Laudo Arbitral

Ignacio Moreno Restrepo

v.

Rodrigo Ospina Hernández

Marzo 15 de 1999

Acta Número 13

Audiencia de fallo

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. a los quince (15) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), a las diez de la mañana (10:00 a.m.), fecha y hora fijadas en el auto de diciembre 9 de 1998, se reunieron en las instalaciones del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, carrera 9ª Nº 16-21 piso 4º, los doctores Ramón E. Madriñán de la Torres, presidente, Andrés Ordóñez Ordóñez y Hernán Fabio López Blanco, árbitros y Florencia Lozano Reveiz secretaria, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo fijada para la fecha, en el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias patrimoniales suscitadas entre Ignacio Moreno Restrepo, por una parte y Rodrigo Ospina Hernández, por la otra. Asistieron igualmente los apoderados de las partes doctores Hernando Galindo Cubides y Francisco Morales Casas.

Abierta la sesión el presidente autorizó a la secretaria para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, laudo que se pronuncia en derecho, es acordado y expedido por unanimidad dentro del término legal, y está suscito por todos los árbitros.

Laudo

Tribunal de arbitramento

Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que finaliza el proceso arbitral entre Ignacio Moreno Restrepo, mayor de edad, domiciliado en Santafé de Bogotá, D.C., identificado con la C.C. 2.854.347 de Bogotá, por una parte, y Rodrigo Ospina Hernández, también mayor de edad y domiciliado en esta ciudad, con C.C. 17. 027.151 de Bogotá, por la otra.

I. Antecedentes

1. Entre Rodrigo Ospina Hernández como vendedor e Ignacio Moreno Restrepo como comprador se suscribió el 20 de septiembre de 1996 el que ellos denominaron —acuerdo de venta de derechos— en la sociedad Sadeico S.A., acuerdo que el vendedor ratificó por carta de noviembre 14 del mismo año. Con posterioridad se cruzaron diversas comunicaciones relacionadas con la posible venta de las acciones de Sadeico S.A. negocio que no se formalizó y dio origen a controversia entre dichas partes.

2. Ignacio Moreno Restrepo solicitó por conducto de apoderado especial convocatoria de este tribunal al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y demandó a Rodrigo Ospina Hernández el 14 de octubre de 1997, con fundamento en el artículo 58 de los estatutos de Sadeico S.A. que consagra la cláusula compromisoria, estatutos contenidos en la escritura pública 4541 de septiembre 1º de 1972 de la Notaría 5ª de Bogotá, cláusula que en la parte pertinente dice:

“ART. 58.—Arbitramento. Las diferencias que ocurrieren entre los accionistas o entre estos y la compañía, por razón del contrato de sociedad durante la vigencia de este, a tiempo de la disolución o en el período de la liquidación, serán dirimidas por árbitros nombrados por las partes litigantes en la forma que a continuación se indica…”.

3. El centro admitió la solicitud de convocatoria por auto del 14 de octubre de 1997 y corrió traslado a parte demandada. Rodrigo Ospina Hernández contestó la demanda el 20 de noviembre siguiente y propuso nueve excepciones de fondo como defensa. Igualmente formuló en escrito separado las excepciones previas de falta de competencia del tribunal, la supletoria de que si el tribunal era competente debía decidir en conciencia y la de que no se acreditó la condición de accionista del demandante. El centro también reconoció la personería de los apoderados de ambas partes doctores Hernando Galindo Cubides y Francisco Morales Casas.

4. El 3 de febrero de 1998, previa citación, se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante la directora del centro de arbitraje, que resultó fallida, por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral.

5. Las partes en audiencia en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de común acuerdo designaron como árbitros para la integración de este tribunal a los doctores Ramón E. Madriñán de la Torre, Andrés Ordóñez Ordóñez y Hernán Fabio López Blanco, quienes expresaron su aceptación por escrito dentro del término legal.

6. El tribunal de arbitramento se instaló el 6 de marzo de 1998, fue designado como presidente el doctor Ramón E. Madriñán de la Torre y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien notificada aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. El tribunal fijó su sede en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la secretaría en la carrera 7ª Nº 32 - 33 oficina 1704 de Bogotá.

Durante la audiencia de instalación los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento, que en la oportunidad legal fue consignada por las partes.

7. El tribunal señaló el 28 de mayo de 1998 como fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. Según consta en el acta 3 correspondiente, se leyó la cláusula compromisoria contenida en el artículo 58 de la escritura pública 4541 de septiembre 1º de 1972 de la Notaría 5ª de Bogotá. En el curso de esta audiencia el tribunal declaró probada la excepción previa de falta de competencia propuesta por la parte demandada —debido a que la cláusula compromisoria del contrato de Sadeico S.A. no es vinculante respecto del negocio jurídico que ha generado el debate procesal— y, por consiguiente, dispuso abstenerse de conocer y decidir sobre las pretensiones formuladas en la demanda de Ignacio Moreno Restrepo contra Rodrigo Ospina Hernández.

Notificado el auto anterior el apoderado del demandado desistió de las excepciones previas y solicitó al tribunal definir el asunto sometido a su consideración. Por su parte el apoderado del demandante interpuso recurso de reposición con la solicitud de que se revoque el auto y coadyuvó la petición de desistimiento de las excepciones, a lo cual el tribunal manifestó que ello no era suficiente para que se asumiera competencia. Los apoderados de las partes acordaron suscribir un compromiso para convalidar todo lo actuado, por lo cual suspendió la primera audiencia de trámite, que se reanudó el 30 de junio. En el acta 4 que las partes suscribieron el 1º de junio de 1998 un contrato de compromiso, que obra a folios 124 y 125 del cuaderno principal, en el cual acuerdan que sea este mismo tribunal el que conozca de su conflicto, ratifican la competencia del tribunal y manifiestan expresamente la convalidación y saneamiento de todo lo actuado.

Dice así el referido Contrato de compromiso

Conste por el presente documento privado, suscrito conjuntamente por el señor Ignacio Moreno Restrepo y por el señor Rodrigo Ospina Hernández, ambos ciudadanos colombianos, varones mayores de edad, identificados con las cédulas de ciudadanía números 2.854.347 y 17.027.151 respectivamente, expedidas ambas en Bogotá, vecinos y domiciliados en esta misma ciudad capital, que obrando cada uno en su propio nombre y representación estamos formalizando un contrato de compromiso en los términos que en seguida expresamos, a saber:

Primero: Antecedentes. El señor Ignacio Moreno Restrepo promovió el día 14 de octubre de 1997 ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá un proceso arbitral en contra del señor Rodrigo Ospina Hernández, proceso el cual ha cumplido con las etapas de admisión, notificación de demanda contestación de la misma dentro de la cual se propusieron excepciones previas y perentorias, conciliación, selección de árbitros y conformación del tribunal, audiencia de instalación y finalmente primera audiencia de trámite. Dentro de esta última efectuadas el día 28 de mayo de 1998, el tribunal decidió aceptar la excepción previa de falta de competencia por cuanto que estimó que la cláusula compromisoria contenida en los estatutos sociales de Sadeico S.A. no era vinculante respecto del negocio jurídico celebrado entre Ignacio Moreno y Rodrigo Ospina; y consecuentemente ordenó la disolución del tribunal. Frente a tal determinación la parte excepcionante manifestó desistir de la excepción en cuestión, en manera que el conflicto fuese de todas formas resuelto por la justicia arbitral, a lo cual la parte demandante adhirió. Sin embargo y pese a lo anterior, aún así es evidente que ante la real ausencia de un contrato de compromiso, el tribunal continúa sin competencia por lo que malograría el propósito expuesto en última hora por la demandada y respecto del cual —como se dijo— adhirió la demandante. Se busca aquí, entonces, subsanar esa situación para que contando con competencia el tribunal ya conformado, continúe actuando hasta concluir con un laudo que resolviendo el entuerto haga tránsito a cosa juzgada.

Segundo: Objeto. Merced a lo expuesto, las partes arriba citadas expresamente convenimos y aceptamos que la diferencia surgida por razón de una negociación de un paquete accionario de 850.000 acciones de Rodrigo Ospina en la sociedad Sadeico S.A., paquete accionario respecto del cual Ignacio Moreno tiene interés y cuya negociación y venta no se produjo, lo cual precisamente ocasionó el conflicto entre nosotros, sea dicho conflicto definitivamente resuelto por la justicia arbitral; o lo que es mejor, que el tribunal de arbitramento ya convocado y constituido para resolver esa diferencia, continúe conociendo el entuerto hasta que profiera el pertinente laudo arbitral.

Tercero: Determinación del conflicto. A este respecto las partes nos atenemos al contenido de la demanda ya presentada por Ignacio Moreno y antes aludida en donde puntualizándose las pretensiones se determina el conflicto, así como a la contestación que respecto de ella hizo Rodrigo Ospina. No se transcriben aquí los puntos concretos que serán materia de decisión, pues estando ya determinados en el libelo de demanda, la actora los reitera y la demanda manifiesta conocerlos.

Cuarto: Saneamiento y convalidación. Como quiera que hasta el presente momento ha existido toda una actuación jurídico procesal, según ya antes se anotó, las partes expresamente manifestamos que convalidamos todo lo actuado, declarando saneada cualquier falla o deficiencia en lo que hace a convocatoria, demanda, admisión, notificaciones, contestación de la demanda y excepciones tanto de fondo como previas, conciliación, selección de árbitros, instalación del tribunal, pago de honorarios y expensas del tribunal, y en general toda determinación que se haya tomado, de tal manera que a todos esos actos y determinaciones dándoseles aquí pleno valor y eficacia, podrán producir válidamente los efectos jurídicos inherentes.

Quinto: Ratificación de competencia. En ese mismo orden de ideas las partes ratificamos que tenemos y hemos tenido como plenamente competente para conocer, tramitar y decidir el entuerto al honorable tribunal de arbitramento conformado por los doctores Ramón Eduardo Madriñán de la Torre, presidente, Hernán Fabio López Blanco, árbitro, Andrés E. Ordóñez Ordóñez, árbitro y Florencia Lozano Reveiz, secretaria. Por consiguiente, convenimos las partes en manifestar que aceptamos y continuaremos aceptando la competencia de este tribunal; que damos validez a lo por él actuado y decidido y a lo que el futuro decida; y que acatamos y respetaremos lo decidido por el mismo, quien por tanto, deberá continuar en su tarea hasta el pronunciamiento del laudo definitivo, pues a él encomendamos la solución de nuestro conflicto. PAR.—Los árbitros decidirán en derecho y dentro del término señalado en la ley. Sesionará el tribunal en esta ciudad de Bogotá y será su sede el mismo centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad: 4º piso de la carrera 9ª 16-21.

