Laudo Arbitral

Icollantas S.A.

v.

Auto Mundial Ltda. y otras

Febrero 26 de 1999

Acta 22

En Santafé de Bogotá, D.C., a los veintiséis (26) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999) a las diez de la mañana (10:00 a.m.), fecha y hora fijadas en providencia anterior, se reunieron en la sede del centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Carrera 9ª Nº 16 - 21 piso 4º sede del tribunal de arbitramento, los doctores José Ignacio Narváez García, quien preside, Sergio Rodríguez Azuero y Ramón Madriñán de la Torre, en su calidad de árbitros, al igual que el secretario, doctor Roberto Aguilar Díaz, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo.

Así mismo asistieron los doctores Hernán Fabio López Blanco, quien exhibió la cédula de ciudadanía 17.109.148 de Bogotá y la tarjeta profesional 515, en su calidad de apoderado de la parte actora y reconvenida, y Gilberto Peña Castrillón, quien exhibió la cédula de ciudadanía 17.087.779 de Bogotá y la tarjeta profesional 4.353, en su calidad de apoderado de la parte demandada y reconviniente.

Abierta la audiencia el presidente autorizó al secretario para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y es acordado por los árbitros unánimemente.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Icollantas S.A., de un parte, y Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Ltda., y Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., de la otra.

A. Antecedentes

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en una demanda inicialmente presentada por Icollantas S.A. en contra de las sociedades Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Ltda., y Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., el día 23 de mayo de 1994, cuyo conocimiento fue asignado al señor juez 10 civil del Circuito de esta ciudad, quien mediante providencia del 1º de junio del mismo año la admitió ordenando notificar a las demandadas.

2. Una vez notificadas las sociedades demandadas, y estando dentro del término del traslado, mediante sendos escritos presentados el día 24 de noviembre de 1994, dieron contestación a la demanda oponiéndose a sus pretensiones mediante la formulación de varias excepciones de mérito y, adicionalmente, en la misma fecha, Auto Mundial Ltda., y Auto Mundial del Valle Ltda. presentaron conjuntamente demanda de reconvención en contra de Icollantas S.A., la cual fue admitida mediante providencia del 27 de febrero de 1995. Igualmente las demandadas formularon excepciones previas a las cuales el juez de conocimiento les dio el trámite legal correspondiente pero fueron negadas por este tribunal.

3. Icollantas S.A. dio oportuna contestación a la reconvención, según escrito presentado el día 29 de marzo de 1995, mediante el cual se opuso a las pretensiones formulando a su vez varias excepciones de mérito.

4. Mediante escrito presentado el 25 de abril de 1995, Icollantas S.A, presentó reforma de la demanda, la cual, por disposición del entonces juez de conocimiento, fue integrada en un solo escrito con el libelo inicial. Salvo por los efectos jurídicos a que haya lugar respecto de la fecha de presentación de la demanda, este tribunal hará referencia únicamente a dicho escrito integrado de la demanda, para referirse a los hechos, pretensiones y pruebas elevados por la parte demandante, y a la contestación a la demanda integrada, para referirse a la posición de las sociedades demandadas.

5. Habiendo sido admitida la mencionada reforma por auto del 22 de junio de 1995 y estando debidamente notificadas las sociedades demandadas, estas le dieron oportuna contestación mediante sendos escritos presentados el día 11 de julio de 1995.

Por secretaría del entonces juzgado de conocimiento, se corrieron los traslados de las excepciones de mérito, tanto de las formuladas contra la demanda inicia! como de las formuladas contra la de reconvención, durante los cuales únicamente Icollantas S.A. solicitó pruebas adicionales.

7. Dentro del trámite que se alcanzó a adelantar antes de que este tribunal de arbitramento asumiera competencia, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá revocó la providencia del entonces juez de conocimiento que había decretado algunas medidas cautelares y por ello al respecto no hubo pronunciamiento alguno en este proceso arbitral.

8. Luego de varias suspensiones del proceso decretadas a solicitud conjunta de las partes, en el mes de octubre de 1995 estas suscribieron un documento de compromiso a fin de deferir a un tribunal de arbitramento la decisión de las controversias que enfrentaban a las partes, por lo cual solicitaron nuevamente al señor juez 10 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá suspender el proceso hasta tanto el tribunal de arbitramento aceptara la competencia, a lo cual accedió el juzgado por auto del 5 de diciembre de 1995.

9. Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 10 de noviembre de 1995, en desarrollo del compromiso suscrito, las partes, por conducto de sus respectivos apoderados, solicitaron la convocatoria del presente tribunal de arbitramento, adjuntando tanto el citado documento como copia de las piezas procesales más. relevantes.

10. El día 20 de noviembre de 1995 la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria y dispuso la integración del tribunal.

11. En audiencia que se inició el día 13 de diciembre de 1995 y fue suspendida en varias oportunidades, concluyendo el día 29 de marzo de 1996, y en cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, entonces prorrogado por las leyes 192 de 1995 y 287 de 1996, las partes acudieron a audiencia de conciliación, la cual estuvo presidida por la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

12. En desarrollo de la facultad otorgada por las partes, la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá hizo la designación de los árbitros, quienes aceptamos.

13. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 2651 de 1991, entonces prorrogado por las leyes 192 de 1995 y 287 de 1996, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 11 de septiembre de 1996. En dicha audiencia el tribunal designó como presidente al doctor José Ignacio Narváez García, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo, del cual se posesionó el día 26 de septiembre de 1996. En la misma audiencia de instalación, el tribunal fijó su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá y señaló las sumas de honorarios y gastos.

14. Habiendo cancelado las partes en tiempo oportuno los honorarios y gastos que les correspondía, mediante auto de fecha 21 de octubre de 1999 el tribunal ordenó solicitar el expediente al juez 10 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, quien atendió la petición por auto del 29 de noviembre de 1996 y remitió el expediente mediante oficio 362 del 7 de febrero de 1997.

15. Mediante oficio 1 del 9 de octubre de 1997 se informó al procurador delegado en lo civil de la Procuraduría General de la Nación la instalación del tribunal.

16. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 26 de febrero de 1997. Dentro de dicha audiencia el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes, declaró que no prosperaban las excepciones previas propuestas y decretó pruebas.

17. El presente proceso se tramitó en veintiún (21) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se resolvieron las excepciones previas, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se procuró una conciliación entre las partes y se recibieron sus alegaciones finales. Durante el curso del proceso las partes de común acuerdo solicitaron su suspensión en varias ocasiones, siendo la comprendida entre el 25 de agosto y el 21 de octubre de 1998. Adicionalmente, mucho antes de que venciera el plazo para fallar, en audiencia realizada el 22 de octubre de 1998, las partes prorrogaron el término de duración del proceso.

18. Estando dentro del plazo señalado por las partes, corresponde entonces al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas.

B. Pretensiones de la demanda inicial y su contestación

1. En su demanda inicial, entendiéndose, como se indicó, en su texto integrado con la reforma, Icollantas S.A, solicitó realizar los siguientes pronunciamientos y condenas:

“2.1. Que se declare que las sociedades Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Limitada y Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., han incumplido sus obligaciones derivadas de los contratos de suministro para la distribución celebrados con Icollantas S.A.

2.2. Que se declare que las sociedades Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Limitada, y Reencauchadora Auto Mundial - RAM Ltda., han incurrido en actos de competencia desleal en detrimento de su competidora Icollantas S.A., en los términos del artículo diez (10) de la Ley 155 de 1959, así como de los numerales 2º, 4º y 8º del artículo 75 del Código de Comercio y del artículo 77 del mismo código.

2.3. Que se ordene a las sociedades Auto Mundial Ltda., Auto Mundial Del Valle Limitada, y Reencauchadora Auto Mundial - RAM Ltda., abstenerse de ejecutar tales actos de competencia desleal a partir de la ejecutoria providencia que así lo ordene.

2.4. Que se declara que Icollantas S.A. terminó con justa causa los contratos de suministro para la distribución que tenía con la sociedad Auto Mundial Ltda. de acuerdo con las cláusulas contractuales pertinentes y con el artículo 977 del Código de Comercio.

2.5. Que se declara que Icollantas S.A. terminó con justa causa los contratos de suministro para la distribución que tenía con las sociedades Auto Mundial del Valle Limitada, y Reencauchadora Auto Mundial - RAM Ltda., de acuerdo con la facultad dada por el artículo 977 del Código de Comercio.

2.6. Que solidariamente se condene en concreto a las sociedades Auto mundial del Valle Ltda., Auto Mundial del Valle Limitada, y Reencauchadora Auto Mundial - RAM Ltda., al pago de los perjuicios morales y materiales que por su incumplimiento y actos de competencia desleal ocasionaron a Icollantas S.A.

2.7. Que se le imponga a las sociedades Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Limitada, y Reencauchadora Auto Mundial - RAM Ltda., como pena civil la prohibición de ejercer el comercio de acuerdo con el artículo 16 del Código de Comercio, por el lapso que el señor juez estime pertinente, dentro de los parámetros mínimo y máximo establecidos en dicha norma.

2.8. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a las Cámaras de Comercio de Bogotá y Cali, la inscripción de dicha prohibición en el registro mercantil de cada una de las sociedades Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Limitada, y Reencauchadora Auto Mundial - RAM Ltda.

2.9. Que se condene solidariamente a las sociedades Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Limitada, y Reencauchadora Auto Mundial - RAM Ltda., al pago de las costa y agencias en derecho de este proceso”.

2. En sus escritos de contestación a la demanda, las sociedades Auto Mundial Ltda., y Auto Mundial del Valle Ltda. se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y formularon las siguientes excepciones de mérito:

“1ª. Mala fe y abuso del derecho por parte de Icollantas S.A. al tratar de terminar de manera indebida una relación contractual de casi cincuenta años”.

2ª. Falta de legitimación en la causa por parte de Icollantas S.A. por no haber existido ni incumplimiento de contrato ... ni existencia alguna de actos de competencia desleal de la demandada para (sic) frente a la sociedad demandante”.

3ª. Debido cumplimiento del contrato de suministro para distribución ... frente a Icollantas S.A., e incumplimiento del contrato por parte de Icollantas S.A.”.

4ª. Inexistencia de actos de competencia desleal ... frente a Icollantas S.A.”

5ª. Comportamiento ajustado a derecho por haber procedido ... de acuerdo con las normas que reprimen la competencia desleal y que estimulan la promoción de la competencia”.

6ª. (Auto Mundial Ltda. o Auto Mundial del Valle Ltda.) ... procedió conforme a las normas legales y éticas que regulan la publicidad en cuanto medio de competencia comercial”.

7ª. Las demás que resulten probadas y cuya declaración debe hacer el señor juez oficiosamente”.

3. Por su parte Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito:

“1ª. Falta de legitimación en la causa por parte de Icollantas S.A. frente a RAM Limitada, por no existir entre ellas el tan mencionado contrato de suministro para distribución”.

“2ª. Inexistencia de contrato de suministro para distribución entre Icollantas S.A. y RAM Limitada”.

“3ª. Inexistencia de actos de competencia desleal por parte de RAM Limitada, frente a la sociedad demandante y, por supuesto, imposibilidad de incumplir un contrato que tampoco existe”.

“4ª. Las demás que resulten probadas y cuya declaración debe hacer el señor juez oficiosamente”.

C. Fundamentos de la demanda inicial y su contestación

En su demanda Icollantas S.A. expuso, en resumen, los siguientes hechos:

Respecto al contrato de suministro:

•••• Entre Icollantas S.A. y Auto Mundial Ltda., existió un contrato escrito de suministro para la distribución por esta última de las llantas, neumáticos y protectores fabricados por aquella, el cual fue sustituido por contratos suscritos el 29 de julio de 1952 y el 1º de julio de 1955.

• En el literal a) de la cláusula 19 del contrato de 1955 se pactó la terminación del mismo mediante preaviso.

•“ƒ• Entre la demandante y Auto Mundial del Valle Ltda. y entre aquella y Reencauchadora Auto Mundial - RAM Ltda. existieron sendos contratos verbales para el suministro para los mismos productos, con vigencia desde 1981 y febrero de 1993, respectivamente. En este último caso, el 5 de febrero de 1993 Icollantas S.A. le asignó un código interno y le aprobó un cupo de crédito rotatoria de $ 10.000.000.

• Igualmente, respecto de Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., durante 1993 Icollantas S.A. le suministró llantas y neumáticos por más de $ 19.000.000, siendo los precios de las mercancías suministradas y las condiciones de pago y transporte iguales a las otorgadas a todos sus distribuidores.

• Icollantas S.A., mediante comunicación del 11 de mayo de 1994, y haciendo uso legítimo del derecho previsto en el artículo 977 del Código de Comercio, le informó al señor Francisco Ocampo, representante legal de las tres sociedades demandadas, que daba por terminado el contrato de distribución a partir del 11 de agosto de 1994 por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

• Durante el término del preaviso Icollantas S.A, atendió los pedidos que las sociedades demandadas le formularon.

Sobre la competencia desleal:

• El 15 de julio de 1993 “Auto Mundial”, nombre genérico que emplean las tres sociedades demandadas en sus actividades mercantiles, solicitó por escrito a Icollantas S.A. una “clara diferenciación” respecto de los demás distribuidores, con algunas precisas exigencias, la cual no fue aceptada por esta al considerar que constituía una conducta desleal y discriminatoria para con aquellos.

• Simultáneamente, dicho grupo empresarial, a través de Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. desde mayo de 1993, había iniciado el proceso de importación de llantas de otras marcas.

• A partir de julio de 1993 las sociedades demandadas comenzaron a distribuir las llantas Kumho, Cooper y Marshal, en los mismos establecimientos de comercio que Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. utilizaban para distribuir los productos de Icollantas, los cuales tenían esta enseña comercial.

• El 21 de enero de 1994 las sociedades demandadas, bajo la denominación genérica de Auto Mundial, publicaron en el diario El Tiempo un aviso promocionando las llantas Cooper y Marshal, desacreditando deslealmente a las fabricadas por Icollantas S.A., según aviso que reprodujeron en la demanda.

• Igualmente, en la edición 612 de la revista Semana publicada el 25 de enero de 1994 las demandadas bajo la misma denominación genérica Automundial publicaron un aviso promocionando las llantas Cooper y denigrando deslealmente contra Icollantas S.A.

• Como respuesta a esta situación, el 20 de febrero de 1994 los demás distribuidores de Icollantas S.A. publicaron un aviso defendiendo las llantas nacionales.

• Igualmente, los distribuidores de la ciudad de Ibagué presentaron una queja por medio de la seccional de Fenalco debido a que Auto Mundial estaba invadiendo zonas no asignadas, ofreciendo condiciones de mercadeo diferentes a las acordadas y atendiendo directamente a los clientes de reencauche, hechos todos contrarios a la costumbre mercantil de la zona.

• Ante el comportamiento descrito, el 23 de febrero de 1994 se celebró una reunión en la que Icollantas S.A. manifestó su inconformidad por el comportamiento de Auto Mundial sin que esta manifestara su voluntad de cesar dicho comportamiento desleal.

• Para buscar un acuerdo que permitiera superar el conflicto se celebró una segunda reunión el 2 de marzo de 1994, en la cual se acordó por escrito un revisión del contrato de distribución en una tercera reunión que debía celebrarse el 7 de marzo siguiente, la cual no pudo realizarse porque Auto Mundial no acudió a la cita.

ƒ• El incumplimiento del contrato por parte de las demandadas y sus actos de competencia desleal causaron y causan perjuicios materiales y morales a Icollantas S.A. porque sus ventas disminuyeron en un 10.6% entre febrero y abril de 1994, respecto a idéntico período del año anterior, porque se afectó la confianza del consumidor y porque afectó la buena fama de la demandante como fabricante de llantas, su nombre y su enseña comercial, ampliamente conocidos en el mercado nacional y extranjero.

2. En las contestaciones de la demanda las demandadas aceptaron algunos hechos, negaron otros, haciendo las más de las veces varias precisiones.

D. Pretensiones de la demanda de reconvención y su contestación

1. En la demanda de reconvención Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. solicitaron realizar los siguientes pronunciamientos y condenas:

“1. Que a finales de enero de 1994, Icollantas S.A. incumplió los contratos de suministro para distribución que tenía acordados, respectivamente, tanto con Automundial Limitada, como con Automundial del Valle Limitada. Si los contratos fueren calificados como de otras especies, la declaración se referirá a tales contratos.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se declararán resueltos o terminados aquellos contratos por incumplimiento de Icollantas S.A., en la fecha ya indicada.

3. Como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se condenará en perjuicios a Icollantas S.A., y en favor de cada una de las sociedades demandantes, en las sumas de dinero que resultaren probadas en el proceso y que las demandantes estiman, desde ahora, en las siguientes cuantías, por lo menos:

a) Seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000), respecto de Automundial Ltda., y

b) Un mil doscientos cincuenta millones de pesos ($ 1.250.000.000), respecto de Automundial del Valle Limitada.

4. Se condenará en costas a la sociedad demandada”.

2. En su escrito de contestación a la demanda de reconvención, Icollantas S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de mérito:

“1. Cumplimiento del contrato por parte de Icollantas S.A. e incumplimiento del contrato por parte de Auto Mundial Ltda., y Auto Mundial del Valle Limitada, lo cual determina la falta de legitimación en la causa de las demandantes para formular las pretensiones de la demanda de reconvención”.

“2. Mala fe contractual por parte de Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Limitada., la cual implica incumplimiento contractual por parte de las aquí demandantes”.

“3. Terminación de los contratos por parte de Icollantas S.A., con fundamento en la ley y en el contrato, tal y como se destacó en las cartas del 11 de mayo y del 20 de mayo de 1994. En la ley, en ejercicio del artículo 977 del Código de Comercio y en el contrato, con fundamento en la cláusula décimo novena literales a) y b) del mismo en lo que a Auto Mundial Ltda. concierne”.

“4. Inexistencia de cualquier perjuicio material o moral por cuanto Icollantas S.A. cumplió con el contrato”.

“5. Ejecución de actos de competencia desleal por parte de Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Limitada., los cuales constituyen incumplimiento del contrato y de la ley”.

“6. Excepción de contrato no cumplido”.

(Sic) “8. Cualquier otra excepción que resultare probada, la cual deberá ser declarada de oficio por el señor juez”.

E. Fundamentos de la demanda de reconvención y su contestación

1. En la demanda de reconvención Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. expusieron, en resumen, los siguientes hechos:

• Entre Auto Mundial Ltda. e Icollantas S.A. existieron varios contratos suscritos el 31 de agosto de 1945, el 29 de julio de 1952 y el 1º de julio de 1955, siendo este último, el que interesa para este proceso.

• Entre Auto Mundial del Valle Ltda. e Icollantas S.A, existió una relación contractual que se inició el 31 de mayo de 1978.

• La obligación principal de Icollantas S.A, consistía en suministrar a las demandantes llantas de diferentes tipos y dimensiones para que estas las distribuyeran a través de sus establecimientos de comercio, de acuerdo con las condiciones que las partes fueron depurando con el tiempo. La obligación de las demandantes era pagar el precio de esos productos y distribuirlos a terceros.

• Durante esas relaciones contractuales que tuvieron casi 40 años, en el primer caso, y casi 16 años, en el segundo, se presentaron dificultades normales, propias de la ejecución de ese tipo de contratos, las cuales siempre se superaron, salvo la que se presentó a finales de enero de 1994.

• En esta fecha, Icollantas S.A. incumplió su obligación de suministrar llantas a las sociedades demandantes, por lo cual ellas empezaron a urgir esos pedidos, los cuales no fueron despachados, salvo algunas remisiones parciales que no significaron el restablecimiento del cumplimiento del contrato.

