Laudo Arbitral

Humberto y Benjamín Gómez Velásquez

v.

Firemen’s Insurance Company, representada por American International Underwriters

Septiembre 19 de 1958

Tribunal especial de arbitraje

Fallo arbitral en la reclamación de Humberto y Benjamín Gómez Velásquez contra Firemen’s Insurance Company, representada por American International Underwriters, para el pago de la póliza de seguro de navegación FM-50930 de 24 de mayo de 1954.

Bogotá, septiembre diez y nueve de mil novecientos cincuenta y ocho.

Después de estudiar detenidamente las pretensiones de las partes, las pruebas aportadas y sus alegaciones orales y escritas, el tribunal profiere su fallo en la siguiente forma:

Antecedentes

Los astilleros “El Roble”, de Barranquilla, construyeron para el señor Rodolfo Villa, una lancha de navegación fluvial que se denominó “Antioqueña” y fue matriculada en la intendencia fluvial de esa ciudad bajo la patente 4405, el 19 de diciembre de 1953, renovada el 5 de enero de 1955, para los señores Benjamín y Humberto Gómez Velásquez como propietarios, y clasificada en el grupo B conforme al Decreto 1992 de 1933 (lo dice la póliza, fl. 3 cdno. 1 y lo transcribe en copia el intendente de navegación al fl. 8 y vto. ibíd.).

Se ignora en qué fecha, el señor Rodolfo Villa la vendió a los señores Benjamín y Humberto Gómez Velásquez, pero con fecha cierta dejaron la constancia escrita de ello el 30 de abril de 1954, según el registro que del documento pertinente se hizo en la intendencia fluvial el 21 de junio del mismo año, bajo el número 1243, como aparece en la copia que el intendente expide el 9 de julio de 1956 (fl. 7 vto. cdno. 5).

Se expresa lo anterior, porque 15 días antes, el 14 de abril de 1954, dicha lancha, en su primer viaje, zarpó de la finca “Benítez” a las 5 horas, para atracar a las 5:30 en Barrancabermeja, manejada por el capitán Humberto Gómez V. uno de los compradores, quien a su vez ya la había negociado, con los señores capitán Vicente González Cadavid y Rafael Portillo Lozano, quienes la recibieron en dicha fecha para seguir como capitán de navío al cuidado de la misma el citado capitán González, según aparece en las copias y fotocopias del diario de navegación que obran a los folios 17 del cuaderno 2 y vencimiento y 49 del cuaderno 3.

La negociación entre Humberto Gómez V. con el capitán Vicente González Cadavid y Rafael Portillo, para venderles la lancha, debió verificarse como queda visto, antes del 14 de abril de 1954, ya que en dicha fecha la movilizó el vendedor hacia Barrancabermeja para entregarla al capitán González en las horas de la mañana. Pero los términos precisos de la compraventa y firma del documento respectivo, solo se dieron a conocer el 27 de mayo de 1954, y se registraron para conocimiento de terceros en la intendencia fluvial de Barranquilla bajo el número 1242 de 21 de junio siguiente, como aparece a los folios 2 y 3 del cuaderno 2.

No aparece en el expediente en qué fecha ni por quien se solicitó un seguro de la lancha, el que se tramitó posiblemente de abril a mayo de 1954 y se concluyó con la firma del contrato o póliza FM-50930 de 24 de mayo, en favor de los señores Benjamín y Humberto Gómez V. y a cargo de Firemen’s Insurance Company de Newark New Jersey, representada por la American International Underwriters of Colombia Ltda., contrato en el cual los asegurados y aseguradores convinieron expresamente en el valor de la nave en esa fecha era la cantidad de sesenta y cinco mil pesos ($ 65.000) y se aseguraba en el setenta y cinco por ciento (75%), o sea en la cantidad de cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos ($ 48.750) a la tasa del dos con veinticinco por ciento (2.25%) anual, que con impuestos implicó una prima de un mil ciento seis pesos con sesenta y ocho centavos ($ 1.106.68) en el año, a partir del 24 de mayo de 1954 al 24 de mayo de 1955, lo que puede verificarse en el original y en la copia de la mencionada póliza, que obra a los folios 3 del cuaderno 1 y 1 del cuaderno 2.

La prima anual se distribuyó en dos semestres (...).

con fecha 27 de noviembre de 1955, su libelo de demanda (fls. 17 a 19 cdno. 1) que por repartimiento, tramitó el juzgado primero del circuito en lo civil de esta ciudad. En dicho libelo solicita se declare la celebración del contrato de seguro marítimo entre sus representados Benjamín y Humberto Gómez V. y la Firemen’s Insurance Company, conforme a la póliza FM-50930 de 24 de mayo de 1954 que regía por un año; que la compañía aseguradora se obligó a pagar un seguro de $ 48.750, en caso de correrse, entre otros riesgos, el naufragio de la nave asegurada; que dicha nave sufrió siniestro mayor o total a causa de naufragio; el 16 de abril de 1955, estando vigente la póliza del seguro, que en consecuencia está obligada a pagar el valor mencionado del seguro, con los intereses corrientes más el cinco por ciento (5%) de conformidad con el artículo 25 de la Ley 105 de 1927, desde la fecha en que lo ordena la ley, más los gastos y costas del juicio. Como hechos fundamentales de sus peticiones, expresó: el contenido de la póliza del seguro que acompaña; el pago de las primas, hecho en debida oportunidad; el siniestro realizado, según pruebas que acompaña, la vigencia de la póliza el día del siniestro; la propiedad de la lancha por parte de los asegurados; el no haber salido la nave del patrimonio de los mismos; y el no haber la compañía aseguradora atendido el pago del seguro.

Como fundamentos de derecho invoca las disposiciones del título 12 del libro 4 del Código Civil, artículos 634 y siguientes del Código de Comercio Terrestre, Ley 105 de 1927, y artículos 737 y siguientes del Código Judicial como normas del procedimiento. Estima la cuantía del juicio en más de cincuenta mil pesos.

El juez del conocimiento admitió la demanda en auto de 23 de noviembre de 1955, que se notificó a la parte demandante el 24 y a la demandada el 28 de los mismos, la que contestó por conducto de su apoderado, doctor Julio Silva Torres el 10 de diciembre siguiente (fls. 19 vto. a 22 vto. cdno. 1).

La parte demandada aceptó la celebración del contrato de seguro y la cuantía asegurada; y exige que se pruebe todo lo demás que afirma la demandante. Niega rotundamente el derecho de la parte actora y sus pretensiones, porque no cumplió sus obligaciones contractuales con la compañía aseguradora. Propone la excepción perentoria de contrato no cumplido por parte de los demandantes o asegurados, porque violaron las cláusulas del contrato, especialmente las 6ª y 14ª de la póliza, lo que a la vez funda la demanda de reconvención que propone por separado.

Efectivamente, en la misma fecha, 10 de diciembre de 1955, la compañía aseguradora propuso, por medio del mismo apoderado, la demanda de reconvención que obra del folio 32 al 34 del cuaderno 2, en la cual solicita se declare resuelto el contrato contenido en la póliza de seguro FM-50930 de 24 de mayo de 1954, que dio origen a la demanda instaurada por los asegurados; y que como consecuencia, se declare que la compañía aseguradora nada debe a los asegurados en razón de dicho contrato y sin valor alguno la mencionada póliza. Como hechos fundamentales de la reconvención expresa; que se celebró el contrato que la póliza contiene; que con ese contrato se pretendía asegurar la lancha “Antioqueña” en $ 48.750; que el contrato tuvo en cuenta las circunstancias personales de los asegurados; que estos vendieron la nave y la entregaron; que el dominio o propiedad de la nave cambió en forma absoluta en virtud del contrato de venta; que la nave había sido negociada por los asegurados desde el 14 de abril de 1954, según prueba que acompaña; que según la cláusula 6ª que transcribe de la póliza del seguro, la póliza caducaría desde la enajenación que se hiciera de la lancha, salvo que la compañía aceptara tal enajenación; y que a la vez era necesario dar aviso de cualquier cambio de la persona a cuyo cargo quedara la nave, so pena de perderse el derecho a indemnización; que los demandantes nada avisaron, que enajenaron la nave y perdieron su derecho al seguro que se hizo ineficaz o sin valor alguno, máxime que también violaron la cláusula 14 de la póliza.

En derecho se funda en el artículo 1546 del Código Civil y en general en el título IV del libro 4 del mismo. Procedimentalmente en el artículo 742 y siguientes del Código Judicial.

El 16 de diciembre de 1955 se admitió la demanda de reconvención y el 27 de enero siguiente se contestó por la parte demandante, negando el derecho que pretende la parte demandada y los hechos en que se funda (fl. 36 vto. cdno. 2).

Abierto el juicio a prueba, las partes aportaron las que estimaron pertinentes, se practicaron y se ordenó tenerlas como tales. Oportunamente formularon por escrito las extensas alegaciones que contiene el cuaderno 1, y el juez del conocimiento profirió su fallo de primera instancia el 11 de marzo de 1957 (fls. 58 vto. a 67 y vto. ibíd.) el cual transcribe la demanda, contrademanda, respuestas, etc. y analiza la competencia del juez y la personería de las partes, para entrar luego en diversas apreciaciones sobre la póliza del seguro y los hechos demostrados, con base en todo lo cual, condena a la parte demandada, al pago del seguro por la cantidad de cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos ($ 48.750), de los intereses corrientes, más el 5% con base en la Ley 105 de 1927 y a las costas del juicio, y niega las pretensiones de la demanda de reconvención.

La parte demandada al notificarse del fallo, apeló para ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y se le concedió el recurso el 10 de abril de 1957 (fls. 68 y 70, cdno. 1).

Tramitado el juicio en el tribunal, las partes produjeron extensas alegaciones en que esbozan los mismos puntos de vista expuestos en la primera instancia. Las tesis centrales, alrededor de las cuales planteó sus fases la parte demandante son: que la enajenación de naves fluviales o marítimas, implica un contrato solemne que solo produce efectos legales al celebrarse por medio de escritura pública registrada en la forma requerida para la tradición de inmuebles; que el contrato de venta que hizo a los señores González y Portillo, no se hizo por medio solemne, de una parte, y de otra él solo contemplaba una promesa de venta, de manera que la propiedad no pudo transferirse de vendedores a compradores. Que el riesgo en casos como este, corre para la parte vendedora, por razón de la condición suspensiva que el contrato previó, y que en ninguna forma se violó el contrato de seguro.

La parte demandada, sostiene que el contrato sobre compraventa de naves es estrictamente consensual, que la enajenación la realizaron los asegurados demandantes, que la nave pasó a otro dueño y a otro cargador, que de ninguna de las dos cosas se dio el aviso pactado a la compañía que era contrato hecho en consideración a la persona de los asegurados, que se contempló fue el riesgo subjetivo, que los compradores pagaron la mayor parte de la nave, que el riesgo era para los compradores, que el contrato del seguro se violó por los aseguradores en sus cláusulas 6ª y 14, que debe declararse resuelto, que en nada obligaba a la compañía aseguradora el día del siniestro, ya que también la cosa en estos casos perece para el comprador.

Llegado el momento de proferir su fallo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, lo hizo con fecha 6 de noviembre de 1957 (fls. 40 vto. a 43 cdno. 7), sin necesidad de tomar decisión de fondo, porque halló la causal de nulidad en lo actuado, por carencia de jurisdicción proveniente de que en el caso sub judice, las partes, dentro de la facultad legal que tenían, derogaban la jurisdicción de los jueces comunes, mediante la cláusula 16 o compromisoria que contiene el contrato bilateral del seguro, que dice: “El asegurado y la compañía convienen en someter a un tribunal de arbitraje constituido en Bogotá, de acuerdo con la ley colombiana, cualquiera duda o diferencia que pudiera ocurrir en la ejecución de este contrato, y el no intentar demanda o acción alguna de otra naturaleza, mientras de común acuerdo no hayan resuelto prescindir del juicio arbitral”.

Concluye el tribunal ordinario, que como las partes nunca acordaron rescindir de la cláusula compromisoria que pactaron de conformidad con la Ley 2ª de 1938, existía la causal de nulidad contemplada en el artículo 448 del Código Judicial, nulidad inallanable, por lo cual declara nulo todo lo actuado.

Ante esa decisión, las partes renovaron sus poderes a los mismos abogados que las venían representando, quienes acordaron en acta de julio de 1958, constituir el tribunal de arbitramento con los doctores Víctor Cock y Jesús María Arias, a quienes se les comunicó el acta y reunidos designaron de común acuerdo al doctor J. Efrén Ossa para integrarlo, quedando acordado como presidente el doctor Víctor Cock, y como secretario señor Gustavo Rozo R., todo lo cual se les comunicó a los representantes de las partes, quienes con el presidente del tribunal solicitaron el expediente al Juzgado 1º del Circuito de Bogotá, cuyo envío se les hizo inmediatamente y procedieron a sesionar en audiencias de que dan cuenta las actas del tribunal y en las cuales las partes expusieron sus puntos de vista orales y por escrito.

En el acta sobre constitución del tribunal arbitral se dice:

“1... B. El asunto que se somete a la consideración de los arbitradores es el siguiente: Decidir, en derecho, si la compañía aseguradora está obligada sí o no a pagar el seguro, y sí o no a pagar los intereses conforme a la póliza mencionada y demás disposiciones legales pertinentes y de acuerdo con todas las pruebas que aparecen en el expediente, negocio del cual conocieron el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá y el honorable tribunal superior del mismo distrito judicial; y C. Decidir a quien corresponda pagar las costas y costos del arbitramento. 2. La sentencia que deben dictar los arbitradores, será en derecho, y la decisión debe ser simplemente absolutoria o condenatoria, sin que por ningún motivo se pueda transigir las pretensiones opuestas, por parte de los arbitradores”.

Con los antecedentes expuestos, el tribunal entra en los capítulos siguientes, al estudio de fondo, de los hechos comprobados, del derecho que de ellos emana en presencia de la ley y a tomar la decisión correspondiente.

Para resolver se,

CONSIDERA:

La misión del tribunal consiste, pues, en pronunciarse, en derecho, de acuerdo con las pruebas y alegaciones allegadas al juicio, sobre las proposiciones siguientes:

1. Si la compañía aseguradora está obligada a pagar el seguro.

2. Si la compañía aseguradora está obligada a pagar los intereses.

3. A quien corresponde pagar las costas y costos del arbitramento.

La primera proposición puede desintegrarse así: I. Si la acción es fundada, y II. Si es fundada la excepción.

I.La acción

Los señores Humberto y Benjamín Gómez Velásquez, por conducto de su apoderado doctor Julio César Pernía, han venido reclamando el pago del seguro a que se contrae la póliza de navegación FM-50930 otorgada a su favor, el día 24 de mayo de 1954, por la Firemen’s Insurance Company de Newark, New Yersey, representada en el país por la American International Underwriters de Colombia Ltda.

