Laudo Arbitral

Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora Inecon-te Ltda. y Construcciones Carrillo Caycedo S.A. Concay S.A.

v.

Instituto Nacional de Vías, Invías

Julio 12 de 2000

Santafé de Bogotá, doce (12) de julio de dos mil (2000).

1. Aspectos generales

1. El quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora Inecon-te Ltda. y Construcciones Carrillo Caycedo S.A., Concay S.A., a través de su apoderado judicial, presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento, formulando demanda en contra del Instituto Nacional de Vías, Invías, para dirimir las diferencias surgidas entre ellas con relación al contrato de obra pública 0156 del 19 de mayo de 1997, con base en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula decimosexta del mismo contrato, que a la letra dice:

“Cláusula decimosexta: Solución de controversias. Las partes podrán acudir a mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción, para la solución de las controversias contractuales surgidas en desarrollo del presente contrato, así mismo, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Igualmente, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”.

2. La demanda fue admitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante providencia del quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y se corrió traslado a la convocada por el término señalado en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil (CPC). Este auto fue notificado personalmente al representante legal de la demanda el día veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). La entidad demandada, a través de su apoderado judicial, mediante escrito radicado el día nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), dio contestación a la demanda; respondió los hechos narrados en la demanda, se opuso a todas sus pretensiones, propuso las excepciones de mérito que denominó “falta de competencia”, “indebida convocatoria del Tribunal de Arbitramento” e “inexistencia de la obligación” y solicitó la práctica de pruebas. Por su parte, los convocantes, dieron respuesta a las excepciones mediante escritos del veinte (20) y veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Además mediante escritos del veintitrés (23), veintinueve (29) y treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), adjuntó, para ser tenidos como pruebas en la audiencia de conciliación.

3. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dictó el auto del diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), mediante el cual fijó como fecha para celebrar audiencia de nombramiento de árbitros el treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998); en la fecha señalada, los apoderados de las partes solicitaron suspender la citada audiencia y, en consecuencia se fijó una nueva fecha para el seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), fecha en la cual, las partes nombraron a los doctores Ernesto Gamboa Álvarez, Guillermo González Charry y Arturo Ferrer Carrasco, como árbitros principales, y como suplentes a los doctores Carlos González Vargas, Bernardo Ortiz Amaya y Luis Carlos Sáchica Aponte.

4. El nueve (9) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante auto convocó a las partes a audiencia de conciliación para el dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), fecha que fue modificada para el dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por auto del dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), que después fue aplazada para el dieciocho (18) de diciembre del mismo año, según auto del treinta (30) de noviembre, luego se pospuso para el dieciocho de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) y, finalmente, por auto del dieciocho (18) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) se postergó para el veintidós (22) de febrero siguiente. En esta oportunidad se dio inicio a la mencionada audiencia, ante la doctora Mónica Janer Santos, funcionaria delegada para tal fin por la directora del centro de arbitraje y conciliación, la audiencia fue suspendida, a solicitud de las partes, hasta el día veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), fecha que fue modificada para el veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y nueve, por auto del diecinueve (19) de marzo, inmediatamente anterior. En la fecha señalada, se dio continuación a la audiencia de conciliación, fecha en que se dio por concluida la mencionada audiencia, ante la inasistencia del representante legal de la convocada. No obstante ello, mediante escrito radicado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), los apoderados de ambas partes solicitaron fijar nuevamente fecha y hora para adelantar la audiencia de conciliación, manifestando que el representante legal de Invías no había recibido comunicación en que se le citara a la audiencia realizada el veintidós (22) de abril, petición que fue atendida por el centro de arbitraje y conciliación, mediante auto del tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante el cual convocó para audiencia de conciliación para el catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), fecha en que efectivamente se dio curso a la audiencia y se declaró fracasada la conciliación, por la imposibilidad de llegar a un acuerdo. En la misma audiencia, se hizo la siguiente manifestación:

“No obstante lo anterior, las partes de común acuerdo, establecen modificar la cláusula compromisoria en el sentido de que sean tres los árbitros que fallen este trámite, y que los mismos sean designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, convirtiendo así el tribunal en institucional. Los nombramientos de acuerdo con la manifestación efectuada por las partes deberán hacerse uno de la lista de profesionales especialistas en derecho administrativo; otro de la lista especialistas en derecho financiero, y el último de la lista que a su bien tenga determinar la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

5. Habiéndose surtido la actuación descrita, la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, previo sorteo, designó como árbitros a los doctores Carlos del Castillo Restrepo, Camilo González Chaparro y Martha Clemencia Cediel Peña. Los doctores Carlos del Castillo Restrepo y Camilo González Chaparro por comunicaciones radicadas el veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) manifestaron su aceptación. La doctora Martha Clemencia Cediel de Peña, mediante escrito radicado el treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) manifestó que no le era posible aceptar el nombramiento por encontrarse impedida, razón por la cual, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a notificar al árbitro suplente, doctor Roberto Uribe Pinto, quien por comunicación radicada el día trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) manifestó su aceptación.

6. Mediante providencia del veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a la audiencia de instalación del presente Tribunal de Arbitramento la cual se llevó a cabo el día doce (12) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) (acta 1). En dicha audiencia se designó como presidente del tribunal al doctor Roberto Uribe Pinto, y como secretario al doctor Rodrigo Arteaga De Brigard, se declaró instalado el tribunal y se fijaron los emolumentos de ley. Dentro del término legal la parte demandante consignó la suma que le correspondía por concepto de honorarios y gastos. Posteriormente, teniendo en cuenta que la parte convocada no consignó lo que a ella le correspondía, dentro del término adicional, la parte convocada procedió a consignar el saldo de tales gastos.

7. Informado el doctor Rodrigo Arteaga De Brigard de su designación como secretario, en la audiencia privada celebrada el día dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) (acta 2) aceptó el cargo y tomó posesión. En esta misma cesión, mediante auto que fue oportunamente notificado a los apoderados de ambas partes, se fijó como fecha para realizar la primera audiencia de trámite, el tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y se fijó como sede de la secretaría la oficina del secretario ubicada en la calle 60A 5-54 of. 304, de Bogotá.

8. La primera audiencia de trámite fue iniciada el día tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) (acta 3). Mediante providencia que fue notificada en estrados se declaró competente para conocer y decidir sobre el presente proceso arbitral, inadmitió la demanda, por no haberse adjuntado la constancia de pago del impuesto de timbre del contrato y, en consecuencia, ordenó la suspensión de la audiencia. Acto seguido, el apoderado de la parte convocada, interpuso recurso de reposición, del cual se corrió allí mismo traslado a la parte convocante y el tribunal resolvió la reposición, confirmando el auto recurrido.

9. En el término legal, la parte convocante adjuntó el comprobante de ingreso 03233, del Invías, con lo cual subsanó los errores que ocasionaron la inadmisión de la demanda.

10. Continuada la primera audiencia de trámite el día catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) (acta 4), el tribunal dictó auto decretando la práctica de las pruebas solicitadas por las partes, con lo cual quedó surtida la primera audiencia de trámite, fecha a partir de la cual empezó a correr el término de seis (6) meses para que el tribunal profiriera su laudo, que por lo tanto vencían el 14 de junio de 2000.

11. En el curso de las siguientes 8 audiencias (actas 5 a 12), se practicaron las pruebas.

12. En la audiencia celebrada el día 25 de abril de 2000 (acta 12), los apoderados de las partes, debidamente facultados para ello, prorrogaron por dos meses más, contados a partir del vencimiento del plazo inicial de seis (6) meses, el término del tribunal para proferir el laudo, esto es, hasta el 14 de agosto de 2000.

13. El día 9 de mayo de 2000 (acta 13) las partes presentaron por escrito sus alegatos de conclusión, los cuales fueron expuestos verbalmente y, en consecuencia, citó para la presente audiencia de laudo.

II. Planteamiento de la litis

A. La demanda

1. Pretensiones

El demandante en su solicitud de convocatoria a este tribunal, expuso las siguientes pretensiones:

1. “Que se ordene la revisión del contrato de obra pública 0156 de fecha 19 de mayo de 1997 suscrito entre Invías y la parte que represento en la parte subrayada del parágrafo segundo —ajustes— de la cláusula octava: “actas de obra y ajustes” que dice:

“PAR. 2º—Ajustes: Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios de acuerdo con la siguiente fórmula (sic): P1 = Po x I/Io. En la cual los componentes de la fórmula (sic) tienen los siguientes significados ... I = Valor del índice de costos de construcción de carreteras para cada grupo de obra correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado ... una vez legalizado el (los) pago (s) anticipado (s) que se concedieren durante la ejecución del contrato, el valor de I corresponderá al del mes anterior al pago del acta ... El contratista no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al publicar los índices en forma definitiva ...” (las negrillas son mías)”.

2. “Que como consecuencia de la declaración anterior, se disponga que todo ajuste en los precios del contrato se hará, de modo exclusivo, con relación al índice de costos de construcción de carreteras del mes anterior al pago del acta, sobre la parte porcentual del valor del acta mensual de obra ejecutada que no corresponda al pago anticipado”.

3. “Que, igualmente y como consecuencia de la anterior declaración y de los actuales pagos hechos por la demandada a la demandanten con referencia al índice de costos de construcción de carreteras del mes en que se efectuó el pago anticipado, se condene al Invías a pagar la diferencia económica entre los dos índices que corresponde a la dejada de cancelar por utilizar el índice de costo de construcción de carreteras correspondiente al mes del pago anticipado y no el del mes anterior al pago del acta de la parte porcentual que no corresponda al pago anticipado, en pesos actualizados como lo establece el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”.

4. “Que se sirva ordenar al Instituto Nacional de Vías continúe ajustando, hasta la ejecución total del convenio, la parte porcentual del valor del contrato que no corresponda a pago anticipado alguno, con base en el índice de costos de construcción de carreteras del mes anterior en que se haga el pago del acta de obra mensual”.

