Laudo Arbitral

Industria Colombiana de Productos Farmacéuticos de Consumo, Konsuma de Colombia S.A.

v.

Tecnoquímicas S.A.

Mayo 10 de 2001

Acta 13

En Bogotá, el diez (10) de mayo de 2001 a las 3:00 p.m., se reunieron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 72 Nº 7-82 piso 8º, los doctores Ernesto Gamboa Álvarez, quien preside, Antonio de Irisarri Restrepo y Jorge Cubides Camacho, árbitros y Ricardo Vanegas Beltrán, secretario. Igualmente asistieron los doctores Jorge Rodríguez Rojas y Fernando Hinestrosa Forero, apoderados de las partes.

El presidente abrió la audiencia prevista para proferir el fallo que pone fin al presente proceso y autorizó al secretario para dar lectura a las partes más relevantes del laudo. El laudo se pronuncia en derecho, fue acordado y expedido por unanimidad y está suscrito por todos los árbitros.

Laudo arbitral

Bogotá, diez (10) de mayo de 2001.

Agotado el trámite previsto en la ley y dentro de la oportunidad para hacerlo, se pronuncia en derecho el laudo que pone fin a este proceso arbitral, convocado por Industria Colombiana de Productos Farmacéuticos de Consumo, Konsuma de Colombia S.A. contra Tecnoquímicas S.A.

CAPÍTULO I

Antecedentes del trámite arbitral

El 21 de diciembre de 1999, la sociedad denominada Industria Colombiana de Productos Farmacéuticos de Consumo, Konsuma de Colombia S.A., presentó demanda, en la cual se plantearon los hechos y se hicieron las pretensiones que se relacionan a continuación:

1.1. Hechos de la demanda

1.1.1. El 30 de marzo de 1994, se celebró un contrato de compraventa entre Tecnoquímicas y Konsuma en virtud del cual la primera cedió a la segunda, a título de venta, el derecho de propiedad sobre las marcas comerciales y registros de nombre Yodora, que se especificaron en el mismo hecho en cuanto a los registros sanitarios y marcas comerciales.

Se transcribió el parágrafo de la cláusula primera del citado contrato, en el cual se estipuló que además de los registros y las marcas, la cesión hecha comprendía todos los registros sanitarios y marcas comerciales nominativas y figurativas en cualquier clase del Decreto 755 de 1972, símbolos, etiquetas, en general que hayan sido expedidos, que se encuentren en trámite de registro o de renovación con el nombre Yodora o alusivos a esta marca, tanto en Colombia como en los países donde estén registrados o se estén registrando y el vendedor se obligaba a realizar los traspasos necesarios en Colombia y en el exterior. Se estipuló en ese mismo parágrafo que la transferencia comprendía también el good will o buena reputación que hayan obtenido o puedan obtener los registros y marcas a nivel nacional e internacional.

1.1.2. Al transcribir la cláusula tercera del contrato, Konsuma resalta que el vendedor se obligó a responder de toda clase de vicios redhibitorios y que por lo tanto se obligó a salir al saneamiento de acuerdo con la ley.

Citó la parte demandante el parágrafo de la cláusula tercera del contrato, en el cual se pactó un plazo comprendido entre la fecha de la firma del contrato hasta el 31 de enero de 1995 para que el vendedor liberara totalmente las marcas y registros objetó de la compraventa y efectuara el traspaso de las marcas y registros libres de cualquier clase de gravámenes a favor del comprador.

1.1.3. Afirma la convocante que el precio total pactado para la compraventa celebrada fue la suma de $ 3.600.000.000, que debían pagarse así: $ 200.000.000 el 30 de marzo de 1994; $ 1.000.000.000 el 15 de abril de 1994; $ 1.200.000.000 el 1º de febrero de 1995 y, $ 1.200.000.000 el día 1º de febrero de 1996.

1.1.4. Se transcribió el parágrafo dos de la cláusula quinta del contrato celebrado entre Tecnoquímicas y Konsuma, en el cual se establece que si el vendedor no pudiere levantar la limitación y/o gravámenes sobre las marcas y los registros o en general no pudiera efectuar el traspaso sin ninguna limitación por cualquier causa, aquel reintegrará al comprador todas las sumas recibidas de este descritas en el hecho referido en el numeral anterior. Se estipuló también que en el mismo evento el vendedor reintegraría al comprador todos los valores que este hubiera pagado correspondientes a los gastos e inversiones ocasionados en desarrollo de la comercialización de las marcas y los registros, incluyendo sueldos y salarios del personal del comprador dedicados a este negocio, así como los de publicidad, mercadeo y en general cualesquiera gastos y costos incurridos por el empleador en dichas actividades.

1.1.5. Se transcribe como un hecho de la demanda también el parágrafo de la cláusula sexta del contrato, el cual establece que si no pudiera levantar las pignoraciones ni el traspaso de registros y marcas libres de todo gravamen, los márgenes brutos percibidos por el comprador desde el 1º de febrero de 1994 continuarían siendo de propiedad exclusiva de Konsuma y que no habría lugar a devolución alguna.

1.1.6. Afirma la convocante en su demanda que el 5 de enero de 1996 Konsuma ofreció a Tecnoquímicas la posibilidad de pactar un plazo de un año más, es decir hasta el 31 de enero de 1997 para que Tecnoquímicas obtuviera la liberación de los gravámenes y el levantamiento del embargo que pesaba sobre la marca Yodora pero que Tecnoquímicas no le dio respuesta a tal ofrecimiento. Señala que por el contrario, el 30 de enero de 1996 el representante legal de Tecnoquímicas remitió un fax a Konsuma en el que manifestó que no fue posible obtener la liberación de los gravámenes que pesaban sobre los registros y las marcas materia del contrato y que dada tal circunstancia, Tecnoquímicas estaba en disposición de ejecutar las previsiones correspondientes al contrato del 30 de marzo de 1994 y de proceder por lo tanto al reconocimiento de las prestaciones allí estipuladas. Es decir, al reintegro de los anticipos del precio y al cubrimiento de los márgenes brutos percibidos por Konsuma desde el 1º de febrero de 1994. Dichos márgenes cubrirían, según lo manifestado por Tecnoquímicas, los gastos e inversiones en que hubiere incurrido Konsuma.

1.1.7. La sociedad Konsuma, dice la convocante, fue constituida con el objeto de comercializar los productos marca Yodora y se dedicó de manera exclusiva a dicha comercialización, de manera que todos los gastos en que incurrió durante su operación fueron gastos de comercialización de la marca Yodora.

1.1.8. Se transcribió en la demanda la cláusula décima tercera que contiene la cláusula compromisoria con fundamento en la cual se integró este tribunal.

1.1.9. El 19 de noviembre de 1997 Konsuma presentó demanda arbitral en contra de Tecnoquímicas con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato de compraventa por parte de esta última y se le condenara a pagar los derechos e indemnizaciones que Konsuma consideraba le correspondían.

1.1.10. El Tribunal de Arbitramento dictó laudo el 4 de noviembre de 1998, en el cual negó las pretensiones de Konsuma y consideró que Tecnoquímicas no había incurrido en ningún incumplimiento, porque la terminación del contrato se había producido como consecuencia de una causal prevista expresamente por las partes y que no había lugar al pago de prestaciones derivadas de un supuesto incumplimiento; que restaba únicamente entre las partes proceder a la liquidación del contrato para que Tecnoquímicas pagara a Konsuma las prestaciones previstas en el mismo para el evento de la terminación. Se informa en la demanda que el tribunal se abstuvo de reconocerlas en el laudo porque en su sentir la parte actora no había formulado en su demanda una pretensión expresa en ese sentido.

Para corroborar lo dicho, se transcribió el numeral 15 de los considerandos del laudo antes mencionado.

1.1.11. Luego de transcribir los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva del laudo del 4 de noviembre de 1998, la convocante afirma que tiene y conserva derecho para hacer efectivas las previsiones del parágrafo 2º de la cláusula quinta y del parágrafo de la cláusula sexta del contrato y que corresponde a este tribunal decidir sobre tales restituciones y reconocimientos.

1.2. Pretensiones

Con fundamento en los hechos de la demanda, la sociedad convocante formuló al tribunal las pretensiones que se relacionan a continuación:

“Pretensiones

Primera: Declarar que el contrato de compraventa de todos los registros sanitarios y marcas comerciales relacionados con la marca “Yodora” (que en adelante denominaremos simplemente “Las marcas y registros”, que celebraron el día 30 de marzo de 1994, Tecnoquímicas en su condición de vendedora y Konsuma en su condición de compradora, (que en lo sucesivo denominaremos simplemente “el contrato”), terminó el día 31 de enero de 1996.

Segunda: Declarar en consecuencia, que la liquidación de el contrato conlleva la obligación de Tecnoquímicas de hacer a favor de Konsuma de manera cabal e íntegra las restituciones previstas en la cláusula quinta, parágrafo 2º del contrato, en concordancia con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula sexta del mismo contrato.

Tercera: Condenar en consecuencia, a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, la cantidad de ochocientos sesenta y nueve millones novecientos setenta y un mil seiscientos sesenta y seis pesos ($ 869.971.666) m/cte., por concepto de intereses corrientes causados sobre la cantidad de mil doscientos millones de pesos ($ 1.200.000.000) m/cte. entregados por la sociedad convocante a la sociedad convocada, como parte del precio pactado en el contrato.

Subsidiariamente, condenar a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma el incremento o excedente que la cantidad de $ 1.200.000.000 tuvo por indexación, calculada con base en el IPC desde las fechas en que Konsuma le pagó a Tecnoquímicas (mar. 30/94 y abr. 15/94) hasta el día en que esta efectivamente restituyó a Konsuma la cantidad de $ 1.200.000.000 sin ningún tipo de reajuste, junto con los intereses comerciales causados sobre ese incremento o excedente, desde el día en que se hizo la restitución de los $ 1.200.000.000 hasta cuando el pago de ese incremento o excedente se produzca.

Cuarta: Condenar, en consecuencia, a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, a título de restituciones y reconocimientos la cantidad de cuatro mil doscientos noventa millones de pesos ($ 4.290.000.000) m/cte., o las cantidades superiores que resulten demostradas en el proceso, a título de reintegro de gastos en que incurrió la sociedad convocante, los cuales se discriminan así:

4.1. La cantidad de tres mil cuatrocientos sesenta y un millones de pesos moneda corriente ($ 3.461.000.000), por concepto de gastos en que incurrió la convocante, desde la fecha en que se celebró el contrato, hasta la fecha en que recibió de la convocada la notificación de la terminación del mismo (ene. 31/96).

4.2. La cantidad de ochocientos veintinueve millones de pesos moneda corriente ($ 829.000.000) por concepto de gastos en que incurrió la sociedad convocante a partir de la fecha en que recibió de la convocada, la notificación de la terminación del contrato hasta el 30 de junio de 1996.

4.3. La cantidad de doscientos sesenta y nueve millones quinientos treinta y cuatro mil ochocientos cincuenta pesos ($ 269.534.850), causados por concepto de intereses comerciales sobre la suma de novecientos millones de pesos ($ 900.000.000), valor este que aportó la sociedad Farma de Colombia S.A. como capital de trabajo, para el normal desarrollo del contrato.

Quinta: Condenar a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, el valor de los intereses corrientes comerciales liquidados a la tasa máxima autorizada por la ley sobre los valores mencionados en la pretensión cuarta, numerales 4.1 y 4.2 así: (i) sobre $ 3.461.000.000 desde el día 31 de enero de 1996 y (ii) Sobre ($ 829.000.000) desde el día 30 de junio de 1996 y en ambos casos hasta el día en que quede ejecutoriado el laudo que así lo disponga.

Subsidiariamente. Ordenar que el pago de los valores señalados en la pretensión cuarta, numerales 4.1 y 4.2 se haga reajustándolos o indexándolos teniendo en cuenta la variación de índices de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, los cuales deberán ser liquidados desde la fecha en que la convocada debió hacer el pago o reembolso correspondiente, hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo que así lo disponga.

Sexta: Condenar a Tecnoquímicas pagar a Konsuma, el valor de los intereses moratorios, liquidados a la tasa máxima autorizada por la ley sobre todas y cada una de las cantidades por las cuales la convocada resulte condenada, desde el día siguiente al de la ejecutoria del laudo que se produzca en este proceso, hasta cuando el pago total se haga efectivo.

Séptima: Condenar a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, el valor de los intereses remuneratorios, liquidados periódicamente a la tasa máxima autorizada por la ley sobre los intereses comerciales adeudados con más de un año de anterioridad a cada período de liquidación, contados tales períodos desde la fecha de presentación de esta demanda hacia atrás, intereses a que hechos(sic) hecho referencia en las pretensiones tercera y quinta.

Octava: Condenar en costa a la convocada”.

1.3. Admisión de la demanda

El 23 de diciembre de 1999 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, decidió admitir la solicitud de convocatoria y correr traslado de la misma a Tecnoquímicas S.A. El 3 de abril de 2000 se produjo la notificación personal de tal providencia al apoderado de Tecnoquímicas S.A., quien dentro del término legal contestó la demanda.

1.4. Contestación de la demanda

Tecnoquímicas se pronunció sobre los hechos y las pretensiones de la demanda de la siguiente manera:

“1. Me opongo a la prosperidad de todas las pretensiones principales y subsidiarias, de la demanda y, por lo mismo, solicito pronunciamiento del todo desestimatorio de ellas, con condena en costas de la demandante.