Y han invocado, como fundamento, los hechos siguientes:

a) El contrato de seguro (fl. 3, cdno. 1) sobre la lancha “Antioqueña”, extendido el día 24 de mayo de 1954, con vigencia de un año, hasta el 24 de mayo de 1955, por la suma de cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos ($ 48.750) m/cte., mediante el cual la nave en mención fue asegurada contra pérdida total por naufragio en el río Magdalena o en sus afluentes.

Este contrato no ha sido objetado por la empresa demandada. Es pues, un hecho demostrado, no tanto a virtud de su reconocimiento por la compañía aseguradora, consignado en la contestación de la demanda (fl. 22, cdno. 1), cuanto a virtud de la póliza misma allegada al juicio, en original y copia, por los litigantes (fls. 3, cdno. 1 y 1 cdno. 2), toda vez que, como contrato solemne, el seguro solo se perfecciona y prueba por escritura pública, privada u oficial (C. Co., art. 638);

b) El pago de la prima, hecho que no ha sido informado por la empresa demandada y que, además, aparece acreditado con los documentos visibles a folios 10, 11 y 12 del cuaderno 1, cuya autenticidad fue reconocida por el doctor J. F. Cobo (fls. 28 y 30 del cdno. 3) en su condición de representante de la AIU;

c) La pérdida total, por naufragio, de la lancha “Antioqueña”, acaecida el día 16 de abril de 1955, en el río Magdalena, frente a Puerto Berrío. Hecho que está acreditado con el acta de protesta presentada por el capitán de la nave, tal como lo previene en su artículo 98 (9º) el Código Civil Marítimo, y las declaraciones complementarias, documentos que fueron protocolizados según escritura pública 73 de 19 de abril de 1955, ante el señor notario de Puerto Berrío (fls. 11 a 17 del cdno. 3 y 9 a 15 del cdno. 2). Dicho instrumento fue debidamente registrado. Por lo demás, la entidad demandada tampoco ha pretendido desconocer la ocurrencia misma del siniestro.

La nave siniestrada coincide con la nave asegurada (factor objetivo). El lugar donde sobrevino el siniestro (el río Magdalena, frente a Puerto Berrío) corresponde al trayecto fluvial en que el asegurador se había obligado a asumir los riesgos (identidad local). El siniestro ocurrió el día 16 de abril de 1955, esto es, durante la vigencia del seguro (identidad temporal). La pérdida de la lancha “Antioqueña” fue total y se produjo por naufragio, o sea que, en cuanto a la causa y al efecto, tuvieron cumplimiento los presupuestos que condicionaban la responsabilidad de la empresa aseguradora de acuerdo con la póliza FM-50930 (identidad causal). Y no se ha probado que haya intervenido culpa de parte de los asegurados. “El siniestro —dice el C.Co., art. 663— se presume ocurrido por caso fortuito...”. La invocación que se ha hecho del artículo 1730 del Código Civil resultaría impertinente a todas luces si con ella pretendiera que no parece destruirse la presunción de que se ha hecho mérito;

d) El aviso oportuno del siniestro dado por los asegurados a la empresa aseguradora. Hecho que aparece evidenciado con una copia del radio a ella dirigido el día 18 de abril de 1955 (fls. 23 vto. y 24 del cdno. 3), radio cuyo texto, lo mismo que el hecho de haber sido introducido en su oficina de Puerto Berrío, está probado con la certificación expedida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (fl. 23, cdno. 3). Es un hecho igualmente reconocido en posiciones por el doctor J. F. Cobo (fl. 28, cdno. 3).

No han probado los demandantes el valor efectivo del daño que a ellos irroga el siniestro. Pero esa prueba no es necesaria, porque entre ellos como asegurados y la Firemen’s Insurance Company, como entidad aseguradora, hubo acuerdo expreso respecto del valor de la nave asegurada (V. póliza FM-50930), y porque esta “valuación” se presume justa al tenor de lo preceptuado por el artículo 415 del Código Civil Marítimo.

Los hechos y razonamientos que anteceden serían bastantes para afirmar la procedencia de la acción incoada, de no ser por la excepción fundamental propuesta por la empresa demandada, que esta hace consistir en el hecho de no haberse dado cumplimiento por los asegurados a las obligaciones que les imponía el contrato de seguro.

Corresponde, por tanto, al tribunal, examinar los fundamentos de esta excepción y decidir, en derecho, si ella es procedente.

II. La excepción

La Firemen’s Insurance Company, con la muy inteligente y acuciosa mediación de su apoderado doctor Julio Silva Torres, ha basado su defensa en la cláusula 6ª de las condiciones generales de la póliza de navegación FM-50930, que estima aplicable al caso controvertido por dos aspectos fundamentales, a saber:

a) Por cuanto, enajenada la lancha “Antioqueña” mientras el contrato se hallaba vigente, se produjo la caducidad del seguro que la amparaba.

b) Por cuanto, habiéndose producido un cambio en la persona a cuyo cargo quedaban las responsabilidades de la nave, los asegurados han debido avisarlo previamente so pena de perder su derecho a la indemnización en caso de siniestro.

El tribunal, debe, pues, examinar por separado estos dos planteamientos de la entidad demandada.

A.La cláusula 6ª de la póliza FM-50930

(Primera parte)

La primera parte de la cláusula 6ª está concebida así:

“Si la embarcación fuere enajenada, esta póliza caducará desde la fecha de la enajenación y por virtud de ella, pues el seguro ha sido consentido en consideración a la persona o entidad asegurada...”.

La interesante controversia que las partes han sostenido respecto de la aplicación de esta cláusula obliga al tribunal a acometer un concienzudo estudio de los siguientes puntos: a) si la lancha “Antioqueña” fue objeto de un contrato de compraventa. b) si, en caso afirmativo, puede concluirse que fue enajenada. c) Y si, sea lo que fuere, los riesgos de aquella nave corrían para los vendedores (asegurados) o para los compradores.

La compraventa de naves. Su perfeccionamiento

De cómo se perfecciona, en el derecho colombiano, la compraventa de naves, es una dificultad que se halla incrustada en la raíz misma de la controversia planteada entre las partes interesadas en este juicio. Por lo cual el tribunal se ve compelido a enjuiciarlo como tema preliminar de este proveído.

Hemos juzgado conveniente abordar su estudio a la luz de dos legislaciones rigurosamente afines, toda vez que, a lo menos en lo que atañe al comercio marítimo, una de ellas, la chilena, constituye el antecedente inmediato de la otra.

a) En la legislación chilena. El Código de Comercio chileno, más concretamente su libro III, relativo al comercio marítimo, es el antecedente inmediato de nuestro Código de Comercio Marítimo. Meramente accidentales son —en general— las diferencias que pueden registrarse entre estos dos estatutos. El artículo 833, reza:

“El dominio de la nave adquirida por contrato no podrá ser justificado contra terceros sino con la escritura pública que deberá otorgarse en un registro especialmente destinado a este objeto”.

“La misma disposición se aplica al dominio de la nave que una persona construye o hace construir por su cuenta”.

“Adquirida por sucesión testamentaria, sucesión intestada o apresamiento, la propiedad no podrá ser probada, según el caso, sino con testimonio fehaciente del testamento, actas de adjudicación o sentencia de tribunal competente”.

“Las disposiciones del inciso primero no se extiende a las naves que midan menos de diez toneladas”.

La doctrina chilena, según lo anota el profesor Enrique Múnita Becerra (Derecho marítimo, versión de Luis Humeres Magnan, pág. 32), se halla dividida en lo atinente a la naturaleza de la escritura pública que este artículo exige para justificar contra terceros el dominio de la nave adquirida por contrato. Con base en el texto mismo de la disposición, afirman unos que se exige como medio de prueba. Otros opinan que se exige como solemnidad. E invocan al efecto diversas normas de la ley de navegación (arts. 9º, 11, 34, 35 y 36), de las cuales tal vez sea el artículo 36 el único que ofrece arraigo a esta tesis. Dice así este artículo:

“Siempre que los dueños de un buque se transfieran entre sí la propiedad de sus respectivas cuotas, deberán hacerlo por instrumento público, que elevarán en testimonio a la comandancia general de la marina, para que la haga anotar en el registro y en el certificado”.

Es este el argumento fundamental que el profesor Múnita Becerra aduce para demostrar que el contrato de compraventa de naves es solemne en la legislación chilena. Y la conclusión es, en cierto modo, lógica. Porque si se exige instrumento público para la transferencia de una cuota de la nave, a fortiori para la transferencia de la nave misma. Pero cumple, de antemano, advertir que no existe en la ley colombiana una disposición semejante a la transcrita;

b) En la legislación colombiana. La ley chilena no puede, pues, aprovecharse como antecedente para dilucidar el problema en la legislación colombiana. Problema que aparece planteado en estos términos: si la compraventa de naves es un contrato solemne o consensual. Si, caso de ser solemne, se perfecciona por escritura pública o privada. Si, caso de ser consensual, admite cualquier medio de prueba, a excepción —claro está— de la prueba meramente testimonial. Y que no de otro modo podría plantearse ante la realidad del proceso. El demandante, en efecto, afirma y pretende demostrar que la lancha “Antioqueña” apenas fue prometida en venta, toda vez que el contrato de compraventa de naves es solemne y, como tal, requiere escritura pública, que no ha sido aportada como prueba al juicio. El demandado, en cambio, afirma que la citada nave fue vendida a los señores Vicente González C. y Rafael Portillo. Y, a efecto de demostrarlo, ha allegado a los autos en fotocopia (fls. 3 y ss. cdno. 2) y en copia suministrada por la intendencia fluvial de Barranquilla (fls. 6 y ss. cdno. 5), con constancia de reconocimiento (fl. 7 vto. id.), un documento privado en que los señores Gómez Velásquez aparecen vendiendo a los señores González y Portillo la lancha “Antioqueña”.

El tribunal desea, antes de sentar una conclusión a este respecto, analizar los preceptos legales que se rozan, ya que no puede decirse que regulen directamente el caso, con el asunto objeto de controversia.

1. “Las naves —dice el art. 7º del CCM— son muebles en lo general. Sin embargo, ellas responden de las deudas comunes y privilegiadas del propietario; y pueden ser perseguidas en poder de terceros por los acreedores de este y están sujetas a todas las modificaciones que introduce este código en los principios que regulan la condición legal de los bienes muebles”.

Muebles, en una palabra, sujetos a un régimen de excepción respecto de los principios generales que regulan los bienes muebles en el derecho común. Cabe afirmar, de una vez, que el régimen de excepción debe aparecer, para que sea aplicable, diáfanamente consagrado. Que no puede ser materia de extensión analógica. La excepción, por ser tal, se aplica con criterio restrictivo.

2. El artículo 10 del Código Comercial Marítimo expresa que “el dominio de las naves se adquiere por los mismos modos que las cosas en general, y además por la construcción, el apresamiento regular y el comiso en los casos previstos por las leyes”. Esta norma no aparece consagrada en el código de Chile. Pero de ella se infiere, sin mayor esfuerzo, que las naves pueden adquirirse por accesión, tradición, sucesión y prescripción, porque tales son, según el Código Civil, los modos de adquirir el dominio en el derecho colombiano. Fuera, como es obvio, de la ocupación, que no es propia como modo de adquisición de las naves. La construcción es un modo peculiar, propio del derecho marítimo, de adquirir el dominio de la nave. Y no hay para qué hacer referencia al apresamiento y al comiso, típicos también del derecho marítimo.

Nótese que este texto alude al modo y no al título. Pero no puede caber la menor duda de que la nave puede adquirirse a título de compraventa, que es un título traslaticio de dominio, lo mismo que la permuta, la donación, etc.

3. Y el artículo 18 del Código de Comercio Marítimo, alrededor de cuyo texto se ha hecho girar principalmente la controversia de las partes, dice así:

“El dominio de la nave adquirida por construcción o contrato, no podrá ser justificado contra terceros, sino con la escritura pública que deberá otorgarse en un registro especialmente destinado a ese objeto”.

“Adquirida por sucesión testamentaria, sucesión intestada o apresamiento, la propiedad no podrá ser probada, según el caso, sino con testimonio fehaciente del testamento, actas de adjudicación o sentencia del tribunal competente.

Las disposiciones del inciso primero no se extienden a las naves que midan menos de diez toneladas”.

Tanto los demandantes como la entidad demandada han hecho de este canon una interpretación acomodaticia. Aquellos, porque de él han deducido, ni más ni menos, que la compraventa de naves es un contrato solemne. Esta, porque ha pretendido limitar sus efectos a solo el caso de construcción como modo de adquisición y porque, además, ha querido demostrar que la “escritura pública”, de que allí se hace mención, no es la que define en su artículo 1758 nuestro Código Civil, sino una “escritura privada”. El tribunal, según se verá, no comparte una ni otra interpretación.

1. El artículo 18 trascrito no dice cómo se perfecciona el contrato de compraventa de naves. No es esta su finalidad. Estatuye únicamente cómo se “justifica” contra terceros el dominio de la nave adquirida por construcción o contrato. Esto es, cómo se prueba. El dominio es un derecho real, que evidentemente puede derivar de un contrato, específicamente, del contrato de compraventa, pero no es, por sí mismo, un contrato. De otra parte, el artículo 18 dice cómo se prueba, “contra terceros”, el derecho de dominio de la nave adquirida por los modos antes indicados. Pero, en primer término, no es el dominio lo que se controvierte en este juicio. Aunque él pueda tener incidencia en las pretensiones de los contendientes. Y, en segundo lugar, en cabeza de los señores González y Portillo, el dominio de la lancha “Antioqueña” más favorece que perjudica los derechos o intereses de la entidad demandada. De lo que se trata, por ahora, es de saber si los señores Gómez y Velásquez vendieron la lancha a los señores González Portillo o, mejor dicho, si la venta de que da razón el documento de que se ha hecho mérito puede considerarse perfecta. Es decir, si ella constituye título suficiente para desplazar de unos a otros el dominio de la nave.

2. Para desvirtuar una de las interpretaciones que del artículo 18 hace el apoderado de la entidad demandada, basta confrontar su texto con el artículo 833 del código chileno, de donde evidentemente fue tomado aquel. El legislador quiso tan solo refundir en un solo inciso (el inc. 1º del art. 18) los dos primeros incisos del artículo 833, que aluden, en su orden, al “dominio de la nave adquirida por contrato” y “al dominio de la nave que una persona construye o hace construir por su cuenta”. Así se explica que el artículo 18 se haya referido, de una vez, al “dominio de la nave adquirida por construcción o contrato”. No es, pues, valedera la exégesis que identifica estos dos conceptos, o hace de ellos meras modalidades de un mismo modo de adquisición: la construcción. La construcción asumida directamente por el dueño y la construcción encomendada a un tercero. No. Una cosa es la construcción, modo particular de adquirir el dominio de la nave, y otra el contrato, título de adquisición, que bien puede revestir la forma de compraventa, de permuta, de donación, u otra semejante. Adquirido por construcción, o por contrato, el dominio de la nave se prueba, contra terceros, por “la escritura pública...”. No otra cosa puede entenderse de la forma como el artículo 18 se halla concebido.