2. Los hechos

Como respaldo de sus pretensiones, la demandante relata los hechos que a continuación se transcriben:

1. “Como conclusión de la licitación pública SCT-20-96 el Invías celebró con la parte demandante el contrato de obra pública 0156 de fecha 19 de mayo de 1997, en cuya cláusula primera denominada objeto, se pactó que “El contratista se obliga a ejecutar para el Instituto por el sistema de precios unitarios, las obras necesarias para la pavimentación de la carretera Cebadal, Consaca-Sandoná-Pasto, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el Instituto”.

2. “La parte que represento acude al procedimiento arbitral en desarrollo de lo dispuesto en la cláusula decimosexta —solución de controversias— que establece que para la solución de tales controversias las partes pueden acudir a un Tribunal de Arbitramento “a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del convenio”.

3. “La Resolución 12.500 de fecha 15 de octubre de 1992, por medio de la cual se fijaron normas para la concesión de anticipos en los contratos de obra pública y de consultoría, establece, en lo pertinente, en su parágrafo tercero —amortización— que “Las deducciones por concepto de amortización del anticipo que se efectúen en cada acta, en ningún caso estarán sujetas a la aplicación de la fórmula de ajustes”.

4. “Si la deducción por concepto de amortización del anticipo no está sujeta a ajuste alguno, como es obvio, a contrario sensu, lo que no corresponda a amortización de anticipo, si lo tiene”.

5. “La filosofía a que se refiere la Resolución 12.500 atrás citada se trasladó al contrato de obra pública materia de esta (sic) demanda, al pactarse en el convenio que las amortizaciones correspondientes al pago anticipado no están sujetas a ajustes, que es lo correcto, y lo que no correspondiera a dicha amortización si lo tendría”.

6. “Por una actitud que no tiene explicación alguna, la entidad contratante le incluyó una frase en el contrato que impidió el ajuste de la parte porcentual del valor del convenio que no correspondía a pago anticipado, como aparece en el hecho siguiente”.

7. “En desarrollo de las precisas normas de la Ley 80 de 1993 que disponen mantener el equilibrio contractual entre derechos y obligaciones a lo largo de la ejecución del contrato y los precios en pesos presentes o constantes, el contrato 0156 de 1997 incluyó la correspondiente cláusula de ajuste de precios, que corresponde al parágrafo segundo —ajustes— de la cláusula octava, de la siguiente manera, en la parte pertinente a esta (sic) demanda así:

“PAR. 2º—Ajustes: Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios de acuerdo con la siguiente fórmula (sic): P1 = Po x l/lo. En la cual los componentes de la fórmula (sic) tienen los siguientes significados ... l = valor del índice de costos de construcción de carreteras para cada grupo de obra correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado ... una vez legalizado el(los) pago(s) anticipado(s) que se concedieren durante la ejecución del contrato, el valor de l corresponderá al del mes anterior al pago del acta ... El contratista no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al publicar los índices en forma definitiva ...” (las negrillas son mías)”.

8. “El texto de la cláusula parcialmente transcrita indica, entonces, que se consagraron dos índices de costos de construcción de carreteras: el correspondiente al mes en que se hubiera hecho el pago anticipado y el correspondiente al mes anterior al pago del acta, el primero como norma general para todo el pago y el segundo a partir del momento en que dicho pago anticipado se hubiera “legalizado””.

9. “En la misma cláusula se estipuló (sic) que el contratista no podía reclamar por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva”.

10. “El Invías concedió a la parte demandante los siguientes pagos anticipados:

FechaValorPorcentaje del valor del contrato
Junio 27 de 1997$ 993.838.883.597.949%
Agosto 28 de 1997$ 1.491.404.544.3911.929%
Mayo 15 de 1998$ 3.216.666.567.6725.886135%
 45.764135%”

11. “Por razón de los pagos anticipados, el Invías ha ajustado los precios unitarios del contrato con base en el índice del mes en que se hizo la cancelación de los pagos anticipados y se ha abstenido de hacerlos, en la parte porcentual del valor del contrato que no corresponde a pago anticipado alguno, con el índice del mes anterior al del pago de cada acta de obra mensual ejecutada, argumentando que como no se ha “legalizado” dicho pago anticipado, el índice de ajuste se encuentra congelado”.

12. “A pesar de que la ley establece una sola actualización o ajuste, el contrato ahora cuestionado fija los índices distintos, tal como ya se vio. Con el segundo de ellos, esto es, el de la fórmula de reajuste en que l es el índice de costos correspondiente al mes anterior al pago del acta, la actualización es completa, sin tener en cuenta por ahora que este (sic) ajuste está por debajo de la inflación, lo que es materia de otra reclamación, mientras que, por el contrario, con la primera de ellas, es decir, la que utiliza l con el índice correspondiente al mes en que se hizo el pago anticipado mientras este no hubiere sido “legalizado”, cuya revisión es la que aquí se solicita, la actualización de precios unitarios de la parte porcentual del valor del contrato que no corresponda al pago anticipado, se queda a mitad de camino y por ende, no es completo ni verdadero ajuste, pues el mes en que se hace el pago anticipado es muy anterior al resto de meses de ejecución del contrato”.

13.”De la manera anterior, se están desconociendo todas aquellas normas con las que el Legislador de 1993 a través de su Ley 80 pretendió equilibrar los derechos y las obligaciones de las partes del contrato estatal, en aquella parte del valor porcentual del contrato que no fue materia de pago anticipado”.

14. “Si se toma, por ejemplo, el valor del acta 1 ajustada con los dos índices, se llega al siguiente resultado”.

Valor actaAjuste con índice del mes que corresponde al pago anticipadoAjuste con índice del mes anterior al pago del actaDiferencia por reconocer
147.614.3118.234.31425.061.48316.827.171

“Las diferencias que resultan respecto a las demás actas de obra mensual ejecutada, aparecen discriminadas en el cuadro adjunto”.

3. Disposiciones violadas y concepto de la violación

Para sustentar las pretensiones de la demanda, la parte convocante reseña las siguientes normas y expone sus criterios respecto a la violación de las normas así:

“Artículos: 87 del Código Contencioso Administrativo.; y 5-3, 44, 47 y 77-2 de la Ley 80 de 1993; 11 a 20 del Decreto 2651 de 1991 (L. 377/97) y el capítulo I del Decreto 2279 de 1989”.

“Con las partes resaltadas del contrato estatal 0156 de 1997, cuya revisión aquí se solicita, se están desconociendo las normas consagradas en los artículos 4-8 y 9; 5-1 y -3; 26-1; 27; y 28 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con la siguiente fundamentación:

1. “Las normas acabadas de citar establecen de distinta manera el conocido principio de la ecuación o equilibrio contractual, por el que se ha entendido, en esencia, que el desarrollo del contrato no puede ser motivo de pérdida para ninguna de las partes y que a todo lo largo de su ejecución deberá permanecer invariable la regla que se podría denominar “derechos igual obligaciones”.

“En efecto, la primera de ellas, el artículo 4-8 y 9º, establece el doble deber a cargo de las entidades estatales de utilizar los mecanismos de ajuste de precios para mantener durante la ejecución del contrato las mismas condiciones económicas existentes al momento de proponer o de contratar y de evitarle a los contratistas una mayor onerosidad”.

“Por su lado, el artículo 5-1 y 3º establece el correlativo derecho del contratista a que el valor intrínseco del contrato no se altere durante su desarrollo, pudiendo acudir, como ocurre ahora, ante las autoridades en protección de sus derechos”.

“Y por último, algo semejante es lo que por su lado establecen los restantes artículos citados arriba, esto es, el 26-1 (protección de los derechos del contratista); 27 (ecuación o equilibrio contractual), y 28 (según el cual los contratos estatales se interpretarán de acuerdo a las normas anteriores)”.

“Pues bien, en desarrollo de esas normas el Invías tiene establecida su propia fórmula de reajuste de precios, justamente para que estos permanezcan constantes a todo lo largo de la ejecución del contrato, pues hoy es una verdad probada que los precios son distintos, porque siempre aumentan, entre la fecha de proponer o licitar y las varias y sucesivas que se presentan día a día a lo largo de la ejecución del contrato de obra pública, que es donde dicho sea de paso tiene su mayor expresión y justificación”.

2. “Dicha fórmula de reajuste de precios dice así: P1 = Po x I/lo. Y en ella sus distintos componentes tienen los correspondientes significados, de los cuales solo me ocupo del que allí se denomina “l”, esto es, del índice de costos de construcción de carreteras que se utilizará para desarrollar dicha fórmula”.

“El asunto es, entonces, que ese “l” es variable, es decir, que la fórmula no establece uno solo, sino dos: el primero de ellos corresponde al mes en que se hubiera hecho el pago anticipado y el segundo al mes anterior al del pago del acta, dependiendo de la “legalización” del pago anticipado”.

“Y de ahí los motivos de inconformidad, a saber:

“a) En primer lugar, el actual pago anticipado de que habla y autoriza el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 es, por sí mismo y ante todo, un verdadero pago. Esa es su gran diferencia con el llamado anticipo, en que precisamente no hay pago, sino un préstamo”.

“Entonces, si el pago anticipado está permitido en la ley y si, con base en ella, se pacta y se hace (lo cual de por sí, está indicado (sic) su legalidad), no se entiende a qué “legalización” es que hace referencia el contrato para, a partir de entonces, dejar de aplicar un índice y coger el otro”.

“— Si se dijese que tal legalización hace referencia a su amortización, tampoco se entendería porque si tal pago anticipado es pago, no anticipo, no hay que “amortizar”.

“— Y si se dijera que esa “legalización” se refiere al descuento de las actas mensuales de obra, hay que advertir nuevamente su falta de sentido y razón, pues si en un contrato se adelanta un (sic) parte del precio total es apenas obvio que se quede debiendo el saldo o la diferencia del mismo en lugar de su total”.

“Ello demuestra que el precio de los contratos de tracto sucesivo, como el de obra pública, en lo que se realice un pago anticipado, no se debe pagar en el 100% del valor de las actas mensuales, sino en una diferencia determinada, para no incurrir en un pago doble, y esa diferencia es justamente la reseñada en el parágrafo de la cláusula sexta referente a tal pago anticipado, según el cual:”

““... El valor mínimo por descontar se determinará multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo del pago anticipado y el saldo del valor del contrato ...” (las negrillas son mías)”.