2. Respondo a los hechos, así:

Hechos 1 a 10

Como quiera que la presentación de los hechos relativos a la celebración, la ejecución, la terminación y la liquidación del contrato —hasta donde la permitió Konsuma— que hace la demandante en su libelo, es parcial incompleta y acomodaticia, transcribo aquí la relación veraz de ellos contenida en el alegato de conclusión que como apoderado de Tecnoquímicas formulé ante el Tribunal de Arbitramento en el proceso anterior:

I. a) Avanzado el año de 1993 el Banco de Colombia sacó a la venta sus acciones y las de varias sociedades dependientes suyas en las sociedades Organización Farmacéutica Americana, OFA, Distribuidora Farmacéutica Calox Colombiana, Calox, e Investigaciones Farmoquímicas Colombianas, IFC, que conformaban una unidad empresarial. En el proceso correspondiente, el banco entregó a todos los compradores precalificados un “Cuaderno de ventas, julio 1993” y luego “unos estados financieros cortados a septiembre 30 de 1993”, cual reza el apartado “c)” de las “Consideraciones” de la escritura 8177 de 2 de diciembre de 1993 mediante la cual TQ compró aquellas acciones (V. legajos anexos a la diligencia de 9 de diciembre 1997 acta 5: “Cdno. de ventas, julio 1993” y escrituras fls. 1 a 7).

b) Tecnoquímicas se interesó en la adquisición de OFA-Calox-IFC, como también se interesó el grupo Servihold o Farma, al que pertenece Konsuma (v. Declaración de parte de Milton Jaimes representante de Konsuma, respuesta 1ª). Para ella la adquisición del grupo de sociedades tenía el atractivo fundamental de hacerse al derecho de producir y vender las drogas genéricas de los laboratorios McKesson (v. Declaraciones de E. Sardi, anexo a acta 5 y de L. E Tenorio). Con fundamento en los informes suministrados por el banco y contando con sus propios estudios y con la asesoría de Inverlink calculó lo que podría ofrecer por las acciones, sobre la base de que, por la marca Lua iría junto con la firma Bayer, y de que la marca Yodora la vendería prontamente, razón por la cual analizó por separado el desenvolvimiento y el significado económico de esta.

c) A mediados de noviembre de 1993 TQ formuló oferta de compra de las citadas acciones por $ 8.530 millones de contado, y la suya fue seleccionada como la mejor y por ese precio se celebró el contrato mediante la escritura pública 8177 de 2 de diciembre de 1993 (anexos acta 5 fls. 1 a 7).

d) Prontamente TQ comenzó las diligencias de venta de la marca Yodora con la asistencia de Inverlink, firma con la que entabló negociaciones Servihold S.A., perteneciente al grupo Farma de Colombia, que conocía el estado de las compañías OFA-Calox-IFC y de dicha marca, al haberse interesado en ellas, como ya se anotó (Milton Jaimes en su declaración de parle dijo: “El grupo Farma participó en esa licitación y dentro del desarrollo del proceso licitatorio tuvimos oportunidad de conocer todo el andamiaje, toda la operación, todos los documentos de Ofa-Calox en ese momento. ...A los que estábamos participando nos entregaron los balances y la información requerida para efectos de desarrollar esa licitación” (respuesta 1ª). Adicionalmente, Servihold recibió los estudios adelantados a propósito por TQ e Inverlink antes y luego de la compra de las acciones.

e) Temoquímicas S.A. y Calox de Colombia, por una parte (“vendedor”) y Servihold S.A, por la otra (“comprador”), suscribieron el 11 de enero de 1994 un documento que denominaron “Acuerdo de intención”, con miras a una compraventa posterior de la marca Yodora y sus registros sanitarios, por el precio de $ 3.600 millones, pagaderos en tres contados iguales, el primero a la firma del contrato, el segundo a los doce meses y el tercero a los veinticuatro meses, habiendo “las partes acordaron estructurar un contrato durante el próximo mes de enero, () (sic), mediante el cual el vendedor se comprometerá a fabricarle al comprador por un período mínimo de dos años la línea de productos Yodora, a precios (que) tendrán como base los costos directos de cada uno de los productos fijados de común acuerdo. Así mismo, (convinieron que) a decisión del comprador; el vendedor suscribirá un contrato de distribución, para que este distribuya en los períodos, ciudades y clientes, indicados por el comprador los productos Yodora, en condiciones a () (sic) acordar”, y que “el comprador comprará al vendedor los inventarios de los productos terminados, materias primas e insumos de la línea Yodora, aplicando los costos de insumos más bajos del mercado durante 1993”.

f) En otrosí de 1º de febrero de 1994 las partes volvieron sobre el acuerdo de intención del 11 de enero, para disponer que “los contratos de venta y negociación de la marca Yodora y el contrato de fabricación y distribución de la línea de productos distinguidos con dicha marca se formalizarán el 28 de febrero de 1994” y “ratificar su intención de iniciar desde el 1º de febrero de 1994 la venta de los productos asumiendo como propietario de la línea a Servihold S.A.” (v. anexos de la demanda, fls. 1 a 3).

g) La sociedad Servihold S.A. fue advertida expresa y francamente del hecho de que la marca Yodora se encontraba pignorada por Calox desde antes de la adquisición de las acciones por parte de Tecnoquímicas, a favor del mismo Banco de Colombia, en garantía de obligaciones del grupo OFA-CALOX;

h) Servihold envió a Tecnoquímicas sucesivos textos de “Contrato de compraventa” a los que esta hizo observaciones (v. La carta de 18 de marzo 1994 de Hugo Soto Echeverri, director del departamento jurídico” a Milton Jaimes, legajo anexos acta 5 y declaración de A. Ramírez).

i) Por fax de “22.03.94”, Servihold S.A. le envió a Tecnoquímicas el texto del “Contrato de compraventa”, cuya nota remisoria dice así: “Como acordamos adjunto el contrato con las adiciones en nuestra reunión para tu estudio y aprobación. Como el jueves 24 de marzo debe firmarse, te ruego me dejes conocer antes tus observaciones. Cordial saludo, (fdo.) Milton Jaimes B.” (v. Legajo anexos y declaración Antonio Ramírez acta 5).

Ese texto contenía un “parágrafo 2º de la cláusula quinta” de este tenor: “PAR. 2º—Acuerdan las partes que si el vendedor no pudiere levantar la limitación y gravámenes de pignoración sobre la marca Yodora que existe actualmente con el Banco de Colombia o en general no pudiese efectuar el traspaso sin ninguna limitación, a favor del comprador, por cualquier causa, el vendedor reintegrará al comprador todos los valores recibidos por este, más una suma igual a los mismos, a títulos de indemnización a favor del comprador.

“Igualmente, en el evento aquí descrito, el vendedor reintegrará al comprador todos los valores que este haya pagado, correspondientes a los gastos e inversiones ocasionados en desarrollo de la comercialización de la marca.

Dentro de los plazos fijados no se causarán intereses de ninguna índole” (v. anexos acta 5).

Tecnoquímicas no aceptó ese intento de tomar la cuota inicial del precio como arras penitenciales cláusula penal, y así se pactó la sola devolución del precio.

Inexplicablemente, Milton Jaimes, en un acceso de amnesia, negó el envío del texto del contrato en marzo de 1994 y el interés suyo en esa estipulación (interrogatorio de parte, respuesta 3 y 4), en la que Konsuma insistió en el texto de otrosí para la prórroga que propuso el 5 de enero de 1996 (fls. 24 y 27 anexos de la demanda).

j) Servihold S.A., dispuso que quien figurara como contratante comprador fuera su filial Industria Colombiana de Productos Farmacéuticos de Consumo, Konsuma de Colombia S.A., estando una y otra compañías representadas por la misma persona: Alain Cortesí Brunner.

II. Konsuma y Tecnoquímicas suscribieron el contrato de compraventa el 30 de marzo de 1994, de cuyas cláusulas es pertinente destacar las que siguen:

“(1ª) Objeto. El vendedor transfiere al comprador a título de cesión (sic), los registros sanitarios y marcas comerciales con todos los derechos de dominio y propiedad y acciones que de ellos se desprendan, relacionados a continuación (Yodora ...”).

“(3ª) Libertad, vigencia y saneamiento. Garantiza el vendedor que con excepción de una pignoración que grava las marcas y los registros a favor del Banco de Colombia, y que transfiere al comprador son de su exclusiva propiedad que están actualmente vigentes y que no tiene reserva ni limitación distinta a la expresada…”.

PAR.—Las partes convienen en otorgar un plazo comprendido desde la fecha de la firma de este contrato hasta el 31 de enero de 1995, para que el vendedor libere totalmente las marcas y los registros objeto de esta compraventa y efectúe dentro del término estipulado el traspaso de las marcas y los registros libres de cualquier clase de gravámenes a favor del comprador.

“(5ª) Precio y forma de pago. El comprador pagará al vendedor como precio por la transferencia descrita en la cláusula primera de este contrato la suma de tres mil seiscientos millones de pesos ($ 3.600.000.000) m/cte., en la siguiente forma: a) La suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) a la firma de este contrato; b) La suma de un mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) el día 15 de abril de 1994; c) La suma de un mil doscientos millones de pesos ($ 1.200.000.000) el día 1º de febrero de 1995; d) La suma de un mil doscientos millones de pesos ($1.200. 000.000) el día 1º de febrero de 1996.

Dentro de los plazos aquí establecidos no se causarán intereses de ninguna índole.

PAR. 1º—Acuerdan las partes que los pagos descritos en los literales ( ) “c” y “d” de esta cláusula solo serán procedentes y exigibles por parte del vendedor siempre y cuando para tales fechas el vendedor haya efectuado y registrado el traspaso de las marcas y los registros a favor del comprador sin limitación ni gravamen.

PAR. 2º—Acuerdan las partes que si el vendedor no pudiere levantar la limitación y/o gravámenes de pignoración sobre las marcas y los registros que existe actualmente con el Banco de Colombia o en general no pudiese efectuar el traspaso sin ninguna limitación, a favor del comprador por cualquier causa, el vendedor reintegrará al comprador todas las sumas recibidas de este, descritas en esa cláusula quinta.

Igualmente, en el evento aquí descrito, el vendedor reintegrará al comprador todos los valores que este haya pagado, correspondientes a los gastos e inversiones ocasionados en desarrollo de la comercialización de las marcas y los registros, incluyendo sueldo y salarios del personal del comprador dedicados a este negocio, así como los gastos de publicidad mercadeo, y en general cualesquiera gastos y costos incurridos por el empleador en dichas actividades”.

“(6ª)... PAR.—Si el vendedor no pudiere levantar las pignoraciones ni hacer el traspaso de los registros y las marcas, libres de todo gravamen, a favor del comprador en la fecha indicada, los márgenes brutos percibidos por el comprador desde el 1º de febrero de 1994 continuarán siendo de propiedad exclusiva de Konsuma de Colombia y por lo tanto no habrá lugar a devolución alguna.

“(11ª) Acuerdo de intención. Las partes manifiestan que con la suscripción de este contrato están dando cumplimiento al acuerdo de intención suscrito entre los mismos el 11 de enero de 1994, el cual forma parle integral de este contrato, ratificando además que a decisión del comprador se negociarán y suscribirán los contratos de fabricación y distribución en los términos y condiciones fijados en dicho acuerdo de intención”.

II. Como bien se lee en el acuerdo de intención y en el contrato de compraventa y aparece en las declaraciones de Emilio Sardi, Martha Beatriz Robledo y Luis Enrique Tenorio, para Servihold-Konsuma era fundamental que Tecnoquímicas asumiera las labores de fabricación y distribución (“por un período mínimo de (2) dos años"), dado que ellas eran novatas, en tanto que TQ tenía experiencia y una prestancia de muchos años, a más de que contaba con una red de distribución vasta y sólida. Las partes comenzaron a trabajar en armonía en ambos respectos y así continuaron, sin necesidad de contratos escritos, cuyos textos solamente llegaron a suscribir: el 30 de junio de 1995 el de distribución (anexos contestación de la demanda, fls. 158 a 171), y el 12 de octubre de 1995 el de fabricación y envase (anexos contestación de la demanda, fls. 136 a 157).

III. Estando para vencerse el término señalado para la liberación de la prenda y el traspaso de marca y registros sanitarios (ene. 31/95), sin que hubiera obtenido ni la una ni el otro, Konsuma y Tecnoquímicas dispusieron prolongar su expectativa, y el 25 de enero de 1995 en un nuevo otrosí declararon:

“(2º) De común acuerdo amplían el plazo estipulado para que Tecnoquímicas obtenga la liberación de los gravámenes que tienen los registros y las marcas a favor del Banco de Colombia y efectúe el traspaso y registro de las marcas y los registros a favor de Konsuma. Por ello, se acuerda modificar el parágrafo de la cláusula tercera del referido contrato el cual se entenderá del siguiente tenor:

“Las partes convienen en otorgar un plazo comprendido desde la fecha de la firma del mencionado contrato, suscrito el 30 de marzo de 1994 hasta el 31 de enero de 1996, para que el vendedor libere totalmente las marcas y los registros, objeto de esta compraventa y efectúe dentro del término estipulado el traspaso y registro de las marcas y los registros libres de cualquier clase de gravámenes, a favor del comprador. "Igualmente las partes acuerdan que el pago descrito en el literal () C de la cláusula quinta, se efectuará en la fecha en la que Tecnoquímicas realice el traspaso legal y el registro ante las autoridades y/o entidades competentes de los registros sanitarios y marcas comerciales objeto de este contrato. Respecto del literal ( ) D) de la cláusula quinta, el pago señalado en él, se efectuará el 1º de febrero de 1996 siempre y cuando se haya efectuado para esta fecha el traspaso legal y el registro ante las autoridades y/o entidades competentes de los registros sanitarios y marcas comerciales objeto del mencionado contrato”.