3. La “escritura pública” a que alude ese mismo precepto no es otra que la que define el artículo 1758 (inc. 2º) del Código Civil. “Otorgado ante el notario (el instrumento público) o el que haga sus veces, e incorporado en el respectivo protocolo, se llama escritura pública”. Pretender que la “escritura pública” es una “escritura privada”, como lo hace el distinguido apoderado de la entidad demandada, es un contrasentido inadmisible en sana hermenéutica. Por más que se invoquen, como argumentos para apoyar aquella afirmación, los artículos 168 y 363 del Código de Comercio Marítimo que aluden, uno y otro, a “escritura pública, oficial o privada”.

Dice, en efecto, el artículo 168 citado:

“El fletamento debe ser redactado por escrito, antes o después de recibida la carga, y no podrá ser probado por testigos cuando el flete exceda de doscientos pesos”. Y agrega (inc. 2º): “La escritura en que se consignan las condiciones del contrato se llama póliza de fletamento, y puede ser pública, oficial o privada”.

Y el artículo 363 del mismo código reza:

“Los contratos a la gruesa deberán ser celebrados por escritura pública, oficial o privada”.

Es fácil concluir que estos textos no aluden a dos clases de escritura pública, una oficial y otra privada. Sino a tres clases de escritura, a saber: pública, oficial y privada. Ya se sabe qué es la escritura pública (C.C., art. 1758). Tampoco hay duda acerca de lo que sea la escritura privada. Podría haberla respecto de la escritura oficial, que quizá sea un concepto conocido tan solo para el Código de Comercio y, particularmente, para el Código de Comercio Marítimo. Cabe invocar la autoridad de un conocido comentarista del código de Chile, cuyos artículos 979 y 1179 coinciden, en su orden, con los artículos 168 y 365 de nuestro estatuto del comercio por mar. Dice, en efecto, el profesor Enrique Múnita Becerra (Ob. Cit., pág. 134):

“Ahora bien, la póliza de fletamento puede ser pública, privada u oficial”.

“La póliza de fletamento pública, es aquella que se extiende en escritura pública. Es muy excepcional; solo tiene lugar en los fletamentos totales”.

“La póliza de fletamento oficial, no la define el Código de Comercio; sin embargo se refiere a ella al tratar de los seguros, en el artículo 514, inciso 1º, diciendo que es la autorizada por un corredor o por un cónsul chileno, en su caso. O sea, dice que deben ser autorizadas por los corredores públicos u oficiales, los cuales no existen”.

El artículo 514 citado corresponde al 638 de nuestro Código de Comercio Terrestre, cuyo inciso 1º aparece redactado así:

“El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública, privada u oficial, autorizada esta última por un cónsul colombiano”.

El tribunal juzga que no es necesario abundar en otras consideraciones para dar prueba de su aserto inicial.

4. El artículo 18, tantas veces citado, no versa, pues, sobre la prueba del contrato de compraventa de naves, ni sobre el modo como él se perfecciona, sino tan solo sobre la prueba del dominio de la nave. El mismo participio que allí se emplea (“adquirida”) indica, de modo muy explícito, que no se pretende regular la prueba del título generador de la propiedad, sino la de la propiedad misma. Y ya se ha visto que no pueden identificarse estos dos conceptos en el derecho colombiano. La compraventa solo engendra, para el vendedor, la obligación de entregar la cosa vendida; solo la tradición de esta hace dueño al comprador quien, antes de su consumación, ni siquiera tiene derecho en la cosa (derecho real), sino un crédito (derecho personal) para que le sea entregada. No ocurre lo mismo, como es bien sabido, en el derecho francés, en que la compraventa por sí sola transfiere al comprador el dominio de la cosa que es objeto del contrato. Esta confusión de conceptos es quizá la que ha permitido dar al artículo 18 un alcance que en realidad no tiene.

En síntesis: no puede deducirse del artículo 18 que la compraventa de naves sea un contrato solemne en el derecho colombiano.

2. Se ha invocado también, con el ánimo de subrayar la solemnidad de la compraventa de naves, el artículo 66 del Decreto Extraordinario 1661 de 1933, que dice:

“El traspaso de dominio de una embarcación deberá registrarse, dentro del menor término posible, en la oficina fluvial donde se halle matriculada. La omisión de este requisito permitirá que las sanciones que deban recaer por cualquier motivo sobre los dueños de las embarcaciones se hagan efectivas sobre los que en la fecha de la resolución que las imponga, estén figurando como dueños de ellas en la oficina fluvial donde estén matriculadas.

PAR.—Los registradores de instrumentos públicos exigirán al registrar el traspaso de dominio de una embarcación el certificado de la respectiva oficina fluvial de que se le ha noticiado del traspaso”.

Si alguna deducción lógica puede surgir de este artículo, no es precisamente la de que sea solemne el contrato de compraventa de naves. Quizá, más bien, según se advierte a través de un análisis pormenorizado de sus términos, que ese contrato es consensual.

1. Al efectuarse el registro, el dominio ya se ha “traspasado”. De otro modo no se utilizaría la expresión “el traspaso de dominio”, ni se impondría el cumplimiento de aquella obligación “dentro del menor término posible”. Esto indica, en todo caso, que el registro en la oficina fluvial no constituye ciertamente un medio de tradición. Es, a juicio del tribunal, una exigencia administrativa que más concierne a la policía de navegación, el régimen disciplinario del comercio marítimo.

2. Basta observar los efectos de la omisión del registro. De una parte —dice el artículo en mención—, las sanciones se harán efectivas, no sobre los dueños de la nave, sino sobre quienes figuren como tales en la oficina fluvial. Ello no obstante el carácter personal de las sanciones. De otra, nótese que, no efectuándose el registro, el mismo artículo está admitiendo una especie de coexistencia de dueños: el dueño real, o sea la persona a quien se le ha transferido el dominio de la nave, y el dueño aparente, o sea la persona que figura como tal en los registros correspondientes. Lo que constituye una nueva demostración de que el registro es una formalidad subsiguiente a la transferencia del dominio.

3. Por si esto fuera poco, cumple analizar el parágrafo. Se deduce de él, con toda diafanidad, que primero es el “traspaso de dominio”, luego la noticia del traspaso a la oficina fluvial y, finalmente, el registro del traspaso en la oficina de registro de instrumentos públicos. De otro modo, mal podría obligarse al registrador a exigir, en el momento de efectuar el registro, “el certificado de la respectiva oficina fluvial de que se la ha noticiado del traspaso”.

4. Lo que está demostrando que el registro, en la oficina de registro de instrumentos públicos, tampoco significa un medio de tradición del dominio de las naves, sino de publicidad de los actos jurídicos que versan sobre ellas. Esto es, que tales actos no son oponibles a terceros mientras no hayan sido debidamente registrados.

Con estos razonamientos, muy bien puede deducirse que la compraventa de naves no es un contrato solemne. Tal no es, a lo menos, como lo ha pretendido el apoderado de los demandantes, el contenido virtual o expreso del artículo 66 del Decreto 1661 de 1933. Y si no es solemne, es consensual.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho a este respecto:

“No hay disposición legal alguna que considere a las naves mercantes como bienes inmuebles para los efectos de la transmisión de su propiedad entre particulares. Su dominio se transmite como los demás bienes muebles. (Cas. ago. 23/16. T. XXV, pág. 430)” “El legislador de 1870 derogó la disposición del artículo 539 del Código de Comercio de 1853, que exigía escritura pública, so pena de nulidad (art. 202 ibíd.), en todo en toda transacción sobre el dominio de una nave. El Código Marítimo de 1870, hoy vigente, dispone en su artículo 10 que el dominio de las naves se adquiere por los mismos modos que las cosas en general; es decir, se remite a las reglas generales del derecho civil común. Los contratos referentes al dominio de naves no están, pues, hoy sometidos a la formalidad de la escritura pública para su validez entre los contratantes (Cas. ago. 23/16. T. XXV, pág. 430)”.

“El hecho de que el tribunal considera que la compra de naves mercantes es contrato meramente consensual, como en verdad lo es, y lo declare perfecto desde que concurrió en consentimiento de las partes, sin necesidad de escritura pública, y adquirida la propiedad con la entrega de la cosa, no se opone a que, a petición del comprador, condene al vendedor en el mismo fallo a otorgarle escritura pública de la venta de la nave. No existe contradicción en estos fallos, porque versan sobre materias jurídicas diferentes; el primero se refiere a la celebración del contrato, el segundo concierne a su ejecución (C.C., art. 1603); pues el Código de Comercio Marítimo exige que, para fines determinados, la venta de naves se haga constar en escritura pública fines que corresponden no a la validez del contrato, sino a su ejecución, y que son benéficos tanto para el comprador como para el vendedor (Cas. ago. 23/16. T. XXV, pág. 436)”.

3. El Decreto legislativo 3183 de 1952 dice en sus artículos 86 y 88 lo siguiente:

“ART. 86.—El derecho de dominio sobre una embarcación se adquiere por los medios indicados en el Código de Comercio Marítimo y se comprueba:

“d) En caso de compraventa subsiguiente, con la escritura pública donde conste el traspaso del derecho de dominio debidamente registrado”.

“ART. 88.—A la capitanía del puerto donde la embarcación sea matriculada deberá entregarse, par que allí permanezca una copia registrada de la escritura que acredite (1) registro especial e informará a la dirección de marina mercante colombiana cada vez que haga un registro”.

Tampoco es dable inferir de estas normas el carácter solemne de la compraventa de naves. Ellas se limitan a reglamentar la prueba de su dominio. Que no es otro que “la escritura pública donde conste el traspaso del derecho de dominio debidamente registrado”. Ni siquiera virtualmente persiguen la finalidad de regular el perfeccionamiento de aquel contrato, supuesto que estatuyen, de modo inequívoco, que “el derecho de dominio sobre una embarcación se adquiere por los medios indicados en el Código de Comercio Marítimo”. Así, pues, el registro de que trata la letra d) del artículo 86 concierne a la publicidad de las mutaciones del dominio, y el de que hace mención el artículo 88, al régimen administrativo y disciplinario de la navegación marítima y fluvial.

Si, pues, existe norma alguna que atribuya un carácter solemne a la compraventa de naves, exigiendo una escritura pública o un documento privado, v. gr., como formalidad ad substantiam actus (norma que tendría que ser muy explícita por lo mismo que, siendo la nave un bien mueble, sería de excepción), hay que concluir que es un contrato consensual, esto es, que se perfecciona por el solo consentimiento de los contratantes. Y si ello es así, el comprador adquiere el dominio por la tradición que de la nave le hace el vendedor.

Ese acto deberá, claro está, constar por escrito, a lo menos en la inmensa mayoría de los casos, toda vez que la nave vale, usualmente, más de quinientos pesos, y teniendo en cuenta el artículo 91 de la Ley 153 de 1887. Pero el escrito se exigirá como una formalidad ad probationem, el acto, por sí mismo, y aun verbalmente acordado, tendrá vida jurídica como contrato de compraventa, con tal que se haya cruzado el consentimiento de los contratantes respecto de sus elementos esenciales. Al tenor del artículo 1767 del Código Civil, respecto de tales actos “no se admitirá prueba de testigos”, a menos “que haya un principio de prueba por escrito”, según lo subraya el artículo 93 de la misma ley. Se admite si, como se infiere de la ley, y como lo reconoce la doctrina de los expositores y la jurisprudencia de los tribunales, la prueba de confesión, la de indicios, etc.

Aplicando estos principios a la controversia a que se contrae este juicio, se tiene lo siguiente:

Los demandados han pretendido demostrar que la lancha “Antioqueña” fue vendida por sus dueños, los señores Humberto y Benjamín Gómez Velásquez, a los señores Vicente González C., y Rafael Portillo y, algo más, que se hizo oportunamente la entrega de ella. Han aportado, al efecto, los siguientes elementos de prueba:

a) Una copia autenticada (fl. 17, cdno. 2) y una fotocopia (fl. 49, cdno. 3) de la anotación efectuada el 14 de abril de 1954 en el diario de navegación de la lancha “Antioqueña”, por su capitán y condueño señor Humberto Gómez, en virtud de la cual este hace constar que, por haberla negociado, hace entrega de la lancha al señor Vicente González C. quien, debidamente patentado, asume el carácter de capitán de la embarcación.

Que la lancha fue negociada en esta fecha, más específicamente vendida por los señores Gómez Velásquez al señor Vicente González C., lo confirma este, en declaración rendida a pedimento de los demandantes (fls. 47 y 50, cdno. 3), al dar respuesta a sendas repreguntas que en tal sentido le fueran formuladas por los apoderados de la entidad demandada.

Que desde esa misma fecha asumió el señor González la capitanía de la nave, lo confirma el certificado de la intendencia fluvial (fl. 2, cdno. 3), de donde se infiere, además, que conservó el comando de aquella hasta la fecha del naufragio;

b) Fotocopia (fls. 4 y ss. cdno. 2) y copia auténtica del documento suscrito por los señores Gómez V., como vendedores, y Vicente González C. y Rafael Portillo, como compradores, fechado el 27 de mayo de 1954 y registrado el 21 de junio, en la intendencia fluvial de Barranquilla, bajo el número 1242. Es de advertir que ni uno ni otro documento han sido desconocidos por los demandantes, quienes apenas se han limitado a atribuirle el carácter de una mera promesa de venta. Y que en su cláusula 3ª aparece pactada a favor de los vendedores la reserva de dominio sobre la lancha hasta el pago total, por parte del comprador, del precio acordado:

c) Un certificado del intendente fluvial (fl. 5 vto. cdno. 5) que dice, que los traspasos de embarcaciones se hacen por escritura pública o documento privado registrados en la intendencia. Certificado que, a juicio del tribunal, constituiría un novísimo sistema para probar el derecho, al margen, a espaldas, por encima o aun de acuerdo con la ley. Y que, por igual motivo, no merece ser considerado como soporte del fallo. Fuera de que estaría neutralizado en su fuerza de convicción por otro certificado (fl. 9, cdno. 1) del mismo intendente fluvial, según el cual los dueños de la lancha “Antioqueña”, en octubre de 1955, serían los señores Gómez Velásquez;

d) El acta de protesta del siniestro de la lancha, a la cual aparecen incorporadas las declaraciones de los señores Demetrio Rolón y Eduardo Betancur, tripulantes, amén de la del señor González, capitán, de las cuales se deduciría que este se hacía pasar como propietario de la lancha “Antioqueña”. Y es que, en efecto, de no ser porque el dominio es, antes que un hecho, un concepto de derecho, tales atestaciones no carecerían de fuerza probatoria bastante para demostrar que, en cabeza del señor Vicente González, estaba radicada la propiedad de la lancha “Antioqueña”. Solo que el señor González, sabiéndose comprador de dicha nave, cuyo comando estaba a su cargo y cuya explotación comercial había asumido, ignorante quizá de los efectos jurídicos del pactum reservati dominii, bien podía alardear, aun de buena fe, de su orgullosa condición de dueño. Es esta la única conclusión que el tribunal puede afirmar, habida consideración de las demás constancias del proceso. Por este aspecto carecen, pues, de todo mérito las declaraciones del señor González y, como es obvio, las de sus tripulantes.