Sexto: Apoderados. Quienes aquí suscribimos este documento, ratificamos y damos validez a todo lo actuado por nuestros respectivos apoderados, en defensa de los intereses que cada uno de nosotros ha encomendado a su propio mandatario.

Séptimo: Solicitud. Finalmente solicitamos los suscribientes, que el honorable tribunal de arbitramento conformado por los doctores Ramón Eduardo Madriñán de la Torre, presidente, Hernán Fabio López Blanco, árbitro, Andrés E. Ordóñez Ordóñez, árbitro y Florencia Lozano Reveiz, secretaria y mismo que ha venido actuando en el caso de que nos ocupa, se pronuncie de manera expresa en torno al presente escrito, teniendo en cuenta que el doctor Ignacio Moreno Restrepo tiene ciertamente la calidad de accionista reconocida por la sociedad Sadeico S.A.

Para constancia, en señal de conformidad y aceptación al contenido del presente documento, lo suscribimos en tres ejemplares idénticos, dos con destino a cada parte y otro con destino al tribunal de arbitramento, ello en presencia de nuestros respectivos apoderados quienes actúan como testigos, en Santafé de Bogotá, D.C. a los (jun. 1º/98) días del mes de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Las partes:
(Firmado)
Ignacio Moreno Restrepo
CC: 2''854.347 de Bogotá
(Firmado)
Rodrigo Ospina Hernández
CC: 17''027151 de Bogotá
Los apoderados
(Firmado)
Hernando Galindo Cubides
CC:2'' 940.687 de Bogotá
(Firmado)
Francisco Morales Casas
CC: 4''326.725 de Manizales

El tribunal en virtud de lo acordado entre las partes en el contrato de compromiso antes transcrito, revocó el auto de mayo 28 de 1998 que declaraba probada la excepción previa de falta de competencia del tribunal formulada por la parte demandada y, con fundamento en el antedicho contrato suscrito entre las partes el 1º de junio de 1998, por auto de junio 30 siguiente, asumió competencia para conocer y decidir en derecho las pretensiones formuladas en la demanda presentada por Ignacio Moreno Restrepo contra Rodrigo Ospina Hernández.

En el mismo auto el tribunal dispuso que el término de duración de este proceso sería de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite. También se definió sobre una tacha de falsedad propuesta por el demandado, inadmitiéndola, y sobre las pruebas oportunamente pedidas por los apoderados de las partes y se fijaron las fechas para practicarlas.

8. El tribunal sesionó durante el trámite en doce (12) audiencias, practicó las pruebas solicitadas por ambas partes que fueron decretadas y las que de oficio decretó. Se objetó por parte del apoderado del demandado el dictamen pericial por error grave, objeción que se resolverá en este laudo.

9. El término del proceso arbitral fue suspendido entre el 16 y el 20 de octubre de 1998 y se prorrogó por seis (6) meses más a partir de enero 5 de 1999, o sea que el término para el laudo expira el 5 de julio de 1999. Agotada la instrucción, en la última audiencia (acta 12) el tribunal oyó a las partes en sus alegaciones finales.

10. El tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, y a dictar el fallo en derecho.

II. Pretensiones

Ignacio Moreno Restrepo en demanda de octubre 14 de 1997 solicita se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

Pretensiones principales

1. Que se declare válida la relación precontractual de oferta y opción de compra entre Rodrigo Ospina Hernández e Ignacio Moreno Restrepo, de las 850.000 acciones de que es titular Rodrigo Ospina Hernández en la sociedad Sadeico S.A., de conformidad con el documento suscrito el 14 de noviembre de 1996.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, el doctor Rodrigo Ospina Hernández debe ceder a título de venta las 850.000 acciones que posee en la sociedad Sadeico S.A. a favor de Ignacio Moreno Restrepo y por el precio que fije el perito avaluador.

3. Que el tribunal ordene efectuar la cesión de las referidas acciones libre de todo gravamen o impedimento y en una fecha precisa a partir de la ejecutoria del laudo arbitral.

4. Que se condene en perjuicios al doctor Rodrigo Ospina H. en razón del incumplimiento del contrato de oferta contenido en las cartas del 14 de octubre de 1996.

5. Que se condene al doctor Rodrigo Ospina Hernández en costas, las que, por supuesto, incluyen las agencias en derecho.

Pretensión subsidiaria

a) En subsidio, solicito que se declare la resolución de la figura precontractual de oferta y opción de compra de las 850.000 acciones por incumplimiento.

b) Que como consecuencia, se condene al doctor Rodrigo Ospina al pago de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento.

c) Que se condene al demandado a pagar las costas que este proceso arbitral genere; incluyendo las agencias en derecho.

Por su parte Rodrigo Ospina Hernández se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de soporte legal, ser contrarias a derecho y no obedecer a la realidad, y solicita al tribunal declarar probadas nueve excepciones de mérito, así: 1. La oferta o propuesta de noviembre 14 de 1996 se extinguió; 2. La oferta toda hecha por Rodrigo Ospina se extinguió; 3. Exceptio non adimpleti contractus; 4. La contraoferta también se extinguió; 5. No hubo en momento alguno revocación de la oferta por parte de Rodrigo Ospina y por tanto no hubo incumplimiento de este a su oferta; 6. El “pacto de preferencia” o de “primera opción” no fue incumplido por el oferente; 7. Llegó el “tiempo debido” y el opcionado no tomó la opción; 8. No ha llegado aun el “tiempo debido”; 9. En tratándose de un “pacto de preferencia” o “primera opción de compra”, pesa de suyo una condición.

III. Hechos

Los hechos en que se fundan las pretensiones del demandante son los siguientes:

“1. El día 20 de septiembre de 1996, se firmó un acuerdo de venta de derechos o acciones de Constructora Sadeico S.A., entre Rodrigo Ospina Hernández como vendedor e Ignacio Moreno Restrepo como comprador. Allí se estipulaba que se vendía la totalidad de las 850.000 acciones que posee Rodrigo Ospina Hernández en Sadeico S.A. equivalentes al 17% del capital social de la empresa y por la suma de cincuenta y siete millones ochocientos mil pesos ($ 57.800.000). En esa fecha el doctor Ignacio Moreno le entregó un anticipo al doctor Rodrigo Ospina Hernández por la suma de veintiocho millones novecientos mil pesos ($ 28.900.000) y se dejó establecido que el vendedor se comprometía a entregar al comprador, totalmente saneados los títulos y/o certificados de derechos, objeto del acuerdo de venta.

2. El día 14 de noviembre de 1996, el doctor Ospina Hernández le manifiesta por escrito al doctor Moreno Restrepo que “de conformidad con nuestra conversación personal, le ratifico mi propuesta de ofrecerle en venta 850.000 acciones de que soy titular en la sociedad Sadeico S.A. “y en dicha carta agrega, entre otras cosas, que el precio total de la venta será la suma que determine un experto avaluador nombrado por las dos partes y pagadero en las condiciones que acuerden estas mismas partes, declarando el doctor Ospina, además, que ha recibido $ 28.900.000 como adelanto.

A la vez ratifica el compromiso de votar cualquier decisión en asamblea, en el mismo sentido en que lo haga el doctor Ignacio Moreno y termina diciendo que “la primera opción de compra, dentro del año siguiente a esta comunicación la tendrá usted, o la persona que usted señale”.

3. La carta mencionada en el punto anterior fue respondida inmediatamente por el doctor Ignacio Moreno, en los siguientes términos: “He recibido por escrito, su oferta de venta de totalidad de acciones que usted posee en la sociedad Sadeico S.A., fechada el día 14 de noviembre de 1996, y por dicha razón le manifiesto que acepto y estoy de acuerdo con los términos de dicha oferta y en las condiciones y plazos que usted ha establecido y donde me concede primera opción de compra”. Esta carta que tiene fecha 14 de noviembre de 1996, fue entregada en la oficina del doctor Rodrigo Ospina y recibida personalmente por su secretaria, quien de su puño y letra, escribió: “Recibí, Aurora C., N-20-96 (nov. 20/96). O sea, en toda sus partes se aceptó la oferta por escrito dentro de los seis (6) días siguientes de su fecha, tal como lo prescribe la ley (C. Co. art. 851)”.

4. Inexplicablemente el doctor Rodrigo Ospina Hernández olvidándose del compromiso adquirido, de la palabra empeñada y de la obligación de cumplir con la oferta y opción de compra de noviembre 14 de 1996, le envía una nueva oferta o propuesta al doctor Ignacio Moreno Restrepo, el día 13 de marzo de 1997 sobre las mismas 850.000 acciones que posee en Sadeico S.A., equivalentes al 17% de la compañía, pero bajo otras condiciones, muy distintas a las señaladas en la carta de noviembre 14 de 1996. Dice que el precio ahora es de $ 350.000.000 excluyendo algunos derechos y señala una forma de pago para los días 21 de marzo, 21 de abril y 21 de mayo de 1997 y que sobre los saldos habrá un interés del 3% mes vencido. Esta nueva opción la concede hasta la 1:00 p.m. del día 21 de marzo de 1997. Es del caso anotar, que según las voces del artículo 846 del Código de Comercio, la propuesta es irrevocable. Con esta carta el doctor Ospina incumple la propuesta. Obsérvese que el precio pactado en el acuerdo del 20 de septiembre de 1996 de $ 57.800.000, lo aumenta a $ 350.000.000, lo que significa un incremento de más del 500%.

5. Con fecha 17 de marzo de 1997 (4 días más tarde de haber recibido la carta anterior), el doctor Ignacio Moreno le contesta al doctor Rodrigo Ospina, recordándole que existe un contrato vigente de oferta, que el beneficiario de la primera opción de compra es el doctor Moreno, que propone como avaluador a Arturo Zuluaga, abogado comercialista y amigo común y que los plazos para el pago serán aprobados por las partes, de común acuerdo, todo de conformidad con lo señalado en el documento de noviembre 14 de 1996. Es decir, el doctor Moreno, en resumen, deja inequívocamente establecido que no entiende la razón de esa nueva oferta y desde luego la rechaza en todas sus partes.