• Ese incumplimiento de Icollantas S.A. les generó a las demandantes importantes perjuicios, que estiman en no menos de $ 6.000.000.000 para Auto Mundial Ltda. y en no menos de $ 1.250.000.000 para Auto Mundial del Valle Ltda.

• En una evidente actitud de mala fe y encontrándose incumpliendo los contratos, Icollantas S.A, no tuvo inconveniente para hacer un uso indebido del artículo 977 del Código de Comercio dando por terminado el contrato e inmediatamente las demandantes hicieron público su rechazo a esa decisión.

2. En la contestación de la demanda Icollantas S.A. aceptó algunos hechos, negó otros, haciendo las más de las veces varias precisiones.

F. Pruebas practicadas

1. Como prueba de los hechos que sirven de base a sus pretensiones Icollantas S.A, aportó con la demanda, su reforma y el escrito mediante el cual se pronunció sobre las excepciones de mérito, varios documentos y solicitó la aportación de otros que reposaban en la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia y en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y en el servicio estatal para el tráfico urbano en Holanda; igualmente, solicitó la exhibición de documentos y cosas muebles en oficinas de las sociedades demandadas y de un tercero.

2. Por su parte Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Limitada, así como Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., aportaron con sus respectivas contestaciones, y aquellas, con la demanda de reconvención, varios documentos, y solicitaron la aportación de algunos que allegaron al expediente los diarios El Tiempo y El Espectador, y de otros que fueron obtenidos previa exhibición que atendió Icollantas S.A.

3. En igual forma, se recibieron los interrogatorios de las partes de conformidad con la petición mutua que ellas elevaron y una abundante prueba testimonial.

4. Finalmente, a solicitud de la parte demandante y reconvenida y de las reconvinientes, se practicaron dos dictámenes periciales.

5. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

G. Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permita proferir decisión de fondo.

En efecto, tanto Icollantas S.A., como Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Ltda. y Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., son personas jurídicas, legalmente reconocidas, acreditaron su existencia y representación legal, y actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante auto proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 26 de febrero de 1997, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que las partes habían consignado oportunamente tanto la parte de los gastos como los honorarios que les correspondían; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir. Igualmente el tribunal calificó la demanda inicial y la de reconvención, las cuales encontró ajustadas a las previsiones legales.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

H. Alegaciones de las partes

Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones finales en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 22 de octubre de 1998 y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado. En esta oportunidad las partes reiteraron sus pretensiones y sus excepciones, remitiéndose ambas a las pruebas practicadas dentro del proceso y exponiendo los fundamentos jurídicos de sus posiciones, a las cuales hará referencia el tribunal en sus consideraciones.

I. Objeciones a los dictámenes periciales

1. Como se indicó las partes solicitaron sendos dictámenes periciales a los cuales se les dio el siguiente trámite:

a) Dictamen pericial presentado por Javier Fernández Riva y Juan Manuel Lleras a solicitud de ambas partes.

• •• El 22 de octubre de 1997 los peritos presentaron el dictamen.

• Dicho dictamen fue objeto de solicitudes de complementación y aclaración, las cuales fueron atendidas mediante escritos del 10 de diciembre de 1997 y 7 de julio de 1998.

• El apoderado de Icollantas S.A, mediante escrito del 13 de agosto de 1998, en tiempo oportuno, objetó parcialmente el dictamen por error grave.

b) Dictamen pericial presentado por Bernardo Carrasco Rojas y Hernán Puyo Falla a solicitud de Icollantas S.A.

• El 2 de Septiembre de 1997 los peritos presentaron el dictamen.

• Dicho dictamen fue objeto de solicitudes de complementación y aclaración, las cuales fueron atendidas mediante escrito del 16 de diciembre de 1997.

• El apoderado de Icollantas S.A. mediante escrito del 28 de julio de 1998, en tiempo oportuno, objetó parcialmente el dictamen por error grave.

El tribunal hará referencia tanto a la objeción como a la réplica presentada por el apoderado de la parte demandada y reconviniente en su alegato de conclusión. En este sentido, el tribunal no entiende que está teniendo en cuenta un escrito inoportuno, no solamente porque el traslado previsto en el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil —del cual no hizo uso aquel— es solamente para pedir pruebas relacionadas con las objeciones, lo cual no inhibiría a las partes para referirse a ellas en sus alegaciones, sino porque tendrá en cuenta otras consideraciones para resolver tales objeciones.

2. Las objeciones formuladas pueden resumirse así:

a) Objeción al dictamen pericial presentado por Javier Fernández Riva y Juan Manuel Lleras

El apoderado de la parte demandante y reconvenida fundamenta su objeción parcial, por error grave, al peritaje rendido por los señores Juan Manuel Lleras Restrepo y Javier Fernández Riva en punto a los siguientes aspectos:

Daño emergente

Respuesta dada a la primera pregunta formulada por Automundial S.A. así como a la respuesta dada a las aclaraciones y complementaciones presentadas por lcollantas a la mencionada pregunta.

No es cierto que la utilidad neta después de impuestos haya caído de manera significativa a partir de 1994 y que tenga como causa la terminación del contrato. Para el objetante la tendencia decreciente de las utilidades venía presentándose desde 1990 y 1991, años en que el contrato estaba en plena ejecución. Según los términos de la objeción, el análisis histórico de variables diferentes al nivel de las ventas, como lo sugieren los estados consolidados de gastos de administración y de venta y los ingresos financieros que aumentaron en 1993 y 1994, no fueron examinados en sus causas.

Para el objetante los informes contienen información distorsionada que obligó a recalcular el rubro de otros ingresos como aparece en el cuadro 9 del documento de aclaraciones y complementaciones (pág. 15) y que hacen contraevidente las afirmaciones de que las pérdidas sufridas por Automundial Ltda., con posterioridad a la terminación del contrato de suministro al que se refiere la demanda, eran un indicio más no una prueba del daño emergente sufrido por Automundial. Esos estados financieros distorsionados son, además, para el objetante el fundamento de un resultado con utilidades inexistentes desde 1993 (cuadro 1 pág. 3).

La regresión efectuada por los peritos para calcular el daño emergente para el conjunto de las tres empresas, por estar basado en ecuaciones insuficientes debido a dos factores “a) la complejidad de incertidumbre del fenómeno que se quiere proyectar, y b) lo corto de la serie utilizada para estimar las utilidades”, y porque la inexistencia de un nexo de causalidad entre el comportamiento de la utilidad neta y el supuesto daño causado por lcollantas afecta la validez del cálculo realizado. En una parte el apoderado de lcollantas insiste en que la utilidad operacional reportada por Automundial Ltda. en sus estados financieros debe ser tratada tal y como esa firma lo ha consignado, pues es contrario a la severidad de la prueba aplicar valoraciones subjetivas que no expliquen la naturaleza cierta del comportamiento del rubro.

Respuesta dada a la 4ª complementación de la primera pregunta, en particular al tiempo de adecuación

Los 1.5 años estimados por los peritos para la adaptación de Automundial Ltda. a las nuevas condiciones derivadas de la terminación del contrato, en especial en aspectos tales como el uso o la disposición de instalaciones, infraestructura administrativa y personal, el objetante estima que es contrario a las pruebas que obran en el expediente, porque Automundial Ltda. siguió haciendo uso de sus instalaciones por el año de 1994 para comercializar los productos importados, se abrieron al público seis establecimientos, y se continuaron utilizando la marca Automundial Ltda., y el Good Will adquirido durante 75 años en la venta de llantas y para él, contablemente se manipularon las cifras a efecto de trasladar los ingresos de Automundial Ltda. como se evidencia del comportamiento de las ventas netas que para el año de 1994 período en que estas pasaron de $ 3.440 millones a $ 124 millones en diciembre 22 de 1995 pesos constantes de 1996. Valores que contrastan con el dictamen de los peritos señores Puyo y Carrasco para quienes durante el año 1994 Automundial Ltda., vendió aproximadamente 12.800 llantas de Icollantas, llantas que de acuerdo con los cálculos del objetante tenían un valor aproximado de $ 1.180 millones (en términos del primer semestre de 1994) de tal manera que restando dicha cifra el valor total de ventas netas reportada para el año 1994 por Automundial Ltda. ($ 2.368 millones), se tendría que aproximadamente 1.188 millones de las ventas netas efectuadas por Automundial Ltda., en 1994 correspondieron a llantas importadas diferentes a las fabricadas por lcollantas, resultando curioso que para 1995 Automundial Ltda., solo hubiera reportado ventas netas por $ 124 millones.

Por lo demás en este acápite se insiste en el aumento de la planta de personal, con un incremento de 36 empleados en el año de 1994.

Finalmente estima el objetante haciendo referencia a una comunicación de 4 de noviembre de 1994 que el señor Rooseveelt Fajardo, vicepresidente de Automundial Ltda., al señor Steven Bihn, en papelería de Reencauchadora Automundial Ltda., sobre la forma como deberían ser confeccionadas las factura preforma de Bogotá, como consecuencia de la fusión de las empresas.

Así las cosas, considera que fue una decisión administrativa que se canalizaran las ventas a través de Reencauchadora Automundial Ltda., por lo que advierte que el período de 1.5 años estimado por los peritos como término para la readecuación, no coincide con la realidad y es inconcebible atribuirle a la terminación del contrato de suministro al que se refiere la demanda el aparente deterioro del patrimonio de Automundial Ltda. ya que el hecho es consecuencia de las pérdidas derivadas de la desviación de la operación comercial de Reencauchadora Mundial a Automundial Ltda.

La denominada seudorrespuesta dada por los señores peritos a la cuarta complementación a la primera pregunta sobre el cálculo del daño emergente

A la afirmación de los peritos de que no encuentran una explicación razonable para que Automundial Ltda. tuviera una pérdida en los dos años siguientes a la terminación del contrato distinta al daño causado por la ruptura, terminación o incumplimiento del contrato de suministro para distribución o similar al que se refiere la demanda, aun cuando para ellos esa causalidad es un punto jurídico que no les corresponde definir, el objetante señala conforme al cuadro 9 del escrito de complementación y aclaración, que no se tuvo en cuenta el deterioro de utilidades en ejercicios anteriores a la terminación del contrato, cuando la utilidad en valores de 1996 cayó de $ 134.5 millones en 1992 a una pérdida de $ 519 millones (valores constantes de 1996) lo que significa un acumulado de $ 653 millones en pesos constantes de 1996, lo cual refleja una tendencia decreciente de utilidades netas por causas ajenas a la relación contractual sostenida con Icollantas.

Igualmente, estima que los peritos omitieron evaluar las demás partidas de los estados financieros de Automundial Ltda. que sin lugar a dudas afectaron el resultado de utilidades netas, como el crecimiento de los gastos de administración y ventas en el año 1993, la caída de las ventas del año 94 al 95 cuando, por los informes de los estados de pérdidas y ganancias de las sociedades fusionadas se observaba con corte a 31 de julio de 1995 ventas netas reportadas por Automundial Ltda. iguales a las reportadas en los estados financieros con corte a 22 de diciembre de 1995, lo cual significaría que en el período comprendido entre el 1º de agosto al 22 de diciembre de 1995. No se realizó ninguna operación comercial en los establecimientos comerciales de Automundial Ltda.

Trae a colación el objetante la manifestación de los peritos Puyo y Carrasco quienes en sus complementaciones y aclaraciones dicen:

“A pesar que la respuesta no es contundente, un examen de las cifras de ventas de llantas parece mostrar que el rápido crecimiento e Reencauchadora Automundial - RAM Ltda. en sus cifras de llantas importadas se debe a algo más que una estrategia de importaciones eficiente. Las importaciones de Reencauchadora Automundial - RAM Ltda. pasaron de 4.387 llantas en 1993 a 30.991 llantas en 1994. Este crecimiento de más de 600% contrasta con el crecimiento que mostraron las importaciones en general de llantas al país entre 1993 y 1994, el cual fue de un 60.58%. Las cifras mencionadas permiten establecer una gran sospecha de que de algún modo, se efectuó una transferencia de clientes hacia Reencauchadora Automundial RAM Ltda., durante 1994”.

Lucro cesante

En relación con las conclusiones de la pericia sobre el tema del lucro cesante en que pudo veme incursa Automundial Ltda., el apoderado de la parte demandante y reconvenida, objeta sus conclusiones desde diversos ángulos:

Respuesta dada bajo el numeral II del peritaje original.

El procedimiento observado por proyectar es inadecuado proyectar a 20 años sobre una base de nueve, pues la práctica usual es la de hacer proyecciones por no más de la cuarta parte de la longitud de la serie, lo cual, correspondía en el caso de Automundial Ltda., a una proyección de dos años, porque la incertidumbre se acrecienta, con lo cual la calidad de la misma disminuye rápidamente. Para el objetante esto se demuestra en las conclusiones del peritaje al advertir que el lucro cesante oscila entre $ 4.322 y $ 1.687 millones, con una probabilidad del 95%, lo cual demuestra cuan imprecisa es la medición.

Se suma a ello la consideración de no haberse determinado el lucro cesante de Automundial del Valle Ltda., por razón de que presentaba deterioro en sus utilidades desde antes de 1994, condición que debió valer igualmente para Automundial Ltda., que conforme a los resultados del tantas veces mencionado cuadro 9 del documento de aclaraciones y complementaciones elaborado por los peritos, resultaba después del recálculo de las comisiones pagadas por Reencauchadora Automundial a Automundial Ltda. arroja, por ventas y reencauche, pérdidas de $ 291 millones en pesos corrientes y de $ 519 millones en pesos constantes de 1996, al corte del ejercicio de 1994.

Respuesta dada bajo el numeral 1.2 lucro cesante del documento de aclaraciones y complementaciones literales c) y f)

Los modelos econométricos utilizados por los peritos tienen a su juicio varios errores que hacen que la proyección que se construye conforme a ellos no tengan validez, como la inadecuada explicación de los diversos conceptos de utilidad en el período de estimación y porque sus coeficientes no son estables durante el mismo, con lo cual las proyecciones pierden precisión en la medida en que el período se alarga. Estas consideraciones se soportan a nivel técnico en las opiniones que se acompañan del doctor Manuel Rodríguez Gómez y de las cuales lo expresado es un resumen por parte del objetante.

Por otra parte considera que el criterio plasmado para evaluar como inexistente el lucro cesante de Automundial del Valle Ltda., como se ha señalado en el acápite anterior, ha debido utilizarse para el grupo, que en el consolidado del cuadro número 3 de la página 3 del documento de aclaraciones y complementaciones, arroja en 1993 pérdida de $ 149.4 millones en pesos de 1996.

Punto g) del documento de aclaraciones y complementaciones

Califica de graves las irregularidades contables y tributarias que se derivan del documento proveniente de Automundial Ltda. en donde se hace referencia a los ajustes en ventas en las relaciones entre Automundial Ltda. y Reencauchadora Automundial Ltda. Irregularidades que no fueron analizadas detenidamente por los peritos y que son “la evidencia palpable e incontrovertible de la manera como se ha manipulado la contabilidad de las empresas integrantes de Automundial para los fines ya anotados, mostrar una pérdida que no ha existido”.

Respuesta a la tercera pregunta del cuestionario de Automundial Ltda. y a la dada a la solicitud de aclaración y complementación presentada por el apoderado de Icollantas en respuesta que se encuentra bajo el literal k)

Estima que no se efectuó la analogía con las pólizas lucro cesante de las compañías de seguros la que al haberse efectuado tal como lo solicitó el apoderado de Automundial Ltda. hubiera ofrecido una respuesta totalmente diferente a la que consignaron los peritos en el experticio. Para el objetante los valores asegurados solo se establecen en las pólizas por lucro cesante a partir del valor anual de las utilidades brutas, y que cuando ello se hace, la costumbre mercantil pone de presente que no se cubre un período mayor al equivalente a 12 meses de utilidades brutas.

En cuanto a otras modalidades, de pólizas advierte que en algunas el lucro cesante se determina hasta cuando el negocio está listo para volver a operar y siempre para un período determinado.

Visto que el negocio no llegó a paralizarse y que aún tenía cómo atenderlo, dado que se había incursionado en el negocio de la importación de llantas para el mercado doméstico, al mantener la empresa su actividad, la analogía con la póliza de seguros se encuentra totalmente desdibujada.

Por lo demás, al consolidarse los ingresos percibidos por Reencauchadora Mundial Ltda. con los de las compañías asociadas, como se advirtió, a la postre no se produce ninguna pérdida para el grupo.

Respuesta dada a la complementación sobre gastos de administración y ventas dada en el literal p) del documento de aclaraciones y complementaciones al peritaje en la respuesta a la pregunta número 7 formulada por el apoderado de Icollantas

En este punto el objetante observa una supuesta ausencia de un análisis razonable en el comportamiento de los gastos de administración y ventas que incidieron en los resultados de Automundial Ltda. y Automundial del Valle Ltda. en particular, los peritos no tuvieron en cuenta que el reencauche de llantas era el negocio de Reencauchadora Automundial Ltda. y no la venta de llantas, negocio propio de Automundial Ltda. y que las ventas de las llantas importadas por aquella no se efectuaron en sus establecimientos de comercio, sino utilizando la estructura física de Automundial Ltda., y de Automundial del Valle Ltda.

Desde otro ángulo, no considera satisfactoria la respuesta de los peritos sobre que, para contestar a la pregunta, sería necesario haber efectuado un análisis de las transacciones de costos y gastos de las tres compañías en donde hubieran analizado si existía una adecuada relación entre la causación del ingreso y la causación de gastos y considera incomprensible que se haya aceptado la discriminación suministrada por Automundial Ltda., sin haberse tratado de estudiar los principales rubros e insiste, como en el tema tratado anteriormente, que no entiende cómo las empresas que supuestamente debieron reducir su actividad, Automundial Ltda. y Automundial del Valle Ltda., presentan un incremento de gastos de personal desproporcionado con la supuesta situación de dificultades por las que pasaban, mientras Reencauchadora Automundial Ltda. presentaba un descenso nominal del 26% en los gastos de personal.

Respuesta dada a la complementación sobre resultados consolidados de Automundial Ltda. y Automundial del Valle Ltda. y los resultados hipotéticos para los gastos de administración y ventas de Automundial Ltda. y Automundial …...

“Así como el régimen de patentes de invención no es aplicable a las marcas, salvo remisión excepcional expresa, como la del artículo 597 para casos muy especiales, el régimen de marcas no es aplicable a las patentes de invención, salvo remisión excepcional expresa; así, igualmente, el régimen de marcas o el régimen de nombres y enseñas no es aplicable a la competencia desleal, ni el régimen de competencia desleal es aplicable al régimen de marcas, o al régimen de nombres y enseñas comerciales, salvo remisión expresa para el caso especial del numeral 5º del artículo 586 del Código de Comercio, en materia de marcas, norma esta que es actualmente inaplicable por haber sido sustituida por la Decisión 344 que no trae una norma igual de remisión expresa.

Además, en ese mismo orden de ideas, es muy importante anotar que al estatuto autónomo sobre nombres y enseñas comerciales de los artículos 603 a 618 del Código de Comercio, puede aplicarse, en sus vacíos, el régimen especial o estatuto autónomo sobre marcas según lo dispone expresamente el artículo 218 de la Decisión 344, pero en ningún caso le es aplicable el régimen de competencia desleal de la Ley 256 de 1996 ni el régimen de competencia desleal de la Convención de Washington.

