Tribunal de Arbitramento

Ingelas Ltda. y Construcciones CF Ltda.

v.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Mayo 24 de 2010

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre entre(sic) INGELAS LTDA. y CONSTRUCCIONES CF LTDA., de una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ (EAAB) de la otra, respecto a las controversias derivadas del Contrato de Obra Nº 1-01-25400-584-2003; previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. ANTECEDENTES

1. El Contrato origen de las controversias.

Contrato de Obra Nº 1-01-25400-584-2003, suscrito el 10 de diciembre de 2003 (obra en el expediente a Folios 1 a 4 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

2. El Pacto Arbitral.

En el Contrato de Obra arriba descrito se pactó arbitraje en la Cláusula Vigésima Primera, en los siguientes términos:

COMPROMISORIA. Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro”. 

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El 19 de diciembre de 2008 INGELAS Ltda. y CONSTRUCCIONES CF Ltda. por intermedio de apoderada especial debidamente constituida para el efecto, presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria de Tribunal arbitral y demandaron a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ invocando para ello la cláusula compromisoria antes citada.

3.2. Designación de árbitros: De acuerdo a lo pactado en la cláusula compromisoria, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá por sorteo público designó como Árbitros principales a los doctores FELIPE NAVIA, HUMBERTO DE LA CALLE y FERNANDO ÁLVAREZ y como suplentes a los doctores PEDRO JOSÉ BAUTISTA, LUIS IGNACIO BETANCUR y DIANA PATRICIA SALOM. Informados de su nombramiento el doctor FELIPE NAVIA aceptó el cargo, y los doctores HUMBERTO DE LA CALLE y FERNANDO ÁLVAREZ no aceptaron, por lo cual se procedió a designar a los doctores PEDRO JOSÉ BAUTISTA y LUIS IGNACIO BETANCUR, árbitros suplentes, quienes aceptaron el cargo.

3.3. Instalación: Previas las citaciones a los árbitros y a las partes por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y conforme lo dispuesto en el art. 142 del D. 1818/98, se instaló el Tribunal el nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009), en sesión realizada en dicho Centro. En esta audiencia se fijó como sede del Tribunal las instalaciones del mismo Centro y se designó Presidente del Tribunal al doctor PEDRO JOSÉ BAUTISTA y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES. En la misma audiencia, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron pagadas por ambas partes en un 50% cada una.

3.4. Admisión de la demanda y notificación: En audiencia de fecha 21 de abril, el Tribunal admitió la demanda presentada por INGELAS LTDA. y CONSTRUCCIONES CF LTDA. contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB, providencia que fue notificada en debida forma a la parte convocada al final de la sesión, con lo cual a partir del veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009) comenzó a correr el traslado de la demanda.

3.5. Contestación de la demanda: Dentro del término y por conducto de apoderado especial, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB dio contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones, formuló excepciones de fondo y solicitó llamar en garantía a la firma CONTELAC Ltda. El Tribunal ordenó correr traslado de las excepciones presentadas por la parte convocada a la convocante, quien descorrió el traslado. El Tribunal negó el llamamiento en garantía por no cumplir con los requisitos legales.

El ocho (8) de junio de 2009 la parte convocante radicó reforma de la demanda la cual fue admitida por el Tribunal. La convocada contestó en tiempo la reforma y solicitó pruebas adicionales.

3.6. Audiencia de conciliación: El diecinueve (19) de agosto de 2009 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria.

3.7. Primera audiencia de trámite: El diecinueve (19) de agosto de 2010, después de fracasada la audiencia de conciliación, se dio inicio a la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia se dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias entre Ingelas Ltda. y Construcciones Cf Ltda. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, derivadas del Contrato de Obra Nº 1-01-25400-584-2003, suscrito el 10 de diciembre de 2003 con fundamento en la Cláusula compromisoria contenida en el mismo. Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses (Acta 5, folios 426 a 432, Cuaderno Principal Nº 1).

3.8. Decreto de pruebas: El tres (3) de septiembre de 2009 se continuó con la primera audiencia de trámite y el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda. Así mismo el Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 6, folios 455 a 459, Cuaderno Principal Nº 1).

3.10. Instrucción del proceso:

3.10.1. La prueba documental:

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda y su reforma que obran a folios 1 a 300 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, y 1 a 437 del Cuaderno de Pruebas Nº 2, 1 a 334 del Cuaderno de Pruebas Nº 3 y 335 a 554 del Cuaderno de Pruebas Nº 4 Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la demanda (folios 438 a 444 del Cuaderno de Pruebas Nº 2). Se agregaron también al expediente los documentos aportados por el testigo Juan Carlos Abello (Folios 555, Cuaderno de Pruebas Nº 4).

3.10.2. Testimonios.

En audiencia del 9 de septiembre de 2009 rindieron testimonio los señores Jairo Helí Caballero, Juan Carlos Abello, Héctor Forero y Juan José González (Acta Nº 7 Folios 14 a 20 Cuaderno Principal Nº 2). El 30 de septiembre de 2009 rindieron testimonio los señores Gino González Rodriguez, Fabio Murcia Celedón, Jorge Alirio Moreno, Jaime Quintero Sagre, Mauricio Jiménez Aldana (Acta Nº 9, Folios 37 a 44, Cuaderno Principal Nº 2).

El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de 3 de diciembre de 2009; la parte convocante presentó múltiples observaciones las cuales se incorporaron al expediente.

3.10.3. Dictamen pericial.

Por solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito ingeniero. El Tribunal designó al señor Héctor Manuel Mahecha quien se posesionó el 9 de septiembre de 2009, entregó el dictamen el 16 de octubre de 2009 y las correspondientes aclaraciones y complementaciones el 19 de noviembre y el 11 de diciembre. El dictamen fue objetado y el Tribunal por solicitud de la convocante decretó un nuevo dictamen para lo cual designó a la perito ingeniera Myriam Novoa quien entregó su informe el 22 de febrero de 2010 y sus correspondientes aclaraciones y complementaciones el 19 de marzo de 2010.

Por solicitud de ambas partes se decretó un dictamen para ser rendido por un perito contador. El Tribunal designó a la señora Gloria Correa quien se posesionó el 9 de septiembre de 2009 y entregó el dictamen el 16 de octubre. El dictamen no fue objetado.

3.10.4. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos.

El Tribunal decretó y practicó diligencias de inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de Ingelas Ltda., de Construcciones CF Ltda. y de Contelac Ltda. Estas inspecciones se llevaron a cabo el día 23 de septiembre de 2009 y se incorporaron al expediente copias de los documentos seleccionados por las partes y que obran a Folios 563 a 565 y 1024 a 1045 del Cuaderno de Pruebas Nº 4 y 250 a 703 del Cuaderno de Pruebas Nº 5 (Acta Nº 8 Folios 31 a 36 del Cuaderno Principal Nº 2).

3.10.5. Interrogatorio de Parte.

El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte al señor Silvio Salazar Herrera representante legal de Ingelas Ltda. el 30 de septiembre de 2009. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al expediente.

3.10.6. Oficios.

Por solicitud de la parte convocante se libraron Oficios al Gerente General de la EAAB, a la Superintendencia Financiera y al Departamento Administrativo Nacional de Estadística quienes remitieron al Tribunal documentos que hacen parte del expediente.

3.11. Alegatos de Conclusión.

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de fecha seis (6) de abril de 2010 se llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial escrito de los mismos, que forma parte del expediente (Acta Nº 16). La Procuradora 5 Judicial Administrativa se excusó de asistir a la audiencia y solicitó plazo adicional para presentar sus alegatos, por lo que el Tribunal le otorgó 5 días dentro de los cuales entregó su escrito.

Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad.

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite. Por ser el Tribunal de carácter legal se aplica para el término del proceso el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se inició el 14 de abril y se finalizó el 3 de septiembre de 2009 (Acta Nº 6). Por solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas:

Del 1 al 15 de octubre de 2009 incluidas ambas fechas (Acta 9): 15 días

Del 18 de diciembre de 2009 al 13 de enero de 2010 incluidas ambas fechas (Acta 11): 27 días

Del 26 de enero al 14 de febrero de 2010 incluidas ambas fechas (Acta 13): 20 días

Del 7 de abril al 21 de mayo de 2010 incluidas ambas fechas (Acta 16): 45 días

De acuerdo a lo anterior, el término de este proceso va hasta el 18 de junio de 2010.

5. Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P.C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto del 19 de agosto de 2009 proferido en la primera audiencia de trámite (Acta Nº 5) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre INGELAS LTDA. CONSTRUCCIONES CF LTDA. contra la EAAB ESP, con fundamento en la Cláusula compromisoria comprendida en el Contrato de obra Nº 1-01-25400-584-2003.

5.3. Capacidad: Tanto la parte convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

6. Partes Procesales.

6.1. Convocantes.

INGELAS LTDA. es una sociedad comercial que, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente (folios 13 a 16 del cuaderno principal Nº 1), tiene su domicilio en Bogotá; fue constituida mediante escritura pública Nº 296 del 15 de abril de 1975, otorgada en la Notaría Primera de Pasto. Comparece al proceso a través del señor SILVIO SALAZAR HERRERA en su calidad de representante legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial.

CONSTRUCCIONES CF LTDA. es una sociedad comercial que, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Pasto que obra en el expediente (folios 67 y 68 del cuaderno principal Nº 1), tiene su domicilio en Bogotá; fue constituida mediante escritura pública Nº 1311 del 21 de junio de 1985, otorgada en la Notaría 25 de Bogotá. Comparece al proceso a través del señor PEDRO JAVIER CANO CONSUEGRA en su calidad de representante legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial.

6.2. Convocada.

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - ESP, Empresa Industrial y Comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios. Según Decreto Nº 050 del 4 de marzo de 2008 de la Alcaldía Mayor de Bogotá que obra en el expediente a folio 73 del cuaderno principal Nº 1, está representada legalmente por el doctor JORGE ENRIQUE PIZANO.

7. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la Cláusula Compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por la doctora PAULA ANDREA JIMÉNEZ SANZ y la parte convocada por el doctor SANTIAGO LONDOÑO CAMACHO. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

8. Pretensiones de la demanda:

La parte convocante en la demanda a folios 266 a 268 del Cuaderno Principal Nº 1 formuló las siguientes pretensiones:

“PRETENSIONES

PRIMERA. Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ incumplió el Contrato de Obra Nº 1-01-25400-584-2003 celebrado el día 10 de diciembre de 2003 con la UNIÓN TEMPORAL ACUEDUCTO, integrada por las firmas INGELAS LTDA., CONSTRUCCIONES CF LTDA. e HIDROTEC LIMITADA INGENIEROS CONSULTORES, cuyo objeto fue el “Diseño y construcción de la estación de bombeo Piedra Herrada, rehabilitación de la estación de bombeo el Uval y obras anexas”, causando con ello graves perjuicios económicos a las sociedades INGELAS LTDA. y CONSTRUCCIONES CF LTDA. 

SEGUNDA. Que se declare que en desarrollo del Contrato de Obra Nº 1-01-25400-584-2003 celebrado el día 10 de diciembre de 2003 entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y la UNIÓN TEMPORAL ACUEDUCTO, se presentaron circunstancias imprevistas e imprevisibles, no imputables a las sociedades convocantes que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las firmas INGELAS LTDA. y CONSTRUCCIONES CF LTDA. 

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL Y/O SEGUNDA PRINCIPAL. Que en subsidio de la primera pretensión principal y/o de la segunda pretensión principal, se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ se ha enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento de las sociedades INGELAS LTDA. y CONSTRUCCIONES CF LTDA., dado que en virtud del contrato de obra Nº 1-01-25400-584-2003 celebrado el día 10 de diciembre de 2003, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ recibió un objeto (La nueva estación de bombeo Piedra Herrada, la estación de bombeo el uval rehabilitada y obras anexas) cuyo valor es considerablemente superior a los pagos efectuados al contratista. 

TERCERA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ debe restablecer plenamente los derechos de las sociedades INGELAS LTDA. y CONSTRUCCIONES CF LTDA., y se le condene a indemnizar los perjuicios y sobrecostos de todo orden sufridos por aquellas, y que resulten probados en este proceso, derivados de los incumplimientos de la EAAB y como consecuencia las situaciones imprevistas que se presentaron en desarrollo del contrato de obra Nº 1-01-25400-584-2003 y que crearon una excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las sociedades convocantes. 

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración derivada de la subsidiaria a la pretensión primera principal y/o segunda principal, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a pagar las sumas de dinero que compensen el empobrecimiento correlativo sufrido por INGELAS LTDA. y CONSTRUCCIONES CF LTDA., de conformidad con lo que se pruebe en este proceso, considerando el lucro cesante o costo de oportunidad, calculado de acuerdo con lo solicitado en la pretensión Cuarta o sus subsidiarias o en la forma que el H. Tribunal lo considere procedente. 

CUARTA. Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales de mora desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 

PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION CUARTA. En subsidio de la pretensión cuarta principal, solicito que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales corrientes desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 

SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION CUARTA. En subsidio de la pretensión cuarta principal y de la primera subsidiaria, solicito que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales civiles doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período. 

TERCERA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION CUARTA. En subsidio de la pretensión cuarta principal y de las anteriores pretensiones subsidiarias, solicito que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales civiles sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período. 

QUINTA. Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. 

SEXTA. Que se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ dar cumplimiento al laudo arbitral, y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo”. 

9. Hechos de la demanda:

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 268a 291 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

10. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda:

El apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP en la contestación de la demanda, a folios 396 a 400 del Cuaderno Principal Nº 1, formula las siguientes excepciones de mérito:

1. Caducidad.

2. Inexistencia de la obligación.

3. Negación plena del derecho acusado.

4. El no desequilibrio o afectación de la economía del Contrato.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

El contrato de obra Nº 1-01-25400-584-2003, que ha dado lugar a la controversia de que se ocupa este Tribunal, fue celebrado bajo la modalidad de a precio global fijo. Está, por consiguiente, sometido a las normas que dentro del Código Civil, regulan la figura del contrato para la confección de una obra material, y de manera muy especial, al artículo 2060, el cual, no obstante referirse a la “construcción de edificios”, ha sido extendido por la doctrina y la jurisprudencia a todos los contratos de obra, no importa si esta es una carretera, o una construcción de torres de transmisión eléctrica, o de casetas para albergar bombas, etc., en los que el empresario se encarga de “toda la obra por un precio único prefijado”. En este sentido, por ejemplo, se pronunció el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias que se suscitaron entre Augusto Moreno Murcia, Construcciones Exclusivas Coex Ltda. Y Constructora C& RS.A contra el Instituto Nacional de Vías, Invías, a propósito de un contrato de obra para el mantenimiento de una carretera. En él se dijo sobre el particular: “Cuando se trata de un contrato de obra civil de inmuebles a precio unitario fijo, esto es, con un contenido prestacional remuneratorio previamente acordado, tiene un alcance indiscutible: la obra a la que se obliga el contratista puede encajar en el modelo de construcción de que tratan los arts. 1973, 2053 y 2060 del Código Civil. Y como es sabido, las normas de linaje privado son de recibo en la contratación estatal si se tiene en cuenta que los preceptos civiles no se excluyen sino, por el contrario, se aplican en lo que no riñan con los contratos estatales. Para el Tribunal, si bien es cierto que el contrato de obra de que se ocupa el Código Civil, está enlistado como una especie de contrato de arrendamiento o locación y el de obra estatal tiene su particular identidad, también lo es que aquel puede servir, en determinadas circunstancias, para fijar o integrar el marco normativo aplicable”. Y agrega: “Dice el art. 1973 del Código Civil: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. El art. 2060 ibídem consagra los criterios que deben ser tenidos de presente en tratándose de un contrato de obra por el sistema de construcción a precio único prefijado: “Los contratos para construcción de edificios —extensivo, se agrega, a toda clase de trabajo de mantenimiento, mejora, reconstrucción, etc., de inmuebles—, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las siguientes reglas...”(1) (Se resalta).

De las cinco reglas a que de manera especial están sometidos, conforme al artículo 2060 del Código Civil, los contratos de obra a precio fijo, las dos primeras constituyen consecuencia lógica de dos principios fundamentales de la teoría general del contrato, acogidos por el señor Bello, inspirado en el Código Civil francés, a saber: la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria del contrato. Los dos se entrelazan de tal modo que la autonomía privada nada sería si el ordenamiento no otorgara al acto de disposición de los propios intereses fuerza vinculante. Tal vez por ello, nuestro Código Civil, sin enunciar o definir directamente el acto de autonomía privada, implícitamente consagra el principio al señalar en el artículo 1602 que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Las partes, por consiguiente, se obligan a lo que han acordado consciente y libremente, solo a ello, a nada más, pero tampoco a nada menos. Cualquier modificación del contenido del contrato, es decir, en cuanto al alcance preciso de las obligaciones que surgen de él (del contrato), debe ser acordada por ellas, y si no hay acuerdo, el convenio se mantiene en sus términos originales. No puede una sola de las partes ampliar ni reducir el debito que asume, como tampoco el que ha contraído la otra parte si el contrato es bilateral y conmutativo, como sin duda lo es el de confección de una obra material. Cuando la modalidad que ha asumido este lo es la de a precio global fijo, el empresario debe realizar la obra precisa que se le encargó, asumiendo, en principio, los riesgos inherentes a la construcción, como lo sería un aumento en los precios de los materiales, o la pérdida de los mismos antes de la entrega de la obra, o el incremento en los costos laborales, o las que se derivan de las particularidades del terreno, etc... Por su parte, quien encargó la obra deberá pagar el precio acordado, sin que, por supuesto, pueda alegar que el empresario incurrió en menores costos para pagar menos. Este régimen particular, que no obedece al capricho del legislador sino, como ya se ha dicho, a los principios de la autonomía de la voluntad y de la fuerza obligatoria del contrato, pone todo el riesgo o el alea normal del contrato en cabeza del empresario. E incluso algunos doctrinantes llegan a afirmar, como se verá enseguida, que en ciertos eventos queda excluida aun la aplicación de la llamada teoría de la imprevisión.

Esta es la explicación de las dos primeras reglas del artículo 2060 del Código Civil, las cuales, por lo demás, son relevantes para la solución que haya de darle este Tribunal al caso puesto a su consideración.

El numeral 1º del artículo 2060 dice: “El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo: salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones”. Para que el precio que ha de pagar quien encargó la obra pueda incrementarse, es necesario que se ajuste, esto es, que se acuerde. Y es lo mismo en el caso de aumento de los costos por incremento en la carga laboral o de los materiales, como cuando la ejecución de la obra requiere de agregaciones o modificaciones a los planos definidos, como en el caso que ocupa al Tribunal, luego de la etapa de diseño. Al explicar el significado de este primer numeral del artículo 2060, el profesor César Gómez Estrada dice lo siguiente: “Tratándose, como se trata, de contrato en que se ha estipulado un precio único prefijado, se ve claro que esta regla responde a plenitud al principio conforme al cual los contratos son ley para las partes (C.C., art. 1602). Podía, pues, haber guardado silencio el legislador, y al mismo resultado se habría llegado: pero él quiso ser enfático en que en los eventos señalados no cabe oír al empresario en solicitud de aumento del precio, dejando aclarada cualquier duda que pudiera surgir al respecto, y eliminando a la vez toda posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión. Pero si bien esto es así en las hipótesis específicas de aumento en los costos señalados en la regla que se comenta, cuando tal aumento se produzca merced a hipótesis diversas a esas, en las cuales aparezcan debidamente configurados todos los elementos o condiciones que supone el fenómeno de la imprevisión, esta debe entrar a desempeñar su papel, máxime hoy en día cuando la doctrina sobre el particular aparece asimilada por nuestro derecho positivo a nivel de principio rector, como se ve del texto del art. 868 del C. de Co.”(2). Y agrega el connotado autor que si la primera parte de la norma no requiere de explicación alguna, pues basta con referirse a los principios de la autonomía de la voluntad y de la fuerza obligatoria de los contratos, en cambio “sí requiere explicación aparte [es] que tampoco se pueda exigir precio mayor por el empresario, cuando alegue haber sido hechas agregaciones o modificaciones al edificio, tal como primitivamente fue concebido conforme a los respectivos planos. La explicación adicional consiste en que, sin dicha regla, la modificación del precio único prefijado quedaría a merced del capricho del constructor, quien buscando mayor lucro siempre encontraría cómo hacerle modificaciones a la obra, para con base en ello imponer un aumento en el precio. Esta regla, pues, impide en absoluto que ello ocurra, y lo impide en forma tan terminante que ni aun alegando enriquecimiento sin causa podrá el constructor pretender un mayor precio”(3).

La intangibilidad del contrato de obra a precio global fijo no ofrece discusión de ninguna clase. Por supuesto ello no significa la exclusión total de la teoría de la imprevisión en este tipo de contratos. Es evidente que, cuando con posterioridad a su celebración, se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, no imputables a culpa de la parte afectada por ellas, y que le hagan en exceso difícil el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, por haber alterado la base sobre la cual se celebró el negocio jurídico, podrá pedirse la revisión de la ecuación económica en orden a restablecer el equilibrio inicial. Pero, por la naturaleza y alcance del contrato de obra a precio fijo prefijado; por la necesidad de respetar, no solo el principio de la autonomía de la voluntad, sino el de la fuerza obligatoria del contrato; y por la exigencia de contar con el punto de vista de quien contrató la obra, a quien debe dársele la oportunidad de redefinir el contenido económico del negocio, pues en últimas es él quien habrá de asumir patrimonialmente esas consecuencias y, por lo tanto debe permitírsele decidir si continúa o se retira del contrato, la aplicación de la teoría de la imprevisión es excepcionalísima. Dicho con otras palabras, si la modificación del costo de los jornales o de los materiales descartan, en principio, la aplicación de la teoría de la imprevisión, ello se debe a que tales incrementos normalmente ni son imprevistos, ni son imprevisibles. Y en cuanto a las agregaciones o modificaciones en la obra, el empresario no puede imponerlas; hay que consultar a quien contrató la obra y obtener su consentimiento. En otros términos, si circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, aconsejan y aun hacen necesaria una modificación o agregación a la obra, el constructor, unilateralmente no puede ni imponerlas, ni mucho menos ejecutarlas, invocando en su favor que se dan las circunstancias que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Igualmente estricta resulta la regla prevista por el numeral 2º del artículo 2060 del Código Civil, cuando al regular un evento en el que a primera vista podría pensarse en la aplicación automática de la teoría de la imprevisión, sin embargo la descarta. La regla segunda de la norma en estudio, dice en efecto lo siguiente: “Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento del precio que por esta razón corresponda”. Como puede apreciarse, debe haber acuerdo de quien contrató la obra; solo si este no se obtiene, el juez decide si continúa o no el contrato. En otras palabras, cuando el vicio del suelo incrementa el costo de la obra, las partes deben, en una primera instancia, revisar su contrato; si no logran un acuerdo, será el juez quien lo revise, si a ello hay lugar. En el fondo, nada diferente a lo que dispone el inciso 2º del artículo 868 del C. de Co.: “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

En igual sentido se pronuncia el doctor Gómez Estrada, a quien conviene citar in extenso. Dice: “La importancia doctrinaria de esta regla ha sido destacada por la jurisprudencia y por los tratadistas, pues ella revela una manifiesta aplicación de la teoría de la imprevisión, admitida corrientemente en el ámbito de la contratación administrativa, no así en la contratación de derecho privado. Por eso el C.C. mantiene como principio inconmovible el de la inmutabilidad de los contratos, implícito en el postulado de la ley del contrato (C.C., art. 1602), y solo en ocasiones muy excepcionales, como es la de esta regla 2ª  del art. 2060 (otra es la de la parte final del último inciso del art. 1932 del C.C.), admite desviaciones a dicho principio inspiradas en la teoría de la imprevisión. Téngase en cuenta, a propósito de lo anterior, que el C. de Co. de 1971 consagró la imprevisión como regla general en materia de contratos mercantiles, según el texto de su art. 868”. Y poco más adelante, al explicar las diversas situaciones que pueden presentarse al amparo de esta regla, agrega: “b. El dueño de la obra, aunque reconoce el derecho del constructor a reclamar por los costos nuevos que las circunstancias imprevistas han hecho necesarios, no autoriza, sin embargo, la ejecución de los trabajos extras. Sobre este punto cabe preguntar, como primera cuestión, si el dueño puede negar en tales condiciones la autorización, a lo que se ha de responder, de inmediato, que indudablemente sí puede. Es obvio que la imprevisión juega aquí no solamente para el constructor, sino también para el dueño de la obra, y ante las nuevas circunstancias este no puede ser forzado a asumirlas con todas sus consecuencias; puede que no se encuentre en condiciones de absorber los mayores costos que imprevistamente se han hecho necesarios, o que por cualquier causa no le convenga o no quiera asumirlos, y entonces ha de serle permitido separarse del contrato”(4). En sentido similar se pronuncia el profesor José Alejandro Bonivento Fernández(5).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde hace ya mucho tiempo(6), ha destacado el carácter completamente excepcional de la figura. En sentencia de casación civil de mayo 23 de 1938 dijo a este propósito: “No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc. Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, débase establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podrían hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitarte ante las nuevas circunstancias”(7). El artículo 868 del C. de Co., aplicable al caso que ocupa al Tribunal, exige que la circunstancia desequilibrante del sinalgia original sea extraordinaria, es decir, fuera del orden o regla natural o común, imprevisible, o sea, no conocida, ni susceptible de serlo para cuando se celebró el acuerdo, imprevista, es decir, insuperable en la situación concreta en que se encuentra la parte obligada, y sobrevenida, o sea, posterior a la celebración del contrato, y grave en cuanto a su repercusión en la ejecución del contrato, es decir, que sea de entidad suficiente como para que “se altere o agrave la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resultare excesivamente onerosa”. En tal caso, la parte afectada podrá pedir la revisión o, si esta es imposible, la terminación del contrato.

A diferencia de lo que ocurre en materia de contratación administrativa, cuando esta se encuentra sometida por entero a las disposiciones de la ley 80 de 1993, en la que el contratista tiene derecho a que se le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, hasta llevarlo a un punto de no pérdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables (arts. 5, num. 1º y 27 de la Ley 80), cuando el contrato se rige por las disposiciones del Código Civil o del Código de Comercio, cual es el caso en el que ahora ocupa al Tribunal, en realidad, si se dan las circunstancias que permiten alegar la imprevisión, conforme al supuesto de hecho del artículo 868 del C. de Co., no hay, propiamente hablando, un restablecimiento de la ecuación económica, es decir, no se revisan, ni se modifican, las prestaciones ya cumplidas al tenor del acuerdo celebrado. Simplemente se pueden revisar las de futuro cumplimiento. Dicho con otras palabras, las obligaciones ya ejecutadas no son susceptibles de revisión o reajuste. La figura opera solo hacia el futuro, y exige, por consiguiente, que cuando sea invocada por la parte afectada, haya obligaciones pendientes de cumplimiento, pues las ya cumplidas son absolutamente intangibles.

Hechas las anteriores consideraciones de carácter general, pasa el Tribunal a estudiar, una a una, las pretensiones de la parte convocante.

1. OBRAS DE CONTROL Y MANEJO DE AGUAS POR INFILTRACIONES.

La Convocante reclama el pago de sobrecostos incurridos por obras extras en la Estación de Bombeo Piedra Herrada, por cuanto La Convocada le exigió “contrarrestar [el] flujo permanente de agua [que] se [sic] estaba saturando la base de apoyo de la caseta y de la subrasante de la vía de acceso”, obligando a la Convocante a “colocar una capa de rajón a lo ancho de la vía para poder estabilizar la subrasante”. Adicionalmente, se hacía necesario la construcción de filtros en el perímetro de la caseta para corregir la infiltración presentada”.

Argumenta La Convocante que la presencia excesiva de agua comenzó durante la ejecución de la obra, concretamente al iniciar la construcción de la vía de acceso a la Estación Piedra Herrada, vale decir, en junio de 2004. Tal infiltración, siempre según La Convocante, no se originaba en el nivel freático, puesto que el Estudio Geotécnico elaborado por la Unión Temporal antes de iniciar todas las obras, “se pudo establecer que en esa zona no aparecía nivel freático y así quedó consignado en las memorias de cálculo de tales estudios”.

Más adelante indica: “Para elaborar el diseño de la nueva estación de bombeo Piedra Herrada se realizaron estudios geotécnicos con base en los cuales se pudo establecer que en esa zona no aparecía nivel freático y así quedó consignado en las memorias de cálculo de tales estudios”(8).

“Esta circunstancia igualmente se pudo constatar al momento de realizar las excavaciones para la caseta de bombas, las cuales se ejecutaron sin que se presentaran niveles freáticos altos como se puede observar en el registro fotográfico que se anexa”. 

“Sin embargo, cuando el contratista inició la construcción de la vía de acceso a la nueva estación se presentaron escapes de agua provenientes al parecer del tanque existente, lo cual se puede apreciar claramente en la fotografía que se adjunta. Esta situación fue de inmediato puesta en conocimiento por parte de la Unión Temporal Acueducto a la Interventoría, con el fin de que se adoptaran las medidas pertinentes para garantizar la estabilidad de las obras en dicha estación, pues debido al flujo permanente de agua se estaba saturando la base de apoyo de la caseta y de la subrasante de la vía de acceso, generándose así problemas de compactación en las capas granulares de la estructura de la vía (Comunicación UTA-GG-209-04 de fecha 23 de junio de 2004)”. 

La Convocada, por su parte, se opone a la pretensión y se refiere así a los Hechos 6, 7 y 8 de la demanda reformada:

“No es un hecho. Pero la presentación de la propuesta debió tener en cuenta el manejo de aguas pero además debió tener en cuenta lo establecido en en(sic) el Anexo 6 GENERALIDADES TÉCNICAS DEL PROYECTO: “Las obras principales en la futura estación de bombeo deberán ser: Excavaciones, rellenos, retiro y disposición de sobrantes, control de aguas, soporte de taludes de zanjas, protección y estabilización de taludes…” El subrayado es nuestro”. 

