contratante propietario, ''el fideicomiso Hotel Nueva Granada constituido por escritura pública 2705 otorgada el 17 de junio de 1998(sic) en la Notaría 31 del Círculo de Santafé de Bogotá, prorrogado por escritura pública 1044 de 28 de febrero de 1992 de la Notaría 18 del Círculo de Santafé de Bogotá. La representación legal corresponde a la Fiduciaria Ganadera S.A., por virtud del mismo contrato de fideicomiso…''. Por añadidura, al pie de la firma de la representante legal de Fidugan en el contrato aludido hay una nota que reza: ''Actuando única y exclusivamente en representación del fideicomiso Fidugan Hotel Nueva Granada''.

Frente a las anteriores manifestaciones corresponde al tribunal dilucidar su alcance y establecer si la circunstancia de haber concurrido la demandada a suscribir el aludido contrato como representante legal de un fideicomiso le da carácter de un tercero ajeno al mismo como alega el recurrente.

Al respecto lo primero que cabe anotar es que el fenómeno de la representación no puede darse sino en presencia de al menos dos personas, naturales o jurídicas, donde una de las cuales, en razón de la ley o de un vínculo jurídico concreto, tiene la especial facultad de obrar en nombre de la otra para el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones. El artículo 1505 del Código Civil al definir el concepto de representación advierte que es “lo que una persona ejecuta a nombre de otra...”. lo cual relieva la noción que aquí interesa destacar y es que la representación solo cabe predicarse entre personas asunto que, si bien parece ser una conclusión de perogrullo, no lo es tanto en presencia de nuevas figuras en el derecho que confieren al patrimonio una especie de existencia autónoma desligada de la personalidad que le permite, por ejemplo, ser parte dentro de un proceso judicial.

Corolario de lo anterior habrá de ser la conclusión de que no siendo una fiducia una persona jurídica mal podría tener una representante legal por simple sustracción de materia: nadie puede pretender la representación de una persona inexistente. Cierto es que algunos negocios fiduciarios suponen la creación de un patrimonio autónomo cuya titularidad y administración corresponde al fiduciario en los términos del respectivo contrato; cierto es también que a este último cabe “llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicometidos” en los términos del numeral 4º del artículo 1234 del Código de Comercio. No obstante no es menos cierto que dicho patrimonio autónomo no es una persona jurídica porque así no lo establece la ley, y que llevar la personería para la protección y defensa del primero no puede equipararse al ejercicio de una representación legal por las razones vistas.

Sobre este tema, finalmente, cabe citar la opinión del profesor Carlos E. Manrique Nieto quien, en estudio publicado en el número 2 de la revista Jurisconsulta de la Cámara de Comercio de Bogotá, marzo de 1999, página 44, expresó: ''En este punto quisiera destacar, cómo con relativa frecuencia se habla impropiamente, aún por las autoridades de vigilancia y control, de “representación” de la fiducia respecto al patrimonio autónomo. No puede haber representación puesto que, de acuerdo con la noción de esta (C. Co., art. 833), ella solo es posible entre personas y, claramente, el patrimonio autónomo no lo es''.

Ahora bien: ¿qué efecto tiene, en el caso de autos, que la demandante hubiese suscrito el contrato que dio origen a la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento en el supuesto carácter de representante legal de la fiducia? Para el tribunal este efecto no es otro que una manifestación expresa y clara del deber que tiene el fiduciario de informar a terceros con quienes contrata que lo hace en ejercicio de un contrato de fiducia. Es este un deber absolutamente ineludible en la medida en que la responsabilidad del fiduciario en los contratos celebrados con terceros en cumplimiento de los fines propios del fideicomiso, en principio, solo va hasta el valor de los bienes fideicometidos por mandato de los artículos 1227 y 1233 del Código de Comercio. Luego es esa la interpretación que debe dársele al contrato en el tema comentado, aplicando por analogía el principio contenido en el artículo 1620 del Código Civil según el cual “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Establecido que la imprecisión contenida en el contrato de dar carácter de representante legal de la fiducia a una de las partes dentro del mismo no puede tener el efecto jurídico de convertirlo en un tercero ajeno a este, conviene agregar que, antes bien, por el contrario, cuando un fiduciario celebra contratos en desarrollo de una fiducia mercantil lo hace a nombre propio. Esta afirmación en manera alguna contradice el hecho de que por la naturaleza del negocio fiduciario, y desde luego también por expresa disposición legal, los contratos mencionados se hacen en desarrollo de un fideicomiso y que por regla general la responsabilidad del fiduciario en dichos contratos se limite al valor de los bienes fideicometidos como antes se advirtió. Es esta una opinión que tiene un amplio respaldo en la doctrina, de la cual vale la pena citar los siguientes apartes:

