Laudo Arbitral

Ingeniería Perfiles y Figurados Ltda. Inperfig Ltda.

v.

Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda.

Noviembre 4 de 2003

Audiencia de Fallo

ACTA Nº 17

En Bogotá, D.C., a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil tres (2003), siendo las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), se reunió el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Ingeniería Perfiles y Figurados Ltda. Inperfig Ltda. y Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., contando con la presencia de los doctores Rafael Gómez Rodríguez quien preside, Aurelio Tobón Mejía y Alfonso Cabrales Contreras, en su calidad de árbitros y la doctora Catalina Ochoa Lievano en su calidad de secretaria.

Asistieron Luis Francisco Blanco Melo, representante legal de la sociedad convocante, junto con su apoderada Nirsa Morales Galeano y Adriana Silva Ordóñez apoderada de la convocada.

Asistió también la doctora Doris Garzón Garzón Procuradora Judicial Civil delegada para el caso.

El presidente abrió la audiencia, y ordenó a la secretaria dar lectura a las consideraciones más relevantes del laudo arbitral y a su parte resolutiva. El laudo que pone fin a la controversia se pronuncia en derecho y es acordado por unanimidad por los árbitros.

Laudo Arbitral

Ingeniería Perfiles y Figurados Ltda. – Inperfig Ltda. contra Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda.

Bogotá, cuatro (4) de noviembre de dos mil tres (2003)

CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes del trámite arbitral

1. El día 15 de marzo de 2001 las sociedades Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. e Ingeniería Perfiles y Figurados Ltda. - Inperfig Ltda. celebraron el Contrato Civil de Obra 001 – maquila de acero, mediante el cual la sociedad Inperfig Ltda. se comprometía a figurar el acero que le remitiera la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. bajo ciertas especificaciones; a cambio de una remuneración.

2. En dicho contrato celebrado por las partes, se consagró entre otras, la siguiente cláusula compromisoria:

“Décima tercera. Cláusula compromisoria. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, su ejecución y liquidación, se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha cámara. El tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998 o estatuto orgánico de los sistemas alternos de solución de conflictos y demás normas concordantes, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres árbitros. b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles. c) El tribunal decidirá en derecho. d) El tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles”.

3. El día 13 de febrero de 2003, la sociedad Inperfig Ltda., por medio de su apoderada, presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de dirimir el conflicto suscitado con Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., respecto de los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato Civil de Obra 001- maquila de acero celebrado entre dichas sociedades.

CAPÍTULO SEGUNDO

El proceso

1. Demanda

1.1. Síntesis de los hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda son, en síntesis, los siguientes:

Mediante laudo arbitral del 26 de noviembre de 2002, el tribunal de arbitramento de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. contra Inperfig Ltda. declaró probada la excepción de “Incumplimiento del contrato por parte de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda.” respecto del contrato civil de obra Nº 001 maquila de acero, suscrito entre dichas sociedades. Dicho laudo no se pronuncia sobre los perjuicios derivados del declarado incumplimiento del contrato, en tanto que Inperfig Ltda. no instauró demanda de reconvención.

“Resta por ejecutarse, el respectivo trámite arbitral sobre los perjuicios patrimoniales derivados del fallado incumplimiento al contrato...”, tema que deberá resolverse a través de un proceso arbitral, toda vez que las partes pactaron cláusula compromisoria dentro del mencionado contrato.

El incumplimiento del contrato por parte de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. generó daños y perjuicios a Inperfig Ltda., derivados del lucro cesante y del daño emergente, al haberse dado fin al mismo. Mediante el contrato civil de obra Nº 001 maquila de acero la convocada se obligó a contratar la figuración de acero por un tiempo mínimo de dos años prorrogable.

La sociedad Inperfig Ltda. debió mantenerse funcionando hasta tanto se obtuviese un pronunciamiento legal frente a la terminación sin justa causa del contrato de civil de obra Nº 001 maquila de acero y especialmente por el compromiso asumido de responder física, financiera y operativamente por los activos fijos e inventario de productos recibidos, lo cual le causó gastos de funcionamiento adicionales.

La sociedad Inperfig Ltda. tuvo que realizar el trabajo adicional de enderezado, por lo cual a la fecha, se le adeuda la factura Nº 0029 de junio 15 de 2001 por tal concepto.

El pronunciamiento sobre las consecuencias del incumplimiento del contrato civil de obra Nº 001 maquila de acero, declarado por tribunal de arbitramento, se convierte en el objeto de la litis diferente al dirimido en tal oportunidad, por lo que no existe cosa juzgada y habrá de ser resuelto por un nuevo tribunal de arbitramento.

1.2. Pretensiones

Las pretensiones, de conformidad con la demanda principal, son las siguientes:

1.2.1. Que se condene a la sociedad convocada Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., al pago de los perjuicios patrimoniales causados por el lucro cesante y daño emergente y derivados del fallado incumplimiento al contrato civil de obra Nº 001 maquila de Acro, por la suma de ciento sesenta y nueve millones novecientos treinta y seis mil ochocientos cincuenta y dos pesos m/cte, ($ 169’936.852) a favor de la convocante Ingeniería Perfiles y Figurados Limitada – Inperfig Ltda., en valor indexado hasta la fecha de su pago.

1.2.2. Que se condene a la sociedad convocada Distribuidora Acerías Paz del Río a pagar la suma de siete millones setecientos cincuenta y cinco mil pesos m/cte ($ 7’755.000), como indemnización por perjuicios causados por concepto de gastos de funcionamiento de Inperfig Ltda., la cual tuvo que mantenerse forzadamente activa y vigente, después de la terminación de contrato sin justa causa y en pro de salvaguardar los activos fijos y el inventario de producto que le habían sido depositados en contrato 001 maquila de acero, desde fecha 19 de junio de 2001, fecha en que se le terminó el contrato de obra unilateralmente por la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., hasta el 26 de noviembre de 2002 fecha en que se le falló el incumplimiento al Contrato Nº 001 maquila de acero.

1.2.3. Que se condene a la sociedad convocada Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., al pago de la suma de quince millones de pesos m/cte. ($ 15’.000.000), valor de la cláusula penal, pactada en la cláusula doce del Contrato Nº 001, maquila de acero; cláusula en la que se pactó devengar intereses comerciales de mora a partir del día siguiente de ejecutoriado el laudo que la pronuncie.

1.2.4. Que se condene a la sociedad convocada Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., al pago de la suma de dos millones sesenta y cuatro mil quinientos setenta y siete pesos m/cte ($ 2’164.577) por valor de la factura Nº 0029 de fecha junio 15 de 2001 y adeudada desde esa fecha a la sociedad Inperfig Ltda. El concepto de la factura Nº 0029 es por valor de $ 1.866.015, más 16% de IVA, cuya descripción es “Por trabajo adicional de enderezado de material de diámetro ¼ y 3/8 de pulgada, que no estaba contemplado en contrato Nº 001, maquila de acero, y que hasta la fecha la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., no ha cancelado, más los intereses de mora que genere dicha factura, hasta la fecha en que se reciba efectivamente su pago.

1.2.5. Que se condene a la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., al pago de los gastos de constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento y las costas generales del proceso.

2. Contestación de la demanda

2.1. Respecto de los hechos

El apoderado de la convocada, al contestar la demanda fundamentalmente expresa que varios de los hechos enumerados en la demanda no constituyen hechos; así mismo niega otros y admitió uno como parcialmente cierto.

2.2. Respecto a las pretensiones

En forma categórica, el apoderado de la parte convocada las rechaza todas y cada una de ellas.

2.3. Excepciones

Con la contestación de la demanda, el apoderado de la convocada propuso las siguientes excepciones de mérito, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron:

2.3.1. Ineficacia para el caso, de la cláusula compromisoria y por ende incompetencia del tribunal.

2.3.2. Cosa juzgada

2.3.3. Preclusión de la oportunidad procesal para demandar en reconvención.

2.3.4. Carencia de fundamento legal y de hecho para deprecar la indemnización de perjuicios, como se hace en la demanda.

2.3.5. Inexistencia de los perjuicios deprecados, por ausencia de capacidad instalada de Inperfig Ltda. 

CAPÍTULO TERCERO

Desarrollo del trámite arbitral

1. Instalación del tribunal

El 27 de marzo de 2003 se dio inicio a la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento.

El tribunal fue integrado por los árbitros Rafael Gómez Rodríguez, quien fue elegido como presidente; Alfonso Cabrales Contreras y Aurelio Tobón Mejía; todos ellos designados mediante sorteo público realizado por la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 4 de marzo de 2003.

Los árbitros designaron como secretaria a la doctora Catalina Ochoa Lievano, quien tomó posesión ante el presidente del tribunal, según consta en acta número 2 del 31 de marzo de 2003.

El apoderado de la parte convocada, presentó recurso de reposición contra el auto Nº 1 del 27 de marzo de 2003, mediante el cual el tribunal se declaró instalado, invocando la existencia de cosa juzgada y además recusó al árbitro Rafael Gómez Rodríguez.

La audiencia de instalación fue suspendida, y su continuación tuvo lugar el día 7 de abril de 2003, fecha en la cual, previa exposición de motivos, el tribunal de arbitramento negó el recurso de reposición interpuesto por la convocada, confirmó en su totalidad la providencia recurrida y rechazó de plano la recusación presentada contra el doctor Rafael Gómez Rodríguez.

