Laudo Arbitral

Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”,

v.

Fiduciaria Tequendama S.A.

Abril 7 de 1999

Audiencia de laudo

En Santafé de Bogotá, el día siete (7) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), a las tres de la tarde (3:00 p.m.), en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”, y la Sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., integrado por los árbitros doctores Antonio De lrisarri Restrepo, quien lo preside, Marcela Castro de Cifuentes y Guillermo Gamba Posada, y la secretaria doctora Carmenza Mejía Martínez, con la asistencia de los apoderados de las partes, doctores Alfonso Miranda Londoño y Carlos E. Manrique Nieto y el delegado de la Procuraduría General de la Nación.

Encontrándose surtido en su totalidad el trámite procesal, oídas las alegaciones de las partes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, el tribunal procede dentro del término legal a proferir, en derecho, el siguiente

Laudo

I. Antecedentes

1. Cláusula compromisoria

La cláusula vigésima primera del contrato de encargo fiduciario de administración financiera de recursos celebrado entre la Sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., (en adelante Fidutequendama) y el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, (en adelante Inurbe) suscrito el 29 de septiembre de 1993, es del siguiente tenor:

“Evacuada la etapa del arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, compuesto por dos (2) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, y uno (1) nombrado por el Inurbe, el cual fallará en derecho y con domicilio en Santafé de Bogotá, el cual se sujetará en todos sus aspectos a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y a la Ley 23 de 1991 y demás normas que la modifiquen o complementen y las reglas del centro de conciliaciones y arbitraje mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

2. Trámite prearbitral

Con base en la anterior cláusula compromisoria, Inurbe solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante escrito presentado el 11 de abril de 1997, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento encargado de dirimir en derecho las controversias suscitadas entre esa entidad y Fidutequendama.

Admitida la solicitud, la demanda fue notificada a la parte convocada el 10 de junio de 1997, quien la contestó en su oportunidad legal, proponiendo las excepciones previas de falta de jurisdicción y de falta de competencia, de las que la demandada desistió en la primera audiencia de trámite.

El convocante reformó la demanda y, admitida dicha reforma, el centro de arbitraje y conciliación corrió traslado a la convocada, quien le dio contestación.

La audiencia de conciliación prevista en el numeral 3º del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991 se llevó a cabo en dos sesiones, el 21 y el 30 de julio de 1997, respectivamente. En dichas audiencias las partes no lograron acuerdo alguno sobre la controversia planteada.

Fracasada la conciliación, la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a la designación de la totalidad de los árbitros, nombramientos que recayeron en los doctores Luis Fernando Alvarado Ortiz, Marcela Castro de Cifuentes y Guillermo Gamba Posada, quienes previa aceptación de sus cargos, tomaron posesión. Cumplido el trámite inicial, se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal el día 24 de septiembre de 1997. En esta fue nombrado como presidente el doctor Luis Fernando Alvarado Ortiz y como secretaria la doctora Carmenza Mejía Martínez y fueron fijados los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal.

3. Trámite arbitral

Instalado el tribunal, previa consignación hecha por las partes de lo que a cada una de ellas correspondía, se inició la primera audiencia de trámite el 19 de noviembre de 1997, culminando ella el día 23 de enero de 1998.

En desarrollo de la primera audiencia de trámite el tribunal examinó la cláusula arbitral así como las pretensiones y las excepciones formuladas y declaró su propia competencia para conocer de las diferencias sometidas a su decisión.

En esta misma audiencia el tribunal profirió un auto mediante el cual inadmitió la demanda por indebida acumulación de pretensiones y concedió cinco días al convocante para corregirla.

Presentada la corrección en debida forma, el tribunal admitió la demanda integrada por el escrito presentado el 11 de abril de 1997 y su corrección de 23 de enero de 1998 y mediante auto del 29 de enero de 1998 corrió traslado de la misma al convocado, quien le dio contestación.

Procedió también el tribunal, en el curso de la primera audiencia de trámite, a decretar las pruebas solicitadas por las partes.

El 28 de agosto de 1998, encontrándose adelantado el trámite del proceso, el doctor Luis Fernando Alvarado se declaró impedido para seguir conociendo del mismo, por haber sido nombrado un pariente suyo como gerente y representante legal de Inurbe. Aceptada la causal de impedimento, la junta directiva de la cámara de comercio procedió al nombramiento del doctor Antonio José De lrisarri Restrepo, en reemplazo del doctor Alvarado.

Aceptada la designación por el doctor De lrisarri, los restantes árbitros lo eligieron presidente del tribunal.

4. Duración del proceso

El término legal de seis meses para la duración de este tribunal comenzó a correr a partir del 14 de febrero de 1998, es decir, al día siguiente de haber culminado la primera audiencia de trámite. Por consiguiente, el término de competencia del tribunal vencía, inicialmente, el día 14 de agosto de 1998.

El proceso se suspendió en varias oportunidades por solicitud conjunta de las partes, así:

 días
Desde el 4 hasta el 29 de abril de 1998 (acta 18)26
Desde el 1° hasta el 14 de mayo de 1998 (acta 19)14
Desde el 3 hasta el 14 de julio de 1998 (acta 25)12
Desde el 16 de julio hasta el 15 de septiembre de 1998 (acta 26)62
Desde el 20 de noviembre de 1998 hasta 20 de enero de 1999 (acta 28)60

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 2279 de 1989, del término del tribunal debe descontarse el tiempo que demandó la sustitución del árbitro impedido, correspondiente a cuarenta y ocho (48) días comunes.

En consecuencia, la duración del tribunal se habría extendido en 222 días que habrían vencido el 23 de marzo de 1999. No obstante, el tribunal hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 70 inciso 4º de la Ley 80 de 1993 y amplió el término de duración del tribunal hasta el 23 de abril de 1999. En consecuencia, el tribunal se encuentra en tiempo para proferir el presente laudo.

5. Pretensiones de la demanda

Las pretensiones de la parte convocante, expresadas en la demanda corregida, fueron las siguientes:

1ª. Que se declare que el contrato de encargo fiduciario del 29 de septiembre de 1993, firmado entre Inurbe y Fidutequendama terminó el día 12 de abril de 1995, por expiración del término pactado.

2ª. Que se declare que el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario a que hace referencia la pretensión anterior, se suscribió el día ocho (8) de mayo de 1995, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y cuando el contrato ya había terminado, por expiración del término pactado.