“Igualmente, dentro de las normas técnicas relacionadas en los términos y aplicables a este aspecto, se establece en la Especificación Técnica EG-10: Excavaciones, demoliciones y traslado de estructuras, en el capítulo 5. CONDICIONES DE RECIBO, literal d) “En cualquier excavación, se requiere haber recolectado y manejado adecuadamente las aguas de acuerdo con las indicaciones de la norma técnica NS-069”. En la norma NS-069 en su último párrafo se explicita:” 

Los anteriores ítems no serán sujetos de pago por parte de la EAAB-ESP, motivo por el cual se deberán contemplar todas y cada una de las actividades antes descritas dentro de los costos unitarios a presentar, para la realización de las obras”. 

“No es un hecho, es un argumento técnico, no obstante, el estudio Geotécnico era una obligación contractual como actividad de los diseños detallados pero también es cierto lo expuesto en el Anexo 6, de las condiciones y términos de la invitación, GENERALIDADES TÉCNICAS DEL PROYECTO: “Las obras principales en la futura estación de bombeo deberán ser: Excavaciones, rellenos, retiro y disposición de sobrantes, control de aguas, soporte de taludes de zanjas, protección y estabilización de taludes...” El subrayado es nuestro”. 

“Igualmente, dentro de las normas técnicas relacionadas en los términos y aplicables a este aspecto, se establece en la Especificación Técnica EG-10: Excavaciones, demoliciones y traslado de estructuras, en el capítulo 5. CONDICIONES DE RECIBO, literal d) “En cualquier excavación, se requiere haber recolectado y manejado adecuadamente las aguas de acuerdo con las indicaciones de la norma técnica NS-069”. En la norma NS-069 en su último párrafo se explicita”. 

Los anteriores ítems no serán sujetos de pago por parte de la EAAB-ESP, motivo por el cual se deberán contemplar todas y cada una de las actividades antes descritas dentro de los costos unitarios a presentar, para la realización de las obras”. 

“No es cierto. La consideración sobre el hecho recae esencialmente en que los niveles freáticos están influenciados por épocas secas y épocas de lluvias, las actividades se ejecutaron en fechas diferentes por lo tanto no son comparables y por lo tanto no es cierta la aseveración de que el hecho de que la excavación para la caseta este seca pruebe que el aumento de nivel freático en la excavación para la estación de bombeo no pudo ser previsto en el estudio geotécnico”. 

En su Alegato de Conclusión, La Convocada afirma lo siguiente:

Actividades extras: 

Obras de control de manejo de aguas en la nueva estación de bombeo Sobre este punto ha quedado claro que el manejo de aguas era parte del desarrollo ordinario en la construcción de una estructura, que no era una simple caseta...”. 

 “Esta obra, como se demuestra en los documentos fílmicos que hacen parte del contrato, fue diseñada al pie de un talud y en la parte baja del terreno donde queda ubicado el tanque, obra que claramente por el dictamen técnico del Ingeniero HÉCTOR MANUEL MAECHA, en donde se expresa”. 

“Con base en el Anexo Nº 6 Generalidades Técnicas del Proyecto, paginas 52 a 70 de las Condiciones y Términos de la Invitación de Obra, de la Invitación Nº ICSM-462-2003 a persona No Determinada, los proponentes debían contemplar, dentro de la estructuración de la oferta, las siguientes obras para el control y manejo de aguas en la estación de bombeo que se iba a construir en piedra Herrada”. 

“Diseño y construcción de subdrenajes, los cuales pueden ser: subdren y/o geodrén; estos sistemas están construidos con tubería de drenaje, relleno granular y geotextil. Ver normas técnicas de Servicio NS-122 Aspectos Técnicos para diseño y construcción de subdrenajes y NS-088 geotextiles y geocompuestos de drenaje”.  

“No existe pues argumento técnico válido para concluir que le era imprevisible la instalación de los drenajes, ya que estos hacen parte de un diseño serio para la construcción de la Estación de Piedra Herrada, y no puede concluirse que la Estación se hubiese podido haber construido sin todas las obras de subdrenaje, en invierno o sin él, la obligación del INGELAS era la construcción de la Estación con todos los requerimientos técnicos que debe tener una construcción de dichas características”. 

1. Pruebas Practicadas.

Dictámenes periciales

Los dos peritazgos practicados durante el presente proceso, conceptuaron sobre (i) el nivel freático encontrado en el Estudio Geotécnico elaborado por La Convocante, (ii) el concepto que La Convocada tuvo acerca de dicho estudio, (iii) cuándo aparecieron las infiltraciones y (iv) qué actuaciones eran necesarias para el manejo de aguas en el nivel freático.

El Perito Ing. Héctor Manuel Mahecha Barrios cita textualmente el Informe Geotécnico elaborado por el Geotecnista del Contratista [La Convocante]

“Anexo 2 del Diseño y Construcción de la estación de bombeo Pierda Herrada, Numeral 3.0 Condiciones del Subsuelo” 

“Nivel Freático: En ninguna de las exploraciones y hasta la profundidad máxima investigada de 3,1 m, se detectó el nivel freático ni se presentaron infiltraciones (subrayado y negrillas fuera de texto)”. 

A continuación el Perito comenta: “Esto quiere decir que el Geotecnista del Contratista [La Convocante] descarta de plano la presencia del agua en la zona de trabajo, ya sea debido al nivel freático y/o a filtraciones del tanque existente”.

Respondiendo a la pregunta “Sírvase indicar de acuerdo con los resultados del estudio [el Geotécnico] que elaboró la Unión Temporal Acueducto qué obras debieron haberse considerado para el manejo y control de aguas?”, el Perito Ing.Mahecha respondió:

“De acuerdo con el estudio geotécnico, la Unión Temporal Acueducto, debió considerar la construcción de:” 

“Para la edificación: obras de drenaje superficial” 

“Para la vía de acceso: obras de subdrenaje y drenaje superficial”. 

El mismo Perito Ing. Mahecha en la Aclaración y Complementación del Dictamen Pericial, afirma:

“Las obras mencionadas, es decir, el subdrenaje (filtros) y el drenaje superficial (cunetas) se construyen para el manejo de aguas, llámense estas filtraciones, nivel freático, aguas subterráneas y/o aguas de escorrentías. La colocación de piedra rajón se hace para el mejoramiento de la subrasante y/o como material de soporte, tal como establece el numeral [sic] a) Piedra Partida como Material de Soporte, del numeral 4.5.4 de la Norma Técnica de Producto NP-040, que dice textualmente: “este tipo de rellenos debe ser utilizado cuando el terreno tiene una capacidad de soporte menor de 0.3 kg/cm2 de acuerdo con lo evaluado en el respectivo estudio geotécnico, cuando se presentan condiciones difíciles de instalación por niveles freáticos en suelos blandos y/o dificultades constructivas”.

Acerca del momento en que surgieron las infiltraciones, el primer Perito, Ing. Mahecha confirma lo indicado por La Convocante:

“[la necesidad de construir filtros y colocar piedra de rajón] surge cuando se inicia la excavación del patio de maniobras y la excavación de la vía de acceso, aproximadamente en los primeros días de junio de 2004; la causa de tal decisión obedece a la presencia de agua en las excavaciones”.

Lo reitera al exponer las “posibles explicaciones de que el estudio de suelos no hubiera registrado nivel freático y, posteriormente, se hayan presentado filtraciones de agua” (folios 4 y 5 del Dictamen inicial, edición impresa):

“Infiltraciones debidas a la época invernal. Es claro que durante la excavación de la caseta, la cual se realizó en el período comprendido entre abril y los primeros días de mayo, no se detectó presencia de agua, sin embargo, a partir del 8 de junio de 2004,... el Contratista manifiesta la presencia de agua”. 

“En este período se presentaron fuertes precipitaciones, las cuales facilitaron las infiltraciones” [Cita información del IDEAM y trascribe Gráfica y Tabla de esa fuente].

El Segundo Dictamen Pericial, rendido por la Ing. Myriam Victoria Novoa Pineda, se refiere a los hallazgos del Estudio Geotécnico y al concepto que tuvo La Convocada sobre el mismo.

En la respuesta al “CUESTIONARIO INCLUIDO EN OBJECIÓN” a su Dictamen inicial, presentada por La Convocante, afirma (folios 1 y 2 edición medio magnético):

Para este material, de los ensayos de penetración en el sitio, se determinaron valores de resistencia no drenada mayores a 10 kg/cm², que corresponden a un suelo de consistencia muy dura. En ninguno de los sondeos se detectó el nivel freático ni se presentaron filtraciones” (subrayado y comillas incluidas por la Perito); se investigó e indagó con las partes, si existió objeción de parte de la EAAB al Informe Geotécnico previa a la construcción de las obras, siendo negativo e igualmente se consultó en el expediente alguna comunicación remitida a la Unión Temporal Acueducto sobre objeciones al Informe de Geotecnia, sin encontrarla. Se indica que en el Acta del Comité de Obra Nº 1 (Abril 1º del 2004) de parte del Ing. Mauricio Jiménez de la EAAB, se menciona entre otros puntos tratados en la exposición del 31 de Marzo del 2004 que: “Se presume una alta confiabilidad del Estudio de Suelos de Piedra Herrada” subrayado y comillas de la Perito, indicando esto que la EAAB estaba de acuerdo con los resultados del Estudio” (Subrayas de la Perito).

Enseguida se refiere a qué debería hacer La Convocante basándose en el Estudio Geotécnico (folio 3 de edición en medio magnético):

“Con base en los documentos que obran en el expediente relacionados con el Informe de Geotecnia, la Perito considera que los resultados que arrojó el estudio no indican que deban realizarse diseños detallados para la construcción de obras de subdrenaje y estabilización de la subrasante en el sitio donde se construiría la vía de acceso a la nueva estación de bombeo Piedra Herrada”. 

Testimonios

En el Testimonio rendido por el Ing. Jaime Quintero Sagre, Interventor de la obra contratada entre las partes, frente a preguntas del apoderado de La Convocada, se afirmó lo siguiente:

“DR. LONDOÑO: Recuerda si para la época de la ejecución de la obra la Estación, estaban en período de lluvia o estaban en período de verano?” 

“SR. QUINTERO: Febrero o marzo que se hicieron los apiques, que se hicieron los estudios era verano y la construcción que ya se ejecutó en abril, mayo, junio, ya era época de lluvias. Durante la construcción que ya era época de lluvias empezó a aparecer agua freática”. 

“DR. LONDOÑO: Verificó la interventoría si había filtraciones del tanque principal hacía la zona de construcción?” 

“SR. QUINTERO: Claro, si hay filtración en el tanque estas ocurren independiente que haya lluvia o no haya lluvia, serían permanentes, cuándo se hizo el apique, cuando se hizo la excavación de la estación de bombeo que era verano, no existía ningún tipo de aguas, si hubiera habido filtración de los tanques, estás filtraciones son independientes de que haya o no llovido”. 

“DR. LONDOÑO: Conoció el resultado de estos apiques que elaboró el contratista?” 

“SR. QUINTERO: Sí claro y no mostraron agua freática”. 

Más adelante, el mismo Testigo responde preguntas del Presidente del Tribunal, Doctor Pedro José Bautista Moller, sobre el nivel freático, la aparición de agua con posterioridad, en la época de lluvias y sobre si las obras adelantadas estaban previstas:

“DR. BAUTISTA: Sobre ese punto quisiera, ya que están hablando del tema para no dejarlo para más adelante, considero oportuno preguntarle lo siguiente: ha dicho que el contratista efectivamente hizo una verificación con unos apiques para establecer la situación del terreno; verificaron que esas indagaciones que hizo sobre el terreno el contratista fueran idóneas?”. 

“SR. QUINTERO: Sí, estuvimos presente cuando tomaron las muestras”. 

“DR. BAUTISTA: Al tomar las muestras efectivamente se encontró agua?”. 

“SR. QUINTERO: No se encontró agua”. 

“DR. BAUTISTA: Cuándo se descubre que hay agua?”. 

“SR. QUINTERO: Se hizo la excavación, se hizo para conseguir la sarte de la cimentación, la excavación para la cimentación de bombeo y tampoco apareció agua; apareció agua después cuando comenzó a llover”. 

“El contratista hizo la excavación y no había agua, cuando siguió la ejecución fue que apareció el agua, que coincidió con mayo que es la época lluviosa en esa zona”. 

“DR. BAUTISTA: Lo que puede interpretar el Tribunal de lo que esta diciendo, es que el agua que se encontró correspondía a las aguas lluvias de la época en que se estaba haciendo la construcción?”. 

“SR. QUINTERO: La mayoría, sobre todo como le explique anteriormente, había unas condiciones topográficas, sobre todo que el tanque aquí estaba alto, una zona plana aquí alta, esta zona era baja, obviamente que al llover la infiltración del agua lluvia salía por el sitio de las obras”. 

“DR. BAUTISTA: El hecho de aparecer esas aguas en la época de lluvias implicó para el contratista una labor, una actividad diferente a la que había diseñado para la construcción que había propuesto?”. 

“SR. QUINTERO: Sí, creo que colocaron unos filtros perimetrales a la estación”. 

“DR. BAUTISTA: Estaban previstos en los diseños definitivos que habían entregado?”. 

“SR. QUINTERO: Estaba Previsto en los diseños de ellos, pero obviamente que en el pliego incluye, que el precio esta muy claro e incluye el manejo de aguas”. 

“DR. BAUTISTA: Era previsible esa situación?”. 

“SR. QUINTERO: Diría que sí dadas las condiciones topográficas, las redes topográficas del sitio y el suelo de Bogotá es previsible que aparezcan”. 

“DR. BAUTISTA: Para la previsión esa de aguas, lo previsible es que haya agua en invierno? Qué solución había planteado el contratista en sus diseños?”. 

“SR. QUINTERO: Ninguna porque cuando él hizo el estudio de suelos no había agua”. 

“DR. BAUTISTA: Pero no previó unas alcantarillas, no previó algo para la conducción de aguas lluvias en la época de invierno?”. 

“SR. QUINTERO: No, había un sistema de drenaje de las aguas de la Estación, él lo que hizo fue colocar unos filtros perimetrales para que canalizaran el agua lluvia y lo llevaran a esa red de drenaje que si estaba contemplaba en el contrato”. 

“DR. BAUTISTA: En el contrato, en los diseños, estaba contemplada la red de drenaje más no los filtros?”. 

“SR. QUINTERO: No los filtros”. 

“DR. BAUTISTA: Los filtros se implementan a partir del momento que se esta haciendo la construcción y se encuentra agua?”. 

“SR. QUINTERO: Correcto”. 

Consideraciones

El Estudio Geotécnico se entregó a La Convocada en marzo de 2004, como parte del diseño de la Estación de Bombeo Piedra Herrada, vale decir antes de emprender las obras contratadas, como estaba previsto en los las “Condiciones y Términos de la Invitación:

“El CONTRATISTA elaborará los diseños detallados para construcción de todos y cada uno de los componentes solicitados. Los diseños deben incluir los respectivos cálculos geotécnicos, hidráulicos, estructurales, las condiciones de operación del sistema durante la ejecución de las obras y la descripción detallada de la secuencia de los trabajos, sin limitarse a los aspectos aquí contemplados el CONTRATISTA deberá entre otros realizar en sus diseños detallados lo siguiente: –Trabajos topográficos, –Estudios geotécnicos y análisis y determinación de interferencias, afectaciones y servidumbres. Los diseños que elaborará el CONTRATISTA deberán ser presentados a la interventoría para su respectiva revisión y aprobación” (Subraya el Tribunal)(sic).

El Estudio encontró que en esa zona no aparecía nivel freático, como consta en el Anexo 44 de la reforma de la demanda que corresponde al anexo 2 del Informe Técnico relacionado con las Memorias de Cálculos y Diseños Detallados (Documento Nº 53 – IT01-00A) que corresponde al Informe Geotécnico – Página 8 “Nivel Freático”.

La Convocada consideró apto dicho Estudio: en el Acta de la sesión del Comité de Obra, fechada el 1º de abril de 2004, el Ing. Mauricio Jiménez, en nombre de La Convocada, afirmó: “Se presume una alta confiabilidad del Estudio de Suelos de Piedra Herrada” (Subraya el Tribunal)(sic).

Por su parte, el Ingeniero Quintero frente a la pregunta de si era previsible la aparición de aguas en la época de lluvias; responde que sí dadas las condiciones topográficas, las redes topográficas del sitio y el suelo de Bogotá es previsible que aparezcan.

Es importante comenzar por determinar qué es el “nivel freático”. Las Normas Técnicas de La Convocada lo definen así(9):

“3.4 Nivel freático: profundidad a la cual se encuentra agua en el subsuelo. Pueden encontrarse varios niveles dependiendo de la permeabilidad y la secuencia de los estratos”.

Otras fuentes tienen definiciones como estas:

“Nivel freático

Superficie que separa la zona del subsuelo inundada con agua subterránea de la zona en la que las grietas están rellenas de agua y aire”(10).

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define “freático” así:

“freático, ca. 1. adj. Dicho del agua: Que está acumulada en el subsuelo y puede aprovecharse por medio de pozos. 2. adj. Se dice de la capa del subsuelo que contiene estas aguas”.

Las “aguas de escorrentía”, son distintas. Según el mismo Diccionario “escorrentía” se define así:

“1. Corriente de agua que rebosa su depósito o cauce natural o artificial.2 Erosión producida por una corriente de agua. 3. Agua de lluvia que discurre por un terreno” Por tanto, concluye el Tribunal, las aguas en el nivel freático están en el subsuelo y, para controlarlas, son necesarias determinadas obras y actuaciones, distintas a las aguas que provienen del exterior como la lluvia o un sitio de almacenamiento o una corriente de agua.

En el caso objeto del presente Laudo, está probado que no se encontró nivel freático al realizar el Estudio Geotécnico elaborado por La Convocante, considerado por La Convocada como de alta confiabilidad en abril 1º de 2004. Las filtraciones de agua comenzaron en junio de 2004. Sobre estos hechos no discrepan las Partes.

Así las cosas, la siguiente cuestión a resolver jurídicamente, es la de cuáles obras tenía que emprender La Convocante de acuerdo al contrato suscrito con La Convocada, desde que surgieron infiltraciones al momento de excavar tierra para construir la vía de acceso.

En relación con qué obras tendrían que hacerse, los dos Peritazgos son abiertamente contrarios, como se mostró atrás.

Está probado que La Convocante instaló tales materiales que fueron recibidos a satisfacción por La Convocada, pero argumentó que no estaba contractualmente obligada.

No obstante lo anterior, el Tribunal deduce que el sistema de drenaje realizado corresponde a la ejecución del contrato y si el contratista estimaba que se trataba de una obra adicional ha debido darle el trato que le corresponde según el artículo 2060 del C.C.

2. EMPRADIZACIÓN EN LA ESTACIÓN DE BOMBEO PIEDRA HERRADA.

Reclama la convocante que la EAAB debe reconocerle los sobrecostos en que incurrió, en razón de la ejecución de actividades no previstas en el alcance del objeto contractual. Concretamente, por lo que dice relación con la empradización en la estación de bombeo de Piedra Herrada, aduce que como la obligación a su cargo consistía solo en empradizar la zona directamente afectada por la construcción de la estación o caseta de bombas, que estima en un área de 700 metros cuadrados, al habérsele exigido empradizar un área adicional de 1.500 metros cuadrados, para lo cual hubo de emplear, además, aproximadamente 300 metros cúbicos de tierra, incurrió en un sobrecosto, que debe ser asumido por el dueño de la obra.

El material probatorio recaudado muestra que al inicio de la obra se tomó un registro fotográfico del área en donde se encuentra el tanque de Piedra Herrada y en la que habría de construirse la estación de bombeo, objeto del contrato. Igual registro se realizó al final de la obra (Cuaderno 3 de Pruebas, fls. 149 y siguientes). Ambos fueron incluidos en el Acta de Liquidación (Cuaderno 2 de Pruebas, fls. 365 y siguientes), de modo que, a partir de ellos, es posible establecer una comparación visual entre lo que había antes de darse inicio a los trabajos y el estado del terreno al concluir la obra. De esa comparación, lo que puede inferirse es que al principio, el área se encontraba completamente empradizada. No era esa, sin embargo, la situación al finalizarse los trabajos, de modo que es dable inferir que la orden de empradizar zonas que no lo habían sido, dada por la interventoría, se encontraba plenamente justificada. Esta conclusión, resulta confirmada, en principio, por los testimonios del ingeniero del ingeniero Fabio Murcia, quien era supervisor del contrato por parte de la EAAB, y del señor Jairo Helí Caballero, quien se desempeñó como residente de obra civil de la Unión Temporal Acueducto, desde junio de 2004, quien, a pesar de haber ingresado a la obra cuando esta ya se había iniciado, sí señala que en toda el área había tierra y prado.

Por su parte, el dictamen rendido por el ingeniero Mahecha, al dar respuesta a la pregunta 12 del cuestionario formulado por la convocante, señala que, desde un punto de vista técnico y objetivo, la delimitación del área y el dimensionamiento de la zona de trabajo al inicio de las actividades en cada uno de los frentes de trabajo, ha debido hacerse antes del inicio de la obra. No obstante, dicha área no fue medida físicamente en su oportunidad, razón por la cual, el establecimiento del área que en realidad fue afectada por los trabajos adelantados por el contratista resulta subjetiva(11). Y por esa misma razón, la determinación de las zonas que quedaron por fuera del área de trabajo, no es posible hacerla de manera objetiva (respuesta a la pregunta 13 del cuestionario de la convocante). Cualquier medición del área afectada por la obra y la que no lo fue, queda en el terreno de las meras suposiciones o adivinanzas, lo que equivale a concluir que no se probó cuál fue el área afectada, es decir, la zona que, contractualmente, debía ser restablecida por el contratista. Así lo reconoce el propio perito, pues al dar respuesta a la pregunta 15 formulada por la convocante, señala que, sobre la base de una estimación proveniente del propio constructor, consideró o, para utilizar sus propias palabras, asumió que la mayor cantidad de obra por este concepto, era la cantidad de 1.500 metros cuadrados, aclarando, eso sí, que tal estimación no puede ser verificada en el campo. En otros términos, se trata de una suposición, extraída de una información provista por la propia parte interesada.

Advierte el Tribunal que de acuerdo con la Norma NS-038 “Manual de manejo de impacto urbano, tanto en el área de influencia directa de la construcción, como en la indirecta, es decir, donde la obra produce efectos no inmediatos, sino secundarios.

El dictamen pericial fue objetado por error grave por la parte convocante, lo cual se analizará más adelante en este laudo. Sin embargo, cabe agregar que si se admitiera que las conclusiones en cuanto a mayor cantidad de obra ejecutada por el constructor a que llegó la señora perito Myriam Novoa, fueran de recibo, por las razones expuestas más arriba respecto del alcance del contrato de obra a precio global fijo, el Tribunal no podría condenar a la convocada a pagar un mayor valor por concepto de una supuesta empradización en exceso de la originalmente presupuestada por el contratista, puesto que de acuerdo con la 1ª  regla del artículo 2060 del Código Civil, el constructor o empresario no podrá pedir aumento de precio a pretexto de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan original, salvo que haya habido acuerdo sobre ellas y su precio entre las partes, lo que evidentemente no se dio en este caso. Apreciación que, a su turno, se confirma en el capítulo 4, “Condiciones Técnicas Generales”, de la Invitación Nº ICSM-462-2003, cuyo numeral 4.2.7 que dice: “Cuando por algún motivo se vaya a ejecutar una actividad no prevista en el contrato, de común acuerdo entre el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, la Interventoría y EL CONTRATISTA, se convendrán los precios, la forma de pago y las especificaciones correspondientes a través de una modificación del contrato. Por ningún motivo se ejecutarán los trabajos sin antes haberlos convenido entre las partes. En todo caso, si el CONTRATISTA ejecuta trabajos sin antes acordar el precio respectivo, serán a riesgo propio y por esta razón no podrá reclamar posteriormente”. Cosa distinta habría ocurrido si se hubiese celebrado un contrato bajo la modalidad de cantidad de obra a precio fijo.

Por lo expuesto, y porque no se observa incumplimiento de la EAAB de las obligaciones a su cargo por este concepto, ni se dan las condiciones que permitan aplicar el artículo 868 del C. de Co., como porque tampoco se configura hipótesis de enriquecimiento injustificado de la convocada, el Tribunal despachará desfavorablemente la pretensión de la convocante de que se le reconozcan los mayores costos en que dice haber incurrido por una empradización mayor a la que le correspondía hacer.

3. PAVIMENTACIÓN DE LA VÍA DE ACCESO A LA ESTACIÓN DE BOMBEO PIEDRA HERRADA.

Por lo que dice relación con la pavimentación de la vía de acceso a la estación de bombeo en Piedra Herrada, el Tribunal encuentra que para la construcción de esta última, el contratista tenía la opción de escoger entre la prolongación de la vía existente para el mantenimiento del tanque de almacenamiento, que se hallaba pavimentada, o construir una nueva vía de acceso que le permitiera obviar la pendiente que media entre el tanque, que se encuentra en una cota superior, y el sitio en donde habría de construirse la estación de bombeo, ubicado cinco metros más abajo. Por razones prácticas que tenían que ver tanto con la mayor dificultad que representaba la prolongación de la vía existente como por los mayores costos en que se incurriría para su construcción, el contratista optó por la segunda alternativa.

Tanto el dictamen pericial como varios de los testimonios que fueron escuchados por el Tribunal, coinciden en que no hay, en la EAAB, ninguna norma de carácter técnico que exija que las vías de acceso a los tanques o a las estaciones de bombeo deban estar pavimentadas, aun cuando varios de los testigos afirman, sin absoluta seguridad, que todos los tanques que posee la EAAB las tienen en esa forma. En todo caso en lo que si están todos de acuerdo, es en que la mayoría de las instalaciones operativas cuentan con accesos pavimentados, entre otras cosas porque lo requiere el tráfico pesado que deben soportar cuando se llevan a cabo actividades de mantenimiento.

Por otra parte, ni en los pliegos de condiciones ni el contrato mismo y sus documentos anexos aparece la exigencia de que los accesos deben ir pavimentados, ni mucho menos la indicación de qué tipo de pavimento debería contemplar el contratista en los diseños correspondientes. En este sentido, el dictamen pericial es claro al afirmar que, “por consideraciones topográficas (ver Figura 2.1 folio 538 del Cuaderno de Pruebas Nº 4), al estar la vía existente del tanque (vía pavimentada en concreto hidráulico) en la cota 2.865 msnm aproximadamente y la vía proyectada a la Estación de bombeo en la cota 2.860msnm aproximadamente, en explanaciones a media ladera, hay una diferencia promedio de 5.0 m de desnivel entre las dos vías. En estas condiciones, la vía existente solamente podría atender la operación y el mantenimiento del Tanque de almacenamiento y no la nueva estación de bombeo (ver registro fotográfico Foto Nº 1 a Foto Nº 6). Con base en lo anterior, la vía de acceso es un componente de la estación de bombeo La Herradura y por consiguiente se debía contemplar su diseño y construcción. En las generalidades técnicas del proyecto, al segundo y tercer párrafo de la página 53 de las “Condiciones y Términos de la Invitación de obra se lee: “El Contratista elaborará los diseños detallados para construcción de todos y cada uno de los componentes solicitados. Los diseños deben incluir los respectivos cálculos geotécnicos, hidráulicos, estructurales, las condiciones de operación del sistema durante la ejecución de las obras y la descripción detallada de la secuencia de los trabajos, sin limitarse a los aspectos contemplados...”. De conformidad con los Términos y Condiciones de la Invitación y la información técnica suministrada por la Empresa de Acueducto durante el proceso de selección y dentro del alcance del proyecto, no se contemplaron implícitamente, las especificaciones técnicas de la vía”.

Por consiguiente, si no se contemplaron ni implícita ni explícitamente las especificaciones técnicas de la vía; si el contratista, como responsable del diseño de las obras, estaba en perfecta libertad de proponer una vía en recebo, el Tribunal encuentra que la exigencia de hacerla en determinado material, en este caso en pavimento flexible, hecha por la interventoría luego de consulta sobre el particular con la EAAB, excedió el alcance de las obligaciones asumidas por el constructor. El propio perito confirma esta conclusión, pues admite que las especificaciones técnicas generales y/o particulares “obedecen a un diseño de pavimentos en concreto hidráulico, en concreto asfáltico y/o en “destapado” (entiéndase vía a nivel de base, en recebo o en afirmado”. Y no importa si la estación de bombeo pueda considerarse de contingencia o no, lo cierto es que no hay ninguna norma técnica del Acueducto que exija que las vías de acceso deban construirse en pavimento(12).

Ahora bien, es evidente, de acuerdo con las consideraciones hechas con anterioridad, que la obligación principal del dueño de la obra es la de pagar el precio acordado. Por supuesto, también debe prestarle la colaboración necesaria, como lo exige el deber de obrar de buena fe no solo en la etapa pre-contractual sino también en la contractual. Se sabe, igualmente, que en los contratos de obra a precio global fijo, el contratista, a falta de pacto concreto en este sentido, goza de libertad para escoger materiales y los medios técnicos que le permitan alcanzar el resultado buscado por el dueño de la obra, a cambio de un precio preestablecido. El Tribunal observa que tanto el constructor como el dueño de la obra dieron cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo: aquel ejecutó la obra a satisfacción de la EAAB y esta pago el precio fijo convenido. Por lo que en estricto sentido, el mayor costo en que incurrió el contratista, al exigírsele pavimentar la vía de acceso a la estación de bombeo de Piedra Herrada, que él podía, se insiste, considerar en recebo, tiene su causa en una circunstancia extracontractual. Para que pudiera hablarse de incumplimiento de la EAAB por no pago del precio total, esto es del que resulta de sumarle al valor original del contrato los extra-costos en que incurrió por concepto de la pavimentación, se hubiese requerido, de acuerdo con lo previsto por la primera regla del artículo 2060 del Código Civil, acuerdo sobre la agregación o modificación al plan primitivo y sobre el precio, lo que en el caso que ocupa al Tribunal, evidentemente no ocurrió.