2. Traslados de demanda y contestación

El tribunal de arbitramento mediante auto Nº 5 del 7 de abril de 2003, admitió la solicitud de convocatoria realizada por Inperfig Ltda., y corrió traslado de la misma a Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., según lo previsto por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

En la misma fecha, el apoderado de la sociedad convocada fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda.

El 28 de abril de 2003, el apoderado de la convocada contestó la demanda y propuso excepciones de mérito.

El 5 de mayo de 2003, la apoderada de la convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas a la demanda principal.

3. Fijación de gastos y honorarios

Una vez trabada la relación jurídico procesal, el tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y secretaria, y gastos del proceso mediante auto Nº 7 del 12 de mayo de 2003.

La sociedad convocante Inperfig Ltda. consignó oportunamente su parte correspondiente de la suma fijada por el tribunal. Así mismo, la convocante consignó por la convocada, dentro del término adicional que para el efecto señaló el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989.

4. Primera audiencia de trámite y conciliación

Mediante audiencia celebrada el día 4 de junio de 2003 se dio inicio a la primera audiencia de trámite, dentro de la cual fue leída la cláusula compromisoria del contrato de obra – maquila de acero Nº 001 suscrito por las partes, se señalaron las cuestiones objeto de la controversia y el tribunal definió su propia competencia.

El auto mediante el cual el tribunal se declaró competente para dirimir las controversias planteadas, fue objeto de recurso de reposición por parte del apoderado de la sociedad convocada; sin que prosperara su actuación.

Esta audiencia fue suspendida para realizar la audiencia de conciliación el día 9 de junio de 2003, sin que en dicha fecha, las partes pudieran llegar a un acuerdo. Por lo anterior, ese mismo día, el tribunal procedió a decretar las correspondientes pruebas solicitadas.

5. Pruebas

Mediante Autos Nº 12 y 14 de fechas 9 y 17 de junio de 2003, respectivamente, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera:

5.1. Solicitadas por la parte convocante

5.1.1. Documentales

5.1.1.1. Anexos. Aportadas al proceso con la solicitud de convocatoria a este tribunal.

5.1.1.2. Oficio a la Notaría 11 del Círculo de Bogotá: en respuesta al oficio librado por el tribunal, se allegó al proceso el acervo probatorio del tramite arbitral de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. contra Inperfig Ltda., protocolizado mediante escritura pública Nº 3919 de diciembre 27 de 2002.

5.1.2. Declaraciones

5.1.2.1. De terceros

• Luis Arturo Serna Bedoya. Prueba practicada el 17 de junio de 2003. La versión escrita del testimonio consta a folios 119 a 123 del cuaderno de pruebas número 1. Este testimonio fue tachado de sospechoso por la parte convocada; aspecto sobre el cual se pronunciará el tribunal en este laudo.

5.2. Solicitadas por la parte convocada

5.2.1. Documentales.

5.2.1.1. Anexos. Aportadas al proceso con la contestación de la demanda.

5.2.1.2. Oficio a la Notaria 11 del Círculo de Bogotá: en respuesta al oficio librado por el tribunal, se allegó al proceso el acervo probatorio del tramite arbitral de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. contra Inperfig Ltda., protocolizado mediante escritura pública Nº 3919 de diciembre 27 de 2002.

5.2.2. Declaraciones

5.2.3.1. De parte: Se decretó interrogatorio al representante legal de Inperfig Ltda. Sin embargo, esta prueba fue desistida y su desistimiento aceptado mediante auto Nº 22 dictado el 15 de julio de 2003 (acta número 11, fl. 163).

5.2.3.2. De terceros

• Édgar Corado Claros. Prueba practicada el 15 de julio de 2003. La versión escrita del testimonio consta a folios 124 a 135 del cuaderno de pruebas número 1.

• Álvaro Gómez Mejía. Prueba desistida y desistimiento aceptado mediante auto Nº 14 dictado el 29 de julio de 2003 (acta número 12, fl. 173).

• Jorge Enrique Gómez Gómez. Prueba desistida y desistimiento aceptado mediante auto Nº 22 dictado el 15 de julio de 2003 (acta número 11, fl. 163).

• Luis Alfonso Salazar Patiño. Prueba practicada el 15 de julio de 2003. La versión escrita del testimonio consta a folios 136 a 140 del cuaderno de pruebas número 1.

5.2.3. Inspección judicial con intervención de perito contador.

El decreto de esta prueba fue aplazado hasta que se obtuviera el recaudo de las demás pruebas decretadas. No obstante se decretó el peritaje solicitado y se nombró como perito a la contadora Ana Matilde Cepeda, quien rindió su experticio como se describe en el siguiente punto.

Finalmente, el decreto y práctica de la inspección judicial fueron negados por el tribunal mediante auto Nº 25 de fecha 12 de septiembre de 2003 (Acta número 15), por considerar que para la verificación de los hechos materia de la controversia son suficientes las demás pruebas practicadas en el proceso; razón por la cual también el tribunal la consideró innecesaria.

5.2.4. Dictámenes periciales

5.2.4.1. Dictamen pericial de contador.

La contadora Ana Matilde Cepeda rindió su dictamen pericial el día 29 de julio de 2003 (fls. 141 a 234 del cdno. de pbas. Nº 1). Del mismo se corrió traslado a las partes los días 30 y 31 de agosto y 1º de septiembre del mismo año. Durante el término de traslado, tanto la convocante como la convocada solicitaron aclaraciones y complementaciones. La perito rindió la aclaración correspondiente el día 26 de agosto de 2003 (fls. 1 a 44 del cdno. de pbas. Nº 2). Por secretaría se corrió traslado a las partes de dicho escrito. Las partes se abstuvieron de objetar el dictamen rendido.

5.2.4.2. Dictamen pericial de ingeniero industrial.

El ingeniero industrial José Fabricio Galvis rindió su dictamen pericial el día 12 de agosto de 2003 (fls. 45 a 74 del cdno. de pbas. Nº 2). Del mismo se corrió traslado a las partes los días 14, 15 y 19 de agosto del mismo año. Durante el término de traslado, la parte convocada objetó por error grave el dictamen rendido. Del escrito de objeción, se corrió traslado a la convocante mediante fijación en lista, el día 21 de agosto de 2003. La apoderada de la sociedad convocante se pronunció sobre la objeción, mediante memorial del 25 de agosto de 2003.

Sobre la objeción al dictamen de ingeniero industrial, se pronunciará el tribunal en el presente laudo.

5.2.4.3. Dictamen pericial de ingeniero civil.

El ingeniero civil Eduardo Villate Bonilla rindió su dictamen pericial el día 22 de agosto de 2003 (fls. 75 a 83 del cdno. de pbas. Nº 2). Del mismo se corrió traslado a las partes los días 3, 4 y 5 de septiembre del mismo año. Durante el término de traslado, la parte convocada objetó por error grave el dictamen rendido. Del escrito de objeción, se corrió traslado a la convocante mediante fijación en lista, el día 8 de septiembre de 2003. La apoderada de la sociedad convocante se pronunció sobre la objeción, mediante memorial del 10 de septiembre de 2003.

Sobre la objeción al dictamen de ingeniero civil, se pronunciará el tribunal en el presente laudo.

6. Alegatos de conclusión

El 29 de septiembre de 2003 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión.

7. El término del proceso

La primera audiencia de trámite finalizó el día 9 de junio de 2003. Por lo anterior, el tribunal se encuentra en término para dictar el presente laudo.

8. Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen cabalmente los presupuestos procesales que permitan proferir decisión de fondo.

Ingeniería Perfiles y Figurados Limitada, Inperfig Ltda. y Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. son personas jurídicas cuya existencia y representación legal se acreditó en el proceso.

Las partes acudieron al proceso por intermedio de apoderados judiciales oportunamente reconocidos.

Mediante Auto Nº 8 del 4 de junio de 2003, fecha en que se inició la primera audiencia de trámite, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; por lo que se declaró competente para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO CUARTO

Consideraciones del tribunal

1. Consideraciones previas

Eficacia de la cláusula compromisoria y competencia del tribunal de arbitramento en el caso.

El tribunal es competente para conocer de la controversia sometida a su consideración, surgida entre Inperfig Ltda., de una parte y Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. de la otra, teniendo en cuenta la cláusula compromisoria, decimatercera, que aparece en el contrato civil de obra Nº 001 del 15 de mayo de 2001 y sobre cuyo incumplimiento, por parte de la aquí convocada, se pronunció un tribunal de arbitramento, en laudo de fecha 26 de noviembre de 2002. Veamos la sustentación del aserto anterior.

Desde la audiencia de instalación del tribunal, el apoderado de la parte convocada manifestó su inconformidad frente a la competencia del tribunal, aún no declarada y en el alegato de conclusión la apoderada de la misma parte invocó el cumplimiento del “requisito de procedibilidad para el recurso de anulación”, conforme al ordinal 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; lo cual no es exacto, ya que en la primera audiencia de trámite, se alegó la falta de competencia del tribunal para conocer de la litis, y no la ilegalidad de su constitución, como consagra la norma citada.

Sustenta su argumentación en la unidad de la cláusula compromisoria que cobija o ampara la totalidad de las diferencias que puedan surgir entre las partes con motivo de un contrato “y las habilita para constituir un tribunal de arbitramento y no todos aquellos que a las partes se les ocurran” (fl. 239 del cdno. ppal.).