6. El día 21 de marzo de 1997, mi representado se dirige a los doctores Luis Fernando Jiménez y Mauricio Escalante, gerente y subgerente de Sadeico S.A. respectivamente y a la vez accionistas de esta sociedad, para advertirles que el doctor Rodrigo Ospina le ha ratificado por medio de documento fechado el 14 de noviembre de 1997, (sic) la propuesta de ofrecerle en venta las 850.000 acciones de que es titular en Sadeico S.A. y que por lo tanto ellos (Jiménez y Escalante) deben abstenerse de adquirir tales acciones. Para acreditar lo dicho, les acompaña copia del documento de ratificación de la propuesta de venta de las referidas acciones y copia de la carta de aceptación de tal oferta de venta.

7. El 16 de abril de 1997, el doctor Ignacio Moreno se entera que el doctor Rodrigo Ospina Hernández ha decidido consignarle a su favor en la cuenta corriente del Citibank, con un código de banco equivocado, el día 25 de marzo de 1997, la suma de $ 30.967.805, presumiendo el doctor Moreno que se le estaban devolviendo los $ 28.900.000 que fueron recibidos por el doctor Ospina a buena cuenta de la compra de las acciones, más intereses.

Como el doctor Moreno no estaba reclamando el anticipo que le había entregado al doctor Ospina, le devuelve a este y también por vía de consignación $ 28.666.805, anexándole el comprobante respectivo y a la vez le recuerda que desde hace varias semanas está esperando una confirmación para fijar el pago final correspondiente de las acciones y el traspaso de las mismas. Todo eso consta en la comunicación dirigida por Ignacio Moreno el doctor Rodrigo Ospina el 16 abril de 1997.

8. El doctor Rodrigo Ospina Hernández, contesta la anterior comunicación en los términos que aparecen en su carta de abril 23 de 1997, tratando inútilmente de desconocer la oferta inicial de venta (nov. 14/97) (sic) y afirmando que la misma no tuvo respuesta por parte del doctor Moreno y que por ello, lanzó una nueva oferta en marzo 13 de 1997.

Califica el doctor Ospina y sinceramente con muy poca seriedad, que la carta de respuesta del doctor Moreno a la nueva oferta de marzo 13, es una contraoferta. Que cosa tan absurda, cuando esa carta no hace otra cosa que recordarle que existe una propuesta de venta de noviembre 14 de 1996 de la totalidad de las acciones y que ha sido aceptada en todos sus términos y condiciones.

9. El 30 de abril de 1997, el doctor Moreno se dirige al doctor Rodrigo Ospina para comunicarle que su carta de abril 23 de 1997, no solamente evidencia varias inexactitudes sino que algunas de las afirmaciones que hace el remitente se alejan de la verdad.

Y respecto a la insistencia del doctor Ospina de devolver los $ 28.900.000 que había recibido como “adelanto” del precio de noviembre 14 de 1996, pues vuelve a consignar este valor en el Citibank el 23 de abril de 1997 a órdenes de Ignacio Moreno. Mi poderdante le manifiesta el 30 de abril al doctor Ospina, que la consignación de la cantidad anotada y sin ninguna explicación, la acepta como donación, sin perjuicio de los derechos “que se desprenden del contrato de oferta y opción de compra de fecha 14 de noviembre de 1996””.

Por su parte el apoderado de Rodrigo Ospina Hernández se pronunció sobre todos y cada uno de los hechos de la demanda y a su vez narra lo que considera hechos exceptivos.

IV. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes y posteriormente otras que de oficio consideró necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba que obran en el proceso y se incorporaron al expediente así:

Documentales. Se aportaron por Ignacio Moreno Restrepo los documentos relacionados en la demanda, que obra a folios 9 y 10 del cuaderno principal, y en el memorial en el que descorre las excepciones de fondo, a folio 52 del mismo cuaderno. El convocado Rodrigo Ospina Hernández acompañó los documentos relacionados en la contestación de la demanda a folios 45 y 46 del cuaderno principal. Se libraron oficios al revisor fiscal de Sadeico S.A. y al Banco Colpatria y las respuestas correspondientes se incorporaron al cuaderno de pruebas, folios 79 a 82. También se agregaron al expediente los documentos exhibidos por el representante legal de Sadeico S.A. que obran en el cuaderno de pruebas, a folios 114 a 120.

Declaraciones de parte y de terceros. El tribunal practicó las diligencias de interrogatorio de parte de Rodrigo Ospina Hernández y de Ignacio Moreno Restrepo el día 5 de noviembre de 1998 y la versión escrita de estas diligencias obra a los folios 189 a 233 del cuaderno de pruebas. Esta actuación se decretó de oficio. El tribunal oyó los testimonios de Aurora Caicedo, Sergio Moreno, Luis Fernando Jiménez, Mauricio Escarlante, Cristóbal García y Alfredo Sánchez. Las declaraciones de Luis Eduardo Arévalo y Arturo Zuluaga, fueron desistidas de común acuerdo por las partes. El apoderado de Rodrigo Ospina Hernández tachó como sospechoso al testigo Sergio Moreno, tacha que se resolverá en este laudo.

Dictamen pericial. Decretado por solicitud del convocante se dio posesión a los peritos designados y estos rindieron el dictamen pericial solicitado el 13 de octubre de 1998 documento que obra a folios 135 a 166 del cuaderno de pruebas. El apoderado de Rodrigo Ospina Hernández objetó el dictamen pericial por error grave conforme lo plantea en memorial que obra a folios 177 a 187 del cuaderno principal.

V. Consideraciones del tribunal

1. Resulta necesario, en orden a determinar los aspectos centrales que deben ser motivo de pronunciamiento por el tribunal, realizar las siguientes precisiones:

1.1. El contrato celebrado entre las partes el día 20 de septiembre de 1996 y denominado “Acuerdo de venta de derechos”, en virtud del cual el doctor Rodrigo Ospina vende, con algunos condicionamientos, al doctor Ignacio Moreno, el 17% de sus derechos en la sociedad Sadeico S.A. equivalentes a 850.000 acciones, fue dejado sin efecto por los contratantes, de manera que todo lo allí pactado deja de tener interés jurídico para los fines del laudo, por cuanto vino a convertirse en un antecedente histórico ajeno por entero a los deberes y obligaciones que han podido surgir de posteriores acuerdos de las partes.

Lo declarado al respecto por el doctor Ignacio Moreno pone de presente que la anterior apreciación del tribunal halla sustento probatorio en el medio de confesión no desvirtuado, cuando expresó en su interrogatorio de parte, de manera espontánea, al hacer un relato de los antecedentes y circunstancias que rodearon la negociación, lo siguiente:

“Como con las acciones del doctor Ospina que eran del 17% y las del doctor Sarria que estaban en disputa yo completaba el control de la empresa, le dije que en determinadas condiciones y a un precio razonable yo estaría dispuesto a comprarle, fue así como se firmó el primer documento, que fue de septiembre, creo del 96, sobre una venta de las acciones del doctor Ospina de un valor aproximado de 58 millones, 57 millones 900, sobre lo cual él recibió el 50%, pero no se pudo perfeccionar la negociación porque él siempre consideraba que la empresa valía más de lo que indicaba el valor en libros y aspiraba a tener una utilidad, yo le indiqué en que yo no tenía inconveniente en que si encontraba algún comprador a mejor precio y que mi único interés era impedir que la actual administración impidiera el control de la empresa pues ya para esa época no teníamos acceso a ninguna parte de la parte administrativa de la empresa” (fl. 209).

Adiciona el doctor Moreno que como tan solo podía pagar el valor en libros de las acciones:

“…él no lo aceptó porque siempre pensó que sus acciones valían más y sin embargo como seguía el problema del control de la empresa y no nos poníamos de acuerdo en el precio, yo le sugerí que quizás lo más lógico sería que en caso de que él decidiera vender, se nombrara un perito avaluador de común acuerdo para determinar el valor justo de las acciones, fue así como se firmó el acuerdo del 14 de noviembre…” (fl. 210).

1.2. Como consecuencia de lo anterior igualmente cesó en sus efectos lo previsto en el documento adicional de la misma fecha donde se autorizaba al doctor Moreno para negociar, con un tercero, por un valor mínimo de $ 100.000.000, los derechos del doctor Ospina en Sadeico, prueba que, además, pone en evidencia que lo señalado en el primer documento, que en estricto sentido es un contrato de venta de derechos sociales, quedó desde ese mismo día desvirtuado por el querer de las partes y no es pertinente involucrar lo en él estipulado respecto de posteriores negocios jurídicos relacionados con el tema de la posible venta de los derechos de Sadeico.

1.3. También es consecuencia de lo anterior el tener que concluir que, no obstante que en el documento de noviembre 14 de 1996, se referenció como “Ratificación del acuerdo de fecha 20 de septiembre de 1996”, en verdad para nada se estaba realizando confirmación integral de lo allí previsto sino delineado una nueva modalidad contractual, de cuyos alcances y efectos posteriormente se ocupa el tribunal.

2. Con relación al contenido del documento suscrito el 14 de noviembre de 1996 que obra a folios 45 y 46 del expediente, se tiene que el doctor Rodrigo Ospina de nuevo ofrece en venta al doctor Ignacio Moreno sus 850.000 acciones de Sadeico, con algunos condicionamientos similares a los del contrato desistido, señalando que el precio debe ser el que fije un perito nombrado de común acuerdo y que a ese precio se abona la suma de $ 28.000.000 como adelanto, sobre el que reconoce intereses del 3% mensual.

Adiciona la nota en mención que:

“Con relación a esta propuesta para la venta de mis derechos en la sociedad Sadeico S.A., la manifiesto que la primera opción de compra, dentro del año siguiente a esta comunicación le tendrá usted o la persona que usted señale, pudiendo ser el señor Abraham Murra, comprometiéndome en cualquier caso a no venderle a un tercero, que permita que los demás accionistas de la sociedad Sadeico S.A. incrementen el porcentaje que actualmente poseen para decisiones de asamblea.