“De modo que por este último concepto no se entiende que “legalizar”, como motivo para cambiar de índice de costos en la aplicación de la fórmula de reajuste de precios”.

“Por demás, este valor a descontar en cada pago sirve no solo para evitar hacerlo doble, como ya se dijo, sino para señalar que esa misma parte del valor total del acta mensual que se debe descontar al momento de su pago, no tiene necesidad de ajustarse sino únicamente hasta el mes en que se hizo el pago anticipado, justamente porque corresponde a la parte proporcional del pago hecho por anticipado, en tanto que la parte porcentual del valor del acta mensual, es decir, su diferencia, que no fue sujeta a pago anticipado alguno, debe reajustarse con base en el índice del mes anterior al pago de cada acta de obra mensual ejecutada para mantener los precios unitarios en pesos constantes”.

“Lo anterior significa dos cosas: la una, que si el contratista recibió, por anticipado, es decir, antes de iniciar la ejecución de la obra, parte del precio del contrato, no necesita que se le ajuste esa misma parte sino hasta la fecha que se le hizo tal pago; y la otra, que el ajuste con base en el índice del mes anterior al pago del acta, debe estar referido exclusivamente a la parte del precio del contrato no recibida por anticipado, esto es, al resultado del valor del acta mensual de obra menos la parte correspondiente al pago anticipado”.

“O, dicho de otra manera, si la conclusión anterior no fuere la adecuada, significaría, entonces, que la cláusula de ajuste prevista en el contrato materia de esta (sic) demanda, no producirá efecto hasta tanto no se hubiere “legalizado” el pago anticipado y como el contrato señala como plazo para efectuar la “legalización” el término de duración del convenio, nunca se podría hacer el ajuste de la parte que no corresponda al pago anticipado”.

“Lo anterior explica el porqué (sic) de la pretensión segunda de esta (sic) demanda. Y explica también que en toda esta argumentación me refiera, y así que se entienda, a la actualización de la parte del precio del contrato que no corresponda al pago anticipado, en cuyo caso el “l” (índice de costos de construcción de carreteras), debe ser el del mes anterior al del pago del acta mensual”.

“b) En segundo lugar, el solo hecho de establecer en una misma fórmula de reajuste de precios los índices distintos (el uno correspondiente a la fecha del pago anticipado y el otro al mes anterior al del pago del acta), lleva necesariamente a resultados distintos, o sea a que en el primero de esos dos casos se reajusta el precio hasta una fecha determinada, mientras que en el segundo de ellos se pretende que el reajuste se extienda hasta el mes anterior al del pago del acta”.

“Así las cosas, se pregunta entonces hasta dónde debe ir el reajuste para que realmente sea tal?”

“Una primera observación indica que el reajuste en cuya fórmula “l” corresponda al mes en que se hizo el pago anticipado, debe referirse, única y exclusivamente, a la parte porcentual del acta de obra mensual que corresponda al pago anticipado, cuya “amortización” debe hacerse de conformidad con lo establecido en el parágrafo de la cláusula sexta, en tanto que la otra parte porcentual del valor de la misma acta, que no fue materia de pago anticipado alguno, debe reajustarse con base en el índice del mes anterior al pago del acta, pues el no haberlo hecho originó el rompimiento en el equilibrio económico contractual, ya que el índice no es otra cosa que el instrumento para la actualización del precio entre la fecha en que se cotizó y aquella en que se ejecuta la obra”.

“c) Por último, de acuerdo con las normas de la Ley 80 de 1993, el ajuste de precios, en la parte del valor del contrato que no corresponda al pago anticipado, es la respuesta concreta que el propio legislador ha establecido como desarrollo de su mandato de mantener el equilibrio del contrato a lo largo de su ejecución”.

“Y si eso es así, como no cabe la menor duda, es apenas obvio concluir que el primero de los índices de costos de construcción de carreteras que trae la fórmula (sic) de ajuste de precios de la parte del valor del contrato que no corresponda al pago anticipado, no se puede entender sino como una manera velada de sesgar la ley”.

Por eso resulta pertinente repetir que con esta demanda no se busca actualizar la totalidad del valor de cada acta mensual con el índice de costos anterior al mes en que se la pague, sino tan solo la parte porcentual del valor de esa acta que no corresponda al pago anticipado, esto es, al resultado de restarle a su valor la deducción correspondiente a dicho concepto”.

“d) Agréguese a lo dicho que esas mismas normas que consagran el equilibrio del contrato y, desde luego, el reajuste de precios son, por antonomasia, de orden público, y en su observancia se encuentran interesados la moral administrativa y las buenas costumbres”.

“Por todo lo anterior, las frases resaltadas del contrato en cuestión a que se refiere la petición primera de esta (sic) demanda, ameritan su revisión, tal como aquí se solicita”.

B. Contestación de la demanda

El demandado, dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:

1. Sobre los hechos:

En cuanto a los hechos se pronunció así:

Aceptó sin salvedades el hecho marcado con el número 1; sobre el hecho número 2, ni lo afirma ni lo niega y solo hace algunas precisiones; solicitó que se probaran los hechos 6, 7, 8, 9, 10 y 11; los restantes hechos, esto es los numerados como 3, 4, 5, 12, 13 y 14 la convocada manifestó que estos eran simples apreciaciones o interpretaciones del demandante.

2. En cuanto a las pretensiones:

Se opuso a todas ellas.

3. Excepciones de fondo o de mérito:

El demandado propuso las excepciones de mérito, que se transcriben a continuación:

a) “Falta de competencia:

“Siendo esta la facultad que tiene el juez, para ejercer por autoridad de la ley, en determinado asunto, la jurisdicción que corresponde a la República, nuestra legislación señala determinados factores para encuadrarla en cabeza de quién (sic) tiene jurisdicción, factores tales como:”

“a) El objetivo”

“b) El subjetivo”

“c) El funcional”

“d) El territorial”

“e) El de conexión”

“El Código de Procedimiento Civil, denomina el factor subjetivo como la competencia por la calidad de las partes; el objetivo como la materia y el valor; competencia por razón del territorio y competencia funcional, no mencionan la competencia por conexión”.

“La Ley 446 de 1998, determinó la competencia territorial en su artículo 43 que adicionó el título 14, del libro tercero, del Código Contencioso Administrativo con un capítulo IV del siguiente tenor: “competencia por razón del territorio. La competencia por razón del territorio, se fijará con sujeción a las siguientes reglas: 1 ..., 2 ... en los asuntos del orden nacional se observarán las siguientes reglas: a), b) c), d) en los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato”.

“El factor funcional derivase (sic) de la naturaleza especial y de las exigencias también especiales de las funciones que el juez está llamado a ejercer en un solo (sic) proceso, pues estas (sic) pueden estar distribuidas en grados que originan principios fundamentales del debido proceso y de la doble instancia consagrados en la Constitución Política de 1991. Esta competencia funcional puede derivarse igualmente del acuerdo mutuo de los contratantes al suscribir la famosa cláusula compromisoria de la cual se colige la institución denominada “derogación de jurisdicción”, es decir, las partes renuncian al juez natural del contrato, relievando que sea de mutuo o común acuerdo”.

“Para el caso aquí debatido es de mediana claridad el contenido literal de la cláusula decimpsexta del contrato 0156 de 1997, que reza: “Las partes podrán acudir a mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción por la solución de las controversias contractuales en desarrollo del presente contrato. Así mismo, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato””.

b) “Indebida convocatoria del Tribunal de Arbitramento”

“Del tenor literal de la cláusula decimosexta del contrato 0156 de 1997 que se acaba de transcribir, se deduce que la convocatoria del Tribunal de Arbitramento debe hacerse de común acuerdo entre las partes contratantes, cosa que no ha ocurrido en el presente caso, produciéndose un arbitraje forzoso que en ningún caso ha querido la entidad contratante Instituto Nacional de Vías”.

“El artículo 116 de la Ley 446 de 1998, definió la cláusula compromisoria como el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”.

“Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal”.

“De lo anterior, se debe resaltar la importancia que asume el querer de las partes contratantes, su voluntad recíproca y conjunta para esa convocatoria, de ninguna manera en forma unilateral puede ocurrir esa convocatoria, pues sabido es que el contenido de la cláusula compromisoria deroga la jurisdicción en el sentido de renunciar al juez del contrato, y este no es el sentido de la cláusula pactada, mas si se tiene en cuenta la especialidad del juez contencioso administrativo consagrada en el Código del mismo nombre Decreto 01 de 1984, artículo 82, instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”.

“Cuando no haya sido posible la solución del conflicto contractual, mediante el arreglo directo de las partes o no hay acuerdo para que este se soluciono (sic) mediante un Tribunal de Arbitramento, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales, será el de la jurisdicción contencioso administrativa al tenor del artículo 75 de la Ley 80 de 1993”.

“Vale aquí citar al tratadista Hernando Morales Molina en su Curso de derecho procesal civil, con relación al tema de la derogación de jurisdicción: “El derecho de comprometer es una consecuencia del derecho que las personas tienen de obligarse y disponer de sus derechos. La justicia arbitral fue la primera que asumieron los procesos civiles desde la época más remota, pues cuando la familia empezó a consolidarse, se facilitó la solución de las querellas a través de la conciliación y luego al someterse a la decisión de un tercero (ex equae et bono), apareció el arbitramento”.

“El despotismo que trata de concentrar todos los poderes en sí, no ha podido ver con buenos ojos esta institución y ha tratado de restringirla. De ahí que en las primeras legislaciones europeas, no se considera valor al derecho de arbitraje. La Revolución Francesa reaccionó contra tales principios, y en la Constitución de 1781 enumeró el derecho de comprometer como uno de los derechos naturales del ciudadano, que no podía ser mermado por el poder legislativo. La convención, llegó hasta el extremo de incluir en el arbitraje forzoso para muchas cuestiones jurídicas, institución que consta de dos elementos contradictorios, a saber: El convenio que supone el libre acuerdo de voluntades de los contratantes y la obligación de llegar al mismo, que restringe el derecho de los individuos de obtener de la autoridad judicial la decisión de sus controversias”.