El apoderado de los señores demandantes, por su parte, además del certificado de la intendencia fluvial (fl. 9, cdno. 1) de que ya se hizo mérito, aportó los siguientes medios de prueba:

a) Copia de la patente de navegación de la lancha “Antioqueña”, renovada el 5 de enero de 1955, a nombre de los señores Humberto y Benjamín Gómez V. (fl. 8, cdno. 1);

b) Declaraciones de los señores Vicente González (fls. 42 y 47), Demetrio Rolón (fl. 43) y Eduardo Betancur (fl. 51), enderezadas todas ellas a demostrar que la venta de la lancha, no empece a la constancia documental de que dan cuenta los autos, no llegó a realizarse, o a desvanecer las afirmaciones que, respecto al dominio de aquella, habían hecho los mismos deponentes con ocasión del acta de protesta del naufragio. Por cierto que, a juicio del tribunal, nada prueban los testigos.

Teniendo en cuenta las probanzas que anteceden, cumple ahora establecer si efectivamente hubo compraventa de la lancha “Antioqueña”, y en qué fecha y condiciones se celebró ese contrato entre los señores Gómez Velásquez y los señores Vicente González y Rafael Portillo.

La constancia del diario de navegación (fl. 49, cdno. 3), que el señor Vicente González, repreguntado por el apoderado de la entidad demandada (fls. 47 vto. y 50 cdno. 3), reconoce como auténtica, y que no ha sido objetada por los demandantes, y el documento escrito que figura en fotocopia (fls. 6 y ss. cdno. 5), y cuya autenticidad no ha sido desconocida por los demandantes, prueban de modo inequívoco el hecho mismo de la compraventa.

Ciertamente que este último documento contiene algunas irregularidades, lo mismo que su reconocimiento ante la Notaría Pública del Circuito de Puerto Berrío (fl. 7 vto. cdno. 5), pero no habiendo sido esencialmente desvirtuada su existencia, ni el contenido de sus cláusulas fundamentales, y complementado en su fuerza probatoria con otros valiosos elementos de juicio, el tribunal se ve compelido a atribuirle todo mérito. Lo que es posible, merced al carácter consensual de la compraventa de naves, ya establecido, y a que se halla cumplido a cabalidad el requisito ad probationem del artículo 91 de la Ley 153 de 1887.

Y no se trata, como lo ha sugerido el promotor del juicio, de una mera promesa. Darle este carácter es desconocer, ni más ni menos, su contenido literal que, por ser claro, no es susceptible de interpretación. Las declaraciones del señor Vicente González (fls. 42 y 47 ss., cdno. 3), aunque fueran dignas de crédito, no alcanzarían a neutralizar el contenido de aquel documento (L. 153/887, art. 91).

Pero el tribunal juzga que la determinación de la fecha en que se celebró el contrato tiene una importancia decisiva. De ahí que desee examinar este punto con igual esmero.

El documento aparece extendido el 27 de mayo de 1954, y registrado bajo el número 1242, en la intendencia fluvial (fls. 6 y ss. cdno. 5), el 21 de junio del mismo año. Repárese en que, de ser cierta esta fecha, la compraventa habría tenido lugar tres (3) días después que la celebración del contrato de seguro (24 V. 54).

Pero el apoderado de la entidad demandada logró allegar al proceso una prueba según la cual el 14 de abril de 1954 ya el contrato de compraventa se habría celebrado. Consta, en efecto, en el diario de navegación (fl. 49, cdno. 3) correspondiente a esa fecha que el capitán Humberto Gómez hace entrega de la lancha al capitán Vicente González, “por haberla negociado”. Repreguntado a este respecto el testigo González (fls. 47 vto. y 50 cdno. 3), manifestó ser cierto el hecho a que se contrae la constancia antedicha. Siento este uno de aquellos casos en que el valor probatorio de la repregunta excede el de la respuesta misma del deponente. Por cuanto implica un reconocimiento del hecho mismo objeto de la indagación. Tanto más si ese hecho cuenta con un respaldo documental y con la respuesta misma del testigo.

Hay que agregar que la certificación de la intendencia fluvial (fl. 2, cdno. 3), según la cual el señor Vicente González habría asumido el comando de la lancha desde el 14 de abril de 1954 confirma el contenido probatorio de los elementos analizados.

Tratárase de meras declaraciones de testigos, allegadas por los demandantes, y ellas no podrían desvirtuar la fecha del documento, ni probar contra él. Así lo estatuye el artículo 91 de la Ley 153 de 1887. Pero se trata de otros elementos de prueba que han sido incorporados al proceso por la propia empresa demandada.

Si el 14 de abril de 1954, como aparece demostrado, se efectuó la entrega de la lancha “Antioqueña”, ello indica que ya la compraventa se había celebrado, así fuera verbalmente.

Enajenación de la lancha “Antioqueña”

El término enajenación es genérico, por cuanto implica la transferencia del dominio, de un dueño a otro, a cualquier título traslaticio de dominio, como el de compraventa, el de permuta, el de donación, etc. el de mayor ocurrencia es el de compraventa y es el que se afirma que tuvo lugar en el caso de autos, con el efecto consiguiente:

En capítulo anterior se concluyó que la compraventa de una nave, es contrato consensual, esto es, que se perfecciona con el simple consentimiento o acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio, y que la escritura y su registro e inscripción solo se exigen ad probationem, mas no ad solemnitatem, para sus efectos en presencia de terceros y de las autoridades en el ramo de navegación.

Pero el simple contrato de compraventa, por sí solo no produce el efecto de la enajenación, aun tratándose de naves que son en general muebles por definición legal, por naturaleza y por sus fines, con meras excepciones de ficción para determinados efectos. Nuestro derecho exige la tradición o entrega con intención de transferir el dominio por parte del vendedor (C.C., art. 740), y la de adquirirlo por parte del comprador, cuando ella va precedida de un título traslaticio como lo es la compraventa sin modalidad especial. Sin la tradición del dominio, no hay la enajenación, y la mera entrega material sin el animus, o intención de transferirlo, no basta.

En el caso de autos hubo una entrega material de la nave para su manejo, explotación, etc., pero con la expresa reserva de que ello no implicaba la tradición jurídica del dominio a que la ley se refiere. Dice así la cláusula tercera del contrato celebrado entre el capitán de navío Humberto Gómez Velásquez y los señores capitán Vicente González y Rafael del Portillo.

“El vendedor hace esta venta reservándose el dominio hasta el pago total del precio de acuerdo con lo que dispone la Ley 45 de 1930 y el artículo 750 del Código Civil, siendo entendido que la transferencia de la lancha “Antioqueña” queda subordinada a la condición suspensiva del pago íntegro del precio en las fechas estipuladas, y que entre tanto el comprador no será sino un mero tenedor del objeto sobre que versa esta venta”.

Según la cláusula transcrita, los contratantes no se atuvieron solo a la frase de que el vendedor se reservaba el dominio, sino que la corroboraron con la expresa manifestación de que no había transferencia alguna, que el comprador era un mero tenedor que en otra cláusula toma la calidad de depositario para responder penalmente, y en fin, hasta las mejoras que se le hicieran a la nave, serían propiedad del vendedor, mientras el pago no se verificara en su totalidad. Así las cosas, no es dado pensar, ni por asomo de duda, que por ese contrato, tan discutido en el juicio, y por entrega material de la lancha, esta haya sido enajenada, como se exige en la mencionada cláusula de la póliza para que esta se entienda caducada y sin que obligue al asegurador conforme al contrato del seguro y a la ley.

Si el seguro se consintió en atención a la persona asegurada, como lo dice la cláusula que se comenta al hablar de la enajenación, no podía, donde está colocado ese requisito, significar otra cosa que la compañía aseguradora amparaba la nave con el seguro, porque era de propiedad de los asegurados como siguió siéndolo, y porque estos serían ante ella los responsables para el pago de las primas, como siguieron siéndolo y las pagaron. De no ser el sentido de la frase, habría bastado la parte segunda y final de la misma cláusula que se estudiará más adelante, para saber si bajo ese aspecto sí se incumplió o violó el contrato del seguro, ya que por lo que toca a la primera exigencia, la violación no aparece en forma alguna, puesto que la enajenación contemplada, el cambio de dueño, de persona, aquí no se produjo.

Los contratantes, al celebrar la compraventa, se acogieron expresamente a lo dispuesto en el artículo 750 del Código Civil que permite hacer la entrega material de la cosa vendida, sin transferir el dominio, o sea sin verificarse la enajenación misma, hasta el pago o cumplimiento de una condición suspensiva. De igual manera, se acogieron a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo único de la Ley 45 de 1930, que consagra la facultad de reservarse el dominio, en la compraventa de muebles, y no transferirse o no producirse la enajenación, sino en las condiciones que los contratantes estipulen, con lo cual se sustituyó el artículo 1931 del Código Civil que en el fondo solo consagraba la condición resolutoria a falta de pago, lo que implicaba haberse producido la enajenación.

De manera que los contratantes pactaron expresa y claramente la reserva del dominio, dentro de las facultades que les daba la ley, y por ese pacto expreso y claro, la enajenación no se operó y se suspendió, indefinidamente, hasta que se cumpliera la condición pactada, a que se refiere la Ley 45 de 1930, condición de pagos que no se cumplieron y el dominio no salió del poder de los señores Benjamín y Humberto Gómez Velásquez, aunque este hubiera estado facultado para obrar en nombre del primero que era condueño, cosa que tampoco aparece de autos.

Siendo, pues, tan expreso y claro el pensamiento de los contratantes, mal podían poner en conocimiento de la compañía aseguradora una enajenación que no se había realizado, para que ella exprese si el seguro continuaba o no con los compradores, y por ello se llega a la conclusión ineludible de que los asegurados no violaron la primera parte de la cláusula sexta general del contrato de seguro, ni este pudo cesar sus efectos, para quedar la compañía aseguradora librada del pago a que se obligó en él.

Es de anotar, finalmente, que, de haberse producido la enajenación a virtud de la entrega material de la nave ocurrida el 14 de abril de 1954, o sea con anterioridad a la fecha de celebración del contrato de seguro, este sería nulo por carencia, en los asegurados, de un interés asegurable (C. Co., art. 642). Nulidad que no ha sido alegada. Y mal podría serlo si, gracias al pacto de reserva de dominio, los aseguradores eran dueños de la lancha “Antioqueña” en el momento de la contratación y emisión del seguro.

Los riesgos de la lancha “Antioqueña”

El apoderado de los demandantes ha sostenido que los riesgos de la lancha “Antioqueña” eran de cargo de los vendedores. El abogado de la empresa demandada, que eran de cargo del comprador. Uno y otro han invocado, como soporte de sus respectivas tesis, diversas disposiciones de los códigos civil y comercial. Si los riesgos eran para el comprador, ha dicho este último abogado, los asegurados no tienen derecho a reclamar el valor del seguro toda vez que, como vendedores, nada perdían con el naufragio de la nave.

El tribunal debe, pues, pronunciarse respecto de estos planteamientos. Y, al efecto, procede a examinarlos por sus tres aspectos capitales: (1) Los riesgos de la cosa vendida. (2) Los riesgos de la cosa vendida con “pactum reservati dominii”. (3) Los riesgos de la lancha “Antioqueña”.

1. Los riesgos de la cosa vendida. Siendo la compraventa en derecho común y en derecho comercial, un contrato bilateral y oneroso, del que emanan obligaciones y derechos recíprocos para comprador y vendedor, como causas y efectos, perfeccionado él, surgen en el campo jurídico dos derechos y dos obligaciones correlativamente: el derecho del vendedor para exigir el precio de la cosa y el derecho del comprador para exigir la cosa; la obligación del vendedor de entregar o dar la cosa; la obligación del comprador de entregar o dar el precio.

Cuando la obligación no está modificada por alguna limitación, en cuanto a su cumplimiento, es pura y simple, inmediatamente exigible (C.C., art. 1863). Pero cuando la obligación, en su exigibilidad o cumplimiento, está sometida a condiciones, plazos u otras modalidades, es cualificada y puede no hacerse exigible o extinguirse, según las circunstancias.

La teoría del riesgo opera de manera diferente, según que la obligación sea pura y simple, o que sea cualificada. Las limitaciones más comunes para la exigencia de la obligación, son la condición y el plazo.

La condición consiste en un hecho futuro e incierto, que puede sobrevenir o no. El plazo también consiste en un hecho futuro, pero cierto que debe sobrevenir. Cuando la realización del hecho condicional se requiere para el nacimiento y exigibilidad de la obligación, la condición se denomina suspensiva, o inicial, del efecto jurídico; cuando la realización del hecho condicional impide la subsistencia de la obligación, la condición se denomina resolutoria, o final, del efecto jurídico. En otros términos: la condición suspensiva deja en expectativa provisional el nacimiento o exigibilidad de la obligación, o efecto del contrato. Como lo dicen las siete partidas, según cita muy afortunada que ha hecho el apoderado de los demandantes, el deudor “non es tenudo de cumplir la promisión fasta que venga aquel día o que se cumpla aquella condición sobre que fue fecha” (Partida 5ª, L. 14, T. XI) (fl. 35 vto. cdno. 8). Y la resolutoria, da término al efecto producido.

Cuando se es dueño —Jus in re — o cuando se es acreedor actual, con derecho a la reclamación y entrega inmediata —Jus ad rem— la cosa perece, ineludiblemente, para ese dueño o acreedor simple —res perit domino, res perit creditori—. Esto último solo ocurre cuando la obligación del vendedor es pura y simple, sobre cuerpo cierto, que permite al comprador o acreedor de él exigirlo inmediatamente, porque la cosa vendida queda por su cuenta, y aunque perezca antes de recibirla, debe el precio, como género que este es, imposible de perecer. “Debitor rei certae fortuito interitu rei liberator” y “Genus quod non perit”. Lo antedicho se respalda en el artículo 1607 del Código Civil que dice: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor”. Eso de “cuya entrega se deba”, es cuando el acreedor tiene derecho actual de reclamarlo, cuando perfeccionado el contrato, el cuerpo cierto queda “por su cuenta y riesgo”, como se expresa en el lenguaje común, y en el artículo 1729, que guarda armonía y lógica con el anterior, cuando previene que si el cuerpo cierto que se debe perece, se extingue la obligación para con el acreedor, que es el que lo pierde, salvo que se pierda por culpa del deudor, según los artículos 1730 y 1731. El artículo 1876 confirma el sistema así: la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...”.

El sistema general del Código Civil, que estatuye el riesgo a cargo del dueño o acreedor actual, que tiene derecho de exigir la cosa inmediatamente, es también el consagrado en el Código Civil que, al hablar de los contratos y obligaciones en general y de compraventa en especial, prescribe en el artículo 232 como norma general lo siguiente: “La pérdida, deterioro o disminución del valor venal de la cosa, después de perfeccionado el contrato, son de cuenta del comprador...”. Obedece todo a la tradición histórico-jurídica que viene desde el derecho romano, de cuyos principios se alimentan, como en fuente fecunda, el derecho italiano, el francés, el español, el iberoamericano, etc.