“La presente se regirá por los principales generales de la oferta, consagradas en el Código de Comercio Colombiano”.

En lo que tiene que ver con la elaboración de común acuerdo del escrito citado, así como a la fecha de entrega del mismo no existe discrepancia alguna entre las partes, tal como lo acepta el doctor Ospina, quien en el interrogatorio de parte señala que la carta de noviembre 14 de redactó en su despacho y en ella intervinieron el doctor Sergio Moreno como representante del doctor Ignacio Moreno y su secretaria “éramos los tres nada más” (fl. 195), pero resalta que al doctor Ignacio Moreno se le consultaba telefónicamente a medida que se desarrollaban las conversaciones.

3. El mismo 14 de noviembre de 1996, el doctor Ignacio Moreno suscribe comunicación dirigida al doctor Rodrigo Ospina Hernández que obra al folio 47 en la que señala:

“…Le manifiesto que acepto y estoy de acuerdo con los términos de dicha oferta y en las condiciones y plazos que usted ha establecido y donde me concede la primera opción de compra.

“Por lo tanto quedará entendido que dentro del plazo señalado por usted y en el evento de venta de sus acciones durante dicho plazo yo mantendré dicho derecho de compra de las acciones”.

3.1. Con relación a la anterior nota de respuesta, se ha suscitado una intensa polémica acerca de la fecha de su entrega, pues a la par que el actor señala que ocurrió la misma el día 20 de noviembre de 1996, el demandado afirma que solo hasta finales de 1997 vino a tener conocimiento de la existencia de dicho documento, con lo que no acepta haberlo recibido en la fecha que se menciona.

Independientemente del efecto que asigne el tribunal a lo contenido en el documento del 14 de noviembre de 1996, quiere dejar sentado que en su concepto, las pruebas existentes evidencias que realmente la entrega de la nota suscrita por el doctor Ignacio Moreno se efectuó el día 20 de noviembre de 1996, en las oficinas del doctor Rodrigo Ospina.

3.1.1. En efecto, de los documentos aportados y los interrogatorios a las partes y terceros practicados, así como un conjunto de indicios graves que de ellas emanan, evidencian que la entrega de la nota suscrita por el doctor Ignacio Moreno se efectuó el día 20 de noviembre de 1996, en las oficinas del doctor Rodrigo Ospina.

3.1.1. En efecto, de los documentos aportados y los interrogatorios a las partes y terceros practicados, así como un conjunto de indicios graves que de ellas emanan, evidencias que la entrega de la nota de aceptación de fecha noviembre 14 de 1996, se hizo en las oficinas del doctor Ospina el día 20 del mismo mes.

3.1.1.1. Ciertamente, en primer lugar se tiene la constancia original, manuscrita en copia de la nota del 14 de noviembre, donde se lee “Recibí Aurora C.N-20-96”, acerca de cuya autenticidad, es decir de que proviene de quien allí aparece, no existe la menor duda pues doña Aurora Isabel Caicedo Useche, antigua y diligente secretaria del doctor Rodrigo Ospina, así lo reconoce al declarar:

“Dr. Galindo: Lo que más me interesa saber es si su firma, no el contenido, el recibido de su puño y letra.

“Sra. Caicedo: Sí, es mi firma” (fl. 86).

Posición que reitera posteriormente, siempre con la salvedad de que ella no recuerda haber recibido esa nota, al responder:

“Sra. Caicedo: La firma es, pero el contenido lo conocí en la oficina del doctor, el contenido no estuvo en la oficina, solamente me enteré ese día del contenido, pero es una fotocopia” (fl. 89).

3.1.1.2. La declaración del doctor Sergio Ignacio Moreno Pérez, testigo tachado de sospechoso por el señor apoderado de la parte demandada, de ahí que antes de la crítica de su testimonio quiere el tribunal señalar que, en efecto, se trata de un testigo sospechoso, pues está probado que es hijo del demandante tal como lo aseveró al iniciar su exposición (fl. 179), de manera que como lo prescribe el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, sobra toda prueba adicional acerca de los motivos de la tacha por sospecha, en este evento proveniente de las relaciones de parentesco.

Empero, es de resaltar que la anacrónica regulación legal de la tacha de testigos, no impide que aún probado el motivo que la originó, se abstenga el fallador de practicar y menos de analizar el testimonio respectivo, solo que deberá apreciarlo con mayor severidad, de ahí que el inciso final del artículo 218 señale que “el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, con lo que se elimina la usual y errada apreciación de no ser viable el análisis testimonial del declarante respecto del cual se halla demostrada la circunstancia que determinó la tacha, pues solo en el evento de la inhabilidad del testigo, que es otra de las causas para tachar y que en este caso no opera, es que se torna improcedente practicar la declaración.

Es por esta circunstancia que se muestra lo inocuo e inadecuado del trámite de la tacha de falsedad proveniente, como lo advierte el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, de “circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”, mecanismo empleado con frecuencia, que no ha sido el caso en este arbitramento, como medio para dilatar los procesos dado que en no pocos casos implica la práctica de dispendiosas pruebas en orden a probar la circunstancia alegada como motivo para tachar al testigo sin tener en cuenta que siempre culmina la actuación con la posibilidad de recibir y apreciar el testimonio, de ahí que hubiera bastado aceptar las razones expuestas por quien tacha para efectos de advertir al juez que debe tener especial precaución al analizar la prueba que, lo reitera el tribunal, debe ser practicada así esté probada la causa alegada.

Precisamente, esa ha sido la tarea del tribunal al realizar la crítica del testimonio del doctor Sergio Ignacio Moreno, cuya versión, dada la forma responsiva, concordante y suficientemente explicada, merece plena credibilidad, máxime si, como se verá, existen indicios graves que vienen además a darle sustento y a ella solo se opone lo aseverado por el doctor Rodrigo Ospina acerca de que no recuerda ni la reunión con el doctor Sergio Moreno, ni el recibo de la nota de aceptación.

En efecto, señala el declarante que personalmente entregó el día 20 de noviembre de 1996 al doctor Rodrigo Ospina, en su oficina, la nota de aceptación de la propuesta del 14 del mismo mes, aspecto que relata así:

“Dr. López: ¿Usted le dejó el documento al doctor Ospina a la salida lo hizo firmar y luego se devolvió a entregárselo?

“Dr. Moreno: No, entré al despacho del doctor Ospina, le entregué el documento original, la carta de respuesta original, la tomó en sus manos, le hice la explicación correspondiente sobre el sentido de esa respuesta, porque como repito él no es abogado y por lo menos las cartas de las cuales yo tenía conocimiento le daba la explicación pertinente de qué se trataba y le pedí el favor precisamente y en la observación le dije que por favor me firmara la copia y entonces inmediatamente procedió a pedirme que la secretaria que se encuentra fuera del despacho personal de él en una antesala, me estampara la firma en la copia que yo tenía en las manos, inmediatamente procedí a eso, llamó a la secretaria, el doctor Moreno ya, le pidió que estampara la firma, como siempre lo hace a la salida del despacho, y la secretaria inmediatamente procedió a estamparme la firma en mi copia, quedando el original en manos del doctor Ospina.

“Doctor López: ¿O sea que doña Aurora en ese momento no verificó que la copia correspondiera al documento original, simplemente firmó la copia?

“Doctor Moreno: Ella firmó en ese momento la copia porque el doctor Ospina le pidió que firmara la copia, él había recibido el documento original y que por favor la copia me la firmara a mí, posteriormente ignoro qué sucedió con el documento original…” (fl. 182).

3.1.1.3. El doctor Rodrigo Ospina al responder interrogatorio del árbitro doctor Madriñán señala que tan solo conoció la carta a finales de 1997 cuando su secretaria, luego de una reunión en la oficina del doctor Hernando Galindo regresó con una copia de la misma:

“Yo vine a conocer esa carta a finales del año 1997 (sic), que me la llevó mi secretaria, que se le había entregado el abogado del doctor Moreno, si le entregó el borrador, si la carta sin la firma, sino simplemente una copia sin la firma, vine a conocerla en ese momento.

“Doctor, doña Aura o doña Aurora Caicedo es su secretaria, consta aquí de hace muchos años y esa carta aparece con un recibo de ella, recibido que ella dice que sí son sus firmas, entonces usted nos pudiera explicar qué circunstancias determinaron que usted no la conozca, una carta dirigida a usted, pero su secretaria pone el recibido?

“Doctor Madriñán, eso sí no le puedo dar una explicación, lo único que sé es que yo jamás vi esa carta” (fl. 193).

3.1.1.4. Estima el tribunal que no es posible aceptar que tan solo hasta finales de 1997 fue que el doctor Rodrigo Ospina conoció la carta de aceptación de la oferta por existir suficientes elementos de juicio para concluir que la recibió en noviembre 20 de 1996 y que, en todo caso, necesariamente antes de finales de 1997 tuvo que conocer acerca de su existencia.

En efecto, como primer hecho indiciario grave está la aceptación de doña Aurora Caicedo, secretaria de toda la confianza del doctor Ospina, en el sentido de que ella dejó constancia, el 20 de noviembre de 1996, de haber recibido la nota de aceptación de fecha noviembre 14, lo que concuerda con lo señalado por el doctor Sergio Moreno, siendo de destacar cualquier posibilidad atinente a que doña Aurora haya podido suscribir dolosamente y con posterioridad esa constancia de recibo y menos que pudo ser víctima de maniobras engañosas en orden a lograr su rúbrica en copia del documento, circunstancias que solo quedaron en el terreno de la suposición, pero respecto a las cuales no existe prueba alguna.

Está entonces probado el hecho indicador de donde se debe deducir el desconocido o indicado; así las cosas si una persona de cuya lealtad y eficiencia no se pueda dudar, como lo es la secretaria del doctor Rodrigo Ospina, estampa su firma original en copia de un documento en señal de recibido y, además, la fecha en que lo anterior ocurre, hecho probado indicador, en sana lógica se tiene que deducir que el hecho indicado o desconocido, cual es el de que ese día el doctor Moreno estuvo en la oficina del doctor Opina y entregó la carta a la cual se refiere la copia firmada quedó establecida.