“La fiducia es un negocio jurídico típico bien distinto del mandato y por ello el fiduciario obra en nombre propio comprometiendo los bienes afectados sin que sus actos se puedan entender como realizados por cuenta de otro”. (Superbancaria, ofi. OJ-479, sep. 25/73).

“Entonces el fiduciario cuando contrata o actúa lo hace a nombre propio y no del fiduciante ni del beneficiario. Por lo cual, se obliga el mismo, o sea no les trasmite a aquellos los efectos de sus actos ni de sus hechos dañosos, aunque el co contratante o los terceros conozcan la condición en que actúa el fiduciario” (IV Foro Nacional de Derecho Comercial, Aspectos de la fiducia, Isaías Chávez Vela. Superintendente de Sociedades, primer delegado, publicación Cámara de Comercio de Bogotá, pág. 49). “Los patrimonios autónomos no son entes con personería ni entidad jurídica y, por tanto, no requieren personería ni vocería. La fiduciaria es propietaria plena de los activos afectos al patrimonio autónomo. Por otra parte, ella es quien se obliga con los terceros que contrata, en cumplimiento de la finalidad del contrato.

“El fiduciario, al actuar como tal, actúa en nombre propio, como persona jurídica que es, se obliga a sí mismo, solamente que la garantía de sus compromisos adquiridos en desarrollo de la finalidad del negocio fiduciario están garantizados por los activos afectos al patrimonio y no por los demás bienes de los que sea propietario” (Carlos E. Manrique Nieto, op. cit. págs. 44 y 45).

Síguese de lo anterior que actuando a nombre propio una fiduciaria en la firma de un contrato con el cual desarrolle una fiducia mercantil, es parte en este y la obligan la totalidad de sus cláusulas entre ellas, naturalmente, la de arbitramento para dirimir los conflictos que pudiesen suscitarse con ocasión del mismo y si uno de esos puntos en conflicto, en opinión del demandado, compromete la responsabilidad directa del fiduciario hasta hacerlo responder con sus propios recursos, nada hay que impida a este plantear una o más pretensiones de la demanda en tal sentido sin que, por otra parte, se evidencie una razón para afirmar que el tribunal carezca de competencia para conocer de ellas”.

Por lo expuesto, y al margen de la no prosperidad de la petición contra la cual se formuló la excepción materia de análisis, es claro que si uno de los puntos en conflicto, en opinión del demandante, se hace consistir en la responsabilidad del fiduciario traducida en la persecución de bienes de su exclusiva propiedad no afectos al patrimonio autónomo de que se trate, ni a otro u otros, nada hay que impida a este plantear una o más pretensiones en tal sentido, pues como se expresó, hay en relación con ellas plena legitimación en causa por cuanto, como en el caso de autos, la fiduciaria es parte del contrato o contratos que celebre en desarrollo de un encargo fiduciario y no un tercero, como lo pretende la sociedad convocada para enervar la solicitud de condena.

Lo anterior no obsta para que, habiendo legitimación pasiva según ya se anotó, no le asista derecho a las sociedades convocantes al pretender perseguir en este proceso los bienes propios de la fiduciaria no afectos a ningún otro patrimonio autónomo, cuando ella, de manera expresa, dijo obrar como vocera del fideicomiso Hotel Nueva Granada en las diferentes actuaciones relacionadas con el mismo.

Dado que a lo largo del proceso no han surgido nuevos elementos de juicio que sustentaran un cambio de opinión del tribunal sobre la materia, este concluye que las anteriores consideraciones son suficientes para declarar no probada la excepción referida como se dispondrá en la parte resolutiva del laudo, sin perjuicio, se repite, de la ausencia de prosperidad, por razones diferentes, de la pretensión de la actora contra la cual se propuso.