3ª. Que se declare que el doctor Pablo Vallejo Mejía subgerente administrativo y financiero de Inurbe, no tenía facultades para firmar en representación de Inurbe, el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario a que hacen referencia las pretensiones anteriores.

4ª. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario, de fecha ocho (8) de mayo de 1995, firmado por el presidente de Fidutequendama y por el doctor Pablo Vallejo Mejía, es inexistente.

Primera subsidiaria de la cuarta principal: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario de fecha 8 de mayo de 1995, firmado por el presidente de Fidutequendama y por el doctor Pablo Vallejo Mejía, es nulo.

Segunda subsidiaria de la cuarta principal: Que se declare que Fidutequendama incumplió el contrato de encargo fiduciario suscrito entre Inurbe y la sociedad demandada el día 29 de septiembre de 1993, al darle una destinación diferente a la prevista en el contrato y la ley, a importantes recursos financieros que Inurbe le había entregado a la demandada, en cumplimiento del contrato de encargo fiduciario de administración de recursos destinados para el subsidio de vivienda, operaciones que se desarrollaron por fuera del término de vigencia del contrato.

5ª. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Fidutequendama a restituirle a Inurbe el valor de las operaciones realizadas con base en el mencionado otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario, así como las comisiones u honorarios que la fiduciaria hubiere causado o cobrado a Inurbe por dichas operaciones.

En especial deberá restituir la fiduciaria, lo correspondiente a la inversión temporal realizada por ella y contenida en el pagaré suscrito por el representante legal de la Sociedad Atlantic Coal de Colombia S.A. el día 11 de mayo de 1995, por valor de trescientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y seis mil ciento veintiocho pesos con veintisiete centavos ($ 331.496.128.27) moneda corriente, o la que aparezca demostrada en el curso de la actuación.

6ª. Que se condene a Fidutequendama a devolverle a Inurbe las sumas de que trata la pretensión anterior, junto con los intereses remuneratorios y moratorios, actualizaciones monetarias y demás accesorios que correspondan de acuerdo con el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, normas que deberá aplicar en la forma señalada por el Consejo de Estado.

7ª. Que se condene a Fidutequendama a pagar a Inurbe todos los demás perjuicios causados por esta sociedad fiduciaria a mi poderdante, los cuales serán probados en el desarrollo del presente proceso arbitral.

8ª. Que se condene a Fidutequendama a pagar los honorarios, costas y gastos del proceso.

6. Hechos

Los hechos relevantes de la demanda se resumen así:

El día veintinueve (29) de septiembre de 1993, Fidutequendama e Inurbe celebraron un contrato de encargo fiduciario de administración financiera de recursos mediante el cual la sociedad fiduciaria se obligaba a administrar los recursos entregados por Inurbe, destinados al pago de los subsidios de vivienda.

Según el referido contrato, la fiduciaria debía invertir temporalmente esos recursos, previa determinación y autorización de la junta administradora del encargo fiduciario, según las facultades legales conferidas a las sociedades fiduciarias, mientras no se entregaran los subsidios a quien Inurbe señalara. Dichas inversiones debían sujetarse a las necesidades de trámite y periodicidad de los pagos de subsidio de vivienda, con arreglo a criterios de prudencia y diligencia. En todo caso, la fiduciaria debía mantener la liquidez necesaria para cumplir con el objeto del contrato.

El plazo de ejecución del encargo era de un (1) año contado a partir del perfeccionamiento del contrato, prorrogable previo el cumplimiento de los requisitos de ley.

La fiduciaria se obligó, en particular, a entregar a Inurbe toda suma de dinero que quedare a la terminación del contrato, una vez efectuados los desembolsos para los subsidios.

Por su parte, Inurbe tenía entre otras facultades, la de exigir la administración financiera en los términos del contrato.

Para la liquidación del contrato, la fiduciaria debía rendir un informe detallado sobre el manejo de los recursos, las inversiones efectuadas y los rendimientos financieros obtenidos. Del informe final se debía levantar un acta que contara con el visto bueno de la junta administradora.

Para el perfeccionamiento del contrato se requería:

— Las firmas de las partes.

— El registro presupuestal por parte de Inurbe.

— El pago del impuesto del timbre por parte de Fidutequendama.

Con fecha trece (13) de enero de 1994, Inurbe y Fidutequendama, suscribieron el otrosí 1 al contrato de encargo fiduciario de administración de recursos destinados al pago de subsidio familiar de vivienda, que tuvo por objeto adicionar la cláusula novena en el sentido de complementar las obligaciones a cargo de la fiduciaria.

El día diez (10) octubre de 1994, se suscribió el adicional 1 al contrato de encargo fiduciario de administración de recursos, para prorrogar el plazo del contrato por seis (6) meses, contados a partir del doce (12) de octubre de 1994.

En el balance general del encargo fiduciario, cortado al veintinueve (29) de febrero de 1996, aparece en el rubro de cuentas por cobrar la suma de cuatrocientos cincuenta y siete millones novecientos treinta y siete mil quinientos cuarenta y ocho pesos con ochenta y siete centavos ($ 457.937.548.87). De acuerdo con las notas a los estados financieros, la fiduciaria señala que esta suma se desglosa de la siguiente manera:

“Capital de un pagaré por valor de trescientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y seis mil ciento veintiocho pesos con veintisiete centavos ($ 331.496.128.27).

Intereses corrientes desde 11-V-95 a 11-XI-95 por valor de sesenta y tres millones quinientos veintisiete mil noventa y nueve pesos ($ 563.527.099).

Intereses de mora desde 12-XI-95 a 31-1-96 por valor de cuarenta y cuatro millones ciento trece mil doscientos setenta y cinco pesos ($ 44.113.275).

Intereses de mora durante el mes de febrero de 1996, por valor de dieciocho millones trece mil novecientos dieciocho pesos ($ 18.013.918)”.

El balance general del encargo fiduciario para el año 1995 mostraba en él renglón de inversiones la suma de trescientos ochenta y tres millones novecientos treinta y seis mil doscientos veinte pesos con treinta y seis centavos ($ 383.936.220.36), mientras que el de corte a veintinueve (29) de febrero de 1996, mostraba una reducción del mismo renglón a la suma de cincuenta y cuatro millones quinientos veintiún mil ochenta y cuatro pesos con sesenta y dos centavos ($ 54.521.084.62).