El tribunal consideró necesario hacer las siguientes precisiones, retornando hoy a una mayor exposición de enseñanzas gramaticales.

a) La gramática, como arte de hablar y escribir en forma correcta un idioma, es indispensable a nuestro propósito, no solo en su sentido especulativo, que fue desarrollado por la filosofía escolástica, para comprender los fenómenos lingüísticos a través de los principios permanentes y universales, sino también como auxiliar para la interpretación de la normatividad jurídica, cuyos principios abstractos se manifiestan a través del término, oral o escrito.

Así entendida, su aplicación resulta de primer orden para dilucidar puntos discutibles u oscuros y esta utilidad no debe ser vilipendiada o menospreciada cuando de precisar se trata.

b) Se ha debatido si el numeral o artículo indefinido “UN”, aplicado a “un” tribunal, es excluyente o no, de “otro” u “otros” tribunales.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española dice, cuando se refiere al artículo como “una de las partes en que suelen dividirse los escritos”, cuando es indefinido o genérico o indeterminado —que todas las tres acepciones comprende— es aquel “que se antepone al nombre para indicar que este se refiere a un objeto no consabido del que habla, ni del que escucha”. Debemos entender que de quien escribe o de quien lee. Y el mismo diccionario define lo indefinido como “2. que no tiene término señalado o conocido”. Al referirse al pronombre indefinido, dice el mismo texto citado: “el que vagamente alude a personas o cosas, como alguien, nadie, uno, etc.”.

c) El tribunal en su Auto Nº 9 del 4 de junio de 2003 analizó en forma sumaria este punto; que con mayor profundidad se analiza aquí.

El Hermano Benildo Matías en su obra “El Castellano Literario” señala: “Adjetivos indefinidos son los que determinan al sustantivo añadiéndole una idea vaga y general de cantidad o número... número indeterminado , como alguno, otro, cualquiera, cierto, etc. (1). Allí mismo, dice: “Indefinido: determina al sustantivo imperfectamente, de manera vaga, como un, algún, cierto, tanto, bastante, poco, mucho, sino, demasiado (*)(2). Los subrayados son del tribunal.

El autor Emilio Alarcón Llorach, dice: “A los indefinidos hay que agregar el grupo de numerales, que si bien comportan un contenido más específico, tampoco contribuyen a identificar inequívocamente las realidades a que se asigna. Por ejemplo, “dos niños”, limita con rigor el número de objetos considerados, pero no los identifica con individualidad: simplemente los clasifica como niños y los cuantifica” (3) . Más adelante precisa: “los indefinidos manifiestan la cantidad de modo impreciso o vago: algún niño, bastantes peras, más virtudes, menos años, muchos días, etc.”(4) Prosigue el autor diciendo que “entre los cuantificadores imprecisos, que como otros adjetivos determinativos (los demostrativos y los posesivos) se anteponen siempre en el grupo nominal unitario, hay cuatro indefinidos con rasgos peculiares: uno, alguno, ninguno, cualquiera”.

Bien es cierto que “el papel esencial de “uno” consiste en la singularización de un objeto cualquiera de entre los de la clase designada por el sustantivo, o bien de una porción o variedad cualquiera de lo que denota este . Por ejemplo, ladra un perro, singularizamos un solo perro, sin que nos importe su entidad concreta; aquí se respira un aire purísimo, singularizamos una variedad no especificada por el adjetivo” (5) (la negrilla es de este tribunal).

Considera oportuno el tribunal fundamentar aún más el sentido gramatical del indefinido “un”, en los siguientes términos.

Un conocido gramático dice: “el artículo indeterminado es el que señala vagamente los sustantivos a que se junta. Al decir, dame un libro , no se refiere a ningún libro determinado... Nota: Adviértase que la palabra uno es a veces adjetivo indefinido, v. gr., no todos los tiempos son unos; y otras, pronombre indefinido, v. gr., unos cantan mientras otros lloran (*)(6) (Los subrayados son de este tribunal). En este tribunal, bien podrían ser idénticas las personas de los tres árbitros, sin que de esa identidad pudiera derivarse tacha o reprobación contra ellos: cuanto fue sometido a otro tribunal, ya fue definido; cuanto les es sometido dentro de este tribunal, se definirá conforme a las pretensiones que son diversas a las de otro tribunal cualquiera, anterior o posterior a este.

d) El antecedente gramatical latino nos explica y ratifica a la vez el sentido de la indeterminación: “ aliquis” , que a menudo se reduce a “ quis ”, es “alguno”, “un”, “uno”; ejemplos: “ Si quis quid a te iniqui petat, nega” ( si alguien te pidiere una cosa injusta, niégasela: Séneca); “ ubi quis semel peieraverit, ei non creditur postea” (cuando alguien ha perjurado alguna vez, no se le cree nunca más: Cicerón); “ primum iustitiae munus est ut ne cui quis noceat” : el primer deber de la justicia es que nadie dañe a nadie ”: Cicerón ) (*)(7).

e) Puede entonces el tribunal concluir que la indeterminación pronominal, o numeral o de otra especie cualquiera, permite entender una pluralidad dentro de esa misma indefinición; así, por ejemplo, cuando se dice en términos legales “UN tribunal”, ha de entenderse que esta vaguedad se determina en el momento en que se constituye “el” tribunal tal, compuesto por tales jueces o árbitros; y que este determinado y concreto tribunal tiene como función específica la de dirimir la controversia o las controversias a él sometidas, con fundamento en el “petitum” de la demanda principal y en el de la acción reconvencional, si la hubiere.

Si en un futuro —con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia o laudo que pone fin a lo controvertido— surgieren para una o para ambas de las partes que lo fueron en una controversia inicial, nuevos puntos no dirimidos por ese tribunal por cuanto que no le fueron sometidos a su decisión, esa o ambas partes están en su plena capacidad y derecho para invocar el Ministerio de la Justicia a través de UN nuevo tribunal que se constituirá para ese efecto. Podrán pedir dentro del libre ejercicio de sus acciones, la constitución de otro y otro tribunal, hasta cuando consideren que todas sus controversias y pretensiones fueron resueltas por la justicia, así sea cierta la afirmación de que tal proceder es abiertamente contrario a toda economía procesal y a todos los principios que regulan el procedimiento arbitral.

Es decir, que la indeterminación de “UN” tribunal, se convierte en determinación en el momento mismo de la constitución; y que esa misma indeterminación seguirá volviéndose determinada, cada vez que se constituya un nuevo tribunal, por petición de una o de ambas partes.

f) Pero hay más fundamentación a la competencia de este tribunal. En efecto: Si se lee con toda atención el contenido íntegro de la cláusula compromisoria arbitral, vemos que dentro de la misma está contenido explícitamente el importante tema de la liquidación. Es procedente entonces una breve consideración sobre el sentido de este término.

Por demás está recalcar que dentro de la cláusula compromisoria está comprendida la liquidación que se hiciere necesaria entre las partes contratantes, tema este que consolida aún más, la competencia del tribunal.

En la reconocida Enciclopedia Espasa-Calpe leemos: “Liquidación. (...) Desígnase con tal nombre una operación de contabilidad que tiene por objeto examinar los derechos que se reclaman y reducirlos a importe líquido. En toda reclamación de haberes o suministros hay tres momentos: uno en el que se reclaman por los derecho-habientes, otro en el que se examinan, y un tercero en el que se reconocen. En cada uno de ellos se realiza una operación de contabilidad distinta, que se llama, respectivamente, liquidación, reclamación y acreditación. (...) La Liquidación, como operación aritmética encaminada a fijar o determinar con exactitud los derechos y obligaciones de las partes, es muy usada en derecho ” (*) (8).

Hechas las anteriores consideraciones, se entenderá fácilmente que la competencia para este así llamado impropiamente “segundo” tribunal, nace de la cláusula compromisoria pactada en el contrato civil de obra Nº 001 o de maquila de acero el día 15 de marzo de 2001 suscrito entre las partes convocante y convocada. Mas este tribunal no es un segundo tribunal: es uno nuevo, independiente de cualquier otro, es tribunal concreto y determinado, constituido para fallar las controversias surgidas entre las también impropiamente llamadas mismas partes, que resultan completamente independientes, distintas y autónomas de las que pudieron ser —y de hecho fueron— objeto de otra controversia entre ellas, aunque revestidas aquella y esta vez con sustanciales ropajes diferentes que hicieron que la que fue convocante, sea hoy convocada y viceversa: de allí que no se da identidad de partes, como tampoco se da identidad de objeto: basta con analizar las peticiones reclamadas en las demandas ante uno y otro tribunales. Es decir, que no hay identidad de causa, ni de partes, ni de objeto, además de no ser idéntica la denominada “causa petendi” en una y otra actuación, según se expondrá más adelante.

Dicho lo anterior, cabe definir que la invocación del ministerio de uno o de varios tribunales, no constituye el así llamado por la parte convocada en su alegato de conclusión “un reciclamiento de la cláusula compromisoria que fuerza a la otra parte convocada a una múltiple concurrencia a varios tribunales”. Los propósitos de llegar a definiciones de puntos constitutivos de controversias se agotan cuando todos ellos han sido dirimidos ante uno o ante varios tribunales.

El artículo 5º de la Ley 153 de 1887 traído a consideración en el alegato final de la parte convocada, dice: “Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes”. Esta norma constituye uno de los puntales que afianzan la competencia del tribunal, así no se hubiera citado expresamente; esas pautas de hermenéutica, de gramática, de ponderación o ejercicio de la facultad crítica que ha de realizar todo juzgador prudente y discreto, han contribuido a definir y a armonizar puntos sujetos a esta definición arbitral.