Presupuesto obvio de la acción por enriquecimiento injusto o sin causa, que no es otra que la conocida como actio im reverso, es precisamente la de que el enriquecimiento del demandado no tenga su origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones, a saber: un contrato, un daño resarcible (antijurídico) o la propia ley. De tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia ha definido los requisitos que han de reunirse para que esta acción, que es esencialmente subsidiaria, es decir que solo procede a falta de cualquiera otra, resulte admisible y produzca los efectos que le son propios. Tales son: “1) Que exista un enriquecimiento, es decir que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. [...]; 2) Que haya un empobrecimiento correlativo [...] Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de este derivar de la ventaja de aquel [...] El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3) [...] se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos [...], se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición de la ley. 4) Para que sea legitimada en la causa la acción de im reverso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. [...]. 5) La acción de im reverso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado”(13).

Esta jurisprudencia ha sido sucesivamente reiterada por la Corte y acogida por el Consejo de Estado, a pesar de que en ocasiones, no se mencionan uno a uno los cinco requisitos reseñados, pero en lo sustancial, todos los pronunciamientos son idénticos.

El punto que es necesario dilucidar para los efectos del caso que ocupa al Tribunal, es el de si es improcedente la actio im reverso en subsidio de la acción contractual. A primera vista la acción por incumplimiento contractual excluye la acción por enriquecimiento injusto, más concretamente la actio im reverso. El eventual perjuicio del demandante encuentra su fuente en la mala ejecución del contrato, o en la ausencia de pago del precio, total o parcial, de modo que cualquier demanda en relación con esa ejecución debe intentarse por la acción contractual, la cual excluye de plano, la que proviene del enriquecimiento injusto. Siendo dos acciones que se excluyen, no pueden acumularse. O es lo uno, o es lo otro.

No obstante ha de tenerse en cuenta que la pretensión por enriquecimiento sin causa planteada a este Tribunal es subsidiaria, es decir que solo habrá de ser considerada en el evento en que las principales no prosperen. El artículo 82 del CPC (Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 34) señala los tres requisitos que han de reunirse para que la acumulación de pretensiones sea procedente, todos los cuales se encuentran presentes en el caso puesto a consideración del Tribunal, con la duda que pueda plantearse alrededor de si, en virtud del texto de la cláusula compromisoria, el Tribunal tiene o no competencia para definir un asunto, cuya causa está por fuera del contrato, ámbito al que, en principio, debe reducirse el Tribunal. En efecto, la citada disposición exige que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias; y, 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

De las tres, la presencia de las dos últimas no presenta ninguna duda. Respecto de la primera, la cláusula vigésima primera del contrato 1-01-25400-584-2003 dice textualmente: “Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro”. Con todo es evidente que si el enriquecimiento de la demandada, alegado por la demandante, no tiene su causa real y directa en la ejecución de los términos contractuales, puestoque las obras adicionales realizadas por el Contratista no encajan dentro del alcance preciso de la obra inicialmente contratada, sí se realizaron con ocasión y en razón del mismo. Dicho con otras palabras, si bien es cierto que la causa próxima y, por lo tanto, la causa jurídica del supuesto enriquecimiento de la EAAB no lo es el contrato, también lo es que la causa remota, o mejor, la causa mediata, sí lo fue la ejecución del contrato que ha dado lugar a la convocatoria del presente Tribunal.

Aun así, es preciso resolver si el Tribunal tiene competencia para resolver esta pretensión concreta. Son escasos los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre este punto específico. En sentencia de abril 15 de 2004, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al despachar desfavorablemente el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 31 de julio de 2003, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el consorcio conformado por los impugnantes y el Instituto Nacional de Vías, con ocasión de un contrato “llave en mano”, cuyo objeto era la construcción de una “batea sobre el Rio Royotá en la carretera La Legía - Saravena”, dijo lo siguiente: “Finalmente, no se pierde de vista que la conclusión que acaba de presentarse podría plantear un problema diferente, relativo a la posibilidad de que el Tribunal de Arbitramento, en el caso concreto, hubiera asumido una competencia no prevista en la cláusula compromisoria estipulada. Se observa, sin embargo, de una parte, que dicha cláusula fue redactada en términos amplios, en cuanto se hizo alusión a cualquier controversia que surgiera entre las partes a causa del contrato, “en relación directa o indirecta con el mismo”, y de otra, que, en todo caso, esta Sala estaría inhabilitada para estudiar dicho problema, dado que, si bien podría haberse formulado mediante la invocación de la misma causal alegada por el recurrente, esto es, la prevista en el artículo 72, numeral 4, de la ley 80 de 1993, no fue planteado por el mismo”(14) (Resalta la Sala)(sic).

No obstante, no sucede lo mismo en el caso en estudio toda vez que la cláusula compromisoria restringe la competencia del Tribunal a “Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato” de lo que no puede inferirse que su competencia se extiende a lo que directa o indirectamente tiene que ver con la obra objeto del contrato. La cláusula compromisoria en este caso no es de carácter amplio sino que limita la competencia del Tribunal a las divergencias que surjan del contrato directamente en su celebración, ejecución o liquidación. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal considera que no tiene competencia para conocer y fallar la pretensión subsidiaria que se fundamentan en el enriquecimiento sin causa que se le endilga a la EAAB.

4. IMPULSORES Y OVERHAUL.

1. Posición de la Convocante.

Sobre este tema, dado su alto contenido técnico, se reproduce textualmente lo que registra la demanda como soporte fáctico de la reclamación, así:

“Obras y actividades extras ejecutadas en la estación de bombeo el Uval.

Suministro de los elementos para efectuar el over haul en las válvulas de la estación de bombeo El Uval. 

39. En los Términos de la Invitación se estableció dentro de las obligaciones a cargo del contratista en la estación de bombeo El Uval el reemplazo de los impulsores existentes de las bombas por unos nuevos con el fin de cumplir con ciertas condiciones como eran una eficiencia mayor al 90%, una altura dinámica de 75 mca y un caudal de 80 L/s. 

40. Para dar cumplimiento a los requerimientos exigidos por el Acueducto, la Unión Temporal procedió a contactar al fabricante de las bombas existentes para que le suministrara los impulsores nuevos a efectos de lograr las condiciones de eficiencia, altura dinámica y caudal requeridas en los Términos de la Invitación. 

41. El fabricante de las bombas existentes (Flow Service) le comunicó al contratista que al optimizar las bombas instalándoles unos impulsores nuevos no se alcanzarían a dar las condiciones requeridas de eficiencia y caudal. 

42. Esta situación fue planteada por el contratista en el Comité Técnico Nº 1 del 29 de enero de 2004, del cual nos permitimos transcribir a continuación los apartes pertinentes: 

“2. Punto 3 

El Ingeniero Silvino plantea que no se puede cumplir con las especificaciones de los pliegos, porque solo cambiando los impulsores de la estación de bombeo del Uval no se alcanzaría la eficiencia requerida (90%), pero aclara que el mismo fabricante de las bombas especifica que este tipo de bombas trabaja con eficiencias máximas de 80%, o sea que dicho 90% es imposible. Además según una aproximación tampoco se cumpliría con las condiciones de caudal y presión necesarias. La solución puede ser cambiar el impulsor o cambiar el conjunto completo bomba motor para lo cual es necesario una visita y una inspección completa con los datos de operación a las válvulas del Uval”. 

43. En el Comité Técnico Nº 8, celebrado el día 8 de marzo de 2004, se dejó constancia de que el contratista presentaría una propuesta alternativa para el cambio de impulsor, la cual fue remitida por la Unión Temporal mediante su comunicación UTAGG-040-04 de la misma fecha. En dicha comunicación se plantean las dos alternativas propuestas por el fabricante, así: 

Primera: Mejorar la bomba modelo 5 LR-15 “D” cambiándole el impulsor y dando un resultado del 79.7% de eficiencia y un caudal de 70L/s.

Segunda: Reemplazar las bombas existentes por unas bombas modelo 6 LR-16 “B” que daría una eficiencia de 80 L/s y 75 mca, utilizando un motor de 125 HP a 1800 RPM.

44. En el Comité Técnico Nº 13 del 25 de marzo de 2004, se le plantearon a la Empresa de Acueducto las posibles soluciones. Ante lo cual, la empresa solicitó un análisis costo - beneficio del cambio de impulsor y del cambio de bomba. 

45. En el Comité Técnico Nº 16 del 15 de abril de 2004, la Interventoría señaló que después de haber realizado un análisis de las alternativas propuestas, la mejor opción en términos económicos era la primera alternativa, vale decir, el cambio de los impulsores con lo cual se obtendrían los siguientes resultados: Caudal: 70 lps – Presión: 75 mca – Eficiencia: 79.7%. 

46. Y a este respecto indicó: “Este sacrificio en eficiencia (79.9% vs. 90%) y en caudal (70 vs 80) implica una reducción en el caudal bombeado, que a su vez implica la necesidad de tener encendido el sistema en promedio un 10% más del tiempo inicialmente estipulado, y esto a su vez implica unos costos de operación para la EAAB. Dado esto se le planteará al Contratista que ellos asuman el costo del Overhall a la Bomba, para que la EAAB asuma la reducción en eficiencia y sus costos operativos”. 

47. Posteriormente, en el Comité de Obra Nº 4 celebrado el 6 de mayo de 2004, se aceptó la primera alternativa y en el acta quedó consignado que “en contraprestación por el no cumplimiento del % de eficiencia lo cual incide en la reducción del caudal bombeado, se realizará por parte del contratista el over hall a estas bombas”. 

48. Frente a esta manifestación, el contratista aclaró, en el Comité de Obra Nº 7 del 27 de mayo de 2004, que si bien se suministraría la opción definida en el comité Nº 4 él no asumiría el cambio de piezas si este fuera necesario (Negrillas ajenas al texto). 

49. Así las cosas, con el propósito de establecer el estado interno de las bombas del Uval y determinar qué elementos debían ser reemplazados, se realizó una visita el día 16 de junio de 2004, en la cual se pudo constatar y así quedó consignado en el acta del Comité de Obra Nº 9, que los impulsores de las bombas se encontraban en buenas condiciones, pues habían sido cambiados hacía dos meses atrás por el Acueducto y que los anillos y rodamientos presentaban desgaste (Negrillas ajenas al texto). 

50. Finalmente, en el Comité de Obra Nº 12 celebrado el día 13 de julio de 2004, quedó establecido que la Unión Temporal Acueducto realizaría el suministro e instalación de los impulsores ofrecidos en comunicación UTA-GG-040-04 del 8 de marzo de 2004, con las siguientes condiciones: Eficiencia: 79.7%, Altura dinámica 75 mca y caudal 70 l/s. Y que para el over haul de las bombas la Empresa de Acueducto efectuaría el suministro de los rodamientos y camisas, y el contratista el suministro e instalación de los juegos de anillos de la carcasa y el impulsor (Negrillas ajenas al texto). 

51. Este último compromiso respecto del over haul, fue adquirido por el contratista bajo el entendimiento de que el suministro de los juegos de anillos le sería reconocido y pagado como una actividad extra, por cuanto no estaba contemplada dentro de sus obligaciones contractuales inicialmente previstas. Prueba de ello es que en el acta del Comité de Obra Nº 7, la Unión Temporal expresamente señaló que en tratándose del over haul no asumiría el cambio de piezas si este fuere necesario (Negrillas ajenas al texto). 

52. No puede pretender la entidad que las sociedades miembros de la Unión Temporal asuman un costo que ni legal, ni contractualmente están obligadas a asumir, toda vez que este se encuentra por fuera de las estimaciones de su oferta, por tratarse de una actividad nueva y por lo mismo no contemplada dentro de sus compromisos contractuales. A este respecto es de señalar que el contratista cumplió con su obligación en esta materia de conformidad con los términos de la obra contratada, y que se circunscribía al cambio de los impulsores de las bombas, cualquiera otra actividad se encuentra por fuera de la órbita de los compromisos asumidos y, por tal razón, deberá serle reconocida y pagada a las sociedades INGELAS y CONSTRUCCIONES CF como un costo adicional (Negrillas ajenas al texto). 

53. Debe tenerse en cuenta, igualmente, que no le era imputable a la Unión Temporal el hecho de que con el cambio de impulsores, que era la actividad a la que estaba obligado el contratista según los Términos de la Invitación, no se cumpliera con el porcentaje de eficiencia requerido; se trataba de una condición que técnicamente era imposible lograr, tan es así que ni siquiera cambiando en su totalidad la bomba se lograrían las condiciones exigidas en dichos Términos”.

2. La respuesta de la convocada.

En la contestación de la demanda, se refirió la convocada al tema de los impulsores y el overhaul, así:

De acuerdo con los requerimientos de la Empresa en los Términos de Referencia se solicita reemplazar los impulsores existentes de las bombas por unos nuevos cuya eficiencia sea mayor al 90%, para una altura dinámica de 75 mca y un caudal de 80 l/s.  

El contratista al indagar en el mercado los elementos para el cumplimiento de lo solicitado se encuentra con un problema de disponibilidad comercial tal y como quedo consignado en la comunicación No UTA-GG-160-04 en donde propone la construcción del impulsor solicitado en bronce con un sobrecosto de $ 2.800.000 por cada uno. La Interventoría en comunicación CTL-EPH-109-04 negó tal solicitud. 

En aras de resolver la situación el contratista propone varias opciones de suministro de los impulsores, ninguna de las cuales cumple con lo requerido en los pliegos. 

De esta manera después de realizado el análisis a las diferentes opciones presentadas por el Contratista, en Comité Técnico Nº 16 de fecha 15 de Abril de 2004, se acuerda con la Empresa lo siguiente: 

“Según análisis realizado por la Interventoría la mejor opción en términos económicos es la planteada en la carta UTA-GG-040-04 del 8 de marzo de 2003 en la que ofrecen: 

Caudal: 70 lps

Presión: 75 MCA

Eficiencia: 79.7%

Este sacrificio en eficiencia (79.7 % Vs. 90%) y en caudal (70 vs. 80) implica una reducción en el caudal bombeado, que a su vez implica la necesidad de tener encendido el sistema en promedio un 10% mas del tiempo inicialmente estipulado, y esto a su vez implica unos costo de operación para la EAAB. 

Dado esto se le planteará al Contratista que ellos asuman el costo del overhaul a la Bomba, para que la EAAB asuma la reducción en eficiencia y sus costos operativos”. 

En Comité de obra Nº 4 de fecha 06 de Mayo de 2004 se trata con el Contratista dicho punto: 

CONDICIONES
REQUERIDA
OFRECIDA
Eficiencia (%)
90 %
79.7
HDT (mca)
75
75
Caudal (l/s)
80
70

En contraprestación por el no cumplimiento del % de eficiencia lo cual incide en la reducción del caudal bombeado, se realizará por parte del Contratista el overhaul a estas bombas”. 

De esta manera, en comité de obra Nº 7 de fecha 27 de Mayo de 2004, el Contratista solicita: 

“El Contratista manifiesta que de acuerdo con el cambio de los impulsores previsto en la Estación de Bombeo El Uval, se suministrará la opción definida en comité Nº 4, pero aclara que de acuerdo al overhaul, correrá por cuenta del Contratista lo correspondiente a la mano de obra, mas no con el cambio de piezas si es necesario hacerlo. 

La Interventoría manifiesta que dicho overhaul es en contraprestación por la reducción de eficiencia, en el suministro del impulsor definido, para lo cual el Contratista deberá realizar dicha actividad con todo lo que ello implica.  

El Contratista insiste que solo les compete lo relacionado con la mano de obra, y solicita a la Interventoría se considere lo anterior dado que esto representa una suma de dinero de aproximadamente de $ 8.000.000 por bomba, y se solicita se investigue en la Empresa el suministro de las piezas que sea necesario cambiar, ya que esta posee un stock de repuestos de todas las estaciones de bombeo”. 

El día miércoles 16 de Junio de 2004, el Contratista realiza la inspección visual al estado interno de las bombas del Uval, a fin de determinar su condición actual y remite mediante comunicación UTA-GG-221-04 el informe correspondiente de dicha inspección, el cual es comentado, al estado interno de las bombas del Uval se encontró:  

Los impulsores existentes tienen el máximo diámetro permitido y se encuentra en buenas condiciones.

La Empresa de Acueducto realizó el cambio de impulsores a dichas bombas hace 2 meses atrás.

Se presentan desgaste de anillos y rodamientos.

De esta manera la Empresa en fecha 24 de Junio de 2004 realiza pruebas a las bombas a fin de establecer la eficiencia de las mismas. 

La Interventoría mediante comunicación CTL-EPH-130-04, informa a la Empresa el resultado de las pruebas realizadas y concepto al respecto. 

En Comité de obra Nº 12 de fecha 13 de Julio de 2004, en presencia de la EAAB, la firma Interventora y el Contratista, llegan al siguiente acuerdo: 

“De conformidad con los resultados de las pruebas realizas en días pasados a las bombas del Uval, La Unión Temporal Acueducto realizará el suministro de los impulsores ofrecidos en comunicación UTA-GG-040-04 del 8 de marzo de 2004, con las siguientes condiciones: Eficiencia 79.7 %, HDT 75 mca y caudal 70 l/s, realizando el overhaul a estas bombas, para lo cual se determinó que la Empresa efectuará el suministro de los rodamientos y camisas, el Contratista realizará el suministro e instalación de los juegos de anillos de la carcasa y el impulsor”. 

Como constancia de aceptación firman los participantes del comité entre ellos los ingenieros la Unión Temporal ACUEDUCTO. 

Lo anterior se ratificó al Contratista en comunicación CTL-EPH-138-04. 

Tal como ha quedado evidenciado La propuesta de modificación de lo consignado en las condiciones y términos de la invitación fue hecha por el contratista a La interventoría por un problema de disponibilidad comercial y tiempo de entrega del elemento solicitado, no por un problema de imposibilidad de cumplimiento técnico. 

En aras de dar agilidad al desarrollo del proyecto la interventoría previa concertación con la EAAB acepta una de las alternativas propuestas por el contratista efectuando precisiones frente a la misma, en el desarrollo de un comité técnico, el cual sesiona para resolver esta serie de situaciones de acuerdo a lo consignado en las Condiciones y Términos de la Invitación Nº ICSM-462-2003, en la misma sesión para constancia de lo tratado firman los participantes, entre los cuales se encuentran representantes de la Unión Temporal ACUEDUCTO. 

No puede pretender el contratista ahora desconocer las decisiones tomadas de común acuerdo en desarrollo del proyecto, a la propuesta efectuada por él mismo, por situaciones originadas en un problema de disponibilidad comercial, al no poder conseguir el impulsor requerido en las Condiciones y Términos de la Invitación. 

En cuanto a la elaboración de las actas, es compromiso contractual la realización por parte de la Interventoría. Estas eran leídas en cada comité de obra en presencia de los representantes del Contratista para sus observaciones y aprobación correspondiente, sin realizarse ninguna objeción por su parte respecto a dicho procedimiento y al acta en particular que consigno el acuerdo ya mencionado. 

Es de anotar que estas actas fueron remitidas por escrito al Contratista para sus observaciones correspondientes, como constan en las comunicaciones CTL-EPH-014-04, CTL-EPH-075-04, CTL-EPH-076-04, CTL-EPH-056-04, CTL-EPH-111-04, CTL-EPH-154-04 (Negrillas ajenas al texto). 

3. Cuantía de la pretensión.

En orden a conocer la magnitud económica de este ítem de la reclamación, es procedente empezar por señalar que de acuerdo con la valoración efectuada por el perito Mahecha en respuesta a la solicitud de la convocante, su costo es de $ 7.111.152 a precios del 2004, y más allá de la extensa controversia sobre los diversos tópicos que parece comprender este punto de la reclamación, lo cierto es que la misma se circunscribe al suministro de los anillos para la carcasa de la bomba Worthington 5 LR-15 “D” (Ver alegato de la convocante, bajo el título “El perjuicio y su cuantificación-, sin cita de página por falta de numeración), valoración que a su vez hace el perito Mahecha en su dictamen, folio 94.

4. La inconsistencia del rendimiento del 90% exigido.

No obstante que la reclamación se circunscribe al costo del suministro de los anillos de la carcasa, el Tribunal estima conveniente ocuparse, así sea marginalmente, de la eficiencia pretendida por LA CONVOCADA para sus bombas, equivalente al 90%, según los términos de la invitación a contratar, mediante el simple cambio de unos impulsores, lo que parece haber sido producto de una precaria ponderación técnica, pues la prueba indica que no era factible, dentro de las condiciones regulares del mercado, obtener con el solo cambio de los impulsores el indicado rendimiento. El testigo Héctor Forero, quien actuó como consultor del contratista en el tema de equipos, de manera contundente señala que el rendimiento máximo que podría obtenerse era más o menos del 77 o 78% y que por consiguiente estaban frente a un imposible. Es más, el acervo probatorio permite sostener que ni con el cambio de impulsores ni el overhaul propuesto en desarrollo del contrato, se llegaba a esa eficiencia, la que posiblemente se podría obtener con el reemplazo de las bombas existentes o con la construcción de unos impulsores especiales, no existentes en el mercado, solución que por costos y delimitación contractual no parecía ejecutable. Además, técnicamente la prueba pone de presente una nueva dificultad consistente en que el fabricante de la bomba donde se instalaría el impulsor que se construiría previo pedido especial, condicionó la vigencia de la garantía del equipo a la no instalación de los referidos impulsores, tal como aparece en la declaración del Señor Héctor Forero Arévalo, Consultor independiente, quien sobre el tema manifestó:

Además con 2 limitantes muy graves, primera, que un fabricante de un impulsor especial dice —yo le fabrico el impulsor con estas características pero no le garantizo que yo al ponérsela en un equipo marca Worthington le funcione como yo lo diseño—, o sea él no garantiza y segundo el señor Worthington dice —si a mi me ponen un impulsor que no sean los de mis listas de partes originales yo le quito totalmente la garantía a esa bomba, porque usted me la está interviniendo—, entonces esa situación se planteó y llegaron ya a una condición que para la empresa era muy difícil aceptar que perdía totalmente su garantía (página 61 de las transcripciones de las declaraciones). 

5. Injustificado cambio de los impulsores.

La realidad descrita en los párrafos anteriores, suscita en el Tribunal una idea de improvisación por parte de la entidad contratante y hoy convocada, que fue definitivamente confirmada con motivo de la controversia generada en torno a la dificultad de conseguir el rendimiento exigido en los términos de la invitación, en desarrollo de lo cual se encontró que los impulsores de las bombas se habían reemplazado apenas dos meses atrás y por consiguiente estaban en buenas condiciones, situación que suscita severos cuestionamientos, dado que no es aceptable que se solicite el cambio de unos repuestos que prácticamente estaban nuevos, y simultáneamente se exija un rendimiento que no tenían las bombas pese a la condición nueva o reciente de los impulsores. Este hecho aparece probado con lo expuesto en el Comité de Obra Nº 9 de Junio 17 de 2004, en donde se analizó el informe del día anterior del contratista, en el cual consignó el resultado de la inspección visual interna de las bombas. La situación descrita pone de presente una errada conducta administrativa distante de la diligencia mínima con la que se deben manejar los negocios ajenos, más exigente cuando de por medio hay dineros públicos. Y si los impulsores se cambiaron pese a tener solo 2 meses de uso y estar en buenas condiciones, como lo parece indicar la prueba, el error se torna más grave.

6. El acuerdo logrado.

Retomando el tema específico de la reclamación en el punto que se analiza, el Tribunal observa que definitivamente el acuerdo logrado entre contratante y contratista, según términos del Acta de Obra Nº 12 de Julio 13 de 2004, fue la de hacer el overhaul a las bombas y suministrar y cambiar los impulsores y las carcasas, lo que estaría a cargo del contratista. En la reforma de la demanda, en el hecho número 50, la propia convocante dice lo siguiente: “... quedó establecido que la Unión Temporal Acueducto realizaría el suministro e instalación de los impulsores ofrecidos en comunicación UTA-GG-040-04 del 8 de marzo de 2004, con las siguientes condiciones: Eficiencia: 79.7%, Altura dinámica 75 mca y caudal 70 l/s. Y que para el over haul de las bombas la Empresa de Acueducto efectuaría el suministro de los rodamientos y camisas, y el contratista el suministro e instalación de los juegos de anillos de la carcasa y el impulsor...”.

No obstante la claridad del acuerdo logrado en el punto de cargas de las partes, en el hecho 51 de la demanda se advierte el desconocimiento de esta realidad, al afirmar la convocante que este “... último compromiso respecto del over haul, fue adquirido por el contratista bajo el entendimiento de que el suministro de los juegos de anillos le sería reconocido y pagado como una actividad extra, por cuanto no estaba contemplada dentro de sus obligaciones contractuales inicialmente previstas. Prueba de ello es que en el acta del Comité de Obra Nº 7, la Unión Temporal expresamente señaló que en tratándose del over haul no asumiría el cambio de piezas si este fuere necesario.

Esa manifestación de la convocante acerca de que el valor del suministro de los juegos de anillosfue entendida por ella como que le “sería reconocido y pagado como una actividad extra”, es una apreciación completamente equivocada, pues el fundamento invocado, cual es la condición inserta en el acta del Comité de Obra Nº 7, de que “no asumiría el cambio de piezas si este fuere necesario”, fue posteriormente reemplazado por lo expresamente convenido en el Acta de Obra Nº 12, de julio 13 de 2004, en la que textualmente se estableció, como lo reconoce la propia convocante en el hecho 53 de la demanda, “que la Unión Temporal Acueducto realizaría el suministro e instalación de los impulsores ofrecidos en comunicación UTA-GG-040-04 del 8 de marzo de 2004, con las siguientes condiciones: Eficiencia: 79.7%, Altura dinámica 75 mca y caudal 70 l/s. Y que para el over haul de las bombas la Empresa de Acueducto efectuaría el suministro de los rodamientos y camisas, y el contratista el suministro e instalación de los juegos de anillos de la carcasa y el impulsor”.

Ese acuerdo de las partes, cuya validez y legalidad no está en discusión, no puede ser desconocido por el Tribunal y por consiguiente es pertinente declarar que el costo del overhaul y del suministro e instalación de los juegos de anillos de la carcasa y el impulsor, corre por cuenta del contratista, y en consecuencia se absolverá a la convocada del pago de dicha pretensión.

5. TANQUE LA LAGUNA.

En síntesis, la diferencia central radica en que para la convocante el costo de la construcción de la Caja donde se instalaría la válvula de altitud del Tanque la Laguna no fue incluido dentro de su oferta porque los Términos de la Invitación no lo pedían.

1. Posición de la Convocante.

De conformidad con la demanda y el alegato de conclusión, la convocante afirma que no incluyó dentro de su oferta la construcción de la Caja donde se instalaría la válvula de altitud, porque de conformidad con los Términos de la Invitación solo se requirió la “Adecuación tubería de llegada al tanque La Laguna lo cual incluye: instalación de una válvula de altitud, indicación del nivel en cuarto de Control tanque Dorado II”(15).

Dice que cuando “se realizó la visita al sitio de la obra durante el proceso de selección del contratista, en el Tanque La Laguna había una caja, en la cual se instalaría la tubería para el by pass junto con la válvula de altitud”(16).

Añade que la construcción de la Caja estaba a cargo de otro contratista, INABROMCO, de acuerdo con los planos de diseño del nuevo Tanque La Laguna, planos que dice obtuvo directamente de su autor, la firma CONSULOBRAS. Que en el plano 19 de 20 aparece la planta de la caseta de válvulas en la que se alojaría la válvula que instalaría la convocante, y que por eso en el Informe Técnico Nº 53-IT01-00 “nada se indicó sobre la construcción de la caja donde se alojaría la válvula diseñada...”, a contrario sensu de lo sucedido con “las válvulas a instalar en la estación de Monteblanco, que sí incluían las cajas donde las mismas se alojarían...”(17).

Dice en el alegato que el perito manifestó que la construcción de la Caja era evidente para la operación y mantenimiento de las válvulas, y refuta ese argumento diciendo que si era tan evidente por qué la interventoría aprobó los diseños en los que no se contemplaba la construcción de la Caja.

Acepta en el alegato que la Norma Técnica NS-034 exige que los accesorios como son las válvulas deben estar contenidos en cajas de concreto reforzado pero que como en La Laguna había una Caja no se incluyó.

Continúa diciendo en dicho alegato que en el alcance del proyecto a cargo de la firma INABROMCO, que era la construcción del nuevo Tanque La Laguna, en el numeral 6.2. se precisó que comprende “la demolición del tanque actual, incluyendo las casetas de válvulas...” / Por otro lado, con la demolición de las estructuras descritas en el párrafo anterior, se requiere la construcción de… y una nueva caseta para la operación del nuevo tanque...”, con base en lo cual concluye que después de demolidos, debía construir “una nueva caseta de válvulas que es la que dentro del alcance del proyecto se denomina caseta para la operación del nuevo tanque”.

Afirma que en los diseños la convocante incluyó la Caja porque era “la que se contemplaba en los planos del nuevo tanque La Laguna”, cuya construcción estaba junto con el tanque a cargo de la firma INABROMCO, y que por eso “tampoco se previó en “las memorias de cálculo de las obras diseñadas”.