“Por esta razón, en los tiempos (sic) modernos el arbitraje forzoso para la cuestión de derecho privado ha sido abolido, permaneciendo vigente para la resolución de algunas cuestiones dentro del derecho colectivo laboral”.

“Con mayor razón no puede existir dicho arbitramento forzoso para dirimir controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, porque precisamente, repito, se creó a un juez competente y especializado”.

c) “Inexistencia de la obligación”

“En ningún momento ha ocurrido un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato 156 de 1997, suscrito con el convocante por el reconocimiento de ajuste de precios de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo —ajustes— de la cláusula octava del citado contrato, pues pretender que la Resolución 12500 de fecha 15 de octubre de 1992 expedida por el extinto Ministerio de Obras Públicas, por la cual se fijaron normas para la concesión de anticipos en los contratos de obra pública y de consultoría, sea aplicable a un contrato suscrito con vigencia de la Ley 80 de 1993, es un desatino del convocante pues en ninguna parte del contrato se ha determinado que haga parte de este acuerdo y menos pretender aplicar una reglamentación determinada para la figura del anticipo a la del pago anticipado, esta sí incluida en la cláusula sexta del referido contrato 0156”.

“Ya la doctrina y la jurisprudencia han diferenciado las figuras del anticipo y del pago anticipado, concluyendo que la segunda es más liberatoria para el contratista y por ende se puede beneficiar mediante inversión provisional y transitoria libre de control y por lo mismo los montos entregados por pago anticipado no se amortizan como ocurre con los anticipos, sino que se legalizan”.

“Esa deducción errónea contenida en el hecho quinto de la demanda de la convocatoria, al señalar que la filosofía contenida en la Resolución 12500 se trasladó al contrato de obra 0156, necesariamente lleva a una conclusión igualmente errónea”.

“La cláusula octava del contrato 0156, determina la fórmula matemática para liquidar los ajustes de las actas de obra y cita la Resolución 001077 del 17 de marzo de 1994 del Instituto Nacional de Vías, que determina la metodología para el cálculo de índices de ajuste de precios en los contratos de obra a precios unitarios, precisamente en obedecimiento a la Ley 80 de 1993, artículo 4º, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993 que determina: se utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios para mantener dentro del desarrollo y ejecución del contrato las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubieren realizado licitación o concurso o de contratar en los casos de contratación directa”.

“Es suficiente leer la cláusula contentiva de la fórmula de ajustes, en la cual los componentes de la misma tienen los siguientes significados pl = valor ajustado del acta para cada grupo de obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del contratista. L = valor del índice de costos de construcción de carreteras para cada grupo de obra, correspondientes, al mes en que se efectúe el pago anticipado. El valor del índice será calculado por el Instituto según lo establecido en la Resolución 001077 del 17 de marzo de 1994, proferida por el INV, por la cual se adopta la metodología para el cálculo (sic) de índices en el ajuste de precios en los contratos de obra a precios unitarios. Una vez legalizado el pago anticipado, que se concedieren durante la ejecución del contrato, el valor de l, corresponderá al del mes anterior al del pago del acta”.

“Teniendo en cuenta que él es bilateral, su esencia contenida en las mismas cláusulas obliga a las partes, constituyendo ley para las mismas. La determinación de los ajustes fijados en el contrato es clara, en el sentido que se define una fórmula matemática que ajusta mensualmente la obra ejecutada, de acuerdo con la variación actualizada mes a mes de un índice aplicado a cada grupo de ajuste y relacionado con un índice base que para el caso del contrato 0156 de 1997, corresponde al mes de febrero de 1997”.

“Pretender establecer una aplicación diferente de la fórmula definida en el contrato, en cuanto a su constitución, a su vigencia, o a su extensión en la práctica significaría, cambiar lo pactado por medio de una simple interpretación. Caso claro sería la pretensión de acomodar otra fórmula de ajuste, ya que la que se tiene no es tan (sic) rentable, vista desde el querer del consorcio contratista”.

“Dentro del desarrollo del contrato, aún vigente y en ejecución se han otorgado pagos anticipados de acuerdo con los términos de la cláusula sexta, la cual determina un 20% del valor del contrato y hasta el 50% del valor del mismo, lo cual representa en dinero efectivo entregado al contratista la suma de $ 6.213.107.058.31 y un IVA de $ 38.234.505 para un total de $ 6.251.341.563.31. De acuerdo con el texto de la convocatoria hace falta relacionar un pago anticipado de $ 514.343.494.66”.

“La Resolución 12500 del 15 de octubre de 1992 proferida por el antiguo Ministerio de Obras Públicas, que fijó normas para la concesión de anticipos en los contratos de obras públicas, que fijó normas para la concesión de anticipos cuya filosofía es totalmente distinta a la del anticipo contractual y que así lo acepta el convocante en su escrito, pero que infiere mal en el hecho quinto de pretender trasladar la orientación de esa resolución al contrato 0156/97/95, contrato que en ninguna de sus partes manifiesta que las legalizaciones correspondientes al pago anticipado no están sujetas a ajustes. También acepta el convocante que el anticipo contractual es un préstamo que se hace al contratista para iniciar la ejecución de la obra contratada y como tal tiene un manejo conjunto con la entidad contratante a través de una cuenta bancaria y los fondos de dicho anticipo solo podrán ser autorizados para los gastos propios del objeto contratado, conforme a un plan de inversiones del anticipo”.

“El pago anticipado es una forma de pago en virtud de la cual se entrega al contratista una suma determinada de dinero como pago de unas obras que no se han ejecutado, quién (sic) sin quedar exonerado de su obligación de cumplir el objeto, tiene la facultad de decidir el manejo e inversión del mismo, conducta que no lo exime de la responsabilidad de actuar con la diligencia y cuidados necesarios para utilizarlo razonablemente, toda vez que cuando fuere necesario, deberá devolverlo junto con los rendimientos financieros que hubiere generado. Es una herramienta que reporta utilidades para ambas partes contratantes; si para el contratista la utilidad se traduce en los rendimientos financieros que le generan la inversión del mismo, la retribución que recibe la entidad estatal está representada ya no en una utilidad propiamente dicha, sino en una optimización y racionalización de los recursos que le corresponde invertir, reflejados en la disminución de los costos de los proyectos, precisamente por poder utilizar el índice de ajustes del mes en que se efectuó el pago anticipado”.

“Es indudable que exista, tal como se relaciona un efecto real sobre el contrato 0156 de 1997 por la entrega, reconocimiento y pago de un pago anticipado, esto significa que el INV ha pagado anticipadamente una obra civil, que debe ser legalizada con las entregas mensuales de obra ejecutada, pues no existe otra forma. De lo pactado en el contrato se deduce que el índice de ajuste permanece invariable hasta tanto una vez se legalice el pago anticipado respectivo”.

“Cabe agregar, que el pago anticipado se hizo a solicitud del consorcio contratista y hasta el tope fijado por la Ley 80 de 1993, con lo cual mal puede invocar este el desequilibrio del contrato por habérsele dado un pago anticipado pues se deduce o se puede asimilar que es un dinero que reposa en sus arcas, escaso en el mercado y que si tuviese que financiarse, su costo sería muy alto, sin que por ello deje de cumplir con la ejecución de la obra que se ha comprometido a realizar. No es lógico que se pretende (sic) adquirir doble beneficio simultáneo por una obra que se paga con antelación a su ejecución. El contrato define claramente que el consorcio contratista puede si es su querer legalizar la cuenta mensual con todo el pago anticipado, caso en el cual sería beneficiario del ajuste de obra con un índice actualizado. El contrato tal como está pactado no contempla ajustar los saldos de obra ejecutada mensual, por fuera de la legalización del pago anticipado”.

3. En cuanto a las normas violadas y concepto de la violación

En cuanto a las normas violadas y el concepto de la violación la convocada expone su visión sobre la interpretación de las mismas normas, así:

“La entidad convocada Instituto Nacional de Vías, no ha incurrido en ningún momento en la violación a las disposiciones legales citadas por el convocante. Contrariamente ha dado estricto cumplimiento al contenido del contrato 0156 de 1997 y sus adicionales y pagado al contratista el valor del contrato en los términos del mismo, de los pliegos de condiciones y que el contratista igualmente aceptara al suscribir el mismo y sus adicionales. Constituyendo dicho acuerdo de voluntades una ley para las partes”.

“Razones de la defensa”

“Sabido es, y no se puede negar que todo contratista de la administración, cuenta con algunas ventajas a su favor que le permiten desarrollar adecuadamente la ejecución del contrato, y así es posible que durante el tiempo que medie entre la fecha de celebración y su cumplimiento se presenten circunstancias que alteren el contenido original de las prestaciones, de tal suerte que el cumplimiento del contrato en forma inicialmente pactada, resulte más oneroso para las partes o alguna de ellas”.

“La doctrina y la jurisprudencia es muy amplia al respecto, pero para el caso concreto que aquí se pretende debatir no encontramos por ninguna parte el rompimiento del equilibrio contractual y menos probado”.

“El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, establece a favor de cualquiera de las partes el derecho a que se mantengan la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. En consecuencia, las causas que generan el rompimiento del equilibrio contractual pueden ser externas a las partes (Teoría de la improvisión o de los riesgos imprevistos) o imputables a ellas (hecho del príncipe) etc., y como lo determina el escrito de convocatoria el contratista tuvo pleno conocimiento de las condiciones de pago de los ajustes y así se suscribió el contrato, no podría ahora alegar un desconocimiento de las cartas del proceso licitatorio que culminó con la suscripción del contrato”.

III. Pruebas practicadas

Tanto la parte demandante como la parte demandada, allegaron con la demanda y con la contestación de la misma varios documentos que obran al expediente que fueron aportados con las formalidades legales, en los términos de las solicitudes de las partes y la disposición oficiosa del tribunal. Otros documentos fueron aportados en el transcurso del proceso que se encuentran obrando en el expediente en legal forma.

Durante el período probatorio se oyó el testimonio del señor Jorge Luis Flórez Segura (acta 7) cuyo testimonio había sido decretado en el auto de pruebas.

La parte convocada desistió del testimonio del señor Paulo Hernán Bravo Fernández.