El día quince (15) de abril de 1996, Inurbe fue citado por Fidutequendama a una junta de acreedores del fideicomiso de la Sociedad “Atlantic Coal de Colombia S.A.”, ante lo cual el representante legal de Inurbe señaló que la entidad no era acreedora del fideicomiso y que si Fidutequendama había efectuado una operación de crédito con dicha sociedad, tal operación se había llevado a cabo sin su autorización.

Según la demanda, como consecuencia de lo anterior, Inurbe descubrió la existencia de un pagaré por la suma de trescientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y seis mil ciento veintiocho pesos con veintisiete centavos ($ 331.496.128.27) suscrito por el representante legal de la Sociedad Atlantic Coal de Colombia y de un certificado de garantía expedido por Fidutequendama con cargo al patrimonio autónomo Atlantic Coal de Colombia, administrado igualmente por Fidutequendama.

En reunión sostenida entre las partes, los representantes de la fiduciaria manifestaron haber efectuado la operación de crédito con la autorización del subgerente administrativo y financiero de Inurbe y aportaron fotocopia simple de los siguientes documentos:

— Copia simple del otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario, de fecha ocho (8) de mayo de 1995, firmado por el presidente de Fidutequendama y por el doctor Pablo Vallejo, en su calidad de subgerente administrativo y financiero de Inurbe en la época.

— Comunicación suscrita por el citado doctor Vallejo, dirigida al presidente de Fidutequendama, mediante la cual autorizaba a esta última para invertir la suma de mil ochocientos millones de pesos ($ 1.800.000.000) en títulos valores girados y aceptados por Atlantic Coal de Colombia S.A., y garantizados con certificados de garantía expedidos con cargo al fideicomiso Atlantic Coal, con las siguientes condiciones: plazo, ciento ochenta (180) días; tasa, cuarenta y dos por ciento (42%) efectivo anual (E.A.); amortización, al vencimiento. Dicho documento carece de fecha, número consecutivo de referencia, sello de radicación, sellos del Inurbe.

El mencionado otrosí 3 dispuso que como parte de las inversiones temporales que podía efectuar Fidutequendama, quedaban incluidas “operaciones con personas jurídicas contenidas en títulos valores y respaldadas con certificados de registro de garantía fiduciaria”.

Por último y ante estos hechos, el subgerente administrativo y de Inurbe remitió al presidente de Fidutequendama una carta en la que resalta la prohibición, por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a las sociedades fiduciarias de realizar operaciones de crédito.

7. Contestación de la demanda

Fidutequendama en su contestación de la demanda, se pronunció respecto de los hechos de la misma aceptando algunos y negando otros y se opuso a todas las pretensiones del demandante.

Como excepciones de fondo propuso. las que enunció así: “1. Debido cumplimiento del contrato por parte de la sociedad demandada; 2. Falta de legitimación en la causa por parte del demandante, por ausencia de fundamento jurídico y de hecho en sus pretensiones; 3. El perjuicio invocado por los demandantes tiene como causa una conducta que le es totalmente atribuible al demandante y de la que es responsable; 4. Desconocimiento de sus propios actos por parte del demandante; 5. Petición de modo indebido; 6. Excepción de mala fe en la categoría del “venire contra factum proprium non valet”; 7. Responsabilidad del demandante por la conducta y actos contractuales o extracontractuales de sus funcionarios; 8. Ausencia total de culpa de la fiduciaria; 9. Inexistencia de nulidad en el otrosí 3 del contrato; 10. Nulidad de la cláusula compromisoria; 11. Ausencia de daño al demandante; 12. Enriquecimiento sin justa causa del demandante; 13. Existencia, validez y eficacia del otrosí 3 y/o de sus efectos como acto ejecutado y con beneficio para las partes”.

8. Pruebas

Documentales

Dentro del proceso se tuvieron como pruebas todas las documentales aportadas con la demanda y su contestación y además, se practicaron las siguientes:

Con fundamento en la facultad del artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, entonces vigente, los apoderados de las partes presentaron de común acuerdo los documentos relativos a hechos objeto de las inspecciones decretadas en Fidutequendama y en Inurbe. De igual manera entregaron en forma conjunta diversos documentos relacionados con el proceso concordatario de Atlantic Coal de Colombia S.A.

Oficios

A solicitud de las partes se libraron oficios a la Superintendencia de Sociedades, división de concordatos; al Inurbe, a la Imprenta Nacional, a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Desarrollo Económico, con el fin de obtener datos e informaciones que se consideraron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos debatidos. Las respuestas se encuentran agregadas al expediente.

Declaraciones de parte

Comparecieron los representantes legales, tanto de la entidad convocante como de la sociedad convocada, y absolvieron sendos interrogatorios de parte que les fueron formulados en las respectivas audiencias.

Testimoniales

Rindieron testimonio las siguientes personas: Fabio Cárdenas Scovino, Pablo Vallejo Mejía, Alicia Villegas, Víctor Arboleda Córdoba, Johanna Jaramillo Severino, Édgar Stand Ospina, Luisa Fernanda Pinillos, Óscar Marino López Varón, Luz Stella Godoy Osorio y Víctor Arboleda Córdoba.

Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos

Se practicaron sendas diligencias de inspección judicial con exhibición de documentos y con la intervención de peritos en las dependencias de Inurbe, de Fidutequendama y en Atlantic Coal de Colombia S.A.

Dictamen pericial

A petición de la entidad convocante, el tribunal decretó la práctica de una peritación a cargo de expertos contadores y economistas. Se designaron como peritos a los señores Eduardo Jiménez Ramírez y José Joaquín Maldonado Rojas, quienes rindieron su dictamen oportunamente. Este no fue objetado por las partes, pero si adicionado y aclarado a solicitud de las mismas.

Pruebas de oficio

En uso de la facultad consagrada en el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil el tribunal ordenó, de oficio, que la sociedad “KPMG Peat Marwick”, exhibiera y pusiera a disposición del tribunal, copia auténtica de los documentos, conceptos, informes y correspondencia, relacionados con el contrato de la referencia y derivados de su gestión como revisores fiscales de Fidutequendama.