“(3º) Las demás cláusulas y estipulaciones del contrato de compraventa, no sufren modificaciones alguna" (v. fls. 22 a 23 anexos de la demanda).

IV. Para enero de 1996 era absolutamente evidente y del conocimiento pleno de ambas partes, que no sería factible obtener el levantamiento del gravamen de la marca Yodora, pignorada a favor del Banco de Colombia, como tampoco hacer el traspaso de ella, dentro del nuevo término fijado en el otrosí de 25 de enero de 1995, pese a las diligencias adelantadas por Tecnoquímicas — reconocidas por Konsuma en sus declaraciones en los puntos 2º y 3º del texto de “otrosí de prórroga” que le envió el 5 de enero de 1996—, en razón de la actitud asumida por el banco y primordialmente por el advenimiento de una situación insuperable, conocida por Konsuma desde cuando se presentó: el embargo de la marca Yodora por parle de Grufarma y Medicalex desde el 4 de abril de 1995 en varios procesos ejecutivos iniciados en Bogotá con trabas cruzadas que la pusieron y mantuvieran fuera del comercio (v. Certificación Superintendencia Industria y Comercio, fl. 74 anexos de la demanda, declaración de los Drs. Rodrigo Velásquez y Antonio Ramírez carta de 1º junio 1995 de Grufarma a Konsuma y anexos, fls. 120 a 122 anexos contestación demanda, y sobre todo, carta de Konsuma a TQ de 2 de junio 1995, fl. 36 de los mismos, y las copias de los procesos de los juzgados 25, 9 y 30 civiles del Circuito de Bogotá).

Así Konsuma, en comunicación de 5 de enero de 1996 a TQ, pretendió una nueva prórroga del término, en condiciones aún más ventajosas para ella, pues intentó volver a la fórmula de considerar como arras penitenciales -cláusula penal los $ 1.200 millones de la parte del precio entregada. En efecto, el punto “cuarto del texto que le envió a TQ el 5 de enero de 1996 es de este tenor: Que Tecnoquímicas se obliga a levantar y cancelar estos embargos y a indemnizar a Konsuma de Colombia S.A. por los daños y perjuicios que llegare a tener por causa de estos u otros procesos judiciales, con una suma igual a los valores que TQ haya recibido de Konsuma como parte del precio acordado en el contrato de compraventa de la marca Yodora, suscrito entre las mismas partes el 30 de marzo de 1994, independiente de la aplicación del parágrafo 2º de la cláusula quinta de este mismo contrato, si a ello hubiere lugar” (fls. 25 a 27 anexos demanda).

Tecnoquímicas, apreciando la situación de los embargos y la prenda, y teniendo en cuenta la actitud de Konsuma y que los dos tercios del precio pendientes de pago no le habían producido ni le producirían intereses en el entretanto, palpó el desastre económico y decidió poner de presente la ocurrencia de la condición introducida en la estipulación de la cláusula quinta del contrato, y así se lo comunicó a Konsuma.

Este fue el texto exacto de esa comunicación leal y honesta de 30 de enero de 1996: “…Me permito informarles que no fue posible obtener la liberación de los gravámenes que pesan sobre los registros y las marcas objeto del contrato de la referencia, en la fecha prevista en el otrosí al contrato firmado el 25 de enero de 1995. Dada esa circunstancia, nos permitimos manifestarle oportunamente nuestra disposición de ejecutar las previsiones correspondientes al contrato suscrito el 30 de marzo de 1994 y por consiguiente proceder al reconocimiento y pago de las prestaciones allí estipuladas, es decir al reintegro de los anticipos del precio y al cubrimiento de los márgenes brutos percibidos por ustedes desde el 1º de febrero de (sic) 2994. Dichos márgenes cubrirán los gastos e inversiones en que ustedes han incurrido” (fl. 28 anexos de la demanda).

A poco vino la terminación de la licencia de uso de la marca, así como de los contratos de fabricación y distribución (cartas de 5 y 23 febrero 1996, fls. 30, 31 y 34 anexos demanda), como un corolario natural de la terminación del contrato principal: el de compraventa, del que eran accesorios. En efecto: si se había terminado el contrato de venta de la marca Yodora por el cumplimiento de la condición resolutoria establecida por las partes, no pacían subsistir la autorización para el uso de dicha marca y los registros sanitarios, como tampoco los contratos para la fabricación, envase y distribución de los productos de esa marca.

Haciéndose la desentendida, Konsuma, en cada de 9 de febrero de 1996, le pide a TQ “informe sobre las razones por las cuales no fue posible obtener la liberación de la prenda” (fl. 29 anexos de la demanda). Carta a la que Tecnoquímicas respondió el 29 de febrero insistiendo en su decisión de reintegrar el precio y liquidar el contrato conforme a lo previsto en él con reenvío a su nota de 30 de enero (fl. 35 anexos demanda).

V. Tecnoquímicas reintegró el 14 de marzo de 1996 $ 1.200 millones, esto es, la parte del precio de Konsuma alcanzó a pagarle (anexo 2 del dictamen peritos economistas), y las partes se entendieron para los efectos de la entrega y pago de los productos elaborados los productos en proceso y las materias primas. Pero debido a la intransigencia de Konsuma, que pretendía intereses de esos $ 1.200 millones durante dos años a más de indemnizaciones fantásticas y por sumas exorbitantes no se pudo realizar la liquidación directa del contrato (v. cartas de Konsuma, 8 marzo, 22 marzo y 10 abril 1996, fls. 40 a 44 anexos de la demanda, y legajo de documentos de TQ agregados por los peritos contadores; carta de Lino Lazala de 3 de julio 1996, anexos declaración Antonio Ramírez acta 5).

Hecho 10. No me consta.

Hecho 11. Es cierto, y me remito al texto de la cláusula en el contrato.

Hecho 12. Es cierto.

Hecho 13. Es cierto, y me remito al texto completo del laudo proferido por el tribunal el 4 de noviembre de 1998.

Hecho 14. Estoy al texto completo del citado laudo.

Hecho 15. Estoy al texto completo de la parle resolutiva del laudo, y agrego para una visión completa del asunto, que Konsuma, con temeridad suma, interpuso recurso de anulación del laudo, que el Tribunal Superior de Bogotá denegó en sentencia de 26 de abril de 1999.

Hecho 16. Mezcla alegación con hecho. Me remito al texto del laudo.

Hecho 17 a 10 (sic). Son alegaciones y no hechos”.

El documento de contestación de demanda fue fijado en lista el 28 de abril de 2000, para efectos del traslado correspondiente dentro del cual la convocante no hizo manifestación alguna.

1.5. Audiencia de conciliación prearbitral y designación de árbitros

El 29 de mayo de 2000 a las 9:30 a.m. en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se llevó a cabo audiencia de conciliación en la que intervinieron los representantes legales de las partes y sus apoderados. Dicha audiencia se dio por terminada ante la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo.

La designación de los árbitros doctores Ernesto Gamboa Álvarez, Jorge Cubides Camacho y Antonio de Irisarri Restrepo, se hizo de común acuerdo por las partes, modificando de tal manera la cláusula decimotercera del contrato que tenía prevista tal designación por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá. El nombramiento de los árbitros fue comunicada por los apoderados de las partes al centro de arbitraje y conciliación en escrito del 20 de junio de 2000 y, posteriormente por los representantes legales de cada una de las partes en escritos del 10 de julio y del 25 de julio de 2000 (fls. 86, 89 y 92 del cdno. ppal. 1).

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá comunicó la designación a cada uno de los tres árbitros, quienes aceptaron en legal forma.

CAPÍTULO II

El tramite arbitral

2.1. Instalación del tribunal

El 25 de agosto de 2000 se celebró la audiencia de instalación del tribunal, en la cual se designó secretario, se señalaron los honorarios de Este último, de los árbitros, los gastos de funcionamiento y administración del centro y arbitraje y la protocolización, registro y otros gastos.

Dentro del término establecido en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 las partes consignaron las sumas fijadas en audiencia de instalación.

Se señaló el 6 de octubre de 2000 a las 11.00 a.m. para celebrar la primera audiencia de trámite.

2.2. Primera audiencia de trámite

El tribunal se declaró competente para conocer y decidir de las controversias planteadas y puestas a su consideración, luego de analizar la existencia, capacidad y representación de las partes, el alcance de la cláusula compromisoria, la integración del tribunal y la materia de la controversia.

En la misma audiencia decretó las pruebas pedidas por las partes.

2.3. Las audiencias de trámite

Para la instrucción del proceso el tribunal celebró 8 audiencias en las que rindieron testimonio los señores Miguel Angel Rojas Cortés, Milton Vicente Jaimes Bermúdez, Olga Cecilia Olaya Ríos, Lino Lazala-Silva y absolvió interrogatorio de parte el representante legal de Tecnoquímicas S.A. Además de las pruebas documentales que las partes presentaron con la demanda y con la contestación de la demanda, el tribunal recibió múltiples documentos como prueba trasladada que fueron debidamente incorporados al expediente.

2.4. Audiencia de conciliación y alegatos de conclusión

En audiencia celebrada el 30 de marzo de 2001, se celebró audiencia de conciliación dentro del trámite arbitral a la cual asistieron los representantes legales de las partes junto con sus apoderados. La citada audiencia fracasó ante la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo.

Considerando que se había concluido con la instrucción del proceso, las partes presentaron en esa misma audiencia sus alegatos de conclusión.

2.5. Suspensiones y término del proceso

Según lo previsto en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, el término del que dispone el tribunal para proferir el laudo es de seis (6) meses, en razón a que las partes no pactaron un término distinto en la cláusula compromisoria.

Dicho término debe contarse desde el día 6 de octubre de 2000, fecha en la cual se celebró la primera audiencia de trámite. Al citado término deben sumarse las suspensiones, que fueron pedidas de común acuerdo por los apoderados de la convocante y la convocada, en las audiencias del 15 de diciembre de 2000, febrero 23 y marzo 30 de 2001. El tribunal decretó la suspensión del proceso entre el 16 de diciembre de 2000 y enero 22 de 2001, 24 de febrero y 21 de marzo de 2001 y entre el 9 de abril y el 9 de mayo del corriente año, respectivamente.

El término de seis meses habría vencido el día 6 de abril de 2001, pero al mismo deben sumarse los 58 días hábiles durante los cuales por petición conjunta de las partes estuvo suspendido el proceso, de manera que dicho término vence el día 6 de julio del corriente año.

Por lo tanto, este laudo se profiere estando dentro del término previsto en la ley para ello.

CAPÍTULO III

Consideraciones del tribunal

Entre las sociedades Tecnoquímicas S.A. y Konsuma S.A. se celebró un contrato el 30 de marzo de 1994 por el cual la primera se obligó a transferir a la segunda, a título de cesión, varios registros sanitarios y marcas comerciales básicamente distinguidos con el nombre comercial “Yodora”, de la exclusiva propiedad de aquella, sin limitaciones ni gravámenes distintos de una pignoración a favor del Banco de Colombia. La vendedora se obligó a responder a la compradora por los eventuales vicios redhibitorios y a salir al saneamiento de acuerdo con la ley. Para el cumplimiento de sus prestaciones se convino en conceder a la sociedad vendedora un plazo desde la fecha de la firma del contrato hasta el 31 de enero de 1995, plazo que posteriormente, por acuerdo del 25 de enero de 1995, fue extendido hasta el 31 de enero de 1996.

Para pagar el precio pactado, $ 3.600 millones, se estipuló lo siguiente: $ 200 millones a la firma del contrato; $ 1.000 millones el 15 de abril de 1994; $ 1.200 millones el 1º de febrero de 1995 y $ 1.200 millones el 1º de febrero de 1996, y se dijo que dentro de los plazos no se causarían intereses. Adicionalmente se dispuso que los pagos correspondientes a los dos últimos contados solo serían procedentes y exigibles por la vendedora, siempre y cuando para las fechas indicadas ella hubiere efectuado el traspaso de las marcas y registros a favor de la compradora, sin ninguna limitación ni gravamen. Para el caso contrario se acordó que la vendedora haría reintegros a la compradora de las sumas recibidas de esta y de los gastos e inversiones en que la misma hubiera incurrido para la comercialización de las marcas y registros cedidos.

En febrero de 1995, cuando la vendedora aún no había efectuado el traspaso y el registro de las marcas libres de todo gravamen, la Sociedad Grufarma Ltda., que había iniciado varios procesos ejecutivos contra Calox S.A., en cabeza de la cual se encontraba radicada la propiedad de las citadas marcas, obtuvo el embargo de estas, el que fue registrado en la Superintendencia de Industria y Comercio el 4 de abril del mismo año.

En comunicaciones de junio de 1995 Konsuma se dirigió a la vendedora para referirse a los contratiempos ocurridos. En agosto del mismo año Tecnoquímicas dio informe de tranquilidad a Konsuma, en el sentido de anunciarle que Calox y Ofa saldrían en defensa de los intereses de Konsuma. En enero de 1996, ante la proximidad del plazo convenido para la entrega de las marcas, Konsuma propuso a Tecnoquímicas ampliar el término del contrato por un año más, es decir, hasta el 31 de enero de 1997, lo que no fue acogido por esta; antes bien, en comunicación del 30 de enero le manifestó a Konsuma “que no fue posible obtener la liberación de los gravámenes que pesan sobre los registros y las marcas objeto del contrato de la referencia, en la fecha prevista en el otrosí al contrato firmado el 25 de enero de 1995. Dada esa circunstancia, nos permitimos manifestarle oportunamente nuestra disposición de ejecutar las previsiones correspondientes al contrato suscrito el 30 de marzo de 1994 y por consiguiente proceder al reconocimiento y pago de las prestaciones allí estipuladas, es decir al reintegro de los anticipos del precio y al cubrimiento de los márgenes brutos percibidos por ustedes desde el 1º de febrero de 1994. Dichos márgenes cubrirán los gastos e inversiones en que ustedes hayan incurrido”.