2. Respuesta de la convocada.

En el alegato de conclusiones expresa que mediante “los planos Nº 53 – PIO7-0 (Arquitectura del sistema Montaje medidor nivel - tablero de Control) y 53-PH19-0 (Diseño Hidráulico caja para instalación de válvula de control de nivel a la entrada del Tanque la Laguna), se presenta por la Unión Temporal Acueducto los diseños correspondientes a las obras contempladas en el Tanque la Laguna, en los cuales se indicó en el cuadro de accesorios los elementos a instalar para la ejecución de las obras”(18), sin que se hubiera advertido u observado que la Caja que allí relacionaban era la existente para la época de la contratación del negocio que ocupa al Tribunal.

Concluye que la EAAB ESP no solicitó “a la Interventoría la construcción de la caja como obra adicional, simplemente el Contratista según los diseños presentados de ubicación y detalles de la caja, contempló una caja independiente al cuarto de válvulas del Tanque de la Laguna, ejecutando su construcción correspondiente”(19).

3. Cuantía del perjuicio.

La convocante valora el daño recibido en relación con el punto analizado en $ 18.405.414, a precios del 2004, según cálculo efectuado por el perito.

La controversia así planteada indica que, como consecuencia de la existencia física de una Caja en el Tanque La Laguna para la fecha en que se contrató el diseño y construcción de la labor comprendida en el contrato de obra 1-01-25400-584-2003, suscrito con el consorcio del que formaban parte la convocantes, esta asumió que no era de su responsabilidad construir dicha Caja, por lo que le corresponde al Tribunal determinar la existencia y el efecto de esa confusión.

4. El dictamen pericial.

En orden a dilucidar la diferencia, el Tribunal procede a examinar lo que sobre el particular expresó el perito en su dictamen y la respuesta de las partes, en particular de la convocante.

En opinión del perito la construcción de la Caja para la colocación de la válvula del Tanque la Laguna sí debía considerarse incluida dentro de las obligaciones a cargo del contratista. Razonó así el perito:

Al quinto párrafo de la página 53, se lee: 

“... La rehabilitación del sistema de bombeo del Uval deberá incluir las siguientes actividades 1) Adecuación tubería de llegada al tanque Uval lo cual incluye: instalación de una válvula de altitud, medición del nivel del tanque El Uval e indicación de este nivel en los siguientes sitios: Estación del bombeo El Uval y cuarto de Control Tanque El Dorado II. 2) En la estación El Uval hay que reemplazar los impulsores existentes de las bombas, por unos nuevos cuya eficiencia sea mayor al 90%, para una altura dinámica de 75 mca y un caudal de 80 L/s, instalación de equipo hidroneumático para disminuir el golpe de ariete al apagar las bombas. 3) Automatismo de arranque / parada de las bombas en la estación de Bombeo El Uval 4) Adecuación tubería de llegada al tanque La Laguna lo cual incluye: instalación de una válvula de altitud, indicación del nivel en cuarto de Control tanque Dorado II...”. 

El perito manifiesta que de manera implícita se contemplaba la construcción de la cajas, para la instalación de la mencionada válvula, ya que ningún documento contractual o de prueba soporta la existencia de una caja de inspección y de existir, que esta cumpliera con las especificaciones estructurales y del dimensionamiento suficiente para la adecuación de la tubería de llegada al tanque La Laguna, incluida la instalación de una válvula de altitud(20) (Negrillas ajenas al texto).

A renglón seguido, precisó:

En los términos, no se menciona explícitamente la construcción de las cajas de válvulas para ninguna de las válvulas a suministrar e instalar por parte del Contratista, sin embargo su construcción era evidente para la operación y el mantenimiento de las válvulas mencionadas. 

La convocante pidió aclaración y complementación del dictamen porque consideró que el perito se había abstenido de responder algunas preguntas y en relación con otras estimó que no era clara la respuesta, y posteriormente objetó por error grave el dictamen advirtiendo que había contradicciones en las diversas respuestas, en particular, porque el perito dijo que la construcción de la Caja del tanque de La Laguna se encontraba implícitamente prevista y a la vez señala que en ninguno de los documentos de la Invitación es mencionada dicha Caja. Igualmente fundamenta la objeción en que el perito estima implícita la construcción de la misma pese a existir “documentos y elementos probatorios que apuntan a establecer que la construcción de la caja no estaba dentro del alcance de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal Acueducto porque había una caja existente”.

5. La prueba testimonial.

Los testimonios de Jorge Helí Caballero, Juan Carlos Abello, Héctor Forero Arévalo, Juan José González, testigos citados por la convocante, apuntan a señalar que la Caja del Tanque la Laguna no estaba prevista dentro de las obligaciones a cargo de Ingelas, expresando los fundamentos y circunstancias que sirven de soporte a su dicho, como son que la construcción del tanque y la Caja de válvulas estaba a cargo de otro contratista, INABROMCO, que los diseños hablaban de una adecuación y no de construcción, etc., elementos en cuyo análisis no se detiene el Tribunal porque considera que la prueba documental y la pericial son suficientes para dilucidar la controversia, y por otro lado los testimonios no están dirigidos ni tienen la virtud de desconocer el contenidos de los referidos elementos probatorios; todo lo contrario, varias declaraciones son coherentes con el texto de los mismos.

Consideraciones

El perito Héctor Manuel Mahecha, en desarrollo del dictamen solicitado y decretado dentro del proceso, manifestó que la Construcción de la Caja de las válvulas del Tanque La Laguna sí debía considerarse incluida dentro de las obligaciones de la convocante, y aunque reconoció que ningún documento precontractual o contractual hacía expresa mención de la Caja del Tanque La Laguna, llegó a esa conclusión porque la Norma Técnica de Servicio Ns-034 establece que las válvulas, entre otros elementos, deben “estar contenidas en cajas de concreto reforzado”, exigencia prevista, dice el perito, en la viñeta 3 del numeral 4.1. de las Condiciones Generales de la Invitación.

La convocante en su alegato de conclusiones impugna lo dicho por el perito, con diversas razones, entre ellas, que en el plano 53-PH-19-00 entregado por la Unión Temporal “no se contempló la construcción de la Caja”, lo que además se corrobora con la descripción que se hace de dicho plano en la comunicación UTA-DT—097-04, en la que se habla de “Diseño hidráulico y adecuación caja para instalación de válvula de altitud a la entrada del tanque La Laguna”.

Igualmente es prolijo su discurso sobre las obligaciones a cargo de INABROMCO en relación con la demolición del tanque existente y de la construcción del nuevo tanque y “de una caseta para la operación del nuevo tanque...”, y no menos reiterativo es su argumento en cuanto a que en las memorias de cálculo y diseños detallados del proyecto entregados por la Unión temporal con comunicación UTA DT-097-04 de Abril 2 de 2004, “no se hizo referencia alguna sobre el diseño estructural de la caja, ni nada en cuanto a su construcción...”.

La valoración del acervo probatorio recaudado relacionado con la construcción de la caja de válvulas del Tanque La Laguna, le permite al Tribunal plantear una primera expresión de orden general y es que no hay contradicciones entre lo que informan los testigos, los documentos y el mismo dictamen pericial, pues son las interpretaciones las que entran en conflicto.

En efecto, para el Tribunal se presenta como una realidad que en los Términos de la Invitación no se hizo una mención expresa a la obligación de diseñar y construir la Caja del Tanque La Laguna, circunstancia cuyo análisis individual y exclusivo no es suficiente para resolver la presente diferencia.

Es pertinente entonces empezar por evaluar las citas de normas técnicas y análisis que hace el perito con fundamento en las cuales expresa que su construcción efectivamente era una obligación a cargo del contratista. Anota el Tribunal que esa obligación, aparentemente se vio refundida por la existencia de una Caja que posiblemente estaba en capacidad de cumplir con la función a cargo de la Caja cuya construcción se discute, y de ahí que el contratista haya creído, con la más buena fe, que no formaba parte de sus cargas contractuales. Inclusive el análisis de los documentos técnicos del contratista INABROMCO, encargado de la demolición y construcción del nuevo Tanque la Laguna, podría servir para alimentar el pensamiento del contratista. Pero el punto ha de resolverse partiendo del hecho de que implícitamente, por efecto de la existencia de la norma técnica, sí le correspondía al contratista, en principio, efectuar la construcción de esa Caja. El examen a la totalidad del acervo probatorio no permite concluir que en los Términos de la Invitación estaba inequívocamente excluida esa obligación, y por consiguiente sobre esa base la conducta diligente le imponía al contratista el deber de esclarecer las bases de su interpretación, interpretación que hizo a partir de la existencia de otro proceso contractual que, según informa el perito, no estaba interrelacionado con el que distrae la atención del Tribunal. Sobre el particular, dijo el perito que “no encontró documentación alguna que relacionara este proceso licitatorio con los Términos y Condiciones de la Invitación Nº ICSM-457-2003 “Construcción del nuevo tanque y planta La Laguna y obras anexas”.

En ese orden de ideas la referencia o relación que hizo la parte convocante de un proceso con el otro fue de su propia iniciativa, y por consiguiente los efectos de esa composición no son aliados de una definición favorable a sus intereses.

Ahora, que el Consorcio Acueducto no haya previsto en sus cálculos y diseños detallados la construcción de la Caja sino la adecuación de la misma, de manera alguna modifica la apreciación anterior, pues el Consorcio, incurrió en un error porque interpretó que la existencia de la Caja que posteriormente fue demolida, lo exoneraba de su construcción que tenía fundamento en la norma técnica de Servicio Ns-034, que establece que las válvulas, entre otros elementos, deben “estar contenidas en cajas de concreto reforzado”, analizada en ocasión anterior, error que lo condujo a no incluir en sus cálculos y diseños la Construcción de la Caja.

Adicionalmente el Tribunal evalúa la impugnación de la convocante al trabajo pericial, específicamente a la respuesta dada por el perito a la pregunta 22, sobre el contenido del presupuesto de obra y el cronograma de actividades, en la que afirmó: “En el presupuesto de obra y en el cronograma de actividades en la etapa de construcción, presentado por el Contratista (ver cronograma adjunto), se contemplaba la construcción de dos (2) cajas de válvulas, para la válvula de altitud del tanque El Uval por un valor de $ 10.150.000 y para el tanque La Laguna por un valor de $ 11.700.000, costos incluidos en el valor total del contrato, que era de $ 1.394.000.000…”. La inconformidad de la convocante radica en que en esa pieza contractual no hay referencia a la Caja de La Laguna, como efectivamente lo reconoce el propio perito en la adición del dictamen, específicamente en la respuesta Nº 18, en la que dice que en las memorias “no se encuentra información o referencia alguna sobre el diseño estructural y en particular, para la construcción de la caja La Laguna” (Negrillas ajenas al texto).

La inconformidad de la convocante con la respuesta 22 fue precisada en los siguientes términos: “el perito deduce que la actividad 21 corresponde a la caja de La Laguna, pero es de señalar que allí no se indica expresamente que esa caja sea para la válvula de altitud de La Laguna”, lo cual es cierto, pero esa sola apreciación no era suficiente para demostrar que la deducción del perito estaba equivocada, por las consideraciones sobre normas técnicas informadas por el perito y ya analizadas. Ahora, es cierto, tal como lo señala la impugnante, que en el presupuesto y cronograma “no se indica expresamente que esa caja sea para la válvula de altitud de La Laguna”, y anota el tribunal que si fuera expresa la mención no habría, en el punto, controversia, ni traslado del conocimiento del asunto a juez alguno. En esta etapa de la controversia, considera el Tribunal necesario registrar la condición técnica del perito y su conocimiento especializado de la materia sometida a su estudio, y en ese sentido la deducción que hizo en su dictamen frente a la falta de indicación de los Tanques en que se instalarían las dos válvulas contempladas en el presupuesto de obra y cronograma de actividades no merece ningún reproche. Supone el Tribunal que dicha deducción se hizo a partir del estudio de la documentación técnica vinculada con el tema.

Ahora, bien habría podido ocurrir que la deducción o relación que hizo el perito de considerar que las cajas mencionadas en dicho documento eran las del Uval y la Laguna estaba equivocada, pero para la demostración del error no bastaba una simple afirmación de la inexistencia de esa identificación específica, requería de un complemento, como podría haber sido que la convocante acompañara su impugnación con una explicación en el sentido de que la válvula relacionada por el perito como destinada al Tanque de la Laguna en realidad tenía otro propósito, el cual era lógico esperar que precisara. Y no es esta una exigencia mayor o imposible, pues nadie mejor que el autor de los diseños y del documento contentivo del presupuesto y cronograma de actividades, para explicar el detalle omitido. Dicho en otros términos, como es indiscutible que la convocada debía tener o conocer la información sobre el destino o servicio que iban a prestar las dos válvulas relacionadas en el presupuesto y cronograma elaborado por ella, y que el perito asumió correspondían a los Tanque del Uval y de La Laguna, le quedaba fácil destruir tal deducción pericial con la simple indicación del destino o ubicación de las referidas válvulas, en oposición a las indicadas por el perito.

Así las cosas, el silencio de la convocada no puede servir de fundamento para demeritar el análisis técnico efectuado por el perito, pues la impugnación que se controvierte se limitó a reiterar la generalidad o duda que existía en el documento producido por la propia convocante, sin adicionar explicación ni indicar soporte probatorio alguno con base en el cual pudiera el Tribunal considerar equivocado el trabajo pericial. Esta realidad, junto con los demás razonamientos planteados, conduce al Tribunal a declarar no probada la obligación reclamada en el punto, de tener que pagar como extra la construcción de la Caja del Tanque La Laguna.

Ha de reiterarse, finalmente, que correspondía al objetante la demostración del error grave del dictamen pericial y por lo tanto, al no haber suministrado la información técnica echada de menos, que hubiera podido corregir la deficiencia observada en el presupuesto de obra y cronograma de actividades, y poner en evidencia el error del perito, el dictamen, en el punto bajo análisis, ha de tenerse como prueba de que la construcción de la Caja de La Laguna sí era una obligación del Contratista.

6. TANQUE MONTEBLANCO. REVESTIMIENTO DE CONCRETO.

La pretensión relacionada con el Tanque Monteblanco comprende dos rubros: Los costos derivados de la demolición de la protección en concreto y los correspondientes al retiro y disposición final del anclaje.

1. Demolición protección en concreto.

1.1. Posición de la Convocante.

Pilar central de la reclamación alrededor de la obra a realizarse en el Tanque Monteblanco, es la afirmación que hace la convocante en el sentido de que el revestimiento en concreto encontrado en el lugar donde se iba a construir la Caja de este Tanque, no fue informado por la EEAA en los documentos y planos integrantes de los Términos de la Invitación.

Expresa que se trata de un revestimiento anormal, porque el sitio donde se encontraba, su entorno y la condición lineal de la tubería, impedían razonablemente prever su existencia.

1.2. Respuesta de la convocada.

La convocada, en la contestación de la demanda explicó que según los términos de la invitación, le correspondía a EL CONTRATISTA efectuar toda la labor investigativa, mediante el análisis de planos y después REALIZAR el trabajo de campo con el fin de determinar la existencia de interferencias, etc. Se expresó, así:

En el capítulo 4.1.2 Inspección y Verificación en el Terreno, se establece: “Una vez revisada la información existente en planos, se debe realizar una inspección de la zona de obra o proyecto con el fin de evitar daños en las tuberías, cajas, cables, postes, ductos y otros elementos o estructuras superficiales o enterrados que estén en la zona de excavación o en el área próxima a la misma. Para ello se deben ejecutar como mínimo las siguientes labores: a) Apiques y/o trincheras para identificación de estructuras enterradas...”. 

De acuerdo con lo anterior, en la primera fase del proyecto, estaba previsto en los Términos de la Invitación, que el Contratista debería realizar los diseños para construcción de acuerdo con las Normas técnicas de la EAAB, por lo tanto, además de la investigación de infraestructura existente debería haber realizado los diseños con base en la investigación en campo, y que para el caso específico de estas redes subterráneas que debería intervenir el contratista, según lo manifestado por él, tuvo que realizar los diseños con base en la investigación realizada en campo(21).

1.3. La prueba pericial.

En su dictamen el perito Mahecha manifestó que sí era previsible encontrar la tubería revestida en concreto. En la página 30 del dictamen, expresó lo siguiente:

De acuerdo con las condiciones del sitio donde se instalaría la caja Nº 1, es decir, a la entrada del predio donde se localiza el tanque y sobre vía pública, sí era previsible encontrar la tubería con un revestimiento en concreto, por cuanto por normatividad del acueducto, la Norma Técnica de Servicio NS-060 Criterios de diseño de anclaje en redes de acueducto y alcantarillado, contempla el anclaje en las redes de acueducto y alcantarillado, ya que pueden presentarse fuerzas no balanceadas de empuje hidráulico...” (Negrillas ajenas al texto).

La perito Novoa, al referirse al tema, señaló:

La labor que se realizó no estaba dentro del precio global fijo del Contrato al considerar la Perito que la información suministrada por la EAAB no fue completa al carecer de indicaciones que hicieron no prever al Contratista que la tubería estuviera embebida en concreto; esta circunstancia hace necesario el reconocimiento a la labor ejecutada...” (Negrillas ajenas al texto).

1.4. El testimonio del Interventor.

Con motivo de la declaración rendida por el Interventor del contrato, este precisó que la labor de campo efectuada por el contratista alrededor del trabajo que debía hacerse en el Tanque Monteblanco había sido adecuada, precisando lo siguiente:

DR. BAUTISTA: Ahí había hecho investigación de campo el consultor? 

SR. QUINTERO: Sí, lo que pasa en que había ahí un accesorio de la Empresa de Acueducto de Bogotá que sí se esperaba que tuviera una traquear, porque todo elemento cuando se trabaja altas presiones, pues hay que traquearlo, pero en esta época, hace años, muchos años, parece que el concreto era muy barato, el cemento era muy barato, entonces hicieron un atraque de ese elemento un poco mayor del que uno podía esperar, fue una sorpresa para todos, el problema es que fue un contrato llave en mano. 

Ante las divergencias de los dos dictámenes periciales, la declaración del Interventor cobra una importancia excepcional, no solo por la condición o calidad de supervisor de la ejecución, sino por el contenido de su testimonio, que en el punto surge motivada, espontánea y racional, al señalar que efectivamente el revestimiento encontrado fue mayor del normal debido a que por la época en que se colocó, el concreto era muy barato, anotando adicionalmente que los procedimientos técnicos previstos para este caso, como revisión de planos y demás documentos integrantes de la Invitación, fueron cumplidos por la convocante, así como la labor de campo, que no duda en calificarla de adecuada.

Consideraciones

De conformidad con las pruebas anteriormente relacionadas es procedente concluir que sí era razonable considerar que la tubería debía estar embebida o protegida con una cubierta de cemento, pero lo que resulta extraordinario y sorpresivo en el desarrollo del contrato es el volumen del mismo, que a decir del propio Interventor, fue “un poco mayor del que uno podía esperar...”.

Y si se recuerda que el contratista efectuó cabalmente los procedimientos técnicos previstos para eventos como el que se estudia, no solamente en lo concerniente a la revisión de los planos y documentos integrantes de la Invitación a contratar y del contrato mismo, sino también en la labor de campo ejecutada, que a decir del mismo Interventor fue adecuada, debe entonces excluirse la noción de culpa en el cumplimiento de la obligación contractual en lo que tiene que ver con la construcción de la Caja del Tanque Monteblanco.

Ahora, la circunstancia de que se trate de un contrato a precio global fijo, que parece ser la razón invocada por el Interventor para no haberle dado luz verde al análisis y definición de de este imprevisto durante el desarrollo del contrato, no es en opinión del Tribunal, fundamento para predicar que, sin excepciones, todo lo que surja en el cumplimiento del objeto del contrato corre por cuenta del contratista. La aplicación literal del artículo 1602 del C.C., según el cual, “Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, y del 971 del C. de Co. que consagra el principio de la buena fe al prever que el contrato obliga “no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, parecerían indicar una carga extensa, imprecisa e implacable para el contratista, pero, como se analiza a continuación, la materia tiene sus atenuantes y variantes.

En efecto, el artículo 868 del Código de Comercio, que consagra la teoría de la imprevisión para los contratos regidos por el derecho privado, prevé la revisión del contrato cuando circunstancias imprevistas o imprevisibles “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosaen cuyo caso “podrá esta pedir su revisión”, correspondiéndole al juez decretar los ajustes que la equidad le indiquen, pero si ello no fuere posible puede ordenar la terminación del contrato. (Negrillas y cursiva ajena al texto).

En su alegato de conclusiones, la convocada se refirió al tema en los siguientes términos:

Terminado el aspecto probatorio y partiendo del concepto jurídico que la existencia del daño no necesariamente lo convierte en indemnizable, pues requiere de la antijuridicidad en su causación para ser reconocido como elemento fundamental en la sentencia, es decir, el daño es un concepto lícito en el marco de los negocios civiles y comerciales, en el presente caso no se presentó una afectación grave que permita concluir que se dieron, en su momento, los requisitos del artículo 868 del Código de Comercio, por ende no se habla afectación grave y mucho menos indemnizable, prueba de ello es la misma contabilidad traída al proceso, eso sin contar con que el Código de Comercio se aplica en vigencia del contrato, no como un hecho del príncipe bajo la contratación pública que hoy pretende el demandante se tome como derrotero. 

Este tema de la onerosidad será abordado por el Tribunal más adelante, por el momento es pertinente precisar que en el punto del revestimiento en concreto hallado en el Tanque Monteblanco, la prueba nos pone de presente que era previsible su existencia, mas no del tamaño o volumen encontrado, y por consiguiente ese sobredimensionamiento podría catalogarse como anormal o imprevisible, reuniéndose así el primer requisito del citado artículo 868 para poder acceder a la revisión del contrato.

En esta hipótesis era fundamental conocer el volumen correspondiente al sobredimensionamiento, o sea el revestimiento en exceso del ordinario, pero el análisis del acervo probatorio indica que no hay prueba que determine cuál fue el volumen ordinario o el extraordinario, pues al perito se le solicitó informar “el costo de las diferentes actividades que tuvo que ejecutar la Unión Temporal Acueducto para el retiro y disposición final del anclaje encontrado en el sitio donde se instalaría el by pass en Monteblanco”, y obviamente la respuesta se limitó a precisar dicho costo, habiendo quedado sin determinar el volumen que por exceder el ordinario, clasificaba como extraordinario. Esta era la cuota o parte que podría aceptarse como imprevista o imprevisible en los términos del artículo 868 del C. de Co., sin que esa sola realidad conlleve el reconocimiento y pago de su costo, pues del texto del referido artículo se infiere que, en principio, corresponde al contratista correr con los imprevistos, y solo cuando por efecto de estos el cumplimiento de la prestación resulte “excesivamente onerosa”, puede revisarse el contrato y ajustarse en los términos que la equidad indique. Así que si el imprevisto no es “excesivamente” oneroso, es obvio que el juez no puede revisar el contrato y mucho menos disponer un reajuste del mismo.

Frente a la inexistencia de la prueba de la determinación del volumen ordinario y del extraordinario, no hay cómo delimitar lo previsible de lo imprevisible, y en ese orden de ideas no podría el Tribunal producir una condena si se dieran los demás requisitos exigidos por la norma y que se analizan enseguida.

Dos condiciones adicionales exige el artículo 868 ib. para que juez pueda revisar el contrato y disponer su modificación o su terminación. Uno es que el hecho imprevisto o imprevisible impacte la economía del contrato al punto de que su cumplimiento se torne excesivamente oneroso. El otro requisito está vinculado con la condición futura de las obligaciones o cargas contractuales.

Con el fin de evaluar el impacto económico, tomaremos la valoración más alta del costo de la demolición del volumen total del cubrimiento de cemento encontrado en el Tanque Monteblanco, que es la efectuada por la perito Novoa frente a la realizada por el Ingeniero Mahecha, y que precisó en la suma histórica de $ 1.103.625. Ese es el 100% del valor ítem reclamado, el cual procedemos a comparar con el precio total del contrato que fue de $ 1.394 millones de pesos, y ello nos arroja un porcentaje de 0,0792%, que de manera alguna puede entenderse como desproporcionado o significativo y por consiguiente no puede tenerse como equivalente a una carga excesivamente onerosa, en cuyo caso no es posible decretar ningún ajuste o compensación a favor del contratista y a cargo de la contratante.

En cuanto a la condición futura de las prestaciones, el Tribunal observa que el artículo 2060 del C.C. prohíbe al empresario pedir aumento de precio por “haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones”, norma cuyo origen y alcance se explica en otro lugar de este laudo, y que en síntesis tiene como propósito proteger al dueño de la obra de aumentos sorpresivos so pretexto de adiciones o modificaciones alegados por el contratista. La regla 2ª ib., expresa que en caso de imprevistos el contratista debe conseguir autorización del dueño, suponemos que para ejecutar las obras o realizar las actividades que generan esos imprevisibles, lo cual indica con alguna claridad que previamente debe obtenerse el permiso o consentimiento del dueño de la obra. La norma habla de que el empresario deberá “hacerse autorizar para ellos por el dueño”, es decir, debe obtener la autorización para incurrir en los costos que ocasionan los imprevistos. Si la regulación se ocupare de hechos cumplidos estaría hablando no de autorización sino de solicitud de pago.

Sobre materia similar se ocupa el artículo 868 del C. de Co. al señalar que se puede revisar el contrato frente a circunstancias que “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes...”, texto que no deja duda sobre la condición futura de la prestación en torno a la cual gire la solicitud de revisión por hechos imprevistos o imprevisibles, lo que, a contrario sensu, excluye hechos cumplidos, todo lo cual es consonante con la norma del C.C. anteriormente analizada.

No es factible, por consiguiente, darle aplicación a la teoría de la imprevisión regulada por el referido artículo 868 del C. de Co. para efectos del pago de la cubierta de concreto estudiada, y consecuente con ello habrá de negarse la indemnización o perjuicios solicitados bajo el presente capítulo.

2. Retiro y disposición final del anclaje en concreto.

El concepto reclamado bajo este título es el de los costos del retiro y disposición final del anclaje en concreto encontrado en el sitio donde se construiría el by pass en Monteblanco.

2.1. Cuantía del perjuicio.

La convocada estima el valor del perjuicio, de conformidad con el análisis efectuado por la perito Myriam Novoa, en la suma histórica de $ 4.106.565.

2.2. Consideraciones.

Como este concepto es básicamente accesorio o subordinado del sobredimensionamiento del anclaje o cubrimiento en concreto analizado anteriormente, es obvio que la definición que allí se adoptó ha de repetirse para la solución de la presente pretensión.

En ese orden de ideas el Tribunal señala que el costo por retiro y disposición final del anclaje demolido correspondiente a la totalidad del ítem, además de que no representa un costo excesivamente oneroso, como que el valor histórico reclamado es la suma de $ 4.106.565, que equivale al 0,15% del valor del contrato, es un hecho cumplido y no una prestación futura, por lo cual no es aplicable la teoría de la imprevisión recogida en el artículo 868 de la legislación comercial, lo cual es suficiente para despachar negativamente la reclamación bajo análisis, por lo que consecuencialmente absolverá a la convocada de la condena solicitada vinculada con el costo del retiro y disposición del volumen de la cubierta de concreto encontrada en la tubería del Tanque Monteblanco.

7. SOBRECOSTOS POR LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE CONTROL Y SUPERVISIÓN EN TODA LA RED.

La Convocante reclama el pago de los sobrecostos incurridos por haber implementado el sistema de control y supervisión que, a su juicio, no era parte de sus obligaciones contractuales. Accedió a desarrollar esas actividades adicionales, por las exigencias de La Convocante.

Para probar que la puesta en marcha o “implementación” del sistema que solo tendría que diseñar una modificación de lo existente, La Convocante aduce que durante la ejecución del contrato, el Interventor de las obras designado por La Convocada y funcionarios de la misma, expresaron en diversas ocasiones que las actividades de implementación estaban por fuera de “los pliegos” que sirvieron de base al contrato.

Cita los siguientes apartes:

“En tratándose de la parte electrónica de este proyecto, en las Condiciones y Términos de la Invitación se estableció claramente cuáles eran las actividades por ejecutar en esta materia a cargo del contratista”. 

“En lo referente a la supervisión y control de toda la red, bajo un sistema de automatización, se estableció que el contratista debía presentar una propuesta de modificación del sistema existente. Y así quedó expresamente consignado en las “Condiciones y Términos de la Invitación”, página 54: 

“Durante la ejecución del contrato el CONTRATISTA presentará para la aprobación del Acueducto de Bogotá, una propuesta de modificación del programa del sistema de control con el objeto de implementar los siguientes aspectos: i) Lazos de control por caudal: para operación remoto-automática desde el tanque el Dorado II. ii) Válvula ramal Uval, cuando el caudal proviene del tanque Uval para el tanque Monteblanco. iii) Válvula ramal Uval, cuando el agua proveniente de Piedra Herrada deba ser conducida al tanque Uval. iv) Válvula ramal Uval, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada deba quedar en el tanque Monteblanco. v) Válvula ramal Monteblanco, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada debe almacenarse en Monteblanco y vi) Válvula ramal Monteblanco, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada se debe conducir al Uval” (Subrayas y negrillas fuera de texto). 

“En cumplimiento de esta disposición, el contratista presentó la propuesta de modificación del sistema de regulación y control, el 20 de febrero de 2004, con su comunicación UTA-DT-029”. 