El tribunal, de oficio, ordenó exhibir e incorporar como documentos de la inspección judicial practicada en la Sociedad Atlantic Coal de Colombia S.A., sus estados financieros a diciembre 31 de 1994 así como aquellos correspondientes a períodos intermedios de enero a mayo de 1995, para dictamen de los peritos.

Igualmente, ordenó que Fidutequendama remitiera con destino al proceso copia auténtica del oficio 97019575-7 de la (*) Superintendencia Bancaria, de fecha 24 de octubre de 1997 por medio del cual se ordena a la fiduciaria que clasifique la operación celebrada con Atlantic Coal de Colombia S.A., como una inversión en un título representativo de cartera.

También en forma oficiosa el tribunal ordenó a Inurbe allegar el certificado de registro presupuestal relativo al contrato celebrado con Fidutequendama, y a esta última se le ordenó acreditar el pago del impuesto de timbre del contrato celebrado con Inurbe. Las respuestas se encuentran agregadas al expediente.

II. Consideraciones del tribunal

1. Ley que rige los contratos

El tribunal estima pertinente fijar su posición respecto de la ley que considera aplicable al negocio jurídico contenido en los diversos documentos suscritos entre la entidad convocante y la sociedad convocada, porque las conclusiones a que llegue al respecto incidirán en forma sustancial sobre la decisión que haya de adoptar en relación con las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito propuestas por la fiduciaria. Sobre el particular observa:

A. El contrato de “encargo fiduciario de administración financiera de recursos”, sin número, contenido en documento suscrito en esta ciudad el 29 de septiembre de 1993, celebrado entre Inurbe y Fidutequendama, lo fue bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983. Para el tribunal no cabe duda alguna acerca de que las disposiciones de dicho decreto rigieron, en un principio, la vida del referido contrato. Así fluye del principio general enunciado por el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, de las múltiples referencias que al mencionado decreto se hacen en distintos apartes del texto del contrato (último considerando y cláusulas vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima sexta) y, finalmente, de la posición de las partes dentro del presente proceso arbitral, que ha sido pacífica y coincidente sobre el particular.

De otra parte, considera el tribunal que al referido contrato le son aplicables, en lo pertinente, las disposiciones del Código de Comercio, en cuanto no contraríen normas imperativas referentes a la contratación estatal, ni se encuentren en conflicto con las estipulaciones contractuales válidamente pactadas por las partes en ejercicio del principio con arreglo al cual la autonomía de la voluntad, legalmente expresada, les permite acordar los términos y condiciones que deben regir sus mutuas relaciones, así como sus derechos y obligaciones recíprocos, dentro del marco de la finalidad que buscaban o pretendían con la celebración y el perfeccionamiento del contrato.

Tal finalidad no era distinta de la de optimizar el aprovechamiento y manejo de los recursos financieros que Inurbe confiara a Fidutequendama para que esta pagara los subsidios de vivienda de interés social, de conformidad con el marco normativo dispuesto por la Ley 3ª de 1991 y por las disposiciones aplicables del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

B. En cuanto al documento suscrito el 13 de enero de 1994, denominado “Otrosí 1”, el tribunal encuentra que este solo tuvo por objeto adicionar el contenido de la cláusula novena del contrato inicial del 29 de septiembre de 1993, concerniente a las obligaciones de la sociedad fiduciaria. Tal otrosí fue, en realidad, una adición del contrato inicial.

Ahora bien: para la fecha de suscripción del otrosí que ocupa ahora la atención del tribunal (ene. 13/94), ya había sido expedida la Ley 80 de 1993 y habían entrado en vigencia las disposiciones contenidas en el numeral 5º de su artículo 32 sobre encargos fiduciarios y fiducia pública, las cuales rigieron a partir de la promulgación de esa ley, de conformidad con lo que dispuso el inciso 2º del artículo 81, ibídem.

Pero esa circunstancia en nada vino a alterar el principio de sujeción de dicho otrosí y del contrato inicial a la normatividad contenida en el Decreto-Ley 222 de 1983. Ello es así, porque de esa manera se encargó de precisarlo la Ley 80 de 1993 (art. 32, num. 5º, inc. 4º), cuando estableció que “los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos en las sociedades fiduciarias”, precepto que, en sentir del tribunal, es una clara aplicación del principio general conforme al cual las disposiciones de una ley nueva, si bien tienen efecto inmediato, no pueden afectar aquellos contratos que, válidamente celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, se estén ejecutando cuando comience a regir el nuevo ordenamiento.

C. En lo referente al “adicional 1”, celebrado el 10 de octubre de 1994 cuyo objeto primordial fue el de prorrogar el plazo del contrato principal en seis (6) meses a partir del 12 de octubre de 1994, introducirle varias modificaciones para adecuar su texto a las disposiciones que la Ley 80 de 1993 incorporó sobre terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato estatal y sobre caducidad del mismo, así como atemperar algunas de las cláusulas del contrato referentes a las comisiones a favor de la sociedad fiduciaria, el tribunal observa que dicho “adicional 1” fue acordado no solo cuando ya había entrado en vigencia la Ley 80 de 1993, sino con posterioridad a la expedición del Decreto Reglamentario 679 del 28 de marzo de 1994, circunstancia esta última que conduce al tribunal a formular las siguientes consideraciones particulares:

Si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 (art. 32, num. 5º, inc. 4º) determinó, como quedó dicho, que los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de dicha ley hubiesen sido suscritos por las entidades estatales, continuarían vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias, no lo es menos que el legislador partió de la base de considerar que los referidos contratos continuarían ejecutándose con arreglo a las estipulaciones convenidas por las partes hasta su terminación. Así lo dispuso, además, el Decreto 679 de 1994 en su artículo 22.

Por lo demás, a partir de la vigencia del actual estatuto general de contratación de la administración pública quedó claramente establecido que “los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto” (art. 32, num. 5º, inc. 6º, negrilla fuera del texto).

Estima el tribunal que las normas a que hace referencia dicho estatuto son aquellas que establecen las condiciones conforme a las cuales las entidades públicas pueden celebrar contratos de fiducia pública o de encargo fiduciario, así como las que enumeran los casos en que les está prohibido hacerlo.

Así, por ejemplo, las entidades estatales solo pueden suscribir encargos fiduciarios que tengan por objeto “la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren” (art. 32, num. 5º, inc. 2º); ninguna entidad pública podrá “delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados” (inc. 3º ibíd.).