6.3. Tercera excepción. “Falta de legitimación activa y pasiva en materia laboral”.

Ella se predica respecto de la pretensión de la parte demandante conforme a la cual el Tribunal de Arbitramento declarará que se configuró una sustitución patronal a la terminación del contrato y que, por tanto, el fideicomiso Hotel Nueva Granada es el nuevo empleador de los trabajadores que venían laborando en el hotel bajo la responsabilidad de las operadoras.

En la misma oportunidad procesal en la que el tribunal confirmó su decisión de competencia sobre las pretensiones planteadas por las partes, se estudió el tema frente a la aludida petición de la solicitud de convocatoria encontrando que, a la luz de las consecuenciales de condena número 3.2.6.1.6 y sus desarrollos 3.2.6.1.6.1 y 3.2.6.1.6.2 contenida en la demanda, y número 3.2.6.1.7, todas ellas transcritas en este laudo, es claro que se dirigen a lograr una condena en contra de Fiduciaria Ganadera S.A. como vocera del fideicomiso, al pago de unas obligaciones de diversa índole, incluidas las laborales, relacionadas con la operación del establecimiento comercial Hotel Nueva Granada que se hubiesen consolidado a 31 de mayo de 1999, y también al pago de las mismas con posterioridad al 1º de julio de 1999.

Vista la anterior consideración, estimó el tribunal que para resolver sobre las citadas peticiones de condena no era necesario entrar a decidir si hubo o no una sustitución patronal, materia sobre la cual, desde luego, no tendría competencia. En su lugar, estimó que el asunto que se planteó con esas peticiones era decidir si correspondía a la demandada asumir unas obligaciones relacionadas con la operación del Hotel Nueva Granada consolidadas al 31 de mayo de 1999, o hacia el futuro, entre ellas unas de carácter laboral, pretensiones que podían y debían ser resueltas en el laudo con base en la ley y en las pruebas aportadas al proceso.

Dado que el tribunal considera que las anteriores reflexiones continúan siendo válidas, las toma como fundamento de su decisión para declarar no probada esta excepción como se dirá en la parte resolutiva del laudo, al margen de la no prosperidad de la pretensión contenida en la solicitud de convocatoria contra la cual se propuso, razón que, por sí misma, releva al tribunal de mayores consideraciones.

6.4. Cuarta excepción. “Improcedencia de la terminación unilateral del contrato de administración hotelera celebrada el 16 de enero de 1998 entre el fideicomiso Hotel Nueva Granada y las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño SCA. y Prointel SCA.

Se propone contra la petición de la actora relativa a “la terminación del contrato de administración hotelera celebrado con el Fideicomiso Hotel Nueva Granada esencialmente en dos hechos: 1. Que se produjeron pérdidas en la operación del hotel durante tres (3) trimestres consecutivos. 2. Que no hubo acuerdo entre las partes para adoptar las medidas conducentes a solucionar la situación presentada”. Al respecto, y en relación con la primera hipótesis, estima el excepcionante que ella no ocurrió, es decir que no se presentó un saldo negativo en la utilidad operacional, circunstancia que sustenta en diversas observaciones a los estados financieros presentados por el operador y en las glosas contenidas en el informe de la auditoría externa contratada por el fideicomiso. En cuanto a la segunda hipótesis, aduce el excepcionante que el punto 14.6 de la cláusula décima cuarta del contrato debe entenderse integralmente y que, en consecuencia, su terminación requiere el mutuo acuerdo de las partes para convenir una fecha al efecto.

Observa el tribunal que, en breve síntesis, esta excepción se fundamenta en que no se cumplieron las condiciones de terminación contempladas en los numerales 14.4, 14.5 y 14.6 de la cláusula décima cuarta del contrato de administración hotelera firmado entre las partes el 16 de enero de 1998.

Al estudiar la primera pretensión de la demanda que dio origen a este proceso arbitral, el tribunal encontró que dichas condiciones se cumplieron por las razones aducidas en ese aparte del laudo, que, a su turno, sustentan la decisión de dar por no probada la excepción en comento como se dispondrá en la parte resolutiva del mismo.