“En el Comité Técnico Nº 6 celebrado el 23 de febrero de 2004, se dejó constancia de la información entregada por el contratista. Y se definió en cada sitio cuál era el alcance de las obligaciones de la Unión Temporal en esta materia. Y sobre esta base, en el numeral 6º “Nivel de automatismo”, quedó consignado lo siguiente:” 

Aunque esto es lo que está estipulado en los pliegos, se debe hacer la pregunta a la EAAB sobre las señales, el nivel de automatismo y el tipo de control que la empresa quiere en el marco de este contrato, para definir claramente el alcance del software. El concepto de la Interventoría es que desde el Dorado II se debería ver encendido y apagado de bombas, niveles, caudales, etc., y todas las demás señales necesarias para un automatismo completo” (Subrayas fuera de texto) 

“Denota lo anterior, en primer lugar, que para las partes existía claridad sobre cuál era el alcance de las obligaciones del contratista en relación con el tema de la automatización, lo que se evidencia en aquella manifestación “Aunque esto es lo estipulado en los pliegos...”, y en segundo lugar, que para la Interventoría era deseable contar con un automatismo completo, lo que de por sí implicaba una modificación o variación del objeto contractual, razón por la cual, finalmente, se decidió preguntarle a la entidad al respecto para que fuera ella quien definiera el punto”. 

“Así las cosas, en el Comité Técnico Nº 9 del 8 de marzo de 2004, la Empresa de Acueducto le solicitó al contratista desarrollar la propuesta en medio magnético con base en lo existente, considerando la automatización integral del sistema El Dorado”. 

“Por su parte, la Interventoría, en su oficio CTL-EPH-051-04 de fecha 24 de marzo de 2004, le hizo la misma solicitud a la Unión Temporal, en el sentido de que debía entregar en medio magnético la propuesta de regulación de control probada y demostrando el buen desempeño en la ejecución de control”.

“En razón de que dicha solicitud se encontraba por fuera del alcance de las obligaciones del contratista en esta materia, que de conformidad con las Condiciones y Términos de la Invitación se trataba de la simple entrega de una propuesta, la Unión Temporal, con miras a que se ejecutara el proyecto y el sistema quedara bien montado, aceptó desarrollar el software según la exigencia de la entidad y de la Interventoría, pero siempre y cuando se aprobaran algunos cambios en cuanto a los equipos existentes en Piedra Herrada y se bajaran algunas especificaciones en el Uval”. 

“Posteriormente, en el Comité Técnico Nº 17 celebrado el 30 de abril de 2004, se le solicitó al contratista presentar un resumen ejecutivo detallado para “corroborar que los conceptos de implementación y entrega de la ingeniería relacionada con automatismo sean los mismos, y para el respectivo análisis”. Y más adelante, en el mismo Comité, se agregó: “La Interventoría solicita que el resultado de este trabajo se considere una ruta crítica del proyecto, dado que este producto debe ser entregado en CD, debidamente aprobado por personal del Acueducto de Bogotá a nivel de simulación en las oficinas de la firma encargada de desarrollar dicho software”. 

Más adelante (folio 30, numeral 95) afirma:

“95. Pese a que dicho requerimiento no se había contemplado inicialmente dentro del alcance del objeto contractual, ni dentro del alcance adicional que las partes convinieron, tal y como lo reconoce el mismo funcionario del Acueducto, la entidad le exigió al contratista modificar la ingeniería de software desarrollada en la estructura de control de Monteblanco y, a más de esto, implementar todo el software desarrollado en los diferentes sitios que hacían parte de la red matriz como eran Piedra Herrada, Monteblanco, La Fiscala y la estación de bombeo El Dorado. Esto le implicó a las convocantes que tenían a su cargo la ejecución de estas actividades, el rediseño total del sistema de control en la estructura de regulación de Monteblanco”. 

La Convocante en su Alegato de Conclusión (folio 89, edición en medio magnético) da cuenta de dos reuniones del Comité Técnico el 8 de marzo de 2004; en la primera, Acta Nº 8, se decide que CONTELEC, una de las firmas de la Unión Temporal Acueducto que fue la contratista, “definirá el alcance del automatismo después de reunirse con la EAAB”.

“Dicha reunión se celebra el mismo día y de la misma se deja constancia en el Acta del Comité Técnico Nº 9... [en la cual] y por último, expresa: “La propuesta debe tener unas condiciones tales que se haya probado correctamente, para que el acueducto posteriormente ejecute la implementación con su equipo del departamento de electrónica” (Subrayas y negrilla fuera de texto”.

En el mismo Alegato La Convocante (folio 91, edición en medio magnético), señala que:

“En el Comité Técnico Nº 17 celebrado el 30 de abril de 2004, se le solicita al contratista presentar un resumen ejecutivo detallado y en el mismo Comité, se dejó la siguiente constancia: “La Interventoría solicita que el resultado de este trabajo se considere una ruta crítica del proyecto, dado que este producto debe ser revisado por el acueducto y en presencia de personal de los contratistas se debe implementar físicamente y corroborar su funcionamiento. De presentar fallas debe ser devuelto a los contratistas para sus respectivas correcciones y así consecutivamente hasta cumplir las expectativas de la EAAB”. 

Igualmente, se deja constancia de los cambios que se le autorizan a la Unión Temporal de acuerdo con lo definido por la EAAB en el Comité Técnico Nº 16”. 

“... el contratista le remitió a la Interventoría la comunicación UTA-DT-0142-04 del 12 de mayo de 2004, en la que expresó: “Con relación al Acta de Comité Técnico Nº 17, me permito hacer los siguientes comentarios: 1. En el párrafo tercero del punto Nº 2, se acordó que el software no se implementaría físicamente sino que se entregaría en CD, debidamente aprobado por personal del Acueducto de Bogotá a nivel de simulación en las oficinas de la firma encargada de desarrollar dicho software”. 

La Interventoría procedió a corregir el Acta del Comité Técnico Nº 17, se anula la anterior, y en la nueva acta se deja la siguiente constancia: “La Interventoría solicita que el resultado de este trabajo se considere una ruta crítica del proyecto, dado que este producto debe ser entregado en CD, debidamente aprobado por personal del Acueducto de Bogotá a nivel de simulación en las oficinas de la firma encargada de desarrollar dicho software”.  

La Convocada, al contestar la demanda reformada, rechaza las afirmaciones de La Convocante en su demanda reformada:

“95 No es cierto. La Interventoría y la Empresa solicitaron al contratista el cumplimiento de lo establecido en las Condiciones y Términos de la Invitación, específicamente lo indicado en la página 54: “Durante la ejecución del contrato el CONTRATISTA presentará para la aprobación del Acueducto de Bogotá, una propuesta de modificación del programa del sistema de control con el objeto de implementar los siguientes aspectos: i) Lazos de control por caudal: para operación remoto – automática desde el tanque el Dorado II. ii) Válvula ramal Uval, cuando el caudal proviene del tanque Uval para el Tanque Monteblanco. iii) Válvula ramal Uval, cuando el agua proveniente de Piedra Herrada deba ser conducida al tanque Uval, iv) Válvula ramal Uval, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada deba quedar en el tanque de Monteblanco. v) Válvula ramal Monteblanco, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada debe almacenarse en Monteblanco y vi) Válvula ramal Monteblanco, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada se debe conducir al Uval”. Durante la ejecución de las pruebas del software y hardware del sistema de control, realizados por el contratista, durante los días 2 y 3 de agosto de 2004, surgieron comentarios de la Empresa, específicamente en cuanto a que las válvulas reguladoras de caudal en Monteblanco debían actuar independientemente una de la otra, en operación automática, tal como se encuentra especificado en las condiciones y términos de la invitación ya relacionados. En el caso de que esta ingeniería no hubiese sido corregida por el Contratista, el sistema no cumpliría con lo establecido en el numeral “iii) Válvula ramal Uval, cuando el agua proveniente de Piedra Herrada deba ser conducida al Tanque Uval”. Se debe tener en cuenta que aunque antes de las pruebas, no se presentaron observaciones a esta ingeniería, esto no eximía al Contratista en cuanto a sus obligaciones contractuales sobre el diseño de dicho software”. 

“96 No es cierto. Véase respuestas a los hechos de esta acápite, cualquier gasto dentro de la ejecución de estas actividades del contrato hace parte de su precio global”. 

En su Alegato de Conclusión, La Convocada, se opone a la pretensión de La Convocante y considera que la implementación del sistema sí formaba parte de las obligaciones pactadas contractualmente y para probarlo, argumenta así:

“Sistema de control y supervisión de la red. 

“Uno de los aspectos por los cuales la EAAB ESP contrató a INGELAS fue avanzar en el proceso de automatización de la red, para lo cual una de las obligaciones del contratista se fundamentó en la modificación del sistema de control que buscaría automatizar el manejo de los caudales y flujos. Obligación que debía entregarse de forma efectiva y puesta en funcionamiento, lo que implica desarrollar el programa que controlaba la automatización de los equipos, no una simple propuesta como lo ha tratado de hacer ver la firma contratista”. 

“De nada le servía a la EAAB ESP el proceso de diseño y construcción de los elementos contratados si los mismos no funcionaban adecuadamente y obviamente se requirieron cambios y análisis técnicos, que mal hoy el demandante acusa se tienen como mayores valores dentro del contrato, es esa misma razón por la cual el Acueducto contrato bajo la modalidad “llave en mano”, para dejar todas las obras, sus equipos y software en perfecto funcionamiento”. 

1. Pruebas practicadas.

Dictámenes Periciales

A petición de La Convocante, el Tribunal decretó un Dictamen a cargo del Ingeniero Héctor Manuel Mahecha. En relación con el asunto específico de la pretensión relacionada con los Sobrecostos por la implementación del sistema de control y supervisión en toda la red, el Perito, Ing. Mahecha conceptuó que “la implementación debe interpretarse como dentro del alcance de la obligación contractual de La Convocante (folio 36, Dictamen inicial edición impresa):

“Con base en lo anterior [ha trascrito lo pertinente de los Términos de Invitación], se interpreta que el Contratista dentro del alcance de sus obligaciones y durante la ejecución del contrato, debía:

“Presentar una propuesta de modificación del programa del sistema de de regulación y control, durante la ejecución del contrato (literales i, ii, iii, iv, v y vi)”. 

“Obtener una aprobación del Acueducto”. 

“Implementar el sistema de Control y Supervisión”. 

Luego agrega que la Norma Técnica adoptada por la EAAB, NS-093 Centros de Control de Motores, está señalada en los Términos de Invitación como parte de las Normas Técnicas aplicables para el contrato que se suscribiría (Numeral 4.8 Diseño Eléctrico). Enseguida el Perito afirma que dicha Norma “el numeral 4.13 Estaciones de Bombeo. Lógica de Operación, establece que cada una de las unidades de bombeo de la estación, tendrá las posibilidades de operación manual y automática”(resaltado por el Perito), de lo cual deduce que La Convocada tendría obligación de implementar el sistema para la operación automática de las Estaciones de Bombeo objeto del contrato.

Segundo Dictamen Pericial

La Convocante objetó por Error Grave el dictamen Pericial rendido por el Ing. Mahecha, cuya justificación analizará el Tribunal más adelante en este Laudo. Para ilustrar al Tribunal sobre la tacha del Dictamen, el Tribunal decidió designar un Segundo Peritazgo a cargo de la Ingeniera Civil Dra. Myriam Victoria Novoa, quien rindió su dictamen el 22 de febrero de 2010 que aclaró y complementó el 19 de marzo siguientes.

En relación con el alcance de la obligación relacionada con el Sistema de Control y Supervisión, se le pidió contestar:

Teniendo en consideración los documentos generados en desarrollo de la relación negocial sírvase señor perito indicar cuál era el alcance de la obligación a cargo de la Unión Temporal Acueducto de presentar una propuesta de modificación del programa de sistema de control.

Respuesta: 

Durante la ejecución del Contrato el CONTRATISTA presentaría para la aprobación del Acueducto de Bogotá, una propuesta de modificación del programa del sistema de control con el objeto de implementar los siguientes aspectos... [enumera los aspectos específicos]:

“Teniendo en cuenta su respuesta anterior, sírvase señor perito señalar si dentro de ese alcance establecido en los Términos y Condiciones de la Invitación que dio origen al contrato de obra Nº 1-01-25400-584-2003 se contempló la implementación del sistema de control y supervisión”.

“Respuesta:

“En los términos y Condiciones de la Invitación se menciona que el Contratista presentará para aprobación de la EAAB una propuesta de modificación del programa del sistema de control, con el objeto de implementar los aspectos mencionados en el anterior numeral, entendiendo que no estaba contemplado la implementación del sistema de control y supervisión”.

“Dicho entendimiento se respalda en los documentos contractuales que se relacionan en la siguiente respuesta a la siguiente pregunta”.

“Precisión solicitada por el Tribunal de Arbitramento según Acta Nº 12”.

“A pesar del juego de palabras que los Términos y Condiciones de la Invitación objeto de este dictamen hacen confundir, para esta Perito es claro que la Implementación Física del sistema de control y supervisión no está dentro del alcance definido en dichos Términos”.

“En el recuento que me permitiré realizar más adelante, se evidencia que para las partes la implementación no estaba dentro del alcance del objeto contractual”.

La Convocada solicitó que la Perito Ing. Novoa, complementara y aclarara algunos aspectos de su dictamen del 22 de febrero de 2010:

“Sírvase complementar su dictamen en el sentido de establecer si puede aceptarse una modificación al sistema de control sin implementación [sic] del mismo”.

Solicitud de complementación y/o adición:

“Sírvase señora perito, establecer y a aclarar, que diferencia existe entre un proceso de implementación y simulación de un software”.

En sus Aclaraciones al Dictamen Pericial entregado el 19 de marzo de 2010, (folios 4 y 5, edición en medio magnético) responde las solicitudes de La Convocada así:

PREGUNTAS Nº 8 Y 9 – Solicitud de aclaración y complementación

“Puede entregarse un sotware [sic] sin implementación?”.

“Respuesta:

“Dentro del software hay diferentes fases que se pueden entregar individualmente; una es el análisis que se ejecuta con base en un sistema de la realidad, se construye el modelo en donde se describen cada uno de los requerimientos del sistema de software a desarrollar. Luego se realiza el diseño con base en el análisis y eso se puede entregar ya que contiene la arquitectura del sistema de software y el diseño más detallado”.

“Luego viene la implementación al tomar el modelo de diseño y se procede a programar los diseños especializados y la prueba en la cual se comparan las diferentes fases” (Resaltados en el original).

PREGUNTA Nº 3 – Solicitud de aclaración y complementación”

“Sírvase complementar su dictamen en el sentido de establecer si puede aceptarse una modificación al sistema de control sin implementación del mismo”.

“Respuesta:”

“De la explicación realizada anteriormente, se identifica que sí es posible efectuar modificaciones al sistema de control en cada una de las fases mencionadas, sin que ello implique, que deba ejecutarse la implementación diseñara y no implementara lo diseñado”.

Consideraciones

El Contrato es muy escueto al señalar su Objeto. En la cláusula segunda dice “El objeto del contrato es la ejecución de los estudios y las obras que se indican en los Datos del Contrato”.

Los Datos del Contrato están en el Anexo 3 de las “Condiciones y Términos de la Invitación”, las cuales indican en las “CONDICIONES GENERALES, ANEXOS Y FORMULARIOS”, lo siguiente: “El Anexo Nº 3 “Datos del Contrato” se utiliza para complementar aspectos contractuales que se han dejado sin definir en el capítulo 3 “Condiciones del Contrato” o para modificar algunos aspectos del planteamiento general del capítulo a fin de ajustarlo a condiciones propias del proyecto”.

Pero en el “Capítulo 3 CONDICIONES y minuta DEL CONTRATO” de las “Condiciones y Términos de la Invitación”, no hay indicación o referencia alguna al alcance que tendría lo relacionado con “Sistema de control y supervisión de la red. Por lo tanto, los Datos del Contrato no permiten dirimir cuáles eran las obligaciones contractuales que tenía La Convocante en esta materia, porque el texto de los Datos del Contrato (Anexo 3 de “Condiciones y Términos de la Invitación”) simplemente dice:

“DATOS DEL CONTRATO

“...”.

“PRIMERA. OBJETO: DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE BOMBEO PIEDRA HERRADA; REHABILITACIÓN ESTACIÓN DE BOMBEO EL UVAL Y OBRAS ANEXAS”

Corresponde entonces examinar la mención que los mismos “Condiciones y Términos de la Invitación” hacen acerca del sistema de control y supervisión en toda la red en la página 54;

“Durante la ejecución del contrato el CONTRATISTA presentará para la aprobación del Acueducto de Bogotá, una propuesta de modificación del programa del sistema de control con el objeto de implementar los siguientes aspectos: i) Lazos de control por caudal: para operación remoto-automática desde el tanque el Dorado II. ii) Válvula ramal Uval, cuando el caudal proviene del tanque Uval para el tanque Monteblanco. iii) Válvula ramal Uval, cuando el agua proveniente de Piedra Herrada deba ser conducida al tanque Uval. iv) Válvula ramal Uval, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada deba quedar en el tanque Monteblanco. v) Válvula ramal Monteblanco, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada debe almacenarse en Monteblanco y vi) Válvula ramal Monteblanco, cuando el caudal proveniente de Piedra Herrada se debe conducir al Uval” (Subraya y negrillas del Tribunal).

De su lectura se desprende con claridad meridiana que La Convocante tenía la obligación de presentar una propuesta para modificar el programa del sistema de control y supervisión, la cual presentaría a La Convocada para que le diera su aprobación. De esta primera frase se desprenda que, si La Convocada no encontrara satisfactoria total o parcialmente la propuesta, La Convocante tendría que introducir los ajustes necesarios hasta La Convocada la aprobara.

La frase siguiente “control con el objeto de implementar los siguientes aspectos:..”, en cambio, solamente permite concluir que la propuesta aprobada será implementada y que para tal propósito se solicita la propuesta.

No obstante, de la frase no se deduce necesariamente quién hará la implantación y ni siquiera cuándo. El Tribunal considera que la segunda frase tiene una redacción ambigua, porque por sí misma no establece si la implementación estaría a cargo de La Convocante y que lo haría durante la ejecución del contrato o si, más adelante, (“posteriormente”), La Convocada tomaría la decisión de cuándo, cómo y quién pondría en marcha el sistema de control con las modificaciones que La Convocante le entregaría una vez aprobadas.

El Tribunal considera pertinente examinar otros apartes de Condiciones y Términos de la Invitación, para tratar de encontrar una manera de disipar la ambigüedad señalada. La norma técnica NS-093 Centros de Control de Motores, está señalada como parte de las Normas Técnicas aplicables para el contrato que se suscribiría (Numeral 4.8 Diseño Eléctrico). El Primer Perito Ing. Mahecha (folio 36, Dictamen Inicial, edición impresa) afirma que dicha Norma en “el numeral 4.13 Estaciones de Bombeo. Lógica de Operación, establece que cada una de las unidades de bombeo de la estación, tendrá las posibilidades de operación manual y automática” (resaltado por el Perito).

A juicio del Tribunal, lo que esta Norma Técnica implica es que la EAAB (La Convocada) se obliga a que al operar todas sus Estaciones de Bombeo pueda operarlas tanto manual como automáticamente.

Pero para cumplir con su propia Norma Técnica, La Convocada puede contratar a un tercero que le diseñe, ponga a prueba un sistema para la automatización y, además, que una vez aprobado tal diseño, ese mismo tercero contratado también lo implemente.

Puede igualmente optar por contratar únicamente la fase de diseño que incluya una simulación, para comprobar que el sistema funcionaría adecuadamente cuando se ponga en marcha. En este escenario, La Convocada, posteriormente por sí misma o mediante contrato distinto, implementaría el sistema diseñado.

Otra forma de resolver si La Convocante estaba o no obligada a implementar el sistema, es examinar los conceptos expresados por las partes durante la ejecución contractual.

De las pruebas recaudadas durante el presente proceso, se deduce que La Convocada mantuvo una posición de duda en la etapa de ejecución contractual, sobre qué exactamente se había tenido en mente cuando se elaboraron las Condiciones y Términos de la Invitación, vale decir, durante la etapa precontractual: que el contratista diseñara, probara e implementara el sistema? o que solo desarrollara las dos primera fases? De las propias Actas y comunicaciones emanadas del Interventor y otros funcionarios de La Convocada, se deduce que la interpretación que se daba al contrato era la de alcance limitado a las fases de diseño y prueba, pero no la implantación.

Sin embargo, para el Tribunal el Acta Nº 9 del Comité Técnico, reunido por segunda vez el día 8 de marzo de 2004 esclarece la situación cuando textualmente se dice lo siguiente:

“La propuesta debe tener unas condiciones tales que se haya probado correctamente, para que el acueducto posteriormente ejecute la implementación con su equipo del departamento de electrónica”(Subraya y resalta el Tribunal)

Si se compara la redacción de lo previsto en las Condiciones y Términos de la Invitación ya citada, con el Acta del 8 de marzo, se aclara la duda sobre quién debería implementar la propuesta: La EAAB, es decir, La Convocada y lo haría posteriormente

A juicio del Tribunal, para decidir acerca de esta pretensión es necesario diferenciar entre la interpretación a luz de las normas legales, los documentos precontractuales, el contrato y los documentos postcontractuales.

La valoración de los conceptos meramente técnicos —no jurídicos— de los peritazgos rendidos, en particular sobre si es de hecho factible que alguien diseñe la modificación de un sistema de control y supervisión electromecánico, alguien distinto puede someterlo a prueba mediante ensayos y simulaciones y una tercera persona lo ponga en marcha.

Dicho en otras palabras, si en el caso concreto de las actividades desarrolladas por La Convocante para La Convocada, era técnicamente indispensable que al estar obligada a “... presentar para la aprobación del Acueducto una propuesta de modificación del programa de sistema de control... “por razones puramente técnicas no puede ocurrir que un tercero ponga en marcha, es decir “implemente”, lo diseñado. De ser así, la obligación de diseñar involucra per se la de implementarlo.

En ese orden de ideas, es del caso dilucidar esta segunda cuestión, ya que si la conclusión de los especialistas es que solo quien diseñe puede implementar, la cuestión jurídica del alcance estaría automáticamente resuelta, teniendo en cuenta el nivel de buena fe y diligencia exigibles a los contratistas en general, de conformidad por lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio Sobre estas materias, la buena fe y la diligencia de los contratistas, el tratadista José Alpiniano García-Muñoz(22) señala lo siguiente:

“Según el artículo 63 C.C.C., los parámetros o pautas de comportamiento exigidos para obrar de buena fe difieren: en unos casos debe actuarse como lo hace un hombre excesivamente prudente, esto es, con “esmerada diligencia”. En otras situaciones debe emplearse “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente”... El artículo 1604 C.C.C. regula el incumplimiento contractual distinguiendo estos diversos grados de diligencia y el tipo de contrato celebrado”.

“Tratándose de contratos bilaterales y onerosos..., el deudor solo debe obrar con la diligencia ordinaria o normal que acostumbran emplear las personas en sus negocios propios. No obstante, en los contratos comerciales los hombres que sirven de referencia para determinar la diligencia exigible son profesionales, por lo menos uno de ellos, que por lo mismo que tienen conocimientos especiales, y bien formado el juicio. A tales personas el artículo 63-5 [del Código Civil] les exige una diligencia diversa: la esmerada que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. En consecuencia, entiendo que en los contratos comerciales, para que los empresarios sean excusados del incumplimiento, han de actuar con diligencia máxima o suma, lo cual equivale a decir, en términos del artículo 1604 C.C.C., que responden hasta por la culpa levísima. La jurisprudencia nacional ha hecho aplicación de este criterio aunque con distintos fundamento jurídico” (cursivas en el original).

Para el presente caso, si técnicamente no pueden separarse el diseño y su implementación, la misma persona debe proponer un diseño y, una vez aprobado, él y solo él puede ponerlo en marcha o implementarlo. De ser así, el contrato no tendría por qué hacer explícita la obligación de implementarlo: un profesional, experto, al estar jurídicamente obligado a emplear suma y esmerada diligencia, sería irresponsable y por tanto, incumpliría el contrato si teniendo la obligación de proponer una modificación al software, no lo implementa.

Está probado que técnicamente sí es posible que alguien diseñe un programa y otra persona lo implemente, como puede verse en las respuestas de la Segundo Perito, Ing. Novoa, al contestar específicamente esa pregunta a La Convocada (Aclaraciones al Dictamen Pericial entregado el 19 de marzo de 2010).

Estando frente a una cláusula ambigua, no del contrato mismo sino de lo señalado en los Condiciones y Términos de la Invitación –que forman parte integral del contrato según la cláusula OCTAVA del mismo, el Tribunal interpreta la ambigüedad siguiendo las reglas del Código Civil sobre la materia, aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles –que corresponde al presenta caso- de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio que dispone:

“ARTÍCULO 822. “APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL”. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

Las reglas para interpretar los contratos, contenidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, exigen atenerse a la intención de las partes más que a lo literal de sus palabras (Artículo 1618). Como se ha mostrado, durante la ejecución del contrato La Convocada manifestó en repetidas ocasiones que la implementación no formaba parte de “los Pliegos de Condiciones” (refiriéndose en este caso a lo previsto en la página 54 de las Condiciones y Términos de la Invitación que es la ambigua). En el Acta 09 del Comité de Obra, Marzo 17 de 2004, expresó con claridad que la implementación la haría posteriormente la EAAB. Más tarde, corrige el Acta del Comité Técnico Nº 17 eliminando la frase “dado que este producto debe ser revisado por el acueducto y en presencia de personal de los contratistas se debe implementar físicamente y corroborar su funcionamiento” del Acta original por la siguiente “dado que este producto debe ser entregado en CD, debidamente aprobado por personal del Acueducto de Bogotá a nivel de simulación” (Subrayas y resaltados del Tribunal).

Si esto no fuera suficiente para interpretar cabalmente el contrato, el artículo 1624 permite, como última instancia, interpretar lo ambiguo a favor del deudor. Y si el acreedor redactó las cláusulas ambiguas, se interpretarán con él si no dio las explicaciones necesarias.

Dice así la norma:

“ARTÍCULO 1624. INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella” (Subrayas del Tribunal).

En el presente caso los dos incisos son aplicables. Hay, una indudable ambigüedad de las tantas veces citada previsión de la página 54 de las Condiciones y Términos de la Invitación, al no expresarse claramente si La Convocante tenía obligación de implementar el software para la supervisión y control de la red. Se interpreta entonces, como que no tenía tal obligación, siguiendo lo prescrito en el primer inciso del artículo trascrito.

Además, aunque el segundo inciso se aplica principalmente en los llamados contratos de adhesión, puede aplicarse al presente caso ya que, como se mostró, fue La Convocada quien redactó la previsión ambigua al estar contenida en las Condiciones y Términos de la Invitación, que, en todo caso, forman parte integral del contrato (cláusula OCTAVA de este).

Dado que el contrato es ambiguo y teniendo en cuenta que este fue redactado por la EAAB, el Tribunal considera que debe interpretarse a favor del contratista. Así las cosas, la implementación que La Convocante realizó, es una obra adicional no prevista contractualmente la cual podría configurarse en un enriquecimiento sin justa causa. Sin embargo, como se ha establecido anteriormente, el Tribunal carece de competencia toda vez que el origen del enriquecimiento sin justa causa no corresponde a ninguna de las fuentes de las obligaciones indicadas por el artículo 1494 C.C. y la cláusula compromisoria restringe la competencia del Tribunal a las divergencias “relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato (...)”.

8. SOBRECOSTOS SUFRIDOS POR EL CONTRATISTA COMO CONSECUENCIA DEL INCREMENTO DEL PRECIO DEL ACERO.

Solicita la convocante que “se restablezca la ecuación contractual, mediante el reconocimiento y pago de los sobrecostos en que tuvieron que incurrir INGELAS y CONSTRUCCIONES CF como consecuencia del incremento extraordinario en los precios del acero”.

En efecto, habiéndose celebrado el contrato de obra Nº 1-01-25400-584-2003 el día 10 de diciembre de 2003 y acordado un plazo para su ejecución de siete (7) meses contados a partir del día de su firma, está demostrado dentro del expediente que el precio del acero sufrió un incremento considerable durante los tres (3) primeros meses del año 2004, el cual, muy probablemente, se produjo por un aumento considerable en la demanda de dicho material por parte de varios países asiáticos, en especial, de la China. El dictamen pericial rendido por el Ingeniero Héctor Manuel Mahecha informa que a todo lo largo del año 2003, el precio del acero se comportó de manera relativamente estable, como que si se analizan los aumentos que experimentó mes a mes, a partir de enero, salvo un incremento cercano del ocho por ciento (8%) entre febrero y marzo, de abril a octubre su precio se mantuvo estable, volviendo a incrementarse en poco menos del cuatro por ciento (4%) durante los meses de noviembre y diciembre. El incremento total durante ese año, entre enero y diciembre, fue de un veinticinco punto cero seis por ciento (25.06%).

Tal situación cambió sustancialmente durante los primeros meses del año 2004, pues de diciembre de 2003 a marzo de 2004, el precio del acero se incrementó en un cuarenta y cinco punto setenta y dos por ciento (45.72%), aumento cuya causa se encuentra, según el perito Mahecha, en “la demanda del acero en varios países debido a la construcción de numerosas mega construcciones a nivel mundial, tuvo un crecimiento mayor al de la oferta. En particular, China como consecuencia de la recuperación económica y de la demanda extremadamente fuerte, ya que para esta época adelantaba la construcción de una mega siderúrgica que en su primera etapa exigía el consumo de grandes cantidades de hacer”, generando “desabastecimiento” y presionando “al laza de los precios”.