Sobre este asunto, esta misma Sala del tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse, in extenso, en la providencia de diciembre 12 de 1991, en el ya citado proceso de Parasoles Tropicales Ltda. contra Coin Toldos y Parasoles Ltda., doctrina que continúa actualmente vigente, a la luz de la nueva legislación en dicha materia (L. 256/96), a la luz del acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio, OMC (L. 170/94), y a la luz del Convenio de París (L. 178/94).

Por las razones expuestas en dicha doctrina, que aquí se reitera, en el presente asunto no es del caso acudir a las llamadas normas especiales que regulan la competencia desleal, para efectos de resolver el conflicto aquí planteado, el cual está regulado integralmente por normas especiales diferentes de las que regulan la competencia desleal.

Así lo ha establecido la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en materia de marcas, nombres y enseñas comerciales, en providencia del 14 de mayo de 1981, en el mal llamado proceso de competencia desleal, promovido por Wells Fargo & Company contra Confecciones X15 Ltda., con fundamento en las normas de competencia desleal tanto de la Convención de Washington (arts. 20 a 22) como de las normas de competencia desleal del Código de Comercio (arts. 75 y 76), en relación con el nombre, la marca y las enseñas comerciales Wells Fargo y en relación con la marca y las enseñas comerciales figurativas empleadas.

Igual doctrina fue reiterada por la Corte Suprema de Justicia, en providencia de abril 6 de 1995, en el mal llamado proceso de competencia desleal, promovido por Laboratorios Pronabell Ltda., Centro Médico y Naturista Los Olivos Ltda. y Pedro Aníbal Sánchez Pineda, frente a Luis Enrique Avilés y Clarisa Sinisterra, en relación con la marca, el nombre y la enseña comerciales Artribolay.

En tales dos providencias, la Corte ha insistido en que los conflictos atinentes al derecho de la propiedad industrial, relacionados con marcas, nombres o enseñas comerciales, no se rigen por las normas de competencia desleal sino por las normas especiales que regulan, de manera privativa y de manera integral, dichos asuntos de propiedad industrial, ajenos a la competencia desleal.

Por otro lado, los estatutos especiales de la propiedad industrial, ajenos al estatuto especial de la competencia desleal, regulan derechos reales incorporales (actio in rem), al paso que la competencia desleal se refiere a simples obligaciones del comerciante (actio in personam) (C. Co, art. 19 , num. 6º). Una interpretación diferente haría que las normas de propiedad industrial perdieran eficacia.

Además, las normas de la Ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, que siendo o no contrarias, regulen asuntos propios de las normas andinas supranacionales de la propiedad industrial, son, por tal razón inaplicables, mientras esté vigente la normatividad supranacional que es jerárquicamente superior. Es lo que sucede, por ejemplo, con el artículo 15 de dicha ley, que es inaplicable en cuanto que, en alguna forma, regula asuntos relacionados con la propiedad industrial.

En otras palabras, si el estatuto específico correspondiente, regulador de una determinada rama del derecho de la propiedad industrial, niega o restringe el derecho de protección, por ejemplo, de un nombre o de una enseña o de una marca, no es posible acudir para obtener la protección supuestamente faltante o deficiente, a otro estatuto específico como el que regula la rama de competencia desleal”.

Fuera de todas estas razones del Tribunal Superior de Bogotá, conviene recordar que la misma parte demandante era quien había puesto y ponía los avisos exteriores constitutivos de la enseña comercial Icollantas, usada por distribuidores —entre estos Auto Mundial— en sus establecimientos. En consecuencia, mal podría hablarse de uso indebido o de aprovechamiento ilícito de los signos distintivos de la parte demandante.

La expresa delimitación de la causa petendi aparece también cuando la parte actora afirma, en la demanda, que a los distribuidores no les estaba prohibido distribuir otras líneas de productos susceptibles de competir con los productos Icollantas. Esta declaración permite, desde otro punto de vista, afirmar que es igualmente inaplicable al presente caso, todo cuanto en el artículo 75 del Código de Comercio pudiera considerarse que corresponde a explotación de la reputación ajena.

1.3. Legislación sustancial que resulta aplicable a los hechos narrados

Como cuestión preliminar también resulta fundamental definir la legislación sustancial que debe aplicarse al momento de valorar jurídicamente los hechos objeto de controversia, pues tal y como ha quedado planteado al describirse el litigio, el contrato celebrado con Auto Mundial Ltda. se perfeccionó antes de entrar en vigencia el Código de Comercio de 1970 y los avisos publicados que han sido tachados de desleales se produjeron antes de entrar en vigencia la Ley 256 de 1996.

La definición de la legislación aplicable resulta de trascendental importancia en este asunto, pues frente al régimen contractual se tiene que antes del Código de Comercio de 1970 el contrato de suministro no estaba tipificado, y no se contaba con normas como las contenidas en los artículos 973 y 977 del actual estatuto mercantil, que regulan en forma clara la terminación del contrato de suministro y las consecuencias del incumplimiento.

Y frente al régimen de competencia desleal se tiene que antes de la Ley 256 de 1996 se tenía un régimen de protección que a diferencia del contenido en la legislación actual, exigía como requisitos esenciales para entender configurado ciertos actos desleales, la existencia de una actuación culposa o dolosa y el desarrollo de la acción por parte de quien debía considerarse competidor, elementos estos que han sido suprimidos en la legislación actual, en la que resulta suficiente el efecto perjudicial en el mercado de la conducta, sin importar la culpa y en la que la acción correspondiente no puede entenderse subordinada a la existencia de una efectiva relación de competencia.

Para estos efectos debe tenerse en cuenta, que en lo que se relaciona con el régimen aplicable a los negocios jurídicos celebrados con anterioridad a la promulgación del Código de Comercio, el artículo 2036 de este estatuto, ha señalado que “Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38 a 42 de la Ley 153 de 1887”.

En este sentido y en lo que interesa para este litigio, debe tenerse presente que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, establece que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” exceptuándose las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, que se regirán atendiendo la ley vigente al momento de realizar la reclamación o de haberse cometido la infracción, norma esta que deberá entenderse en concordancia con el artículo 18 de la misma ley, que establece otra excepción a la vigencia ultractiva de la legislación vigente al momento de la celebración, precisando en forma genérica que tendrán efecto inmediato las normas que siendo de orden público restrinjan derechos amparados por la ley anterior, pues estas serán de vigencia inmediata.

De esta forma debe entenderse que los contratos de suministro que hubiesen sido perfeccionados con anterioridad a la vigencia del Código de Comercio, no pueden entenderse sometidos en principio a las disposiciones de dicho estatuto, pues las normas que han sido citadas establecen claramente que las normas que deben entenderse incorporadas a los contratos, son las vigentes al momento de su celebración, salvo contadas excepciones, como las que establezcan penas para el caso de infracción de lo estipulado o las que siendo de orden público restrinjan los derechos amparados por la ley anterior.

Y en lo que se relaciona con la legislación que debe aplicarse para valorar las conductas narradas a la luz de las normas que reprime la competencia desleal, debe tenerse presente que constitucionalmente se ha establecido que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, esto es, que la valoración de la conducta que ha de realizarse debe hacerse atendiendo el principio de irretroactividad de la ley, principio que solamente puede excepcionarse cuando la norma posterior sea favorable o cuando esta contenga simples regulaciones procesales, pues en estos dos últimos casos prevalecerá la ley posterior.

Recogiendo este principio, el profesor Arturo Valencia Zea precisó que “La ley que rige todas las condiciones de reparación extracontractual es la vigente al día en que aconteció el hecho ilícito” pues “esa ley nos dirá si ha nacido una obligación de reparar y en contra de quién” (Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Parte general y personas. Ed. Temis, decimotercera edición, Santafé de Bogotá, 1994), principio este que considera igualmente aplicable al régimen del abuso del derecho, con lo que resulta claro que los hechos que se han denunciado como constitutivos de competencia desleal, deben ser valorados atendiendo la ley vigente al momento en que sucedieron.

En este sentido, debe recordarse que el fundamento de las normas que reprimen las prácticas desleales es la prohibición genérica del abuso del derecho, al entenderse que en una economía social de mercado que reconoce la libertad de empresa y la libre iniciativa privada pero dentro del bien común y con una clara función social, debe evitarse, regularse y sancionarse la competencia que se desarrolla fuera de estos parámetros, esto es, la que se ejecuta abusando del derecho a competir.

Para finalizar debe tenerse en cuenta que aunque en el acápite de “normas aplicables al presente caso” se cita la convención de Washington aprobada mediante la Ley 59 de 1936, esta no resulta aplicable a este asunto. En efecto, el primer inciso del artículo 21 y el 22 de la convención de Washington de 1929 plantean esta cuestión: el primero condiciona la aplicabilidad de las normas de la convención al supuesto de que, en alguno o algunos países partes de ella, al momento de aplicar tal convención a un caso concreto, se reúna el requisito de “no estar señaladas sus penas en la legislación interna de cada Estado contratante”. Y el artículo 22, por segunda vez, condiciona la aplicabilidad de la convención, al requisito de que el Estado contratante ”aún no haya legislado sobre los actos de competencia desleal”.

De manera que hay tres razones para no dar aplicación, en el caso sub judice, a la convención de Washington: 1ª. porque ya había existido la Ley 31 de 1925, antes de la convención de 1936, lo que determinaría que esta, a priori, fuera inaplicable, al menos en Colombia, en materia de competencia desleal, a partir de la vigencia de la Ley 59 de 1936; 2ª. porque, aún en el supuesto de que no hubiera existido la Ley 31 de 1925, con posterioridad a la misma convención entró en vigencia la Ley 155 de 1959 que, por regular la materia de la competencia desleal, haría inaplicable, a posteriori, la citada convención; 3ª. porque el Código de Comercio de 1971 reguló íntegramente la temática de la competencia desleal.

Estas tres razones y, en especial, la última impiden afirmar que no había penas señaladas en la legislación interna (art. 21) o que no se había legislado sobre actos de competencia desleal (art. 22). Ciertamente había regulación nacional cuando se publicaron los avisos y se presentó la demanda. Y los artículos 21 y 22 de la convención deben interpretarse en el sentido de que sus normas son aplicables, solamente si no existen normas vigentes internas de competencia desleal, establecidas ya sea con anterioridad, ya sea con posterioridad a la vigencia de dicha convención.

1.4. Alcance de la fusión de Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Ltda. y Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. en Auto Mundial S.A.

Dado la referencia hecha en el alegato a la ulterior fusión de las compañías Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Ltda. y Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, estima el tribunal ilustrativo hacer las siguientes precisiones.

La fusión genera un fenómeno de sucesión patrimonial en virtud del cual la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas pasa a la absorbente, pero ello en ningún momento lleva a que las situaciones ocurridas con anterioridad a la fusión deban analizarse atendiendo las condiciones de la sociedad sucesora, pues las mismas, al haber ocurrido antes, deben ser resueltas atendiendo las particularidades que tenía la absorbida al momento de ocurrir los hechos, sin perjuicio de que los resultados económicos de dicha valoración tengan que predicarse de la absorbente en su condición de sucesora de los mismos.

Lo anterior significa que en el presente caso el análisis que se realice frente a los avisos, los contratos de suministro y los perjuicios sufridos, debe hacerse atendiendo las condiciones particulares de cada sociedad al momento de ocurrir los hechos objeto de debate, pues si estas eran personas jurídicas independientes, su situación frente a los aspectos citados debe analizarse en igual forma.

En todo caso, debe quedar claro que lo dicho no se opone a que ciertas conductas o juicios de valor puedan predicarse de las demandadas, pues dicha consideración podría realizarse cuando una actuación determinada resulte imputable a todas ellas, como de hecho sucedería cuando se logre demostrar que han actuado mancomunadamente o cuando se demuestre que una de ellas con su actuación ha involucrado a las demás y estas con su conducta lo han aceptado.

Aquí debe tenerse en cuenta que para imputar una conducta a dichas las sociedades no resulta suficiente acreditar que estas formaban parte de un mismo grupo empresarial, pues dicha noción de grupo tiene unos efectos precisos y no incluye entre estos la consideración de que los actos de una sociedad deben considerarse imputables a las demás integrantes del grupo.

En efecto, aunque frente a los grupos de sociedades la legislación actual establece la obligación de presentar estados financieros consolidados y la posibilidad de acumular los distintos concordatos de las empresas pertenecientes al grupo, y de ello podría deducirse que el legislador trata a las distintas sociedades integrantes de este como si fueran una misma persona, la realidad de las cosas es bien diferente, pues la consolidación de los estados financieros busca simplemente brindar información sobre una situación determinada y la acumulación de los concordatos hacer efectivo el principio de economía procesal, sin desconocer, en ningún momento la separación propia que debe deducirse de la existencia de varias personas jurídicas societarias.

Tan cierta es la separación patrimonial existente entre las distintas sociedades integrantes de un grupo, que cuando la legislación ha querido involucrar el patrimonio de una sociedad perteneciente al mismo con el de las otras, ha previsto expresamente la situación, partiendo del supuesto de que la consolidación de estados financieros y la acumulación procesal de concordatos no implica per se dicha situación.

Pero esto constituye una mera disgresión académica pues en el presente asunto el tema habrá de verse bajo otras consideraciones como se dirá después.

Aclarado lo anterior solo basta precisar que no es necesario el reconocimiento de la sucesión procesal producto de la fusión, pues el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, es claro en señalar que dicha sucesión es facultativa y que la presencia del sucesor en el proceso no es necesaria para resolver la litis.

2. Avisos publicados a la luz de las normas protectoras de la competencia desleal

Tal y como quedó expuesto en la descripción del litigio, la publicación de un aviso en el diario El Tiempo y otro en la Revista Semana, que promocionaban dos marcas importadas de llantas, por quien se identificó bajo el nombre genérico de “Auto Mundial”, fue el hecho que motivó las diferencias que se han presentado entre las partes, pues Icollantas S.A. consideró que los avisos citados constituían competencia desleal de las empresas que se identificaban con dicho nombre genérico, por desacredtar sus productos, inducir a error al público consumidor y desviar la clientela en forma indebida.

En efecto, se señaló que los avisos desacreditaban los productos de Icollantas S.A., pues en opinión de esta sociedad se estaba cuestionando sin motivo alguno la calidad de sus productos, cuando se dice que las llantas que empezaría a vender, quien se presentó bajo el nombre genérico de “Auto Mundial”, y que tradicionalmente era visto como distribuidor suyo, “cambiarán la historia de las llantas en Colombia”, “porque Colombia no se puede conformar con tecnología obsoleta”.

Y consideró que los avisos citados serían desleales por inducción a error y desviación indebida de la clientela, pues si se atendía que el prestigio invocado en los mismos y la duración de las llantas, no resultaban ser ciertos ni comprobables, forzoso sería concluir la deslealtad por este aspecto.

Icollantas advirtió que afirmaciones como las que indicaban estar frente a las llantas más vendidas y prestigiosas, que duran más de 70.000 kms o que duran mucho más que las demás, no eran ciertas ni comprobables, y que ello inducía a error y desviaba la clientela.

En esta línea resulta ilustrativo recordar, que dentro de los avisos comentados se incluían afirmaciones como las que indicaban que “Auto Mundial trajo las 2 marcas de llantas más prestigiosas del mundo”, que los productos fabricados por Cooper y que se importaban eran “Una de las llantas más vendidas en Estados Unidos según “Tire Business” porque duran desde 70.000 hasta 120.000 kms”, que “Si sus llantas no duran 70.000 Kms. mínimo, está comprando la llanta equivocada”, que “Auto Mundial trajo a Colombia una de las llantas más vendidas en Estados Unidos. Porque dura mucho mucho mucho más que las demás... Porque ya nadie se conforma con llantas de 30.000 Kms. Pásese por Auto Mundial. Escuche nuestra fantástica garantía y promoción y no se conforme con menos ... kilómetros”.

Para analizar el alcance de los avisos comentados, debe recordarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Comercio, donde se establecía en el artículo 75, que son constitutivos de competencia desleal, entre otros, “Los medios o sistemas tendientes a desacreditar a un competidor sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios” (num. 2º), “Los medios o sistemas encauzados a obtenerla desviación de la clientela siempre que sean contrarios a las costumbres mercantiles” (num. 4º), “Las indicaciones o ponderaciones cuyo uso pueda inducir al público a error sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o cantidad de producto” (num. 8º) y “En general, cualquier otro procedimiento similar a los anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles” (num. 9º).

En este sentido corresponde analizar el alcance de los avisos publicados para ver si estos pueden calificarse como desleales, pero antes debe precisarse la forma de interpretar las normas que sancionan las prácticas atentatorias de la competencia, el alcance subjetivo y objetivo de las que reprimen la competencia desleal en el Código de Comercio y las condiciones que se exigen para calificar un acto determinado como desleal, cuando implica un descrédito, una inducción a error o una desviación de clientela.

2.1. Forma como deben interpretarse las normas que sancionan las prácticas atentatorias contra la competencia

El principio constitucional en materia de competencia comercial y de información o publicidad, es el de plena libertad general, en consonancia con las libertades económica, de iniciativa privada, de empresa, de expresión, de opinión, de difusión y de información.

Estas directrices en materia de competencia comercial y de publicidad, dan sentido, alcance, interpretación y aplicación amplias y extensivas, ya sea a la cláusula permisiva general de la competencia, ya sea a la cláusula permisiva general de información o publicidad, ya sea en contra de la mal llamada cláusula “general” prohibitiva de la competencia ilegal, ilícita, engañosa o desleal, o ya sea en contra de la mal llamada cláusula “general” prohibitiva de la publicidad ilegal, ilícita, engañosa o desleal.

Las normas que restringen los derechos de competencia y de información, como son las que regulan la competencia desleal, tienen el triple carácter de expresas, prohibitivas y excepcionales, toda vez que, por excepción, prohíben expresamente ciertas conductas calificadas por la misma ley como engañosas, ilícitas o desleales. Por consiguiente, todas las figuras o categorías jurídicas publicitarias, en materia de competencia comercial son lícitas y están expresamente permitidas, salvo explícita excepción o prohibición legal en contrario.

De estos enunciados surgen las siguientes directrices generales: 1ª. Los diferentes actos jurídicos y las distintas categorías, figuras, modalidades o especies jurídicas publicitarias son generalmente lícitas, y son permitidas, salvo excepción legal, clara y expresa, en contrario. Esta regla es de amplia interpretación y aplicación extensiva; 2ª. Las normas de excepción que contraríen la directriz general anterior, son de estricta interpretación y aplicación restringida; 3ª. Las dudas o vacíos que puedan presentarse en la aplicación de las diferentes normas sobre competencia engañosa, ilícita o desleal, deben resolverse a favor de la regla general y en contra de la excepción, o sea que, en cualquier caso concreto, los actos jurídicos, categorías, figuras, modalidades o especies publicitarias son lícitas y, por consiguiente, están expresamente permitidas; 4ª. Estas directrices sirven de guía al juzgador, pues tienen también especial aplicación en materia probatoria, en caso de ausencia de prueba o de prueba deficiente o no suficientemente convincente que permita lograr la certeza de la plena prueba del ilícito concurrencial.

Un tema que reviste importancia en el caso sub examine es el relativo al ámbito de las normas de excepción en materia de ilícitos concurrenciales. Sobre el particular conviene recordar las enseñanzas del maestro José Gabino Pinzón, quien solía distinguir entre las normas especiales y las normas de excepción.