6.5. Quinta excepción. “Inexistencia de responsabilidad a cargo del fideicomiso Hotel Nueva Granada frente a terceros”.

Se hace consistir en que de acuerdo con las cláusulas cuarta y séptima, numeral 7.2, y vigésima séptima, numeral 27.2, del contrato “...se desprende que el mandato conferido por el Fideicomiso Hotel Nueva Granada al operador no iba acompañado de la representación, razón por la cual los efectos jurídicos derivados de los mismos no pueden jurídicamente trasladarse al dicho patrimonio autónomo, como lo pretende la actora...”.

Examinadas las pretensiones de la demanda encuentra el tribunal que la primera de ellas va dirigida a obtener la declaración de que el contrato terminó por la ocurrencia de las causales contenidas en la cláusula décima cuarta, numerales 14.4, 14.5 y 14.6 del mismo; la segunda, a obtener la restitución del saldo en cuenta corriente del capital de trabajo prestado a la operación, derecho que, como ya lo determinó el tribunal, correspondía a las demandantes de acuerdo con lo pactado en el contrato; la tercera y cuarta de ellas, a que se declare que por la terminación del mismo, y no haber concurrido Fidugan a su liquidación, esta debía asumir las obligaciones y pagar los perjuicios aludidos en las peticiones de condena que a juicio de las demandantes debían derivarse de estas declaraciones.

En consecuencia, considera el tribunal que en manera alguna puede afirmarse que las pretensiones de la demanda van dirigidas a trasladar al fideicomiso las consecuencias jurídicas de los actos y contratos realizados por el operador en desarrollo del contrato de administración hotelera y, por ello, declarará no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo, al margen de la falta de prosperidad de las pretensiones contra las cuales se propuso.

7. Excepciones a la demanda de reconvención

Procede el tribunal, por último, a pronunciarse sobre las excepciones propuestas en la contestación a la demanda de reconvención formulada por la sociedad convocada, a cuyo efecto empleará el orden con que fueron planteadas.

7.1. Primera excepción. “Excepción de falta de causa onerosa en la reclamación de la depreciación”.

Se hace consistir “en el hecho de que la depreciación no es un gasto ejecutable y por tanto aunque nominalmente aparece en la contabilidad, su valor no se gira”.

En virtud de que el tribunal, aunque por razones diferentes a la invocada en esta excepción, desestimó las pretensiones segunda y tercera de la demanda de reconvención relativas al reconocimiento y pago de la depreciación y sus intereses, queda relevado de hacer mayores consideraciones alrededor de la misma.

Sin embargo, el tribunal estima conveniente señalar que, si bien le asiste razón al excepcionante cuando afirma que la depreciación no es un gasto ejecutable por cuanto no constituye un egreso, no es menos cierto que la misma forma parte de los costos de operación de una empresa, consistente en el demérito por uso del valor de los activos depreciables, noción contenida en los artículos 39 y 54 del Decreto 2649 de 1993.

En razón de lo anterior, no repugna a la lógica que las partes del contrato celebrado el 1º de marzo de 1992 hubiesen pactado que el operador asumiese el costo de la depreciación con el correspondiente compromiso, a cargo del propietario, de devolver al primero el valor girado por este concepto para invertir los respectivos recursos en la reposición de activos, operación económica destinada a mantener la explotación de cualquier establecimiento comercial que requiere continuamente adquirir o renovar los bienes de los cuales obtiene sus ingresos, en razón de que estos agotaron su vida útil o se tornaron tecnológicamente obsolescentes.

Por lo anterior, no se puede predicar la falta de una causa onerosa en una cláusula como la comentada y, en consecuencia, el tribunal declarará no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo, sin menoscabo de la no prosperidad de la pretensión contra la cual se formuló, a cuyo efecto se reiteran los razonamientos expresados en el numeral 5.2 del presente laudo.

7.2. Segunda excepción. “Excepción de falta de derecho para demandar por terminación unilateral del contrato por parte de las operadoras”.