Por otra parte, la entidad estatal fideicomitente tampoco podrá celebrar contratos de fiducia que impliquen transferencia de sus bienes y recursos ni constituir patrimonios autónomos (inc. 8º ibíd.).

Igualmente están prohibidos los contratos de fiducia en contravención del artículo 355 de la Constitución Nacional, es decir, para otorgar auxilios o efectuar donaciones a favor de particulares (inc. 9º ibíd.).

Por ende, el sentido del inciso 6º del artículo 32 de la Ley 80, en concordancia con el inciso segundo del artículo 22 del Decreto 679 de 1994, es el de prohibir a las entidades estatales la celebración y prórroga de determinados contratos que, a partir de la vigencia de la Ley 80, adolecen de objeto ilícito.

Puesto que el contrato que ocupa al tribunal tiene como objeto “La administración financiera de los recursos entregados por el fideicomitente a título de encargo fiduciario, destinados al pago de los subsidios de vivienda ...”, no hay duda de que el mismo encuadra dentro de lo previsto en el inciso 2º, numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80.

Si a lo anterior se agrega que, por virtud de la Ley 3ª de 1991 Inurbe fue facultado expresamente para celebrar encargos de gestión para el manejo y pago de los subsidios de vivienda de interés social, forzoso es deducir que el encargo en cuestión encuadraba dentro de las actividades permitidas por la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, el tribunal encuentra que el “adicional 1” del 10 de octubre de 1994, se rigió por la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, con los efectos que el tribunal explicará más adelante, cuando se ocupe de las pretensiones de la demanda.

Y encuentra también el tribunal que como dicho “adicional 1” se suscribió antes del vencimiento del plazo de ejecución del contrato adicionado, lo pactado entonces por las partes constituyó una prórroga del plazo o término extintivo del vinculo obligacional existente entre Inurbe y Fidutequendama.

D. En cuanto al denominado “Otrosí 3”, cuyo original obra a folios 600 y 601 del cuaderno de pruebas 2, suscrito el día ocho (8) de mayo de 1995 por el doctor Pablo Vallejo Mejía, en su calidad de subgerente financiero de Inurbe, de una parte y, de la otra, por el señor Benjamín del Socorro Medina Rodríguez como presidente y representante legal de Fidutequendama, no cabe duda alguna que siempre estuvo sometido a la Ley 80 de 1993, pues para esa fecha las partes ya habían suscrito el adicional 1, cuyo efecto fue, como quedó explicado, el de sujetar el encargo fiduciario a las disposiciones de esta ley. Por otra parte, de tiempo atrás habían cobrado vigencia las normas del estatuto contractual sobre encargo fiduciario y fiducia pública.

2. Las excepciones de mérito propuestas por Fidutequendama

En el escrito de lo que la convocada denominó contestación de la segunda reforma de la demanda, en el que manifestó recoger, “para facilidad en el manejo de la documentación de este proceso ... los pronunciamientos que Fidutequendama como demandada hace a la demanda y su corrección” el señor apoderado de la nombrada sociedad propuso como excepciones de mérito las que se relacionaron en el acápite de “Contestación de la demanda” (Cap. de antecedentes, par. 7º).

Propuso también, como ya se indicó, excepciones previas de las cuales desistió posteriormente en oportunidad procesal idónea.

En relación con las excepciones de mérito propuestas, el tribunal observa:

A. Según lo acepta la. más autorizada doctrina en materia de derecho procesal —que el tribunal comparte— para que exista verdadera excepción y no mera defensa del demandado, es preciso que este afirme la existencia de hechos distintos de los que presenta la demanda o demuestre circunstancias o modalidades que den una connotación diferente a los hechos contenidos en ella, que conduzcan a la desestimación de las pretensiones del demandante, casos en los cuales puede decirse, con propiedad, que el demandado fórmula o propone excepciones de fondo.

B. En el proceso que ahora se decide, el tribunal encuentra que la sociedad demandada no expresa cuáles son los hechos en que fundamenta las excepciones que se estudian, sino que se limita a enunciar ideas o conceptos desprovistos de razonamientos que le sirvan de sustento a sus afirmaciones. Esa es una omisión o silencio que el tribunal no puede entrar a suplir, pues es carga procesal que incumbe soportar al demandado. En la más favorable de las hipótesis, se estaría ante criterios globales y genéricos, opuestos a los que la sociedad demandante formuló en la demanda sobre los diversos aspectos a que se refiere el presente proceso, pero no ante un hecho que haya modificado o extinguido el derecho sustancial objeto del litigio a que se contrae el presente proceso, o que impida la producción de los efectos que normalmente debe surtir la relación contractual o que busque paralizar su ejercicio, restarle su exigibilidad o dilatar su eficacia.

C. Como expone Hernando Devis Echandía, “La excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de aquellos hechos ... razón por la cual la carga de probarlos corresponde al demandado”(1), opinión que, en lo sustancial, aparece refrendada por la Corte Suprema de Justicia al sostener que “... cuando el demandado dice que excepciona, pero limitándose ... a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción ninguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto”(2).

Es sabido, además, que al demandado que excepciona le incumbe la carga de probar los hechos en que hace consistir su excepción, de conformidad con el conocido aforismo latino “onus probandi incumbit actori; reus in excipiendo fit actor”. Ello implica no solo que al actor corresponde acreditar los supuestos de hecho previstos por las normas jurídicas que considera aplicables, sino que el demandado debe hacer lo propio en cuanto a los supuestos fácticos en que hace descansar sus defensas y, particularmente, los medios exceptivos que propone o invoca.

Así las cosas, se tiene que si Fidutequendama consideró, al contestar la demanda, que Inurbe había incurrido en hechos constitutivos de culpa suya o en cualquier otra conducta imputable a dicha entidad pública, a aquella correspondía demostrar la ocurrencia de esos hechos o conductas, con pruebas positivas de su acaecimiento, y no limitarse simplemente a alegarlos. Y el tribunal encuentra, al analizar detenidamente el acopio probatorio oportuna y debidamente incorporado al proceso, que la sociedad demandada no probó la culpa ni las conductas imputables a Inurbe que alegó en la contestación a la demanda. Bien elocuente es, al respecto, el alegato de conclusión formulado por el señor apoderado de la sociedad fiduciaria demandada, en donde el tribunal no encuentra reflexiones ni argumentaciones en torno al bien probado de los medios exceptivos por él invocados en el denominado escrito “de contestación de la segunda reforma de la demanda”.