Al respecto expresó que el carácter especial del derecho comercial “explica su modo de operar en las cuestiones mercantiles, en las que sus reglas se aplican preferentemente y no solo en forma directa sino también por analogía, según el artículo 1º del código, como no podrían aplicarse de ser un derecho excepcional o de excepción,... Porque la norma especial es más concreta, se acerca más a la realidad de los hechos, y cumple así más fácil y completamente su función reguladora, sin limitar las normas generales, ya que está destinada a operar en un campo hasta donde no llega el derecho general. Cuando en el Código de Comercio se regulan, por ejemplo, las sociedades mercantiles, los seguros, el transporte, los títulos-valores, etc., no se limitan los principios generales que rigen las obligaciones y los contratos en el Código Civil, sino que se particulariza el desarrollo de tales principios, para prever ángulos o modalidades que no son objeto de las normas meramente civiles. Y por eso es, precisamente, por lo que las normas especiales consultan mejor las necesidades o conveniencias de la vida real, y por lo que, cuando se agotan en su poder regulador entran a operar las reglas generales, que son las llamadas a regir los casos no regulados por normas especiales”.

“La norma de excepción, por el contrario, carece propiamente de efectos reguladores, pues que su función es la de sustraer o alejar determinados hechos o actos del imperio de la ley general, que es, pues, expresamente limitada en favor de tales actos o hechos. Esta diferencia es la que explica la distinta forma en que operan las reglas especiales y las excepciones, dentro del criterio de que debe salvarse en todo caso la ley, para que, como norma general de conducta, produzca siempre sus efectos y deje de producirlos solamente en los casos expresamente previstos como limitaciones a su vigor Porque es así como, mientras que en todo conflicto entre una norma general y una norma especial debe resolverse a favor de esta, por ser más concreta y más ajustada a los hechos regulados, cualquier duda razonable acerca de la aplicabilidad de una norma de excepción debe resolverse en favor de las normas generales, para que estas operen con eficacia en todas las situaciones o casos que claramente no se hayan sacado de su alcance por el legislador mismo.

En relación con el tema de las normas de excepción conviene insistir en la idea de que, si la norma exceptiva saca determinados hechos o determinadas situaciones jurídicas del alcance regulador de las normas generales, cualquier excepción o limitación de los efectos de la norma exceptiva restablece la vigencia de las normas generales. En otras palabras, la excepción de la excepción se produce y ha de entenderse siempre en favor de la norma general. En cuanto no se limite expresamente el sentido de la excepción de la excepción o en cuanto no se mantenga, aunque sea solo en parte, la excepción a la norma general o no se condicione expresamente la excepción de segundo grado; porque, si se condiciona o somete a determinados requisitos; tienen que cumplirse estos, aunque solamente en cuanto tengan expresamente delimitativos del efecto del restablecimiento completo del orden general. Para todo lo cual hay que empezar siempre por establecer cuál es realmente la norma general y cuál o cuáles sus excepciones”. (Introducción al derecho comercial, Temis, 1985, 3ª ed., págs. 81 y 82).

Se repite que la norma general es la libertad de competencia, de concurrencia y de información, o aun más, la obligación de competir, de concurrir, de informar y difundir. Y es claro que, en la medida que una norma amplía el campo de acción de la excepción, en la misma proporción se reduce el campo de acción de la regla general de libertad de competencia, de concurrencia y de información y, viceversa, cuando se restringe el campo de acción de la excepción, se amplía el campo de acción de la regla general de libertad de competencia, concurrencia e información.

En consecuencia, el sentido y alcance de los diferentes ilícitos tipificados por la ley, como supuestos excepcionales de competencia desleal, han de delimitarse con base en estos principios de interpretación y aplicación de las normas generales de libertad de concurrencia y de información, y de las normas excepcionales que configuran los ilícitos de competencia desleal, pues estas últimas revisten, al mismo tiempo, el doble carácter de prohibitivas y excepcionales.

2.2. Presupuestos de aplicación de las normas protectoras de la competencia en el Código de Comercio

Las disposiciones que reprimían los actos constitutivos de competencia desleal en el Código de Comercio, exigían, como presupuesto previo de aplicación, el que se acreditase por un lado la existencia de una real relación de competencia entre el agresor y el ofendido con la conducta y por otro, que la conducta valorada pudiese ser objeto de un juicio de reproche.

En efecto, frente a la relación de competencia, se encuentra que las normas protectoras se referían a actos realizados por un competidor en detrimento de otros y frente al elemento subjetivo, que los distintos verbos utilizados exigían la realización de un juicio de reprochabilidad.

El punto discutido en la doctrina frente a estos aspectos se relaciona con la determinación de lo que era un competidor y la precisión de si el juicio de reproche cobijaba tanto el dolo como la culpa, pues el primer concepto no era definido legalmente y los verbos utilizados por el código para configurar la deslealtad se relacionaban con la intencionalidad del agente, esto es, con el dolo.

En la doctrina se suscitó una gran discusión por saber quién debía considerarse competidor, pues se habían adoptado teorías de diversa naturaleza como las amplias que consideraban competidores a todos los sujetos que perseguían agotar una capacidad de consumo, sin importar el bien o servicio ofrecido o demandado ni el mercado en que se participa o como las restringidas, que consideraban que solo eran competidores aquellos sujetos que acudían a un mismo lugar a ofrecer o demandar bienes y servicios de idéntica naturaleza.

La verdad es que el término competidor debe ser determinado bajo criterios económicos que correspondan a una realidad de mercado, que no generalice ni restrinja injustificadamente dicho concepto, y por ello debe entenderse que son competidores, aquellos partícipes de un mismo mercado que ofrecen o demandan productos o servicios que resultan intercambiables por satisfacer una misma necesidad.

De este concepto debe rescatarse que la competencia puede darse tanto en la oferta como en la demanda de bienes y servicios; que la competencia supone una definición previa de un mercado y representa una lucha entre personas que buscan satisfacer una misma necesidad. En efecto, jurídicamente no puede desconocerse la realidad económica de que la competencia en el mercado como lucha por una clientela se presenta solamente dentro de la zona de influencia de la actividad correspondiente (definición de mercado) y frente a aquellos sujetos que buscan satisfacer una misma necesidad (este concepto de necesidad es amplio pues lo importante no es la identidad de los productos sino su intercambiabilidad).

Y en lo que se relaciona con el alcance del juicio de reprochabilidad, debe tenerse en cuenta que el hecho que la mayoría de numerales del Código de Comercio hablaran de medios o sistemas “encaminados a”, “tendientes a”, “dirigidos a” o “encauzados a”, llevó a algunos doctrinantes a exigir la prueba del dolo para hacer aplicable las normas sobre competencia desleal, desestimando los supuestos en los que existía simple culpa.

En realidad frente a este aspecto lo que debía tenerse en cuenta es que dependiendo de la causal concreta que se invocara resultaba suficiente la culpa o se requería el dolo, pues el sistema consagrado en el Código de Comercio había sido diseñado a través del reconocimiento de una serie de comportamientos típicos particulares, frente a los cuales era necesario analizar cada uno de sus elementos.

De esta forma, dentro del mismo artículo se encontraban numerales que suponían la prueba del dolo y otros que tenían aplicación con la simple culpa, y por ello es que la Corte Suprema de Justicia en sentencia llegó a afirmar que, “A diferencia de lo que parece insinuar en términos generales el artículo 75 del Código de Comercio en el sentido de consagrar allí la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que se configure la institución de la competencia desleal, el numeral 9º de dicho precepto se encarga de despejar esa duda al tipificar así mismo como tal cualquier conducta culposa de aquel que, siendo contraria a la costumbre mercantil, afecte los intereses de sus rivales. No es entonces indispensable la existencia de dolo en el demandado para que se estructure esta figura, porque la conducta culposa también puede dar lugar a ella, cualquiera sea el grado de la misma” (CSJ, Cas. Civil. M.P. Nicolás Bechara Simancas, sep. 12/95. Exp. 3939).

Para finalizar resulta conveniente puntualizar que aunque el artículo 76 del Código de Comercio establecía que “El perjudicado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se le indemnicen los perjuicios causados y se conmine en la sentencia al infractor... a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal” y ello llevó a un sector de la doctrina a exigir como presupuesto adicional de aplicación de las normas del Código de Comercio, el que se produjera efectivamente un daño, la verdad de las cosas es que ello no era así.

En este sentido resultan ilustrativas las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia anteriormente citada donde se precisó que “Ni el citado artículo 75 ni el 76 del Código de Comercio exigen tampoco que el competidor demandante haya experimentado un perjuicio singular y distinto del que de suyo encierran las prácticas mercantiles prohibidas, para que proceda la acción por competencia desleal, ni menos es necesario que haya en efecto confusión, desviación o desorganización de la clientela o de la empresa y el mercado, para que dicha acción sea de recibo, pues basta que los actos ejecutados por el competidor y de los cuales se duele el actor, sean por sí mismos suficientes para producir esos resultados, esto es, que sean intrínsecamente aptos para esos efectos. De ahí precisamente que aun cuando la última de esas disposiciones consagre el ejercicio de la acción de reconocimiento y pago de los perjuicios efectivamente sufridos por el comerciante actor en forma simultánea o conjunta con la conminatoria ya mencionada, nada obsta para que en el evento en que aquellos no se caractericen suficientemente, aquel pueda limitar los alcances de su pretensión a la consecución de la orden judicial que haga cesar únicamente las consecuencias nocivas que consigo llevan las aludidas prácticas.

En este último caso es entonces, suficiente el peligro potencial derivado de dicha conducta, tal como es del caso entender el artículo 76 del Código de Comercio no obstante que pareciera consagrar la necesidad de un perjuicio diferenciado o específico en orden a la procedencia de la acción por competencia desleal. Una cabal hermenéutica de este precepto obliga de una vez por todas a entender por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado por los actos desleales del competidor sino al que está colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que implica un riesgo actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de daños”.

2.3. Condiciones que se exigen para calificar un acto determinado como desleal cuando implica un descrédito o una inducción a error

Como quedó expuesto y en lo que se relaciona con este asunto, debe recordarse que el Código de Comercio considera desleales los actos que tiendan a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios; los actos que siendo contrarios a las costumbres mercantiles estén encauzados a desviar la clientela, los actos que incluyan indicaciones o ponderaciones cuyo uso pueda inducir al público a error sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o cantidad del producto; y los actos de competencia contrarios a las costumbres mercantiles.

El legislador parte del supuesto que el derecho a competir y la libertad de empresa no son absolutos sino que tienen que ejercerse bajo unos criterios de corrección que tengan en cuenta el mercado y los derechos de los demás partícipes, pues si bien la lucha por el favor de la clientela entre los distintos competidores es connatural a un sistema económico de mercado como el nuestro, dicha lucha no puede darse fuera de los cánones mínimos de corrección.

Es lícito obtener el favor de la clientela en una competencia leal pero resulta ilícito hacerse a dicha clientela deslealmente, como sucede cuando se desacredita, se compara sin atender los requisitos legales o se confunde.

Por último, debe tenerse presente que no toda referencia negativa a un competidor, sus productos o establecimientos implica un descrédito desleal; no toda comparación de prestaciones comerciales resulta ilícita, ni toda manifestación alejada de la realidad implica acto de confusión.

2.3.1. El descrédito y la veracidad

El descrédito desleal es aquel que implica una manifestación contraria a la realidad o una manifestación que siendo cierta no resulta legítimo divulgar por un tercero por su falta de interés o pertinencia, pues si un sujeto se refiere a la persona, productos o establecimientos de su competidor o competidores bajo consideraciones objetivas, verídicas y pertinentes, esto no puede considerarse reprochable bajo ningún aspecto.

El que el numeral 2º del artículo 75 del Código de Comercio se limite a decir que es desleal el medio o sistema tendiente a desacreditar, sin precisar como lo hace la reciente ley de prácticas desleales (L. 256/96) que no serán sancionadas las menciones que resulten “exactas, verídicas y pertinentes” o las comparaciones públicas que se hagan frente a extremos análogos y comprobables sin utilizar “indicaciones o aseveraciones incorrectas” o sin omitir las verdaderas, no significa que dichas precisiones no puedan entenderse existentes en la antigua normatividad, pues no puede olvidarse que el “descrédito” significa privar de una cualidad a una persona u objeto que la posee, esto es quitar el crédito a quien lo tiene.

De esta forma si un sujeto, una prestación o un establecimiento no tiene una cualidad o un crédito y ello se indica públicamente, no puede decirse que incurre en descrédito desleal quien lo hace, pues al igual que el buen nombre solo lo tiene quien cualitativamente lo merece; el crédito de un producto, empresario o establecimiento solamente debe predicarse de quien lo posee.

En esta línea resulta pertinente precisar que al hacerse pública la verdad o al mostrarse las ventajas comparativas de un producto, establecimiento o empresario se beneficia el mercado en general, pues las cualidades, ventajas y defectos que se presenten servirán como instrumento adicional de información, lo que resulta esencial en una economía de mercado.

Los requisitos de veracidad y objetividad en todo caso encontrarían sustento en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 (Estatuto del Consumidor) que se encontraba vigente cuando se hizo la publicación de los avisos, y en la misma Constitución Política. En efecto, si se acepta, de acuerdo con las normas constitucionales, que el interés general prima sobre el interés particular, se concluye que los intereses de los consumidores prevalecen frente a los intereses de los empresarios. En realidad, el interés es triple, el interés general, el interés de los consumidores a estar realmente informados, el interés del comerciante que compara o deduce las ventajas de sus productos o servicios, que se ven enfrentados a los de otro comerciante quien no desea que se comparen sus productos o servicios. Es apenas obvio que los dos primeros intereses deben prevalecer.

En suma debe tenerse en cuenta que es fundamental que la información verídica suministrada resulte pertinente y que no afecte la intimidad del empresario o que la comparación realizada se desarrolle sobre aspectos análogos y comprobables, pues el principio de veracidad no es absoluto, y tiene que correlacionarse con otros elementos como los apuntados.

2.3.2. La confusión y el dolus bonus.

El acto de confusión que se considera desleal por la normativa mercantil, es aquel que es capaz o idóneo para inducir a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o establecimientos propios o ajenos, y por ello todo acto en el que se incurra en cierta imprecisión y que pretenda calificarse como desleal por este aspecto, debe ser analizado bajo dicha óptica de idoneidad.

Ahora bien, la práctica empresarial de publicar anuncios que aumentan de modo desmesurado las excelencias de los productos o servicios ofrecidos, no es inusual o rara, porque casi toda labor de captación de clientela se realiza por medio de la publicidad. De manera que para hacerse notar entre los competidores, el empresario anunciante utiliza frases o expresiones publicitarias que causan impacto en el público destinatario. Y precisamente mediante locuciones exageradas se logra despertar la natural indiferencia del consumidor. Generalmente los anuncios de tono exagerado destacan como extraordinarias, especiales o excepcionales ciertas características de la empresa, los productos o servicios porque tales cualidades interesan al consumidor. Pero, en ningún caso, la exageración publicitaria es figura desconocida en el mundo de la publicidad ni tampoco conducta ilegal o desusada.

En este sentido y en lo que se relaciona con la actividad publicitaria, debe tenerse en cuenta que jurídicamente se admite que la publicidad no sea solamente comunicadora o informadora sino persuasiva, y por ello se admite aquel enaltecimiento de virtudes o calidades que se ubique dentro del concepto tradicional de “dolus bonus”.

“No se puede exigir a los comerciantes ... una conducta absolutamente objetiva, neutral o como diría Garrigues .“.. algo así como la veracidad de un acta notarial”, porque es lícita la alabanza discreta del producto o servicio, la pequeña exageración, estas conductas no son más, según se dijo, que charlas de los comerciantes, y que como tales, son inseparables de la profesión mercantil, es la llamada publicidad persuasiva”.

Para precisar lo que debe entenderse incluido dentro del concepto de “dolus bonus” y lo que sobrepasa los niveles tolerables de exageración, se impone analizar la impresión generada por la manifestación frente a sus destinatarios, pues si esta es susceptible de ser atendida como cierta por el destinatario medio al que va dirigido el mensaje, ella no puede calificarse como una simple exageración sino como un verdadero engaño; pero si, por el contrario, ella es comprendida como una exageración natural que no resulta necesariamente ser cierta, no se habrán sobrepasado estos límites del “dolus bonus”, y no podrá realizarse cuestionamiento alguno por deslealtad.

En efecto, la idoneidad del acto debe determinarse atendiendo el destinatario medio del mensaje, quien usualmente actúa en forma desprevenida. Resulta esencial analizar si el acto en cuestión fue capaz de generar un verdadero error en ese destinatario medio, pues solo en esta hipótesis podría hablarse de deslealtad.

En este punto debe tenerse en cuenta que aunque una expresión publicitaria revista la forma de juicio estimativo constituye ponderación sujeta al estricto examen de veracidad si suscita una idea comprobable en los círculos de consumidores interesados. De la misma forma será posible que, a una manifestación de opinión, se añadan ponderaciones objetivamente comprobables para fundamentarla o que la manifestación de opinión encubra afirmaciones comprobables. Así las cosas, el criterio del público destinatario de la publicidad es determinante, a la hora de apreciar un juicio subjetivo.

Y como es en extremo difícil deslindar una ponderación comprobable de una no comprobable, el criterio para distinguir los juicios valorativos de las ponderaciones, es la posibilidad de comprobación objetiva de la frase publicitaria, comprobación que ha de efectuarse de acuerdo con la opinión del círculo de consumidores al que se dirige la publicidad. En ningún caso la distinción queda al arbitrio del anunciante ni del agente de publicidad ni de quien se considere aludido con la publicación.

2.4. El caso concreto

Los avisos mencionados en este proceso deben analizarse atendiendo las nociones generales que se han presentado y las cuestiones particulares que se deducen de los mismos.

Corresponde entonces determinar si los avisos publicados representan un descrédito desleal o una inducción a error, o si en términos generales implican una desviación de clientela, para lo cual se analizará la imputabilidad de la conducta, la relación de competencia existente entre las partes, la posibilidad de hablar de denigración cuando no se hace mención expresa del competidor, el grado de exactitud y veracidad de los avisos y e! juicio de reproche que puede hacerse sobre la conducta particular.

2.4.1. Autoría e imputabilidad de los avisos

Se ha sostenido insistentemente que ellos fueron ordenados y pagados por Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. y no por Auto Mundial Ltda. o Auto Mundial del Valle Ltda.

En este sentido resulta esencial tener presente que en los avisos se utilizó la denominación genérica de “Auto Mundial” y no la particular de Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., que en los mismos se advirtió que los anunciantes eran “Los profesionales de las llantas desde 1916”, esto es, desde que nació Auto Mundial Ltda., que el representante legal de las distintas sociedades era el mismo y que en la declaración de este confesó que para el público en general no resultaba fácil distinguir entre las distintas sociedades que utilizaban dicho nombre.

Bajo el entendido que la imputabilidad de los actos puede predicarse tanto de las acciones como de las omisiones, y que en el presente proceso se encuentra acreditado que una de las sociedades demandadas confesó haber ordenado el aviso (Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda.) y que frente a las otras (Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda.) que utilizaban igualmente dicha denominación se probó el conocimiento que tenían del aviso y la circunstancia de no haberse opuesto al mismo, a pesar de que en este se había utilizado el nombre genérico de todas y no el particular de la ordenante, forzoso es concluir que el aviso citado ha de imputarse a todas ellas.

Lo anterior no implica desconocer la necesaria separación jurídica que se ha reconocido entre las distintas sociedades, pues el acto resulta imputable a todas ellas sin tener que desconocer la separación personal y patrimonial que existe frente a cada una, al haberse realizado un análisis de actos propios y no ajenos.

De esta forma, corresponde realizar el juicio de lealtad frente a las demandadas, que utilizaban el nombre genérico de Auto Mundial, y para ello deben tenerse en cuenta las alegaciones particulares de las partes, y que se relacionan con la existencia de la relación de competencia, la posibilidad de hablar de descrédito cuando no se hace mención expresa de un producto, establecimiento o empresario particular y el alcance de la veracidad y exactitud de las manifestaciones incluidas en los avisos.