3.2. El proceso anterior

Por vía de arbitramento en derecho, el día 4 de diciembre de 1996 Konsuma convocó a Tecnoquímicas ante la Cámara de Comercio. Hizo consistir sus pretensiones en que Tecnoquímicas en su condición de vendedora había incumplido el contrato de compraventa de todos los registros y marcas comerciales relacionados con la marca “Yodora”, celebrado el 30 de marzo de 1994, y que en consecuencia debía ser condenada a pagar los correspondientes perjuicios.

Este proceso terminó el 4 de noviembre de 1998. El laudo, con salvamento de voto, dispuso en términos generales que Tecnoquímicas no incurrió en el incumplimiento que se le imputó en la demanda de Konsuma, por cuanto en la cláusula quinta del contrato, especialmente como está concebido su parágrafo 2º, quedó acordado que en el evento en que Tecnoquímicas “no pudiere” o por cualquier causa “no pudiese” levantar la prenda que gravaba las marcas vendidas y hacer la tradición de las marcas y registros sanitarios dentro del plazo estipulado, libres de todo gravamen y limitación de dominio, sobrevendrían los efectos extintivos y liquidatorios de dicho contrato consagrados en la segunda parte del mismo parágrafo y en el parágrafo de la cláusula sexta, efectos liquidatorios que eran ostensiblemente incompatibles con la subsistencia del contrato y por lo mismo, indicativos de su cesación, a los cuales el laudo les dio como origen una “causal atípica de extinción”.

El tribunal considera importante referirse a las consecuencias que se desprenden de la sentencia arbitral pronunciada el día 4 de noviembre de 1998, porque se imponen como punto de partida necesario para el estudio y las decisiones que en este laudo se adoptan.

En efecto; por una parte las determinaciones tomadas por mayoría en aquel laudo han hecho ya tránsito a cosa juzgada, se encuentran ejecutoriadas y obligan plenamente a las mismas partes que hoy comparecen a recibir el fallo sobre los puntos que quedaron pendientes de definición en el proceso anterior. De otro lado, a este proceso se allegaron numerosas piezas y pruebas trasladadas del anterior, en cuya apreciación el tribunal, si bien dispone de total autonomía, no puede pasar por alto lo que respecto de ellas se dijo en el laudo de noviembre de 1998. Y en tercer término, el origen del presente proceso, como se colige del laudo citado y lo saben a cabalidad las partes, es la pretensión de la parte convocante de obtener precisamente el pronunciamiento que no pudo hacer el tribunal anterior por las razones que explicó así en el laudo:

“Producida la extinción del contrato en un todo de conformidad con lo estipulado por las partes en el parágrafo 2º de la cláusula quinta, es decir, por motivos que excluyen un comportamiento antijurídico de Tecnoquímicas no hay otro camino por seguir que el que las mismas partes convinieron que seguirían al ocurrir tal evento, esto es, hacer efectivas las restricciones y reconocimientos contemplados al final del primer cuerpo del mismo parágrafo 2º y en el segundo cuerpo de dicho parágrafo, al igual que en el parágrafo de la cláusula sexta, que fueron objeto de refrendación en el otrosí de 25 de enero de 1995, restituciones y reconocimientos acerca de los cuales no le corresponde a este tribunal pronunciarse dado que, en lo que ellos tengan que ver con Konsuma, son reclamados aquí aduciendo como causa petendi el incumplimiento del contrato, lo cual como se dejó demostrado atrás a juicio del tribunal no ha ocurrido. (CPC, art. 305 y art. 38, D. 2279/89, num. 8º). Por lo tanto el punto queda pendiente de definición entre las partes”.

De las consecuencias que se derivan del laudo de noviembre de 1998, el tribunal desea mencionar dos por la incidencia que, de entrada, tienen en la presente providencia: la primera, que Tecnoquímicas no incumplió el contrato de compraventa sobre registros sanitarios y marcas comerciales referentes a la marca “Yodora” celebrado con Konsuma el día 30 de marzo de 1994; y la segunda, que los dictámenes periciales válidamente practicados en el anterior proceso fueron trasladados a este y constituyen pruebas que, con las demás, deben ser apreciadas por el tribunal en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como lo prevé el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 187 siguiente.

3.3. La terminación del contrato celebrado el 30 de marzo de 1994

La parte convocante pretende primeramente que se declare que el contrato de compraventa de los registros sanitarios y marcas comerciales relacionados con la marca Yodora celebrado el día 30 de marzo de 1994 entre Tecnoquímicas como vendedora y Konsuma como compradora, terminó el 31 de enero de 1996. Prosperará la pretensión por las siguientes razones:

a) La primera vigencia pactada en el contrato para perfeccionar la cesión de los registros y las marcas, previa su liberación, se extendía hasta el 31 de enero de 1995; sin embargo, en razón de las circunstancias mencionadas en los dos procesos arbitrales, que no es preciso repetir ahora, el día 25 de enero de 1995, seis días antes del vencimiento, las partes convinieron un otrosí por el cual el plazo para cumplir con tales liberación y cesión quedó ampliado hasta el 31 de enero de 1996;

b) Sentado por el laudo de 4 de noviembre de 1998 que Tecnoquímicas no incurrió en incumplimiento, antes bien estuvo “habilitada para abstenerse de cumplir lo que el contrato, en principio, le ordenaba” y de otro lado que “nada obligaba a Tecnoquímicas a seguir atada al contrato, ni norma alguna de tipo legal o contractual le imponía la obligación de aceptar una nueva prórroga del plazo inicialmente pactado ...”. (Laudo de 4 de noviembre de 1998, pág. 31), la comunicación suya de fecha 30 de enero de 1996 no pudo tener otro efecto que el de resolver o poner término a la relación contractual. En esta carta, como atrás se transcribió, a vuelta de informar que no había sido posible obtener la liberación de los gravámenes que pesaban sobre los registros y las marcas, Tecnoquímicas manifestó su “disposición de ejecutar las previsiones correspondientes al contrato suscrito el 30 de marzo de 1994 y por consiguiente proceder al reconocimiento y pago de las prestaciones allí estipuladas, es decir al reintegro de los anticipos del precio y al cubrimiento de los márgenes brutos percibidos por ustedes desde el 1º de febrero de 1994”. Con esta manifestación de Tecnoquímicas quedaba bien claro que no iba a realizar el traspaso de los registros y las marcas objeto del contrato, es decir, no podría dar cumplimiento a su obligación de entregar la cosa vendida. Encontrándose habilitada, según los términos del laudo de noviembre de 1998, para asumir tal actitud, su carta del 30 de enero de 1996 tuvo el nítido alcance de indicar la finalización del contrato en el término acordado en el otrosí, es decir el día siguiente 31 de enero de 1996, y

c) No hay discrepancia entre las partes respecto a que esta fecha es la de terminación del contrato: es pretensión de la convocante; y la convocada la señala en la contestación de la demanda en los siguientes términos:

“Para enero de 1996 era absolutamente evidente y del conocimiento pleno de ambas partes que no sería factible obtener el levantamiento del gravamen de la marca Yodora, pignorada a favor del Banco de Colombia, como tampoco hacer el traspaso de ella dentro del nuevo término dado en el otrosí de 25 de enero de 1995 ...” ... “Tecnoquímicas... palpó el desastre económico y decidió poner de presente la ocurrencia de la condición introducida en la estipulación de la cláusula quinta del contrato, y así se lo comunicó a Konsuma. Este fue el texto exacto de esa comunicación leal y honesta de 30 de enero de 1996: ...” ...”A poco vino la terminación de la licencia de uso de la marca, así como de los contratos de fabricación y distribución (cartas de 5 y 23 de febrero de 1996, fls. 30, 31 y 34 anexos demanda), como un corolario natural de la terminación del contrato principal: el de compraventa, del que eran accesorios. En efecto: si se había terminado el contrato de venta de la marca Yodora por el cumplimiento de la condición resolutoria establecida por las partes, no hacían subsistir la autorización para el uso de dicha marca y los registros sanitarios, como tampoco los contratos para la fabricación, envase y distribución de los productos de esa marca”.

3.4. Los reintegros, restituciones o reembolsos previstos en las cláusulas quinta y sexta del contrato de compraventa del 30 de marzo de 1994

Conviene para empezar este acápite transcribir en su integridad las cláusulas quinta y sexta del contrato objeto del proceso:

“Quinta: precio y forma de pago.

El comprador pagará al vendedor como precio por la transferencia descrita en la cláusula primera de este contrato la suma de tres mil seiscientos millones de pesos ($ 3.600.000.000) m/cte., en la siguiente forma:

a) La suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) a la firma de este contrato;

b) La suma de un mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) m/cte. el día 15 de abril de 1994;

c) La suma de un mil doscientos millones de pesos ($ 1.200.000.000) m/cte., el día 1º de febrero de 1995;

d) La suma de un mil doscientos millones de pesos ($ 1.200.000.000) m/cte., el día 1º de febrero de 1996.

Dentro de los plazos aquí establecidos no se causarán interés de ninguna índole.

PAR. 1º—Acuerdan las partes que los pagos descritos en los literales “c” y “d” de esta cláusula solo serán procedentes y exigibles por parte del vendedor siempre y cuando para tales fechas, el vendedor haya efectuado y registrado el traspaso de las marcas y los registros a favor del comprador sin ninguna limitación ni gravamen.

PAR. 2º—Acuerdan las partes que si el vendedor no pudiere levantar la limitación y/o gravámenes de pignoración sobre las marcas y los registros que existen actualmente con el Banco de Colombia o en general no pudiese efectuar el traspaso sin ninguna limitación, a favor del comprador, por cualquier causa, el vendedor reintegrará al comprador todas las sumas recibidas de este, descritas en esa cláusula quinta.

Igualmente, en el evento aquí descrito, el vendedor reintegrará al comprador todos los valores que este haya pagado, correspondientes a los gastos e inversiones ocasionados en desarrollo de la comercialización de las marcas y los registros, incluyendo sueldos y salarios del personal del comprador dedicados a este negocio, así como los gastos de publicidad, mercadeo, y en general cualesquiera gastos y costos incurridos por el empleador en dichas actividades.

Sexta: Entrega de ventas. El vendedor entregará al comprador el informe verídico de la totalidad de las ventas de los productos distinguidos con las marcas, objeto de este contrato, efectuadas en 1993. Así mismo las partes han acordado que el vendedor entregará al comprador la totalidad de las ventas efectuadas de los productos identificados con las marcas desde el 1º de febrero de 1994, teniendo en cuenta que sobre estas ventas el comprador pagará al vendedor tanto el costo de los productos, incluyendo el de fabricación, como el porcentaje por concepto de la distribución de acuerdo con los precios que para estos conceptos se fijarán de mutuo acuerdo en los contratos de fabricación y distribución que negociarán y acordarán el vendedor y el comprador.

PAR.—Si el vendedor no pudiere levantar las pignoraciones ni hacer el traspaso de los registros y las marcas, libres de todo gravamen, a favor del comprador en la fecha indicada, los márgenes brutos percibidos por el comprador desde el 1º de febrero de 1994 continuarán siendo de propiedad exclusiva de Konsuma de Colombia y por lo tanto no habrá lugar a devolución alguna”.

Las partes del contrato hicieron depender de las liberaciones y traspasos de las marcas y registros, diversas situaciones y prestaciones: los pagos descritos en los literales “c” y “d” de la cláusula quinta solo se harían si se daban las liberaciones y traspasos; habría lugar al reintegro al comprador de todas las sumas pagadas por este, descritas en la misma cláusula quinta, si no se daban tales liberaciones y traspasos; del mismo modo, si liberación y traspasos no fueren posibles, el vendedor restituiría al comprador los gastos e inversiones pagados por este en desarrollo de la comercialización de las marcas y registros (incluyendo sueldos, salarios, gastos de publicidad, mercadeo, y en general cualesquiera gastos y costos “incurridos por el empleador en dichas actividades”, y por último, si no hubiere liberación y traspasos, quedaría consolidada en cabeza del comprador la propiedad de los márgenes brutos percibidos por él desde el 1º de febrero de 1994.

Enseguida el tribunal analizará cada una de tales prestaciones y situaciones, esencialmente condicionales, dependientes de la realización, o no, de la liberación y traspaso de las marcas y registros referentes a la marca “Yodora”, a las cuales, por lo demás, se refieren las demás pretensiones de la demanda.

A. Los pagos de los dos últimos contados acordados

Las partes distinguieron bien las sumas recibidas por la sociedad vendedora como contados iniciales del precio convenido (letras “a” y “b” de la cláusula quinta), de aquellas que debían entregarse uno y dos años más tarde (letras “c” y “d” de la misma cláusula). Respecto del pago de estas últimas, por $ 1.200 millones cada una, se acordó realizarlo los días 1º de febrero de los años 1995 y 1996, siempre y cuando para tales fechas la sociedad vendedora hubiera efectuado y registrado el traspaso de las marcas y los registros a favor del comprador sin ninguna limitación ni gravamen. Es claro que sobre tales sumas, pagaderas ambas en fechas que con el otrosí resultaron posteriores a la terminación del contrato, no puede existir derecho alguno. No fueron pagadas por la sociedad compradora ni puede esta exigirlas, como en efecto no las exige.