Resulta evidente, además, que en la obra objeto del contrato que ocupa al Tribunal, el acero era un componente con una incidencia significativa, pues el porcentaje con que participaba en los diferentes accesorios que debía suministrar el contratista constructor para llevar a cabo la obra que se le encargó, oscilaba entre el setenta por ciento (70%) y el diez por ciento (10%), como con claridad lo muestra el dictamen pericial del Ingeniero Mahecha, en la Tabla Nº 14, incluida en la respuesta a la pregunta número 42 del cuestionario formulado por la convocante, apreciaciones estas que no fueron objetadas por error grave. Es, entonces, de suponer, que un incremento en el costo de material tan esencial para la construcción de la obra, mayor al que era razonable prever al momento de la celebración del contrato, tenía que incidir en el balance económico del contrato, por supuesto en perjuicio del contratista, y en efecto así fue, como que el mismo perito estima que el sobrecosto en que se incurrió por tal concepto, asciende a la suma de noventa y seis millones, setecientos noventa y seis mil diez y nueve pesos, moneda legal colombiana ($ 96.796.019,oo).

Con anterioridad el tribunal precisó que, siendo este un contrato que se rige por las reglas del derecho privado y no por las de la ley 80 de 1993, el régimen jurídico aplicable para cuando el equilibrio económico existente al momento de la celebración del contrato se ve afectado por circunstancias imprevistas e imprevisibles al momento de cerrarse el negocio; sobrevenidas y no imputables al hecho o culpa de una cualquiera de las partes; y que hagan excesivamente onerosa la carga del cumplimiento para una de ellas, no es el mismo, pues al paso que en la contratación administrativa, el juez, comprobadas todas y cada una de aquellas circunstancias, deberá restablecer el equilibrio económico del contrato de manera de llevar a la parte afectada, en la práctica el contratista, a un punto de no pérdida, con la obvia consecuencia de que las prestaciones cumplidas con déficit habrán de ser reajustadas en la medida necesaria, aun si ya fueron ejecutadas, en el campo del derecho privado, de acuerdo con el texto del artículo 868 del Código de Comercio, no es así.

En efecto, este último dispone lo siguiente: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión” (Resalta el Tribunal). Y agrega que en tal caso, “el juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

Advierte el Tribunal que la reclamación por desequilibrio debido al incremento anormal del precio del acero fue presentada por la propia convocante, según lo registra tanto la demanda como el alegato de conclusiones, reclamo que fue registrado en el Comité de obra Nº 6 realizado el 20 de Mayo de 2004, el que fue atendido en el mismo Comité en los siguientes términos: “El supervisor de la empresa recuerda al contratista, que el contrato no contempla reajuste por tratarse de un contrato a precio global fijo, por lo tanto no aplica dicha solicitud”.

No obstante la respuesta negativa recibida del ente contratante, la reclamación judicial por el referido sobrecosto fue formulada con posterioridad a la finalización del contrato, circunstancia que de conformidad con el extenso análisis efectuado por el Tribunal dentro de este laudo, le impide acoger la pretensión, pues contrario a lo que opina la convocante, el requerimiento judicial por un mayor valor no previsto en el contrato, ha debido hacerse antes de la ejecución, a continuación del rechazo del dueño de la obra, como lo plantea el artículo 2º 2060 del C.C. en las siguientes palabras: 1ª. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2ª. Si circunstancias desconocidas como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”, precisando de manera más clara el artículo 868 del C. de Co. que la situación de imprevisión está vinculada a “la prestación de futuro cumplimiento”, es decir que sobre hechos cumplidos no es posible fundamentar una reclamación teniendo como soporte jurídico el referido artículo 868.

La revisión judicial del contrato por cuenta de la teoría de la imprevisión, en la forma como fue regulada por la norma en cita, supone una derogación al principio de la fuerza obligatoria de los negocios jurídicos, él mismo derivado del postulado mayor de la autonomía privada. El contrato es ley para las partes. En consecuencia no puede quedar privado de sus efectos —invalidado dice el artículo 1602 del Código Civil—, sino por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales. Por lo mismo, si el artículo 868 del Código de Comercio es de carácter excepcional, es evidente que debe ser interpretado con carácter restrictivo.

De la simple lectura de la norma que consagra la teoría de la imprevisión entre nosotros, surge, con absoluta claridad, que, ante la aparición de circunstancias imprevistas o imprevisibles, extraordinarias que alteren la economía del contrato, haciéndolo excesivamente oneroso para una de las partes, esta, por supuesto si no logra un reequilibrio por la vía del mutuo acuerdo o, si lo prefiere, acogiendo la vía que le indica la norma sin antes buscar un acuerdo con su contraparte contractual, debe acudir al juez, no para que este revise las prestaciones ya ejecutadas, las cuales quedan firmes, es decir, que son inmodificables por el juez, sino las de futuro cumplimiento, o sea las que están pendientes de cumplimiento. Por lo tanto, una vez que se concreta el supuesto de hecho contemplado por la norma, lo que ha de hacer el contratista perjudicado con el desbalance desproporcionado de la ecuación económica existente al momento de la celebración del contrato, es acudir ante el juez competente a fin de que este lo revise conforme a la equidad y, caso de no poderse hacer la revisión, le ponga fin a la relación, decretando la terminación del contrato. Pero si ejecuta la obligación que le resulta excesivamente onerosa, que no imposible de cumplir, pues en este caso se estaría frente a circunstancias constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor que lo exonerarían de cumplir y de toda responsabilidad, lo ejecutado queda amparado por el acuerdo inicial, es decir, que no hay lugar a afirmar que se pagó lo que no se debía, o más de lo que se debía, pues, se repite, en tal caso el contratante no ha hecho otra cosa que cumplir con su obligación.

9. SOBRECOSTOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA.

1. Pretensión de la Convocante.

De conformidad con la demanda reformada, la convocante solicita el pago del costo correspondiente a la ejecución contractual más allá del plazo previsto en el contrato, motivado en la ejecución de obras previstas pero que por razones no imputables al contratista se tuvieron que ejecutar por fuera del referido plazo.

Excluye de este rubro de la mayor permanencia, el tiempo requerido para la ejecución de las obras que denomina actividades y obras nuevas (hecho 114), que estima en 99 días, concluyendo que “el período de mayor permanencia se circunscribe a 30 días” (Hecho 115).

No obstante, en el alegato de conclusiones se indica como tiempo de mayor permanencia el de 40 días, pero es obvio que para los efectos del laudo prima lo solicitado en la demanda.

Además, es pertinente destacar desde ahora que la perito, al responder la pregunta 8, indica en el literal A, como tiempo adicional utilizado para realizar actividades previstas inicialmente, 30 días “porque no alcanzó el tiempo o porque un tercero no entregó la obra requerida para instalar equipos”.

Según el alegato, los referidos 40 días tienen un costo de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SETENTA Y SEIS PESOS ($ 49.171.076), a precios del 2004, resultante de multiplicar el costo de un día calculado por la perito Novoa, que fue de ($ 1.229.276,90), por los 40 días reclamados como mayor permanencia.

Tal valor, bajo los supuestos de la demanda (30) días, sería de $ 36.878.307.

2. Análisis de la prueba.

Para el reconocimiento de los costos de la mayor permanencia de un contratista, es necesario que se encuentre probado: 1. El mayor plazo empleado con relación al contractual. 2. La causa de ese mayor plazo. 3. El costo de la permanencia debidamente discriminado. 4. Que la causa no señale como responsable de esa extensión al contratista. 5. Que la cause señale como responsable al contratante. 6. Que el exceso del plazo sea significativo al punto de que pueda considerarse como una circunstancia que exceda una prolongación previsible u ordinaria.

Sobre el punto 2, es decir, la causa de la extensión, es oportuno expresar que en el peritazgo de la Ingeniera Novoa no aparece determinada esa causa: todo lo contrario, simplemente se alude a la extensión de 30 días porque el tiempo no alcanzó o porque un tercero no entregó la obra requerida para instalar equipos. De esa vaguedad mal podría determinarse la causa o motivo de la extensión de los 30 días.

En la demanda, en las pretensiones declarativas, que son dos, ninguna hace referencia a la indemnización o pago por razón del mayor valor motivado en la extensión del plazo para la ejecución de obras inicialmente previstas, pues la primera se refiere a que se declare el incumplimiento y la segunda que se declare que se presentaron circunstancias imprevistas que generaron una mayor onerosidad, y la subsidiaria de esta se limitó a pedir el reconocimiento de un enriquecimiento del Acueducto a costa del empobrecimiento de la convocante, porque aquella “recibió un objeto (La nueva estación de bombeo Piedra Herrada, la estación de bombeo el uval rehabilitada y obras anexas) cuyo valor es considerablemente superior a los pagos efectuados al contratista”.

En los hechos de la demanda, se afirma que los equipos electrónicos estaban disponibles desde Agosto pero que el contratista debió esperar más de un mes para su instalación, y a continuación expresa que el 8 de Septiembre informó a la entidad que en visita realizada al Tanque la Laguna, constató que el cuarto del operador estaba en obra negra, y que finalmente pudo hacer la instalación entre Septiembre 23 y 29 de 2004, habiendo quedando pendiente la conexión de la UPS y el banco de baterías, debido a que la acometida eléctrica que permitiría hacer la entrega no estaba lista. De acuerdo con esta afirmación, fueron 6 días el tiempo requerido para hacer la instalación de los equipos electrónicos, labor para la cual no se dice ni se prueba que se hubiera requerido tener vigentes los contratos laborales de todo el personal utilizado para la ejecución de la obra, desde la fecha del acta de terminación hasta el 29 de Septiembre. Nada más se encuentra en la demanda bajo el capítulo denominado C. SOBRECOSTOS SUFRIDOS POR EL CONTRATISTA AL VERSE OBLIGADO A PERMANECER EN OBRA POR UN MAYOR PLAZO AL INICIALMENTE PREVISTO POR CAUSAS AJENAS A SU VOLUNTAD, y en tales condiciones no puede el Tribunal declarar que hay una carga probada en contra de la convocada por el plazo adicional reclamado de 30 días. Ahora, la sencilla operación aritmética efectuada por la convocante para reclamar el pago del supuesto sobrecosto no es de recibo, pues si en gracia de discusión se aceptare que el personal de la instalación electrónica estuvo efectivamente vinculado los 30 días que arguye la demanda, lo obvio habría sido considerar el costo diario de ese personal por los referidos 30 días. De manera alguna podría aceptarse que para esa instalación puntual que se hizo durante una semana era indispensable la vinculación de la totalidad del personal que laboró en la obra, salvo que se hubiera demostrado ese insólito acontecer. Pero ni de una cosa ni de la otra hay prueba, solo afirmaciones. Frente a esa falencia la reclamación está llamada al fracaso.

Tampoco en el alegato se encuentra saneada o salvada la imprecisión que se viene advirtiendo, pues simplemente se dice que se presentaron dificultades en el avance del cronograma, y se enuncian así:

Cambios en el programa de instalaciones y montajes según consta en las comunicaciones UTA-GG-0285-04 del 3 de agosto de 2004 y UTA-GG-287-2004 del 4 de agosto de 2004.

Demora por parte de la Interventoría en tramitar la solicitud de la licencia de construcción del proyecto Piedra Herrada, ocasionando atrasos en la realización de las pruebas en dicha estación al no contar con energía, de lo cual se dejó constancia en la comunicación UTA-GG-294-04 del 13 de agosto de 2004.

Inasistencia por parte del personal eléctrico de la EAAB para coordinar las revisiones del conexionado eléctrico y las acciones de puesta en marcha del bombeo en la estación el Uval, ocasionando demoras en dichos trabajos, situación que fue puesta de presente por la UTA a la Interventoría en su comunicación UTA-GG-0310-04 del 24 de agosto de 2004.

Demora en la construcción de la caseta requerida para la instalación de los equipos electrónicos a instalar en el Tanque La Laguna, los cuales se encontraban disponibles en su totalidad desde el mes de agosto de 2004. La construcción de esta caseta estaba a cargo de otro contratista de la EAAB, la firma INA BROMCO. (Comunicación UTA-GG-322-04 del 8 de septiembre de 2004).

Del texto anterior, que además agrega situaciones extrañas al libelo de demanda, difícilmente puede determinarse el tiempo de mayor permanencia que se reclama, ya que simplemente registra una información sobre unas dificultades sin que, asumiendo que está probada la causa de la mayor permanencia y que en la demanda también están relacionados los supuestos fácticos mencionados en el alegato, pueda estimarse cuántos días se requirieron para cada uno de esas labores, ni el personal requerido, ni el costo. A título de ejemplo, la demora en la instalación de los equipos electrónicos originada en la construcción de la caseta en el Tanque La Laguna que contiene la susodicha relación, no menciona días, y tampoco personal requerido, que no debió ser todo el contratado para la ejecución de la obra, y por consiguiente es imposible siquiera señalar un costo aproximado. El hecho de que en las comunicaciones citadas, dirigidas a la Interventoría, se plasmara la anomalía anunciada, no es prueba del número de personas que estuvieron ociosas ni del costo laboral, que tampoco se menciona en el alegato, el cual se limitó a multiplicar el costo día de todo la nómina por 40 días, pues recuérdese que pese a indicarse en la demanda que el período de mayor permanencia reclamado era de 30 días, en el alegato se amplía a 40.

3. Testimonios.

Revisados los testimonios recibidos en el curso del proceso, resulta acertado destacar que el interventor, Sr. Jaime Quintero, afirmó que NO hubo permanencia, la obra se terminó y quedaron unos pendientes, creo que fue la empradización, la pavimentación de la vía de acceso, que cuando hicimos el acta de terminación, al recibir la obra inicialmente antes del recibo final le hicimos notar al contratista que le hacían falta esos faltantes y unos detalles que él tenía ya que terminar en el centro de controles de motores, la parte esta del TLC, TLC y esas cosas. Pero no hubo ninguna permanencia en obra del contratista, la obra se terminó en el período que se debe terminar, obviamente quedaron faltando algunos ajustes que el contratista si se demoró haciéndolos (Negrillas ajenas al texto).

Al preguntársele si se habían impuesto multas, respondió que ningún tipo de sanciones se habían aplicado y advierte que entre Mayo y Julio hubo unas 50 cartas de nosotros requiriéndole al contratista mayor avance en la obra. Hubo mucho requerimiento por parte de nosotros para que el contratista metiera los recursos que tenía que meter para cumplir con el contrato a tiempo, fuimos bastante inquisidores en escribir cartas reclamándole el cumplimiento de los plazos, pero no más; nunca llegamos, alguna carta de esas la pasamos con copia a la compañía de seguros o algo así como presión para que el contratista se pusiera las pilas, pero no hubo ningún requerimiento del contratista.

Consideraciones

El registro que precede y el análisis individual de los documentos relacionados con el tema, le permiten manifestar al Tribunal que la reclamación fundada en mayor permanencia en la obra por actividades inicialmente contratas y que no se pudieron hacer dentro del término contractual, no está adecuadamente determinada en la demanda, y aunque en el alegato de conclusiones se relacionan los supuestos fácticos que delimitan la reclamación, no aparece prueba del número de personas requeridas para efectuar esos trabajos, ni el de los días empleados para cada actividad. Es cierto que la perito Novoa hace un cálculo del costo del día de permanencia de obra para responder el preciso requerimiento de la convocante, pero se echa de menos la prueba que indique el costo de cada una de las actividades que se hicieron después de vencido el plazo del contrato. La perito se limita a señalar de manera general que el motivo para el mes adicional requerido por el contratista es “porque no alcanzó el tiempo o porque un tercero no entregó la obra requerida para instalar equipos”, sin agregar nada que pudiera servir para conocer o identificar la fuente de esa vaga información.

Lo máximo que aparece en la demanda reseñado con alguna precisión, es que la instalación del equipo electrónico en el Tanque La Laguna solo se pudo hacer entre el 23 y 29 de Septiembre de 2004, pero en el plenario no hay prueba que determine el número de trabajadores requeridos para esa gestión ni su costo.

Aparte de la falta de prueba que se ha mencionado, el Tribunal observa que en el punto específico bajo análisis, efectivamente quedaron pendientes algunas actividades menores, con fundamento en lo cual el contratante dio por cumplido a satisfacción el objeto del contrato con indicación de esos pormenores, lo cual avala el testimonio del interventor.

Las anteriores consideraciones son suficientes para que el Tribunal absuelva a la convocada de condena alguna por concepto de mayor permanencia del contratista motivada en la ejecución de actividades efectivamente incluidas en el contrato, en los términos planteados en la demanda.

10. EL PRECIO OFERTADO Y EL PRESUPUESTO.

No obstante el estudio individual efectuado por el Tribunal sobre la inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión a las diversas pretensiones de la convocada apoyadas en dicha teoría, considera el Tribunal necesario hacer unas reflexiones sobre el precio ofrecido por el contratista en desarrollo de la invitación que culminó con la adjudicación a su favor del contrato Nº 1-01-25400-584-2003.

Sea lo primero destacar que el presupuesto previsto por la entidad contratante para el contrato, fue de $ 1.700 millones de pesos y que la propuesta del consorcio ganador fue de $ 1.394 millones de pesos, es decir, 306 millones inferior al presupuesto oficial, suma que en términos porcentuales representa el 18% de dicho presupuesto. Se tiene entonces que el Consorcio Acueducto, hizo una oferta con un precio global, dieciocho por ciento (18%) más barato que el presupuesto oficial de la entidad, la cual fue aceptada por la entidad contratante y consecuencia de ello fue la adjudicación del contrato. El menor valor dentro de una licitación hace más competitiva una oferta, pero normalmente se traduce en un mayor riesgo para el licitante, pues cualquier desajuste que se presente dentro del desarrollo del contrato estará afectando directa y definitivamente la utilidad o resultado previsto por el oferente. Dicho en otras palabras, la oferta de un precio comercial bajo o sin la incorporación de un porcentaje de AIU razonable o normal, aumenta el riesgo del oferente, pues su reducida utilidad queda sensiblemente comprometida por las desviaciones que se presenten durante el desarrollo del contrato, sin que el costo de esa desviación pueda ser trasladado a su contraparte contractual pues corresponde al mayor riesgo que voluntariamente asumió.

En la propuesta analizada, de conformidad con el cuadro Nº 4 que la propia convocante relaciona en su alegato de conclusiones, se observa que el AIU fue del 35%, integrado así: 25% para administración, 1% para imprevistos y 9% para utilidad, y como el contrato es ley para las partes, a ese AIU están atadas las partes, quienes en virtud del principio de la buena fe quedan obligadas “no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”(23).

En el caso de los contratos a precio global, en los que se pacta un precio único a favor del contratista como contraprestación por la ejecución del objeto del contrato, la carga del contratista es ejecutar ese objeto y su derecho recibir el precio único pactado, y para cumplir con su obligación debe realizar todas las labores y actividades que sean medio para lograr ese propósito de manera completa e integral, sin que el mayor costo de esas cargas frente al cálculo del oferente constituya per se una causa o justificación legal para el incumplimiento del contrato ni para exigir un ajuste económico. Es el riesgo ordinario propio de toda actividad comercial, más alto tratándose de la modalidad analizada.

Pero cuando ese riesgo se torna en extraordinario, la jurisprudencia y después la ley, han previsto unas soluciones, basadas en que desde el punto de vista ético no es correcto exigir a una de las partes el cumplimiento de unas cargas que por causas no imputables a ella, resultan excesivamente onerosas. Esa solución como atenuante a los principios de la buena fe y estabilidad del contrato, en nuestra regulación comercial, como ya se ha explicado, se encuentra prevista en el artículo 868, pero sujeta a precisas y rigurosas condiciones, como son que se trate de “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida”, que “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”, en cuyo caso podrá pedirse su revisión, indicando a continuación que el juez “examinará las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indiquen, en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

En el caso que nos ocupa, es pertinente señalar que la cuantía histórica reclamada por la convocante, por concepto de Obras y actividades no previstas dentro del alcance inicial del contrato, asciende, según la demanda, a $ 101.440.265, equivalente al 5.96% del valor del presupuesto oficial de la convocada y al 7.28% del valor de la oferta de la convocante, inferior en uno u otro caso al 18% que surge de confrontar el valor de la oferta de la convocante con el presupuesto oficial de la convocada.

El elemental cotejo de valores reclamados bajo el concepto de actividades no previstas, no permiten concluir que se esté en presencia de una carga excesiva, no solo por ser inferior al 18% que voluntariamente la convocante cedió al configurar su oferta, sino porque no llega al 50% previsto en la legislación civil como lesión enorme, aplicable a los negocios comerciales en virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del C. de Co., ni al 20% que establece el estatuto contractual de la administración pública como el límite de la variación contractual que está obligado a soportar el contratista (art. 16 de la ley 80 de 1993), norma que se cita simplemente como una referencia analógica pues la causa de la variación en este caso no es la imprevisión sino la necesidad de la entidad estatal de adicionar o suprimir el alcance del objeto contractual fundamentado en razones de interés público, y como quiera que se trata de variaciones del contrato requeridas por el ente público, su pago es una obligación.

Advierte entonces el Tribunal que la indemnización reclamada por la convocada invocando razones de imprevisión, analizada como la suma total de los ítems que la integran mediante la confrontación con el precio total del contrato y también del presupuesto oficial, no puede catalogarse como representativa de una onerosidad excesiva, razón por la cual, así se hubiera presentado la reclamación antes de convertirse en un hecho cumplido, tampoco hubiera habido lugar a un pronunciamiento favorable a las pretensiones de la convocante.

Finalmente ha de indicarse que en lo concerniente a la reclamación por sucesos imprevistos o imprevisibles no es posible ejercer la actio in rem verso, en la medida en que se trata de una acción reservada para cuando el afectado carece de título o acción para reclamar su empobrecimiento a costa del enriquecimiento de su contraparte. Este evento de la imprevisión en desarrollo de la ejecución de un contrato, tiene, como se ha visto y analizado extensamente, regulación legal y por consiguiente la negación del derecho requerido en respuesta a la reclamación judicial ejercida, no habilita para pedir en subsidio el enriquecimiento sin causa.

Sobre el particular, la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Febrero 26 de 1953, expresó lo siguiente:

“Para que sea posible proponer la acción in rem verso, se requiere que el demandante carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, o de las que surgen de los derechos absolutos. / La doctrina y la jurisprudencia francesas han establecido que el arquitecto que realiza una agregación al plano originario, sin el lleno de las condiciones señaladas en el artículo 1793 del C.C. Francés (igual al 2060 del nuestro), o sin convenir en el aumento del precio, no tiene derecho a ejercer contractualmente la actio in rem verso, pues el ejercicio de esta acción tiene cabida en ausencia de un texto legal (Colin y Capitant, T. IV p. 346)(24).

Lo brevemente expuesto es suficiente para abstenerse de estudiar la reclamación de la convocante basada en la teoría de la imprevisión, bajo el prisma de la actio in rem verso.

11. EXCEPCIONES.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Invocando los artículos 87 y 136 del Código Contencioso Administrativo, la parte convocada afirma que la acción intentada por la convocante se encuentra caducada, puesto que, habiéndose liquidado el contrato el 3 de diciembre de 2004, la acción ha debido instaurarse a más tardar el 3 de diciembre del año 2006. Como no fue así y como han pasado más de cincuenta (50) meses desde entonces, el Tribunal debe decretar la caducidad y, consecuencialmente, desestimar la demanda presentada por la convocante. Esta, por su lado, se opone a ello, aduciendo dos razones: una, que las empresas de servicios públicos están sometidas al régimen jurídico especial establecido por la ley 142 de 1994, con las modificaciones que le hizo la ley 689 de 2001, en cuanto sometió, en términos generales, los actos y contratos que celebren las empresas públicas encargadas de la prestación de servicios públicos al derecho privado, con exclusión expresa de la aplicación del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo excepciones establecidas por la propia ley 80 de 1993; y segunda, que no remitiéndose a ninguna duda, luego de la expedición de la ley 1107 de 2006, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los litigios en que figure como parte cualquier entidad estatal, aun las que prestan servicios públicos, de tal circunstancia no debe concluirse, como lo hace la convocada en su escrito de excepciones, que necesariamente deban aplicarse las reglas que sobre la caducidad establece el C.C.A.

Al revisar algunos de los precedentes jurisprudenciales y las posturas doctrinarias en relación con la definición de la competencia para dirimir los conflictos en los que las dos partes o una de ellas es una empresa prestadora de servicios públicos, cuya naturaleza corresponda a la de una entidad estatal, el Tribunal ha encontrado posiciones divergentes, es más, totalmente opuestas. En oportunidades la jurisprudencia ha afirmado que esa competencia le corresponde a la jurisdicción civil, en otras ha dicho que esa competencia es exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.

Para resolver el dilema que se le presenta al Tribunal, se hace necesario tener en cuenta el siguiente panorama normativo:

El parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, al determinar un régimen jurídico específico para los contratos celebrados por establecimientos de crédito, compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, dispuso que estos no estaban sujetos a las disposiciones del Estatuto General de contratación de la Administración Pública. Aun cuando esta norma evidentemente no es aplicable al caso concreto sometido a la consideración de este Tribunal, vale la pena tenerla en cuenta, puesto que al regular una situación por muchos aspectos análoga a la de los contratos que celebran las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estableció para ellos, como más adelante se precisará, una exclusión total del Estatuto de Contratación Administrativa, cuyo alcance no se limita a señalar que las reglas aplicables en lo sustancial lo son las de derecho privado, lo que en estricto sentido habría sido innecesario, pues previamente el inciso 1º del artículo 13 de la ley 80 de 1993 había dispuesto que “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, sino que se extiende a la exclusión de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los litigios y controversias a que ellos puedan dar lugar.

El artículo 2º de la Ley 1107 de 2006 dispuso, textualmente, lo siguiente: “Derogase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias. Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (Subraya y destaca el Tribunal).

Por su parte, los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994 disponen, respectivamente, en lo que a este pleito interesa, lo siguiente: Artículo 31. “Los contratos que celebren las entidades las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder a las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo” (Se destaca).

Artículo 32: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas de derecho privado”.

Como es sabido, la ley 80 de 1993 puso fin a la distinción, por muchos considerada inconveniente y poco técnica, entre contratos de derecho privado y de derecho público de la Administración, y a partir de la cual se repartía la jurisdicción competente para conocer de los litigios a que pudieran dar lugar, de modo que la jurisdicción civil era competente si el contrato era de derecho privado, y la contencioso administrativa en los demás casos. En este sentido, el artículo 75 de la ley 80 de 1993 vino a poner fin a aquella dicotomía, al disponer que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. Por consiguiente, si contrato estatal, de acuerdo con los artículos 1º y 2º de la ley 80 de 1993, es aquel que celebra cualquiera de las entidades estatales, es obvio concluir que el criterio determinante de la competencia lo fue el orgánico- subjetivo. Criterio confirmado por el artículo 82 del C.Co. A, tal como quedó modificado por la ley 1107 de 2006. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”.

No cabe, pues, la menor duda de que, en principio, el juez competente para conocer de los litigios en donde al menos una de las partes es una entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza, sea del orden nacional, departamental o municipal, y la EABB lo es, pues se trata de una empresa industrial y comercial del Distrito de Bogotá, prestadora de un servicio público esencial, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo mismo, al administrar transitoriamente justicia por habilitación de las partes, prima facie debería pensarse que este Tribunal sustituye al juez administrativo y actúa como tal.

En adición a la consideración anterior, surge un interrogante que está íntimamente ligado al de la jurisdicción competente, a saber: el de averiguar si por ser el que ocupa al Tribunal asunto que, en principio, es de competencia del juez administrativo, tal circunstancia determina que el litigio queda automáticamente sometido a todas las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, en particular a aquellas que establecen términos de caducidad para las acciones administrativas, más concretamente el previsto para la acción contractual por el numeral 10 del artículo 136 de dicho estatuto.

De acuerdo con el cuerpo normativo que se deja citado, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que cuando se señala, cual lo hace el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 para los contratos celebrados por los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, y el artículo 31 de la ley 142 de 1994 para los contratos que celebran las entidades estatales que prestan servicios públicos, que no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, tal exclusión significa que todas las disposiciones de la ley 80 le son inaplicables, entre ellas, por supuesto, el artículo 75 de dicha ley, que señala que el juez competente lo será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Dicho con otras palabras, la voluntad clara del legislador ha sido no solo la de someter los contratos que celebran las entidades financieras y las empresas prestadoras de servicios públicos íntegramente a las reglas del derecho privado en cuanto a los temas de fondo, vale decir los presupuestos y requisitos de validez, la eficacia particular de cada figura contractual, sus causas de nulidad, las reglas de interpretación e integración del contenido negocial, etc., sino que también en cuanto a los aspectos procesales o adjetivos, lo que significa que la jurisdicción y competencia y el trámite procesal vienen a ser los que corresponden a la justicia ordinaria. Fondo y forma, sustancia y procedimiento se rigen por el derecho privado. En consecuencia, las reglas de caducidad de la acción contractual que señala el Código Contencioso Administrativo, no serían aplicables a los litigios que se susciten con ocasión de los contratos celebrados por las entidades estatales excluidas de la ley 80 de 1993.

Ciertamente podría contra argumentarse que frente al texto claro del artículo 1º de la ley 1107 de 2006, hoy no cabría sostener que de los litigios que se suscitan en relación con los contratos que celebran las entidades financieras del Estado, incluidos los establecimientos de crédito y las empresas de seguro, así como las empresas prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, debe conocerlos la justicia ordinaria y no la contencioso administrativa, y que, siendo ello así, es evidente que el juez, natural o delegado, que deba fallar sobre el fondo, no está sometido a las normas del Código Contencioso Administrativo y, en particular, a las reglas de caducidad de la acción respectiva. Dicho más simplemente: si la jurisdicción administrativa es la competente, esta solo pude aplicar las reglas procesales contenidas en el Código Contencioso Administrativo, incluidas, por supuesto, las relativas a la caducidad de la acción. En efecto, de acuerdo con dicha norma, “la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”. Esta norma, por lo demás posterior a la ley 142 de 1994, habría entonces derogado tácitamente el artículo 31 de esta última, en cuanto al excluir a los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos del estatuto de contratación pública, excluyó también la competencia del juez administrativo (art. 75 de la ley 80 de 1993).