En momento alguno este tribunal ha desconocido ni pretende desconocer “la naturaleza jurídica del pacto arbitral y la esencia misma del proceso arbitral”, como afirma en su alegato final la parte convocada. Esa naturaleza y ese procedimiento tienden fundamentalmente a la resolución de conflictos o diferencias entre partes, que es justamente la meta a la que se está llegando con el presente laudo.

2. Excepción de cosa juzgada

La controversia académica sobre si el objeto del proceso se confunde con la pretensión, ha sido traída oportunamente a colación en la defensa final o alegato de conclusión de la parte convocada.

Sabido es que todo proceso protege derechos subjetivos, personales, a través de la concreción de una norma objetiva, general y abstracta. Reconocida es la iniciativa procesal que tienen las partes y que su desenvolvimiento, limita y determina sus propias pretensiones, particularmente a través de las demandas principal y reconvencional. Yerra - a juicio de los árbitros - la parte convocada al identificar el objeto de este proceso, con el objeto de otro proceso dirimido anteriormente por otro tribunal; discrepan los árbitros de cuanto afirma la parte convocada en su defensa final, frente a la identidad de partes e identidad de objeto, y por ende, de “causa petendi”.

En efecto: la primera definición se refirió a un contrato civil de obra o maquila de acero y declaró probada la excepción de incumplimiento de ese contrato. Acierta la misma parte convocada cuando dice que en tal tribunal “...no se establecieron condenas consecuenciales por dicho incumplimiento; ello obedeció sencillamente a que no fueron pedidos por quien en ese momento era convocada. El único camino para pedirlo era mediante una demanda de reconvención” que ha debido presentarse en su oportunidad procesal (fl. 244 del cdno. ppal.). Está en lo cierto la misma parte convocada cuando dice que las pretensiones sujetas a estudio y decisión de este tribunal, “son consecuenciales de las ya falladas por el anterior” (ibídem). Pero yerra al situar esas situaciones consecuenciales dentro de la noción de cosa juzgada porque - como allí mismo afirma dicha parte convocada - no fueron propuestas mediante acción de reconvención en el tribunal anterior; son consecuenciales, sí y aún hoy en día no dirimidas, por causa de indebida actuación profesional anterior. De allí no deriva impedimento para que el actual tribunal haya acogido esas controversias y proceda a dirimirlas hoy, mediante el presente laudo, con cuya conducta ha evitado una grave denegación de justicia.

A guisa de conclusión en este tema de la cosa juzgada, proclama el tribunal la independencia de este proceso frente a otro anterior. El primero dirimió el incumplimiento del contrato civil de maquila; incumbe a este, definir la existencia o inexistencia de los presuntos perjuicios causados por el ya fallado incumplimiento. En otro tribunal, la parte convocante fue Distribuidora Acerías Paz del Río Limitada y parte convocada fue Inperfig Limitada; en este tribunal, la convocante es la anteriormente convocada y convocada la anteriormente convocante; objeto del primer litigio fue el incumplimiento de un contrato; objeto del presente, la determinación o fijación o reconocimiento de perjuicios nacidos de ese incumplimiento. Las “diferencias que surjan entre las partes” serían sometidas a UN tribunal de arbitramento; las primeras diferencias ya lo fueron; las segundas, lo son dentro del presente colegio arbitral.

3. Excepción denominada preclusión de la oportunidad procesal para demandar en reconvención

Esta excepción hace referencia a situaciones jurídicas que han debido tener ocurrencia en el ámbito del anterior tribunal, por lo cual este tribunal se pronunciará negativamente sobre ella, ya que el no haber instaurado Inperfig Ltda. demanda de reconvención en su momento, no puede derivar un rechazo a pretendidas demandas que tienen fundamento racional, así sean calificadas o entendidas como contrarias a toda economía procesal. Rechazar tales pretensiones por la razones aludidas equivaldría a una denegación de justicia, que —como es sabido— implica graves consecuencias y crearía la inversión de un derecho sustantivo invocado, por uno accidental o adjetivo, cual es el procesal.

4. Carencia de fundamento legal y de hecho para deprecar la indemnización de perjuicios, como se hace en la demanda

Esta excepción la analizará el tribunal en los subtítulos números 6, 9 y 10 de este capítulo.

5. Inexistencia de los perjuicios deprecados, por ausencia de capacidad instalada de Inperfig Ltda.

Se pretende con esta excepción volver a situaciones de hecho ya definidas en el laudo del anterior tribunal, como es el incumplimiento del Contrato 001 por parte de la convocada. Su impropiedad es evidente y el tribunal procederá a denegarla.

6. Perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato

El artículo 1602 del Código Civil establece:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Así pues, cuando por causa de una de las partes, el contrato se incumple o se pone fin al mismo, de manera unilateral sin causa legal que así lo justifique, es claro que surge la obligación en cabeza de quien lo incumplió o puso fin al mismo, de indemnizar a la otra parte, por los perjuicios que hayan sido causados.

Esta indemnización debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, los cuales fueron definidos en el Código Civil, artículos 1613 y 1614 que determinan:

“ART. 1613.—La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.

“ART. 1614.—Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse tardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Claro está que quien solicita la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato está llamado a demostrar la existencia de los elementos del mismo, recordando que la prueba del lucro cesante, es independiente de la prueba del daño emergente.

En este sentido, la Honorable Corte Suprema de Justici a (*)(9) señaló:

“Sin embargo, como todos los elementos del incumplimiento que estructuran la responsabilidad son autónomos, vale decir, que cada uno de tiene existencia por sí mismo y no depende de los demás; se hace indispensable, entonces, la demostración de todos ellos’

“2. Luego, consecuencia de lo expuesto es que en la acción de resarcimiento en materia contractual, indispensable es demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño”.

“2.1. Pero en materia de lucro cesante, hay que probar su existencia y cuantía de manera separada al daño emergente, salvo que se presuma tal como lo hace la ley cuando se trata de lucro cesante de prestaciones dinerarias...”.

En los subtítulos denominados “Análisis del Acervo Probatorio” y “Conclusiones” se expondrá lo respectivo al caso de autos frente a este tema expuesto.

7. Acerca del proclamado error grave

A limine”, es decir, desde un inicio, el tribunal considera oportuno precisar la noción de error grave, antes de definir si existió o no en la práctica de la prueba pericial, por cuanto que una de las partes propuso este tema una vez recibió el traslado.

La valoración que se hace de las pruebas que se surtieron en el tribunal de arbitramento que falló las diferencias que le fueron sometidas por la convocante Distribuidora de Acerías Paz del Río Limitada frente a la convocada Inperfig Limitada, está legítimamente justificada por cuanto que las partes en este tribunal, Inperfig Limitada como convocante y Acerías Paz del Río Limitada como convocada, solicitaron como tales, las contenidas en la escritura pública número 3919 de fecha 27 de diciembre de 2.002, otorgada en la Notaría Undécima del Círculo de Bogotá, D.C., que protocolizó el laudo arbitral del 26 de noviembre de 2002.

Debemos señalar que los dictámenes periciales que obran en este proceso, se tienen en cuenta única y exclusivamente en cuanto se refieren al objeto de la actual controversia, para dirimirla; mal haría el tribunal en —para usar términos de la parte convocada— “reciclar” pruebas que aquí no son necesarias, porque no tienen relación con el “thema decidendum”.

La filosofía tradicional —desde Aristóteles hasta la Escolástica— predica que para definir el error, es preciso definir previamente la verdad, lo verdadero. Es tal, aquello que está ordenado al intelecto y de allí la definición de la verdad denominada trascendental: adecuación del entendimiento con la realida d (*) (10), de cuya noción se ocupa la metafísica demostrativa. La verdad cognoscitiva, que es la que incumbe en el campo jurídico, es la analizada en la parte defensiva de la metafísica; en este campo, entonces, entendemos por verdad esa adecuación entre el entendimiento y la realidad, en cuanto que esta es conocida por aquel (*)(11).

El error, a contrario sensu, es uno de los seis estados de la mente en relación con la verdad. Consiste —según Aristóteles— en la inadecuación que se da entre la realidad y el entendimiento. El sujeto racional conoce algo, pero lo conoce mal.

¿En qué consiste esa inadecuación o discrepancia entre la realidad que cae bajo la experiencia de los sentidos y la idea abstracta que se forma en el entendimiento? Hay variedad de interpretaciones en la historia del pensamiento: Platón, seguido por Spinoza y Cousin, afirma que el error no puede existir, sino que existen conocimientos inadecuados; Descartes sostiene que un juicio erróneo no es acto que proviene del entendimiento, sino que nace en la voluntad. Es doctrina común que un juicio erróneo proviene del entendimiento de modo próximo y formal. Pero esta discusión no incumbe al tribunal.

Es lo cierto que en el campo probatorio judicial, los peritos son designados para comprobar hechos que requieren conocimientos y prácticas especiales, tal como lo exigía el antiguo Código Judicial en su artículo 705 y lo establece hoy el artículo 9º del Código de Procedimiento Civil, numeral 3º: a ellos incumbe comprobar la verdad que no aparece clara - aunque exista - para los jueces. Esa verificación que hace el perito - denominado con toda propiedad “Iudex Facti”, o juez sobre el hecho - es elemento fundamental en el campo probatorio procesal; cuando tal verificación se tacha por error grave: incumbe a los jueces determinar su ocurrencia, cómo se comprueba y cuál es su incidencia sobre el conjunto probado.