Como segundo aspecto se tiene que la versión del doctor Sergio Moreno acerca de que él entregó directamente la carta al doctor Ospina y doña Aura solo se limitó a suscribir la nota de aceptación, explica el motivo por el cual la declarante insista en que no conoció el contenido de la carta, ni reposó en sus archivos, pues claro es el testigo en destacar que la dejó directamente en poder del doctor Ospina.

Tampoco puede el tribunal dejar de resaltar que la relación de amistad íntima que de muchos años atrás ligaba a las familias Ospina y Moreno (padrinos de matrimonio y de alguno de los hijos, fincas vecinas, frente común el algunos negocios entre ellos el de Sadeico) y el haber trabajado el doctor Sergio Moreno en el diario La República, dan verosimilitud a la explicación del declarante doctor Moreno acerca de cómo se llevó a cabo la reunión del 20 de noviembre, aspecto además corroborado por la forma como el mismo doctor Ospina explicó se había llevado a cabo otra similar el 14 de ese mismo mes y concerniente a ese negocio jurídico, al relatar:

“Cuando yo expedí la carta, Sergio más que todo como abogado era el que más o menos dictaba las condiciones, y Aurora es mi secretaria, y si mal no recuerdo eso fue hecho por ahí como a las seis de la tarde”.

3.1.1.5. Pero, asumiendo en gracia de discusión que doctor Ospina no hubiera recibido la nota de aceptación o, lo hubiera hecho pero no tomó el cuidado de leerla y se le traspapeló, existen otros elementos probatorios que fuerzan al tribunal a concluir que necesariamente el conocimiento de dicha nota se hizo antes de cuando lo admite el doctor Ospina.

En verdad, afirma el doctor Ignacio Moreno en su interrogatorio de parte, que en el mes de febrero de 1997, se llevó a efecto un almuerzo en el restaurante del club Metropolitan al que asistieron los directivos de Sadeico doctores Jiménez y Escalante donde él informó acerca del negocio del 14 de noviembre de 1996 y agrega:

“…en presencia del mismo doctor Ospina les dije que yo les acababa de informar el acuerdo que teníamos sobre las acciones de él, en ese almuerzo en el club Metropolitan…” (fl. 211).

El declarante doctor Luis Fernando Jiménez Vargas, socio y gerente de Sadeico, acepta que en el almuerzo del club Metropolitan se hizo referencia al negocio de noviembre 14, cuando señala:

“…Realmente es la primera vez que en forma escrita me entero de que ellos están en alguna posible de algunas acciones (sic), efectivamente en el Club Metropolitan en la fecha que dice la comunicación, el doctor Ignacio sacó un documento y nos dijo: Tengo este documento, tengo una opción de compra de acciones, no lo leí, pero supongo que es el mismo” (fl. 105).

Este aspecto lo confirma el doctor Mauricio Escalante, socio y subgerente de Sadeico, así:

“Doctor Galindo. ¿Usted no estuvo en un almuerzo que se llevó a cabo a mediados o finales de febrero, antes de la comunicación, con socios o accionistas de Sadeico en el Metropolitan Club?

“Señor Escalante: Sí señor, no recuerdo la fecha exacta, tal vez aquí en esta comunicación la dice, 26 de febrero de 1996, en un almuerzo que se realizó en el Club Metropolitan, el ingeniero Ignacio Moreno nos comentó que él estaba realizando una posible negociación, en ese momento tenía una comunicación en su poder pero no nos entregó copia de esa comunicación … la invitación del almuerzo sí fue del doctor Ignacio Moreno, no diría que él nos advirtió, nos contó que estaba adelantando una posible negociación con el doctor Rodrigo Ospina y tenía en su poder un documento que nosotros en ese momento no obtuvimos copia de ese documento” (fl. 122).

Téngase presente que en el expediente están probadas las graves divergencias que tiene el doctor Moreno con los administradores de Sadeico, lo cual explica que ellos acepten que en la reunión se puso de presente el documento, pero señalen que “oficialmente” y por escrito no lo conocieron sino hasta cuando se les remitió, días más tarde por del doctor Moreno, lo cual lleva a resaltar que es este otro indicio acerca de que si había respondido, dada la forma como desarrollaba su conducta el doctor Ignacio Moreno.

Aspecto de sumo interés para evidenciar que el doctor Ospina tenía que haber conocido antes de la época en que lo acepta, o sea para finales de 1997, la carta de aceptación de la comunicación que surtió el 14 de noviembre de 1996 esta en que en las notas que confiesa haber recibido de parte del doctor Moreno fechadas el 17 y el 21 de marzo se hace expresa mención a la vigencia de la oferta de noviembre 14 de 1996 sin que se haya mencionado por parte del doctor Ospina lo atinente a la no aceptación oportuna de ella, lo que tan solo viene a ocurrir en respuesta que él da el 23 de abril de 1997, que es fecha muy distante a finales de 1997.

También para el tribunal constituye indicio en orden a establecer la vigencia de lo ofrecido en noviembre 14 por hacer(sic) sido aceptada la misma, la circunstancia de que dentro de ella se mencionaba que la suma de $ 28.900.000 que a buena cuenta del fallido negocio de venta de acciones había recibido el doctor Ospina, respecto de la cual inicialmente el doctor Ospina hace referencia que no tiene vinculación alguna con la nota del 14 de noviembre de 1996, expresándose así al responder pregunta del árbitro doctor Madriñán:

(sic)“Si correcto es otro cheque diferente, este doctor Madriñán es diferente este no tiene nada que ver con los cheques de acá este cheque fue producto de una venta, nosotros hicimos una distribución en la compañía de los activos y entre esos activos nos quedaron unos equipos en compañía a Ignacio Moreno y a mí, entonces él, yo vendí uno de esos equipos, lo tenía en consignación allá al hijo mío, lo vendió y me quedaba un remanente de estos 28 millones de pesos, entonces como estábamos adelantando el negocio le dije, hombre présteme yo le presto déme los 20 millones de pesos, yo le pago el 3% y usted eso lo cancela cuando hagamos el negocio y así quedó” (fl. 193).

Es de relievar que al recabar posteriormente el tribunal mayores precisiones acerca del mismo punto, el interrogado se ratificó en su versión, amplió detalles acerca de ella y advirtió:

(sic)“Era un préstamo, y por eso yo le pagaba intereses mensualmente, si hubiera sido una lo que se usa ahora, que es a la memoria, unas arras entonces no hubiera tenido intereses normalmente y no se hubieran devuelto porque el contrato de promesa de compraventa no tenía fecha, entonces no podían ser arras era un préstamo y por eso en el momento en que ya yo les dije esa oferta mía del 14 de noviembre, no se puede sostener, porque han cambiado las circunstancias, porque la empresa ha dado un vuelco ante una situación de haberse ganado tres contratos de una muy apreciable suma, entonces cuando ya noté que íbamos a tener diferencias dije, le pago su deuda, después me devolvió la plata, le vuelvo y le pago la deuda, es una deuda la que yo tengo no tengo una plata para que sean arras” (fls. 197, 198).

Resalta el tribunal que no en una sino en dos ocasiones y con toda clase de detalles hace su explicación el doctor Ospina acerca del origen de los $ 28.900.000 y relieva de lo transcrito que, además, acepta la vigencia de lo señalado en su nota del 14 de noviembre, poniendo de presente la razón por la que no la sostiene:

“…y por eso en el momento en que ya yo les dije esa oferta mía del 14 de noviembre, no se puede sostener, porque han cambiado las circunstancias…” (fl. 197).

Si se tiene en cuenta que las circunstancias cambiaron solo a partir de enero de 1997, cuando Sadeico logra unos importantes contratos es menester concluir que si no se sostiene el negocio del 14 de noviembre de 1996 por ese motivo sobreviviente, era porque estaba en vigencia y así lo entendía el doctor Ospina, lo que solo se explica si era conciente de su aceptación.

En adición a lo analizado se tiene que tácitamente el doctor Ospina acepta la vigencia de la supuesta oferta y opción, cuando al ser preguntado por el apoderado de la parte convocante el motivo por el cual no respetó el plazo del año que figuraba en el documento del 14 de noviembre de 1996, no expresó, como era de esperarse que fue debido a no haber sido aceptada en tiempo, sino que expuso:

“Porque no tenía que esperar para hacer una precisión de un precio, por la circunstancia que he explicado, la empresa había cambiado de precio, de valor por esas circunstancias y le cumplí en cuanto a que él tenía la primera opción pero si hasta ese momento, si en ese momento no aceptaba esa opción yo ya me sentía libre de hacer lo que quisiera, yo lo que hice fue esperarme hasta fines de noviembre porque siempre tuve la idea de que la acción de acuerdo con esos contratos y los que hubiera podido conseguir la empresa en el año, iba a valer mucho más.

“Entonces esa fue la razón para haber cambiado las condiciones.

“Fue la razón, sí claro”. (fl. 201).

Por lo expuesto, no es viable aceptar la apreciación del señor apoderado de la parte demandada, basada en conjeturas huérfanas de sustento probatorio y que además desconocen el hecho cierto de que la nota de aceptación de doña Aurora está en original pero escrita en una copia, contenidas en el alegato de conclusión acerca de que:

“…de algún modo alguien logró copiar en él la firma de Aurora Caicedo. Quién lo hizo, no tengo idea. Pero sí se porqué lo hicieron … Todos lo sabemos, y cómo lo hicieron? Tampoco tengo idea pero me pregunto: porqué en el expediente no aparece el documento en el que se vea en original la supuesta firma de Aurora Caicedo. Porqué se quiere ocultar ese documento”

Para terminar este acápite el tribunal resta importancia al hecho de que la carta de aceptación de la oferta que se remitió a los administradores de Sadeico, tal como obra en el expediente (fl. 116 del cdno. de pbas.) no corresponda a la firmada por doña Aurora Caicedo, por ser admisible la explicación dada por el doctor Ignacio Moreno acerca de que se empleó una de las copias que se obtuvieron del computador, lo que es conducta que no puede ser calificada como de exótica o infrecuente en nuestro medio, a más de que en su texto tiene total coincidencia con la suscrita como recibida por doña Aurora Caicedo.