B. El reintegro al comprador de las sumas pagadas por este, descritas en la cláusula quinta

Esta prestación se refiere, en cambio, a la restitución a la sociedad compradora del pago efectivamente realizado por ella, por la suma total de $ 1.200 millones, en dos contados, uno por $ 200 millones el 30 de marzo de 1994, fecha de la celebración del contrato, y el otro por $ 1.000 millones el día 15 de abril siguiente (las letras “a” y “b” ya citadas).

Procede el reintegro porque ese fue el querer de las partes. El parágrafo 2º de la cláusula quinta es claro en prever que en caso de no poder levantarse la pignoración ni efectuar el traspaso a favor de la sociedad compradora, la vendedora “reintegrará al comprador todas las sumas recibidas de este, descritas en esa cláusula quinta”. Las sumas recibidas descritas “en esa cláusula quinta” no son otras que las pagadas el 30 de marzo de 1994 y el 15 de abril de 1995 por valor conjunto de $ 1.200 millones.

Pero si no hay duda acerca del fundamento de la restitución —y no la tuvieron las partes por lo menos en cuanto a la parte pagada del precio cuando procedieron, una a entregarla y la otra a recibirla— sí la hay respecto de su monto.

La convocante solicita del tribunal que ordene el reconocimiento de intereses corrientes sobre la suma restituida, o, en subsidio, el ajuste monetario de la misma con base en el índice de precios al consumidor, y ello desde cuando ocurrieron los pagos (mar. 30 y abr. 15/94) y hasta el día en que fueron restituidos. Para esta solicitud subsidiaria agrega que sobre el ajuste o indexación se paguen intereses corrientes desde el día de la restitución hasta el día en que se produzca el pago.

La convocada se opone enfáticamente diciendo que esa pretensión “carece por completo de sustentación”... “carece de todo respaldo jurídico y ético, y simplemente denuncia la temeridad con que siguen procediendo la demandante y sus apoderados”.

Para despejar la discrepancia el tribunal empieza por reiterar que estando la sociedad vendedora “habilitada para abstenerse de cumplir lo que el contrato, en principio, le ordenaba”, su decisión de resolver el vínculo no constituye un caso de incumplimiento. De ahí se colige, como primer efecto, que por este aspecto no habría lugar al pago de intereses, ni los corrientes, como pide la demandante usando el concepto puramente civil, ni los bancarios corrientes, que serían propiamente los que podrían invocarse en materia comercial.

El interés corriente, que antes de la vigencia del Código de Comercio de 1971 tuvo la importante función de servir de base para fijar el límite dentro del cual los particulares podían convenir intereses sin peligro de reducción (una vez y media el interés corriente), después de este estatuto quedó reservado exclusivamente a la materia civil, para aquellos casos en que expresamente la ley lo autoriza. No sería, pues, tampoco desde este punto de vista, aplicable al asunto que se debate en este proceso, esencialmente mercantil, suscitado entre dos sociedades comerciales.

Tampoco cabe el interés bancario corriente, concepto introducido por el Código de Comercio para definir el interés legal comercial, el cual, en los términos de su artículo 884, es aquel que puede cobrarse “cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés”. Y no cabe por la razón misma que informa al artículo, en el sentido de que las restituciones o prestaciones mutuas, no son de aquellos negocios en que “hayan de pagarse réditos de un capital”.

Por consiguiente, no habiendo incumplimiento que permita deducir mora, pero ni siquiera un negoció mercantil cuya naturaleza, o cuyo alcance convencional, o cuyo uso generalizado, autoricen el cobro de réditos o intereses, no pueden estos legalmente aplicarse. En ninguna cuantía, porque siendo, como es, el interés que no constituye sanción, ante todo el fruto de un capital exigible (C.C., art. 717), mal podría causarse por sumas que con anterioridad a la resolución del contrato no fueron exigibles en modo alguno, antes por el contrario constituyeron el objeto de la obligación de quien las pagó y el objeto del derecho correlativo de quien las recibió.

Los conceptos jurídico y gramatical de la restitución indican el volver las cosas al estado en que se encontraban, o volverlas, al lugar que ocupaban, o a quien antes las tenía. Todos estos conceptos envuelven una misma idea: restablecer la situación anterior, para cuyo efecto deben cumplirse las prestaciones mutuas o recíprocas necesarias, de modo que cada uno de los contratantes que se restituyen, y los dos, vuelvan al estado anterior, sin enriquecerse ni empobrecerse. Los intereses-fruto, cualquiera fuere su cuantía, excederían, entonces, el cometido de la restitución, porque conllevarían un producido o una remuneración.

Ahora bien; ¿ante el demérito constante del valor adquisitivo o funcional del dinero, la devolución de la misma suma nominal pagada, realiza el concepto de restitución?

Desde hace más de veinte años la jurisprudencia colombiana ha resuelto en general este interrogante en forma negativa, en el sentido de prescindir del nominalismo para las restituciones de sumas de dinero —originadas, bien en la inexistencia del acto jurídico que fundó su primitiva entrega, o en la declaración de su nulidad; ya en el incumplimiento culposo de uno de los contratantes, o en la simple voluntad extintiva— para reconocer un ajuste o corrección monetaria que, en observancia del necesario equilibrio que debe presidir la relación contractual, garantice que con la restitución cada una de las partes va a regresar a la situación anterior en términos que se acerquen a la relativa equivalencia de las prestaciones recíprocas, inspiradora del convenio frustrado. Aunque en la conocida sentencia del 21 de marzo de 1995 la Corte Suprema de Justicia hizo una importante excepción tratándose del comprador incumplido que tiene derecho a la acción resolutoria, al cual negó cualquiera compensación diferente “a la parte que hubiere pagado del precio”, es decir, a la suma nominal pagada por él antes de su incumplimiento, no puede decirse que la tendencia jurisprudencial general haya sufrido variaciones. Porque ni siquiera respecto de la excepción que se comenta se acepta por todos que pueda o deba prescindirse de los reajustes por inflación, como pudo comprobarse desde la expedición misma de la sentencia mencionada, cuando en dos salvamentos de voto se reclamó la corrección monetaria también a favor del deudor incumplido.

En general, el ajuste por inflación se orienta a conservar el equilibrio prestacional entre las partes, a contrarrestar la erosión que los aumentos de precios causan en el dinero considerado como objeto de una prestación jurídica, y a evitar el enriquecimiento sin causa. Son exigencias estas de carácter eminentemente jurídico, de donde aquel correctivo deriva su naturaleza de medio para alcanzarlas.

A juicio del tribunal en el contrato que se estudia las exigencias mencionadas requieren el correctivo monetario, como pasa a explicarlo:

Primeramente, no hubo en él incumplimiento de ninguna de las partes. No lo hubo de la sociedad compradora porque siempre se manifestó dispuesta a la conclusión del negocio; ni de la sociedad vendedora porque en desarrollo de su atribución convencional, como lo reconoció el laudo de noviembre de 1998, estuvo “habilitada para abstenerse de cumplir lo que el contrato, en principio, le ordenaba ...”. Sin tacha de incumplimiento, el campo queda abierto al reconocimiento del ajuste monetario.

En segundo término, fue inherente al contrato en estudio el equilibrio prestacional, esencia de un contrato oneroso y conmutativo como es la compraventa en casi todas sus manifestaciones. Por oneroso, el contrato de compraventa “tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro”, y por conmutativo “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez” (C.C., arts. 1497 y 1498). De conformidad con estos conceptos, la corrección o ajuste monetario de la restitución que se analiza tiene justificación, porque se trata de volver las cosas a la situación anterior, en la cual las partes miraban como equivalentes las prestaciones a que se obligaban: la vendedora a poner a disposición de la compradora la explotación comercial de las marcas, y la compradora a pagar esa posibilidad de explotación en dinero. Para el propósito no puede prescindirse de considerar el estado actual de tales prestaciones y la viabilidad de volverlas al que tenían al tiempo del contrato. Iniciado el cumplimiento de las prestaciones en la forma convenida, la compradora comenzó la explotación de las marcas con numerosos estudios y actividades encaminados a mejorarlas y fortalecerlas, como está acreditado en el presente proceso; a su turno la vendedora recibió los contados acordados del precio y les dio la utilización que estimó más aconsejable a sus intereses. Es imposible volver la prestación de la vendedora al estado exacto en que se encontraba al momento de celebrarse el contrato e iniciarse su cumplimiento por la razón sencilla mencionada de que las marcas tuvieron en poder de la compradora una evidente mejoría, como está demostrado por las pruebas trasladadas y por algunos testimonios recibidos en el actual proceso, como el de Lino Lazala-Silva, el de Miguel Ángel Rojas, el de Olga Cecilia Amaya Ríos y el de Milton Jaimes. La prestación del comprador, en cambio, podría restituirse en las cuantías exactas que tuvo al tiempo de su cumplimiento —parcial, de acuerdo con el convenio— porque se trata de sumas exactas de dinero. Así las cosas, la exigencia del artículo 1498 del Código Civil, de ser o mirarse las prestaciones como equivalentes, y con ello tener equilibrio entre sí, sería desconocida al tiempo de la restitución si el tribunal no provee al reconocimiento de la corrección monetaria. No se trata de que las prestaciones sean idénticas en su cuantía o estimación inicial, lo que sería imposible; se trata de que la evolución o desarrollo que, según su naturaleza, tuvo la prestación cumplida a favor del comprador, hasta encontrarse en el estado o calidad en que se encontraba cuando se restituyó, corresponda a la evolución o desarrollo que, también conforme a su naturaleza o calidad dineraria, tuvo la prestación cumplida a favor del vendedor, sin que, como atrás se dijo, el reconocimiento sea de intereses porque no se trata de capitales exigibles sobre los cuales deban pagarse estos como fruto o remuneración. Así además se observa la generalizada concepción del derecho colombiano en el sentido de que las devoluciones y restituciones de bienes, cuando a ello hubiere lugar, sean hechas en los mismos bienes o en otros de calidad y cantidad similares, como se expresa, por ejemplo, en los artículos 2223 y 2318 del Código Civil.

En tercer plano, la corrección por inflación compensa la erosión monetaria que afectó durante casi dos años a la parte del precio pagada por el comprador en desarrollo del convenio. En virtud de tal compensación la prestación restituida será la misma prestación inicial en términos de poder adquisitivo del dinero, que es su función, como será la misma prestación la que se restituya al vendedor, en términos de explotación comercial de la marca Yodora, que es su función.

Por último, en cuarto lugar, con la corrección monetaria se evita el enriquecimiento sin causa del vendedor. De acuerdo con el contrato, la suma, recibida por el vendedor como parte del precio de las marcas y registros que a la postre no pudo explotar el comprador, solo se relacionó con eso: ser parte del precio de la compraventa. Porque por la fabricación temporal de los productos y su distribución, el vendedor obtuvo el precio que libremente acordó con el comprador, y porque de acuerdo también con el contrato, durante el tiempo en su poder, el comprador hizo gastos e inversiones en desarrollo de la comercialización, publicidad y mercadeo de las marcas y registros, cuyo tratamiento tuvo igualmente total autonomía. De manera que la suma de $ 1.200 millones, que forma parte del precio como prestación separada y autónoma, debe restituirse en su valor actual, es decir, con corrección monetaria, pues de otro modo el vendedor carecería de causa para haberse ganado su producido o “valorización”, dado que las marcas y registros —que fueron su contraprestación— se recuperaron por él en razón de su propia voluntad resolutoria.

Por las razones que adelante se verán, el tribunal no puede acoger como argumento en contra del reconocimiento que se hará del ajuste monetario las utilidades realizadas por el comprador frustrado como consecuencia de las ventas logradas durante los veintidós meses de duración del contrato.

Antes de hacer el cálculo del ajuste monetario es de anotar que el tribunal tomó como fecha de reintegro de los $ 1.200.000.000 el día 14 de marzo de 1996. Por una parte es la que confiesa el señor apoderado de Tecnoquímicas, sociedad que debía restituir, y restituyó, la indicada suma, y por otra es la que aparece en el anexo 1 del dictamen pericial de los economistas (extracto de una cuenta en que se registró la consignación). Si bien en su alegato de conclusión el señor apoderado de Konsuma menciona como de reintegro de la indicada cantidad la fecha del 31 de enero de 1996, en su pretensión se limita a señalar “el día en que esta (Tecnoquímicas) efectivamente restituyó a Konsuma ...” y “el día en que se hizo la restitución de los $ 1.200.000.000 ...”. Así las cosas, la precisión del tribunal guarda coherencia con la pretensión, que se despachará favorablemente.

De conformidad con las pruebas, las sumas y los períodos de aplicación del ajuste monetario, calculado según los índices de precios al consumidor que maneja el DANE (www.dane.gov.co), son los siguientes:

Fecha de pago de $ 200.000.000: 30 de marzo de 1994.

Fecha de pago de $ 1.000.000.000: 15 de abril de 1994.

Fecha de terminación del contrato: 31 de enero de 1996.

Fecha de restitución de $ 1.200.000.000: 14 de marzo de 1996.

a) Número índice para marzo de 1994: 44.680675

Número índice para marzo de 1996: 65.171042

Incremento porcentual: 45.8596%

Ajuste de la suma de $ 200.000.000: $ 91.719.147

b) Número índice para abril de 1994: 45.741745

Número índice para marzo de 1996: 65.171042

Incremento porcentual: 42.4761%

Ajuste de la suma de $ 1.000.000.000: $ 424.760.730

Total de los ajustes a 14 de marzo de 1996: $ 516.479.877.