Importa precisar que lo anteriormente expuesto no significa que el tribunal considere que la parte demandante quede relevada de su carga de acreditar los supuestos de hecho previstos por las normas pertinentes, pues el “onus probandi” continúa pesando sobre el actor en relación con los supuestos de hecho en que finca sus pretensiones, así el demandado que excepciona no satisfaga la carga que a él corresponde respecto de los supuestos fácticos sobre los cuales estructura su defensa.

Como la convocada, entre las excepciones de fondo que propuso, alegó la de la nulidad de la cláusula compromisoria, el tribunal considera pertinente formular las siguientes consideraciones particulares en relación con ella:

De una parte, observa que la misma excepción fue propuesta como previa y posteriormente desistida por el excepcionante, según se dijo en otro lugar del presente laudo. En segundo lugar, que el procedimiento de designación de los árbitros previsto en la cláusula compromisoria pactada en el contrato inicial, fue saneada por la conducta observada por las partes, quienes de común acuerdo solicitaron a la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá la designación de los tres árbitros, de conformidad con lo que dispone la Ley 23 de 1991, habida cuenta de que los respectivos apoderados de las partes tenían facultad para ello, como que ambos tienen facultad expresa para transigir, según aparece de los correspondientes poderes que obran a folios 20 y 41 del cuaderno principal, proceder que, a juicio del tribunal, convalidó cualquier vicio o irregularidad que dicha cláusula pudiera contener.

Las consideraciones precedentes son suficientes para que el tribunal encuentre no probadas las excepciones de mérito propuestas por la sociedad demandada, a páginas 10 y 11 del escrito denominado “contestación de la segunda reforma de la demanda” (cdno. ppal. 2, fls. 226 y 227). Así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

3. Consideraciones relativas a las pretensiones de la demanda

El tribunal procederá a estudiar separadamente las pretensiones de la demanda, a cuyo efecto tomará como guía el escrito presentado por el apoderado judicial de la entidad demandante el 23 de enero de 1998, en atención a lo dispuesto por el tribunal en la audiencia celebrada ese mismo día (acta 4, cdno. ppal. 1, fls. 147 a 149).

Pretensión primera

Aspira a que el tribunal declare que el contrato de encargo fiduciario del 29 de septiembre de 1993 suscrito entre Inurbe y Fidutequendama, terminó el día 12 de abril de 1995, por expiración del término pactado.

El tribunal despachará en forma favorable a la entidad demandante esta pretensión, por las razones que a continuación se expresan:

El contrato a que se refiere la pretensión fue suscrito por las partes el día 29 de septiembre de 1993 y su registro presupuestal se realizó el 11 de octubre del mismo año (cdno. ppal. 2, fl. 543). Así pues, el último de los dos requisitos establecidos en la cláusula 28ª del contrato para su perfeccionamiento, fue cumplido en esta última fecha.

Por consiguiente, el plazo de un año, previsto en la cláusula 4ª del encargo fiduciario como término de duración de este, comenzó a correr el 12 de octubre de 1993, es decir, a partir de su perfeccionamiento, como lo exigía la citada cláusula 4ª.

No sobra advertir, además, que el impuesto de timbre del contrato fue pagado el mismo 29 de septiembre de 1993; que el pago de los correspondientes derechos de publicación en el Diario Oficial tuvo lugar el 12 de noviembre del mismo año (cdno. ppal. 1, fl. 161) y que con el cumplimiento de estos últimos requisitos, se satisfacían las condiciones para la validez del encargo fiduciario previstas en su cláusula 28ª.

Teniendo en cuenta que mediante el contrato adicional 1 suscrito el 10 de octubre de 1994, es decir, dos días antes del vencimiento del contrato de encargo fiduciario, este se prorrogó válidamente por un plazo de seis meses, la terminación del mismo, por agotamiento de su plazo, ocurrió el 12 de abril de 1995.

No cabe duda, entonces, de que en la fecha últimamente anotada operó, con respecto al encargo fiduciario, el plazo extintivo establecido convencionalmente por los contratantes, cuyo efecto fue “poner fin al acto modalizado y, por ende, a su eficacia futura(3). El plazo extintivo, dice Arturo Alessandri Rodríguez, es “aquel que por su vencimiento extingue un derecho ... es una manera de extinguir obligaciones o poner fin a un contrato ... los efectos del plazo extintivo son los mismos de la condición resolutoria, pero con dos diferencias: el plazo opera de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial, y el derecho se extingue solo para el futuro, pues el plazo no optara nunca con efecto retroactivo(4).

De esta manera, “el plazo extintivo, resolutorio o final fija la época en que cesará la obligación y la deuda dejará de ser exigible y limita, por consiguiente, su duración. Se le encuentra en todas las convenciones, cuyos efectos se hallan limitados a una cierta duración solamente en el porvenir ...” (5).

Pretensión segunda

En su pretensión segunda la actora pide al tribunal declarar “que el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario ... se suscribió el 8 de mayo de 1995, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y cuando el contrato ya había terminado por expiración del término pactado”.

Para el tribunal esta pretensión también está llamada a prosperar. En efecto:

El otrosí 3 fue suscrito por Inurbe y Fidutequendama el 8 de mayo de 1995, es decir, 26 días después de haberse extinguido el plazo del contrato de encargo fiduciario, según se desprende de las consideraciones expuestas anteriormente al estudiar la primera pretensión.

La Ley 80 de 1993 comenzó a regir desde el 1º de enero de 1994. Sin embargo, algunas de sus disposiciones entre ellas las que regulan los encargos fiduciarios y la fiducia pública cobraron vigencia desde la fecha de su promulgación, el 28 de octubre de 1994.

Así las cosas, es claro que la Ley 80 había entrado en vigencia con anterioridad a la terminación del plazo convenido por las partes para la duración del encargo fiduciario.

Pretensión tercera

En ella se pide al tribunal declarar “que el doctor Pablo Vallejo Mejía, subgerente y administrativo y financiero de Inurbe, no tenía facultades para firmar en representación de Inurbe, el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario a que hacen referencia las pretensiones anteriores”.