El Código Judicial (L. 105/31) no hablaba de “error grave” sino de “error esencial” y esta definición allegaba la noción jurídica al tema filosófico del conocimiento; es decir, el error esencial calificado así por la ley, requería la objeción al dictamen como causa justificativa frente a la esencia de la cosa, vale decir, frente a sus componentes inmodificables que son inherentes a la naturaleza del ser y no a los denominados por la escolástica, “accidentes” que adhieren a la sustancia. La actual legislación ordena que se ha de tener como fundamento para una tacha u objeción a un dictamen, el “error grave” (C.P.C., art. 238).

Grave es adjetivo calificativo que viene del latín “gravis”, grave, que quiere decir pesado, oneroso, de importancia.

En el campo probatorio debemos entender por grave aquello que lesiona fuertemente el interés de las partes frente a la prueba —pericial en nuestro caso concreto—. Esta ponderación o apreciación pericial no es absoluta y de allí que incumbe al juez prudente la calificación de una posible lesión: si bien es cierto que a los peritos se les ha de creer en sus afirmaciones cuando se basan en ciencia y experiencia, también es recibido y aceptado en el campo probatorio judicial que el juez es el más perito de los peritos (“Iudex peritior peritorum”).

Entre las nociones de “grave” y de “esencial” relativas al error en una prueba pericial, es de mayor fondo la segunda calificación que la primera. En una sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 30 de marzo de 1936 (*)(12), se dijo que el dictamen pericial adolece de error cuando debiendo haber sido proferido sobre un conjunto, como una empresa, fábrica o algo por el estilo, ha recaído solamente sobre elementos de dicha empresa o fábrica por separado, sin atender a la totalidad del conjunto. En el mencionado caso sujeto a la Corte, no hubo error esencial, pero si error grave.

¿Cuándo ocurre entonces un error grave?

Ocurre el error grave cuando el perito no comprobó con la diligencia debida, la calidad o aptitud, verbi gracia, de un lote para una construcción de un edificio o cuando un constructor o arquitecto no verificó previamente la resistencia y capacidad de los materiales que serían utilizados en una construcción, o cuando un médico no verificó debidamente las consecuencias de un herido en accidente o riña o el psiquiatra erró su diagnóstico sobre la naturaleza y etiología de una psicosis. Hay error grave además, no solo cuando el perito yerra acerca de la materia con la que se ha fabricado un objeto; sino también cuando se equivoca acerca de las propiedades o accidentes de cuyo conjunto se ha de inferir la naturaleza específica de dicho objeto, o aún, sobre notas accidentales que en todo caso mueven al contratante a consentir en el contrato.

En resumen, hay error grave cuando se presenta una de las determinaciones clásicas de dicha noción: “error in substantiam”, “error qualitatis in substantiam redundans” y el “error accidentalis”.

Naturalmente, dentro del lapso probatorio ha de demostrarse la existencia del error y su condición de gravedad.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experiticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “.... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud, que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (G.J., tomo LII, pág. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es muestra del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil”... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, ni se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.. . (*)(13) (G.J. Tomo LXXXV, pág. 604) ”(*)(14) .

Por lo demás, la simple discrepancia de una parte frente a las conclusiones del perito, no es razón suficiente para sostener la existencia de un error - y menos aún - de un error grave - en dichas conclusiones.

Efectivamente, las conclusiones periciales del presente caso se fundamentan en observaciones y en experiencias, unidas a inspección ocular, sobre los temas que le fueron sometidos al perito. Sus pronunciamientos, a juicio de este tribunal - aparecen ceñidos a principios racionales que a su vez, encuentran asidero y apoyo en la experiencia del perito para realizar trabajos profesionales de la misma naturaleza y condiciones de las que fueron sometidas a su consideración y criterio.

Finalizamos estas consideraciones recordando que el objeto del dictamen pericial radica en una situación de hecho, jamás de derecho. Incumbe al juzgador valorar la prueba pericial, conforme a los principios de la sana crítica y atendiendo también a la formación profesional, práctica diaria y calificación de quien ha servido como perito en el proceso, la precisión en sus conclusiones, así como la confianza que en el profesional hubieren depositado las partes.

La apoderada de la parte convocada objetó por error grave los dictámenes periciales del ingeniero industrial José Fabricio Galvis y del ingeniero civil Eduardo Villate Bonilla.

No encontraron los árbitros fundamentadas tales objeciones, conforme a cuanto doctrinariamente se ha expuesto sobre el error grave que no aparece en estos dictámenes y además, por las siguientes razones:

Del material probatorio allegado al tramite arbitral de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. contra Inperfig Ltda., protocolizado mediante Escritura Pública Nº 3919 de diciembre 27 de 2002 en la Notaria 11 del Círculo de Bogotá, encontramos que el tribunal anterior concluyó que la firma Inperfig Ltda. si contaba con las instalaciones apropiadas para el cumplimiento del contrato civil de obra Nº 001 - maquila de acero tal y como lo había dictaminado en su oportunidad el perito Fabio Roberto Pérez, ingeniero civil nombrado dentro del referido proceso arbitral anterior: “…En respuesta a la pregunta planteada, la bodega sí tiene el espacio y la capacidad suficiente para depositar el acero necesario para desarrollar la labor de figuración contratada, pues el área dispuesta para el almacenamiento del mismo tiene como dimensiones 12 metros de fondo por 3 de frente por el espacio en altura que se requiera…”.

Ahora bien, el ingeniero Pérez por su parte fue preguntado: “…Complemente y aclare el señor perito al tribunal su respuesta al punto 3, informando si en el área de cargue y descargue de la bodega, que se señala en el plano anexado al dictamen, cabía y podía acomodarse un camión de 10 toneladas y un puente grúa capaz de descargar técnicamente y eficientemente el material de acero objeto del contrato.” A lo anterior, respondió el experto “…En el área que señalo en el plano anexo al dictamen, cabe y se puede acomodar perfectamente un camión de 10 toneladas para descargar técnicamente y eficientemente el material de acero objeto del contrato…”.

Al resolver el punto 8.2 : “…Si la sociedad inspeccionada mantiene y ha mantenido una capacidad de figuración instalada en planta de 400 toneladas mensuales” responde: “…La sociedad inspeccionada, de acuerdo a lo establecido por cifras estadísticas y cálculos matemáticos (pues la muestra generada por el contrato es muy pequeña y desafortunadamente no se pudo observar en tiempo real su operación) en el momento del desarrollo del contrato no cumplía con el requerimiento solicitado; sin embargo, es necesario aclarar, que las instalaciones físicas de la bodega, están aptas para desarrollar un contrato de figuración de hierro hasta 400 Ton/mes.”.

e le preguntó al perito en el punto 9: “…Informará el perito al Honorable tribunal: 9.1. Si el acero que se usa para figurar en labores iguales o semejantes a las contenidas en las cartillas que obra (sic) en autos, viene en varillas rectas o por el contrario viene en rollos o “Chipas”…”.

Responde el perito Pérez: “…Varilla recta o Barra: se entrega de esta forma si en el Contrato de Maquila, el contratista (Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda.) se obliga a entregarlo al Contratista de esta manera. En el caso en concreto, Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., se obligó con Inperfig Ltda., a entregar todo el material en barras (Cláusula tercera del contrato)”.

Dentro del presente proceso arbitral, se practicó un dictamen pericial pedido por la parte convocada, que fue rendido por el ingeniero industrial José Fabricio Galvis (fls. 46 a 74 cdno. de pbas. Nº 2), quien fue preguntado acerca de si la bodega ubicada en la calle 63 Nº 114 B- 40 de Bogotá, era la apropiada para el contrato civil de obra de fecha 15 de marzo de 2001.

A esta pregunta el ingeniero Galvis respondió: “La bodega mencionada es apropiada para el cumplimiento del contrato de maquila celebrado entre las mismas partes...”.

Más adelante y respecto de otra pregunta relacionada el perito concluyó: “...se puede afirmar que la bodega era la apropiada tanto para almacenar el acero como para ejecutar el proceso productivo de figuración del mismo.

Conceptuando sobre la capacidad instalada de Inperfig Ltda. el ingeniero industrial manifestó: “Para el 15 de marzo de 2001 y el 19 de junio del mismo año Imperfig (sic) Ltda., tenía una capacidad instalada del corte de 1762 tn/mes y una capacidad instalada de figuración de acero de 482 toneladas por mes, trabajando al 25% de productividad...”.

A la pregunta 9 sobre si el sector de ubicación de la bodega “...es el apropiado para las operaciones de ingreso, cargue y descargue de tractomulas o en general grandes vehículos y en caso negativo, si ello afectaba la capacidad instalada de Inperfig Ltda.”, el mismo perito ingeniero industrial indicó: “...el sector donde se encuentra ubicada la bodega es el apropiado para las operaciones de ingreso, cargue y descargue de tractomulas o en general vehículos grandes”.

Como si lo anterior no fuese suficiente, el perito ingeniero civil Eduardo Villate Bonilla concluye su dictamen pericial, igualmente solicitado por la parte convocada, (fls. 75 a 83 del cdno. de pbas. Nº 2) de la siguiente manera:

“Lo anterior, aplicado a la pregunta que nos ocupa y con base en lo informado por el perito ingeniero industrial, permite concluir que “los reclamos que se advierten en el punto 5.2. no hacen referencia a la falta de capacidad instalada de Inperfig Ltda., para dar cumplimiento al contrato de maquila de acero celebrado con Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., el 15 de marzo de 2001”.