Igualmente, en el curso del proceso se practicó el dictamen pericial solicitado por la parte convocante, el cual fue objeto de aclaración a solicitud de la parte convocante mientras que la parte convocada lo objetó.

La pertinencia de estas pruebas, su conducencia, la objeción del dictamen y el valor probatorio que el tribunal les ha asignado se aprecia en las consideraciones de este laudo.

IV. Consideraciones del tribunal

A. Competencia del juez arbitral

1. El trámite reseñado en el acápite de antecedentes de este laudo indica que no existe inconveniente para que el tribunal pueda pronunciarse sobre la controversia, resaltando, además, que se encuentra en término para ello, pues aunque la primera audiencia de trámite quedó surtida el 14 de diciembre de 1999, en el curso del proceso, (...).

la normatividad de los actos jurídicos, corolario indefectible del postulado de la autonomía de la voluntad, según el cual las manifestaciones de voluntad de los contratantes se transforman en ineludibles normas jurídicas, las que incluyen el sello de obligatoriedad de sus propios actos”.

Conforme a lo anterior puede afirmarse que, por regla general, el principio pacta sunt servanda tiene plena aplicación en los contratos administrativos, sin perjuicio de la mutabilidad de los mismos en todas aquellas oportunidades en que así lo exige el interés público que constituye la causa de ellos. Síguese de lo visto que la mutabilidad de los contratos administrativos constituye una excepción a la regla general que obliga al cumplimiento de lo pactado libremente por los contratantes, régimen que se encuentra clara y precisamente regulado en la Ley 80 de 1993 y que, en síntesis, prevé la revisión de los primeros cuando en virtud de las cláusulas excepcionales se hace más onerosa la labor del contratista particular, o cuando por la ocurrencia de hechos imprevistos e imprevisibles se altera la ecuación económica del contrato en perjuicio de cualquiera de las partes.

2. Del principio de la equivalencia económica del contrato

El contrato administrativo de obra es un contrato sinalagmático en el cual los contratantes se obligan a recíprocas contraprestaciones equivalentes entre sí. Es la consagración del antiguo principio do ut des según el cual cada obligación de una de las partes está ligada con la correspondiente obligación de la otra que se pacta en el contrato.

El juego de estas contraprestaciones es lo que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 denomina la ecuación contractual que define en los siguientes términos: “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar según el caso”. Este principio, que con diversas modalidades se repite en los artículos 4.8, 4.9, 5.1, 14.1, 25.13, 25.14 y 28 de la misma ley, tiene una característica fundamental y es que remite la ecuación contractual a lo pactado en el contrato donde, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las partes definen las condiciones en que habrá de desarrollarse este y el alcance de las obligaciones y derechos de cada una de ellas en razón del mismo.

No empece a la anterior conclusión el reconocimiento de que la formación de la voluntad de las partes en los contratos administrativos sea un proceso estrictamente reglado en razón del interés público que en última instancia es la causa en ellos. Esta circunstancia impone límites a la autonomía de la voluntad de las partes en un contrato estatal en la medida en que la ley consagra una serie de principios tendientes a garantizar los fines estatales de la contratación, y la efectividad de los derechos del particular que colabora con ella en la consecución de dichos fines, como expresamente se consagra en el artículo 3º del estatuto contractual. Con otras palabras, si bien un contrato administrativo es ley para las partes en virtud de que las mismas manifiestan autónomamente su voluntad de comprometerse

(...).

corresponde al valor de la obra, de los servicios o del suministro, precio que no puede ser el que acuerden las partes conforme a apreciaciones subjetivas, sino que debe reflejar los costos reales de la prestación a cargo del contratista, más un margen razonable de utilidades garantizadas por el Estado (L. 80/93, art. 3.2). El valor del contrato debe ser el justo precio de la obra, servicio, o del suministro. El ideal ético jurídico de justicia conmutativa es una regla básica para asegurar la selección objetiva de los contratistas, que se inspira en la necesidad de preservar la moralidad y transparencia del manejo de los recursos públicos, y los derechos e intereses de los particulares que colaboran en la realización de los fines del Estado. El artículo 28 de la Ley 80 de 1993 señala que el ofrecimiento más favorable lo realiza la entidad, atendiendo entre otros factores, la consulta de precios o condiciones del mercado. El precio del contrato es justo no porque haya sido convenido entre las partes (tantum valet res quantum vendi potest), sino porque concuerda con unos parámetros objetivos de legitimidad. Esta regla se aplica tanto a los contratos que la administración pública celebra por licitación pública o concurso de méritos, como también por contratación directa (art. 24, par. 2º ibídem)”.

Establecido lo anterior cabe añadir que el principio de la equivalencia económica del contrato opera a partir de la ecuación contractual pactada en el mismo. Es esta la ecuación cuya celosa defensa está consagrada en varios artículos de la Ley 80 de 1993 los cuales disponen que ella debe mantenerse a lo largo de la vigencia del contrato y su equilibrio restablecerse cuando quiera que esta se rompa por causas no imputables a la parte que resulte afectada. Dado que la acción de revisión del contrato incoada no se fundamenta en el restablecimiento de la ecuación contractual vulnerada por hechos del príncipe, o por la ocurrencia de fenómenos imprevistos o imprevisibles que se enmarcarían dentro de la teoría de la imprevisión, el tribunal considera que no es necesario exponer su criterio sobre estos temas que, por lo demás, han sido objeto de copioso estudio en jurisprudencias del Consejo de Estado y en laudos arbitrales.

3. Del principio de la intangibilidad del precio pactado y de su revisión

Lo consagra el artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos:

“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”.

En correspondencia con esta norma el artículo 4º de la misma ley incluye en su numeral 8º, entre los deberes de las entidades estatales, el siguiente:

“Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones técnicas económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello adoptarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”.

La teoría de la intangibilidad del precio pactado y del mantenimiento de su valor intrínseco durante la vigencia del contrato se fundamenta en la garantía constitucional del patrimonio de los particulares consagrada en los artículos 2º, 58 y 90 de la Carta, en la reciprocidad de las contraprestaciones de un contrato sinalagmático, en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, y en los principios de buena fe en la contratación estatal. Para el tribunal resulta evidente que por causas de fenómenos económicos, como por ejemplo la inflación, que afectan el valor del precio pactado en contratos de tracto sucesivo, o cuya ejecución se verifica a lo largo del tiempo, el patrimonio de un particular contratante se afectaría notoriamente si se le obligara a sufrir las consecuencias de los mismos lo cual, a su turno, afectaría la equivalencia de una de las principales contraprestaciones pactadas en el contrato, como lo es su precio, lo que obligaría a un colaborador de la administración a soportar una carga inequitativa so capa de preservar el interés público involucrado en el contrato que se ejecuta y, en razón de todo ello, se comprometería la buena fe de la entidad contratante.

Por todo lo anterior la Ley 80 de 1993 estableció la obligatoriedad de pactar en los contratos mecanismos de ajuste que en la actual legislación revisten el carácter de orden público a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de los decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, donde las cláusulas de revisión de precios tenían un carácter potestativo y por tanto el derecho de un contratista a la revisión de precios nacía ex contractu y no ex lege como acontece hoy en el régimen contractual vigente. El principio de la equivalencia económica del contrato y su mantenimiento a lo largo de la ejecución del mismo, se consagra imperativamente en diversas normas de la Ley 80 de 1993, en particular en los artículos 4.8, 4.9, 5.1 y 27 de la misma.

Como lo ha precisado el Consejo de Estado lo que pretende el legislador al establecer la revisión de precios “no es otra cosa que permitir, por razones de justicia, que se mantenga en todo momento el equilibrio obligacional, para que el acto jurídico que nació conmutativo no deje de serlo en ningún momento” (Sent. de ago. 15/85. exp. 3.916). Para lograr el efecto anterior pueden usarse diversas fórmulas económicas con el propósito de medir la variación de los costos de la obra en el transcurso del tiempo como consecuencia de fenómenos previsibles cuya incidencia exacta no es conocida al momento de contratar. Sobre esta materia el tratadista Rodrigo Escobar Gil en su obra citada, página 596, expresa lo siguiente:

“La revisión de precios es un método para el cálculo de los ajustes que se le deben reconocer al contratista por las fluctuaciones que durante la ejecución del contrato se hayan presentado en los costos de los componentes básicos que integran la obra y su finalidad es asegurar que el pago que realice la administración pública por concepto de los trabajos ejecutados por su colaborador privado concuerden íntegramente con el valor de la remuneración pactada en el contrato”.

“El método de la revisión o ajuste de precios opere técnicamente mediante fórmulas polinómicas o fórmulas tipo, que permiten realizar de manera precisa, un cálculo matemático de la incidencia que las variaciones de los costos de los componentes básicos de la obra (jornales, hierro, arena, etc.), tienen en los precios de la misma. La aplicación de las fórmulas polinómicas o fórmulas tipo, proporciona el valor debidamente ajustado que la administración pública debe reconocer al contratistas por las obras ejecutadas, en cada período de tiempo, para lo cual, se multiplica el valor que tengan estas obras conforme a los precios unitarios estipulados en el contrato o por la relación de los índices de precios de los componentes básicos de la obra, a la fecha de la presentación de la oferta y a la fecha de su aplicación (inversión en obra, ejecución según cronograma, amortización de la cuenta, etc. Existe una gran variedad de fórmulas polinómicas para la revisión de precios, las cuales serán determinadas por la administración pública en los pliegos de condiciones o términos de referencia, según la naturaleza y peculiaridades de cada contrato en particular”.

De lo expresado puede concluirse que la cláusula de revisión y ajuste de precios hace parte de la ecuación contractual pactada y que, como cualquier otro elemento de dicha ecuación, es una ley del contrato que debe ser observada por las partes en virtud de que a ello autónomamente se comprometieron en el momento de proponer o contratar, según el caso. No obstante cabe anotar que la propia Ley 80 de 1993 en su artículo 4.8 prevé que la cláusula de ajuste y revisión de precios es revisable “si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución”, tema que se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión lo cual significa, que si durante el desarrollo del plazo de un contrato administrativo surgen circunstancias o hechos imprevisibles e imprevistos que hagan ineficaz la fórmula adoptada para mantener el equilibrio económico del precio pactado, esta debe revisarse a fin de restablecer la ecuación contractual vulnerada.