2.4.2. Relación de competencia

Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. han expresado que en su condición de distribuidores de los productos fabricados por Icollantas S.A. no pueden considerarse sus competidores, pues antes que disputarle su clientela estaban colaborándole para acrecentar su participación en el mercado frente a sus verdaderos competidores.

Aunque es cierto que un distribuidor no puede considerarse competidor del suministrante frente a los productos que le distribuye por su relación de colaboración, ello no se opone a que, en la práctica, dicho distribuidor sea considerado un verdadero competidor si no se encuentra obligado por un pacto de exclusividad y de hecho distribuye otros productos que los consumidores consideran intercambiables.

De esta forma, si se tiene en cuenta que en los dictámenes periciales se advierte que el volumen total de ventas de las sociedades Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. no correspondía en su totalidad a los productos fabricados por Icollantas S.A., pues existían ventas de otros productos, es forzoso reconocer la condición de competidoras de estas sociedades, adquirida con independencia del carácter residual de esas otras ventas, pues en la calificación de competidor resultan indiferentes los aspectos cuantitativos derivados del número total de ventas de los otros productos.

De la misma manera debe considerarse indiferente el hecho que esos otros productos correspondan a llantas reencauchadas, pues si bien es cierto que una llanta de esta naturaleza no es idéntica a una nueva, estas dos resultan intercambiables a los ojos de los consumidores, y como ha quedado expuesto lo fundamental en una relación de competencia no es la identidad de los productos sino su intercambiabilidad, es decir, la posibilidad funcional de utilizar unos en sustitución de otros.

2.4.3. Posibilidad de denigrar cuando no se hace mención expresa del competidor

La circunstancia que en los avisos no se mencionara en forma expresa la persona, establecimiento o productos del competidor supuestamente denigrado, ha servido para que las sociedades que se identifican con el nombre genérico de Auto Mundial argumenten que, por sustracción de materia, debe eliminarse cualquier estudio sobre una eventual denigración.

La doctrina ha establecido que para denigrar no es necesario mencionar expresamente al sujeto u objeto denigrado, pues si de lo manifestado se deduce inequívocamente dicho elemento, atendiendo las condiciones particulares del objeto o sujeto o las condiciones particulares en que se produce la manifestación, ha de concluirse que aunque no se les haya mencionado expresamente, la posibilidad que existe de identificarlo, hace viable el estudio de denigración.

La literatura extranjera ilustra bien el punto al referir el caso que se presentó en España frente a la publicidad desarrollada por una de las bebidas fabricadas a base de cola, donde sin mencionarse expresamente el producto supuestamente denigrado se estimó que la denigración podía existir por deducirse de la publicidad misma una afectación genérica a todos los productos fabricados con cola.

En efecto, en el caso concreto se observó que “La empresa Pepsi - Cola de España S.A., venía realizando una campaña de publicidad testimonial en televisión protagonizada por el famoso cantante M. C. Hammer. En la correspondiente película publicitaria aparece este cantante interpretando música “rap”, y una voz en “off” dice: “M. C. Hammer la estrella del rap bebe Pepsi”. En una ulterior secuencia se señala: “Veamos que pasa si cambiamos de Pepsi” por otro refresco de cola. Después de beber el refresco, el cantante interpreta otro tipo de música lánguida y diferente del “rap”. Circunstancia que suscita sorpresa en la audiencia. Posteriormente un espectador ofrece a M. C. Hammer un vaso de “Pepsi”’ y el cantante retorna a la primitiva interpretación musical. El anuncio finaliza con el slogan “Pepsi es lo de hoy’””.

El juzgado de instancia al analizar la demanda presentada por Coca - Cola de España S.A. y la circunstancia cierta que en el mensaje no se había mencionado en forma expresa este producto, advirtió que “en el caso enjuiciado resulta imposible no percibir que, en el anuncio difundido por la demandada, existe una contraposición entre la bebida anunciada (Pepsi) con las demás bebidas o refrescos que contienen cola; de tal forma que la publicidad no se limita a destacar las características esenciales, afines y objetivamente demostrables que tiene el producto anunciado; sino que aquella se centra de forma especial en la comparación pública de las cualidades (prestaciones) del producto ajeno al que se le achaca “un efecto provocador del decaimiento físico o animador de deseo de disfrute”, lo que habrá de motivar el descrédito y menosprecio directo o indirecto del producto competidor y ha de redundar en un perjuicio para este” (Gómez L., Delio. De las restricciones del abuso y de la deslealtad en la competencia económica. Cámara de Comercio Bogotá. 1998).

En el proceso se encuentra una situación similar a la descrita, pues cuando con un carácter totalizador se advierte en los avisos, que los productos ofrecidos “Cambiarán la historia de las llantas en Colombia. Porque Colombia no se puede conformar con tecnología obsoleta” o que la llanta Cooper ofrecida “dura mucho, mucho más que las demás”, se está realizando una generalización que comprende a la totalidad de llantas del mercado nacional cuestionando su tecnología y duración, que legitima a cualquier eventual afectado con dicha manifestación totalizadora, para oponerse a lo dicha si ello es inexacto y conduce potencialmente a un descrédito o a una confusión desleal.

2.4.4. Exactitud, veracidad y pertinencia de los avisos

Se presenta como cuestión de fondo la determinación de la exactitud y veracidad de las manifestaciones realizadas. Si las mismas resultan ser exactas y veraces todo cuestionamiento de deslealtad queda sin sustento.

Sin desconocer la necesidad de analizar como un todo el mensaje publicitario, se impone diferenciar entre las distintas manifestaciones realizadas en los avisos, pues existen unas declaraciones que corresponden a juicios que podrían ubicarse dentro del concepto de “dolus bonus” y que por lo mismo no se someten a juicios estrictos de veracidad y exactitud y otras que por su vinculación a elementos comprobables deben sujetarse a tal examen con la debida rigurosidad.

— Expresiones que admiten una imprecisión o inexactitud tolerable

El comercio tolera dentro de la promoción de los productos ciertas manifestaciones que sin ser del todo exactas, no afectan el mercado, por no ser determinantes en la contratación y por entender el destinatario medio del mensaje que lo allí dicho no es necesariamente exacto, y por ello el análisis de veracidad y exactitud que se realice, debe comprender solamente aquellas afirmaciones que excedan el campo de este “dolus bonus”.

De esta forma, manifestaciones como las que indican que “Auto Mundial trajo las 2 marcas de llantas más prestigiosas del mundo” o que Cooper corresponde a “Una de las llantas más vendidas en Estados Unidos” cuando en ventas ocupa un noveno lugar, no deben someterse a un juicio riguroso de exactitud y veracidad, pues expresiones como las apuntadas son entendidas en el comercio como exageraciones toleradas, por comprenderse que las mismas, al no ser necesariamente exactas, no son determinantes en la contratación.

En todo caso, debe quedar claro que la referencia que se ha hecho en estos supuestos a la idoneidad de la manifestación para generar una conciencia determinada en el destinatario medio del mensaje, como elemento fundamental de la diferencia existente entre el “dolus bonus” y el “dolus malus”, no debe llevar a concluir que cuando no se produzca efectivamente la desviación de la clientela, no procede la calificación de deslealtad, pues en esta última hipótesis nos encontraríamos en un escenario diferente. Una cosa es la idoneidad abstracta de la manifestación para generar un engaño o descrédito en la clientela y otra la efectiva desviación, pues la primera implica un análisis de la conducta misma y la segunda uno del eventual daño, y como ha quedado expuesto la calificación de deslealtad de una conducta a la luz de la jurisprudencia desarrollada frente al Código de Comercio no requiere la efectiva producción de un daño.

Por lo anterior, cuando el apoderado de las sociedades que se identifican con el nombre genérico de Auto Mundial, con apoyo en lo dicho en los dictámenes periciales, advierte que no puede existir deslealtad porque la publicación de dos avisos en dos medios diferentes de comunicación no resulta idónea para producir la desviación de la clientela, ello no es de recibo, pues independientemente de que dicha circunstancia tenga incidencia en la cuantificación del daño, o que este no se produzca, no excluye el juicio abstracto de deslealtad, que busca determinar la exactitud y veracidad de las afirmaciones contenidas en el aviso.

— Expresiones sometidas a un riguroso juicio de veracidad y exactitud

Las referencias a tecnología obsoleta y duración garantizada contenidas en los avisos, corresponden a expresiones que por su vinculación con elementos objetivamente comprobables y por su carácter esencial y determinante en la decisión del consumidor medio, deben ser sometidos a un juicio de veracidad.

Por lo anterior se impone analizar las distintas pruebas obrantes en el proceso relacionadas con estos elementos, precisando en forma previa que quien soporta la carga de la prueba frente a este aspecto, es la sociedad demandante, pues el hecho de que el aviso no hubiese mencionado expresamente a ningún competidor o un producto particular, obliga a la persona que se considera afectada injustamente con dicha situación, y que demanda en consecuencia al anunciante por competencia desleal a demostrar la falta de veracidad de la afirmación.

En efecto, en lo atinente a los actos de comparación publicitaria debe advertirse que las empresas pueden resaltar las ventajas de un sistema económico por ellas practicado, comparando tales ventajas con un producto o establecimiento particular o con un sistema general, y si bien la presencia de una u otra situación no tiene relevancia para excluir la posibilidad de considerar el acto como potencialmente denigratorio, por lo expuesto en el número 2.4.3, ello sí tiene una clara incidencia en lo relacionado con la carga de la prueba.

Si Automundial hubiese mencionado en los avisos una compañía en particular habría estado obligado, en sentir del tribunal, a demostrar la veracidad de su dicho ante el rechazo por competencia desleal que hubiese hecho el incriminado, pero como utilizó una potencial frase denigratoria sin incriminar a nadie en particular, quien considerase que la misma lo afectaba debía acreditar que lo anunciado no era cierto.

El rasgo distintivo entre la comparación de sistemas y la publicidad comparativa en estricto sentido, está en el hecho de que en la primera no se hace alusión alguna ni a un competidor o grupo de competidores, ni a las mercaderías o servicios de los mismos, sino que se contraponen, mediante formulaciones generales, diversos sistemas o posibilidades confrontados, lo que en materia probatoria se traduce en la necesidad de quien se considere potencialmente perjudicado, de demostrar su pertenencia al sistema que ha sido comparado y la inexactitud de la referencia denigratoria que se ha hecho y que lo perjudica.

Esta comparación de sistemas seguirá siendo tal y por lo tanto sometida al régimen probatorio apuntado, aunque se haga referencia expresa a la empresa del anunciante o se hagan comparaciones particulares del sistema. En efecto, es posible que, en la comparación publicitaria de sistemas, el anunciante mencione expresamente su propia empresa o sus productos o servicios que representan o incorporan uno de los sistemas comparados publicitariamente. El anunciante puede comparar abstractamente los dos sistemas enfrentados o bien puede enlazar la comparación de sistemas con la alabanza de su empresa o de sus propios productos que se integran en uno de los sistemas contrastados. Dentro de la figura de la comparación de sistemas debe, por tanto, encuadrarse tanto la comparación abstracta, como la comparación en la que el anunciante alude a su empresa o a sus productos. Así mismo, la figura analizada comprende tanto la comparación publicitaria de sistemas económicos o comerciales, como los casos en que los sistemas comparados son de índole técnica o tecnológica. En otras ocasiones, se contraponen publicitariamente diversos sistemas de aplicación o utilización de un producto.

En el caso “sub judice” se dio una verdadera comparación de sistemas, pues por un lado no se hizo referencia expresa al producto o establecimiento particular que se comparaba con el propio y por el otro, aunque el anunciante sí mencionó su empresa y sus productos y realizó una comparación frente a un elemento particular del sistema, tal circunstancia, como se vio, no excluye esta calificación.

Por lo anterior debe reconocerse que correspondía a Icollantas demostrar la inexactitud de los avisos, para la prosperidad de su pretensión.

Dado que en el expediente no aparece nada probado al respecto, el tribunal debe concluir que no se estableció categóricamente una hipótesis de competencia desleal. En efecto, Icollantas no logró desvirtuar lo anunciado en los avisos, pues los elementos indiciarios constituidos por premios de calidad otorgados por entidades reconocidas y que fueron presentados son de años diferentes al debatido; los contratos de asistencia técnica celebrados no demuestran la obsolescencia ni la actualidad de la tecnología, sino un aspecto obligacional frente a la misma; y el certificado del Icontec en el que se acredita que podía usar en sus productos dicha referencia de calidad es posterior a los hechos debatidos.

Por lo demás debe tenerse en cuenta que los criterios de interpretación de las normas que reprimen la competencia desleal que fueron expuestos anteriormente, establecen que, en caso de duda, sobre la real existencia de la categoría jurídica publicitaria constitutiva de un ilícito concurrencial, lo jurídico es atenerse a la regla general de la libertad de competencia y de la libertad de información. Y las aseveraciones o indicaciones que desacreditan pero que no son estrictamente inexactas, o estrictamente falsas o estrictamente pertinentes, se rigen por las normas generales de interpretación y aplicación anteriormente expuestas. O sea que, por tratarse de excepciones a la regla general de libertad y permisión, tanto la duda misma sobre la existencia del descrédito, como la deficiente o ausente plena prueba de su existencia, deben interpretarse, necesariamente, a favor de la regla general de libertad, es decir, a favor de la parte demandada.

2.4.5. Juicio de reprochabilidad

Aunque lo anteriormente expuesto resulta suficiente para desestimar las pretensiones presentadas por competencia desleal, el tribunal estima conveniente precisar que la publicidad de las llantas realizada, ofreciendo una duración determinada, no resulta ilícita por sí misma. Si bien es cierto que la duración de una llanta depende, en buena medida, de las condiciones de uso de la misma, esta circunstancia no se opone a que se hagan ofrecimientos de duración determinada bajo condiciones de uso medio y no para toda condición de uso.

En estos casos lo que puede dar lugar a confusión es el hecho de que, bajo las condiciones medias de uso, la duración ofrecida no se logre, pues en estas hipótesis se estaría haciendo un anuncio publicitario que resaltaría una cualidad determinada no cierta, que sería esencial en la decisión del consumidor. Esta afirmación de duración tampoco fue desvirtuada.

Las demandadas han aportado al proceso elementos de juicio que acreditan las pruebas técnicas realizadas por el productor de las llantas Cooper, evidenciando la duración de sus productos y documentos de este productor donde se precisa el alcance de la garantía que ofrece para sus llantas. Estas pruebas técnicas no fueron refutadas y al tribunal le parecieron razonablemente verosímiles.

Frente al contenido de este aviso no habría mediado culpa de las demandadas y como se ha visto, resulta esencial en las normas del Código de Comercio para la calificación de esta conducta como de competencia desleal.

En efecto, es incuestionable que un distribuidor sin dependencias o departamentos encargados de realizar pruebas de calidad a los productos que distribuye, no incurre en culpa cuando hace fe en lo que le afirma el productor. Su diligencia media no llega al extremo de llevarlo a realizar sus propias pruebas para confirmar los resultados de las practicadas por quien goza de un reconocimiento como productor cualificado.

En conclusión, los avisos analizados no atentan contra las normas protectoras de la competencia, pues al no significar una denigración no cierta o impertinente de un competidor o una manifestación inexacta que indujera a error, no pueden ser calificados como actos desleales de descrédito o confusión o en términos generales actos de competencia desleal.

3. Valoración de la conducta desplegada por las partes en los contratos celebrados

Aclarado el alcance de los avisos publicados a la luz de las normas que reprimen la competencia desleal, corresponde valorar la conducta de las partes frente a los contratos celebrados. En este sentido deben analizarse los mutuos incumplimientos que cada una de ellas denuncia y el régimen jurídico que resulta aplicable para su terminación.

3.1. Los contratos celebrados

Antes de resolver las cuestiones que se han planteado, resulta esencial definir la naturaleza de los contratos celebrados que se denominaron de distribución y precisar si con la sociedad Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. se tenía o no una relación contractual de suministro.

3.1.1. Naturaleza de los contratos de distribución

La palabra distribución es empleada en el ámbito contractual en dos sentidos: uno genérico, comprensivo de las diversas formas jurídicas mediante las cuales un empresario coloca en el mercado bienes o servicios, que son denominadas canales de comercialización por terceros; y otro estricto o restringido, cuando se refiere a un modo particular de vinculación contractual entre determinada empresa productora o importadora de bienes y la persona que los coloca en el mercado.

Aunque la denominación que los contratantes den a un acuerdo de voluntades no es la que en definitiva determina su carácter jurídico, lo cierto es que con el documento suscrito el 1º de julio de 1955 se perseveró en la relación contractual iniciada en 1945 en virtud de la cual Icollantas S.A. concedió a Auto Mundial Ltda. la distribución de llantas y neumáticos para camiones y buses, llantas y neumáticos para automóviles, baterías y accesorios marca Goodrich.

Claro que en esa época la ley colombiana no regulaba modernas formas de comercialización por terceros, como la distribución, la agencia comercial, el suministro para la reventa, la concesión, la franquicia, etc., pero es evidente que en su texto aparecen elementos que doctrinantes como el tratadista argentino Juan M. Farina (en su obra “Contratos comerciales modernos”) o el mexicano Javier Arce Gargollo (en su libro “Contratos mercantiles atípicos”) o el colombiano Jaime Arrubla Paucar (en su tratado “Contratos mercantiles”) consideran esenciales de los contratos de suministro y/o distribución. En verdad allí se estipuló lo referente a los pedidos y compras de la sociedad distribuidora, los precios y condiciones que se fijarían en las entregas, los despachos de las mercancías, las obligaciones y facultades así como los motivos de pérdida del carácter de distribuidor.

El contrato de distribución continúa siendo atípico en Colombia. En cambio, el contrato de suministro fue regulado en el Código de Comercio de 1971. Ambos consisten básicamente en una colaboración interempresarial en la cual las dos partes toman en consideración, recíprocamente, —entre otros factores— su capacidad económica, su seriedad, su prestigio. Respecto del distribuidor o suministrado influye también su organización económica, técnica y comercial así como su poder de penetración en el mercado. Y a lo largo de la duración o permanencia en el tiempo las partes reciben las mutuas prestaciones, sin necesidad de celebrar cada vez un contrato distinto porque la relación duradera se considera implícita ya que surge de la naturaleza de las prestaciones estipuladas o previstas, aunque no se pacte un lapso de duración.

Además, todo contrato de distribución conlleva o incorpora —necesariamente— el de suministro puesto que implica para el productor o concedente la obligación de suministrar fluida y puntualmente al distribuidor, la mercadería objeto de la comercialización, en la medida y los momentos que formule sus pedidos. Esa obligación primordial del proveedor o suministrante de entregar oportunamente al suministrado los bienes objeto de la relación contractual se traduce en un derecho de este: el de exigir la entrega de la mercadería cuando formule los pedidos para satisfacer la demanda de sus clientes. Precisamente el mencionado tratadista Farina alude a este derecho del distribuidor así: “Exigir el envío de la mercadería en las cantidades necesarias para abastecer a los consumidores, y las cantidades adecuadas a la finalidad económica, tenida en mira al contratar” (Obra citada, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 392).