En la pretensión tercera subsidiaria de la demanda, que acogerá el tribunal, se pide por la convocante “intereses comerciales causados sobre ese incremento o excedente ($ 516.479.877), desde el día en que se hizo la restitución de los $ 1.200.000.000 hasta cuando el pago de ese incremento o excedente se produzca”.

Hay lugar a decretar los intereses pedidos, que serán los legales comerciales (bancarios corrientes) porque la mencionada suma constituye ciertamente un capital exigible desde el 15 de marzo de 1996, a favor de Konsuma, por virtud de las estipulaciones contractuales, capital que debe producir frutos o réditos en los términos de los artículos 717 del Código Civil y 884 del Código de Comercio.

Igualmente se acogerá la pretensión de reconocer intereses de los intereses que se liquiden sobre la mencionada suma, posibilidad autorizada en el artículo 886 del Código de Comercio para ser calculada “desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”. El tribunal basa este reconocimiento, por una parte en que hubo una demanda judicial del acreedor, como él mismo lo precisa en la séptima pretensión de su demanda, y por otra en que hay intereses que son debidos con más de un año de anterioridad. Sin embargo, la pretensión plantea un conteo hacia atrás (“desde la fecha de presentación de esta demanda hacia atrás”, son sus palabras), lo que no puede aceptar el tribunal ante la expresa mención de la ley en el sentido de que la causación se haga desde la fecha de la demanda judicial, preposición que sin duda, en su sentido natural y obvio, indica lo que se sucede en el tiempo después de un hecho o una fecha. Pero aún así, dentro de los límites de la ley, el tribunal acogerá la pretensión según el cálculo que enseguida se presenta, sobre intereses con más de un año de debidos, por períodos mensuales —que son los períodos de cálculo del interés bancario corriente— y a partir de la fecha de la demanda que generó el proceso que hoy llega a su fin (dic. 21/99), invocada en su pretensión por la convocante.

La liquidación de intereses sobre la suma debida desde marzo de 1996, y sobre los mismos intereses en los términos dichos, es la siguiente:

Intereses sobre corrección del contado inicial del precio $ 516.479.877 a partir del 15 de marzo de 1996 y hasta el 10 de mayo de 2001

MesInterés bancario corriente (efec. anual)Interés mensual (efect.)DíasValor
debido
Intereses períodoIntereses acumuladosIntereses debidos con un año de anterioridadIntereses sobre intereses
Marzo-9641.372.92715516.479.8777.558.6837.558.683  
Abril-9641.372.92730516.479.87715.117.36622.676 049  
Mayo-9642.192.97731516.479.87715.375.60638.051.655  
Junio-9642.192.97730516.479.87715.375.60653.427.261  
Julio-9642.943.02231516.479.87715.608.02269.035.283  
Agosto-9642.943.02231516.479.87715.608.02284.643.305  
Septiembre-9642.292.98330516.479.87715.406.595100.049.899  
Octubre-9642.292.98331516.479.87715.406.595115.456.494  
Noviembre-9641.372.92730516.479.87715.117.366130.573.860  
Diciembre-9641.372.92731516.479.87715.117.366145.691.226  
Enero-9739.772.83031516.479.87714.616.381160.307.607  
Febrero-9739.772.83028516.479.87714.616.381174.923.987  
Marzo-9738.952.77931516.479.87714.352.976189.276.963  
Abril-9738.952.77930516.479.87714.352.976203.629.939  
Mayo-97382.7231516.479.87714.048.253217.678.191  
Junio-97382.7230516.479.87714.048.253231.726.444  
Julio-9738.52.75131516.479.87714.208.361245.934.805  
Agosto-9738.52.75131516.479.87714.208.361260.143.167  
Septiembre-9731.842.3330516.479.87712.033.981272.177.148  
Octubre-9731.332.29731516.479.87711.863.543284.040.691  
Noviembre-9731.472.30630516.479.87711.910.026295.950.717  
Diciembre-9731.742.32431516.479.87712.002.992307.953.709  
Enero-9831.692.32131516.479.87711.987.498319.941.207  
Febrero-9832.562.37728516.479.87712.276.727332.217.934  
Marzo-9832.152.3531516.479.87712.137.277344.355.211  
Abril-9836.282.61330516.479.87713.495.619357.850.830  
Mayo-9836.392.6231516.479.87713.531.773371.382.603  
Junio-9839.512.81430516.479.87714.533.744385.916.346  
Julio-9847.833.31131516.479.87717.100.649403.016.995  
Agosto-9848.413.34531516.479.87717.276.252420.293.247  
Septiembre-9843.23.03730516.479.87715.685.494435.978.741  
Octubre-98483.32131516.479.87717.152.297453.131.038  
Noviembre-9849.993.43630516.479.87717.746.249470.877.286  
Diciembre-9847.713.30421516.479.87711.559.819482.437.106  
Diciembre-9847.713.30410516.479.8775.504.676487.941.781  
Enero-9945.493.17431516.479.87716.393.071504.334.853  
Febrero-9942.392.98928516.479.87715.437.584519.772.436  
Marzo-9940.992.90414516.479.8776.773.550526.545.986  
Marzo-9939.762.82917516.479.8778.012.602534.558.589  
Abril-9933.572.44130516.479.87712.607.274547.165.862  
Mayo-9931.142.28510516.479.8773.806.957550.972.819  
Mayo-9931.142.28521516.479.8777.994.609558.967.428  
Junio-9927.482.04430516.479.87710.556.849569.524.276  
Julio-9924.221.82431516.479.8779.420.593578.944.869  
Agosto-9920.251.54931516.479.8778.000.273586.945.143  
Septiembre-9926.011.94530516.479.87710.045.534596.990.676  
Octubre-9926.962.00931516.479.87710.376.081607.366.757  
Noviembre-9925.71.92430516.479.8779.937.073617.303.830  
Diciembre-9924.221.82421516.479.8776.381.692623.685.522482.437.106 
Diciembre-9924.221.82410516.479.8773.038.901626.724.423487.941.7812.838.598
Enero-0022.41.69931516.479.8778.774.993635.499.416504.334.8538.290.131
Febrero-0019.461.49329516.479.8777.711.045643.210.460519.772.4367.529.719
Marzo-0017.451.34931516.479.8776.967.314650.177.774534.558.5897.011.730
Abril-0017.871.3830516.479.8777.127.422657.305.196547.165.8627.376.909
Mayo-0017.91.38210516.479.8772.302.501659.607.697550.972.8192.439.301
Mayo-0017.91.38221516.479.8774.835.251664.442.948558.967.4285.122.531
Junio-0019.771.51530516.479.8777.824.670672.267.618569.524.2768.468.357
Julio-0019.441.49131516.479.8777.700.715679.968.333578.944.8698.491.607
Agosto-0019.921.52531516.479.8777.876.318687.844.651586.945.1438.828.909
Septiembre-0022.931.73530516.479.8778.960.926696.805.577596.990.67610.183.498
Octubre-0023.081.74631516.479.8779.017.739705.823.316607.366.75710.423.457
Noviembre-0023.81.79530516.479.8779.270.814715.094.130617.303.83010.902.233
Diciembre-0023.691.78831516.479.8779.234.660724.328.790626.724.42311.037.392
Enero-0124.161.8231516.479.8779.399.934733.728.724635.499.41611.406.384
Febrero-0126.031.94728516.479.87710.055.863743.784.587643.210.46012.373.174
Marzo-0125.111.88431516.479.8779.730.481753.515.068650.177.77412.118.085
Abril-0124.831.86530516.479.8779.632.350763.147.417657.305.19612.125.815
Mayo-0124.831.86510516.479.8773.107.210766.254.627659.607.6973.954.433
     766.254.627  160.922.264
Total intereses sobre el capital principal: 766.254.627   
Total intereses sobre intereses: 160.922.264927.176.891  

Notas: 1. En diciembre de 98 se divide el mes en 21 y 10 días para calcular los intereses debidos con un año de anterioridad a partir de la presentación de la demanda, lo que ocurrió el 21 de diciembre de 1999.

2. En marzo de 99 la (*)Superintendencia Bancaria expidió dos resoluciones sobre intereses bancarios corrientes, la primera con vigencia de 14 días y la segunda con vigencia de 17 días.

3. En mayo de 2000 y mayo de 2001 se divide el mes en 10 y 21 días para hacer precisos los cálculos de intereses.

C. El reintegro por el vendedor al comprador de los gastos e inversiones pagados por este en desarrollo de la comercialización de las marcas y los registros

En el contrato (par. 2º de la cláusula quinta) se convino que en el evento de no poder liberar y entregar las marcas y registros adquiridos, el vendedor “reintegrará al comprador todos los valores que este haya pagado, correspondientes a los gastos e inversiones ocasionados en desarrollo de la comercialización de las marcas y los registros, incluyendo sueldos y salarios del personal del comprador dedicados a este negocio, así como los gastos de publicidad, mercadeo, y en general cualesquiera gastos y costos incurridos por el empleador en dichas actividades”. Fue una previsión autónoma, desligada de cualquier consideración diferente del evento de no poder liberar y entregar las marcas.

Ocurrido el evento condicionante, como ocurrió, se impone el reembolso o reintegro de las sumas dichas. Así lo dijo también con toda claridad el laudo del 4 de noviembre de 1998:

“Producida la extinción del contrato en un todo de conformidad con lo estipulado por las partes en el parágrafo 2º de la cláusula quinta, es decir, por motivos que excluyen un comportamiento antijurídico de Tecnoquímicas, no hay otro camino por seguir que el que las mismas partes convinieron que seguirían al ocurrir tal evento, esto es, hacer efectivas las restituciones y reconocimientos ...”.

No acoge el tribunal el argumento que expuso en su declaración el señor Juan Bautista de los Ríos, en el sentido de que la utilidad derivada por Konsuma por haber tenido el negocio durante dos años, excluía otras restituciones. Tampoco la afirmación del mismo declarante en cuanto a distinguir dos situaciones: una la de haber incurrido en gastos pero no generarse utilidades, en cuyo caso Tecnoquímicas debería haber cubierto los gastos en que Konsuma incurrió; y la otra la de haber hecho utilidades suficientes, “en cuyo caso sobraría lo dicho en la cláusula 5ª y redimía lo dicho en la cláusula 6ª y Konsuma podía quedarse con dichas utilidades”.

Nada de lo afirmado por el señor de los Ríos en este aparte de su declaración puede deducirse del contrato. No hay en este distinción alguna entre el evento de resultar utilidades y el evento contrario; ni se hacen depender las restituciones de la existencia de utilidades. Como adelante precisará el tribunal, la fabricación y la distribución de los productos se rigieron por contratos separados, por cuya virtud Tecnoquímicas fabricaba y distribuía y Konsuma pagaba un precio por ello. No solamente no hizo el contrato salvedades, ni creó dependencias; previó llanamente que en caso de resolución se pagarían todos los costos de comercialización y mercadeo, y se consolidarían los márgenes brutos en cabeza de Konsuma.

Procede, pues, la restitución de las sumas cubiertas por Konsuma por concepto de “gastos e inversiones ocasionados en desarrollo de la comercialización de las marcas y los registros, incluyendo sueldos y salarios del personal del comprador dedicados a este negocio, así como los gastos de publicidad, mercadeo, y en general cualesquiera gastos y costos incurridos por el empleador en dichas actividades”.

El tribunal tiene en cuenta, dentro de su sana crítica, los dictámenes periciales de los expertos Hugo Tamayo Bautista y Cristian Saavedra Mitrovich, y especialmente el de los expertos Santiago Madriñan de la Torre y Jaime Ricaurte Junguito, que fueron presentados con varios documentos anexos y explicativos, ante el anterior Tribunal de Arbitramento. El valor probatorio de estas peritaciones es suficiente, porque están debidamente fundamentadas, respaldadas en comprobantes y soportes contables, y sus conclusiones son claras y precisas.

Examinados dichos dictámenes y los documentos que a ellos se acompañan, el tribunal puede concluir que están fundamentados y que, además, en guarda de los principios sobre la aducción y valoración de las pruebas, consistentes básicamente en observar la publicidad y la contradicción, pasaron por el tamiz de la publicidad, pues fueron invocados y practicados en el curso del proceso, aparte de que quedaron sometidos a los eventos de la aclaración y contradicción de las partes y del mismo tribunal anterior. Todo lo anterior tuvo debido cumplimiento antes de su traslado al nuevo proceso.

Del examen de esos peritajes puede desprenderse en conclusión:

Los gastos en que incurrió Konsuma se dividen en tres categorías y en tres períodos de tiempo, así:

Los gastos administrativos del 30 de marzo al 31 de diciembre de 1994, suman $ 671.355.000; los mismos gastos del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995 suman $ 1.345.594.000; y del 1º de enero al 31 de enero de 1996 suman $ 90.408.000, para un total de $ 2.107.357.000.

Los gastos de ventas, del 30 de marzo al 31 de diciembre de 1994, suman $ 547.485.000; los mismos gastos del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995 $ 543.940.000; y del 1º al 31 de enero de 1996 suman $ 7.708.000, para un total de $ 1.099.133.000.

Los gastos financieros del 30 de marzo al 31 de diciembre de 1994, suman $ 121.488.000; los mismos gastos del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995 $ 126.843.000; y del 1º al 31 de enero de 1996 suman $ 6.093.000, para un total de $ 254.424.000.

Como resumen del dictamen de los expertos en este punto, el valor de gastos incurridos por Konsuma durante la vigencia y ejecución del contrato fue de $ 3.460.914.000.