“Los supuestos incumplimientos que hayan dado lugar a reclamaciones por parte de Distribuidora Paz del Río Ltda. (sic) respecto del cumplimiento del contrato celebrado por Imperfig Ltda. (sic) con Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., el 15 de marzo de 2001 tendrían origen en la falta de control sobre los factores determinantes de su capacidad de producción, puesto que la capacidad instalada de Imperfig Ltda. (sic), como se concluye del perito ingeniero industrial, sería mas que suficiente para atender los compromisos contractuales de Imperfig Ltda. (sic)”.

Resalta el tribunal que tres dictámenes periciales llegaron a las mismas conclusiones generales sobre las instalaciones y la capacidad instalada de Inperfig Ltda. No obstante, es menester del tribunal hacer la salvedad que al decretar los dictámenes de los peritos ingeniero industrial y civil, no se había aportado al proceso aquel del perito Fabio Roberto Pérez, practicado y rendido en trámite arbitral anterior.

Como se observa, los peritos no se pronunciaron sobre el objeto de la actual controversia, a saber, sobre el pago de perjuicios surgidos de un incumplimiento contractual ya probado que se constituye en cosa juzgada, puesto que no fueron preguntados sobre aquellos por las partes; acudieron en sus preguntas, a hechos que fueron objeto de debate en tribunal anterior. A juicio del presente tribunal, la parte convocada pretendió inútilmente retrotraer la instructoría de este proceso a temas que ya habían sido definidos por la justicia arbitral y que por tanto —según se estableció pocas líneas atrás— se ha constituido en cosa juzgada, que no puede estar sujeta a revisión o modificación alguna. No es dado ni procedente, entonces, rotular dichos dictámenes como incursos en error grave o no grave.

La parte convocada manifiesta en el numeral 17 de sus “afirmaciones” dentro de la versión escrito de sus alegatos de conclusión, que el tribunal le denegó “las pruebas solicitadas para probar las objeciones que presentamos a los dictámenes periciales… violándose de esta manera, a la convocada el derecho a probar la objeción del dictamen, consagrado por el ordinal 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil”.

Esa misma norma, y ese mismo ordinal agregan casi a continuación: “El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la sustancia del error…” En otras palabras, asiste al tribunal una potestad discrecional que le permite “considerar” cómo “necesarias” o no, pruebas solicitadas para probar objeciones; en el caso presente, la prueba de las objeciones no pareció necesaria, puesto que su finalidad fue la de sacar de sus linderos el proceso para llevarlo a situaciones de hecho ajenas al objeto de la litis, que además, ya habían sido resueltas con autoridad de cosa juzgada, en otra instancia arbitral.

No hubo entonces denegación de prueba puesto que la solicitada y practicada fue la pericial; hubo, sí, aplicación de la discrecionalidad propia del juez conforme a la norma antes citada, para no dar curso a prueba de unas objeciones inexistentes, puesto que —como ya se estableció— no hubo error grave en los dictámenes periciales.

Por todo lo anterior, no prosperan las objeciones presentadas por la parte convocada a los dictámenes periciales de los ingenieros José Fabricio Galvis y Eduardo Villate Bonilla.

8. Tacha del testigo Luis Arturo Serna Bedoya

La tacha del testigo Luis Arturo Serna Bedoya fue formulada por la apoderada de la sociedad convocada, oralmente en audiencia del 17 de junio de 2003, por considerar su testimonio sospechoso debido a la íntima amistad que lo une con los representantes y socios de Inperfig Ltda.

Para demostrar tal hecho, la apoderada aportó la declaración que rindió el testigo el día 8 de julio de 2002, dentro del proceso arbitral de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. contra Inperfig Ltda. protocolizado en la Notaría 11 de Bogotá, mediante escritura pública Nº 3919 de diciembre 27 de 2002 en la que el testigo manifestó:

“... y eso si le admiro a Luis Francisco y le estoy ayudando por eso y todo el tiempo que necesite la bodega la van a utilizar, para mí es una ayuda que le estoy prestando a un excelente profesional, es una persona que quiero entrañablemente como si fuera un hijo mío” (fls. 105 a 118 del cdno. de pbas. Nº 1 y fls. 83 a 96 del cdno. de pbas. Nº 3).

De conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, corresponde al tribunal apreciar en el laudo los motivos y pruebas de la tacha. Por ello, empezaremos por analizar qué es un testigo sospechoso a la luz del artículo 217 del citado código:

“ART. 217.—Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Al haber declarado el señor Luis Arturo Serna “querer entrañablemente” a Luis Francisco Blanco Melo, gerente de Inperfig Ltda., “como si fuera un hijo mío”, es claro para el tribunal, que existen motivos de sospecha que afectan la credibilidad e imparcialidad del testigo por circunstancias de amistad y sentimientos personales.

Sin embargo, esta circunstancia por sí sola no impide que se reciba ni que se valore la declaración rendida por el señor Luis Arturo Serna; simplemente deberá valorarse el testimonio con mayor severidad siguiendo la jurisprudencia sobre el tema.

Al respecto, ha indicado la Corte Suprema de Justicia:

“La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

(...) El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez (*)(15)".

Por las razones anteriores prospera la tacha formulada, conforme a la jurisprudencia citada.

9. Análisis del acervo probatorio

La carga de la prueba es la facultad de ofrecer y solicitar pruebas, al efecto de que el juez se forme una convicción sobre la existencia de las circunstancias objeto de las peticiones de la demanda, con miras a obtener una decisión favorable. La carga de la prueba es pues una obligación, un deber jurídico en cabeza de la parte demandante, deber que si no es ejercido, o lo es deficientemente, producirá efectos jurídicos desfavorables.

Por su parte, indica el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. En concordancia con este mandato legal, procede el tribunal a hacer una breve exposición del análisis de las pruebas aportadas al proceso, que se llevó a cabo.

Laudo arbitral del 26 de noviembre de 2002

En primer lugar, es incuestionable para este tribunal (fls. 68 a 103 del cdno. de pbas. Nº 1) que el día 26 del mes de noviembre de 2002 el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. (convocante) e Inperfig Ltda. (convocada) dictó su laudo arbitral, el cual fue elevado a escritura pública Nº 3919 del 27 de diciembre de 2002 en la Notaría Once de Bogotá.

Respecto del contrato civil de obra Nº 001 maquila de acero, suscrito entre las partes el 15 de marzo de 2001, mediante el mencionado laudo, el respectivo tribunal de arbitramento dictaminó que el contrato no fue incumplido por Inperfig Ltda. como lo argumentaba la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río convocante de dicho proceso arbitral, y declaró probada la excepción de incumplimiento del contrato propuesta por la primera.

El cumplimiento del contrato por parte de Inperfig Ltda. y el incumplimiento del mismo por parte de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. fue declarado con base entre otros, en los siguientes pronunciamientos:

“Por su parte, en el dictamen pericial se concluye de manera clara e inequívoca, que la bodega cumple con los requisitos físicos y técnicos de implementación y adecuación, siendo apropiada para el cumplimiento del contrato civil de obra”.

“Las anteriores pruebas son suficientes para demostrar que las instalaciones sí eran aptas para el funcionamiento de las máquinas objeto del contrato civil de obra”.

Entrega de materiales y pedidos mínimos

(...)

“El material de acero como mínimo en depósito de 70.1 toneladas a mantenerse en las bodegas de Inperfig Ltda., no se hizo; hubo un faltante de 70.1 toneladas que la convocante debió entregar real y materialmente” (fl. 87 cdno. de pbas. Nº 1).

(...)

Entrega del material en chipas, no en barras

“En la cláusula tercera del contrato de obra maquila de acero, en donde aparecen las obligaciones del contratante, están relacionadas las cantidades que este debía suministrarle al contratista, en forma de barra”.

“Sin embargo todo el material fue enviado en chipas; lo que obligaba a una nueva función de enderezado y cortado”.

(...).

“De no haberse presentado esta situación, posiblemente el trabajo se hubiese incrementado al utilizar el tiempo en la labor contratada de figurar acero”.

(...)

Entrega de pedidos, acompañados de las cartillas de figuración respectiva debidamente firmadas tanto por el contratista, como por el consumidor final (cláusula 3ª contrato).

“La elaboración irregular de las cartillas entregadas a veces en horas no hábiles, obligó a nuevas tareas no previstas en el contrato civil por parte de Inperfig Ltda.: como las de interpretarlas primero, reelaborarlas en normas técnicas y luego confirmarlas, lo cual dilató el tiempo de entrega del material figurado”.

Exigencia de un puente grúa, no pactado en el contrato

“El testimonio del Sr. Wenceslao Medina Camacho sobre la existencia del puente grúa, dice que este no se encuentra, pero que había uno pequeño y estrecho”.

“Sin embargo el tamaño y la condición manual no descalifican el puente grúa que como herramienta puede levantar y mover varillas de acero, con capacidad de 5 toneladas”.

Y concluye el laudo:

“Cosa distinta sucede con el contrato civil de obra, contrato bilateral de 15 de marzo de 2001; respecto del cual, no procede declarar su resolución. Encuentra el tribunal que los testimonios rendidos directa e indirectamente desmienten los hechos consignados por la convocante en su comunicación de 19 de junio de 2001, donde se exponen las razones para dar por terminado unilateralmente el contrato de maquila. Otro tanto se deduce de los interrogatorios de parte recepcionados en el trámite arbitral. A juicio de este tribunal, la prueba pericial en su integridad, reúne los requisitos de ley para ser tenido en cuenta y valorado al reunir las condiciones del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; haber sido decretado legalmente; y haberse corrido traslado para la contradicción de rigor. Para este tribunal, dicho dictamen merece ser valorado en toda su extensión teniendo en cuenta que se encuentra dotado de firmeza, precisión y calidad en sus fundamentos y guarda concordancia con los demás elementos probatorios, tal y como lo exige el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo no riñe con los demás elementos fácticos y de juicio con que se cuenta para fallar”.