No obstante, esta conclusión se derrumba frente al texto del artículo 2º de la misma ley 1107 de 2006, pues en él se dispuso que la atribución, con carácter de exclusivo, de la competencia al juez administrativo hecha por el artículo 1º, se hacía sin perjuicio del mantenimiento de la vigencia, entre otras, de la ley 142 de 1994, en lo que dice relación con la competencia. “Derogase —dijo la norma en cita— el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias. Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (Subraya y destaca el Tribunal). Y ya se sabe, de acuerdo con lo arriba explicado, que la ley 142 de 1994 atribuía esa competencia al juez ordinario, quien por lo tanto, no quedaba sometido a las reglas sobre caducidad de la acción contractual. Esta situación se mantiene hoy. Solo de manera excepcional, como lo establece el propio artículo 31 de la ley 142 de 1994, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocería, por supuesto conforme a las normas del Código de lo Contencioso Administrativo, de litigios relacionados con las actividades de las empresas prestadoras de servicios públicos de carácter estatal. Ello ocurre, entre otros, en los casos contemplados por el artículo 33 en cuanto a los actos proferidos por la empresa de servicios públicos para la ocupación temporal de inmuebles, el uso del espacio público, la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de inmuebles, los cuales “estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo” en cuanto a su legalidad y la responsabilidad que pueda derivarse por acción u omisión; por el artículo 39 para la concesión de recursos naturales; por el artículo 106, para los actos unilaterales allí previstos; para los contratos a que se refiere el artículo 128, que son los celebrados por la empresa con los usuarios y cuya naturaleza es mixta, están sometidos a un régimen jurídico mixto y son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo precisó la Corte Constitucional(25) hace ya un tiempo; y, por supuesto, cuando las Comisiones de Regulación han hecho forzosa la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebren estas empresas y solo en lo relacionado con el ejercicio de las facultades especiales que tales estipulaciones otorgan a la entidad contratante.

Cuando el parágrafo del artículo 2º de la ley 1107 dice mantener en materia de competencia, la vigencia de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”, en realidad hace referencia a la jurisdicción competente. Una interpretación diferente de la norma no solo pecaría contra la lógica, sino que la vaciaría de contenido. Ya se dijo que la ley 142 de 1994 adscribió a la jurisdicción contencioso administrativa determinados casos, lo que significa que tal atribución es, en el contexto de la ley, de carácter excepcional, y por consiguiente de interpretación estricta. Lo que significa, y no puede significar otra cosa, que la regla general es la de que los conflictos a que dé lugar la aplicación de la ley, salvo, se repite, en los casos expresamente exceptuados, corresponde a la jurisdicción ordinaria. La explicación probable de por qué la norma no habló de jurisdicción, y en su lugar de competencia, es que, afortunada o desafortunadamente, el vocablo “jurisdicción” tiene, como lo señalara el profesor Eduardo J. Couture, varias acepciones. Una de ellas es la de entender la jurisdicción como competencia. Sobre el particular dice tan destacado procesalista: “Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdicción y competencia aparecen como sinónimos. Indistintamente se alude a la falta de jurisdicción como falta de competencia en sentido material, o en sentido territorial, o aun para referirse a la función. Pleonásticamente se llega a hablar de incompetencia de jurisdicción. En el siglo XX, por regla general, se ha superado este equívoco, pero quedan abundantes residuos en la legislación y en el lenguaje forense”(26). Huelga decir que ni la ley 142 de 1994, ni la 689 de 2001, establecieron, técnicamente hablando, ninguna norma de competencia, pues en ninguna de ellas se indica qué juez, administrativo u ordinario, debe conocer de tal o cual asunto. Por lo tanto, cuando el parágrafo del artículo 2º de la ley 1107 de 2006 conservó las reglas de competencia de la ley 142 de 1994 y 689 de 2001, en realidad estaba hablando de que no todas las controversias en que se vea involucrada una entidad estatal corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es más bien lo contrario. La atribución general de jurisdicción fue hecha a los jueces ordinarios y solo excepcionalmente a los administrativos.

Jurisprudencia arbitral reciente se orienta en la misma dirección. Es así como en laudo de 29 de abril de 2009, proferido para dirimir las controversias entre Transportes de Gas del Interior S.A. E.S.P. - TGI.A. E.S.P. contra la Empresa Colombiana de Gas - Ecogas, se dijo lo siguiente, respecto del punto que ahora ocupa al Tribunal: “En lo que se refiere al régimen de los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es claro que el mismo ordenamiento en los artículos 31 y 32 contiene las previsiones que se señalan a continuación, de las cuales se deduce que no obstante que de manera general se dispone la aplicación del régimen privado en relación con los contratos y que lo mismo se prevé respecto de los demás actos, también se establecen algunas excepciones, asunto que resulta relevante por la incidencia que tiene en lo que se refiere a la jurisdicción competente que finalmente es aquella que el Tribunal arbitral sustituye en desarrollo de la cláusula compromisoria y la que dispone sobre las acciones que es viable incoar en casos como el que debe resolverse, así como los términos de caducidad de cada una de ellas”. Y poco más adelante: “Es necesario en esta materia considerar entonces, y de manera preferente que las normas que integran la ley 142 de 1994 y por supuesto las de la ley 689 de 2001, son no solamente posteriores a la ley 80 de 1993 sino que, además de tener el carácter de especiales y, por tanto, prevalentes, en todo lo que corresponde a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a la organización, al funcionamiento y al régimen jurídico de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, a sus actos y contratos y también lo relativo a la jurisdicción competente para conocer de los conflictos contractuales, que como acaba de señalarse solamente de manera exceptiva es la contencioso administrativa, así como los términos de caducidad o de prescripción de cada una de ellas”.

Pero si se quiere, aun más clara a este propósito resulta la aclaración de voto de la Dra. Martha Cediel de Peña al laudo que se comenta, pues al expresar su punto de vista en cuanto a que el fenómeno que ha debido sustentar la denegación de las pretensiones no ha debido ser el de la prescripción sino el de la caducidad (pérdida de una acción por haberse omitido adelantar un trámite, en este caso una acción), era al juez ordinario a quién correspondía declararla, “por no corresponder [el caso] a aquellos que serían del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, por dos razones fundamentales: a) Por haberse dispuesto en la ley 1107 de 2006 que se mantienen vigentes las disposiciones de la ley 689 de 2001 que al modificar el artículo 32 de la ley 142 de 1994 claramente prescribió la inaplicabilidad del estatuto contractual que en su artículo 75 defiere todas las controversias de los contratos estatales a la jurisdicción contencioso administrativa, foro en el cual las controversias contractuales, cualquiera sea su naturaleza, se definen previa interposición de la acción contractual que caduca en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y b) Porque la controversia sometida a nuestra decisión no corresponde a ninguna de las excepciones dispuestas en la misma ley 689 de 2001 que prevé la posibilidad de que las Comisiones de regulación ordenen de oficio o a petición del interesado la inclusión de cláusulas excepcionales y al respecto señala que : “Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” (Destaca y subraya el texto de la aclaración).

El profesor Jaime Orlando Santofimio, por su parte, al referirse al punto concreto que nos ocupa, informa que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo definió este tema del régimen jurídico aplicable y de la jurisdicción competente para conocer de los litigios a que den lugar los actos de las empresas de servicios públicos, entre los cuales, por supuesto, se encuentran sobre todo los bilaterales, en sentencia de septiembre 23 de 1997, Exp. S-701. En ella, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, se dijo, entre otras cosas, lo siguiente: “... los esquemas clásicos: derecho público igual jurisdicción administrativa, y derecho privado igual jurisdicción ordinaria, han perdido fuerza en nuestro sistema, tal como se infiere de la interpretación, entre otras, de las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994. En conclusión: a. Los actos y contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado, y sus conflictos son dirimibles ante la jurisdicción ordinaria; b. No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (inc. 1º art. 154): c. Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss. Y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2º); d. El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la Ley 142 darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa”(27).

Pese a la autoridad que le confiere al fallo anterior el hecho de haber sido proferido por la Sala Plena al resolver un recurso extraordinario de súplica, aparentemente la jurisprudencia posterior de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo se ha apartado de los criterios que se dejan expuestos, para afirmar que siempre que haya contrato estatal, cualquiera que sea el régimen jurídico que le sea aplicable, vale decir, sin importar si se rige en lo sustancial por las reglas del derecho privado o por un régimen especial, el juez competente para conocer de las controversias que se susciten en razón de ellos, siempre lo será el contencioso administrativo, quien, por lo demás, deberá siempre aplicar las reglas procesales administrativas, y entre ellas, por supuesto, las de caducidad de la acción contractual previstas por el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En este sentido podría mencionarse la sentencia de junio 6 de 2002 en la que se dijo: “De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las de derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(28). Sin embargo, afirmación tan categórica resulta, en el contexto de lo afirmado por la sección Tercera en este fallo, apenas relativa, pues con anterioridad la misma providencia había dejado a salvo las excepciones contempladas por la ley, sin mencionarlas de manera concreta, pero entre las cuales, sin lugar a dudas, se ubican las relativas a los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, de acuerdo con el haz normativo mencionado y analizado con anterioridad. En este orden de ideas el mismo fallo señala: “En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom, cabe señalar que la sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal están sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral” (Se resalta).

Y esto último, precisamente, es lo que ocurre en el caso que ocupa a este Tribunal arbitral. La jurisdicción que este sustituye es la ordinaria y la controversia deberá ser dirimida conforme a las reglas del derecho privado.

A manera de complemento de lo que se viene diciendo, pero con referencia a la hipótesis contemplada por el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que como se sabe consagra un régimen especial para los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades que llevan a cabo conforme a su objeto social, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dijo en sentencia de abril 28 de 2005(29) lo siguiente: “La Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 1995, magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo. Lo declaró exequible [se refiere al parágrafo 1º del art. 32 de la Ley 80] considerando al efecto que “la exclusión de que trata el parágrafo del artículo acusado, no contiene una desigualdad; simplemente permite a las demás empresas manejar ordinariamente sus negocios, lo que no se traduce en que ellas gocen de privilegios a la hora de celebrar el contrato en mención”.

“Lo anterior implica una excepción a la regla de universalidad del régimen de contratación prevista en la citada ley respecto de los contratos celebrados por entidades públicas, la cual es reconocida también por la jurisdicción contencioso administrativa, y es así como en sentencia de 20 de agosto de 1998, de la Sección Tercera de esta corporación, expediente 14202, consejero ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández, advierte:

“Sin embargo, el estatuto contractual establece unas excepciones en las cuales, a pesar de ser la contratante una entidad pública, los asuntos que se derivan de la relación contractual escapan de la órbita de la jurisdicción administrativa y entran en el campo de la ordinaria, de conformidad con el artículo 32, parágrafo 1º de la Ley 80: (Se Subraya)

[...].

“Sin embargo, la Sección Tercera de esta corporación, en auto de 10 de junio de 2004(30), precisó los alcances de esa norma a partir de la distinción de tres situaciones, así:

“1. Contrato celebrado entre una entidad financiera o aseguradora de carácter público y un particular. En este evento, la entidad, a pesar de ser de naturaleza pública, por expresa disposición del estatuto de contratación estatal, parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aquellos contratos que correspondan “al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no son estatales y en consecuencia, la jurisdicción ordinaria conoce tanto de los procesos declarativos como los ejecutivos derivados de esos contratos. Por esta razón, se considera que este evento es igual a aquel en el que ambas partes son de naturaleza privada” (Se subraya).

“2. Cuando el contrato es suscrito entre una entidad pública del sector financiero o asegurador y otra entidad estatal. En este caso, a pesar de que, en principio, el contrato no se considera estatal por haber sido suscrito por una de las entidades del sistema financiero excluida del de haber sido celebrado con una “entidad estatal”, es decir, la naturaleza de contrato del Estado está determinada no por la entidad pública del sector financiero, sino por aquella entidad estatal que contrata con la primera, a la que le es aplicable el régimen de contratación de la Ley 80”.

“Por este motivo, la jurisdicción contenciosa administrativa será la competente para conocer de los procesos declarativos o ejecutivos que se deriven de esos contratos, de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993”.

Mutantis mutandi, las razones expuestas por el Consejo de Estado en varias de sus Secciones, en el análisis de la situación particular que surge del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, caben perfectamente en el caso que ocupa al Tribunal, a excepción, tal vez, del calificativo que se le da a estos contratos de no ser estatales. Hoy, luego de la expedición de la Ley 1107 de 2006 no cabe duda de que lo son. Pero a ellos, no se les aplica la Ley 80 de 1993, vale decir, que no están sometidos al artículo 75 de esta y, por lo mismo, quedan excluidos de la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que pueda, se repite, argüirse que esta conclusión dejó de ser válida frente al texto del artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, pues el artículo 2º de la misma ley dejó vigente la competencia especial, o sea la ordinaria, para los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos conforme a la Ley 142 de 1994.

Siendo ello así, las acciones que puedan surgir de contratos de obra como el que ocupa al Tribunal no están sometidas a término alguno de caducidad, pues ni la ley civil, ni la comercial, ni el Código de Procedimiento civil lo establecen. Lo que significa que el eventual agotamiento del derecho a reclamar que pueda asistirle a la parte convocante, estará determinado por las reglas que para la prescripción extintiva trae el Código civil y por las del de Procedimiento civil sobre la necesidad de alegarla como acción o como excepción, vale decir, que a diferencia de lo que ocurre con la caducidad, la prescripción no puede ser declarada de oficio.

El concepto de la señora agente del Ministerio Público coincide, en términos generales, con las razones expuestas por el Tribunal sobre la caducidad de la acción en el evento de contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En otras palabras, en su concepto, la jurisdicción competente para conocer de los litigios en que es parte una de tales entidades públicas, lo es la ordinaria, ante la cual, como es obvio, no opera la caducidad prevista por el numeral 10 del artículo 136 del Código de lo Contencioso Administrativo. La única excepción a esta regla, se da en el evento en que en el contrato se hayan incluido las llamadas cláusulas excepcionales, caso en el cual la jurisdicción competente lo sería la contencioso administrativa.

Discurre así la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa: “El artículo 82 del C.C.A. antes de su modificación por medio de la Ley 1107 de 2006 acogió un criterio subjetivo para determinar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fundado en la naturaleza de la función ejercida, independientemente de la naturaleza pública o privada del ente ejecutor. A partir de la entrada en vigencia de la ley antes mencionada, el legislador introdujo un criterio objetivo, orgánico, para los mismos efectos, al punto que lo que hoy determina la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la naturaleza pública o privada del ente jurídico que expide el acto o celebra el contrato, independientemente de la naturaleza pública o privada de la función en virtud de la cual se expide el acto o se celebra el contrato. [...] Sin embargo, la cláusula general de competencia contenida en el artículo 82 del C.C.A. tiene excepciones, contenidas en normas especiales, y por tanto son de aplicación preferente frente a la cláusula general. Tal es el caso de la excepción contenida en el artículo 31 de la Ley 472 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, relacionada específicamente con el juez competente para conocer de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios que contienen cláusulas excepcionales, disposición que no fue modificada por la Ley 1107 de 2006, justamente por su naturaleza especial, amén de que en la propia Ley 1107 de 2006 se plasmó de manera expresa que se mantenía la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001”. (Subraya y destaca el Ministerio Público).

Para el Tribunal queda claro que, en concepto de la señora procuradora quinta Judicial Administrativa, la regla general, cuando se trata de contratos celebrados por las empresas a que se refiere la ley 142 de 1994, es que la jurisdicción competente lo es la ordinaria, salvo en el caso de pactarse cláusulas excepcionales o exorbitantes, evento en el cual, la jurisdicción competente lo sería la Contencioso Administrativa. Lo que se confirma no solo porque en apoyo de su criterio la señora procuradora transcribe, destaca y subraya el artículo 31 de la ley 142 de 1994, en cuyo inciso 2º se lee que “cuando la inclusión sea forzosa (se refiere a las cláusulas exorbitantes), todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”, sino porque al pasar al estudio del caso concreto de este litigio, señala que, “el error de la parte Convocante al citar el laudo antes mencionado (se refiere al laudo que dirimió las controversias entre TGI y ECOGAS), probablemente se produjo porque no tuvo en cuenta que en ese Tribunal de Arbitramento la controversia versó sobre un contrato que no contenía cláusulas excepcionales, celebrado por una empresa de servicios públicos”.

Concluye la procuradora, equivocadamente, que como en el caso puesto a la consideración de este Tribunal, en la cláusula Decima Sexta del contrato de obra Nº 1-01-25400-584-2003 se pactaron las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales y de caducidad, “la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas del mismo es la Contencioso Administrativa”. Por consiguiente habiendo transcurrido más de dos años desde que se firmó el acta de liquidación, debe decretarse la caducidad de la acción.

Conclusión de la que se aparta el Tribunal porque, si bien es cierto que en la proforma de contrato anexa a la Invitación a contratar, suscrita por las dos partes contratantes, se prevé que la EAAB podrá hacer uso de las cláusulas exorbitantes previstas por la ley 80 de 1993, no lo es menos que en el Anexo 3, denominado Datos del Contrato, expresamente se indicó que la cláusula decimo sexta no aplicaba en este caso. Es decir, los poderes excepcionales de la administración fueron excluidos por expresa voluntad de la EAAB, la cual así lo hizo saber a todos los invitados a participar en el proceso licitatorio. En consecuencia, este contrato no incluyó las cláusulas excepcionales, y por lo mismo la jurisdicción competente lo es la ordinaria.

Por lo expuesto, el Tribunal se abstendrá de decretar la caducidad del contrato solicitada por la convocada.

LAS OTRAS EXCEPCIONES DE MÉRITO

La parte convocada propone, adicionalmente, varias excepciones perentorias, que ha denominado, respectivamente, inexistencia de la obligación, negación plena del derecho acusado, no desequilibrio o afectación de la economía del contrato, culpa de la víctima e inexistencia probada del daño.

Las extensas consideraciones hechas en el acápite B de este laudo, con fundamento en las cuales se ha ido descartando, una a una, las pretensiones de la demanda, prácticamente relevaría al Tribunal de un pronunciamiento expreso sobre las excepciones propuestas por la convocada. Con todo, por razones de plenitud y para dar cumplimiento a la norma legal de decidir sobre las excepciones de mérito (art. 96 del CPC), se harán, muy brevemente, algunas consideraciones adicionales.

Evidentemente, por tratarse de un contrato de obra a precio global fijo, con fundamento en lo preceptuado por el artículo 2060 del Código Civil, los incrementos de precio en los materiales, o las agregaciones o modificaciones que se hagan a los planes iniciales, han de ser convenidas por las partes. Si no hay acuerdo, la propia ley prevé el procedimiento que ha de seguirse, pero en todo caso, no cabe proceder unilateralmente, para luego buscar el reajuste deseado o correspondiente. En este sentido, no hubo incumplimiento de las obligaciones a su cargo por parte de la convocada, salvo en el caso de la mayor permanencia en la obra, parcialmente imputable a culpa de la entidad contratante. Estas apreciaciones darían pie para encontrar fundada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de las reclamaciones por concepto de empradización, de la construcción de la Caja donde se instalaría la válvula de altitud en el Tanque la Laguna, de la instalación de los impulsores y la realización del overhaul en la estación de bombeo El Uval (en el que hubo un acuerdo que la parte convocante pretende desconocer), así como por razón del manejo de aguas por infiltraciones en la estación de Piedra Herrada, por la obvia razón, en algunas de las hipótesis mencionadas, de que si no hubo acuerdo, siendo indispensable que lo hubiera, mal podría hablarse de una obligación que se dejó de cumplir; en el caso del Uval, por el contrario, la obligación existía, pero se cumplió conforme a lo convenido, por lo cual cualquier reclamación que exceda lo que se acordó, evidentemente corresponde a una obligación no existente, en todo caso no asumida contractualmente, pues como se dejó explicado en las consideraciones generales expuestas más arriba, el Tribunal no descarta la posibilidad de un enriquecimiento sin justa causa, al menos por lo que dice relación con la pavimentación de la vía de acceso a la estación de bombeo en Piedra Herrada, y con el sobrecosto por implementación de la red, puntos respecto de los cuales no puede pronunciarse de fondo, por considerar que carece de competencia para hacerlo, atendiendo a los términos precisos de la cláusula compromisoria, tal como a su tiempo se expuso. Con todo, para el Tribunal, basta con declarar que no hubo incumplimiento de la convocada, para, por esa sola circunstancia, negar la pretensión primera de la demanda, así como la tercera, la cuarta y cada una de sus subsidiarias.

La excepción de negación plena del derecho acusado es genérica en la forma como fue planteada. Busca, ante todo, oponerse a la revisión judicial del contrato, por no ser esta una competencia del juez, sino exclusiva de las partes. Por este aspecto, guarda directa relación con la excepción que pretende se niegue el desequilibrio o afectación económica del contrato, en razón de la naturaleza de este contrato, que por ser a precio global fijo, traslada todo el riesgo a la parte contratante. El Tribunal ya hizo un detallado análisis de la teoría de la imprevisión en el campo del derecho privado, el cual lo llevó a la conclusión de que no había lugar a aplicarla en el caso concreto puesto a su consideración. Encontró no solo que, conforme al artículo 868 del C. de Co., no cabía aplicarla para reajustar las prestaciones ya cumplidas, sino que tampoco se daba una carga extraordinaria que hiciera excesivamente onerosa la ejecución del contrato al constructor. Tal fue el caso, en particular, de la reclamación por los sobrecostos en que incurrió el contratista en el tanque de Monteblanco y por el incremento en el precio del acero durante los tres primeros meses de 2004. Estas consideraciones, permiten concluir en la no prosperidad de las pretensiones segunda, tercera, cuarta y subsidiarias a esta.

En cuanto a la excepción de culpa de la víctima y de inexistencia del daño, el Tribunal estima que carecen de fundamento por falta de prueba, amén de ser irrelevantes para la solución del conflicto puesto a su consideración.

12. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE.

Con escrito de 25 de noviembre de 2010 (Folio 104 a 130 Cuaderno Principal Nº 2) la apoderada de las convocante objetó por error grave el dictamen rendido dentro del proceso arbitral por el perito ingeniero Héctor Mahecha, con relación a los siguientes temas:

• Obras de control y manejo de aguas por la infiltración que se presentó en la nueva estación de bombeo.

• Empradización de la zona aledaña a la nueva estación de bombeo • Suministro de elementos para efectuar el over haul de la estación de bombeo El Uval

• Caja la Laguna.

• Monteblanco – Demolición protección en concreto.

• Anclaje en concreto – Tanque Monteblanco.

• Implementación del sistema de control y supervisión en toda la red.

• Mayor permanencia en obra.

Para decidir el Tribunal considera pertinente recordar el marco de la objeción por error grave que ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (providencia del 8 de septiembre de 1993) en la siguiente forma:

“... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604). 

También respecto al tema bajo estudio en el laudo de diciembre 18 de 2000 del Tribunal de Arbitramento de Prosantana S.A. Vs. Distrito Capital se dijo:

“El error grave, por consiguiente, no puede hacerse consistir en las apreciaciones, puntos de vista, críticas o inconformidades, que sobre determinados aspectos o respuestas del dictamen tengan las partes, o una de estas, pues cuando el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en varios de sus numerales alude a aquel concepto como presupuesto esencial de la objeción lo hace en el sentido de que las conclusiones del peritazgo hubieren sido esencialmente contrarias a la naturaleza del objeto analizado, a los experimentos que hubieren sido determinantes de las conclusiones de estas, que es lo que verdaderamente constituiría error grave”. 

Encuentra el Tribunal que la objeción presentada por la apoderada de la convocante abraca la gran mayoría de los temas puestos a consideración del perito, invocando para cada uno de ellos uno o varios errores graves.

La objeción por error grave exige que el objetante indique la equivocación en que incurrió el perito, esto es, que precise en qué consistió la falsa apreciación de la realidad hecha por el perito. Qué fue lo que estimó verdadero siendo falso, o qué consideró falso siendo verdadero. Y, además, ha de indicarse en qué consiste su gravedad, esto es, cómo incide en el sentido del dictamen.

Observa el Tribunal que para temas como los de obras de manejo y control de aguas, empradización - Piedra Herrada, válvulas y el over haul - el Uval y la caja de la Laguna; el fundamento de los errores graves que aduce la convocante son opiniones, apreciaciones y deducciones hechas por el perito, lo que lo lleva a concluir que más que errores graves, hay una insatisfacción total de la apoderada con los resultados del dictamen por razones que encuentra eminentemente subjetivas.

Del informe del perito Mahecha frente al dictamen rendido por la perito Myriam Novoa, aprecia el Tribunal que para los temas arriba mencionados nos encontramos frente a criterios personales respecto de los cuales no se puede deducir la existencia de un error grave, sino la oposición de un criterio frente a otro criterio.

Con respecto al punto de obra de control y manejo de aguas, los dos Peritazgos son abiertamente contrarios. Las diferencias se originan en que el primero considera que de acuerdo con el estudio geotécnico la UT debió considerar obras de drenaje y subdrenaje con fundamento en “las características estratigráficas y geotécnicas determinadas para los distintos estratos que conforman el subsuelo y que se relacionan en el numeral 3.1 Estratigrafía del Informe Geotécnico así (...)”.

El segundo Dictamen Pericial, por su parte conceptúa que “se verificaron los resultados al Anexo 2 “Informe de Geotécnico” de marzo del 2004 (informe que obra en el expediente) como parte de los Estudios Básicos de los Diseños, sin encontrar que los mismos indiquen ejecutar obras de subdrenaje y estabilización de la subrasante”.

Sin embargo, observa el Tribunal que cada uno de los peritos llega a sus conclusiones basados en diferentes fundamentos técnicos por lo que se encuentra frente a dos criterios técnicos que mal podría llegar a calificar de errado bien sea el uno o el otro.

Para la objeción en materia de empradización, considera el Tribunal que acusar, de incurrir en error grave a quien, ha opinado que no puede hacer una medición objetiva porque no cuenta con los elementos necesarios para llevarla a cabo, no es, en realidad, endilgarle ninguna equivocación. En este sentido, el dictamen decretado para probar este error grave, no podría demostrar, como en efecto no lo demuestra, que hubo un error de cálculo del perito Mahecha, lo que, lógicamente, conduciría a declarar impróspera la objeción. Con todo, y admitiendo, en gracia de discusión, que hubo en ello un error, lo cierto es que al analizar la respuesta que la perito, ingeniera Novoa, da a la pregunta 2 del cuestionario formulado por la convocante, el Tribunal encuentra que el cálculo del área afectada por la obra está hecho sobre meras suposiciones, lo que inevitablemente conduce a conclusiones subjetivas, respetables ellas, pero carentes de valor probatorio. En efecto tal cálculo sume que se empleó un camión de determinadas características; que se utilizó cierta franja de terreno y no otra; que el ancho de esa franja es de 2,3 metros, adicionada con 2,7 m para maniobras; a lo cual se agrega una asunción de área intervenida del 10%. Nada de ello tiene cuenta con respaldo en la realidad procesal que obra en el expediente. Resumiendo, se tiene, entonces, que no se ha probado el error grave en el primer dictamen, empezando porque no se indicó en qué consistía la equivocación que se le endilgaba ; que esto sería suficiente para negarle valor probatorio al segundo dictamen; y que este, al partir de suposiciones, inevitablemente llega a conclusiones subjetivas, imposibles de aceptar.

En cuanto al tema de El Uval, manifiesta la objetante que incurre el perito en error manifestar que “el contratista al no encontrar la disponibilidad inmediata de tales impulsores (...)”. El perito en memorial de aclaraciones manifiesta que fundamenta tal afirmación en las comunicaciones UT-GG.160-04 y en la CLT-EPH-109-04 mediante las cuales se plantea el tema de cambiar el material del impulsor. Considera el Tribunal que lo anterior es una deducción del perito que de ninguna manera configura un error grave y si así lo fuera, tampoco tendría la característica de determinante para las conclusiones del dictamen.

Con respecto al punto de la Laguna establece el perito que con fundamento en la norma Técnica de Servicio NS-034 se contemplaba implícitamente la construcción de la caja donde se instalaría la válvula de altitud, mientras que en cuanto a los documentos contractuales y precontractuales observa que ninguno de ellos hace mención de la caja. Lo anterior, según la apoderada de la convocante son conclusiones contradictorias que configuran el error grave. No opina lo mismo el Tribunal dado que el que ninguno de los documentos haga mención a la caja, no quiere decir que técnicamente y en el marco de las normas aplicables, no pueda deducirse la necesidad de dicha construcción.

Frente al tema de la implementación del sistema de control, el Tribunal contrasta la opinión expresada por el Primer Perito, Ing. Mahecha según la cual la Convocante sí estaba obligada contractualmente a implementar el sistema de supervisión y control, basándose en lo previsto en las Condiciones y Términos de la Invitación.

Como ya se expresó anteriormente, dicho texto es ambiguo en lo que implantación concierne y en todo caso, no es competencia de un Perito pronunciarse sobre la interpretación que corresponde privativamente al Tribunal.

El Peritazgo no conceptúa sobre aspectos exclusivamente técnicos como si es posible proponer una modificación a un determinado software para el automatismo y, por separado incluso un tercero, ponerlo en funcionamiento, vale decir, implementarlo.

Es cierto que de manera expresa no se le pidió que se pronunciara sobre ese punto en particular, como sí se hizo a petición de La Convocada, a la segunda Perito, Ing. Novoa y por cierto respondió que sí es técnicamente factible tal separación de actividades.

No obstante, la objeción planteada por La Convocante no sustentó su solicitud de tacha por error grave en la falta de competencia del Perito para interpretar una cláusula contractual, ni en no haber emitido conceptos que sí eran de su resorte en el campo técnico. Por lo demás, los argumentos esgrimidos por La Convocada para que se desestime la objeción con respecto a este asunto tampoco los ve pertinentes el Tribunal.