3.2. Encuentra el tribunal que las pruebas analizadas le llevan la certeza referente a que el contenido del documento de noviembre 14 de 1996, fue aceptado por el destinatario del mismo, el doctor Ignacio Moreno, el día 20 del mismo mes, es decir en tiempo oportuno para hacerlo, pues de así no haber ocurrido estaría de sobra cualquier otro comentario diverso a que, de realmente ser una oferta, cesó en sus efectos, razón por la cual difiere de lo sostenido por el señor apoderado de la parte demandante en su alegato de conclusión acerca de que “Esta probado, en primer lugar, que el convocante no dio respuesta de aceptación a la oferta. A pesar de los pesares y a pesar de la rasgadura (sic) de vestiduras que aquí hemos visto, no demostró el convocante haber dado respuesta de aceptación”.

Por lo anterior es pertinente proceder a analizar los alcances jurídicos del documento de fecha 14 de noviembre de 1996 que cursa el doctor Rodrigo Ospina Hernández al doctor Ignacio Moreno, así como de la nota de esa misma fecha pero entregada el 20 de noviembre donde este último dice aceptar lo que se le está ofreciendo por el primero.

4. Con relación a los documentos antes citados que, como se advirtió obran a folios 45 a 47 del expediente, el tribunal encuentra luego de un análisis detallado de los mismos que dada la forma como se hallan consignadas las estipulaciones allí previstas, de ellos no surge ninguna relación obligacional que pueda ser vinculante para las partes debido a que no existe oferta, tampoco opción y menos pacto de preferencia, por cuanto no se estructura ningún elemento tipificador de alguna de estas figuras contractuales, como se pasa a sustentar. En efecto:

4.1. Como ya se advirtió en el numeral 1.1. de este laudo el denominado “Acuerdo de venta de derechos” suscrito entre las partes el 20 de septiembre de 1996, junto con el “acuerdo interno” complementario del mismo documento, que obran a folios 42, 43 y 44 del cuaderno de pruebas, fue resciliado de común acuerdo por las partes y nunca tuvo un desarrollo efectivo.

4.2. Pocas semanas después se produjo la carta del 14 de noviembre de 1996, que se ha constituido en el núcleo fundamental de este proceso, a la que las partes se han referido a lo largo del mismo, indistintamente con los apelativos de “oferta” y “opción de compra”, y a la cual la parte convocante atribuye plenos efectos vinculantes ante la aceptación de sus términos por parte del destinatario, mientras que la convocada se los niega al afirmar, con igual convicción, que la mencionada aceptación nunca se produjo.

4.3. En la comunicación de Rodrigo Ospina Hernández a Ignacio Moreno Restrepo se destacan los siguientes apartes:

“Ratifico mi propuesta de ofrecerle en venta ochocientas cincuenta mil acciones (850.000) de que soy titular en la sociedad Sadeico S.A. ...

…El precio total de venta de mis acciones será la suma que se determine por un experto avaluador al momento de la venta y teniendo en cuenta el valor de los activos de la sociedad a dicha fecha…

…Con relación con esta propuesta para la venta de mis derechos en la sociedad Sadeico S.A., le manifiesto que la primera opción de compra, dentro del año siguiente a esta comunicación la tendrá usted, o la persona que usted señale…

… La presente se regirá por los principios (sic) generales de la oferta, consagrados en el Código de Comercio Colombiano”.

De este texto surgen las siguientes preguntas: se trata de una oferta de venta de acciones? O se trata de opción para la venta de unas acciones?.

4.4. De la carta del doctor Ignacio Moreno Restrepo a Rodrigo Ospina Hernández se destacan las siguientes frases:

“Referencia: Su propuesta de venta de la totalidad de acciones en la sociedad Sadeico S.A.

He recibido por escrito, su oferta de venta de totalidad de acciones que usted posee en la sociedad Sadeico S.A., fechada el día de hoy 14 de noviembre de 1996, y por dicha razón le manifiesto que acepto y estoy de acuerdo con los términos de dicha oferta y en las condiciones y plazos que usted ha establecido y donde me concede primera opción de compra.

Por lo tanto quedará entendido que dentro del plazo señalado por usted, y en el evento de venta de sus acciones durante dicho plazo yo mantendré dicho derecho de compra de las acciones…”.

De este texto surgen las preguntas correspondientes: ¿Se aceptó una oferta de venta de acciones? ¿O se aceptó una opción de venta de acciones?

4.5. Por la manera como se encuentra redactada la carta del doctor Ospina, tal como fue transcrita en la parte pertinente, y por la respuesta del doctor Moreno, también en el aparte que ha sido transcrito, es claro que el vendedor doctor Ospina, se reservaba el derecho de tomar en el futuro la decisión de vender, la cual, por lo mismo no era aún una decisión en firme. Lo anterior se encuentra claramente corroborado por la respuesta dada por el doctor Moreno, en desarrollo de su interrogatorio de parte, a una pregunta del doctor Ordóñez:

Al ser preguntado por el árbitro acerca de si: “al aceptar la oferta o la opción de que se ha hablado del 14 de septiembre con esa carta del 20 de noviembre (sic), de 14 de noviembre con la carta del 20 del mismo mes, no debió usted proceder a promover el nombramiento del perito que debía evaluar las acciones y porqué no procedió a eso?, respondió el doctor Moreno: “doctor Ordóñez: Si usted lee el texto de la opción, para darle cualquier nombre, está condicionado a que el dueño de las acciones decida venderlas, yo no podía obligar al doctor Ospina a nombrar un perito si él no las quería vender, o sea yo tenía que esperar a que el doctor Ospina decidiera la venta de sus acciones para sugerir el nombramiento de un perito; por eso, cuando él en marzo me comunicó o me dio un plazo perentorio de siete días en una nueva o en una contraoferta, fue cuando yo ejerciendo mis derechos, le sugerí, porque tampoco podía imponerlo, el nombramiento del perito; no podía hacerlo antes de que él decidiera hacerlo” (fl. 266 cdno. de pbas.).

Lo anterior, hace claramente descartable la idea de que la carta de 14 de noviembre de 1996 emanada del doctor Ospina y dirigida al doctor Moreno, pueda constituir una “oferta”, ya que ella supone necesariamente la intención en firme del oferente de celebrar el negocio ofrecido. Al respecto expresa el artículo 846 del Código de Comercio, que: “la propuesta será irrevocable. Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”.

4.6. Adicionalmente, tampoco se trata de una oferta el documento que se analiza, si se observa que el mismo, al no señalar el precio de las acciones, sino deferir su determinación al dictamen de un perito avaluador que debía, además, ser designado de común acuerdo por las partes, carecía de un elemento esencial para el negocio que era indispensable a fin de que la oferta se tipificará, toda vez que es sabido que la misma debe referirse a un negocio completo, identificado íntegramente con sus elementos esenciales y con los accidentales que desee incluir el oferente. En efecto: la oferta en los términos del artículo 845 del Código de Comercio debe contener los elementos esenciales del negocio propuesto, esto es, en términos del artículo 1501 del Código Civil, “aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”. Tratándose, de una venta (cesión) de acciones esos elementos son: la obligación de transferir las acciones de que es titular el oferente, identificadas además por su número, por tratarse de un género, y el precio al cual está dispuesto a vender. Precio, que a voces del artículo 920 del Código de Comercio, debe ser convenido por los contratantes o establecida la manera para determinarlo, sin lo cual no habrá compraventa (el resaltado no es del texto).

4.7. La oferta, para Jorge Suescún Melo, “debe ser precisa, firme y desprovista de equívocos de manera que exprese una clara voluntad de obligarse, para que la aceptación de su destinatario sea suficiente para formar el contrato”, y agrega más adelante, en cuanto a los elementos convencionalmente esenciales: “Las partes pueden subordinar su acuerdo a un elemento, generalmente accesorio pero que ellos consideran, en un caso particular como esencial. Por ejemplo, la fecha y el lugar de entrega, o la época, el lugar y la forma de pago, con una cuota inicial o sin ella. Las partes pueden subordinar el perfeccionamiento del contrato a que haya acuerdo sobre estas modalidades; a falta de dicho acuerdo no hay contrato. La jurisprudencia francesa exige que para que el elemento accesorio se convierta en esencial deber haber sido objeto de un pacto expreso” (el resaltado no es del texto). Derecho privado estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Cámara de Comercio de Bogotá, tomo I, página 308, 361. En el mismo sentido se pronuncian Guillermo Ospina Fernández, Teoría General del Contrato, Editorial Temis, cuarta edición, página 147, Bogotá, 1944 y Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, tomo I, sexta edición, biblioteca Jurídica Diké 1994.

4.8. Dice igualmente el doctor Gabriel Escobar Sanín en su obra “Negocios Civiles y Comerciales” tomo II, 1ª edición de 1994, Editorial Diké Bogotá, páginas 439 y ss.:

“La indicación completa de todos los elementos del negocio se refiere a los esenciales de los contratos tipificados (art. 845) y a los accidentales, como la condición, el plazo, el modo, la cláusula penal y las arras, ya que los naturales se hallan establecidos en la ley para suplir el silencio de las partes (art. 1501). Si fuese ofrecida la celebración de un negocio no previsto legalmente, o innominado, su integridad debe incluir los elementos que la parte considere esenciales y naturales del mismo. En síntesis, pues, el resultado práctico jurídico es que el destinatario pueda contestar simplemente “sí” acepta o “no” el negocio en su integridad, para que pueda configurarse el consentimiento sin discrepancias sobre un mismo objeto”.

En conclusión, no se hallan reunidos los requisitos para que se estructure la oferta mercantil.

4.9. Estando descartada la oferta, cabría preguntarse si el cruce de las cartas de noviembre 14 de 1996, pudo significar la formalización de un contrato de opción entre las partes.

Al respecto se tiene que la denominada por algunos “promesa unilateral” de contrato, tipificada entre nosotros por la Ley 51 de 1918 en su artículo 23, se caracteriza por ser una figura de naturaleza contractual, a diferencia de la “oferta”, genera obligaciones solamente para una de las partes, en este caso la que otorga la opción. Reza el mencionado artículo 23: “La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición será ineficaz”.