“De acuerdo con lo señalado, las pretensiones de la accionante o convocante no están llamadas a prosperar respecto del contrato de obra civil al haber roto unilateral e intempestivamente el contrato, así como al haber argumentado circunstancias fácticas que se desvirtúan en su integridad por gran parte de la prueba testimonial y con mayor precisión, el experticio rendido por el perito. Por lo tanto está llamada a prosperar la excepción de contrato no cumplido que formuló la convocada frente a este contrato”.

Prueba trasladada

El acervo probatorio recaudado en el proceso arbitral referido, y que sirvió de fundamento para dictar el laudo del 26 de noviembre de 2002, a que hemos venido haciendo referencia, fue aportado al presente proceso como prueba trasladada y en respuesta a oficio correspondiente, mediante copias auténticas expedidas por la Notaría Once de Bogotá (fls. 84 a 332 cdno. de pbas. Nº 2, fls. 1 a 509 cdno. de pbas. Nº 3). Entre dichas pruebas se encuentran documentales, testimoniales, interrogatorios de parte de Blanca Liliana Flórez Garzón y de Luis Francisco Blanco Melo, dictamen pericial del ingeniero civil Fabio Roberto Pérez y respuesta a oficio: tales pruebas fueron valoradas por el presente tribunal, en cuanto fueron solicitadas por ambas partes, decretadas, y trasladadas.

Otras documentales

El Contrato Civil de Obra Nº 001

Fue aportada como prueba documental y esencial dentro de este proceso, el denominado “Contrato de civil de obra” Nº 001 suscrito entre Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. e Ingeniería Perfiles y Figurados Ltda. Inperfig Ltda., el día 15 de marzo de 2001, cuyo incumplimiento por parte de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. fue declarado en el laudo arbitral a que hemos venido haciendo referencia.

Entre otras, el contrato incumplido por la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. consagra las siguientes cláusulas:

“Tercera. Obligaciones del contratante —entrega de materiales y pedidos mínimos por mes—. Los materiales necesarios para la ejecución de la obra serán suministrados por el contratante quien se obliga a entregarlos en un plazo máximo de tres días, contados desde el envío de la cartilla, en las instalaciones del contratista. Además se obliga a mantener como mínimo, en calidad de depósito en las bodegas del contratista el material que a continuación se relaciona: a) quince toneladas (15 ton) de barra de 3/8 de pulgada. b.) cinco toneladas (5 Ton) de barra de ¼ de pulgada. En adición a la obligación descrita, el contratante se obliga a remitir trimestralmente pedidos o cartillas que en conjunto sumen al menos 360 toneladas de acero enviadas para su respectiva figuración. Igualmente, los pedidos deben acompañarse por la cartilla de figuración respectiva, debidamente firmada tanto por el contratista, como por el consumidor final” (negrilla fuera del texto original).

“Cuarta. Duración del contrato. El plazo para la ejecución del presente contrato será de dos (2) años contados desde la firma de este documento, vencido el cual se prorrogará...”.

Lo anterior significa que la duración del contrato sería desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de marzo de 2003.

“Sexta. Valor y forma de pago. El valor de este contrato es la suma de cincuenta y tres pesos M/L ($ 53) más IVA por kilogramo figurado y de cuarenta pesos M/L ($ 40) más IVA por cortes de material que le realice el contratante...” (...) Parágrafo: El valor del contrato se ajustará cada año de conformidad con el aumento del índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior”.

Según esta cláusula, el valor del contrato debía ajustarse el 15 de marzo de 2002 con el aumento del índice de precios al consumidor del año 2001.

El contrato suscrito con Hidrotech Aqua Serie B Ltda.

Por otra parte, entre las pruebas documentales aportadas al actual proceso arbitral, se observa que existe un contrato de arrendamiento de bodega industrial (fls. 42 a 43 cdno. de pbas.), suscrito el 1º de septiembre de 2001 entre Inperfig Ltda. e Hidrotech Aqua Serie B Ltda.

La parte convocante adujo esta prueba con el intento de probar la existencia de algunos perjuicios; pero conforme a la prueba testimonial que se examina a continuación, el tribunal concluirá que tales perjuicios no fueron probados.

Testimonios

No obstante la tacha del testigo Luis Arturo Serna Bedoya mencionada anteriormente, el tribunal pondera el testimonio de conformidad con la jurisprudencia citada en su oportunidad y conjuntamente con otro material probatorio.

Luis Arturo Serna Bedoya (fls. 119 a 123 del cdno. de pbas. número 1), refiriéndose al ingeniero Luis Francisco Blanco manifestó: “o sea que él estuvo haciendo gastos, durante el tiempo que fue el tiempo que pasó entre que se dio por terminado unilateralmente por parte de la distribuidora pues hubo gastos innecesarios porque no había producción, estos gastos los tenía que manejar el ingeniero Luis Francisco Blanco”.

Se le preguntó también: ¿Sabe o le consta cuánto pagaba el ingeniero Luis Francisco Blanco como representante legal de Inperfig por arrendamiento, por renta, de esa bodega mientras se dirimían los contratos? a lo que el testigo respondió, “Sí, ese era un contrato que tenía un valor de $ 450 mil mensuales, eso incluía la sección de bodega donde se iban a guardar tanto la maquinaria, que repito no era propiedad de la Distribuidora Paz del Río pero había entregado en arrendamiento a Inperfig como las varillas que sobraron, más el material que era propiedad de Inperfig, el material me refiero a las máquinas, computadores, y todo el material suyo”.

Más adelante, la apoderada de la sociedad convocada le interrogó: “Sírvase discriminar al tribunal cuáles son los rublos (sic: léase rubros) que suman $ 7.755.000 que se reclaman por Inperfig Ltda. como gastos de funcionamiento y a quién se le debe esa suma?” A ello el testigo respondió: “Tengo que aclararle que como le dije en la otra pregunta no tengo por qué saberlo, esas son cosas internas del Inperfig Ltda.”.

De todo lo anterior, se concluye que si bien se suscribió un contrato de arrendamiento de bodega, no existe prueba aportada, ya sea documental, testimonial, ni de ninguna otra naturaleza que permita establecer la relación de causalidad entre la terminación unilateral del contrato de maquila de acero el día 19 de junio de 2001 y la suscripción, el día 1º de septiembre de 2001, de dicho contrato de arrendamiento de bodega y segundo, tampoco existe prueba de que efectivamente se han realizado pagos con ocasión del referido contrato de arrendamiento de bodega entre Inperfig Ltda. e Hidrotech Aqua Serie B Ltda.

Los testimonios de Édgar Corado Claros (fls. 124 a 135 del cdno. de pbas. número 1) y Luis Alfonso Salazar Patiño (fls. 136 a 140 cdno. de pbas. 1) se decretaron y practicaron por el tribunal; sin embargo, los hechos a los que se refirieron fueron objeto de análisis probatorio y de fallo en el laudo del 26 de noviembre de 2002, por lo tanto se consideran irrelevantes dentro del presente caso.

Dictámenes periciales de ingeniería

El análisis de estas pruebas fueron ya expuestas en el punto 7 de este capítulo denominado “Acerca del proclamado error grave”.

Dictamen pericial contable

El dictamen rendido por la perito contadora Ana Matilde Cepeda, también solicitado por la parte convocada, obra a folios 141 a 151 del cuaderno de prueba Nº 1, y luego aparecen los anexos del mismo a folios 152 a 234 del mismo cuaderno. Las aclaraciones y adiciones a este se encuentran en los folios 1 a 44 del cuaderno de pruebas 2.

A la pregunta 3.2. sobre si conforme a la contabilidad examinada, la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., canceló a favor de Inperfig Ltda. el valor de todas las obligaciones a que se refiere el contrato de maquila celebrado entre ellas el 15 de marzo de 2001, la perito respondió: “De los libros auxiliares y sus soportes, tenidos a la vista en la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., se extracta el siguiente cuadro, en donde se relacionan las facturas de Inperfig Ltda., y sus correspondientes cancelaciones o pagos...” En el cuadro se observa la siguiente lista de facturas 005, 0006, 0009, 0011, 0012, 0015, 0018, 0021, 0022 y 0035, todas del año 2001. Luego la perito concluye: “Lo anterior para responder que, conforme a la contabilidad examinada, la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. canceló a favor de Inperfig Ltda., el valor de las facturas causadas o registradas a favor de Inperfig Ltda.

En el escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen, se encuentra la siguiente pregunta: “Teniendo en cuenta que dentro de las pruebas obrantes dentro del trámite arbitral aparece copia de las facturas 0027 recibida en recepción con fecha 14 de junio de 2001 y sobre la cual nunca se dijo nada y la 0029 de fecha 15 de junio del 2001... qué trámite contable o administrativo se le dio a este documento. A la misma, la perito respondió: “me permito ratificar que de acuerdo con los documentos tenidos a la vista de la contabilidad de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., no se advierten las facturas 0027 y 0029 mencionadas” (negrillas del texto original).

Así mismo, se resaltan a lo largo del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen varias fallas de las que adolece la contabilidad de la sociedad Inperfig Ltda. y que claramente contrarían las normas legales vigentes sobre el tema.