Pero si el riesgo opera tan rigurosamente para el dueño o para el acreedor, por cuya cuenta está el cuerpo cierto en virtud del contrato puro y simple, no ocurre igual cosa cuando la obligación de entregar la cosa, o el derecho de exigirla, tienen modalidades que limitan ese derecho del acreedor, porque se ha acordado retardar la obligación de a entrega, hasta el cumplimiento de cierto plazo o condición, en que el comprador no se considera acreedor actual, sino que es acreedor condicional de la cosa cierta sobre que versa el contrato. Surgen entonces excepciones al sistema de normas generales, que es necesario tener en cuenta para aclarar y resolver controversias de distinto orden.

No hay para qué contemplar el caso en que el deudor se constituye en mora de entregar la cosa que debe, pues entonces la pierde él y no el acreedor, pero porque este tenía el derecho actual, no condicionado, de que se le entregara, según el artículo 1607. Tampoco el caso en que la cosa perece por culpa del deudor, pues entonces también la pierde este y no el acreedor, según el artículo 1731. El caso del presente juicio nada tiene que ver con estas excepciones.

2. Los riesgos de la cosa vendida con “pactum reservati dominii”. Si respecto de la teoría general de los riesgos, que acaba de concretarse en sus lineamientos básicos, no existen discrepancias fundamentales entre los exégetas de la ley colombiana, no puede afirmarse igual cosa en lo que atañe a una de las aplicaciones específicas de tales principios: la relativa a los riesgos de la cosa vendida con “pactum reservati dominii”. Que, en este caso, los riesgos pertenecen al vendedor, afirman unos. Que corresponden al comprador, sostienen otros. En otros términos: que el vendedor soporta la pérdida de la cosa vendida, si ella ocurre mientras pende la condición del pago total del precio, esto es, mientras se consolida el dominio en cabeza del comprador; o que, en igualdad de circunstancias, afecta al comprador. El tribunal quiere presentar los razonamientos en que cada una de estas tesis, a cual más respetable, encuentra apoyo.

a) Los riesgos son para el vendedor. La compraventa con el pacto expreso de reserva del dominio, suspende el nacimiento, la efectividad, o exigibilidad, de la obligación del vendedor para la entrega o tradición del objeto vendido y el derecho del acreedor para exigirla, de modo que el cuerpo cierto no queda por su cuenta, no depende de él que se le haga la tradición, hasta que se cumpla el hecho que suspende la exigibilidad o la efectividad de la obligación.

Cuando se ha acordado retardar la tradición hasta cierto plazo o condición, el comprador se considera como no acreedor actual, por ser acreedor condicional, y entonces el riesgo no puede correr para él, porque no está con la calidad de dueño in re, ni ad rem, sino en potencia remota de serlo o no serlo. Para estos casos dicen Planiol y Ripert lo siguiente: “Si la cosa llega a perecer por caso fortuito antes de cumplirse el término, la pérdida será para el vendedor” (Tratado práctico de D.C. Francés T. X, págs. 9, num. 10).

En el caso de reserva del dominio, por el vendedor, su obligación de entregar la cosa no depende propiamente de un simple plazo, sino de que en los casos y condiciones previstas, el comprador le pague el precio íntegro de la cosa, sin lo cual no puede hacerse ni dueño, ni acreedor actual de ella. Sigue siendo dueño el vendedor mientras perece o se cumple lo convenido, para quedar obligado a la entrega. En el fondo lo que existe es una condición suspensiva, que puede cumplirse o no, para que nazca el derecho del dominio para el comprador; no es un simple plazo para la entrega, que ineludiblemente llega, sino el acaecimiento de uno o varios hechos que pueden llegar o no, pero que si llegan deben serlo dentro de término fijo. Lo del plazo resulta meramente aparente: “cuando me pague” equivale a “si me paga”, que es frase condicional.

Parece que este es uno de los casos a que se refiere el inciso 2º del artículo 1552 del Código Civil, al expresar que el plazo puede equivaler a una condición, y en veces se confunden, como en las dos frases anotadas.

En el caso de estudio, sería, pues, una condición suspensiva, para que el comprador pudiera hacerse dueño, o naciera para él el derecho personal, actual, jus ad rem, para exigir la entrega inmediata. Si el dueño continúa siendo el vendedor, sin derecho alguno del comprador o acreedor potencial, no es justo ni posible pensar que, en ese caso, la cosa perezca para este.

Y no es extraño que el plazo en algunas cosas equivalga a una condición, porque también cuando la obligación no se cumple dentro de él, surge, por virtud de la ley, la condición resolutoria táctica a que se refiere el artículo 1546 del Código Civil que se relaciona con los artículos 1930 y 1931 (hoy art. único de la L. 45/30). El artículo 750 ibídem también contempla la reserva del dominio hasta el cumplimiento del plazo o condición. Si el acaecimiento futuro es simplemente la llegada de día determinado, habrá plazo; si es la ejecución de un hecho, habrá condición: vendo mi caballo Júpiter, por un mil pesos y los recibo, pero me reservo el dominio hasta diciembre 31 de 1958; o lo vendo por un mil pesos, pero me reservo el dominio hasta que se me paguen, lo que debe hacerse en la fecha mencionada.

En este orden de ideas, la segunda parte excepcional del artículo 1876, no diría que la pérdida de la nave fue para el vendedor porque ella naufragó cuando pendía la condición. Esa parte del artículo dice: “...Salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie, mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la...

...este tiene que cumplirle al comprador las obligaciones que emanan del contrato. No prevé el hecho de que la condición suspensiva no se cumpla, porque en tal evento, nada puede ocurrir y el contrato no produce efecto alguno. No otro puede ser el alcance de la cláusula explicativa sobre el cumplimiento de la condición. Un ejemplo aclara esta interpretación: si yo le vendo mi caballo Júpiter a Juan, bajo la condición suspensiva de que se lo entrego el 31 de diciembre, si me llega uno que espero para reemplazarlo, y el caballo perece antes de esa fecha, pero el otro tampoco llega, no hay obligación de ninguna de las partes, porque el contrato no produce entonces los efectos esperados. Pero si el caballo llega, la condición queda cumplida, yo pierdo el que vendí y pereció, pero Juan tiene derecho a los perjuicios, que se regulan conforme a los artículos 1729 y siguientes del Código Civil, porque la obligación mía nace y el contrato debe hacerse efectivo. De otra manera, al cumplirse la condición, Juan tendría que pagarme el caballo, lo que resultaría una iniquidad, ya que la condición suspensiva, suspende la adquisición del derecho, según el artículo 1536 del Código Civil, o sea que ella suspende el nacimiento de la obligación, la realización del efecto jurídico.

El examen que se ha venido realizando, parte de la base, entre otras, de que el pacto de reserva del dominio configura condición suspensiva para que pueda nacer y hacerse eficaz el efecto jurídico. “Sub conditione contractum” decían los romanos. Las partes así la pactaron expresamente; la ley lo autoriza al menos implícitamente; la Corte lo estima así y también tratadistas de connotada autoridad como Enneccerus, quien deduce condición suspensiva en la compra a prueba, y en cuanto a la reserva del dominio dice: “Cuando el vendedor de una cosa mueble se reserva la propiedad de aquella hasta el pago del precio, se entenderá, en la duda, que la transmisión de la propiedad se ha hecho bajo condición suspensiva del pago completo del precio”. (Tratado de derecho civil alemán. T. I-II, págs. 228 y 229).

No se trata, pues, de un plazo puro y simple, que es el que no se puede confundir con la condición. Señalar plazo para el cumplimiento de una obligación, equivale a remitir el efecto jurídico a cierto momento o día futuro; señalar condición para el nacimiento de ella y su cumplimiento, es hacerla depender del cumplimiento o no de un hecho futuro. Es la diferencia específica entre plazo puro y simple y la condición.

Los contratantes que vinculan los efectos del contrato al advenimiento de un hecho futuro que debe realizarse en determinada fecha o que puede no realizarse, si por una parte contempla un plazo, por otra condicionan simultáneamente. Es frecuente que en la condición se contenga un plazo, pero este no excluye la existencia de aquella que requiere saberse cuando se cumple o se extingue.

Todo lo antedicho se refuerza o confirma con lo estatuido en el artículo 233 del Código Civil que dice: “Aunque la pérdida, deterioro o disminución de valor sobrevinientes a la perfección del contrato, provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor...

4. Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregar la cosa hasta vencido un plazo determinado”. La palabra entregar aquí equivale a transferir el dominio o sea verificar la tradición, como se deduce del artículo 234 ibídem.

b) Los riesgos son para el comprador. Tesis que encuentra respaldo en las siguientes consideraciones:

1. Según el artículo 1876 del Código Civil, “la pérdida... de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, a unque no se haya entregado la cosa...”. La compraventa con “pactum reservati dominii” es perfecta desde el momento en que comprador y vendedor se han acordado respecto de la cosa y del precio. La entrega que este hace aquel es un principio, pero un principio fundamental, de ejecución del contrato. Y entonces cabe sostener: Si la pérdida corresponde al comprador, aunque no se le haya entregado la cosa, con mayor razón, si se le ha entregado.

2. No es aplicable a la compraventa con “pactum reservati dominii” la segunda parte del artículo 1876, que formula una excepción al principio general consignado en la primera parte de dicho texto, así: “...Salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

La condición suspensiva a que este canon se refiere es de aquellas a que está subordinada la existencia misma del contrato de compraventa, como es el caso de la venta de cosa futura, de la venta cuyo precio debe ser fijado por un tercero, de la venta al gusto, la venta al ensayo, etc., y no de las que simplemente difieren su efectividad, como es el caso de la venta con pacto de reserva del dominio. Ya se dijo que esta venta es perfecta desde el momento en que entre las partes se produce el acuerdo respecto de la cosa y el precio. Y que la condición, o sea el pago total de este, únicamente aplaza la tradición, ni siquiera la entrega material del objeto del contrato.

3. Que la venta es perfecta lo demuestra el hecho de que si el comprador no llega a pagar la totalidad del precio, el vendedor —si lo prefiere— puede hacer judicialmente efectivo el saldo correspondiente. Y puede hacerlo en desarrollo del contrato mismo que, por ser perfecto, le da acción contra el comprador para el cumplimiento de su obligación.

4. Una vez efectuada la entrega, el vendedor puede decirse que ha cumplido todas sus obligaciones. Tratándose de bienes muebles, la entrega material es el elemento fundamental de la tradición. Esta ha de operarse automáticamente con el pago total del precio, hecho que no depende de la voluntad del vendedor, sino de la voluntad del comprador.

5. Debe notarse que, consumada la entrega, el vendedor ya nada tiene que hacer, su papel es meramente pasivo. Su voluntad está declarada, aun la de transferir el dominio (requisito de la tradición), manifestada de antemano para el evento de que el comprador pague la totalidad del precio convenido. Es, pues, el comprador quien, con el pago, perfecciona la tradición. Desde ese instante es dueño de la cosa con retroactividad a la fecha de la entrega.

6. Y si todo lo anterior es cierto, no puede ser peor la condición del vendedor que ha cumplido que la de quien no ha cumplido sus obligaciones. Luego los riesgos son para el comprador. Lo contrario sería un agravio a la misma equidad.

7. Examinado el problema frente a la legislación mercantil, habría que aplicar también el principio general consignado en el artículo 232 del Código de Comercio, según el cual “la pérdida, deterioro o disminución del valor venal de la cosa, después de perfeccionado el contrato, son de cuenta del comprador, salvo el caso de estipulación en contrario, o de que hayan ocurrido por fraude o culpa del vendedor, o por vicio interno de la cosa vendida y no entregada”. Ya se dijo que no es condicional la venta con pacto de reserva de dominio, sino la tradición. Luego aquella es perfecta. Luego, a menos que surja una de las excepciones indicadas, los riesgos son para el comprador.

8. Y no valdría invocar la excepción a que se refiere el ordinal 4º del artículo 233 del Código de Comercio. Dice, en efecto, este ordinal: “Aunque la pérdida, deterioro o disminución de valor sobrevinientes a la perfección del contrato provengan de caso fortuito, serán del cargo del vendedor: ...4º. Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregar la cosa hasta vencido un plazo determinado, o hasta que se encuentre en estado de ser entregada con arreglo a las estipulaciones del contrato”. No es este el caso de la compraventa con “pactum reservati dominii”. La cosa se entrega inmediatamente. Lo que queda diferido, a voluntad del comprador, es la tradición.

9. Pero es que, además, es lo justo que el comprador que, recibida la cosa, conserva su tenencia, la goza y la explota a su talante, sea quien soporte sus riesgos. En tal sentido se pronuncia un expositor tan autorizado como el doctor Álvaro Pérez Vives (compraventa y permuta en derecho colombiano, pág. 241). Y tal es también la concepción que recogen, de modo expreso, legislaciones tan modernas como la italiana de 1942 (C.C., art. 1523). Lo mismo que la del proyecto de reforma del Código de Comercio Colombiano (art. 768).

El profesor Pérez Vives (ob. cit.) dice al respecto:

“De conformidad con este precepto, y con la parte final del artículo 1543, hay que distinguir la pérdida total de la pérdida parcial o deterioro, comprendiendo en aquella todo lo que destruya la aptitud de la cosa para su natural destinación o para el uso que se pactó en el contrato (inc. final, ver 57, c.). Nuestro código imputa la primera al vendedor y la segunda al comprador, aplicando allí el principio “res perit domino” y aquí “res perit creditoris”. “Sin embargo, esta solución no se compadece con ciertas modalidades de la compraventa condicional, sobre todo de las compraventas a plazos. En efecto, el “pactum reservati dominii” que autores como Josserand (II, 372, 2º) equiparan a una condición suspensiva que afecta la transmisión de propiedad, tiene la modalidad especial que permite la entrega de la cosa al comprador, el cual la va a usar y a beneficiarse de ella desde la época del contrato; es solo la efectividad de la tradición la que se suspende hasta tanto no haya sido pagado el precio. Mientras el comprador tiene todas las garantías, el vendedor se encuentra desamparado, ya que no tiene una acción efectiva para obtener del deudor insolvente el pago del saldo del precio (477 y ss.). Es, pues, en extremo injusto que dicho vendedor, además de soportar los riesgos de una posible insolvencia del comprador o de su mala fe, tenga que cargar, también, con los riesgos de la cosa que se halla en poder de este”.

10. Y no importa que el comprador, antes de efectuar el pago del precio, no sea dueño de la cosa, por no haberse cumplido la tradición. Tampoco lo es en la compraventa pura y simple, y sin embargo la ley le endosa los riesgos de la cosa vendida.

Pero no obsta que los riesgos sean a cargo del comprador para que el vendedor, como dueño que sigue siendo de la cosa vendida, tenga en ella un interés asegurable (C. Co., art. 642). La pérdida de la cosa puede ocasionarle un daño, si no jurídica, por lo menos económicamente. Claro que, destruida aquella por caso fortuito, él conserva la acción contra el comprador para hacer efectivo el saldo insoluto del precio. Pero es esta una acción de carácter puramente personal, desprovista de toda garantía. De ahí que el seguro suscrito por el vendedor, sobre la cosa vendida, sea válido.