De las características del contrato de suministro suelen destacarse estas: a) la unidad de vínculo en su ejecución; b) es de tracto sucesivo porque no se agota en una sola prestación sino que implica una serie de prestaciones singulares que debe satisfacer el suministrante o proveedor. Este las cumple a favor del distribuidor en forma periódica o continuada. La periodicidad implica prestaciones en fechas determinadas, y la continuidad se refiere a prestaciones ininterrumpidas que son generalmente espaciadas en el tiempo; c) el fraccionamiento del objeto porque se cumple con el contrato mediante prestaciones parciales. Aunque estas constituyen porciones independientes unas de otras, son todas ellas prestaciones principales y no complementarias. Así mismo el precio se satisface periódicamente por las compraventas parciales; d) las entregas han de corresponder a los pedidos del distribuidor.

Pues bien: todo suministro para la reventa implica una serie de compraventas sucesivas. El distribuidor compra al proveedor o suministrante las mercancías de que se trate, y desde cuando quedan a su disposición asume todos los riesgos (pérdida, deterioro, falta de pago de los clientes, etc.). Vende las mercancías suministradas por el proveedor con una ganancia que consiste normalmente en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, llamada precio de reventa y también margen de reventa. Y debe pagar el precio sea cual fuere la suerte posterior en su reventa. Es decir, su ganancia depende exclusivamente del éxito que alcance en la comercialización. Desde luego el beneficio que reporta de su actividad depende siempre de la adecuada provisión de mercaderías por parte del suministrante. En verdad la ejecución y el normal desarrollo del contrato se desdobla en prestaciones recíprocas de proveedor o suministrante y distribuidor o suministrado.

En el presente caso las sociedades demandadas tuvieron en mira revender llantas y neumáticos para camiones y buses, llantas y neumáticos para automóviles, baterías y accesorios suministrados a título de compraventa por Icollantas S.A., lo que permite calificar estas relaciones como de suministro, pues esa vinculación aparejó una colaboración estable que en el discurrir de varios lustros sucesivos facilitó el fin propuesto por ambas partes.

3.1.2. Relaciones contractuales establecidas con Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda.

La sociedad Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. ha señalado insistentemente que ella no había establecido una relación de suministro con Icollantas, y que en gracia de discusión lo máximo que se ha probado en este asunto corresponde a una serie de contratos aislados de compraventa que jamás podrían configurar un suministro, debe tenerse en cuenta que el problema de fondo está en determinar la presencia o no del elemento de estabilidad necesario para configurar una relación de esta naturaleza.

Como bien tiene definido la doctrina, el contrato de suministro es un contrato típico de duración, pues “su eficacia no se puede agotar en un solo acto, puesto que las necesidades de los contratantes son precisamente la previsión futura, el mantenimiento en el tiempo. Por ello se dice que el suministro “es el contrato que engendra obligaciones duraderas a cargo de las partes”.

“En este contrato, como en los demás contratos de duración, el interés de las partes solamente queda satisfecho, cuando la prestación se prolonga en el tiempo. Se está buscando con el suministro precisamente precaver el futuro de las partes en cuanto a sus necesidades de distribución o producción. Según opinión del profesor Garrigues, “la duración del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que este no cumpla su función económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo: la utilidad para el contratante es proporcional a la duración del contrato. La causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada”.

“El suministro de cosas presenta singulares analogías con el contrato de compraventa, como que en ambos contratos se cambian cosas por dinero. La diferencia entre ambas figuras radica en que mientras la compraventa es un contrato instantáneo, el suministro es de tracto sucesivo o de duración y esta es la finalidad práctica pretendida por los contratantes” (Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Biblioteca Jurídica Dike. 1994).

En verdad el factor estabilidad favorece tanto al proveedor como al suministrado. Tal característica descollante permite a este confiar en la disponibilidad de las mercaderías que de modo periódico o continuo debe entregarle el suministrante. Por eso se afirma que el contenido prestacional de la obligación a cargo del proveedor constituye el objeto mismo del contrato. La periodicidad o continuidad en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo es elemento esencial de este contrato.

Por lo anterior es que este tipo de acuerdos de voluntad son encasillados por la doctrina dentro de los “contratos de duración” porque están destinados siempre a perdurar por un lapso más o menos prolongado, cierto o indeterminado. Sobre el particular el profesor Farina expresa: “Todos los contratos que tienen por objeto integrar un canal de comercialización por medio de terceros presentan esta característica esencial: Se trata de contratos cuya duración es más o menos extensa, pues para el cumplimiento de sus objetivos dentro del principio de colaboración que los rige, se requiere una relación orgánica y estable. Además, la duración tiene un contenido económico para las partes, pues afectan total o parcialmente sus inversiones y la actividad de sus respectivas empresas a ese fin, en función del plazo de dicho contrato” (Obra citada, pág. 384).

En esta línea corresponde precisar si en el presente debate se acreditó la existencia de relaciones contractuales entre Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. e Icollantas, y si dichas relaciones tenían la estabilidad apuntada como característica necesaria para configurar una relación de suministro, para lo cual debe tenerse en cuenta que Reencauchadora tenía asignado un código de distribuidor en Icollantas, que a RAM se le realizaron despachos de mercancías en 1993 por valor de $ 19.183.809, según lo certificado por el revisor fiscal de Icollantas, y que el reclamo presentado a Icollantas el 28 de abril de 1994 por no haber despachado llantas en los meses de enero, febrero, marzo y abril de 1994, es presentado en papelería de Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda.

Ninguno de los elementos probatorios mencionados tiene la idoneidad suficiente para acreditar la estabilidad necesaria de los contratos de suministro, pues el código mencionado corresponde a un acto interno de Icollantas del que no puede deducirse ninguna consecuencia desfavorable para Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. y los despachos de mercancías realizados a esta entidad por su cuantía, cantidad y periodicidad no evidencian una relación estable sino unas operaciones aisladas de compraventa.

Sobre el particular Juan Carlos Altaona, director nacional de cartera de Icollantas S.A., atestigua (fls. 115 y ss. del c.) que él abrió el código interno pero no le consta que existiera contrato alguno, pues cuando él ingresó a Icollantas en 1992 ya no se usaba el contrato de distribución. Afirmó también que en el evento de haber efectuado despachos de llantas pudieron tener como destinatarias Reencauchadora Auto Mundial RAM de Oriente Ltda., con sede en Bucaramanga, o Reencauchadora Auto Mundial RAM del Caribe Ltda., con sede en Barranquilla, a las cuales también se les asignó códigos internos. Y Francisco Ocampo, gerente de la demandada, afirma que en el año 1992 se intentó limar asperezas que producía el hecho de que Reencauchadora Auto Mundial fuera competidora de Icollantas en el negocio de reencauche; al efecto se estudiaron varias fórmulas como la fusión o una alianza de ambas, con miras a mejorar también las relaciones con las dos distribuidoras de llantas (Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda.), pero el proyecto no se llevó a cabo “y quedó abierto el código de Reencauchadora en el computador de Icollantas”. Agregó que no existió contrato alguno y que lo único existente fue un código de computador.

En cuanto a la circunstancia de que el reclamo del 28 de abril de 1994 fuera presentado en papelería de Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., por sí sola no puede acreditar el suministro, pues lo cierto es que los pedidos que son base del reclamo fueron presentados por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. y los anteriores reclamos que hacían referencia a los mismos pedidos sí fueron realizados en la papelería adecuada.

Si la existencia del contrato de suministro para distribución entre Icollantas S.A. y RAM Limitada no está comprobada, es lógico que aquella carece de legitimación en la causa. Tener esta consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda, como sujeto activo o pasivo de la relación jurídica pretendida. De manera que por no ser RAM Limitada co contratante de la actora, le falta la legitimación para pretender que en sentencia se decida si existe o no la relación jurídica sustancial.

3.2. Incumplimientos de cada una de las partes (avisos publicados y buena fe contractual - suspensión del suministro y excepción de contrato no cumplido)

Ocurrió que el 21 de enero de 1994 apareció publicado en El Tiempo un aviso de promoción de las llantas Cooper y Marshal. Así mismo el 25 de enero de ese año apareció en la Revista Semana otro aviso en el cual se daban distintas razones para que el público consumidor prefiriera las llantas de las marcas mencionadas. La sociedad actora estimó que esos avisos publicitarios eran denigrantes para las llantas fabricadas por ella. De inmediato Icollantas S.A., suspendió los despachos de mercancías a Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. Sobre el particular el testigo Francisco Camelo, asesor comercial de Icollantas en esa época, afirma que estando “en una reunión la gente de Unirroyal y nosotros los de Icollantas, cuando trascendió que Auto mundial había sacado un aviso... (...) lo que dijeron mis jefes inmediatos que en ese momento eran Jorge Hurtado y Alberto Salazar que era el gerente de ventas en ese momento, llamaron a la fábrica en Bogotá para que les suspendieran todos los despachos a Auto Mundial a partir de ese momento...” (fl. 195).

Y Alberto Salazar, gerente nacional de ventas de Icollantas, corrobora la suspensión de los despachos, así: “Nosotros cuando se publicó el aviso suspendimos temporalmente el suministro de llantas a Auto Mundial, buscamos acercamiento con ellos en la fecha que he mencionado en febrero 23, en marzo 2, marzo 7, les solicitamos a ellos rectificar el aviso, ellos no accedieron a esa petición nuestra, pero en mayo 11 de 1994 nosotros ante la no rectificación del aviso y considerando que Auto Mundial había incumplido el contrato que tenía firmado con nosotros de distribución de nuestras llantas le enviamos una carta a Auto Mundial dando por terminado en un plazo de 90 días el contrato de distribución que tenía firmado con nosotros”. (audiencia de mar. 11 /97).

A pesar de que las sociedades distribuidoras insistieron en solicitar a Icollantas S.A. las mercancías que estaba obligada a suministrar, esta se abstuvo de atender los pedidos. Según los testimonios de Hugo Espinosa, presidente de Icollantas, y Alberto Salazar, gerente nacional de ventas de Icollantas, la suspensión de los despachos de llantas a Auto Mundial fue una medida tendiente a obtener que esta publicara un aviso en favor de Icollantas y sus productos, por estimar que con la publicación de los avisos en mención las demandadas habían incurrido en competencia desleal.

La no reanudación de los despachos de los pedidos formulados por las demandadas a Icollantas S.A. en enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1994, impidió que se normalizaran las relaciones contractuales. Por el contrario, el 11 de mayo del mismo año Icollantas S.A. comunicó a las sociedades demandadas que los contratos de distribución quedarían terminados a partir del 11 de agosto siguiente.

3.2.1. La buena fe contractual

Icollantas, en sus pretensiones, plantea implícitamente que con independencia de la calificación de la conducta como desleal, los avisos publicados deben mirarse como un verdadero incumplimiento contractual, pues en el plano negocial existen unos deberes de cooperación reconocidos entre las partes, que hacen que se tengan en cuenta conceptos adicionales.

El hecho de que una conducta determinada no pueda considerarse constitutiva de competencia desleal, por faltar un elemento considerado esencial en la ley, no excluye que dicha conducta tenga incidencia en el plano contractual, pues hipotéticamente el elemento que falta para el análisis concurrencial, puede resultar indiferente en el plano contractual.

En este sentido se invoca la necesaria fidelidad que debían guardarse las partes, fidelidad que se considera mucho más exigente en la medida que la relación sea más estrecha entre estas, como sucede cuando la relación lleva varios años de ejecución o cuando la satisfacción de los intereses de cada una de las partes supone la activa colaboración de la otra. Máxime si el público consumidor medio identificaba al sujeto supuestamente agresor como colaborador del ofendido.

El tribunal estima que nada se opone a que, en un caso concreto, una conducta determinada no constitutiva de competencia desleal pudiera ser considerada incumplimiento contractual. Precisa sin embargo, que ella debe ser en primer término, de magnitud suficiente para afectar gravemente la relación o minar la confianza.

Pero, incluso en este evento solo legitimaría jurídicamente a quien se considerase ofendido y la tuviera por incumplimiento, si hubiera actuado con acatamiento del artículo 973 del Código de Comercio, es decir, dando el preaviso allí ordenado. No haberlo hecho, obligó a Icollantas a enderezar el rumbo dando por terminada la relación con base en las cláusulas contractuales y la ley (C. Co., art. 977), sin que tal decisión hubiere purgado la obligación de reparar el daño causado por la suspensión de los despachos.

No obstante, desde el punto de vista moral, aunque en el caso presente no haya obtenido relevancia jurídica, la lealtad, en una relación de 45 años, es un elemento orientador en virtud del cual las partes tienen que actuar con especial prudencia, con delicadeza. Frases o palabras de un tercero que serían neutras normalmente, puestas en boca de quien ha distribuido unas llantas por 45 años, resultan ofensivas e impropias de la lealtad debida al suministrador en este plano. Porque en efecto, una cosa es que no se subsuman en la hipótesis de competencia desleal o del incumplimiento contractual “strictu sensu”, pero otra diferente que quien ha distribuido por tantos años la llanta Icollantas sugiera, al publicar el aviso, anunciando la traída de llantas del extranjero, que la tecnología de las producidas o vendidas hasta el momento en Colombia era obsoleta. Y si eso lo dice quien conoce mejor que nadie la marca, el mensaje no puede ser más ofensivo por equívoco.

3.2.2. La suspensión del suministro

La situación descrita aunque explica en el campo de los hechos la reacción de Icollantas y la posterior terminación de la relación, y excluye por lo mismo cualquier calificación de inopinada que pretenda realizarse frente a estas, jurídicamente no permitía la suspensión inmediata de los suministros debidos, pues aunque la ley establece que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos” (C.C., art. 1609), dicha norma tenía que ajustarse a las prescripciones de la buena fe.

En efecto, no puede olvidarse que la excepción de contrato no cumplido debe interpretarse a la luz de los criterios de buena fe y de las demás normas del ordenamiento jurídico que atienden situaciones particulares, pues esta facultad de no cumplimiento al igual que las demás facultades reconocidas en el ordenamiento jurídico, no es absoluta y debe ejercerse sin abusar de ella.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de diciembre de 1973 precisó que uno de los requisitos que debe acreditarse para hacer uso de esta excepción es la buena fe, pues estima que “Un contratante a quien se exige la ejecución de sus compromisos, no puede resistirse a pagar su prestación, fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante, sino en cuanto esta negativa, justificada por lo demás, es compatible con la lealtad y la confianza recíprocas necesarias en la ejecución de los contratos”.

Así por ejemplo se observa que la doctrina tiene establecido que no resulta legítimo hacer uso de esta excepción si el incumplimiento de la contraparte carece de importancia o de cierta magnitud dentro de la economicidad del negocio, pues en estos eventos la abstención de cumplimiento se considera abusiva e improcedente.

Pero es más, el criterio de buena fe, en ocasiones puede limitar la excepción de contrato no cumplido frente a incumplimientos o situaciones calificados como graves o sustanciales, y ello se ve fundamentalmente en aquellas hipótesis en las que la aplicación de la excepción ocasiona a la contraparte unos perjuicios desproporcionados, que ni siquiera su situación de incumplimiento o de generador de una reserva moral puede justificar, como el legislador puede estimarlo en un caso concreto y lo hace en el contrato de suministro. Esta situación se presenta, por ejemplo, cuando un contratante tiene una dependencia económica frente a otro, como de hecho sucede en aquellos casos en los que la existencia del establecimiento o de la empresa distribuidora depende de los suministros que su contraparte le efectúe, pues en estas hipótesis existe el temor implícito de que la suspensión abrupta de las prestaciones, conduzca a la aniquilación de la empresa incumplida.

Y es que como dice Emilio Betti, en el evento de incumplimiento “sigue existiendo un contacto social entre las dos esferas de intereses contiguas del acreedor y el deudor; el acreedor aun cuando queden insatisfechas sus expectativas, no puede considerarse, en cierto modo, como en estado de guerra con el deudor y comportarse de tal modo que aumente el daño del incumplimiento desinteresándose de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte. Hay aquí una exigencia de corrección que le impone, incluso en esta fase, buscar el modo de limitar los daños derivados del incumplimiento” (Betti, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Traducción José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado de Madrid, 1969, pág. 117).

Pero como en todo caso debe protegerse al contratante cumplido, para evitar una consecuencia que sería aberrante, la ley en estos casos no elimina la excepción sino que le impone ciertas cargas como la de dar un preaviso, si —como consecuencia del incumplimiento supuesto de su contraparte— pretende invocarlo para suspender sus despachos primero y, luego y como consecuencia, para terminar el contrato.

Hechas las anteriores explicaciones podrá comprenderse lo dispuesto en el artículo 973 del Código de Comercio, pues este recogiendo las anteriores precisiones dispone que “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos. En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente. Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación”.

Aunque alguien podría señalar que este artículo se refiere a la terminación del contrato y no a la excepción de contrato no cumplido y que por lo mismo resulta inaplicable en el asunto tratado, debe tenerse en cuenta que los principios contenidos en esta disposición son aplicables en forma genérica a todo remedio reconocido frente al incumplimiento, pues si los mismos tienen su fundamento en la buena fe y esta se exige tanto en la terminación como en la excepción de contrato no cumplido, forzoso es reconocer su aplicación en ambos institutos.

En efecto, de la misma forma que es contraria a la buena fe la terminación del contrato de suministro ante un incumplimiento leve de la contraparte o la terminación por el suministrante en forma abrupta e intempestiva sin preaviso, aunque haya incumplimiento grave del beneficiario del suministro, también resulta contrario a la buena fe el dejar de cumplir lo debido sin terminar la relación, esto es, invocar la excepción de contrato no cumplido, bajo las mismas condiciones.

En estos casos la falta de idoneidad de ciertos incumplimientos para justificar una terminación del contrato o una excepción de contrato no cumplido y la necesidad de un preaviso como carga impuesta a una parte que quiere dejar de cumplir sus prestaciones, se justifica bajo una visión de la buena fe y lealtad negocial que impone una actitud de cooperación de las partes contratantes en la satisfacción del interés del otro, y por ello sin privar a la parte cumplida de la indemnización de perjuicios a que tiene derecho, la ley le impone un deber de corrección particular que debe atender como principio superior.

Aplicando al caso concreto los principios expuestos, se concluye que aunque hipotéticamente Icollantas se encontrara frente a un verdadero incumplimiento de su contraparte o una situación particular que le generara una reserva moral frente a su co contratante que le hiciera mermar su confianza, ella no podía interrumpir abrupta e intempestivamente el suministro, pues esta dependía en buena parte de las entregas que aquella efectuara.

Las consideraciones expuestas son aplicables tanto a los contratos de suministro celebrados con anterioridad a la vigencia del Código de Comercio como a los posteriores, pues la suspensión abrupta del suministro se condena aplicando tanto una norma particular como el principio general y de orden público de la buena fe(2). En efecto, no hay duda que el artículo 973 del Código de Comercio sirve para fundamentar las conclusiones expuestas; y se aplica a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del Código de Comercio, pues es una norma de orden público que restringe derechos reconocidos en la legislación anterior, y que por lo mismo tiene aplicación inmediata (L. 153/87, art. 38).

Autores como Messineo refiriéndose a uno de los aspectos mencionados en este acápite, han precisado que “La razón por la que la escasa importancia del incumplimiento obsta a la resolución reside en el principio de la buena fe contractual; y, por lo tanto, la regla ha de considerarse de orden público”, regla esta que sirve para interpretar y limitar el alcance de las facultades legales y contractuales, tal y como se ha hecho en el presente asunto en el que se concluye que la buena fe contractual limita la posibilidad de suspender de inmediato los suministros frente al incumplimiento de la contraparte no obstante la generalidad del artículo 1609 del Código Civil y de la cláusula contractual que fue citada en otra oportunidad.