Cabe anotar que, en concordancia con lo expuesto, la cláusula de reajuste y revisión de precios debe contener en sí misma una fórmula o mecanismo idóneo para el fin que se propone que, como hemos visto consiste en mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada a favor del contratista y el precio objetivo de los bienes o servicios contratados a favor de la administración, o sea, el equilibrio obligacional del que habla el Consejo de Estado. No se trata, claro está, de afirmar que la cláusula de reajuste sea un mecanismo ideal que mantenga una rigurosa paridad entre las contraprestaciones económicas pactadas. Entratándose de fórmulas que por lo general incluyen índices de costos que miden promedios de alzas o reducciones en el valor de los diversos insumos contemplados en un contrato administrativo, en ellas va implícito un razonable riesgo contractual que las partes deben prever actuando con la buena fe y la diligencia a que están obligadas en sus relaciones.

Dentro de los anteriores parámetros una cláusula de ajuste y revisión de precios que, vista al momento de proponer o contratar, conduzca a inflar sustancialmente el valor de los bienes o servicios contratados en desmedro de la entidad estatal o a rebajarlos en contra del particular contratista, no será idónea para cumplir con el propósito para el cual fue ideada por la ley y, por el contrario, conduciría a la violación de imperativas normas de orden público contempladas en la misma, como son las que obligan a la administración a seleccionar objetivamente a los contratistas y confieren a estos el derecho a recibir la remuneración pactada y a que esta mantenga su valor intrínseco a lo largo de la ejecución del contrato. En esta hipótesis la cláusula de revisión de precios sería absolutamente nula por violar normas de orden público de obligatoria observancia en la contratación estatal.

4. Planteamiento de la controversia

Precisados los temas anteriores corresponde al tribunal estudiar las pretensiones de la demanda a la luz de las reflexiones aludidas y de los diversos planteamientos y elementos de juicio aportados por las partes dentro del proceso.

1. Lo que se demanda. Pretende el demandante que la revisión parcial del parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato que a la letra dice:

“Cláusula octava: Actas de obra y ajustes: el valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del contratista. PAR. 1º—Actas de obra. El contratista presentará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al mes de ejecución de las obras, las actas respectivas aprobadas por el interventor, anexando el programa de trabajo e inversiones aprobado por el subdirector de construcción del instituto. Así mismo, el contratista deberá presentar con las actas mensuales de obra ejecutada, el acta correspondiente al reajuste de precios unitarios, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo segundo de esta cláusula. El valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el programa de trabajo e inversiones para el mes correspondiente. Para efectos de los pagos que el instituto deba hacer en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el contratista está obligado a informar a la división de tesorería, dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción del contrato, el número de la cuenta corriente o de ahorros donde le serán abonados los pagos correspondientes; en tal evento se entenderá como fecha de pago, la del abono efectuado en la respectiva cuenta. Si el contratista no cumple con la anterior obligación, se establece como fecha de pago, la fecha de disponibilidad del cheque en la caja de la división de tesorería del Instituto. En caso de mora en el pago el Instituto reconocerá al contratista un interés del ocho por ciento (8%) anual, siguiendo el procedimiento descrito en el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993. Estos pagos serán efectuados por el Instituto dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de presentación de las respectivas actas en las oficinas del Instituto, debidamente acompañadas de los documentos exigidos en este contrato y aprobadas por el interventor. Si el instituto objetare alguna de las partidas de las actas de obra o reajustes, de todas maneras procederá a efectuar dentro de los plazos establecidos el pago de las sumas no objetadas, sin que la aceptación de este pago implique renuncia del contratista al saldo en discusión. Las actas de obra mensual tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de obra, a las cantidades de obras y obras parciales. El interventor podrá, en actas posteriores hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por él y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción a efecto de que el Instituto se abstenga de pagarlos al contratista hasta que el interventor dé el visto bueno. Ningún certificado que no sea el certificado de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras, podrá considerarse como constitutiva de aprobación de algún trabajo u obra. PAR. 2º—Ajustes. Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios de acuerdo con la siguiente fórmula: Pl = Po x l/lo. En la cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados: Pl = valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po = valor básico del acta para cada grupo de obra calculado según las cantidades de obra ejecutadas a los precios unitarios de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del contratista. I = valor índice de costos de construcción de carreteras para cada grupo de obra, correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado. El valor del índice será calculado por el instituto según lo establecido en a Resolución 001077 del 17 de marzo de 1994, proferida por el Instituto Nacional de Vías, por la cual se adopta la metodología para el cálculo de índices en el ajuste de precios en los contratos de obra a precios unitarios. Una vez legalizado el(los) pago(s) anticipado(s) que se concedieren durante la ejecución del contrato, el valor de l corresponderá al mes anterior al pago del acta. Io = valor de “l” para cada grupo de obra correspondiente al mes de febrero de 1997. Elaborada oportunamente el acata mensual de obra, y presentada con el lleno de todos los requisitos, dentro del término previsto en el parágrafo actas de obra de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al del mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del programa de trabajo e inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada y se esté cumpliendo con la ejecución de las cuotas partes en los meses anteriores. Se entiende por cuota parte del valor de la inversión que cumpla con la ejecución de la totalidad de las obras programadas en cada gran partida de pago para cada mes. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte o no haya cumplimiento en el valor mensual acumulado, el índice de ajuste será el que corresponda al mes en que ha debido ejecutarse la obra. Los ajustes se consignarán en las actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón los índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo, se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda al cumplimiento o incumplimiento del programa de trabajo e inversiones según el caso. El contratista no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva. Cuando el contrato entre en liquidación. El contratista podrá aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto”.

2. El pliego de condiciones. En el pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública SCT-020-96 que dio origen a la celebración del contrato 0156 de 1997 para la pavimentación de la carretera Cebadal – Consaca – Sandoná – Pasto, el tema de los ajustes en la parte que interesa al caso en estudio, se trató de la siguiente manera:

“5.3. Ajustes:

“El valor del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula:

“Pi = Po x (I/lo)

en la cual:

Pi: Valor ajustado del acta para cada grupo de obra

Po: Valor básico del acta para cada grupo de obra

l: Valor del “índice de costos de construcción de carreteras” correspondiente al mes anterior al pago de cada acta de obra

lo: Valor del “índice de costos de construcción de carreteras” correspondiente al mes de cierre de la licitación”.

“El valor del índice será calculado por el Instituto Nacional de Vías, según lo establecido en la Resolución 1077 del 17 de marzo de 1994 del Instituto Nacional de Vías”.

Solamente se cancelarán ajustes por las obras que se ejecuten antes de que el Instituto Nacional de Vías haya entregado al contratista el primer pago anticipado o se realicen cuando se hayan legalizado la totalidad de el(los) pago(s) anticipado(s), que se concedieren durante la ejecución del contrato. Se establece como fecha de entrega del pago anticipado la disponibilidad del cheque en la caja de la entidad financiera donde ha solicitado el oferente le sean consignados los respectivos pagos (o la de disponibilidad del cheque en la caja de la división de tesorería del Instituto Nacional de Vías)”.

3. Otros antecedentes. Como antecedente importante cabe también agregar que en la cláusula sexta del contrato 0156 de 1997 se pactó que Invías haría un pago anticipado del 20% del valor del contrato reservándose la facultad de hacer otros sin superar el 50% del valor de este. Al efecto se previó que “Este pago anticipado se descontará de las actas mensuales de obra. El valor mínimo por descontar se determinará multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo del pago anticipado y el saldo del valor del contrato; sin embargo el contratista podrá descontar la totalidad del valor básico del acta de obra”. El antecedente de esta cláusula se encuentra en el pliego de condiciones de la mencionada licitación en los siguientes términos: “La legalización del(de los) pago(s) anticipado(s) y la amortización del(de los) anticipo(s), se efectuarán mediante deducciones de las actas mensuales de obra para lo cual se procederá de la siguiente manera: a) si se concediere pago anticipado, el valor mínimo por descontar se determinará multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo del(de los) pago(s) anticipado(s) y el saldo del valor del contrato; sin embargo, el contratista podrá incrementar el valor por descontar hasta un máximo de ciento por ciento (100%) del valor del acta”.

4. La demanda. El propio texto de la demanda y de las alegaciones del convocante, se infiere que la prestación contenida en la misma consiste en solicitar la revisión de la cláusula de ajuste de precios por cuanto en virtud de su propia redacción ella condujo a romper el equilibrio contractual al establecer dos índices de reajuste, el primero correspondiente a la fecha del pago anticipado, aplicable hasta tanto este no se hubiese legalizado, y el segundo correspondiente al mes anterior al del pago de las actas mensuales de obra, índice cuya vigencia se condicionó a la legalización de los pagos anticipados recibidos durante la vigencia del contrato. En consonancia con esta pretensión se solicita, igualmente, que se disponga que se reajusten los precios del contrato con base en el índice de costos de construcción de carreteras del mes anterior al pago de cada acta mensual de obra, sobre la parte porcentual que en dicha acta no corresponda al pago anticipado, condenado a Invías a pagar el valor resultante de haber liquidado el reajuste conforme a lo pactado en el contrato frente a la diferencia que se produciría de prosperar la demanda disponiendo que la revisión de precios se haga de acuerdo con lo demandado.

5. La defensa. Sobre la controversia de fondo la demanda propuso la excepción de inexistencia de la obligación que no es propiamente tal sino la materia sobre la cual deberá decidir el tribunal. También se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. En breve síntesis considera la demanda que la cláusula de ajuste y revisión de precios, en razón del pago anticipado, cumple plenamente el propósito para el cual se diseñó y que es una ley del contrato en virtud de que fue libremente pactada por las partes.