No necesita el tribunal tomar partido en esta controversia. Lo que importa, en el caso específico que se controvierte, no es indagar, en abstracto, a la luz de nuestro derecho positivo, a quien corresponden los riesgos de la cosa vendida con “pactum reservati dominii”. Sino establecer a quien correspondían los riesgos de la lancha “Antioqueña”, objeto del contrato de compraventa celebrado el 14 de abril de 1954 y concretado en documento de fecha 27 de mayo del mismo año, y objeto también del seguro de navegación a que se refiere la póliza 50930. Y este es un problema que puede resolverse con otros elementos de juicio distintos de los que se invocan por los sostenedores de una y otra posición doctrinaria.

Por lo demás, como se verá en el capítulo relativo a la cuantía de la indemnización, la solución no tiene incidencia en la cuestión de fondo, como ha pretendido demostrarse por el apoderado de la empresa demandada, sino en sus implicaciones económicas, en cuanto pueda incluir en la determinación de la medida del daño.

3. Los riesgos de la lancha “Antioqueña”. Las partes que concurrieron a la celebración del contrato de compraventa de la lancha “Antioqueña” podía, lícitamente, pactar sobre los riesgos de la nave. Esto es, acordarse respecto de cuál de ellas había de soportarlos, si el vendedor o el comprador, aun al margen de los principios legales que rigen la materia.

En efecto:

Es evidente que la teoría de los riesgos se consagra y establece en interés particular de los contratantes. No acusa un contenido de orden público. Y, por tanto, los derechos que de ella puedan derivarse son renunciables (C.C., art. 15) y derogables las normas que la inspiran o reglamentan (C.C., art. 16).

Además, y según lo preceptúa el artículo 1732 del Código Civil, “si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”. De donde se infiere nítidamente la facultad de las partes de derogar, por convenio particular, el principio “res perit creditori”.

No es menos explícito, en materia comercial, el principio consignado en el artículo 232 del Código Civil, concebido en los siguientes términos:

“La pérdida, deterioro o disminución del valor venal de la cosa, después de perfeccionado el contrato, son de cuenta del comprador, salvo el caso de estipulación en contrario, o de que haya ocurrido por fraude o culpa del vendedor, o por vicio interno de la cosa vendida y no entregada”.

Con estos elementos, el tribunal se propone investigar si en el contrato de compraventa de la lancha “Antioqueña” hubo previsión alguna respecto de los riesgos de la nave, o si ella fluye de la intención de los contratantes.

No existe en el documento de fecha 17 de mayo de 1954, que concretó en fórmulas escritas la negociación celebrada días antes entre los señores Humberto y Benjamín Gómez Velásquez, de una parte, y Vicente González y Rafael Portillo, de la otra, una estipulación expresa al respecto. No era estrictamente necesario. La ley civil, ni la comercial, exigen que esa estipulación conste de manera sacramental y expresa, por lo cual, si ella surge, así sea tácita pero inequívocamente del clausulado del contrato, las partes como el fallador tendrán que atenerse a sus efectos jurídicos. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras” (C.C., art. 1618).

La cláusula 4ª del prementado contrato, que da al vendedor el derecho de inspeccionar la nave cuantas veces lo estime conveniente, y obliga al comprador a cuidarla y mantenerla en perfectas condiciones de servicio; la cláusula 5ª, a virtud de la cual se reserva el vendedor el derecho de exigir su restitución inmediata en caso de ser utilizada en forma perjudicial o peligrosa, y se dispone que las mejoras, adiciones o reparaciones que en ella se introduzcan serán de propiedad del vendedor, y la cláusula novena que impone al comprador la obligación de asegurarla a favor del vendedor, permiten al tribunal deducir que la intención inequívoca de los contratantes fue la de que los riesgos de la lancha “Antioqueña”, mientras no se operara la tradición de ella, serían por cuenta del vendedor. Si se considera además que fueron los vendedores los que suscribieron el contrato de seguro, los que pagaron la primera prima semestral, los que, seis meses después, pagaron la segunda prima y los que, llegado el momento, diligenciaron la renovación de la patente de navegación, no queda duda de que el aserto anterior encuentra la más franca retribución en la realidad del proceso.

Así como una ley debe interpretarse y aplicarse en el sentido racional y obvio en que produzca algún efecto y los pasajes dudosos u oscuros se aclaran según el texto general y espíritu de la misma, de igual manera debe procederse con las cláusulas de un contrato que es ley para las partes, por lo cual se ha razonado en la forma dicha para interpretar y aplicar el contrato de compraventa de la nave en el sentido de que él previó ostensiblemente los riesgos de la misma, a cargo del vendedor, quien como dueño por una parte, y como responsable del riesgo por la otra, continuaba con el interés pleno sobre la conservación de la nave asegurada, que en esas condiciones corría dicho riesgo todo para él. (C. Co., arts. 642, 646, etc.).

De manera que en vista de las cláusulas del contrato sobre la venta de la nave por los señores Gómez Velásquez, que se dejan analizadas, para el tribunal no hay duda de que fuera del interés que los asegurados tenían como dueños, está claro que a su cargo quedó el riesgo íntegro de la misma, sin solución de continuidad y la obligación de hacer la tradición del dominio, en caso de cumplirse el requisito condicional del pago en los términos previstos en el contrato.

B. La cláusula 6ª de la póliza FM-50930

(Segunda parte)

La lancha “Antioqueña”, según queda demostrado, no fue “enajenada” por los asegurados a los señores González y Portillo. Fue vendida, con anterioridad a la celebración del contrato de seguro, pero con “pacto de reserva de dominio” que permitió a los vendedores conservar su categoría de dueños. Y con interés de tales la aseguraron el día 24 de mayo de 1954. Tales las razones para que no sea aplicable la primera parte de la cláusula 6ª de la póliza.

Pero se ha invocado también, y quizá con mayor vehemencia, la parte 2ª de la misma cláusula, que está concebida así: “El asegurado se obliga a avisar a la compañía cualquier cambio en la persona a cuyo cargo queden legalmente las responsabilidades de la nave, ya sea por razón de arrendamiento de ella, de secuestro de la misma o cualquier otro motivo; la falta de aviso antes de verificarse el cambio hará perder al asegurado todo derecho de indemnización en caso de siniestro”.

Y alegándose que la obligación a que este texto se contrae fue quebrantada por los asegurados.

Sea lo primero examinar la validez de esta cláusula que, si no controvertida, ha sido aceptada con algunas reservas por el personero de los demandantes, indicar el fundamento jurídico que la respalda, analizar su contenido y determinar sus efectos en la relación contractual.

1. La cláusula 6ª consagra, a cargo del asegurado, uno de los que los expositores denominan deberes de información. Jurídicamente no es una obligación, toda vez que el asegurador no puede hacerla efectiva judicial ni extrajudicialmente. Es un presupuesto de la obligación de indemnizar el siniestro que el contrato impone a cargo del asegurador.

Es, si cabe, una condición del contrato de seguro, estipulada indudablemente en beneficio del asegurador, concebida por él mismo, patrocinada por el Estado a través de la (*) Superintendencia Bancaria (L. 105/27, art. 20), pero en todo caso aceptada por el asegurado mediante su adhesión libre al clausulado de la póliza. Todo esto, empero, por sí solo, no la haría válida. Porque aun investida de estas calidades podría ser contraria a las leyes.

Pero es lo cierto que no solo no contraría la ley, sino que está conforme a ella. No porque esta contenga un texto equivalente, sino porque a través de sus principios (C. Co., art. 654) se advierte claramente la facultad del asegurador de atribuir al contrato de seguro un carácter personal, de otorgarlo en consideración a la persona del asegurado.

Pero es que, además, no es una cláusula ininteligible, ni ambigua, ni contiene una estipulación cuyo cumplimiento sea difícil o imposible. Exige tan solo alguna diligencia de parte de los asegurados, algún celo en la vigilancia de sus personales intereses.

Ni puede alegarse desconocimiento de ella, porque ese sería un caso típico de culpa por omisión. Y nadie ha de ser oído cuando invoca su propia culpa.

Finalmente “las condiciones generales que para los contratos establezcan las compañías de seguros se considerarán estipulaciones obligatorias para ambas partes contratantes, aun cuando no se hallen detalladas en las pólizas, siempre que en ellas declaren los contratantes que les son conocidas y que se someten a ellas” (L. 27/888, art. 7º). Con mayor razón si lo están, agrega el tribunal, porque “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” (C.C., art. 1602).

Todo lo cual permite concluir que ni siquiera la drasticidad de los efectos de su inobservancia es causal suficiente para desconocer la fuerza obligatoria de la citada cláusula 6ª de la póliza de navegación.

2. Tratárase de una estipulación arbitraria, caprichosa, desprovista de todo sentido lógico o técnico, y entonces sí cabría controvertir su validez y aún rechazarla. Pero la misma ley (C. Co., art. 654), no obstante inspirar sus soluciones en el carácter objetivo del contrato de seguro, ha dejado a salvo la facultad del asegurador de consentir el seguro “en consideración a la persona asegurada”, que se traduce, ni más ni menos, en la estimación del riesgo subjetivo, que ha de ser materia de soberana apreciación por el asegurador. No podrá obligársele a asumir un riesgo si tiene reservas acerca de la condición moral o social del asegurado, esto es, más exactamente, acerca de todo su complejo psíquico. Y tal es, como se verá, el fundamento de la cláusula 6ª, según se deduce de un texto expreso a ella incorporado.

3. Se estipula allí, en efecto, que “el asegurado se obliga a avisar a la compañía cualquier cambio en la persona a cuyo cargo queden legalmente las responsabilidades de la nave...”. ¿Por qué? Simplemente porque el asegurador tuvo en mientes, al celebrar el contrato, las condiciones personales del asegurado, porque consintió en otorgarle el amparo precisamente porque aquellas le ofrecían una sólida garantía a su confianza, porque estaba cierto, no solo de que ese asegurado, y no otro, sería incapaz de provocar intencionalmente el siniestro, sino, además, de que mantendría un control esmerado y diligente sobre la nave asegurada, de que procuraría comportarse como un buen padre de familia para prevenir el siniestro. Solo así logra mantenerse el equilibrio de la relación contractual, que es lo que interesa fundamentalmente a la entidad que asume los riesgos.

Y no importa, para el caso, que el “cambio en la persona a cuyo cargo queden legalmente las responsabilidades de la nave” signifique agravación o disminución del riesgo. Esta circunstancia, que frente al riesgo objetivo juega una función preponderante, no puede considerarse en relación con el riesgo subjetivo.

El artículo 662 (inc. 2º) del Código de Comercio cuando dice que “la variación, ejecutada sin consentimiento del asegurador, autoriza la rescisión del contrato si, a juicio del tribunal competente, extendiere o agravare los riesgos”, dice relación, indudablemente, al riesgo objetivo, pero carece de sentido en relación con el riesgo subjetivo. Intrínseca y extrínsecamente este se halla de tal modo constituido que escapa a todo control, a toda graduación, a toda medida. Y así se explica que su estimación deba deferirse al juicio soberano del asegurador.

Esta tesis, que a primera vista parecería del todo favorable al asegurador, puede volverse contra él. Piénsese, si no, en el caso en que se haya equivocado en la estimación del riesgo moral o en que este se haya modificado desfavorablemente a través de la vigencia del contrato. Si tal ocurriere, en el primer caso, el asegurador no podrá alegar, para rescindir el seguro, el hecho de haber sido inducido en error respecto de las condiciones morales del asegurado, ni para terminarlo, en el segundo, la circunstancia de haberse modificado desfavorablemente aquellas haciendo más gravoso el riesgo asegurado, más probable el daño eventual contemplado en la convención.

No es, pues, la agravación del riesgo, lo que exige el aviso a que se refiere la cláusula 6ª. Es el mero cambio en la persona a cuyo cargo queden legalmente las responsabilidades de la nave, aunque aquella sea más proba, más honesta, más idónea, más prudente, más esmerada en la custodia de la nave.

A título de ejemplos, y con carácter puramente enunciativo, la cláusula enumera algunos casos en que se registra aquella hipótesis y en que, por tanto, el asegurado debe suministrar el aviso. En caso de arrendamiento, secuestro o por cualquier otro motivo. Y el aviso debe darse antes que el cambio tenga lugar. Es porque, en tales casos, el propietario de la nave pierde su control. Y, en tal virtud, ya no puede responder de su conservación y custodia. Es lógico, entonces, que el asegurador quiera saberlo oportunamente para decidir si, en desarrollo de la facultad que el contrato le confiere, cancela el seguro o continúa asumiendo el riesgo.

No hay que desplegar un singular esfuerzo analítico para concluir que la cláusula 6ª contempla, como presupuesto de la obligación que ella impone al asegurado, al lado del arrendatario y del secuestre, al armador. Porque, si no tiene a la vez el carácter de dueño, como es el caso más frecuente, el armador deriva su título del arrendamiento de la nave y porque, en todo caso, el armador “soporta todas las responsabilidades que la afectan” (CCM, art. 53). Dedúcese de lo anterior que, antes que un nuevo armador asuma la explotación de la nave, el asegurado debe notificarlo al asegurador.

4. La infracción de esta obligación o carga tiene un efecto previsto en la misma cláusula. Es la pérdida, para el asegurado, de su derecho a la indemnización en caso de siniestro. Es una sanción evidentemente drástica, pero que quizá no va más lejos que la misma ley. Dispone esta, en efecto (art. 681) que “el seguro se rescinde: ... 2º. Por inobservancia de las obligaciones contraídas”. Y entre las obligaciones contraídas por el asegurado figuran, entre otras (C. Co. art. 680), la de “emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia, para prevenir el siniestro” (íd. 3º), la de “tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada, o para conservar sus restos” (íd. 4º), la de “notificar al asegurador, dentro de tres días de la recepción de la noticia, el advenimiento de cualquier accidente que afecte su responsabilidad” (íd. 5º), etc. Y no va más lejos que la ley, se repite, porque esta sanciona con la “rescisión” del seguro la inobservancia de las obligaciones, al paso que la póliza lo hace con la pérdida del derecho a la indemnización, por lo menos respecto de la omisión del aviso.

Es verdad que la “rescisión” no es la sanción adecuada, por más que así lo diga la ley. Pero la “terminación” del contrato, prevista para el caso de incumplimiento por una de las partes de las obligaciones que él le impone, es también más grave que la pérdida de la indemnización. Porque el contrato, una vez terminado, no podrá revivir como fuente de derechos para el asegurado. Al paso que la pérdida del derecho a la indemnización (no hay que olvidar que pueden darse varios siniestros igualmente indemnizables) lo deja vigente. Claro que si se está en presencia de un siniestro de pérdida total los efectos prácticos de una y otra sanción son los mismos. Pero esto no significa que, jurídicamente, ellas no resistan una confrontación de grado, que coloque a la una en un nivel de drasticidad superior al de la otra.

Todo lo anterior para demostrar cómo, con ser drástica, la sanción de la póliza es más benigna que la de la misma ley. Y cómo, en tal virtud, no puede ella considerarse arbitraria, ni abusiva, por más que haga parte de uno de los denominados contratos de adhesión.