3.3. Régimen jurídico de la terminación de los contratos de suministro por incumplimiento y de la terminación mediante preaviso cuando el mismo es a término indefinido

El documento suscrito por los representantes legales de Icollantas S.A. y Auto Mundial Ltda. el 1º de julio de 1955 para la distribución de llantas y neumáticos producidos e importados por la primera, no señaló término de vigencia del contrato. Y tampoco es posible inferir de las pruebas presentadas, el del contrato celebrado en mayo de 1978, con la misma finalidad, entre la primera y Llantas Ltda. (Auto Mundial del Valle Ltda.).

El contrato de suministro a término indefinido puede darse por terminado por una parte ante el incumplimiento de las prestaciones a cargo de la otra o en virtud de decisión unilateral de una parte mediante el preaviso estipulado o, en su defecto, por el prudencial.

La primera opción tiene su fundamento en la regulación general de los contratos bilaterales, en los que el sinalagma existente conduce al reconocimiento de una condición resolutoria que permite demandar la terminación del contrato ante el incumplimiento y la segunda lo tiene en la circunstancia de que la imposibilidad jurídica de reconocer obligaciones perpetuas, conduce a legitimar a cualquiera de las partes, de un contrato a término indefinido, para ponerle fin.

En ambas hipótesis la terminación de la relación se produce sin efecto retroactivo, pues el hecho de que el contrato de suministro sea de ejecución sucesiva y no sea posible desconocer las prestaciones que ya se hubiesen ejecutado, obliga a reconocer que, en estos eventos, se está frente a una terminación a futuro (ex nunc).

Respecto del suministro, en los artículos 973 y 977 del Código de Comercio, se reconoce que “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato” y que “Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso”.

Cabe advertir que las opciones comentadas resultan aplicables a la totalidad de relaciones de suministro, pues independientemente de que la relación trabada con Auto Mundial Ltda. fuera anterior a la vigencia del Código de Comercio, esto es, a la vigencia de los artículos comentados, la verdad es que dichas opciones tenían reconocimiento, aún desde antes de la tipificación del contrato de suministro en el Código de Comercio, si se tiene en cuenta las consideraciones generales expuestas.

En efecto, sin importar la legislación aplicable, de conformidad a lo descrito en las cuestiones preliminares de este laudo, forzoso es reconocer la aplicación de estas dos modalidades de terminación también al contrato de suministro a término indefinido celebrado con Auto Mundial Ltda., tanto más cuando en dicho contrato se incluyó una cláusula expresa en la que se reguló la pérdida del carácter de distribuidor así:

“El carácter de distribuidor se pierde: a) Mediante previo aviso, dado por la compañía o por el distribuidor con 30 días de anticipación; b) Mediante declaración de la compañía, sin previo aviso y sin obligación de explicar específicamente los motivos en los siguientes casos: 1. Si el distribuidor no diere cumplimiento a una de las cláusulas de las presentes condiciones; 2. Si el distribuidor no hiciere sus pagos oportunamente en los términos convenidos; 3. Si a juicio de la compañía no fuere satisfactoria la solvencia moral o económica del distribuidor; 4. Si la compañía estima que el distribuidor ha cometido cualquier acto directa o indirectamente perjudicial para la compañía. Los pedidos del distribuidor que no hayan sido despachados por la compañía al perder aquel su carácter de distribuidor, quedarán automáticamente cancelados”.

Aunque por su forma de celebración no puede predicarse del contrato con Auto Mundial del Valle Ltda. cláusula de idéntico tenor, sobre el preaviso a que se refiere el literal a) antes transcrito no cabe duda sobre su aplicación tratándose de una relación jurídica sobreviniente de la misma naturaleza jurídica y entre las mismas partes —o al menos, entre el mismo suministrador y una compañía vinculada con Auto Mundial del Valle Ltda., como que formaban parte de la misma organización empresarial—. En efecto, a dicho contrato resultan aplicables las previsiones de los artículos 1621 y 1622 del Código Civil sobre interpretación de los contratos.

3.3.1. Terminación unilateral por desistimiento (aplicación del art. 977 del C. Co.)

El 11 de mayo de 1994 Icollantas dirigió sendas comunicaciones a las demandadas, en las que sentó formalmente su protesta frente a los avisos analizados que en su opinión representaban un incumplimiento grave del contrato de suministro y en las que dio por terminado los contratos celebrados, “a partir del once (11) de agosto de 1994, es decir dentro de noventa (90) días calendario contados a partir de la fecha de la presente carta, entendiéndose que esta misma es el correspondiente preaviso”.

Esta comunicación fue devuelta por Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. quien manifestó no tener relación alguna de suministro con Icollantas y fue rechazada por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle considerando que el incumplimiento que se les imputaba no era cierto. Por el contrario sostuvieron que el incumplimiento era de Icollantas al haber dejado de despachar los pedidos que le habían presentado.

En efecto, ante la reanudación de los suministros, Auto Mundial Limitada y Auto Mundial del Valle Ltda. manifestaron, en otra comunicación, que los aceptaban sin renunciar a su derecho a invocar el incumplimiento de Icollantas y sin modificar su posición de rechazo frente a la terminación del contrato, a lo que esta última entidad contestó, el 20 de mayo del mismo año, que si bien en su opinión existía incumplimiento de estas sociedades, la terminación del contrato tenía su fundamento en lo previsto en el artículo 977 del Código de Comercio, en el que resulta indiferente el incumplimiento.

La invocación del artículo 977 del Código de Comercio para dar por terminados los contratos de suministro, exige la determinación del régimen exactamente aplicable para medir su eficacia frente al contrato celebrado con Auto Mundial Ltda.

En cuanto a la aplicación del artículo 977 a la relación establecida con Auto Mundial Ltda., debe advertirse que si bien es cierto que frente a dicho contrato de suministro no resultaba aplicable el régimen supletivo contenido en el Código de Comercio para el contrato, por la época de su celebración, no puede concluirse en forma simplista que la invocación equivocada de dicha norma hace ineficaz la comunicación que pretendía darlo por terminado mediante preaviso, ya que materialmente dicha norma repitió principios generales aplicables desde antiguo y, en todo caso, analógicamente, los cuales sí hacían parte, del contrato celebrado en 1945.

Si en todo contrato se entienden “incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (L. 153/87, art. 38), en el celebrado en 1945 quedó incorporado el artículo 182 del Código de Comercio de 1887. A voces de dicho artículo “los principios que gobiernan la formación de los contratos ... de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse ... o rescindirse ... son aplicables a los contratos ... mercantiles ...” (se resalta).

Pues bien, el proyecto de Código de Comercio de 1958 y que dio origen, al código de 1971 vigente, tomó como modelo para el contrato de suministro el Código Italiano de 1942 y reguló, bajo una misma estructura negocial, las figuras del somministrazzione (suministro de cosas) y del appalto (suministro de servicios). Al respecto, dejó constancia la comisión que, en últimas, el contrato resultaba del proceso moderno de diferenciación en virtud del cual adquirían perfiles propios toda una serie de fenómenos derivados del locatio (arrendamiento) del Derecho Romano, afirmando que “...el transporte y el suministro de servicios forman hoy figuras igualmente autónomas, que es preciso distinguir del viejo y genérico concepto de locatio” (Proyecto del C. Co., T. II, Ministerio de Justicia, Bogotá, julio de 1958, pág. 231).

No existiendo en el Código de Comercio de 1887 norma alguna sobre suministro, ni siquiera sobre arrendamiento, era preciso ir al Código Civil también de 1887 (art. 1º del Código de Comercio), y aplicar el artículo 2009, que hace parte, justamente, del capítulo IV, del título 26 del libro 4º, intitulado “De la expiración del arrendamiento de cosas”. En la parte aplicable estatuye: “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo... ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es noticiándoselo anticipadamente”. Y si se entiende que en los contratos con preaviso hay una forma de término mínimo definible, entonces seria menester recordar el numeral 2º del artículo 2008 ibídem que entre las formas especiales de terminación del arrendamiento establece la de “la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo”.

Por consiguiente, si se ha definido que dicho contrato podía terminarse unilateralmente mediante preaviso, por tratarse de un contrato a término indefinido y si la norma invocada se refiere a esta situación de fondo, que era admisible en virtud de otras disposiciones, ha de entenderse que la invocación de la norma, antes de corresponder a una definición de legislación aplicable corresponde a la definición de una posibilidad sustancial con la que se contaba legal y contractualmente, y por ello la eficacia del preaviso debe reconocerse con independencia de la norma invocada.

Por lo demás, reitérase que las mismas normas distinguen entre lo que sería la terminación por incumplimiento (art. 973 en concordancia con los artículos 870 del C. de Co. y 1546 del C. Civil) de la terminación por extinción del plazo (cuya fuente es la convención) o por preaviso también convencional, o de acuerdo con la costumbre o la naturaleza del contrato, como lo establece el artículo 977 del Código de Comercio.

3.3.2. Facultad unilateral de desistimiento y estado de mora

Habiéndose establecido que Icollantas no podía suspender en forma abrupta el suministro que realizaba, aunque se hubiese encontrado frente a un incumplimiento o una reserva moral de su contraparte, atendiendo para ello la noción genérica de buena fe contractual, y la previsión legal, pues tendría que haberle dado un preaviso y no lo dio, se plantea la duda de saber si esta entidad podía hacer uso de la facultad convencional y legal de dar por terminado unilateralmente el contrato de suministro, cuando se encontraba, a su turno, en situación sobreviniente de incumplimiento.

El problema se presenta porque si bien es claro que a la luz de la legislación nacional la parte que incumple un contrato bilateral no puede optar entre el cumplimiento o aniquilamiento judicial del contrato con indemnización de perjuicios, en los términos de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, por corresponder dicha opción al otro contratante. Tal situación es distinta a la que suscita la facultad unilateral de desistimiento en un contrato de duración indefinida.

Aunque al contratante incumplido se le priva de la opción de demandar el cumplimiento o la aniquilación judicial con indemnización de perjuicios bajo el entendido que el interés que tutelable es siempre el del contratante cumplido, quien deberá valorar si le conviene más aniquilar el contrato o mantenerlo, una situación diferente se presenta cuando existe la facultad unilateral de desistimiento en un contrato de duración indefinida, pues esta fluye de la naturaleza del contrato.

En este último evento lo cierto es que, con independencia del cumplimiento o incumplimiento de la parte, y por consiguiente de la indemnización de perjuicios a que haya lugar por dicha circunstancia en favor del contratante cumplido, debe reconocerse que el contrato de duración indefinida podía darse por terminado en cualquier momento por la manifestación unilateral de una de las partes.

Cabe reconocer que, con independencia del derecho de la parte cumplida de exigir la ejecución de lo que fue incumplido o la aniquilación judicial del contrato más la indemnización de perjuicios, cualquiera de las partes, incluida la que ha incumplido, sigue teniendo el interés de dar por terminado el contrato unilateralmente por continuar vigente e! principio comentado que tutela intereses diferentes y superiores.

No basta argüir que el contratante en situación de incumplimiento o de mora no recibiría protección del ordenamiento jurídico, pues si bien es cierto que el incumplimiento y la mora generan consecuencias desfavorables frente a la parte que está en estas situaciones. Tales consecuencias no pueden extenderse más allá de lo que ha previsto la ley, y esta no ha previsto el decaimiento jurídico de la facultad unilateral de desistir del contrato.

La jurisprudencia y la doctrina al referirse a los efectos del incumplimiento y la mora se han limitado a señalar sus consecuencias legales sin plantear un principio genérico de no protección, pues es claro que el incumplimiento y la mora solamente producen los efectos reconocidos en forma expresa en la ley.

En cuanto al simple incumplimiento el legislador ha privado al contratante incumplido de solicitar la ejecución o resolución del contrato (C.C., art. 1546) y de la posibilidad de valerse de la excepción de contrato no cumplido (art. 1609) y ha reconocido al acreedor de una obligación de no hacer la posibilidad de demandar la indemnización de perjuicios (art. 1615) y en lo que se relaciona con la mora se encuentra la posibilidad de cobrar perjuicios en obligaciones que no tengan por objeto un no hacer (C.C., arts. 1610 y 1615) y de exigir la cláusula penal (arts. 1594 y 1595) y se encuentra también una inversión del fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733).

Cuando el artículo 870 del Código de Comercio determina que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”, no se está reconociendo como efecto adicional de la mora la pérdida de la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato, pues la referencia que aquí se hace a la terminación del contrato comprende una situación diferente, y equivale a la que consagra el artículo 1546 del Código Civil.

En efecto, en este punto se ha hablado de “terminación” para referirse en forma técnica a la resolución por incumplimiento que se presenta en aquellos contratos de ejecución sucesiva en los cuales el aniquilamiento judicial de los contratos no tiene alcance retroactivo dada la imposibilidad de desconocer aquellas prestaciones que ya se han cumplido y que, por su naturaleza, no son resolubles. Por ello la referencia que se hace a la misma corresponde a una simple reiteración del efecto ya apuntado de no poder optar entre el aniquilamiento judicial o el cumplimiento más indemnización de perjuicios.

Sobre el particular han sido coincidentes posiciones tan ilustrativas como las sostenidas por los tratadistas Guillermo Ospina Fernández (“Teoría general del contrato”. Ed. Temis Bogotá, 4ª edición, 1994 pág. 563) y Arturo Valencia Zea (“Derecho civil”, T. III, De las obligaciones, 3ª edición, Ed. Temis, Bogotá. 1968, pág. 180).

Y la Corte Suprema de Justicia al referirse a las diferencias existentes entre la terminación judicial y la resolución judicial, no ha reconocido distinción diferente a la basada en el efecto retroactivo de la última, pues ha partido del supuesto que ambas pertenecen a la figura del aniquilamiento judicial de un contrato que supone la intervención del juez ante el incumplimiento de uno de los contratantes, y por ello entender que la expresión “terminación” utilizada en el artículo 870 del Código de Comercio comprende también las facultades unilaterales de desistimiento de un negocio jurídico, sería exceder el alcance de la citada disposición.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de abril de 1955, antes de la expedición del Código de Comercio, dictaminó que “Por la “terminación” (o cesación) judicial pierde el contrato su fuerza para lo futuro, mas quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos. Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el sentido de la “terminación”, aplicable de preferencia a los contratos llamados de tracto sucesivo, ejecutorios por oposición a ejecutados, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas. No así la “resolución judicial”. Por esta el contrato cesa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su nacionamiento; y —como anotaba el magistrado Luis Eduardo Villegas, siguiendo a Rogron, Moudon, Laurent y Baudry-Lacantinerie— se borra; “se desatan todos los derechos y obligaciones que del contrato emanaron; se vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; se tiene la convención por no celebrada... La resolución obra doblemente sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para lo pasado, deshaciendo sus efectos. La cesación únicamente produce el primer resultado”.

De esta forma, debe estimarse que no es adecuado suponer que un contrato de duración indefinida en el cual las partes tienen la posibilidad de darlo por terminado mediante un preaviso, se convierte en perpetuo para una de las partes por su incumplimiento, pues las consecuencias de dicho incumplimiento deben reflejarse en otros planos como el indemnizatorio.

El tratadista Correa Arango distingue al tratar de la extinción del contrato de suministro, de la que resulta del vencimiento del término, la denuncia del contrato, (C. Co., art. 977) la posición del proveedor que tiene un monopolio o satisface un servicio público (C. Co., art. 979) y la terminación por incumplimiento de las prestaciones (C. Co., art. 973). (“De los principales contratos mercantiles”, 3ª edición, Ed. Temis, Bogotá, 1991, págs. 211 y ss).

Se reitera que las hipótesis de terminación del contrato de suministro a que se refieren los artículos 973 y 977 del Código de Comercio, son diferentes; la primera se origina en la particular aplicación de la “exceptio non adimpleti contractus” y puede soportar la acción alternativa a que se refiere el artículo 870 del mismo estatuto si pretende obtenerse una indemnización de perjuicios y la segunda repite las formas propias de terminación de los contratos a término indefinido, que incluyen el preaviso contractualmente pactado.

Sobre la legitimidad de un plazo o un preaviso en un contrato de duración tan representativo como la agencia comercial —y especialmente protegido por el derecho positivo colombiano— la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“Es evidente que si, como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que pueda darse por terminado en forma anticipada o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se dé aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación es claro, entonces, que el ejercicio, por una de las partes de esta facultad, no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho”. (Sent. Cas., de oct. 31/95, Exp. 4701, M.P. Pedro Lafont Pianeta, cita tomada de Jurisprudencia y Doctrina Legis, T. 24, Nº 288, dic. de 95, pág. 1.414 y a su turno de la obra “El contrato de agencia comercial” de Felipe Vallejo García, Editorial Legis 1999, pág. 69).

4. Análisis concreto de las excepciones de mérito propuestas

Las consideraciones precedentes permiten concluir, en primer término, que de las excepciones comunes propuestas por las demandadas frente a las pretensiones de la demanda principal sobre competencia desleal, está llamada a prosperar la que se denominó “Inexistencia de actos de competencia desleal de Auto Mundial, frente a Icollantas S.A.”, pues en el expediente no aparecen probados los elementos que permitan considerar los avisos publicados como actos desleales, al no haberse desvirtuado la veracidad y exactitud de los avisos que se consideraban denigrantes ni haberse acreditado la culpa del anunciante frente a los actos que se reputaban capaces de generar confusión.

Con relación a las demás excepciones que se plantearon contra estas pretensiones de competencia desleal, como la que se denominó “Comportamiento ajustado a derecho por haber procedido Auto Mundial de acuerdo con las normas que reprimen la competencia desleal y que estimulan la promoción de la competencia” y la que se basó en el hecho de que “Auto Mundial procedió conforme a las normas legales y éticas que regulan la publicidad en cuanto medio de competencia comerciaL, el tribunal encuentra aplicable el segundo inciso del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y se abstiene, por consiguiente, de examinarlas.

En segundo término y frente a las pretensiones de la demanda principal relacionadas con el incumplimiento de los contratos, debe declararse la prosperidad de las excepciones propuestas por Reencauchadora Automundial RAM Ltda., que se denominaron “Falta de legitimación en la causa por parte de Icollantas S.A. frente a RAM Limitada, por no existir entre ellas el tan mencionado contrato de suministro para distribución” e “Inexistencia de contrato de suministro para distribución entre Icollantas S.A. y RAM Limitada”. Así mismo, la prosperidad de la excepción de doble faz propuesta por las sociedades Automundial Ltda. y Automundial del Valle Ltda. denominada, “Debido cumplimiento del contrato de suministro para distribución por parte de Automundial frente a Icollantas S.A., e incumplimiento del contrato por parte de Icollantas S.A.”.

En efecto, las excepciones de Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. que apuntan a desvirtuar la existencia de una relación de suministro con Icollantas, deben entenderse fundadas en la medida que en el proceso no se acreditó el elemento de estabilidad que se considera esencial en las relaciones de esta naturaleza. Como frente a RAM se concluyó que no existió competencia desleal, también debe considerarse fundada la excepción omnicomprensiva de su situación que se denominó “Inexistencia de actos de competencia desleal por parte de RAM Limitada, frente a la sociedad demandante y, por supuesto, imposibilidad de incumplir un contrato que tampoco existe”.

Y frente a la excepción de doble faz propuesta por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. y que ha sido referida, debe considerarse probada en la medida que los avisos publicados no significaron violación alguna de los contratos y la suspensión del suministro por parte de Icollantas basada en dichos suministros resultó ilegal.

Con relación a la excepción genérica propuesta por las demandadas para enervar tanto las pretensiones contractuales como las derivadas de la competencia desleal y que se denominó “Falta de legitimación en la causa por parte de Icollantas S.A. por no haber existido ni incumplimiento de contrato por parte de Auto Mundial, ni existencia alguna de actos de competencia desleal de la demandada para frente a la sociedad demandante”, el tribunal considera pertinente precisar que el concepto de legitimación en la causa no era el aplicable a estos aspectos, pero como las excepciones anteriores han prosperado considera innecesario extenderse sobre este punto (CPC, art. 306).