6. Consideraciones del tribunal sobre los puntos materia de controversia. En primer término considera el tribunal necesario precisar que el contrato 0156 de 1997, en cuanto a la materia de ajuste y revisión de precios, coincide plenamente con lo estipulado en el pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública SCT-020-96 donde, con meridiana claridad se establece que: “Solamente se cancelarán ajustes por las obras que se ejecuten antes de que el Instituto Nacional de Vías haya entregado al contratista el primer pago anticipado o se realicen cuando se haya legalizado la totalidad de el(los) pago(s) anticipado(s), que se concedieren durante la ejecución del contrato”. Por ello no resulta lógica la afirmación que se hace en el punto seis de los hechos de la demanda, en el sentido de que “en una actitud que no tiene explicación alguna, la entidad contratante le incluyó una frase al contrato que impidió el ajuste de la parte porcentual del valor del convenio que no correspondía a pago anticipado”.

Hecha la anterior precisión, considera el tribunal que, por las razones expuestas en la parte inicial del laudo, la cláusula de ajuste y revisión de precios hace parte de la ecuación contractual pactada libre y autónomamente por las partes y que como tal, constituye una ley del contrato de obligatorio cumplimiento para ellas cuya revisión solo puede ser factible en el caso previsto en el numeral octavo del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, es decir, cuando fracasen los supuestos o hipótesis para la ejecución de los mecanismos contenidos en dicha cláusula o, dicho de otra manera, cuando la fórmula de reajuste pactada, en razón de hechos o circunstancias imprevisibles e imprevistas, ocurridos con posterioridad a la propuesta de contratar, o la firma del contrato si no hubo licitación, falle en su propósito de mantener las condiciones económicas y financieras existentes al momento en que surge a la vida jurídica la ecuación contractual convenida.

En el caso que nos ocupa es claro que la revisión de la cláusula de reajuste no se solicitó con base en la precisa causal prevista por la ley ni, por consiguiente, se aportaron o solicitaron pruebas que de alguna manera pudiesen llevar al tribunal a concluir que, en efecto, existen las razones contempladas en el estatuto contractual para que prospere la acción de revisión. Estas razones serán suficientes para denegar las pretensiones de la demanda no sin antes agregar que la acción de revisión de los contratos administrativos por ser una excepción al principio de que ellos son ley para las partes, solo procede en aquellos casos precisa y taxativamente señalados en el estatuto contractual y previa la plena prueba de la existencia de los hechos y circunstancias que ameritan la revisión. Los principios de buena fe y transparencia que informan el proceso contractual con el Estado exigen que cualquier observación o controversia sobre la conveniencia de determinadas estipulaciones, su idoneidad o ineficacia para conservar el equilibrio contractual, su equidad y, en fin, cualquier iniciativa del particular contratante que a su juicio sea pertinente para que el contrato cumpla con los fines de la contratación estatal, puede y debe ventilarse en la etapa precontractual, par lo cual la Ley 80 de 1993 prevé las correspondientes instancias, y en manera alguna apelando a la acción de revisión luego del perfeccionamiento del contrato.

Estas conclusiones han sido acogidas por la jurisprudencia arbitral en laudo proferido el 4 de junio de 1988 dentro del proceso arbitral de Productora de Cables Ltda., Procables Ltda. v. Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá en los siguientes términos:

“La noción de equilibrio financiero del contrato, sin embargo, no comporta para el contratista una garantía de la utilidad esperada. Hay que distinguir lo que corresponde al riesgo normal del contrato, que el contratista habría podido y debido normalmente prever al momento de contratar, y la pérdida que, en cambio, se produzca por circunstancias extraordinarias, no previsibles o imperiosas que hayan hecho más gravosa la prestación a su cargo”.

“La teoría del equilibrio económico no se aplica para suplir las deficiencias económicas en que haya incurrido el contratista al momento de contratar o convenir los precios en relación con los costos vigentes y los probables. Tampoco para corregir los errores de cálculo de la fórmula de ajuste de precios del contrato”.

“Lo que sustenta el principio del equilibrio financiero del contrato es que se preserve la equivalencia de las prestaciones en la forma pactada en el contrato, porque es esa correspondencia la que determinó a las partes a contratar y, en condiciones normales, no debe ser alterada”.

“No es la noción del equilibrio económico, se insiste, el expediente para enmendar los errores o déficit en que hayan incurrido las partes al momento de contratar”.

“Una vez convenidas, aceptadas las condiciones del contrato, deberá mantenerse la equivalencia planteada tanto en la forma prevista en el contrato como en la que era razonablemente previsible en condiciones normales de ejecución del mismo”.

“El restablecimiento del equilibrio económico se dirige a mantener constante la equivalencia intrínseca de las estipulaciones contractuales tal como fueron estipuladas por las partes. Y solo si se quebranta esa equivalencia inicial por circunstancias que superen el área económica normal, razonablemente previsible, del contrato, se acudirá a la teoría del equilibrio financiero para restablecerla”.

“Si el comportamiento de los factores que habrán de incidir en el precio del contrato se mantiene dentro de lo previsto al contratar o dentro de lo que debió ser previsto como riesgo normal del negocio, no podrá invocarse el desequilibrio económico”.

“Esta noción, como ya hemos reseñado, no está concebida para enmendar el contrato modificado, v. gr., la fórmula de ajuste prevista por las partes, ni para suplir las deficiencias al contratar” (resaltado fuera de texto).

En el mismo sentido se pronuncia el tratadista Rodrigo Escobal Gil, obra citada, página 604, quien afirma:

“La teoría de la revisión de precios plantea el interrogante de si la fórmula polinómica o fórmula tipo que acuerdan las partes al momento de la celebración del contrato, es susceptible de modificación durante la ejecución del mismo, por no ser idóneos los índices de referencia que lo conforman para compensar los mayores costos que deba asumir el contratista para el cumplimiento de la prestación”.

“En condiciones normales no existe ninguna justificación para modificar la cláusula de revisión de precios que válidamente han acordado las partes en el contrato, porque ello vulnera los principios de lex contractus y la igualdad de los proponentes en la licitación pública. El cálculo del valor de los ajustes a que el contratista tiene derecho de determinarse con estricta sujeción a los índices y coeficientes que integran las fórmulas polinómicas señaladas en el contrato, puesto que la modificación de las bases del contrato compromete la transparencia que debe imperar en los procedimientos de selección de los contratistas, lo que se traduce en la regla de inmutabilidad de los pliegos de condiciones o términos de referencia de la licitación o concurso de méritos”.

“No obstante, cuando con posterioridad a la celebración del contrato se presentan circunstancias extraordinarias e imprevistas que alteran la realidad económica que sirvió de base para la fijación de los índices de referencia y coeficientes que conforman las fórmulas polinómicas, sí es posible la corrección o reajuste del contenido de la cláusula de revisión de precios acordada por las partes. En verdad, el derecho del contratista a la renegociación de la cláusula de revisión de precios por un cambio súbito e inesperado de la realidad económica, es una aplicación concreta de la teoría de la imprevisión, que no altera el principio de la igualdad de los proponentes y la transparencia del proceso licitatorio, porque el mismo derecho lo tendría cualquier licitante al que se le hubiera adjudicado el contrato”.

E. De la nulidad

En el escrito de la demanda, en el aparte donde fundamenta la convocante su afirmación de que la cláusula de ajuste y revisión de precios viola algunas normas de la Ley 80 de 1993, se afirma que:

“c) Por último, de acuerdo con las normas de la Ley 80 de 1993, el ajuste de precios, en la parte del valor del contrato que no corresponda al pago anticipado, es la respuesta concreta que el propio legislador ha establecido como desarrollo de su mandato de mantener el equilibrio del contrato a lo largo de su ejecución”.

“Y si eso es así, como no cabe la menor duda, es apenas obvio concluir que el primero de los índices de costos de construcción de carreteras que trae la fórmula (sic) de ajuste de precios de la parte del valor del contrato que no corresponda al pago anticipado, no se puede entender sino como una manera velada de sesgar la ley” (resaltado fuera del texto).

A su turno en el alegato de conclusión, la convocante afirma:

“Vale la pena anotar que la inconformidad de la parte actora no radica en una eventual e inexistente aplicación equivocada de la parte subrayada de la cláusula octava del contrato. La censura es por la fórmula misma plasmada en el contrato que obviamente estuvo bien aplicada por el Invías. Otra cosa es que la aplicación correcta de esa fórmula haya llevado a que en rigor de verdad el ajuste de los precios hubiera quedado a mitad de camino según se explicó en la demanda. Y esto no porque l Invías hubiera aplicado en forma equivocada la citada fórmula matemática, sino porque la fórmula misma, como lo expresé tiene en sí misma el germen que impide el ajuste que supuestamente con ella se pretendía lograr” (negrillas fuera del texto).

De igual manera, en el punto 5 del alegato de conclusión, la convocante solicita expresamente que se declare de oficio la nulidad de la cláusula octava del contrato 0156 de 1997 en los apartes cuya revisión pidió.

De los anteriores planteamientos cabe deducir que la convocante solicita que se declare de oficio una nulidad con fundamento en que la cláusula de ajuste y revisión de precios pactada en el contrato aludido no es idónea para mantener el valor intrínseco de la remuneración del contratista durante la vigencia del contrato, circunstancia que, como se planteó en las consideraciones generales de este laudo, podría en efecto tener tal consecuencia por ser violatoria de una norma de orden público cual es la contenida en el artículo 5.1 de a Ley 80 de 1993 en concordancia con el 27 del mismo estatuto, que consagra el aludido derecho a favor del particular que colabora con la administración en sus fines contractuales.

Al respecto cabe anotar que, por regla general, las fórmulas de ajuste y revisión de precios son mecanismos complejos cuya operancia puede depender de múltiples factores, entre ellos, el propio manejo que de la fórmula haga el contratista. Síguese de lo anterior que el juicio de valoración sobre la eficacia o ineficacia de una determinada fórmula de ajuste y revisión de precios para decidir si esta cumple o no con el propósito previsto en la ley de mantener la remuneración a favor del contratista, o la equivalencia objetiva del precio en pro de la administración, implica un ponderado análisis de los supuestos o hipótesis implícitos en la misma para su ejecución lo cual, a su turno, conduce a concluir que para el juez es prácticamente imposible deducir prima facie su validez o invalidez. Y ello, tanto más, cuanto que para ello se requeriría un excepcional conocimiento de parte del juzgador como se consignó en el laudo de 15 de agosto de 1984 dentro del Tribunal de Arbitramento de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y Estruco Ltda., suscrito por los doctores Otto Morales Benítez, Jorge Vélez García y Gilberto Arango Londoño, en los siguientes términos:

“Los árbitros tampoco corrigen la fórmula, ni la declaran parcial o totalmente ineficaz, porque ella, en sí, constituye una ecuación que opera en función de los índices y coeficientes que las partes adoptan y les fijan a sus factores y elementos en la formación del contrato. Ni científica ni técnicamente están preparados los juzgadores de esta contención arbitral, para introducirle o cambiarle elementos al polinomio en cuestión”.