10. Conclusiones

Valorada la totalidad del acervo probatorio de acuerdo con los principios de la sana crítica, se ha de establecer, en primer lugar, que efectivamente existe un laudo arbitral del 26 de noviembre de 2002 en el que se ha declarado el incumplimiento del contrato civil de obra Nº 001 por parte de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. Que para efectos de lo anterior, el tribunal de esa época analizó y se pronunció también sobre el cumplimiento del contrato por parte de Ingeniería Perfiles y Figurados Ltda. Inperfig Ltda., incluyendo los elementos relativos a la capacidad instalada de esta última, por lo que mal haría este tribunal en volver a pronunciarse sobre un tema que está cobijado por el principio de cosa juzgada. En este orden de ideas, habrá de negarse la excepción denominada por la convocada, como “Inexistencia de los perjuicios deprecados, por ausencia de capacidad instalada de Inpefig Ltda.”.

Cosa distinta sucede con los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, que sí son materia de decisión del presente trámite arbitral.

Respecto del daño emergente, denominado por la apoderada de la parte convocante como “perjuicios causados por concepto de gastos de funcionamiento”, no prosperará la pretensión correspondiente, puesto que, como mencionamos anteriormente, no existe prueba suficiente que permita establecer este perjuicio reclamado.

A diferencia de lo que sucede con el daño emergente, vemos que “al haber roto la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. unilateral e intempestivamente el contrato”, Inperfig Ltda. dejó de recibir el valor que le reportaría el desarrollo del contrato civil de obra Nº 001, que como está probado, tendría una duración de 2 años. Este valor sería de $ 53 por cada kilogramo de acero figurado, habiendo consagrado el contrato que la cantidad mínima a figurar sería de 360 toneladas de acero trimestrales.

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia citada en numerales anteriores, encuentra el tribunal en el caso de autos todos los elementos que estructuran la responsabilidad respecto del lucro cesante: “la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño”. Por lo anterior, habrá de prosperar la pretensión relativa a la indemnización del lucro cesante y en consecuencia se negará la excepción propuesta por la convocada, que denominó “Carencia de fundamento legal y de hecho para deprecar la indemnización de perjuicios, como se hace en la demanda”.

Habiendo manifestado la apoderada de la parte convocante, en su exposición oral de alegatos de conclusión y en el texto escrito del mismo (fl. 238 del cdno. ppal.), que su representada opta por la indemnización de perjuicios y no por la pena, todo dentro del mandato del artículo 1600 del Código Civil, no puede prosperar la pretensión relativa a la cláusula penal que se hace en la demanda.

Si bien en el laudo arbitral del 26 de noviembre de 2002, se indica que Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. impuso a Inperfig Ltda. una nueva función de enderezado de las chipas de acero, que no estaba pactada en el contrato, no puede el tribunal condenar a la primera a cancelar el valor de la factura Nº 0029 del 15 de junio de 2001, teniendo en cuenta que no hay prueba que dé al tribunal certeza sobre la cantidad de chipas que Inperfig tuvo que enderezar; ni sobre el valor que en el mercado se pagaba por el enderezado en la época. Lo anterior, sin dejar de mencionar que el dictamen contable sobre los libros de Inperfig Ltda. deja serias dudas sobre el valor probatorio de sus documentos de contabilidad. Siendo esto así, tampoco prosperará la pretensión sobre el pago de la mencionada factura.

 

11. Liquidación de perjuicios e indexación
Fecha de iniciación del contrato15 de marzo de 2001
Duración pactada (2 años = 8 trimestres)15 de marzo de 2003
Cláusula tercera del contrato
Cantidad mínima de acero a figurar trimestralmente360 tons.
Total cantidad a remitir en dos años2.880 tons.
Una tonelada tiene 1.000 kilogramos1.000 kilogramos
Total de kilogramos a remitir en dos años2’880.000 Kgs.
Valor y forma de pago
Cláusula sexta$ 53 kilogramo figurado
Valor del figurado de 1.440 toneladas el primer año$ 76’320.000,00
Aumento del índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior:
Variación año 20026,99%
Valor del figurado de 1.440 toneladas del segundo año$ 81’654.768,00
Valor del figurado de 2.880 toneladas en los dos años$ 157’974.768,00
Valor del IVA del 16% sobre el servicio de figurado$ 25’275.962,88
Valor total del contrato en cuanto a kilogramo figurado$ 183’250.730,88
Menos valor de las facturas 5, 6, 9, 11, 12, 15, 18, 21, 22 y 35$ 13’313.877,96
Total perjuicios$ 169’936.852,92
Indexación
Base para cálculo de intereses corrientes bancarios$ 169’936.852(*)
Fecha inicial:16 de marzo de 2003
Fecha final:4 de noviembre de 2003-10-29

(*) La cifra se indexa sin la porción correspondiente a centavos, en tanto que sobrepasaría la pretensión correspondiente de la demanda.

FECHA 1FECHA 2Tasa de Interés Valor Intereses liquidados
16-mar-0331-mar-0319,49%$1´350.196,97
01-abr-0330-abr-0319,81%$2´578.861,19
01-may-0331-may-0319,89%$2´675.415,29
01-jun-0330-jun-0319,20%$2´505.494,36
01-jul-0331-jul-0319,44%$2´619.528,86
01-ago-0331-ago-0319,88%$2´674.175,46
01-sep-0330-sep-0320,12%$2´616.014,84
01-oct-0331-oct-0320,04%$2´694.001,51
01-nov-0304-nov-0320,04%$258.861,86
 Acumulado intereses$19´972.550,34

Base$169´936.852,00
Intereses$19´972.550,34
Suma$189´909.402,34

 

Suma de perjuicios indexada a nov. 4 de 2003 $189´909.402,34 

2. Costas

De conformidad con los numerales 1º y 7º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, por haber prosperado parcialmente las pretensiones e igualmente por no haber prosperado ninguna de las excepciones, se condenará a las partes al pago de los gastos de constitución y funcionamiento del tribunal y las costas generadas en este proceso arbitral, de la siguiente manera: el 30% lo asumirá la parte convocante y el 70% la parte convocada, conforme a la siguiente liquidación:

ConceptoValor en pesos
Total de gastos de funcionamiento, constitución y honorarios del presente tribunal$ 10.938.000
Honorarios dictamen pericial Ana Matilde Cepeda$ 1.000.000
Gastos del dictamen pericial$ 1.000.000
Honorarios dictamen pericial José Fabricio Galvis Rodríguez$ 1.200.000
Gastos del dictamen pericial$ 500.000
Honorarios dictamen pericial
Eduardo Villate Bonilla
$ 1.200.000
Gastos del dictamen pericial$ 500.000
Total costas$ 16’338.000

El 70% de las costas, que deberá asumir la parte convocada corresponde a la suma de $11.436.600 y el 30 % que deberá asumir la parte convocante es $ 4.901.400.

Teniendo en cuenta que la convocante consignó la totalidad de la suma fijada por el tribunal para gastos y honorarios y que la convocada ya canceló la totalidad de los honorarios y gastos de peritaje, el saldo de las costas a cargo de Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. es la cantidad de $ 6’036.600 que deberá cancelar a Inperfig Ltda. en el término de los diez días siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo.

CAPÍTULO QUINTO

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Condenar a la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., a pagar a la sociedad Ingeniería Perfiles y Figurados Ltda. – Inperfig Ltda. la suma de $189´909.402,34 que corresponde al valor indexado hasta la fecha, del lucro cesante por el incumplimiento del contrato civil de obra Nº 001 declarado en laudo arbitral, dentro de los diez (10) siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo; pasados los cuales, dicha suma devengará intereses comerciales de mora hasta cuando el pago se verifique.

Segundo. Negar las demás pretensiones formuladas por la convocante en la demanda.

Tercero. Negar todas las excepciones formuladas por la convocada.

Cuarto. Condenar a la demandada o convocada Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., al pago de los gastos de constitución y funcionamiento del tribunal y las costas generales del proceso en un 70%.

Quinto. Condenar a la convocante Inperfig Ltda., al pago de los gastos de constitución y funcionamiento del tribunal y las costas generales del proceso en un 30%.

Sexto. Condenar a la sociedad Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda. a pagar a Inperfig Ltda. el saldo del valor de las costas por la suma de $ 6’036.600 en el término de los diez días siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo.

Séptimo. Disponer la protocolización del expediente en una de las Notarías del círculo de Bogotá, D.C.

Octavo. Expedir copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

Rafael Gómez Rodríguez, Presidente—Aurelio Tobón Mejía, árbitro—Alfonso Cabrales Contreras, árbitro.

Catalina Ochoa Lievano, secretaria.

De la anterior providencia quedaron notificados en estrados los señores apoderados, a quienes la secretaría entregó sendas copias auténticas e íntegras del laudo.

Adicionalmente, el tribunal dictó el siguiente

AUTO Nº 26

Para resolver las aclaraciones y/o complementaciones al laudo, que eventualmente soliciten las partes dentro del término legal, se señala el día 13 de noviembre a las 9:30 de la mañana.

La anterior providencia quedó notificada en estrados.

Para constancia se firmó el acta por quienes intervinieron en la audiencia.

Rafael Gómez Rodríguez, Presidente—Aurelio Tobón Mejía, árbitro—Alfonso Cabrales Contreras, árbitro—Nirsa Morales Galeano, apoderada de la parte convocante—Adriana Silva Ordoñez, apoderada de la parte convocada—Doris Garzón Garzón, procuradora judicial delegada.

Catalina Ochoa Lievano, secretaria.

_________________________________