En tercer lugar, y como consecuencia de la prosperidad de las excepciones anteriores, deben declararse no fundadas las excepciones propuestas por Icollantas a la demanda de reconvención presentada por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda., y que fungían como antítesis de las que se han declarado probadas frente a estas sociedades.

Así se declara la no prosperidad de las excepciones propuestas por Icollantas que se denominaron “Cumplimiento del contrato por parte de Icollantas S.A. e incumplimiento del contrato por parte de Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Limitada, lo cual determina la falta de legitimación en la causa de las demandantas (sic) para formular las pretensiones de la demanda de reconvención”, “Mala fe contractual por parte de Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Limitada, la cual implica incumplimiento contractual por parte de las aquí demandantes”, “Ejecución de actos de competencia desleal por parte de Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Limitada, los cuales constituyen incumplimiento del contrato y de la ley”, “Excepción de contrato no cumplido” e “Inexistencia de cualquier perjuicio material o moral por cuanto Icollantas S.A. cumplió con el contrato”.

Por último y en lo que se relaciona con la terminación de los contratos de suministro celebrados entre Icollantas y Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda., lo expuesto lleva a que con independencia de la situación de incumplimiento de Icollantas y de las normas particularmente citadas, esta tenía el derecho de dar por terminado unilateralmente los contratos de suministro mediante preaviso, lo que efectivamente realizó sin abusar de este derecho.

De esta forma se declara no probada la excepción propuesta por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Limitada a la demanda principal que se denominó “Mala fe y abuso del derecho por parte de Icollantas S.A., al tratar de terminar de manera indebida una relación contractual de casi cincuenta años” y declara fundada la excepción propuesta por Icollantas a la demanda de reconvención denominada “Terminación de los contratos por parte de Icollantas S.A., con fundamento en la ley y en el contrato, tal y como se destacó en las cartas del 11 de mayo y del 20 de mayo de 1994. En la ley, en ejercicio del artículo 977 del Código de Comercio y en el contrato, con fundamento en la cláusula décimo novena literales a) y b) del mismo en lo que a Auto Mundial Ltda. concierne”.

5. Determinación de los perjuicios causados

Lo anteriormente expuesto impone analizar los perjuicios que Icollantas le causó a las sociedades Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. ante la suspensión de los suministros que se ha calificado contrario a la ley.

En este sentido y en lo que se relaciona con los perjuicios que la suspensión del suministro causó a Auto Mundial Ltda. y a Auto Mundial del Valle Ltda., debe tenerse en cuenta que como daño emergente se tienen las pérdidas que sufrieron estas compañías ante la imposibilidad de eliminar los gastos de administración y ventas, los costos financieros y los otros egresos que tenían que soportar en el momento de la suspensión del suministro y que como lucro cesante se reconoce la utilidad que la relación contractual les reportaba a las citadas compañías.

El dictamen pericial rendido por los doctores Javier Fernández Riva y Juan Manuel Lleras Restrepo, advierte que el daño emergente debe determinarse atendiendo la circunstancia de que los costos operacionales de las empresas distribuidoras eran atendidos con el margen bruto que les reportaba la venta de los productos y servicios objeto de su actividad. De ahí que no podían eliminarse inmediatamente ni reducirse en un plazo inferior a un año y medio, y que por ello la interrupción del suministro las colocaba en una situación en la que no podían obtener los ingresos necesarios para soportar los gastos, lo que se vio reflejado en las pérdidas registradas en los estados de resultados correspondientes.

Y en cuanto al lucro cesante, los peritos citados advierten que para la determinación del mismo podría hacerse una regresión de la utilidad neta obtenida en los años inmediatamente anteriores a la suspensión del suministro (9 años) y, con base en el resultado de la misma, realizar una proyección futura de la utilidad que se habría obtenido en el lapso que se considere adecuado, atendiendo la estabilidad que tenía la relación de suministro y la expectativa futura de su duración, y que a solicitud del apoderado de las demandadas, se ha realizado a diez, quince y veinte años.

Los peritos al hacer el cálculo del daño emergente determinan los gastos en que incurría anualmente cada compañía; establecen la proporción que en los mismos participaban los productos Icollantas; precisan los gastos efectivos en que se incurriría en la adecuación a las nuevas realidades durante el lapso estimado y establecen la correlación debida con las pérdidas registradas en los respectivos estados de resultados.

Los peritos concluyen que, aunque en algunas de las demandadas su comportamiento histórico evidenciaba una tendencia descendente que las llevaría, independientemente de la suspensión del contrato de suministro, a registrar pérdidas en el futuro, ello por sí mismo no excluía el reconocimiento del daño emergente, pues en estas hipótesis este debería hacerse consistir en las pérdidas efectivamente soportadas que hubiesen superado esa proyección de pérdidas, como efectivamente sucede frente a Auto Mundial Ltda.

Y en el cálculo del lucro cesante los peritos advierten que aunque las compañías registraban antes de la suspensión del contrato de suministro utilidades operacionales negativas ello no se opone a la existencia del lucro cesante pues para estos efectos deberá tenerse en cuenta la utilidad neta y no la operacional, pues la segunda es un concepto contable que por diversas razones puede resultar negativo aunque de hecho el negocio particular sea lucrativo.

Frente al dictamen pericial se presentaron objeciones por ambas partes en las que se cuestiona el período establecido como necesario para adecuarse a las nuevas realidades (El período de un año y medio se considera excesivo por Icollantas e insuficiente por Auto Mundial), se critica el tratamiento unitario o global que se les da en los análisis a las demandadas (Icollantas cuestiona el tratamiento individual insistiendo en su consideración grupal y Auto Mundial opina que cualquier consideración grupal debe rechazarse) y se cuestionan los procedimientos y operaciones realizadas para calcular cada uno de los conceptos solicitados.

El tribunal estima necesario precisar las directrices que deben tenerse en cuenta para la determinación del daño atendiendo las consideraciones jurídicas precedentes, pues aunque se ha estimado que Icollantas incumplió sus obligaciones al suspender el suministro, no puede olvidarse que, al mismo tiempo, se ha señalado que, con independencia de dicho incumplimiento, esta entidad conservaba la facultad contractual y legal de dar por terminado unilateralmente el contrato mediante preaviso.

Ciertamente, si en el contrato se había previsto que cada una de las partes podía terminar la relación por su simple decisión unilateral, dada a conocer a la otra mediante un preaviso de treinta días, y se ha establecido que en el presente asunto Icollantas, haciendo uso de sus facultades, terminó unilateralmente la relación dando un preaviso que, incluso, excedía el contractualmente previsto, debe reconocerse que, en principio, los perjuicios no podrán ser distintos a los que correspondan a la utilidad bruta dejada de percibir por el no suministro de llantas durante la vigencia del contrato, esto es, desde la suspensión (enero) hasta la terminación (agosto).

Esta utilidad bruta comprende los conceptos que los peritos han estimado como constitutivos de daño emergente y lucro cesante, pues si se tiene en cuenta que está constituida por una parte destinada a sufragar los gastos operativos que implica el desarrollo de la actividad y a reconocer el esfuerzo realizado por el empresario esto es su utilidad, los dos conceptos que en el peritazgo se consideraban indemnizables, quedarán resarcidos con el reconocimiento de la utilidad bruta dejada de percibir.

Aunque frente a esta forma de determinar los perjuicios los peritos conceptuaron en su dictamen que no podía considerarse una estimación válida del daño de las compañías distribuidoras, pues estas habían reducido sus pedidos ante la no atención de los ya efectuados y posteriormente dejaron de colocarlos ante la comunicación oficial de Icollantas de la terminación unilateral del contrato, dicha apreciación, en opinión del tribunal, debe analizarse atendiendo la consideración jurídica de que las obligaciones del suministrante se encontraban condicionadas a las órdenes de pedido que le efectuase el distribuidor.

Sin discutir el hecho que los distribuidores dejaron de hacer pedidos en el mes de junio, debe advertirse que no los hicieron a pesar del derecho que les asistía y que no se menguaba por el aviso para la terminación. Como la obligación de Icollantas frente a los mismos, en los términos del contrato, estaba condicionada a dicha solicitud, la circunstancia de que las sociedades demandadas no hubiesen hecho uso de sus derechos, representó una decisión de contenido patrimonial cuyos costos deberá soportar.

La utilidad bruta a que tienen derecho las sociedades mencionadas, no pueden compensarse con las utilidades obtenidas por las sociedades perjudicadas en otros negocios y mucho menos con las utilidades obtenidas por otra empresa del grupo. Lo primero negaría la posibilidad de las empresas de aumentar su clientela de productos de género(3) y lo segundo la necesaria separación jurídica que debe reconocerse entre las distintas personas jurídicas integrantes de un mismo grupo, a pesar de que en el manejo derivado de la unidad empresarial, haya formulado el tribunal reservas fundadas.

Solo excepcionalmente dichas circunstancias tienen relevancia para los efectos que se están analizando, como sucede por ejemplo en aquellas hipótesis en las que el mercado o la infraestructura empresarial particular, impidan considerar que las utilidades obtenidas en otros negocios habrían podido adicionarse a las dejadas de percibir ante el incumplimiento, lo que no se ha probado en este proceso. O en aquellas hipótesis en las que se desconoce judicialmente la separación patrimonial entre una sociedad y sus vinculadas o sin desconocerla se declara simulada por interpuesta persona una operación realizada entre estas, lo que no podría hacerse en este caso, por las limitaciones que imponen tanto el petitum como el compromiso.

Para finalizar debe tenerse en cuenta que en los casos de terminación de un contrato por la decisión unilateral del suministrante mediante preaviso, podría pretenderse el reconocimiento como perjuicio adicional y diferente al derivado de los pedidos no atendidos, el que provenga de un ejercicio abusivo de la facultad de terminación. Por ello se impone precisar que la circunstancia de haberse otorgado un preaviso superior al contractual y producirse la terminación después de una etapa de tensiones en la que la confianza recíproca de las partes venía deteriorándose, excluye cualquier calificación de abusiva de la decisión unilateral.

Aclarado lo anterior, y de acuerdo con las cifras que presentan los peritos Rivas y Lleras, en las respuestas dadas al cuestionario presentado por el apoderado de Icollantas S.A., basados en los reportes de Auto Mundial Ltda., el costo unitario promedio de las 1.469 llantas recibidas de Icollantas en enero de 1994 fue de $ 80.223. El margen bruto, —utilidad bruta—, en su venta, estimado por las dos compañías distribuidoras como típico en la distribución de llantas en 1993 y 1994 fue de 24.03%, equivalente a $ 25.375 por unidad.

Por otra parte, los pedidos efectuados por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda., en el período comprendido entre el 21 de enero y el mes de agosto de 1994, no satisfechos por Icollantas, muestran un faltante total de 8.622 llantas, distribuidas así:

 Auto Mundial Ltda.Auto Mundial del Valle Ltda.
Enero1.9464.59
Febrero2.2951.252
Abril1.5000
Mayo1.1700
Total6.9111.711

Tomando como daño la utilidad bruta que habrían obtenido las dos compañías en la venta de las unidades no suministradas, se obtienen los siguiente valores para cada compañía por mes:

Por Auto Mundial Ltda.(Enero)$ 49.379.750
(Febrero)$ 58.235.625
(Abril)$ 38.062.500
(Mayo)$ 29.688.750
Total$ 175.366.625
Por Auto Mundial del Valle Ltda.(Enero)$ 11.647.125
(Febrero)$ 31.769.500
(Abril)$ 0
(Mayo)$ 0
Total$ 43.416.625
En la medida que esta utilidad bruta debió haberse obtenido por parte de las sociedades perjudicadas en el año de 1994, que es un hecho notorio que los valores citados se han visto afectados por la pérdida del poder adquisitivo sufrido y por el peso colombiano desde dicha fecha hasta ahora y que, en una economía como la actual, no puede presumirse que los dineros permanecen inactivos para los comerciantes, el tribunal estima necesario actualizar los valores anteriormente citados y reconocer sobre los mismos la rentabilidad mínima presumida por la ley frente a sumas de dinero.

En este sentido las sumas indicadas se actualizan con base en el índice de precios al consumidor, IPC, nacional total, calculado por el DANE, y sobre este valor actualizado se calculan intereses a la tasa del 6% anual, desde el mes siguiente a aquel en que se causó el daño, hasta el 31 de enero del año en curso.

Para este caso, de acuerdo con los cálculos anexos, se obtienen los siguientes resultados:

1. Automundial Ltda.

 

MesNº de llantasDañoIPCV. actualizado dañoNº mesesIntereses (6% anual)
Ene. 941.946$ 49.379.750335.08$ 119.719.51560$ 35.915.855
Feb. 942.295$ 58.235.625347.43$ 136.171.42859$ 40.170.571
Abr. 941.500$ 38.062.500363.56$ 85.052.24657$ 24.239.890
May. 941.170$ 29.688.750369.19$ 65.329.08256$ 18.292.143
Total:6.911$ 175.366.625 $ 406.272.271 $ 118.618.459

 

 

2. Automundial del Valle Ltda.

MesNº de llantasDañoIPCVr. actualizado dañoNº mesesIntereses (6% anual)
Ene. 94459$ 11.647.125335.08$ 28.238.05660$ 8.471.417
Feb. 941.252$ 31.769.500347.43$ 74.286.11359$ 21.914.403
Abr. 9400363.560570
May. 9400369.190560
Total:1.711$ 43.416.625  $ 102.524.169 $ 30.385.820

K) Costas

Como se desprende de las consideraciones anteriores, salvo las marcadas con los números 2.4 y 2.5, no prosperarán las pretensiones de la demanda inicial presentada por Icollantas S.A. y respecto de la demanda de reconvención presentada por Auto Mundial Ltda. y de Auto Mundial del Valle Ltda., se denegará la segunda pretensión, acogiendo el tribunal la primera y parcialmente la tercera, porque el reconocimiento de los perjuicios es notoriamente inferior al pretendido por las reconvinientes. En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal pronunciará condena parcial en costas, con los siguientes parámetros:

1. Cada parte asumirá los honorarios de los auxiliares de la justicia de acuerdo con lo dispuesto por el tribunal en el momento de la respectiva determinación.

2. Icollantas S.A. deberá reintegrar a cada una de las sociedades Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Ltda. y Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. la suma de diez millones cuatrocientos mil pesos ($ 10.400.000) moneda corriente, reintegrando de esta manera, parte de los honorarios de los árbitros y del secretario y de los gastos asumidos por aquellas como consecuencia de la determinación tomada en la audiencia de instalación del tribunal.

3. Se señalan como agencias en derecho en favor de Auto Mundial Ltda., Auto Mundial del Valle Ltda. y Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. la suma de nueve millones de pesos ($ 9.000.000) moneda corriente para cada una.

Fallo arbitral

En mérito de lo expuesto este tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las objeciones formuladas por el apoderado de Icollantas S.A. a los dictámenes periciales rendidos en este proceso.

2. Declarar probadas la 2ª, 3ª y 4ª excepciones de mérito formuladas por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. contra la demanda inicial presentada por Icollantas S.A., denominadas “Falta de legitimación en la causa por parte de Icollantas S.A. por no haber existido ni incumplimiento de contrato ... ni existencia alguna de actos de competencia desleal de la demandada para (sic) frente a la sociedad demandante”, “Debido cumplimiento del contrato de suministro para distribución... frente a Icollantas S.A., e incumplimiento del contrato por parte de Icollantas S.A.” e “Inexistencia de actos de competencia desleal... frente a Icollantas S.A.”.

3. Declarar probadas la 1ª y 2ª excepciones de mérito formuladas por Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda. contra la demanda inicial presentada por Icollantas S.A., denominadas “Falta de legitimación en la causa por parte de Icollantas S.A. frente a RAM Limitada, por no existir entre ellas el tan mencionado contrato de suministro para distribución” e “Inexistencia de contrato de suministro para distribución entre Icollantas S.A, y RAM Limitada”.

4. Como consecuencia, denegar las pretensiones 2.1, 2.2, 2.3, 2.6, 2.7 y 2.8 de la demanda inicial presentada por Icollantas S.A.

5. Declarar que Icollantas S.A. terminó los contratos de suministro para la distribución que tenía con la sociedad Auto Mundial Ltda. de acuerdo con las cláusulas contractuales pertinentes y con la ley.

6. Declarar que Icollantas S.A. terminó el contrato de suministro para la distribución que tenía con la sociedad Auto Mundial del Valle Limitada, de acuerdo con la ley.

7. Declarar probada la 3ª excepción de mérito formulada por Icollantas S.A. contra la demanda de reconvención presentada por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. denominada “Terminación de los contratos por parte de Icollantas S.A., con fundamento en la ley y en el contrato, tal y como se destacó en las cartas del 11 de mayo y del 20 de mayo de 1994. En la ley, en ejercicio del artículo 977 del Código de Comercio y en el contrato, con fundamento en la cláusula decimonovena literales a) y b) del mismo en lo que a Auto Mundial Ltda. concierne”.

8. Como consecuencia, denegar la pretensión 2ª de la demanda de reconvención presentada por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. contra Icollantas S.A.

9. Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por Icollantas S.A. contra la demanda de reconvención presentada por Auto Mundial Ltda. y Auto Mundial del Valle Ltda. y marcadas con los números 3.1, 3.2, 3.4, 3.5, 3.6 y 3.8, en cuya numeración no existe el número 3.7.

10. Declarar que a finales de enero de 1994, Icollantas S.A. incumplió los contratos de suministro para distribución que tenía acordados, respectivamente, tanto con Automundial Limitada, como con Automundial del Valle Limitada.

11. Como consecuencia, condenar a Icollantas S.A. a pagar a la sociedad Auto Mundial Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, por perjuicios probados por daño emergente y por lucro cesante, la suma de quinientos veinticuatro millones ochocientos noventa mil setecientos veintinueve pesos ($ 524.890.729) moneda corriente. Esta suma se actualizará al 26 de febrero de 1999 con base en la aplicación proporcional del índice de precios al consumidor, IPC, certificada por el DANE para este mes.

12. Como consecuencia condenar a Icollantas S.A. a pagar a la sociedad Auto Mundial del Valle Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, por perjuicios probados por daño emergente y por lucro cesante, la suma de ciento treinta y dos millones novecientos nueve mil novecientos ochenta nueve pesos ($ 132.909.989) moneda corriente. Esta suma se actualizará al 26 de febrero de 1999 con base en la aplicación proporcional del índice de precios al consumidor, IPC, certificada por el DANE para este mes.

13. Condenar a Icollantas S.A. a pagar a Reencauchadora Auto Mundial RAM Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de diecinueve millones cuatrocientos mil pesos ($ 19.400.000) moneda corriente por concepto de costas causadas en el presente proceso, según la consideración al respecto anteriormente efectuada.

14. Condenar a Icollantas S.A. a pagar a Auto Mundial Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de diecinueve millones cuatrocientos mil pesos ($ 19.400.000) moneda corriente por concepto de costas causadas en el presente proceso, según la consideración al respecto anteriormente efectuada.

15. Condenar a Icollantas S.A. a pagar a Auto Mundial del Valle Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de diecinueve millones cuatrocientos mil pesos ($ 19.400.000) moneda corriente por concepto de costas causadas en el presente proceso, según la consideración al respecto anteriormente efectuada.

16. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Santafé de Bogotá.

17. Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros” a las partes, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

18. Disponer la entrega a cada uno de los árbitros y al secretario del saldo restante de sus honorarios.

Notifíquese.

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