Se fundamenta “en el hecho de que la aplicación del contrato suscrito entre las partes produjo su terminación por haber transcurrido tres trimestres consecutivos durante los cuales la operación arrojó pérdidas y no haberse encontrado una fórmula que permitiera mantenerlo vigente, al corte del 31 de mayo de 1999”.

Si, como en efecto ocurrió, al estudiar la cuarta petición de la demanda de reconvención dirigida a obtener la declaratoria de que las sociedades demandantes habían terminado el contrato unilateralmente, el tribunal consideró que debía denegarla por cuanto, a su turno, decidió la prosperidad de la primera pretensión de la demanda que dio origen a este proceso, declarando que el contrato había terminado por la ocurrencia de las tres condiciones contempladas en los numerales 14.4, 14.5 y 14,6 de la cláusula décima cuarta del mismo, forzoso es concluir que deba declarar probada esta excepción con fundamento en las consideraciones consignadas al estudiar las dos pretensiones antes aludidas que, en gracia de la brevedad, no se repiten en este aparte del laudo. Así las cosas, en la parte resolutiva del mismo se hará constar esta decisión.

7.3. Tercera excepción. “Excepción de falta de causa para indemnizar por la terminación del contrato y la entrega del hotel”.

Se basa “en el hecho de que, como en la excepción anterior, el comportamiento del operador fue absolutamente ajustado a derecho y las dificultades de la entrega se produjeron por la negligencia de la Fiduciaria Ganadera S.A. y no de las sociedades demandadas en reconvención, al punto que se iniciaron y cumplieron tratativas con otros operadores, pero no se consolidaron durante el plazo que generosamente habían concedido las sociedades operadoras”.

Habiendo establecido el tribunal que las sociedades demandantes procedieron conforme a derecho cuando hicieron constar por escrito el hecho de la terminación del contrato de administración hotelera celebrado con la Fiduciaria Ganadera S.A., fideicomiso Hotel Nueva Granada, fechado el 16 de enero de 1998, en el evento de que no se conviniera un mecanismo “que permitiere ingresar a la operación los recursos necesarios para recuperar las pérdidas y reconstituir el capital de trabajo” (carta GGC-081-99 enviada por las actoras a Fidugan) se sigue que, en efecto, procedía la entrega del establecimiento comercial, denominado Hotel Nueva Granada a la sociedad convocada, lo que no fue posible debido a la injustificada posición asumida por esta, alrededor de la cual el tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse.

Por lo anterior, resulta evidente que no hay causa para que las demandantes fueran condenadas al pago de indemnizaciones originadas en la terminación del contrato o en la entrega del hotel y, por ello, el tribunal declarará probada esta excepción como se consignará en la parte resolutiva del laudo.

CAPÍTULO V

Costas y agencias en derecho

De acuerdo con las consideraciones precedentes, las pretensiones de la demanda principal prosperarán parcialmente.

Igualmente, de la demanda de reconvención el tribunal admitirá una de sus pretensiones declarativas y se abrirán paso algunas de las excepciones propuestas por las convocantes y demandadas en reconvención contra ellas.

Así las cosas y con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, las costas del proceso se fijarán en un 60% a cargo de Fiduciaria Ganadera Fidugan y en un 40% a cargo de Hoteles Limitada y Prointel SCA., todo conforme a la siguiente liquidación:

Costas del proceso

Los gastos del proceso y los honorarios de sus integrantes ascendieron a la cantidad de $ 54.949.000. Dicha suma fue asumida en idénticas proporciones por las partes.

Los honorarios fijados a los peritos que intervinieron en el proceso ascendieron a la suma de $ 4.000.000. Los mismos fueron igualmente asumidos por mitades por las partes.

En consecuencia los gastos y costos del proceso fueron de $ 58.949.000.

Por tal razón y atendiendo a la proporción en la cual se impondrá la condena, Fiduciaria Ganadera deberá restituir a Hoteles Limitada y Prointel SCA., la suma de $ 5.894.900.

Total de las costas: cinco millones ochocientos noventa y cuatro mil novecientos pesos ($ 5.894.900).