Según el mismo dictamen, y sus aclaraciones, los gastos en que incurrió Konsuma a partir de la fecha de terminación del contrato hasta el 30 de junio de 1996 fueron de $ 586.650.000, descompuestos así: por gastos administrativos la suma de $ 295.472.000; por gastos de ventas $ 33.083.000 y por gastos financieros $ 258.095.000 (Debe anotarse que esta última cifra es el resultado de descontar del total de gastos financieros la cantidad de $ 242.763.000 que los peritos Madriñán de la Torre y Ricaurte Junguito, al aclarar y explicar su dictamen, reclasificaron como costo).

Así, el valor total de los gastos ya descritos pagados por Konsuma durante el termino de vigencia del contrato y a partir de la terminación del mismo hasta el 30 de junio de 1996, fue de $ 4.047.564.000.

1. Exclusiones. Del mencionado total deben hacerse exclusiones, en las cuantías y por las razones que pasa el tribunal a precisar.

Primeramente debe quedar sentado que los reintegros de gastos e inversiones a que estaba obligada Tecnoquímicas fueron aquellos “ocasionados en desarrollo de la comercialización de las marcas y los registros, incluyendo sueldos y salarios del personal del comprador dedicados a este negocio, así como los gastos de publicidad mercadeo, y en general cualesquiera gastos y costos incurridos por el empleador en dichas actividades (resalta el tribunal). Este es un marco cuya determinación, si bien no resulta sencilla en todos los casos porque es evidente que toda la empresa está orientada a la comercialización de las marcas de sus productos —como, en general, ocurre en cualquier empresa comercial— sí da un criterio para descalificar o excluir algunos gastos o inversiones que no participaron del concepto de comercialización, o fueron por entero ajenos al mismo. El tribunal considera que, en general, todos los gastos e inversiones relacionados en los dictámenes periciales fueron potencialmente susceptibles de ser reintegrados, y que por tal razón no podría hacer entre ellos distinciones diferentes de las que aparecen en los mismos dictámenes. Pero sí puede, en cambio, y es su obligación, sopesar o evaluar las razones que en contra del reintegro de algunos gastos se esgrimen por el mismo apoderado de Tecnoquímicas. Entiende el tribunal que esta es una labor imprescindible, que además depura la razón de los reintegros y permite rechazar los que, en concordancia con la voluntad contractual, no obedecen, ni directa ni indirectamente, a la finalidad de haber sido realizados para aprestigiar y mejorar la comercialización de las marcas que iban a ser propiedad de Konsuma de no haber mediado la ocurrencia de la “causal atípica de extinción” del contrato.

Como enseguida se verá, no es de recibo para el tribunal, también en términos generales y antes de analizar las posibles exclusiones, el argumento que propone la parte convocada en el sentido de que habiendo recibido Konsuma los márgenes brutos de la operación —es decir los que resultan de deducir del valor de las ventas los gastos de fabricación y distribución— no habría razón para los reintegros pactados en el parágrafo 2º de la cláusula quinta del contrato. Tampoco acoge —como ya lo expresó— la distinción que la misma parte convocada propuso desde cuando envió la carta por la que hizo uso de la “causal atípica de extinción”, y luego ha repetido a lo largo de este proceso, según la cual los reintegros tendrían justificación si los márgenes brutos —ventas menos fabricación y distribución— hubieran sido negativos, pero siendo, como fueron, positivos para Konsuma, pretender reintegros sería buscar dos veces un mismo pago. Y no acoge el tribunal ni aquel argumento ni esta distinción, porque no fueron pactados por las partes. Antes por el contrario, los reintegros quedaron dispuestos con toda claridad, independientemente de los márgenes brutos, sin hacer distinción alguna sobre si estos resultaren positivos o negativos. Nada podría deducirse, por otra parte, de la intención de las partes porque sobre el tema específico esta no fue común o compartida, como se apreció desde el momento mismo de extinguirse la relación contractual; ni de la interpretación objetiva de las previsiones del convenio porque son dos cosas sustancialmente distintas el negocio que se aseguraba a Konsuma durante los meses anteriores a la conclusión o a la eventual extinción del contrato —ventas menos fabricación y distribución— y la devolución de los gastos e inversiones realizados para poder mejorar y aprestigiar las marcas a fin de ponerlas en condiciones de rendir utilidades en su comercialización. El tribunal no puede perder de vista que estas previsiones fueron acordadas precisamente para el evento de no transferirse las marcas y los registros, es decir, para el evento de que habiendo realizado gastos e inversiones en el mejoramiento de las marcas y registros, no pudiere la empresa que los realizó beneficiarse de su futura comercialización, y para tal evento resultaba lógico y coherente evitar que quedara sometida a perderlos o a sacar apenas lo invertido, sin márgenes positivos, para que otro se beneficiara de unas marcas fortalecidas y aprestigiadas.

La parte convocada pide excluir, en forma específica, varios gastos que analiza con detalle en su alegato final. Para el tribunal no es difícil deducir que si hubiera otros respecto de los cuales pudiera Tecnoquímicas fundar la petición de su rechazo así lo habría hecho, lo que les da a los discutidos expresamente, la característica de ser los que ameritan analizarse, como pasa a hacerlo seguidamente.

No cabe duda alguna en la primera de las tachas: no puede aceptarse el reintegro de la suma de $ 180.897.504, referente a un producto denominado Evatest, porque no tuvo relación con la comercialización de la marca “Yodora”.

Tampoco tiene fundamento el reintegro de la cantidad de $ 1.199.439.000, por concepto de amortización de una marca que finalmente no pudo ser de propiedad de Konsuma ni estar en sus activos, condiciones estas esenciales para sustentar un cargo por amortización. Konsuma pudo haber causado como gasto, a título de amortización, durante el tiempo de vigencia del contrato y en el entendido contable y financiero de que dicho cargo sería una amortización; pero resuelto el contrato quizás vendría la reversión del cargo porque habría desaparecido su razón de ser. Este último punto evidentemente rebasa la competencia del tribunal, el que solo puede limitarse, por la razón expuesta, a aceptar la exclusión pedida.

Del mismo modo el tribunal acepta la exclusión de la suma de $ 120.000.000 pues por una parte “no cuenta con fundamento contable para clasificarlo dentro del rubro de contribuciones”, como anotan los peritos economistas en su dictamen (pág. 3 del trabajo de aclaraciones), y por otra se basa en un pago que fue del arbitrio absoluto de Konsuma, independiente de su operación, realizado por esta al grupo Farma, es decir, probablemente realizado por una filial o subsidiaria a su matriz, que en modo alguno puede vincularse a la comercialización de la marca “Yodora”. Podría justificarse como participación en los gastos del proyecto general del grupo empresarial, lo que es ajeno al tribunal, pero no como aquellos ocasionados en desarrollo de la comercialización, la publicidad o el mercadeo de las marcas, únicos que deben ser reintegrados.

No encuentra, en cambio, poderosa la razón que Tecnoquímicas invoca para pedir la exclusión en general de los gastos en que incurrió Konsuma desde el 1º de febrero hasta el 30 de junio de 1996. En términos prácticos era imposible que en un solo día (porque la carta planteando “la causal atípica de extinción” es del 30 de enero de 1996, la víspera de la fecha de terminación del contrato) pudiera desmontarse toda la operación de Konsuma vinculada a la comercialización de las marcas y registros referentes al nombre “Yodora”. ¿Que cinco meses puede resultar un término largo? Es posible, no se oculta al tribunal. Pero pudo haber sido corto si se miran otros elementos que debieron jugar en el desmonte. Lo que parece lógico es considerar que, en últimas, el término no fue exagerado. Pero además fue el que se indicó a los peritos en el cuestionario que se les sometió, y si bien a la parte convocada le suscitó el dictamen varias aclaraciones no fue objetado en sí mismo, estando en capacidad de hacerlo. Cosa diferente es que, sin perjuicio de considerar razonable el término de cinco meses para el desmonte, el tribunal encuentre que algunas partidas no deben ser restituidas.

El tribunal no accede a excluir del reintegro la suma de $ 36.665.000 que fue pagada como “honorarios asesoría jurídica” porque, como ocurre con los honorarios por revisoría fiscal, o auditoría, o asesoría técnica, o con los cargos por ajustes por inflación —todos estos mencionados por el señor apoderado de Tecnoquímicas en su alegato final— son normales en cualquier sociedad comercial. Pero además, no obrando prueba sobre el concepto mismo por el cual fueron pagados tales honorarios, el tribunal no tendría fundamento para separarse del criterio que lo guía en esta tarea de confrontar la viabilidad de las exclusiones, cual es el aceptar en principio todos los gastos, excluyendo los que fueron manifiestamente ajenos a la operación normal de la sociedad, dedicada a la comercialización y explotación de los productos “Yodora”.

Tampoco debe excluirse del reintegro que debe hacer Tecnoquímicas el valor de la pérdida ocasionada por la venta de activos que dejaron de ser útiles una vez resuelta o extinguida la relación contractual, por la suma de $ 32.812.000. Conforme al criterio del tribunal, los activos de la sociedad compradora, como las inversiones y los gastos realizados por ella, se orientaron en general a la explotación comercial de las marcas, y es por ello por lo que —salvo las excepciones que puedan aceptarse en el examen que viene haciéndose— deben reintegrarse una vez ocurrida la “causal atípica de extinción” que trajo como consecuencia obvia e inmediata la imposibilidad de usar aquellos activos o beneficiarse de los gastos o las inversiones efectuadas. Típico ejemplo son precisamente las inversiones o gastos en activos como muebles o equipos de oficina, que perdieron su función y finalidad cuando quedó frustrada la compra de las marcas.

En cambio el cargo por $ 175.663.000, realizado en razón de la reversión del intangible de la marca, no es reintegrable. Obra aquí la misma razón para no acceder a reintegrar cargos ocasionados por amortización de un activo que finalmente nunca estuvo, libre de gravámenes, en el activo de la convocante, y por tanto no pudo ocasionar gastos sobre su propia existencia contable.

Las demás partidas incluidas en el renglón de “Otros gastos financieros”, período febrero 1º a junio 30 de 1996 (costos y gastos de ejercicios anteriores, gastos bancarios y ajustes por inflación, por valor conjunto de $ 28.194.000) son reintegrables porque obedecen a la operación normal de la sociedad, orientada, como atrás se dijo, en términos generales, a la comercialización de los productos con marca “Yodora”.

En total las partidas que a juicio del tribunal no son objeto de reintegro por no realizar el concepto que origina la obligación de hacerlo, suman $ 1.675.999.504. La obligación de reintegro queda así reducida a $ 2.371.564.496.

El siguiente cuadro muestra los gastos clasificados por clase y época del contrato, las exclusiones que acepta el tribunal y las cantidades que deben restituirse en cada clase y época:

Clase de gastoPeríodoValorExclusionesRestitución
AdministrativosMarzo-diciembre 94671.355.000434.816.000 236.539.000
 Enero-diciembre 951.345.594.000697.328.000120.000.000528. 266.000
 Enero 9690.408.00059.488.000 30.920.000
  2.107.357.000  795.725.000
VentasMarzo-diciembre 94547.485.000  547.485.000
 Enero-diciembre 95543.940.000180.897.504 363.042.496
 Enero 967.708.000  7.708.000
  1.099.133.000  918.235.496
FinancierosMarzo-diciembre 94121.488.000  121.488.000
 Enero-diciembre 95126.843.000  126.843.000
 Enero 966.093.000  6.093.000
  254.424.000  254.424.000
   Subtotal marzo 94-enero 961.968.384.496
AdministrativosFebrero-junio 96295.472.0007.807.000 287.665.000
Ventas 33.083.000  33.083.000
Financieros 258.095.000175.663.000 82.432.000
  586.650.000Subtotal febrero 96-junio 96403.180.000
  GastosExclusionesRestitución
Totales4.047.564.0001.675.999.5042.371.564.496

2. Actualización. Siendo clara, como fue, la obligación de restituir los gastos ocasionados en desarrollo de la comercialización de las marcas y registros, los de publicidad y mercadeo, y en general cualesquiera gastos y costos relacionados con dichas actividades si ocurría el evento de la resolución por imposibilidad de levantar la pignoración que afectaba a las marcas y registros vendidos, no debió la parte convocada demorar su reintegro. El laudo de noviembre de 1998 lo dijo perentoriamente (“no hay otro camino por seguir que el que las mismas partes convinieron que seguirían al ocurrir tal evento, esto es, hacer efectivas las restituciones y reconocimientos contemplados al final del primer cuerpo del mismo parágrafo 2º, y en el segundo cuerpo de dicho parágrafo, al igual que en el parágrafo de la cláusula sexta ...”) y si bien no pudo pronunciarse por las razones ya mencionadas y concluyó diciendo que “el punto queda pendiente de definición entre las partes”, no estaba en duda la obligación restitutoria, antes bien fluía con la mayor claridad de las estipulaciones contractuales. Esta consideración lleva al tribunal a acoger la pretensión quinta subsidiaria de la demanda y en consecuencia a decretar, como lo hará en la parte resolutiva, que sobre las restituciones dichas se reconozca corrección monetaria desde el momento en que debieron cubrirse hasta la fecha del presente laudo.

No hay lugar al reconocimiento de intereses, como lo pide la pretensión quinta principal de la convocante, no solo por las razones que atrás se invocaron respecto de la restitución del primer contado del precio de las marcas y registros “Yodora”, sino porque si bien la obligación de reintegrar gastos efectuados es clara, y siempre lo fue, la determinación en cuanto a los gastos reintegrables y sus cuantías quedó “pendiente de definición entre las partes”, o, en defecto de este acuerdo, de la declaración arbitral.