Así analizada la cláusula 6ª de la póliza de navegación FM-50930, cumple examinar la procedencia de la excepción que, invocando sus términos, propone el apoderado de la empresa demandada, cuyo razonamiento podría estructurarse así:

a) El contrato de compraventa de que da cuenta el documento visible a folio 6 cuaderno 5, seguido de la entrega material de la nave y de su explotación por el comprador, constituyó al señor Vicente González C., ya que no es dueño, a virtud del pactum reservati dominii, en armador de la lancha “Antioqueña”;

b) Los asegurados han debido, en virtud de la cláusula 6ª, avisar este hecho al asegurador tratándose, como se trata, de “un cambio en la persona a cuyo cargo quedan legalmente las responsabilidades de la nave”, y no lo hicieron, y

c) Luego los asegurados perdieron todo derecho a la indemnización en caso de siniestro.

Cumple, pues, examinar las premisas, igual que la conclusión, que anteceden. Y a ello procede el tribunal.

A. El tribunal considera admisible esta primera premisa. Está probado, en efecto, que los señores Gómez Velásquez, esto es, los asegurados, dieron en venta a los señores González y Portillo la lancha “Antioqueña”. Que hicieron la entrega material de la nave. Y que el señor Vicente González continuó como explotador de ella hasta el día de su naufragio. Se halla igualmente demostrado que, gracias al “pactum reservati dominii” y al no pago total del precio estipulado, jamás llegó a efectuarse la tradición de la nave.

Es armador “la persona que, sea o no propietaria de la nave, la apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, percibe las utilidades que produce, y soporta todas las responsabilidades que la afectan” (CCM, art. 53).

“El propietario o copartícipe que reúna las calidades que enuncia el precedente artículo, puede ser naviero”.

“Puede serlo también un extraño, a quien el propietario de la nave haya transferido por un título legal el derecho de gozar temporal o perpetuamente de todas las utilidades que ella produzca” (CCM, art. 54).

No cabe al tribunal duda alguna de que el señor Vicente González C., desde el momento en que como capitán asumió el comando de la lancha “Antioqueña” —y el naviero puede a la vez ser capitán (CCM, art. 84)— hasta la fecha en que aquella naufragó en las inmediaciones de Puerto Berrío, fue su armador. Disponía de un título que le permitía explotarla económicamente, aunque ese mismo título (la compraventa) no le atribuyera la calidad de propietario. Si el arrendatario de la nave puede ser armador, y de esto no hay duda a la luz de la legislación colombiana y de la doctrina de los expositores, a fortiori puede serlo quien la ha comprado y, en tal virtud, es tenedor de ella, porque se le ha hecho su entrega material. Pero es claro que esto no basta. Es menester, además, que la apareje, pertreche y expida a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, como lo dice el artículo 53 del Código Comercial Marítimo, esto es, que la explote económicamente como vehículo de navegación marítima o fluvial. Que era lo que hacía el señor González, según fluye de un testimonio tan insospechable como el del señor Enrique López Gómez (fl. 26, cdno. 5) y de otras constancias del proceso.

B. Si el señor González C. tuvo, desde la fecha de la entrega hasta la del siniestro, el carácter de armador de la lancha “Antioqueña”, forzoso es concluir que hubo un cambio en la persona a cuyo cargo quedaban las responsabilidades de la nave. Ya se ha visto que, en virtud del artículo 53 del Código Comercial Marítimo, el armador “soporta todas las responsabilidades que la afectan”, responsabilidades que, antes de efectuarse el negocio y producirse la entrega de la nave, sobrellevaban los vendedores en su doble condición de propietarios armadores. Solo que este hecho no determina por sí solo la obligación de dar el aviso a los aseguradores. Todo depende de cuándo se produjo el cambio en mención.

Como se ha dicho y repetido a través de esta providencia, la entrega de la lancha “Antioqueña” al señor Vicente González tuvo lugar el día 14 de abril de 1954. Y este la tuvo bajo su comando, sin solución de continuidad, hasta el 16 de abril de 1955, fecha en que se registró el siniestro. Y no tan solo como capitán, sino como armador, porque dicha entrega (que no tradición) solo pudo consumarse en desarrollo del negocio celebrado con los vendedores. Así lo han afirmado, probado y alegado los mismos demandados, según constancias de que ya se ha hecho mérito, a tal punto que el tribunal no vacila en calificar ese hecho como una verdad monumental del proceso. Verdad fecunda en consecuencias jurídicas fundamentales para la suerte misma de la controversia sometida a la consideración de este tribunal.

Porque si tal fue la fecha de entrega, hay que afirmar igualmente, y el tribunal lo hace sin ninguna reserva, que en igual fecha se produjo el “cambio en la persona a cuyo cargo queden legalmente las responsabilidades de la nave”, como lo expresa textualmente la cláusula 6ª de la póliza de navegación.

Todo lo cual indica que el “cambio” se produjo antes y no después de la celebración del contrato de seguro a que se refiere la póliza FM-50930, supuesto que esta tuvo lugar el día 24 de mayo de 1954. Debe repararse que, a partir de esta fecha, hasta el 16 de abril de 1955, en que naufragó la lancha “Antioqueña”, se conservó el estado original del riesgo, esto es, el que la empresa aseguradora tuvo en mientes al otorgar el amparo. La misma nave, el mismo propietario, el mismo armador y el mismo capitán. Idéntico el riesgo objetivo, idéntico el riesgo moral.

Si, pues, “el cambio” no tuvo cumplimiento con posterioridad a la celebración del contrato, como es evidente, ello significa que los asegurados no estaban obligados a avisarlo. Es esta una obligación que dimana del contrato y que, lógicamente, solo tiene proyección para el futuro y respecto de los hechos subsiguientes a su celebración. Las situaciones coexistentes al nacimiento o gestación de este acto jurídico debe el asegurador tenerlas en cuenta para decidir si asume el riesgo o lo declina, o para graduar su peligrosidad y asignarle la tasa adecuada. Cuando se celebró el contrato de seguro, los asegurados eran dueños de la nave, no obstante que ya había sido vendida a los señores González y Portillo, y aquel ya la tenía bajo su comando y la hacía objeto de su explotación comercial. Tal es la realidad que fluye de este juicio.

De lo anterior se colige que los asegurados señores Humberto y Benjamín Gómez Velásquez no faltaron a ninguna de las obligaciones que a ellos imponía la póliza de navegación 50930 de la Firemen’s Insurance Company.

Ni han perdido, por tanto, el derecho a la indemnización a que da origen el naufragio de la lancha “Antioqueña” ocurrido en las inmediaciones de Puerto Berrío el día 16 de abril de 1955.

Por iguales razones la cláusula 14 de la misma póliza carece de aplicación al caso en estudio.

III. La cuantía de la indemnización

Demostrado que la entidad aseguradora debe pagar el seguro a los señores Gómez Velásquez, resta establecer la cuantía de la indemnización.

El diligente apoderado de la compañía demandada, en lo que atañe a este aspecto del juicio, ha enderezado su esfuerzo en dos direcciones, a saber:

a) A demostrar que hubo exageración al celebrarse el contrato de seguro, en la estimación de la lancha “Antioqueña”, y

b) A demostrar que, en desarrollo del contrato de fecha 27 de mayo de 1954 (fl. 6 y ss. cdno. 5), los asegurados señores Gómez Velásquez recibieron la casi totalidad del precio de la nave.

De estas premisas concluye que la obligación de su poderdante, si existe, no puede exceder de la suma de $ 1.625 (fl. 56, cdno. 1, fls. 33 vto. cdno. 7).

Procede el tribunal a examinar esta pretensión subsidiaria, que el apoderado en mención funda en el carácter indemnizatorio del contrato de seguro.

1. El valor de la nave

Según la póliza de seguro de navegación FM-50930 (fls. 1 y ss., cdno. 2), “las partes convienen expresamente en que el valor de la nave, hoy es de sesenta y cinco mil pesos ($ 65.000) moneda corriente colombiana y queda entendido que la compañía solo asegura el setenta y cinco por ciento (75%) de dicho valor...”.

De suerte que entre asegurador y asegurados hubo un acuerdo expreso respecto del valor de la nave objeto del seguro. Acuerdo cuya validez no ha sido objetada. Ni podría serlo, porque está ajustado a las leyes. Como pacto incorporado en un contrato de seguro sobre naves marítimas o fluviales encuentra franco respaldo en el artículo 415 del Código de Comercio Marítimo.

El valor así acordado no es, no puede ser, incontrovertible. Si lo fuera, la cláusula respectiva podría ser nula por violatoria del principio consignado en el artículo 641 el Código de Comercio que atribuye al seguro un carácter esencialmente indemnizatorio. Por lo demás, a la luz del citado artículo 415 del Código de Comercio Marítimo es evidente que contra él puede probar el asegurador, con tal que lo haga antes de ocurrido el siniestro.

Pero el tribunal quiere suponer, para abundar en razonamientos, que la prueba contra el valor acordado sea posible aun después de la ocurrencia del siniestro. Y examinar, en tal virtud, los elementos de juicio que aduce el apoderado de la empresa demandada para demostrar que el valor de la lancha “Antioqueña”, tal como fue acordado por los contratantes, es excesivo.

a) Que la lancha fue comprada por los señores Gómez Velásquez por la suma de catorce mil pesos ($ 14.000) moneda legal colombiana, según estipulación consignada en el contrato de fecha 30 de abril de 1954 visible al folio 7 vto, cuaderno 5 del expediente.

Del examen del material probatorio allegado al juicio se deduce inequívocamente, a juicio del tribunal, que no pudo ser esta la fecha de adquisición por señores Gómez Velásquez de la lancha “Antioqueña”. Que ni siquiera es esa la fecha de formalización del contrato, sino la de legalización del traspaso de dominio para los efectos de publicidad a que se refiere el Decreto 1661 de 1933 (art. 66). Ni siquiera esto, porque el registro del documento se efectuó el día 21 de junio de 1954 (fl. 7 vto. cdno. 5).

Está probado que los señores Gómez Velásquez negociaron la lancha con los señores González y Portillo el día 14 de abril de 1954 o antes. Luego el 30 de abril de 1954 no solo la habían adquirido, sino que la habían negociado en las condiciones de que se ha hecho amplia mención en otros apartes de esta providencia.

Se ignora, entonces, en qué fecha valía catorce mil pesos ($ 14.000) la lancha “Antioqueña”. O mejor dicho en qué fecha fue acordada aquella suma como precio de la compraventa.

Lo cierto es que para el 14 de abril del mismo año ya había sido negociada en la suma de $ 57.500 con los señores González y Portillo, según se han encargado de demostrarlo los demandados (fls. 47 vto. y ss. cdno. 3). Incremento que —es lógico suponerlo— no pudo tener otra base que las mejoras que hubieran podido introducírsele (que esto ocurrió, lo demuestra la mera confrontación de las especificaciones de la nave consignadas en el contrato celebrado entre el señor Villa y los señores Gómez Velásquez —fl. 7 vto. cdno. 5— y las que aparecen en contrato de estos con los señores González y Portillo) o la desvalorización de la moneda o la valorización de la misma nave o de sus accesorios o las tres causas conjuntamente;

b) Que la lancha fue vendida a los señores González y Portillo por la suma de $ 57.500 (fl. 6 y ss. cdno. 5). Pero está probado igualmente que la fecha de esta operación fue el día 14 de abril de 1954 o antes, cuando faltaban aún cuarenta (40) días para la celebración del contrato de seguro. Y en este intervalo nadie sabría decir qué factores o circunstancias podían registrarse capaces de modificar en uno u otro sentido el valor comercial de la nave.

Pero es que, por otra parte, los documentos aludidos prueban tan solo el precio de sendos contratos de compraventa. Pero es elemental que no pueden identificarse las nociones de precio y de valor comercial de una cosa determinada, y menos aún si esa cosa es una nave. El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa (noción jurídica) y como tal hace parte del respectivo contrato. Es específico, aunque respecto de determinadas cosas, y concebido ya en un plano rigurosamente económico, pueda llegar a ser genérico. El valor comercial es objetivo y no se concibe sino como elemento económico.

Todo lo anterior indica que las “pruebas” invocadas por el apoderado de la entidad demandada nada prueban contra el valor acordado por asegurado y asegurador. La ley atribuye a este un efecto en relación con el valor de la cosa asegurada (CCM, art. 415), al paso que el precio está despojado de toda consecuencia jurídica a este mismo respecto.

Pero no es solo esto. Si se pretende, como se ha pretendido, que el valor reclamado por los demandantes significaría para ellos una ganancia y desvirtuaría el carácter indemnizatorio del contrato de seguro, habría que agregar al razonamiento expuesto: que la empresa demandada o su apoderado no han demostrado, ni intentado siquiera demostrar, cuál era el valor comercial de la nave, ya no en el momento de celebrarse el contrato, sino en la fecha en que tuvo lugar su naufragio.

Ni está de más apuntar, para fortalecer toda esta argumentación, que en cuanto los asegurados no reciban, a título de indemnización, más de $ 48.750, o sea el valor del seguro, jamás podrá afirmarse que hubieran hecho una ganancia a expensas de este contrato. Porque, a través del juicio, ni siquiera ha pretendido afirmarse que la lancha valiera menos de esta suma.

Resulta, pues, evidente que carece de toda viabilidad en este juicio la primera premisa en que el apoderado de la empresa demandada sustenta su petición subsidiaria.

2. El pago del precio

No se trata de investigar si los compradores de la lancha “Antioqueña” pagaron a sus vendedores señores Gómez Velásquez la totalidad del precio acordado. Esta hipótesis está descartada. Que si hubiera logrado probarse, muy distinto tendría que ser el sentido de este fallo. Porque, en tal caso, cumplida la condición, los compradores hubieran sido propietarios de la nave con retroactividad a la fecha de su entrega. A ellos, y solo a ellos, como dueños, hubiera perjudicado el naufragio de la lancha. Res perit domino. Los vendedores no podrían exhibir título alguno para reclamar la indemnización.

Se trata, por tanto, de examinar la incidencia de un pago parcial en el seguro sobre la nave y en los derechos que este contrato genera a favor de los asegurados.

Resuelta la cuestión de fondo, o sea la relativa a la incidencia de los riesgos la cosa vendida y, más específicamente, de la lancha “Antioqueña”, el problema no ofrece dificultad alguna. A él se halla estrechamente vinculada la medida del daño, y, lógicamente, la cuantía de la indemnización. Veámoslo:

a) Si los riesgos son de cargo del comprador. En este supuesto, y no obstante la subsistencia de un interés asegurable en cabeza del vendedor, la cosa se pierde para el comprador, a cuyo cargo queda el pago del precio. Solución que la doctrina califica de monstruosa, y que lo es en efecto, pero que aparece incorporada en nuestro estatuto civil. (C.C., art. 1876).