Agencias en derecho

Se fijan a cargo de Fiduciaria Ganadera-Fidugan y a favor de Hoteles Limitada y Prointel en la suma de $ 9.086.000, que equivalen al 70% del valor de los honorarios de un árbitro.

Total de costas y agencias en derecho: catorce millones novecientos ochenta mil novecientos pesos ($ 14.980.900) a cargo de Fiduciaria Ganadera - Fidugan y a favor de Hoteles Limitada y Prointel.

CAPÍTULO VI

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles SCA. Prointel SCA., convocantes y demandadas en reconvención y Fiduciaria Ganadera S.A. - Fidugan, parte convocada y demandante en reconvención, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que el contrato de administración hotelera celebrado entre la Fiduciaria Ganadera S.A., de una parte, y las Sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño SCA., Prointel SCA., de la otra, celebrado el 16 de enero de 1998, terminó el 31 de julio de 1999, por la causal contemplada en los numerales 14.4, 14.5 y 14.6 de la cláusula décima cuarta del mismo, intitulada “Liquidación de utilidades”.

2. Condenar a la Sociedad Fiduciaria Ganadera S.A. a pagar, a la ejecutoria del presente laudo arbitral, con los recursos y bienes del patrimonio autónomo afecto al fideicomiso Hotel Nueva Granada, la cantidad de noventa y cinco millones cuatrocientos tres mil setecientos sesenta pesos moneda corriente ($ 95.403.760), más intereses moratorios liquidados a la tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria, desde el 14 de septiembre de 1999 y hasta el día del presente laudo en cuantía de sesenta y cinco millones cuarenta y cinco mil novecientos veintitrés pesos m/cte. ($ 65.045.923).

3. Denegar las restantes pretensiones de dicha solicitud de convocatoria.

4. Conforme a la primera pretensión contenida en la demanda de reconvención y, en consecuencia, declarar que el contrato suscrito el 16 de enero de 1998, de una parte, por la sociedad Fiduciaria Ganadera S.A., como vocera del fideicomiso Hotel Nueva Granada, y las Sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles Londoño SCA., Prointel SCA., de la otra, fue un nuevo contrato que sustituyó en su integridad al celebrado el día 1º de marzo de 1992 entre la Fiduciaria Ganadera S.A., y la sociedad Hoteles Limitada.

5. Denegar las restantes pretensiones contenidas en la demanda de reconvención.

6. Declarar no probadas la totalidad de las excepciones de mérito propuestas por la sociedad convocada en la contestación a la solicitud de convocatoria del presente proceso arbitral.

7. Declarar no probada la primera excepción de mérito propuesta por las sociedades convocantes en su contestación a la demanda de reconvención denominada “Falta de causa onerosa en la reclamación de la depreciación”.

8. Declarar probadas las excepciones de mérito segunda y tercera propuestas por las mismas sociedades convocantes en la contestación de la demanda de reconvención denominadas, en su orden, “Falta de derecho para demandar por terminación unilateral del contrato por parte de las operadoras” y “Falta de causa para indemnizar por la terminación del contrato y la entrega del hotel”.

9. De conformidad con la parte motiva del presente laudo arbitral, condenar a Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, a pagar a las sociedades Hoteles Limitada y Promotora Internacional de Hoteles SCA. - Prointel SCA., a la ejecutoria de esta providencia, la suma de catorce millones novecientos ochenta mil novecientos pesos ($ 14.980.900) a título de costas y agencias en derecho del proceso.

10. Sobre las sumas a cuyo pago ha sido condenada Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, se causarán intereses de mora a la máxima tasa autorizada en la ley, desde el día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo arbitral.

11. En firme este laudo, el presidente del Tribunal de Arbitramento protocolizará el expediente que contiene la actuación en una Notaría del Círculo de Bogotá. Así mismo, por secretaría, se expedirán copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y sus apoderados, así como al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

12. El señor presidente del Tribunal de Arbitramento, una vez protocolizado el expediente, rendirá cuentas de las sumas recibidas por concepto de honorarios de los árbitros y del secretario, gastos de administración, de protocolización y otros y, si a ello hubiere lugar, devolverá a las sociedades demandantes y a la demandada las sumas excedentes en la proporción que corresponda.

Notifíquese y cúmplase.

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