Para resolver esta pretensión, el tribunal considera:

En primer lugar, está acreditado que el doctor Pablo Vallejo Mejía ocupaba el cargo de subgerente administrativo y financiero de Inurbe en la fecha en que se suscribió el otrosí 3 (cdno. pruebas 3, fl. 860).

En segundo lugar, para la misma fecha, se encontraban vigentes las normas, que en orden cronológico, se reseñan a continuación:

• El acuerdo 15 del 14 de mayo de 1992, de la junta directiva de Inurbe, el cual estableció la estructura interna de dicho instituto y determinó las funciones de sus dependencias y el Decreto 1074 de junio 26 de 1992, aprobatorio del citado acuerdo.

De conformidad con el literal V del artículo 80 de este decreto, era función de la subgerencia administrativa y financiera “suscribir los convenios de encargo de gestión, de calificación, adjudicación y pago del subsidio de vivienda de interés social”, lo cual confería al subgerente administrativo y financiero representación legal de la entidad para estos efectos.

Dichos encargos son, en opinión del tribunal, aquellos autorizados a Inurbe en virtud del artículo 120 de la Ley 3ª de 1991, orgánica del sistema de vivienda de interés social.

• El acuerdo 59 del 21 de noviembre de 1994, de la junta directiva de Inurbe, mediante el cual se adoptaron los estatutos orgánicos de Inurbe, aprobado por el Decreto 322 del 20 de febrero de 1995. Ni el acuerdo ni su decreto aprobatorio hacen referencia a la facultad del subgerente administrativo y financiero para contratar en nombre del Inurbe.

Ahora bien: la Ley 80 fue expedida estando en vigencia el Decreto 1074 de 1992, el cual rigió hasta 24 de julio de 1997, cuando fue derogado expresamente por el Decreto 1831 de la misma fecha.

Así las cosas, los dos decretos citados (1074/92 y 322, feb./95) y la Ley 80 se encontraban vigentes para la fecha de firma del otrosí 3 (mayo 8/95). Por ello se hace necesario interpretar todas las anteriores normas en su conjunto.

El literal V del artículo 8º del Decreto 1074 de 1992 le había conferido al subgerente administrativo y financiero de Inurbe, como atribución propia, la facultad de suscribir encargos de gestión. Aunque el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 radicó en los representantes legales de las entidades descentralizadas, como lo es la convocante, la competencia para celebrar contratos estatales en nombre de las mismas (num. 3º, lit. c)), no puede afirmarse que el subgerente administrativo y financiero de Inurbe hubiese perdido la facultad de representar a la entidad para la firma de los mencionados encargos de gestión, puesto que tal facultad le fue atribuida mediante norma de carácter especial según quedó visto.

Y toda vez que el Decreto 322 de 1995 guardó silencio sobre el particular, forzoso es concluir que el subgerente tenía y conservaba la condición de representante legal de Inurbe para la celebración de dichos contratos y sus adiciones o reformas.

Refuerza la anterior conclusión el hecho de que el Decreto 1074 fue derogado expresamente en 1997 por el Decreto 1831 ya mencionado, lo que constituye un reconocimiento explícito de la vigencia de aquel.

Con base en las normas mencionadas, el tribunal encuentra que, para el 8 de mayo de 1995, el subgerente administrativo y financiero de Inurbe tenía atribución suficiente para celebrar encargos fiduciarios y por ende, suscribir el otrosí 3, objeto de esta controversia, y que las tuvo hasta el 24 de julio de 1997 fecha en la cual fueron expresamente derogadas por el Decreto 1831.

Se denegará, por consiguiente, la tercera de las pretensiones de la demanda.

Pretensión cuarta

Esta pretensión contiene una petición principal y dos subsidiarias de la principal y en ese orden procede a despacharlas el tribunal.

En su pretensión cuarta principal, la entidad demandante pide al tribunal que “como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario, de fecha 8 de mayo de 1995, firmado por el presidente de Fidutequendama y por el doctor Pablo Vallejo es inexistente ...”.

En orden a pronunciarse sobre este aspecto, el tribunal plantea lo siguiente:

Expresaron los suscriptores del documento con toda claridad, que mediante dicho “Otrosí 3” procedían a “adicionar la cláusula segunda del contrato de encargo fiduciario de administración financiera de recursos suscrito entre las mismas partes”. (Negrilla fuera del texto).

Fue esta la tercera adición al contrato principal de fecha 29 de septiembre de 1993, que había sido ya objeto de dos adiciones anteriores: la contenida en el denominado “Otrosí 1” de fecha 13 de enero de 1994 y la contenida en el “adicional 1” datado el 10 de octubre de 1994.

Ahora bien: ¿En qué consistió la adición? Para contestar la pregunta basta comparar lo que decía la cláusula segunda del contrato de 1993 con lo que, según expresaron las partes, debería decir dicha cláusula, una vez adicionada de acuerdo con los términos del “Otrosí 3”.

Rezaba así la cláusula segunda del contrato de 1993:

“Segunda. Inversiones. Hasta tanto se cumpla la finalidad de pagar los subsidios a quien indique el fideicomitente los recursos se invertirán temporalmente por la fiduciaria, previa determinación y autorización de la junta administradora, de conformidad con las operaciones autorizadas legalmente a la sociedad fiduciaria”.

Mediante el “Otrosí 3”, convinieron las partes adicionar la cláusula transcrita para que, en lo sucesivo, quedara como sigue:

“Cláusula segunda. Inversiones. Hasta tanto se cumpla la finalidad de pagar los subsidios a quien indique el fideicomitente, los recursos se invertirán temporalmente por la fiduciaria, previa determinación y autorización de la junta administradora, de conformidad con las operaciones autorizadas legalmente a la sociedad fiduciaria. Dentro de dichas inversiones podrán efectuarse operaciones con personas jurídicas contenidas en títulos valores y respaldadas con certificados de registros de garantía fiduciaria ...”. (Negrilla fuera del texto).

Observa el tribunal que, además, las partes manifestaron en el tantas veces citado otrosí su voluntad de que los demás términos del contrato de encargo fiduciario que mediante dicho otrosí adicionaban, continuaran iguales y conservaran vigencia.