Pasando ahora al tema de la demolición de la protección en concreto y del anclaje en concreto en Monteblanco, considera el Tribunal que las afirmaciones que hace el Ing. Mahecha no se tratan esta vez de opiniones personales sino de observaciones a realidades tales como planos o características de una tubería o zona específica.

Es por lo tanto que al analizar el dictamen de la Ing. Novoa el Tribunal frente al del Ing. Mahecha, encuentra una serie de inconsistencia tales como: El Ing. Mahecha establece que con respecto al Plano Tanque Monteblanco / Cámara de válvulas y estación de bombeo / Instalaciones hidromecánicas que obra en el expediente, manifiesta el perito Mahecha que “no muestra anclajes en concreto y/o recubrimientos y /o protección de la tubería que pudieran haberse construido para garantizar la estabilidad de la tubería y/o de los accesorios (...).

Por su parte, la perito Myriam Novoa establece que “no” aparece indicada la protección del tubo que fue demolida, como sí aparece indicado en otro tramo como encofrado en concreto (subraya el Tribunal).

Por otra parte, el perito Ing. Mahecha fundamenta la previsibilidad de encontrar la tubería revestida en concreto, en la Norma Técnica de Servicio Nº 060 la cual trae como supuestos el cambio de dirección (vertical, horizontal o compuesto); el cambio de diámetro (reducciones) y las extremidades (tapones) De conformidad con el dictamen rendido por la perito Novoa ninguno de estos tres presupuestos se presenta en la tubería en cuestión. Establece la perito lo siguiente: “Una vez visitada la zona y observando el Plano mencionado en la pregunta 3 como se solicita, la tubería lleva un desarrollo recto en ese punto (donde se construyó la caja Nº 1), por lo tanto “no” se tipifica ninguno de los eventos que contempla la norma NS 060, que se mencionan en la pregunta”.

Si bien en la solicitud de aclaraciones la convocante le pide al Ing. Mahecha que señale cuál de los tres elementos de la norma en mención se tipifica en el sitio en que se construyó la caja este no responde a la pregunta formulada.

Las afirmaciones hechas por el Ing. Mahecha en este punto específico llevan al Tribunal a concluir que el dictamen no es preciso, es deficiente en su argumentación y contiene errores en la aplicación de ciertas normas técnicas.

Sin embargo, considera el Tribunal que lo anterior no reviste el carácter de error grave, toda vez que de acuerdo con lo argumentado a lo largo de este laudo; estos puntos concretos no van a tener relevancia ni incidencia en la decisión final.

Es importante tener en cuenta que para que pueda considerarse como grave el error contenido en un dictamen pericial de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 238 del C. de P.C. este debe haber sido “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

De la relación de objeciones establecidas en la solicitud presentada por la parte convocante, frente a la norma citada, el Tribunal considera que ninguna de ellas tiene la suficiente entidad para deducir que comporte un error grave como se exige en la norma procesal.

Por las razones antes expuestas el Tribunal declarará imprósperas las objeciones por error grave formuladas al dictamen pericial rendido por el ingeniero Héctor Manuel Mahecha.

13. CONCLUSIÓN.

Por todo lo anterior, concluye el Tribunal lo siguiente: Se niega la Pretensión Primera Principal toda vez que no se probó en el proceso el incumplimiento de la Convocada.

Se niega la Pretensión Segunda Principal dado que la teoría de la imprevisión opera exclusivamente hacia futuro. En cuanto la Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera Principal y/o Segunda Principal el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre ella.

Las demás pretensiones tampoco están llamadas a prosperar, como consecuencia del rechazo de las Pretensiones arriba mencionadas.

En cuanto a las excepciones; el Tribunal niega las de caducidad, culpa de la víctima e inexistencia probada por daño, de acuerdo con lo argumentado en esta providencia. Por su parte prosperan las excepciones de inexistencia de la obligación y la de negación plena del derecho acusado según lo expuesto anteriormente.

14. COSTAS.

El Tribunal, con fundamento en lo previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del C. de P.C. proferirá condena en costas. En consideración a que las pretensiones de la demanda no prosperaron, habrá de condenar a la parte convocante al pago del 100% de lo que efectivamente pagó la convocada en el proceso incluidas las agencias en derecho, lo cual se liquida así:

50% honorarios de los 3 Árbitros
$ 9.150.000
50% IVA de Árbitros (16%)
$ 1.464.000
50% de honorarios de la Secretaria
$ 1.525.000
50% IVA de la Secretaria (16%)
$ 244.000
50% de gastos de Administración de la Cámara de Comercio
$ 1.525.000
50% IVA de la Cámara de Comercio (16%)
$ 244.000
50% Otros gastos
$ 300.000
10% de honorarios perito ingeniero Mahecha
$ 1.500.000
10% IVA de perito
$ 240.000
50% de honorarios perito contador
$ 3.000.000
50% IVA de perito contador
$ 480.000
Subtotal
$ 19.672.000

En cuanto agencias en derecho, el Tribunal las fija en una suma igual al estipendio de un árbitro, esto es SEIS MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 6.100.000.oo).

En consecuencia el valor total de las costas que deberá pagar la parte convocante a la convocada a la ejecutoria de esta providencia es de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($.25.772.000.oo).

C. PARTE RESOLUTIVA

Por las razones expuestas en las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en Derecho las controversias suscitadas entre INGELAS LTDA. y CONSTRUCCIONES CF LTDA. por una parte y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILÑLADO DE BOGOTÁ - EAAB por la otra, por autoridad de la ley y habilitación de las partes,

RESUELVE:

PRIMERO: Desestimar por falta de fundamento la objeción que por error grave en contra del dictamen pericial elaborado por el ingeniero HECTOR MANUEL MAHECHA, formuló la parte convocante.

SEGUNDO: Negar todas las Pretensiones Principales y sus Subsidiarias con excepción a la Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera Principal y/o Segunda y a la Tercera Principal de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: Con respecto a las Pretensiones Subsidiarias a la Pretensión Primera Principal y/o Segunda y Tercera Principal, el Tribunal se abstiene de pronunciarse por carecer de competencia, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada denominadas inexistencia de la obligación, negación plena del derecho acusado y no desequilibrio o afectación de la economía del contrato por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

QUINTO: Negar las excepciones de caducidad, culpa de la víctima e inexistencia probada por daño por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEXTO: Condenar a la parte convocante a pagar a la parte convocada por concepto de costas del proceso la suma de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($.25.772.000.oo) según el cálculo efectuado en la parte motiva de este laudo.

SÉPTIMO: Disponer la entrega de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

OCTAVO: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

NOVENO: Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia quedó notificada en audiencia.

Pedro Jose Bautista Moller, árbitro—Felipe Navia Arroyo, árbitro—Luis Ignacio Betancur Escobar, árbitro. 

Laura Barrios Morales, secretaria. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto y mayor consideración hacia mis colegas, expreso en estas líneas las razones por las cuales discrepo de la decisión mayoritaria, no porque tenga reservas sobre la solución de fondo, sino porque en opinión del Suscrito, de conformidad con las normas legales vigentes sobre el tema de la caducidad y la interpretación efectuada en casos similares al que hoy se resuelve, por el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo durante los últimos años, la acción contractual ejercida por la convocante se encontraba caducada cuando se interpuso.

La ley 142 de 1994 y las modificaciones introducidas

Punto fundamental para dilucidar el tema de la caducidad de la acción, es el análisis de las normas que rigen los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y en ese orden de ideas es conveniente empezar por analizar la ley 142 de 1994, cuyo artículo 31 dispuso que los contratos se “regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa”.

El inciso final del citado artículo 31 de la ley 142 dispuso que Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (Negrillas ajenas al texto).

Como se verá más adelante, esta norma fue modificada por el artículo 3º de la ley 689 de 2001. Sin embargo, para los efectos del análisis preliminar, es conveniente examinar aisladamente el texto original del artículo 31 ib. en tanto estableció que los actos mediante los cuales se ejercieran las facultades correspondientes a las

cláusulas excepcionales previstas en los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, estarían sometidos al estatuto de contratación pública y al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

En estricto sentido, la competencia de la jurisdicción contenciosa se predicó exclusivamente de los actos administrativos mediante los cuales se ejercieran las facultades incorporadas en las cláusulas excepcionales, y habría que agregar, cuando su inserción fuese forzosa; así reza la norma. No extendió el control de esa jurisdicción a los contratos que incluyeran las cláusulas excepcionales, y bien podría decirse entonces que tratándose de diferencias sin relación con el ejercicio de tales cláusulas, los contratos correspondientes no estaban sujetos al control de la jurisdicción especial.

El artículo 3º de la Ley 689 de 2001

En el año 2001, el artículo 3º de la ley 689 modificó el artículo 31 de la ley 142, extendiendo la competencia de la jurisdicción contenciosa a los contratos de servicios públicos domiciliaros que incluyeran cláusulas exorbitantes. Antes, recordemos, solo estaban sometidos a dicha jurisdicción los actos mediantes los cuales se ejercitaban las facultades correspondientes a las cláusulas excepcionales.

En lo que nos interesa, la norma textualmente expresó que cuando “la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (Negrillas ajenas al texto).

Así que antes de la reforma, solo estaban sometidos al control de la jurisdicción contenciosa los actos mediante los cuales se ejercitaran las facultades previstas en las cláusulas excepcionales. Después de la reforma, además de dichos actos, los contratos que tuvieran cláusulas excepcionales estaban sometidos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, sin importar si las diferencias tenía o no relación con el ejercicio de las referidas cláusulas.

Parecería obvio entonces manifestar que los demás contratos, o sea, los que no tuvieran cláusulas excepcionales, no estaban sometidos al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, sino a la jurisdicción ordinaria (Jueces Civiles).

Pero a veces, con más frecuencia de lo que la razón y la seguridad jurídica reclaman, lo que parece incuestionable, al efectuarse el repaso surge nítidamente sombrío.

En efecto, a raíz de la referida modificación del artículo 31 de la ley 142 por el 3º de la ley 689 de 2001, un sector del mundo jurídico entendió que la jurisdicción contenciosa conocía de las diferencias que se presentasen en los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, exclusivamente cuando incluyeran cláusulas exorbitantes. Se partía de la base de que la 446 de 1998 había sido modificada tácitamente. No obstante otros pensaban lo contrario.

El auto de Diciembre 13 de 2007

Sobre la oscuridad del horizonte en el punto del competente para conocer de las diferencias surgidas en desarrollo de los contratos de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, resulta de inigualable valor la narración efectuada por el propio Consejo de Estado, en providencia de Diciembre 13 de 2007, expediente 34293, oportunidad en la que dijo:

En este sentido se presentó una larga controversia relacionada con ciertas actividades de las entidades públicas en torno a establecer si las mismas suponían el ejercicio de función administrativa y por ende estaban sometidas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o quedaban por fuera del mismo. Así sucedió con el tema de la prestación de servicios públicos domiciliarios y otros servicios públicos como el de la educación. En este tema cabe recordar que en la providencia del 17 de febrero de 2005, proferida en un proceso radicado al Nº 27673 la Sala concluyó que la prestación de los servicios públicos no correspondía al ejercicio de función administrativa y por lo tanto el juzgamiento de las controversias que se presentaran en ejercicio de esta actividad correspondía a la justicia ordinaria, excepción hecha de las controversias surgidas de los contratos en los cuales se hubieran pactado cláusulas excepcionales, en las que por virtud de lo dispuesto, primero en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y luego, en el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, debían ser juzgados por esta jurisdicción. 

Sin embargo, recordemos que desde el año 2002, el Consejo de Estado ya había determinado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era la competente para resolver las controversias de las empresas estatales prestadoras de servicios públicos, así los contratos respectivos estuviesen sometidos al derecho privado. En efecto, en sentencia de 2002, expresó lo siguiente:

“En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom, cabe señalar que la sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto "solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral." De este modo, son contratos estatales "todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales", y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción”(31) (Negrillas ajenas al texto).

Retomando el análisis de la providencia de Diciembre 13 de 2007, resulta oportuno reproducir lo que expresó sobre los conflictos de jurisdicción y la necesidad de proveer seguridad jurídica al ciudadano, invocados como fundamentos de la ley 1107 de 2006. Dijo así el H. Consejo de Estado:

Ahora bien, con la finalidad de superar los conflictos de jurisdicción y proveer de mayor seguridad jurídica al administrado de justicia, el legislador expidió la Ley 1.107 de 2006 ya mencionada “por la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998” y estableció como objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo...” (Negrillas ajenas al texto).

La confusión era evidente.

La Ley 446 de 1998

En el año 1998, es decir, después de expedida la ley 142/94 y antes de existir la ley 689/01, se expidió la ley 446, cuyo artículo 40 modificó el artículo 132 del C.C.A., previendo el nuevo numeral 5º que los Tribunales Administrativos conocerían en primera instancia de los asuntos referentes a los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad estuviere vinculada directamente con la prestación del servicio. El artículo 42 de dicha ley asignó a los jueces administrativos la competencia para conocer en primera instancia los asuntos relacionados con los referidos contratos, cuando la cuantía no excediera los 500 salarios mínimos legales mensuales.

El citado artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que modificó el 132, dispuso:

“El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:  

“Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 

“... 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales” (Negrillas ajenas al texto).

Por su parte, el artículo 134B, numeral 5, adicionado por el 40 de la ley 446 de 1998, dijo que los jueces administrativos conocerían en primera instancia:

“... 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales” (Negrillas ajenas al texto)

Pero la norma no entró a regir de manera inmediata por cuanto el parágrafo del artículo 164 condicionó la vigencia de los artículos transcritos a la entrada en servicio de los juzgados administrativos. Dicha competencia entró a regir finalmente en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º de la ley 954 de 2005, que redistribuyó las competencias entre el Consejo de Estado y Tribunales mientras entraban a funcionar los juzgados administrativos, ley que tuvo vigencia a partir del 28 de Abril de 2005.

Entonces tenemos que a partir de la precitada fecha, por mandato expreso de la ley, la jurisdicción contenciosa era la competente para conocer de las diferencias que se presentasen en el desarrollo de los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre que su finalidad estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio.

El auto de Julio 18 de 2007

Mediante providencia de Julio 18 de 2007, el Consejo de Estado tuvo oportunidad de confrontar el texto de la ley 689 de 2001 con la modificación introducida por la ley 446 de 1998 en el tema de la competencia prevista en los artículos 132-5 y 134b-5 del C.C.A., concluyendo que no había modificado la ley 446 de 1998. Dijo en el referido auto:

Por otra parte considera la Sala que la Ley 689 de 2001 no modificó los artículos 132-5 y 134b-5 del Código Contencioso Administrativo, a su vez modificados por la Ley 446 de 1998, por cuanto la Ley 689 de 2001 fue expedida con el propósito de modificar expresamente algunas normas de la Ley 142 de 1994 y no modificó ni de manera expresa, ni tácitamente la Ley 446 de 1998 en el tema de atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio. 

La Ley 446 de 1998 fue clara al referirse al tema del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para atribuirle tal competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la finalidad del contrato esté vinculada directamente a la prestación del servicio, mientras que la Ley 689 de 2001, como ya se anotó, fue escasa al referirse al tema dado que solo aludió a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los actos a través de los cuales se haga uso de las cláusulas excepcionales incluidas forzosamente en esos contratos. 

Es decir, la Ley 689 tuvo un ámbito mucho más restringido en el tema de atribución de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa que el de la Ley 446 de 1998, que de manera amplia le atribuyó competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad sea la prestación del servicio. 

El texto de la Ley 689 no sugiere una modificación de aquel correspondiente al artículo 40 de la Ley 446 de 1998, por cuanto no regulan el mismo tema, dado que la última ley en el tiempo apenas se refiere a una categoría especial de contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aquellos en los que forzosamente se incluyen cláusulas exorbitantes, mientras que la Ley 446 de 1998 se refiere a una categoría mucho más amplia: todos los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio(32).

Aclaró así la jurisprudencia que el artículo 40 de la ley 446 de 1998 no fue modificado por el artículo 3º de la ley 689 de 2001.

La ley 1107 de 2006

Posteriormente se expidió la ley 1107 de 2006, mediante la cual se modificó el artículo 82 del C.C.A., simplificando la determinación de la competencia de la jurisdicción contenciosa, pues en adelante las diferencias que surjan cuando una de las partes sea una entidad estatal corresponde dirimirlas a dicha jurisdicción.

En el auto de diciembre 13 de 2007, expediente 34293, explicó el Consejo de Estado el alcance de la modificación producida en el C.C.A., en los siguientes términos:

La principal modificación introducida por esta ley al artículo 82 del C.C.A., tiene que ver con el hecho de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya no juzga las controversias o litigios administrativos, sino que ahora le compete juzgar los conflictos que se originen en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta cuando tengan un capital donde el aporte estatal sea superior al 50% y en la actividad de las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado (Negrillas ajenas al texto).

La mencionada modificación, dejó en claro que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias y litigios donde sean parte las entidades públicas, razón por la cual el criterio aplicable para determinar su competencia dejó ser el material para darle paso a uno orgánico, es decir, no será relevante determinar si el ente del cual proviene la actividad que dio lugar al litigio o a la controversia cuyo juzgamiento se pretende, ejerce o no función administrativa, sino que bastará con establecer la naturaleza de la entidad pública quien realizó la actividad que dio origen al litigio(33) (Negrillas ajenas al texto). 

Y en el tema particular de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la interpretación de la modificación introducida por la ley 1107 de 2006, es que el competente para conocer de las diferencias que se presenten es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto se concluye que por vía de la derogatoria general o tácita, modificó parcialmente el C.C.A., en particular lo relacionado con la asignación de competencias dispuesta en los artículos 132-5 y 134B-5, conclusión que aparece en el referido auto de Julio 18 de 2007, como se examinará más adelante.

La lectura de los referidos artículos 132, numeral 5º y 134B, numeral 5º del C.C.A., correspondientes a la reforma introducida por la ley 446 de 1998 al Código Contencioso, conduce a señalar que bajo su vigencia, la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo era la competente para conocer de las diferencias que se presentaran en los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, privadas o estatales, en cuanto la finalidad de los mismos estuviere vinculada directamente con el servicio.

Con la reforma introducida por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006 al artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, es evidente que se le adscribió el juzgamiento de las “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas” y de las personas privadas que ejerzan funciones reservadas a los diversos órganos del Estado, eliminándose la calificación antigua de conflictos administrativos, con lo cual quedó reducido el proceso de delimitación de la competencia a establecer si una de las partes del conflicto era una entidad pública, incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%. Ya no hace falta desentrañar si se trata de un conflicto administrativo para identificar el juez competente para conocer del mismo. Pero aquí es necesario observar que los artículos 132-5 y 134B-5 asignaban de manera expresa el conocimiento de las diferencias que se presentaren con entidades prestadoras de servicios domiciliarios, sin importar que se tratara de entidades públicas o privadas, con la sola condición de que la finalidad de los respectivos contratos estuviera vinculada directamente con el servicio. Lo que hizo la ley 1107 de 2006 fue eliminar la competencia de la Jurisdicción Contenciosa para conocer de las controversias de entidades privadas que tuvieran el carácter de ESP y simultáneamente, al derogar lo concerniente a la vinculación directa con el servicio, amplió el conocimiento de la jurisdicción contenciosa a todas las controversias de las ESP públicas, sin exigir que la finalidad del contrato estuviese vinculada directamente al el servicio.

En el mencionado auto de dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), expediente 29.745, el Consejo de Estado se ocupó del tema en los siguientes términos:

1.3. La modificación del artículo 82 del C.C.A. y el nuevo servicio público Importa destacar que cuando el artículo 82 del C.C.A., tal y como quedó después de la modificación introducida por la ley 1107, dispone que la jurisdicción conoce de las controversias y litigios “de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” no involucra a los prestadores de servicios públicos no estatales, en tanto que si bien los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 365 Superior, el mismo precepto indica que la función estatal estriba en “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (servicio universal) y asegurar no significa prestar. Es por ello que luego de advertir que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, el artículo 365 Constitucional establece que en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, o lo que es igual, según la Constitución estas últimas son las funciones propias de los órganos del Estado, en tanto facetas de la función de policía administrativa, que el Estado “mantiene” o se “reserva”, como ámbito de lo no “privatizable”. 

Concluyendo finalmente:

Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida. 

Ahora bien, el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. asignaba a esta jurisdicción el juzgamiento de los contratos de todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin atender a la naturaleza jurídica de la entidad y siempre y cuando la finalidad del contrato estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio, pero luego de la modificación del artículo 82 ibídem, este precepto debe interpretarse bajo la óptica del criterio orgánico, como criterio rector de las competencias de la justicia administrativa y por lo mismo, el precepto está referido solo a las entidades estatales prestadoras de servicios públicos. 

En efecto, el parágrafo del precepto que se comenta es claro en señalar: “Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (Negrillas ajenas al texto).

Rematando más adelante con lo siguiente:

En tal virtud y siguiendo el criterio sentado por la Sala, se impone concluir que el numeral 5º del artículo 132 y el numeral 5º del artículo 134 B fueron derogados por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006.  

En adelante la jurisdicción administrativa conocerá de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al criterio material o funcional que se quiso justamente superar.

En otros términos, el nuevo marco legal asigna a la jurisdicción en lo contencioso administrativo conocer de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin que ahora se atienda a que su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, pero siempre y cuando el prestador sea una entidad estatal La controversia sometida al conocimiento del Tribunal.

De conformidad con la demanda, se solicita el pronunciamiento del Tribunal sobre unas diferencias presentadas en torno a un contrato en el que uno de los extremos contractuales es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., empresa industrial y comercial del Distrito, de donde se infiere que el contrato es estatal y, por lo tanto, los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo los competentes para resolver el litigio. Conoce el Tribunal de arbitramento del litigio en virtud de la cláusula compromisoria.

La convocatoria arbitral se presentó el 19 de Diciembre 19 de 2008, y de conformidad con el recuento que antecede, es claro que para esa fecha la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tenía asignada la competencia para resolver las diferencias derivadas de los contratos estatales, incluidos los de las prestadoras de servicios domiciliarios.

Según se ha visto, inclusive desde Junio 6 de 2002, Expediente 20634, el Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos, había dicho que las diferencias surgidas de los contratos de servicios públicos a cargo de una entidad estatal, estaban regidos por las normas procesales del derecho administrativo, fundamento para concluir que la caducidad de la acción prevista en el artículo 136 del C.C.A., era un imperativo legal. Se dijo en esa oportunidad que las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral”. De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo...(34) (Negrillas ajenas al texto).

Al verificar la fecha de la presentación de la convocatoria arbitral, que fue el 19 de Diciembre de 2008, y la fecha de liquidación del contrato, que se realizó el 3 de Diciembre de 2004, tendríamos que la acción, conforme lo dispone el artículo 136 del C.C.A, ha debido intentarse como fecha máxima el 3 de Diciembre de 2006, circunstancia que determina el presente pronunciamiento de caducidad de la acción.

Sin embargo, para abundar en razones, haremos el examen del tema desde la hipótesis de la inexistencia de la jurisprudencia citada en oportunidad anterior, que desde el año 2002 proclamó la competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de las diferencias derivadas de contratos de entidades estatales prestadores de servicios públicos domiciliarios, en cuyo caso hemos de situarnos en el día 28 de Abril de 2005, fecha en que entró a regir la asignación expresa de competencia a la Jurisdicción Contenciosa, dispuesta por la ley 446 de 1998, en relación con los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, públicas o privadas, con la sola condición de que la finalidad del contrato estuviese directamente vinculado con el servicio. En esta suposición, la contabilización de los 2 años de la caducidad de la acción prevista en el artículo 136 del C.C.A., habría que hacerse a partir del 28 de Abril de 2005, en la medida en que entraría a jugar papel el numeral 1º del artículo 38 de la ley 153 de 1887, que dispone que las normas vigentes al tiempo de celebración del contrato se consideran incorporadas al mismo, con excepción de “las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”. Esta excepción del artículo 38 debe armonizarse con el 40 ib., según el cual las normas sobre sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores, desde el momento que deban empezar a regir..., lo cual en la hipótesis planteada, permite expresar que como desde el 28 de Abril de 2005 estaba vigente la competencia inequívoca de la Jurisdicción Contenciosa para resolver las diferencias derivadas de contratos a cargo de las empresas prestadoras de servicios domiciliarios, la convocatoria arbitral ha debido presentarse con apego a lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. sobre caducidad, es decir, 2 años contados a partir del 28 de Abril de 2005, o sea, el 28 de Abril de 2007. Y como la convocatoria se presentó el 19 de Diciembre de 2008, forzoso es concluir que bajo esta óptica también la acción estaba caducada.

No se extiende el Suscrito en la explicación de la complementación o armónica que hay entre los artículos 38 y 40 de la ley 153 de 1887, sobre vigencia de la ley en el tiempo, porque el tema se encuentra adecuadamente tratado y esclarecido desde Agosto 30 del año 2006, oportunidad en la que el Consejo de Estado se ocupó del mismo, así:

De acuerdo con lo expuesto, en cuanto las normas que regulan los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción deben tenerse como normas de carácter procesal, a juicio de la Sala la disposición que ha de aplicarse para eventos como el que ahora se examina no puede ser otra que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887,... De lo anterior concluye la Sala que en los casos en que se configure el tránsito de legislación respecto de la regulación de términos de caducidad, salvo disposición legal expresa en sentido contrario, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 el cual consagra y ordena, como regla general, la aplicación inmediata de las disposiciones de orden procesal, por manera que en esas materias, aun tratándose de procesos en curso, las actuaciones correspondientes deberán regirse por la ley nueva con excepción de dos hipótesis fácticas diferentes entre sí, respecto de las cuales la misma ley determina la aplicación de las normas anteriores, esto es: i) los términos que ya hubieren empezado a correr, y ii) las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas. No sobra destacar que la primera eventualidad, contemplada en dicha excepción, se refiere de manera genérica y sin distinciones de ninguna especie, a todos los términos contemplados o establecidos en normas procesales en cuanto los mismos hubieren empezado a correr bajo el imperio de la ley anterior, sin importar si los mismos se surten dentro de procesos ya iniciados o por fuera de ellos. La segunda hipótesis fáctica de esa excepción, en cuya virtud las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al momento de dar inicio a las mismas, de manera necesaria y obvia supone la existencia previa de tales actuaciones o diligencias... A lo anterior debe añadirse que la regla comentada -relativa a la aplicación inmediata de las disposiciones procesales-, contenida en el aludido artículo 40 de la Ley 153 de 1887, también debe observarse cuando se trata de reclamar en juicio los derechos emanados de un contrato, como quiera que así lo dispone —en igual sentido—, el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, al consagrar una de las excepciones a la regla general según la cual "en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración", por manera que tales reclamaciones deberán regirse, entonces, por las leyes nuevas. De la misma manera se impone precisar que la interpretación de los referidos artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887 debe realizarse de manera armónica y sistemática, no solo porque ese es deber del intérprete, para efectos de dotar de sentido y de eficacia a las normas legales y porque ambas disposiciones forman parte de un mismo cuerpo normativo, sino porque así lo indica el contenido material de dichas disposiciones, las cuales, lejos de ser contradictorias u opuestas entre sí, en verdad son coincidentes como quiera que el numeral 1º del citado artículo 38 —como ya se indicó—, ordena la aplicación inmediata de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio (leyes procesales) los derechos que resultaren del contrato, cuestión que por igual y en sentido idéntico regula el mencionado artículo 40. Es por ello que las excepciones que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 consagra en relación con su regla general (aplicación inmediata de las normas procesales), excepciones referidas a i) los términos que hubieren empezado a correr y a ii) las actuaciones y diligencias ya iniciadas, naturalmente también deben aplicarse cuando se trata del tránsito de regulaciones procesales relacionadas con el modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, puesto que en esa específica materia las normas en estudio resultan perfectamente complementarias. El hecho de que el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 no hubiere incluido la referencia específica a los aspectos relacionados con i) los términos que hubieren empezado a correr y ii) las actuaciones y diligencias ya iniciadas, se explica con facilidad en cuanto resulta perfectamente claro que el propósito general del artículo 38 está encaminado a regular una materia muy precisa, cual es la aplicación de las normas sustanciales en materia contractual ante el tránsito de legislación y solo por excepción se ocupó de los asuntos procesales respectivos, mientras que, por el contrario, el propósito general del artículo 40 sí es, precisamente, el de ocuparse de señalar las reglas aplicables en asuntos procesales en caso de conflicto de leyes en el tiempo. Esa falta de referencia del numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 a los aspectos aludidos, contemplados de manera diáfana en la parte final del artículo 40 de la misma Ley, norma esta que —como ya se indicó—, resulta perfectamente complementaria de aquella, no pasa de ser un asunto eminentemente gramatical, sin entidad ni fuerza suficiente como para tratar de sostener, a partir de ello, que las normas en mención serían disposiciones diferentes por completo entre sí, incompatibles, imposibles de armonizar y supuestamente contentivas de reglas excluyentes(35).

Si bien es cierto, este fallo tuvo un salvamento y una aclaración, decisiones posteriores han confirmado la validez de la tesis expuesta en dicha ocasión. En conclusión, es claro que cualquiera fuese la interpretación que se hiciere, para el 19 de Diciembre de 2008, fecha en que se presentó la convocatoria arbitral, la acción contractual estaba caducada. En cuanto a la actio in rem verso, no se hace en este salvamento pronunciamiento alguno porque, como lo señala la decisión mayoritaria, el Tribunal, en virtud de lo dispuesto en la cláusula compromisoria, carece de competencia para conocer de hechos u omisiones ajenos al contrato.

Atentamente

PEDRO JOSÉ BAUTISTA MOLLER