No hubo, entonces, desde enero o junio de 1996, un capital que fuera propiamente exigible, capaz de generar réditos o frutos en los términos del artículo 717 del Código de Civil.

Los reintegros de gastos que finalmente se precisan por el tribunal no han perdido su naturaleza. No estarían cumplidos, ni serían completos, si sus cuantías no se ajustan a fin de compensar el demérito por erosión monetaria y proveer al mantenimiento de la capacidad adquisitiva del dinero que se empleó en un destino frustrado por haberse resuelto el contrato por voluntad de la sociedad vendedora. La idea misma de restitución, que indica el restablecimiento de una situación anterior, sin empobrecimiento ni enriquecimiento, impone el correctivo.

Las restituciones debieron hacerse al término del contrato por haber operado la “causal atípica de extinción” del convenio. Sin embargo, para las que se refieren a gastos realizados con posterioridad al contrato, se hicieron dentro de lo que restaba del semestre hasta el 30 de junio de 1996, fecha esta que el tribunal ha considerado como razonable para el efecto. Por tanto habrá de reconocerse el ajuste monetario desde esas fechas y hasta la de la promulgación de este laudo, conforme a la siguiente liquidación, calculada según los índices de precios al consumidor que maneja el DANE (www.dane.gov.co):

a) Número índice para enero de 1996: 61.36353

Número índice aplicable a mayo de 2001: 125.5439

Incremento porcentual: 104.5904%

Ajuste de la suma de $ 1.968.384.496: 2.058.741.491

b) Número índice para junio de 1996: 68.265375

Número índice aplicable a mayo de 2001: 125.5439

Incremento porcentual: 83.9057%

Ajuste de la suma de $ 403.180.000: 338.291.001

Total ajustes a mayo de 2001: $ 2.397.032.492

D. Reconocimiento de intereses sobre $ 900.000.000

En su demanda Konsuma solicita el reconocimiento de la suma de $ 269.534.850, calculada por los peritos economistas sobre la cantidad de $ 900.000.000 recibidos por aquella de la sociedad Farma de Colombia S.A. No podrá prosperar esta pretensión porque los reintegros a que está obligada Tecnoquímicas como frustrado vendedor de las marcas y registros, en los términos del contrato, son “todos los valores que este (el comprador) haya pagado correspondientes a los gastos e inversiones ocasionados en desarrollo de la comercialización de las marcas y los registros, incluyendo sueldos y salarios del personal del comprador dedicados a este negocio, así como los gastos de publicidad, mercadeo, y en general cualesquiera gastos y costos incurridos por el empleador en dichas actividades” (Resalta el tribunal), y los intereses cuyo reconocimiento se pide no fueron efectivamente pagados por Konsuma como está claramente demostrado en la siguiente aclaración que los mencionados peritos rindieron sobre su dictamen:

“En la contabilidad de Konsuma de Colombia S.A. no aparece cobro alguno de intereses causados por la suma de miles $ 900.000 que entregó Farma de Colombia S.A. a Konsuma de Colombia S.A. La administración de Konsuma, indica que en los registros contables que reposan en los libros oficiales y auxiliares de su contabilidad, no aparece asiento alguno por intereses de miles $ 900.000”.

Por lo demás, el tribunal no puede aceptar este reconocimiento o indemnización a otro título diferente, como seria el de lucro cesante, porque no es dable a Konsuma alegarlo si no pagó los intereses que reclama. Menos aún podría tratarse como un daño resarcible pues que fue, al contrario, una ventaja que recibió de su propio grupo empresarial en el desarrollo del negocio que al momento de hacerse el aporte se veía prometedor.

3.5. La consolidación, en cabeza del comprador, de la propiedad de los márgenes brutos percibidos por él desde el 1º de febrero de 1994

La cláusula sexta del contrato de 30 de marzo de 1994, transcrita atrás en su integridad, es suficientemente explícita en el sentido de que la fabricación y la distribución de los productos “Yodora” se rigen por contratos separados, celebrados entre las mismas partes. Eso explica, primero, que la sociedad vendedora —también fabricante y distribuidora— hubiera estado obligada a entregar a la compradora la totalidad de las ventas efectuadas desde febrero de 1994 “teniendo en cuenta que sobre estas ventas el comprador pagará al vendedor tanto el costo de los productos, incluyendo el de fabricación, como el porcentaje por concepto de la distribución ...”; y, segundo, que en el evento de resolución del contrato por no poderse liberar la pignoración, “los márgenes brutos percibidos por el comprador desde el 1º de febrero de 1994 continuarán siendo de propiedad exclusiva de Konsuma de Colombia y por lo tanto no habrá lugar a devolución alguna”.

El tribunal no tiene duda sobre el particular. Los márgenes brutos de ventas es decir las ventas totales menos los gastos de fabricación y distribución, pagados estos por Konsuma a Tecnoquímicas como fabricante y distribuidora, pertenecen a Konsuma. Siempre le pertenecieron, y a partir de la resolución del contrato “continuarán siendo de propiedad exclusiva de Konsuma de Colombia y por lo tanto no habrá lugar a devolución alguna” (se resalta ) (sic).

3.6 Otras pretensiones

Aunque no es claro que se hubiera planteado como pretensión en la demanda, no habría lugar al reconocimiento de intereses sobre los ajustes de las sumas indicadas en el apartado referente al reintegro de gastos e inversiones ocasionadas en la comercialización de las marcas y registros “Yodora”. La posibilidad prevista en el artículo 886 del Código de Comercio, como su mismo texto lo indica, solo obra en aquellos casos en que se hayan causado o existan intereses.

Por lo demás, el tribunal acogerá la pretensión de deducir intereses moratorios en el evento de que, ejecutoriada la presente providencia, la parte deudora incurra en mora de cumplir las prestaciones a su cargo.

CAPÍTULO IV

Costas

El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil autoriza para pronunciar condena parcial cuando “prospere parcialmente la demanda”. Si bien prospera la demanda de Konsuma prácticamente en todas sus pretensiones, hay una reducción apreciable en las condenas que habrán de proferirse frente a las demandadas, por las razones que se han expresado por el tribunal en las páginas anteriores. Esta circunstancia lleva al tribunal a hacer uso de la facultad de dividir la condena en costas entre las partes, asignando un 70% de las mismas a cargo de Tecnoquímicas y el 30% restante a cargo de Konsuma y así lo decretará.

Las costas que se causaron en este tribunal, se contraen a los honorarios de los árbitros y del secretario, a los gastos de funcionamiento del tribunal, a los de protocolización y a los incrementos que corresponde por razón del pago del IVA.

De conformidad con el informe que rindió el presidente del tribunal en la primera audiencia de trámite, Tecnoquímicas consignó la suma de $ 110.553.000 m/cte. y Konsuma de Colombia consignó la suma de $ 109.308.750, para un total de costas de $ 219.861.750.

El 70% de la citada suma asciende a $ 153.903.225 m/cte., de los cuales Tecnoquímicas S.A. consignó $ 110.553.000 m/cte. a favor del tribunal. Por lo tanto, deberá pagar la diferencia entre las dos últimas cifras citadas a Konsuma S.A. a título de costas, diferencia que corresponde a la suma de $ 43.350.225 m/cte.

Adicionalmente, el tribunal condenará a Tecnoquímicas a pagar el 70% de la suma en que se incrementarán los rubros correspondientes a gastos y protocolización del laudo y a Konsuma a pagar el 30% restante.

CAPÍTULO V

Parte resolutiva

En mérito de todo lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que el contrato de compraventa de todos los registros sanitarios y marcas comerciales relacionados con la marca “Yodora”, que celebraron el día treinta (30) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Tecnoquímicas S.A. como vendedora y Konsuma S.A. como compradora, terminó el día treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996).

2. Declarar, en consecuencia, que Tecnoquímicas está obligada a hacer en favor de Konsuma, de manera cabal e íntegra, hasta concurrencia de las que resultaron probadas (las no excluidas), las restituciones previstas en el parágrafo 2º de la cláusula quinta del contrato celebrado el treinta (30) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), en concordancia con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula sexta del mismo contrato, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

3. Condenar a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, el día hábil siguiente al de ejecutoria de este laudo, el incremento o excedente que la cantidad de mil doscientos millones de pesos ($ 1.200.000.000) tuvo por indexación, calculada con base en el índice de precios al consumidor (IPC) desde las fechas en que Konsuma le pagó a Tecnoquímicas (mar. 30/94 respecto de $ 200.000.000, y abr. 15/94 respecto de $ 1.000.000.000) hasta el día en que esta efectivamente restituyó tal cantidad a Konsuma, es decir hasta el catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996). Este incremento asciende a la suma de quinientos dieciséis millones cuatrocientos setenta y nueve mil ochocientos setenta y siete pesos ($ 516.479.877), según cálculo que obra en la parte motiva de este laudo.

4. Condenar a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, el día hábil siguiente al de ejecutoria del laudo, intereses comerciales sobre el incremento o excedente calculado conforme a la declaración anterior, desde el día en que se hizo la restitución de los $ 1.200.000.000 (mar. 14/96) hasta la fecha de la presente providencia. Estos intereses ascienden a la cantidad de setecientos sesenta y seis millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos veintisiete pesos ($ 766.254.627) conforme a la liquidación hecha en la parte motiva del laudo.

5. Condenar a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, el día hábil siguiente al de ejecutoria de este laudo, por concepto de las restituciones previstas en el parágrafo 2º de la cláusula quinta, en concordancia con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula sexta del contrato del 30 de mayo de 1994, la cantidad de dos mil trescientos setenta y un millones quinientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($ 2.371.564.496), la cual se discrimina así:

a) La cantidad de mil novecientos sesenta y ocho millones trescientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($ 1.968.384.496) por concepto de gastos en que incurrió la convocante desde la fecha en que se celebró el contrato hasta la fecha en que recibió de la convocada la notificación de la terminación del mismo (ene. 31/96), y

b) La cantidad de cuatrocientos tres millones ciento ochenta mil pesos ($ 403.180.000) por concepto de gastos en que incurrió la convocante desde la fecha en que recibió de la convocada la notificación de la terminación del contrato (ene. 31/96) hasta el 30 de junio de 1996.

6. Condenar a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, el día hábil siguiente al de ejecutoria del presente laudo, el valor de la corrección monetaria causada sobre los valores definidos en los apartados a) y b) del punto anterior, así:

a) Sobre la cantidad de mil novecientos sesenta y ocho millones trescientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($ 1.968.384.496), desde el día treinta y uno (31) de enero de mil novecientos sesenta y seis (sic) (1996) hasta la fecha del laudo, según cálculo que se inserta en la parte motiva, la suma de dos mil cincuenta y ocho millones setecientos cuarenta y un mil cuatrocientos noventa y un pesos ($ 2.058.741.491), y

b) Sobre la cantidad de cuatrocientos tres millones ciento ochenta mil pesos ($ 403.180.000), desde el día treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996) hasta la fecha del laudo, según cálculo inserto atrás, la suma de trescientos treinta y ocho millones doscientos noventa y un mil un pesos ($ 338.291.001).

7. Condenar a Tecnoquímicas a pagar a Konsuma, el día hábil siguiente al de ejecutoria de este laudo, intereses a la tasa bancaria corriente sobre los intereses debidos con más de un año de anterioridad, a partir de la demanda arbitral (dic. 21/99), liquidados respecto del ajuste monetario de la restitución del primer contado del precio de las marcas y registros “Yodora”, los cuales ascienden a la suma de ciento sesenta millones novecientos veintidós mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($ 160.922.264) según cálculo hecho por el tribunal en la parte motiva del laudo.

8. Todas y cada una de las sumas líquidas a que se contraen las condenas contenidas en los puntos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de esta parte resolutiva del laudo, devengarán intereses moratorios a la tasa máxima autorizada por la ley a partir del día hábil siguiente al de su ejecutoria y hasta cuando el pago total se verifique, en caso de que se presentara retardo en el pago de las mismas, en todo o en parte.

9. Negar las restantes pretensiones de la demanda que dio origen al presente proceso.

10. Condenar a Tecnoquímicas a pagar el setenta por ciento (70%) de las costas el presente proceso, y a Konsuma a pagar el treinta por ciento (30%) restante.

Se incrementan los rubros correspondientes a gastos y protocolización del laudo en la suma de $ 13.200.000 m/cte. De conformidad con lo expuesto sobre el tema en la parte motiva de esta providencia, Tecnoquímicas deberá pagar por concepto de costas a Konsuma $ 43.350.225 el día hábil siguiente a la ejecutoria de este laudo. En la misma fecha, Tecnoquímicas consignará a la orden del presidente del tribunal el 70% de $ 13.200.000, es decir la suma de $ 9.240.000 m/cte., y Konsuma consignará a la orden del presidente del tribunal el 30% de $ 13.200.000 es decir la suma de $ 3.960.000.

11. Por secretaría expídanse sendas copias auténticas de este laudo, con las constancias y anotaciones de ley, con destino a cada una de las partes.

12. Una vez ejecutoriado el presente laudo, protocolícese el expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá.

13. Una vez protocolizado el expediente, practíquese la liquidación final de gastos y devuélvase a las partes, si lo hubiere, el remanente de la partida de protocolización, registro y otros.

Notifíquese.

La anterior providencia se notificó en estrados.

El secretario hizo entrega de sendas copias auténticas de esta acta a los apoderados de las partes. El tribunal fijó como fecha para resolver sobre las eventuales solicitudes de corrección, aclaración o complementación del laudo, el día 22 de mayo de 2001 a las 2:30 p.m.

Sin más temas que tratar, se dio por terminada la sesión.

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