Lo anterior nos indica claramente que tampoco la carta de noviembre 14, complementada con la contestación del día 20 siguiente, tienen la virtualidad de tipificar, en este caso, una opción de compraventa, toda vez que, como quiera que se mire, o el doctor Ospina como persona que otorgaba la opción permanecía libre de vender y era el beneficiario el que se obligaba a comprar si esa decisión se producía, lo cual conlleva la generación de obligaciones solamente para quien por definición no es el que las asume cuando se trata de la opción, o la condición a la cual se defería la opción era la simple voluntad de quien la otorgaba, lo cual equivale a someter el acto a una condición potestativa que depende de la voluntad de uno de los contratantes, lo que resta, a su vez, eficacia como tal, privando nuevamente a la opción de uno de sus elementos esenciales.

4.10. Por lo demás, también la opinión requiere que se incluyan en la misma todos los elementos esenciales del negocio ofrecido. El doctor Gabriel Escobar Sanín en su obra ya citada, señala como uno de los requisitos de la opción:

“6. Debe contener totalmente el contrato futuro, pues como objeto que es del preparatorio, debe estar precisado completamente” (pág. 486).

La opción, que surge de un acuerdo de voluntades, consiste en el compromiso que una parte asume o se impone, en este caso el vendedor, mientras la otra adquiere el derecho de exigir la venta o de renunciar a ella. Por ello el pacto de opinión, para ser vinculante requiere de la identificación del contrato opcionado, es decir el objeto de las declaraciones de voluntad (C.C. art. 1517) la cosa a vender y el precio, pues en ausencia de la una o del otro no podrían precisarse la obligación del opcionante y los derechos del opcionado. La incertidumbre sobre el precio, al fallar el mecanismo para determinarlo (C.C. art. 1518, inc. 2º), conduce inexorablemente a su existencia a las voces de los artículos 1502 del Código Civil y el 898 del Código de Comercio.

De lo dicho, debe concluirse que habiendo quedado la determinación del precio a la fijación de un perito avaluador que “sería nombrado por las partes de común acuerdo”, expresión en la cual convino, sin reserva alguna, el interesado doctor Moreno, al no haberse acordado en todo el proceso de negociación el nombre de esa persona, no se estableció el precio. Por ello, la supuesta opción, si su otorgamiento hubiera sido la intención de las partes, no se conformó ante la ausencia de un elemento esencial de la venta que constituía su objeto.

La ausencia del precio, o de la forma vinculante para precisarlo, elemento esencial del contrato de venta de las acciones y por lo tanto uno de los extremos de la oferta o del pacto de opción, es evidente a lo largo del proceso de negociación, y aunque posteriormente en la oferta del 13 de marzo de 1997 el oferente establece uno, en la respuesta del día 17 siguiente, el oferido expresa que tiene a su favor una opción anterior, configurada desde el 14 de noviembre de 1996 y que propone el nombre de un avaluador que, además de avaluar las acciones (precio), también determinará los plazos. Y es que, desde un principio, se advierte de la documentación que obra como prueba de las declaraciones de parte, que se preveía que el monto de la venta de las acciones podría estar alterado con la exclusión del patrimonio de la sociedad se varios activos, así como de las utilidades, como se señaló en la venta de derechos de 20 de septiembre de 1996 y en la carta de 14 de noviembre de 1996 en la cual, expresamente, se afirma que el precio lo determinará el perito teniendo en cuenta “el valor de los activos de la sociedad a dicha fecha” (el momento de la venta).

4.11. De todo lo anterior, surge la evidencia de que entre las partes que se enfrentaron en este proceso no se alcanzaron a estructurar las figuras ni de la oferta ni de la opción de compraventa, dado que por las particulares circunstancias que rodearon las manifestaciones de voluntad intercambiadas en las conversaciones y documentos previos, estuvieron ausentes los elementos esenciales que tipifican estas figuras precontractuales.

4.12. Quizás, para concluir este análisis, quedaría por inquirir si se perfeccionó un “pacto de preferencia”, tal como el mismo se encuentra tipificado en el artículo 868 del Código de Comercio, ya que esta figura se caracteriza fundamentalmente por implicar, ella sí, que la vinculación depende exclusivamente de la voluntad potestativa del oferente, quien simplemente se obliga a que, si realiza el contrato, preferirá al beneficiario del pacto para su conclusión, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga.

Esta figura que parece acomodarse más que ninguna otra a los hechos que se sucedieron en el caso que estudia el tribunal, toda vez que, como ha quedado dicho, el doctor Ospina, quien era la persona que eventualmente vendería las acciones objeto de la negociación, estaba en libertad de tomar esa decisión conforme a la carta de 14 de noviembre y a la aceptación de la misma, tampoco puede configurarse sin la presencia de un precio fijo o sin la existencia de un precio propuesto por un tercero.

Con esta óptica se tiene que el doctor Ospina eventualmente aceptó preferir como comprador al doctor Moreno, en el evento en que decidiera vender sus acciones con posterioridad, pero aceptó preferirlo sin que el precio de las acciones estuviere definido y sin que se hubiera dado la referencia al precio ofrecido por un tercero. En esas condiciones, era previsible que la preferencia ofrecida no tuviera, como en efecto, no tuvo, oportunidad de realización y quedara superada por acontecimientos posteriores, en desarrollo de los cuales, el oferente precisó un precio que resultaba inaceptable para el potencial comprador.

Tampoco, pues, un pacto de preferencia con fuerza vinculante, puede darse por acreditado en este caso.

Resta por analizar lo sucedido entre las partes con posterioridad al intercambio de las comunicaciones de noviembre de 1996 que se han comentado en los párrafos anteriores:

5. Establecido como ha quedado que de los documentos del día 14 de noviembre de 1996 no emana ninguna relación jurídica vinculante pues la forma como se dio redacción al acuerdo de voluntades generó una figura ausente de contenido obligacional, debe el tribunal determinar los alcances de los sucedido a partir de marzo 13 de 1997 para precisar si de ellas surge vínculo para las partes que pueda ser objeto de decisión por este tribunal.

5.1. Fechada el día 13 de marzo de 1977 (sic), pero en el entendido de que múltiples pruebas evidencian que se trata de un error mecanográfico y el año es 1997, el doctor Rodrigo Ospina Hernández remite al doctor Ignacio Moreno, comunicación donde hace referencia a conversación de ese día y le ofrece las acciones de que es dueño en Sadeico por la suma de $ 350.000.000, pagaderos en tres contados, el primero el día 21 de marzo y los dos restantes en los dos meses subsiguientes, respaldados con garantía bancaria, anotándose que:

“Esta opción tendrá un plazo hasta el 21 de marzo de 1977 (sic) 1:00 p.m. Queda entendido que al no hacer uso de la opción, quedo en libertad de vender estas acciones a un tercero” (fl. 62).

5.2. El 17 de marzo de 1997 el doctor Ignacio Moreno se dirige por escrito al doctor Ospina y acusa recibo de la nota anterior, pero resalta la vigencia del acuerdo del 14 de noviembre de 1996:

“…cuyo documento firmado por las partes en fecha noviembre 14 de 1996, reposa en sus archivos…”.

Además propone el nombre del avaluador, y en suma, se atiene en un todo a los términos del documento de fecha 14 de noviembre de 1996.

5.3. No obstante, el 21 de marzo de 1997, de nuevo el doctor Ignacio Moreno se dirige por escrito al doctor Ospina en nota que referencia como “carta remisoria a la aceptación oferta de venta de la totalidad de sus acciones en Sadeico S.A.”, donde, en lo pertinente, textualmente señala:

Hubiera deseado entregarle personalmente esta aceptación esta aceptación (sic) de su oferta de venta de la totalidad de las acciones que posee en Sadeico S.A., de fecha marzo 13 de 1997 y dentro del plan fijado en dicha oferta, a fin de poder llegar a un rápido acuerdo sobre el nombre del avaluador del precio de los mismos, según lo establecido claramente en nuestro contrato de opción de compra, suscrito el día 14 de noviembre de 1996, a cuenta de cuál usted recibió el pago anticipado de $ 28.900.000.00 … Estoy sin embargo a su total disposición para acordar con usted el nombre del experto avaluador del precio de sus acciones en caso de que por cualquier motivo usted no acepte el nombre propuesto de nuestro común amigo el doctor Arturo Zuluaga, o él no pueda aceptar dicho encargo. Así mismo y dado que usted ha considerado necesario exigirme garantía bancaria para respaldar mi compromiso a fin de igualar (en cuanto a garantías se refiere y partiendo del principio que todas las demás estipulaciones se sujetarán exclusivamente a lo estipulado en el contrato de opción de compra de fecha suscrito el 14 de noviembre de 1996) las condiciones de la oferta de compra de sus acciones que según me ha manifestado ha recibido de los accionistas Mauricio Escalante y Luis Fernando Jiménez, estoy adjuntando copia de la certificación del Banco Colpatria de fecha marzo 20 de 1997 sobre la aprobación de dicha garantía en su favor, en caso de que la misma sea indispensable”.

5.4. De la lectura de la “referencia” del documento de marzo 21 emanado del doctor Ignacio Moreno, y de su parte inicial resaltada en la transcripción, pareciera colegirse que se trata de la aceptación de una nueva oferta, circunstancia que hubiera dejado sin efecto lo propuesto el 14 de noviembre de 1996; empero, al ser analizado el desarrollo de la respuesta se encuentra el intérprete con que lejos se estaba de estar aceptando la, esta sí, oferta, de manera incondicional, pues la sola circunstancia de no admitirse el precio señalado por el doctor Ospina evidencia que no existió aceptación incondicional de la nueva propuesta, lo que a la luz de lo señalado por el artículo 855 del Código de Comercio determina que no generó efectos.

Releva de mayores comentarios acerca de este enfoque, el análisis que el doctor Rodrigo Ospina realiza en la carta que dirige al doctor Ignacio Moreno y que obra a folios 54 y siguientes del expediente donde advierte, con razón, que:

”En marzo 17 hubo de parte suya no una aceptación sino una contraoferta; contraoferta que como he explicado no me satisfizo”.

5.5. Esa propuesta de marzo 13 de 1997 además fue dirigida en la misma fecha a otros accionistas tal como lo destacan, Luis Fernando Jiménez (fl. 107) y Mauricio Escalante (fl. 123), a quienes no interesó.