Si el vendedor, como es el caso de autos, se ha reservado el dominio de la cosa vendida hasta el pago total del precio, no hay duda alguna de que conserva en ella un interés asegurable hasta el cumplimiento de la condición. La posibilidad de daño va disminuyéndose a medida que el comprador paga el precio. Y desaparece totalmente una vez que este ha sido cubierto en su integridad. ¿Por qué? Porque puede considerar definitivamente incorporada a su patrimonio la parte recibida del precio. Aunque la cosa se pierda, no estará obligado a restituir las sumas recibidas a ese título. Más aún: tendrá acción para hacer efectiva la parte insoluta de él. Y porque, de haberlo recibido en su totalidad, nada pierde jurídica, ni económicamente.

¿Cuál sería entonces la medida del daño indemnizable? Porque no puede olvidarse que el principio de la indemnización es la columna vertebral del contrato de seguro sobre las cosas (C. Co., art. 641), y que el asegurado no puede hacer una ganancia a expensas del asegurador (íd).

A juicio del tribunal, en el caso que es materia de estudio, el daño indemnizable en virtud del contrato de seguro se identificaría con la parte insoluta del precio de la compraventa. Una solución distinta despojaría de todo sentido a la noción económica del interés asegurable o significaría un agravio irreparable al principio de la indemnización.

En efecto:

Si, a virtud de la subsistencia de la acción para hacer efectiva la parte insoluta del precio (interés jurídico), pudiera concluirse que el asegurado carece de acción para hacer efectivo el seguro (interés económico), ello equivaldría a desconocer la existencia del interés asegurable. Y cómo desconocer un interés asegurable a quien continúa siendo propietario de la cosa asegurada (C. Co., art. 642).

Y si, gracias a la subsistencia del seguro, se permitiera al asegurado agregar el valor total de él a la parte del precio ya incorporada definitivamente a su patrimonio, esta solución lo haría más rico, le derivaría una ventaja inconciliable con la naturaleza de aquel contrato, que dejaría de ser seguro para convertirse en apuesta, que perdería su calidad de instrumento de protección para adquirir la de vehículo de especulación.

Por iguales razones el asegurado no puede simultáneamente hacer efectiva la indemnización derivada del seguro y el saldo no cubierto del precio de la cosa. De donde surgen o pueden surgir otras consecuencias en las relaciones del asegurado con el asegurador y con el deudor. Pero el tribunal estima que no es indicado extenderse en otras consideraciones a este respecto.

Ideas son estas que ilustran la decisión del tribunal, pero que carecen de aplicabilidad al caso controvertido, toda vez que el tribunal ha concluido que, según los términos del contrato de fecha 27 de mayo de 1954, o según la intención inequívoca de los contratantes, los riesgos de la lancha “Antioqueña” quedaron a cargo de los vendedores;

b) Si los riesgos son a cargo del vendedor. En esta hipótesis las soluciones son distintas, como parece obvio. En presencia de una venta con “pactum reservati dominii”, el vendedor conserva un interés asegurable en la cosa vendida, como dueño que sigue siendo de ella. Ese interés se identifica con el valor de la cosa, toda vez que esta se pierde para él. Si se pierde para él, en ningún caso podrá considerar incorporada definitivamente a su patrimonio la parte recibida del precio, solo el precio total. De donde se infiere diáfanamente que, ocurrida la pérdida por caso fortuito de la cosa vendida, estará obligado a restituir la parte percibida de su precio (C. Co., art. 245).

En estas circunstancias, resulta evidente que el daño indemnizable a la luz del contrato de seguro se identifica con el valor de la nave en el momento del siniestro, con las limitaciones legales o convencionales a que haya lugar.

Es la solución que se impone en este juicio. En efecto: los asegurados vendieron la lancha “Antioqueña” con pacto de reserva de dominio. En desarrollo del respectivo contrato, han debido percibir una parte del precio. Como acordaron sobrellevar los riesgos de la nave, solo a ellos afecta el naufragio de ella, su pérdida por caso fortuito, toda vez que no se ha demostrado que hubiera ocurrido por culpa de los compradores. Luego están obligados a restituir la parte que hayan recibido del precio.

Pero, sujetos pasivos del daño, tienen derecho a reclamar la totalidad de la indemnización en virtud del contrato de seguro, con las limitaciones y bajo las reservas pactadas en la convención o previstas por la ley.

El seguro se otorgó por la suma de cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos ($ 48.750) moneda corriente. O sea por el setenta y cinco por ciento (75%) del valor convenido de la lancha “Antioqueña”. El asegurador no ha probado contra esta estimación, ni podía hacerlo ocurrido el siniestro (CCM, art. 415). Luego tal es la suma que debe a título de indemnización.

(...).

Agotado el estudio de la primera proposición, cumple examinar la segunda, esto es, si la compañía aseguradora está obligada a pagar los intereses.

El pago de los intereses

La condenación sobre pago del seguro conlleva, de acuerdo con la correspondiente cláusula compromisoria y a la luz del artículo 25 de la Ley 105 de 1927, la definición en el presente fallo de los extremos relacionados con intereses de la suma debida, con el tipo de tales intereses, y con el momento a partir del cual deben ser ellos computados.

En efecto, el artículo 25 citado estatuye que: “Toda compañía de seguros queda en la obligación de pagar el seguro contratado dentro de los noventa (90) días siguientes al en que el asegurado o quien lo represente, o el beneficiario o quien lo represente, según el caso, haga la reclamación aparejada de los comprobantes que, según la póliza sean indispensables. Vencido este plazo, la compañía reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la indemnización, un interés igual al corriente, más el 5% anual computado desde el vencimiento de los noventa (90) días...”. (véase corrección de la L. 89/28, art. 3º).

Ahora bien: habiendo llegado el tribunal a la conclusión de que la compañía aseguradora está en la obligación de pagar el monto del seguro, lógicamente se sigue de ello que, por haberse constituido en mora de hacerlo, hay lugar al reconocimiento por parte de la misma de los intereses aludidos; que, por otra parte, la mora data del día nueve (9) de agosto de 1955, es decir, a partir del transcurso de noventa (90) días contados desde el nueve (9) de mayo del mismo año de 1955, fecha en la cual aparece recibida por la compañía aseguradora la carta a ella dirigida, de 6 del mismo mes y año; y, que, de conformidad con la disposición legal antes transcrita, el interés que corresponde señalar es el corriente, más el cinco por ciento (5%) anual con calidad de adicional.

En lo concerniente a dicho interés corriente procede establecer, en la presente providencia, que su tipo será el que la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con la costumbre mercantil, certifique para la fecha, antes mencionada, del nueve (9) de agosto de 1955.

(...).

Las costas

Finalmente, el tribunal procede a analizar la tercera proposición: A quien corresponde pagar las costas y costos del arbitramento.

Cumple advertir, en primer término y a este propósito, que el extremo relacionado con el pago de costos y costas no era de necesario pronunciamiento en la sentencia arbitral mirado solo a la luz de la respectiva cláusula compromisoria que figura en la póliza de seguro. Empero, voluntariamente sometida, por las partes, esta cuestión a la decisión de los árbitros, incumbe al tribunal dar al punto una adecuada definición en derecho, y a este efecto se considera:

En efecto, dadas las características especiales de la jurisdicción arbitral y de su procedimiento propio, deben los arbitradores ceñirse estrictamente a los términos del compromiso mismo. De manera que, como observación de carácter general, si en él hubiera sido omitido lo concerniente al pronunciamiento sobre costos y costas, estaría fuera de las atribuciones de los arbitradores hacer declaraciones al respecto.

Como es obvio este orden de cosas se aparta de lo que ocurre en los juicios sometidos al régimen común, en los cuales, y según aparece del artículo 574 del Código Judicial, “en toda sentencia y en los autos interlocutorios, se resuelve si se condena o no en costas a alguno de los litigantes”.

De otro lado y a este mismo propósito se observa, que nuestro Código Judicial señala pautas legales a las cuales debe someterse el juez al hacer el respectivo pronunciamiento en concreto sobre las costas del juicio (C.J., art. 575 y D.L. 243/52, art. 2º).

En esencia, se observa, la condenación en costas es una pena que se impone al litigante que legal y judicialmente ha de cargar con el monto de aquellas; y, por consiguiente, de su imposición no puede prescindir el juez en los litigios sometidos al régimen general del Código Judicial, así como no puede desviarse de la pauta que para tal imposición establece la ley misma.

Mirando, en concreto, la cuestión planteada sobre costos y costas se circunscribe ella en el presente asunto a determinar si el ordinal 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 243 antes citado, según el cual hay lugar a que siempre sea condenado en ellas el litigante vencido, es aplicable o no, al presente caso arbitral.

Pudiera creerse, a primera vista que, debiendo ser condenada la compañía aseguradora al pago del seguro, y afrontar, por tanto la condición de parte vencida, ha de cargar con las costas causadas en el juicio.

Sabido es, sin embargo, que, aunque el Decreto 243 antes mencionado, fue dictado, según aparece señalado en su título mismo, “para hacer más rápida y eficaz la administración de justicia civil”, tal finalidad, expresamente declarada en el texto del decreto mismo, no deja de guardar la debida congruencia con la consideración de que la norma contenida en el ya citado ordinal 1º de su artículo 2º presenta como finalidad propia poner una especie de cortapisa al espíritu de litigio y a la consiguiente abundancia de pleitos, que pueden recargar excesivamente la labor jurisdiccional de los jueces ordinarios.

Y, si lo que se acaba de expresar constituye el fundamento de la pena misma que ha de imponerse por el juez en el evento especial del litigante vencido, hay lugar, sin embargo, a reconocer aquí y a propósito de un juicio arbitral, originado además de una cláusula compromisoria, libremente adoptada en el caso actual por asegurador y asegurado al contratar, no solamente es tal compromiso y el consiguiente juicio ajeno al espíritu de litigio que se trata de sancionar merced a la norma legal de que se viene hablando, sino que, por el contrario constituye, en general, una cortapisa a ese espíritu de litigio; y de ahí concluye el tribunal que tal norma no sea de forzosa aplicación al presente caso. Para admitir contrario parecer, preciso habría sido que su aplicabilidad hubiera sido materia de adopción propia de parte de los contratantes en el pacto de compromiso. Y a juicio del tribunal no existe tal adopción, ya que la cláusula sobre costos y costas se presenta en el acta compromisoria, como estipulación autónoma, que debe ser en sí misma considerada, y no como corolario obligado de la condenación principal.

Por cuanto, por otra parte, en el mencionado contrato de compromiso, no se señala pauta alguna sobre el criterio que deba orientar a los árbitros en relación con el tema de las costas, considera el tribunal que tiene facultad jurídica para fijar tal criterio a efecto de definir este extremo sujeto a su decisión.

Y ese criterio no puede ser otro distinto al que fluye de la naturaleza contractual del compromiso arbitral, contrato con respecto al cual el juicio de arbitramento constituye, o está llamado a constituir, su genuina ejecución y cumplimiento por ambas partes contratantes.

Ahora bien: teniendo en cuenta, de una parte, disposiciones legales como la del artículo 1603 del Código Civil según la cual los contratos deben cumplirse de buena fe, y por cuanto ello implica que haya lugar al mutuo respeto de dictados de equidad, ha de aceptarse que cada parte contratante en el leal cumplimiento del contrato debe hacerse uso de los medios propios para tal ejecución, quedando consiguientemente por su cuenta el costo que el uso de tales medios implique; y, por otra parte, que debiendo ello ser aplicado al contrato de compromiso, ha de seguirse de ahí, a juicio del tribunal, que el punto sobre costos y costas del juicio arbitral, que, por lo demás, ambas partes han adelantado con las debidas corrección y lealtad, debe resolverse, y lo será en este fallo arbitral, en el sentido de declarar que, en materia de costas y de costos, cada una de las partes soportará los que por su cuenta propia haya hecho.

Y para mayor afianzamiento, si ello fuere necesario, de la conclusión que precede, cabe observar que la norma del artículo 2º del antes citado Decreto 243 de 1952 sobre criterio que debe seguirse para fijar los casos de condenación en costas, no se impone como absoluta, ya que deja a salvo las excepciones legales según aparece de su texto mismo; y, bien puede ser admitido, jurídicamente hablando, que, entre esas excepciones, han de contarse las que dimanan, salvo pacto válido en contrario, de las características propias del juicio de arbitramento a base de cláusulas compromisorias y según los razonamientos que inmediatamente antecede del presente fallo.

Al terminar la parte motiva de esta providencia sea la oportunidad de dejar el tribunal de arbitramento expreso testimonio de la laboriosidad, cuidado y competencia profesional con que los señores abogados doctores Silva Torres y Pernía han adelantado, ante él, sus gestiones en pro de los intereses de sus representados, así como de la elevada corrección de su conducta en el proseguimiento de la causa.

(...).

En mérito de lo que se deja expuesto, el tribunal arbitral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Dentro del término de seis (6) días contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, la Firemen’s Insurance Company de New Jersey, Estados Unidos de América, representada en Colombia, con funciones de apoderado general, por la American International Underwriters de Colombia Limitada, y personalmente por los doctores James W. Raisbeck y Juan F. Cobo C., pagará a los señores Benjamín y Humberto Gómez Velásquez la cantidad de cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos ($ 48.750) moneda corriente, valor del seguro de la lancha “Antioqueña”.

2. Dentro del mismo término de seis (6) días, la expresada compañía pagará a los mismos señores Benjamín y Humberto Gómez Velásquez, sobre la mencionada cantidad de cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos ($ 48.750), a partir del nueve (9) de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco (1955) hasta la fecha en que tenga lugar el pago de aquella suma, un interés igual al corriente más el cinco por ciento (5%) anual. El interés corriente será el que, de acuerdo con la costumbre mercantil, certifique la Cámara de Comercio de Bogotá, en relación con la expresada fecha del nueve (9) de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco (1955).

3. En lo tocante con costos y costas correspondientes al presente juicio arbitral, cada una de las partes litigantes soportará el monto de los gastos individualmente hechos por ellas en el seguimiento de este mismo juicio de arbitramento.

4. Expresamente se declara que en los términos que preceden quedan resueltas, en derecho, todas las cuestiones formuladas al tribunal sentenciador.

Ejecutoriado y registrado este fallo, se procederá a protocolizar, en la Notaría Cuarta de Bogotá, el expediente formado por el tribunal, y se dará, además, cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 1219 del Código Judicial.

La nota (1) que dice: “La propiedad de la embarcación. La capitanía del puerto llevará un” (pág. 23) vale.

Publíquese y notifíquese.

Publicación. La anterior sentencia se publicó hoy, diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos cincuenta y ocho (1958).

Tribunal de arbitramento. Bogotá, septiembre diecinueve (19) de mil novecientos cincuenta y ocho (1958).

En la fecha notifico personalmente, a los doctores Julio César Pernía y Julio Silva Torres, la sentencia anterior.

Bogotá, septiembre veinte de mil novecientos cincuenta y ocho. En esta fecha comienza a correr el término de ejecutoria de la sentencia anterior.

Tribunal de arbitramento. Bogotá, septiembre veinticuatro (24) de mil novecientos cincuenta y ocho (1958).

Sin manifestación ninguna de las partes, ayer venció el término de ejecutoria de la sentencia dictada por el tribunal en el presente juicio.