Dentro del presente proceso arbitral existe un dictamen pericial que acredita una cuantiosa diferencia numérica entre la remuneración recibida por el contratista con la aplicación de la fórmula de ajuste pactada en el contrato, y la que hubiese recibido en el evento en que la parte proporcional de las actas de obra presentadas, que no correspondiese al pago anticipado, se hubiese reajustado con base en el índice correspondiente al mes anterior a su presentación. No es este un elemento de juicio que por sí mismo permita al tribunal afirmar que la cláusula octava del contrato sea ineficaz para mantener el valor intrínseco de la remuneración del contratista, pues el concepto de los peritos se limita a cuantificar las consecuencias económicas de la aplicación de la cláusula de reajuste pactada, frente a las que ocurrirían de prosperar la demanda de revisión, sin que, por otra parte, del dictamen se pueda establecer si la fórmula de reajuste pactada es idónea para que la revisión de precios ampare el derecho consagrado en el estatuto contractual a favor del contratista.

De igual manera obran dentro del acervo probatorio varios contratos celebrados por entidades estatales donde, habiéndose pactado un pago anticipado, la cláusula de ajuste y revisión de precios admite que el reajuste de las actas mensuales de obra se haga con base en el índice escogido correspondiente al mes anterior al de la presentación del acta. Considera el tribunal que estas pruebas tampoco contribuyen a ilustrar su criterio acerca de la eficacia o ineficacia de la cláusula de ajuste y revisión de precios contenida en el artículo octavo del contrato tantas veces mencionado porque, de una parte, no conoce las circunstancias en que se celebraron dichos contratos que pudieron justificar una cláusula de reajuste distinta y, de la otra, no está en capacidad técnica, de hacer los análisis económicos y financieros para afirmar que las fórmulas contenidas en los contratos aludidos son las adecuadas para cumplir con el fin señalado en la ley.

Por lo expuesto el tribunal se abstendrá de declarar de oficio la nulidad planteada por no aparecer esta de manifiesto en la fórmula de ajuste contenida en el parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato 0156 de 1997, condición sine qua non para ejercer esta facultad, conforme lo dispone expresamente el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 y porque tampoco se encuentra plenamente demostrada en el proceso como, a su turno, lo exige el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Los anteriores planteamientos han sido materia de diversos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales como los que a continuación se transcriben:

“En efecto, se repite que la actuación oficiosa de los jueces para pronunciar en concreto la declaración de las nulidades absolutas está circunscrita a los casos en que estas aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, lo que supone, en primer lugar, que dicho acto o contrato esté sub judice, o sea, que haya sido traído a un proceso en el que se pretenda su validez, pues sería extravagante pensar que la facultad y el deber de los jueces pudiesen llegar hasta imponerles a estos la obligación de pesquisar extrajuicio los actos con objeto o causa ilícitos, con deficiencias formales, o celebrados por incapaces absolutos. En segundo lugar, la causal de nulidad absoluta debe ser manifiesta, vale decir, patente, ostensible, evidente, de modo tal que para establecerla el juez no tenga que ocurrir a otros actos o medios probatorios distintos” (Ospina Fernández, Guillerno y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, Editorial Temis, cuarta edición actualizada, págs. 454 y 455, Santafé de Bogotá, 1994).

“Tradicionalmente la doctrina de la Corte viene afirmando que el poder excepcional que al fallador le concede la ley para declarar de oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto, panorámico o ilimitado, sino que, por el contrario se encuentra condicionado a la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato; 2. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y 3. Que al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse sino con la audiencia de todos los que la celebraron” (CSJ. Sent., jul. 9/82, VII, 265)”.

“Por consiguiente, la autorización que el legislador le concede al juez para declarar de oficio la nulidad absoluta no es limitada, puesto que es indispensable que el vicio se encuentre patente, claro, de bulto, que salte a la vista en el acto o contrato. Porque, si para establecer la existencia de la nulidad el legislador tiene que recurrir o desplazarse a examinar otros antecedentes o elementos de convicción, la nulidad en tal evento no “aparece de manifiesto en el acto o contrato” y, por ende, no entra en juego la facultad oficiosa del sentenciador, por carecer la situación del primer presupuesto que la ley señala expresamente (L. 50/36, art. 2º)”.

“Por otra parte la doctrina informa que entratándose de contener el artículo 2º de la ley, en el punto de declaración oficiosa de la nulidad absoluta, una regla excepcional, interpretación que de dicha regulación se haga debe ser restrictiva, puesto que es la filosofía que sobre el particular inspira el precepto”. (CSJ. Cas. Civil. Sent., feb. 27/82)”.

(Sic) E. Costas y agencias en derecho

1. Costas

Teniendo en cuenta que las pretensiones no están llamadas a prosperar, se condenará a Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora Ineconte Ltda. y Construcciones Carrillo Caycedo S.A., Concay S.A., a pagar todas las costas procesales, para lo cual hace la siguiente liquidación:

ConceptoValor
Honorarios árbitros$ 21.591.240
Honorarios secretario3.598.540
Gastos administración (Cámara de Comercio)1.093.416
IVA gastos de administración304.608.64
Gastos de protocolización, registro y otros2.906.804
Honorarios perito doctor René Meziat Restrepo1.500.000
Honorarios perito doctor Jorge Torres Lozano1.500.000
Gastos conciliación58.000
Total$ 32.549.608.64

Valen entonces, las costas treinta y dos millones quinientos cuarenta y nueve mil seiscientos ocho pesos con sesenta y cuatro centavos ($ 32.549.608.64).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la totalidad de los gastos y honorarios del proceso fueron asumidos por la parte convocante, dando aplicación al artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, se liquidarán a cargo de Invías los intereses moratorios sobre el 50% de los gastos y honorarios decretados en el acta 1 que a ella le correspondía pagar, y que valían $ 15.000.000, a la máxima tasa autorizada por la ley, desde la fecha en que se han debido pagar, es decir, desde el 27 de octubre de 1999, hasta la fecha del presente laudo, para lo cual se hace la siguiente liquidación:

Valor basePeríodoTasaIntereses
$ 15.000.00027-10-99 a 31-10-9925.81%$ 57.953.32
 1-11-99 a 30-11-9924.13%$ 408.970.93
 1-12-99 a 31-12-9922.80%$ 388.414.79
 1-1-00 a 31-1-0021.26%$ 364.356.44
 1-2-00 a 29-2-0017.39%$ 302.638.91
 1-3-00 a 31-3-0017.67%$ 307.166.39
 1-4-00 a 30-4-0017.61%$ 306.197.04
 1-5-00 a 31-5-0018.08%$ 313.778.12
 1-6-00 a 30-6-0019.10%$ 330.135.98
 1-7-00 a 12-7-0019.84%$ 341.923.26
Total$ 3.121.535.18

2. Agencias en derecho

El tribunal fija las agencias en derecho en la suma de siete millones ciento noventa y siete mil ochenta pesos ($ 7.197.080).

3. Total costas y agencias en derecho

Teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo dicho en la liquidación de costas, la parte convocada deberá reconocer a la convocante, los intereses moratorios sobre el 50% de los gastos y honorarios decretados en el acta 1 que a ella le correspondía pagar, y, por su parte la convocante debe pagar a la otra las agencias en derecho, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal ordena la compensación de tales sumas, de donde resulta:

Agencias en derecho$ 7.197.080
Menos intereses honorarios y gastos($ 3.121.535.18)
Total$ 4.075.544.82

Valen las costas y agencias en derecho cuatro millones setenta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro pesos con ochenta y dos centavos ($ 4.075.544.82).

V. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, absolver al Instituto Nacional de Vías, Invías, de todas las peticiones y condenas solicitadas por las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora, Inecon-te Ltda., y construcciones Carrillo Caycedo S.A., Concay S.A.

2. No hacer pronunciamiento expreso en relación con las excepciones propuestas por el Instituto Nacional de Vías, Invías.

3. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por el Instituto Nacional de Vías, contra el dictamen pericial rendido con destino al proceso por los ingenieros René Meziat Restrepo y Jorge Torres Lozano.

4. Abstenerse de declarar de oficio la nulidad absoluta, parcial o total, de la cláusula de ajuste y revisión de precios consignada en el parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato 0156 de 1997 celebrado entre el Instituto Nacional de Vías, Invías, y las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora Inecon-te Ltda., y Construcciones Carrillo Caycedo S.A., Concay S.A.

5. Condenar a las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora Inecon-te Ltda., y Construcciones Carrillo Caycedo S.A., Concay S.A., a pagar al Instituto Nacional de Vías, Invías, la suma de cuatro millones setenta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro pesos con ochenta y dos centavos ($ 4.075.544.82) por concepto de costas y agencias en derecho, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.

6. Por la secretaría expídanse copias auténticas de este laudo con destino a las partes de este proceso así como al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

7. En firme este laudo, el presidente del Tribunal de Arbitramento protocolizará el expediente que contiene la actuación en una Notaría del Círculo de Bogotá.

8. El señor presidente del Tribunal de Arbitramento, una vez protocolizado el expediente, rendirá cuentas de las sumas recibidas por concepto de honorarios de los árbitros y del secretario, de gastos de administración y de gastos de protocolización, registro y otros y, si a ello hubiere lugar, devolverá a las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora, Inecon-te Ltda., y Construcciones Carrillo Caycedo S.A., Concay S.A. las sumas excedentes de la partida de gastos de protocolización, registro y otros.

Notifíquese y cúmplase.

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