5.6. Así las cosas, encuentra el tribunal que al analizar lo sucedido a partir del 13 de marzo de 1997, fecha del documento este si contentivo de una verdadera oferta, dado que están nítidamente delineado los elementos tipificadores del negocio jurídico, al no haber sido aceptada incondicionalmente, a la luz del artículo 855 del Código de Comercio, la respuesta vino a erigirse en una nueva oferta, esta vez por parte del doctor Ignacio Moreno, lo que a su vez no fue aceptada por el doctor Rodrigo Ospina. Lo anterior determinó que cesara todo efecto jurídico en relación con los posteriores intentos de formalizar el negocio.

5.7. Quiere dejar sentado el tribunal, consideración que, con otras adicionales, se debe tener presente en el momento de resolver lo concerniente a las costas, que no observa que el precio señalado en la oferta del 13 de marzo de 1997 fuera un reflejo aproximado del valor que podían tener las acciones, con todas las exclusiones allí previstas, si se considera que pocos meses más tarde el doctor Ospina realizó la venta de sus acciones en Sadeico por una suma y unas condiciones de pago que evidencian que el propósito de la nota del 13 de marzo de 1997 era privar de eventuales efectos a lo convenido en noviembre de 1996, pues en noviembre de 1997 vendió sus derechos al señor Francisco Martínez “por ciento veinte millones de pesos” (fl. 199), es decir casi la tercera parte de lo que le pedía al doctor Moreno y no obstante que el doctor Ospina dice, en comunicación que remitió el presidente del tribunal el día 9 de noviembre de 1998, de la que adelante se ocupa en especial el tribunal, que el doctor Moreno le ofreció por esas acciones la suma de $ 300.000.000.

6. Como conclusión de lo expuesto, el tribunal debe negar la pretensión primera de la demanda, concerniente en que “se declare válida la relación precontractual de oferta y opción de compra … de conformidad con el documento suscrito el 14 de noviembre de 1996”, con la expresa advertencia de que como las restantes pretensiones, tanto consecuenciales como las subsidiarias, dependen del éxito de la primera, todas ellas deben ser negadas.

Pone de presente el tribunal que la decisión anterior está soportada en la aplicación del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que en su inciso primero prescribe que el juez debe declarar probado, aun de oficio, cualquier hecho que constituya una excepción, como en este caso lo ha hecho sobre el supuesto de inexistencia de efectos obligacionales de los acuerdos del 14 de noviembre de 1996, pues la base de las nueve excepciones propuestas por la parte demandada consistió en que existió el contrato de oferta y el de opción pero que se extinguieron sus efectos, lo que ya se ha visto no sucedió, de manera que la determinación no implica declarar probados ninguno de los hechos exceptivos propuestos, circunstancia que igualmente se debe tener presente al momento de resolver lo atinente a las costas de proceso.

7. Si bien es cierto que por la índole de la decisión que se toma al dictamen pericial rendido deja de ser operante para efectos de orientar la conducta de los falladores, no lo es menos que el mismo ha sido objetado por el señor apoderado de la parte demandada por estimar que contiene errores graves, de ahí que, de tener razón el objetante, se pueden derivar decisiones sancionatorias a cargo de los peritos tales como restituir los honorarios que se les pagaron e incluso su exclusión de la lista y de auxiliares de la justicia, tal como lo ordena el artículo 238 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 6º de la 446 de 1998, es del caso resolver en esta oportunidad la objeción, a lo cual se procede.

7.1. En escrito del 29 de octubre de 1998, el señor apoderado de la parte convocada señala que las bases de la objeción tienen su origen en que “es el cuestionario planteado en el libelo, la fuente del grave error”, pues señala dos puntos:

“4.1. No cabe duda. La petición que el convocante hace para que en la peritación se produzcan unas exclusiones, jamás ha debido haberse planteado. Si se hubiese planteado la pregunta escueta, tal como ocurrió en la audiencia en donde se decretó esa prueba —sin añadir nada relativo a la exclusiones—, no solo los peritos ninguna exclusión hubiesen hecho, sino que no estaríamos formulando esta objeción” (fl. 180 del cdno. ppal.).

7.2. El trabajo presentado por los expertos Ana Matilde Cepeda y Jorge Torres Lozano (fls. 135 a 166 del cdno. de pbas.), se limitó a desarrollar de acuerdo con sus conocimientos y de una manera que encuentra el tribunal seria y razonada, las respuestas a los interrogantes tal y como les fueron presentados por la parte demandante y en ese orden de ideas cumplieron adecuadamente con su misión.

No era del resorte de los peritos entrar a definir si debían o no responder las preguntas, si los supuestos en ellas contenidos eran o no atinados, pues su deber era contestar el cuestionario correspondiente a la prueba tal como se decretó, de manera que la censura por el error grave carece de soporte por no ser propio de los peritos entrar a decidir si la segregación de los derechos en el lote el Mirador y la exclusión de las utilidades pendientes de pago eran “jurídica y contablemente imposibles” o “impropias” como las califica el objetante, pues esa era labor del tribunal, llegado el caso y en su momento.

Y es que, tal como atrás quedó transcrito, la objeción realmente no se endereza contra el dictamen, sus fundamentos o conclusiones, tal como lo exige la ley, sino respecto del cuestionario que, extemporáneamente estimó la parte demandada era inadecuado, aspecto que muy bien ha podido poner de presente antes de que se decretara la prueba o, incluso, recurriendo el auto donde se dispuso la práctica de la pericia.

Por estas contundentes razones, se declarará no probada la objeción por error grave al dictamen pericial.

8. Como es obligación ineludible de los árbitros cumplir los deberes que, como jueces que son, les impone el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, no puede el tribunal pasar por alto lo sucedido en el desarrollo de la diligencia de interrogatorio de parte del doctor Rodrigo Ospina Hernández quien al ser preguntado por el tribunal acerca del origen de la suma de $ 28.900.000, dio las explicaciones que se transcriben en el punto 3.1.1.5 de este laudo y que obran a los folios 193, 197 y 198 del proceso, manifestaciones todas rendidas bajo la gravedad del juramento y respecto de las que terminó la diligencia sin observación alguna.

8.1. El día 9 de noviembre de 1998 el doctor Ospina remitió al doctor Ramón Eduardo Madriñán una comunicación donde advierte que las explicaciones que dio respecto de los $ 28.900.000 eran erróneas puesto que dichos dineros tenían un origen distinto del por él relatado y destacando que:

“Lamento muchísimo el error que involuntariamente cometí en mi explicación verbal ante usted y el tribunal. Quiero corregirlo y así lo estoy haciendo apoyándome solo en la verdad. Estoy dispuesto a afrontar cualquier consecuencia, pero ello es preferible a tener que avergonzarme en un asunto tan delicado como el nuestro” (fls. 204 a 206 del cdno. ppal.).

8.2. El doctor Ramón Madriñán estimó pertinente adjuntar la nota anterior al proceso y así de ella se dio conocimiento a las partes en la audiencia del 9 de diciembre de 1998, según consta en el acta 12, que obra a folios 306 y siguientes del cuaderno principal.

8.3. Debido a que la referida comunicación no forma parte de la diligencia de interrogatorio de parte surtido respecto del doctor Rodrigo Ospina, ni es posible para el tribunal entrar a pronunciarse acerca de si las explicaciones y, también nuevas circunstancias que en ella están contenidas, son atendibles, exclusivamente sobre la base del análisis del interrogatorio surtido, halla el tribunal que es del caso, en acatamiento de lo previsto en los artículos 24 y 25 del Código de Procedimiento Penal ordenar compulsar las copias de la versión escrita no objetada del referido interrogatorio, así como de la carta de fecha 9 de noviembre de 1998 dirigida por el doctor Rodrigo Ospina al árbitro doctor Ramón Eduardo Madriñán, con destino a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que investigue si se ha podido cometer un delito contra la administración de justicia.

9. Considerando que no prosperaron las pretensiones de la demanda, pero que dicha circunstancia está determinada por motivos ajenos a la estructuración probatoria de alguno de los nueve hechos exceptivos presentados por la parte demandada, dado que, de oficio, halló el tribunal demostrada una circunstancia diversa, cual es la carencia de efectos vinculantes para las partes de los contenido en los documentos ambos de fecha noviembre 14 de 1996, estima que es pertinente, atendido este central aspecto y, además teniendo en cuenta lo señalado en los apartes 3.1.1.4, 3.1.1.5, 5.7 y 6.1. de este laudo, que es del caso disponer que cada una de las partes debe asumir los costos que les demandó el adelantamiento de este proceso incluyendo los honorarios de los respectivos abogados, motivo por el cual no se hace condena en costas para ninguna de ellas.

VI. Decisión

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el tribunal de arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre Ignacio Moreno Restrepo por una parte y Rodrigo Ospina Hernández por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar, de oficio, que el acuerdo entre los doctores Rodrigo Ospina Hernández e Ignacio Moreno Restrepo, de que dan cuenta las comunicaciones cruzadas de fecha noviembre 14 de 1996, por carencia de los elementos esenciales tipificadores de la oferta, la opción y el pacto de preferencia, no generó un negocio jurídico vinculante.

2. Como consecuencia de lo anterior, negar la totalidad de las pretensiones de la demanda presentada por el doctor Ignacio Moreno Restrepo en contra del doctor Rodrigo Ospina Hernández.

3. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por la parte demandada al dictamen pericial rendido dentro de este proceso.

4. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la versión escrita de la diligencia de interrogatorio de parte rendido dentro del presente proceso por el doctor Rodrigo Ospina Hernández, así como de la comunicación que este envió el 9 de noviembre de 1998 al doctor Ramón Madriñán, con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue si pudo existir algún ilícito contra la administración de justicia.

5. Declarar que cada parte debe asumir los gastos en que incurrió dentro del presente proceso, así como el pago de los honorarios de los respectivos abogados.

6. Expídanse por secretaría sendas copias autenticadas de este laudo a cada una de las partes.

7. Protocolícese el expediente en la Notaría Dieciséis (16) de Santafé de Bogotá y devuélvanse las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. Si no fueren suficientes los provistos las partes deberán pagarlos al tribunal por mitades.

Notifíquese y cúmplase.

El laudo anterior quedó notificado en estrados a los apoderados de las partes y la secretaría hizo entrega de copia auténtica del mismo a cada uno de ellos, con las constancias de la ley.

No habiendo más asuntos que tratar el presidente dio por concluida la audiencia y para constancia se firma el acta por quienes en ella intervinieron.

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