Así, pues, la única y verdadera adición que las partes pretendieron incorporar al contrato de 1993 mediante el “Otrosí 3” consistió en el apartado que el tribunal ha subrayado (resaltado) en la transcripción anterior, adición que, pese a su redacción manifiestamente incorrecta, buscó brindar respaldo a operaciones que la sociedad fiduciaria demandada hiciese con personas jurídicas, siempre que tales operaciones estuviesen contenidas en títulos valores que tuviesen como respaldo certificados de registro de garantía fiduciaria.

En cuanto a la declaración de voluntad en el sentido de que los restantes términos del contrato de encargo fiduciario “continúan iguales y conservan vigencia”, el tribunal observa que con esa manifestación solo pudo haberse querido significar una de dos cosas: o que las partes estimaban que el contrato se hallaba aún vigente, o que era su intención renovarlo.

Ahora bien, si el propósito de los contratantes hubiese sido extender la vigencia del encargo fiduciario, evidentemente así habrían tenido que expresarlo, fijando luego un nuevo plazo para la ejecución de las obligaciones a cargo de cada uno de ellos.

En efecto, era evidente que el término contemplado en la segunda adición al contrato que ocupa al tribunal se había extinguido desde el 12 de abril de 1995, fecha que como ya se dijo, antecedió a la firma del otrosí 3 en 26 días.

De lo anterior deduce el tribunal en primer lugar, que los contratantes quisieron dar a entender que el plazo del encargo fiduciario aún se encontraba corriendo y por ello simplemente pretendieron adicionar el objeto del mismo sin intentar siquiera; renovar su vigencia pese a que conocían que el término del contrato había expirado; y en segundo término, que tuvieron por elementos esenciales de su pretendido acuerdo de voluntades los del encargo fiduciario que había terminado el 12 de abril de 1995.

Aunque las partes dijeron adicionar la cláusula segunda del encargo fiduciario, es condición esencial para que no proceda una adición, que el contrato adicionado se encuentre vigente, es decir, que no haya operado una cualquiera de las causales que lleven a la terminación del mismo(6).

Así lo ha dicho y reiterado la jurisprudencia al explicar que la adi ción de contrato no es otra cosa que “una modificación de un contrato en ejecución”(7) pues “el contrato administrativo está concebido para regular conductas o acontecimientos futuros, esto es por venir y no para convalidar situaciones pretéritas ...(8) y que “... es imposible revivir lo que jurídicamente ha dejado de existir”(9).

“La administración —dice el Consejo de Estado— no puede prestarse al manejo irregular de los contratos mediante habilidosas componendas, para burlar la ley en detrimento de los intereses de la comunidad. De otra manera, las obligaciones que se derivan de un contrato de carácter administrativo quedarían a merced de las partes, sin reparar en que por su naturaleza de derecho público merecen un tratamiento diferente. Desde luego que el contrato es susceptible de proyectarse hacia el futuro, por el simple acuerdo de voluntades, siempre que la prórroga se materialice antes de su vencimiento ... En tal virtud, terminado el contrato por vencimiento del plazo convenido para su ejecución, la administración pierde competencia para prorrogarlo y las prórrogas que se concedan carecen de poder vinculante, por sustracción de materia(10).

Ahora bien, se tiene por inexistente el pretendido acto jurídico que carece de los requisitos o condiciones esenciales sin los cuales no puede subsistir(11), según lo expresa el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio.

Un acto inexistente proviene de una manifestación de voluntad que, por no cumplir requisitos mínimos sustantivos exigidos por la ley, no alcanza una entidad jurídica con efectos frente al derecho. En efecto, “la inexistencia se predica respecto de un acto jurídico, cuando carece de uno o más elementos generadores del negocio, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia”(12).

Si bien la Ley 80 de 1993 no contempla en forma específica causales de inexistencia de los contratos estatales, su artículo 13 hace aplicables las disposiciones pertinentes de los códigos Civil y de Comercio y a la luz de estas normas habrá de determinarse lo relativo a la existencia del otrosí 3.

En primer lugar, el Código Civil, en sus artículos 1500 —al definir los contratos solemnes— y, 1501 —al precisar la noción de elemento esencial de cada contrato—, sienta las bases a partir de las cuales se desarrolla el concepto de la inexistencia de los negocios jurídicos.

En este orden de ideas, se considera inexistente, bien el acto jurídico que, estando sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales (ad substantiam actus), carece de ellas, por lo cual “no produce ningún efecto civil”, bien aquel al que le falta uno o más elementos que le son esenciales, caso en el cual “no produce efecto alguno”.

Por su parte, el artículo 898 del Código de Comercio considera ineficaz el negocio jurídico celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falta alguno de sus elementos esenciales. A diferencia de la nulidad, la inexistencia opera de pleno derecho y no requiere pronunciamiento judicial para que se configure la ineficacia del acto jurídico (13).

Teniendo en cuenta que cuando Inurbe y Fidutequendama dijeron modificar el objeto del encargo fiduciario mediante el otrosí 3, entendieron incorporar a este los elementos esenciales de aquel, que constaban en el contrato original y sus adiciones anteriores, el tribunal concluye que los elementos esenciales del acto jurídico cuya inexistencia se impetra, se encontraban previamente definidos en el conjunto de instrumentos que conforman el encargo fiduciario.

Por tales motivos, en el presente caso no se encuentran claramente configurados los presupuestos de la inexistencia arriba indicados, y el tribunal no la declarará respecto del otrosí 3.

No habiendo prosperado la cuarta pretensión principal, entra el tribunal a estudiar la planteada como primera subsidiaria en la que la convocante solicita: “Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario de fecha 8 de mayo de 1995, firmado por el presidente de la Fiduciaria Tequendama S.A., y por el doctor Pablo Vallejo Mejía, es nulo”.

La terminación del encargo fiduciario del 29 de septiembre de 1993 (pretensión 1ª), hacia imperiosa la liquidación del contrato, con arreglo al artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y significaba, además, que por haberse suscrito el otrosí 3 con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 (pretensión 2ª), era necesaria la observancia de las etapas previas a su perfeccionamiento para la celebración de un acto jurídico nuevo entre Inurbe y Fidutequendama, cuyo objeto fuera el manejo de recursos del subsidio de vivienda de interés social. Entre tales requisitos se destaca la licitación o concurso para la selección del contratista, según lo exige imperativamente el artículo 32 numeral 5º de esta ley, en los siguientes términos:

“Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública solo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo establecido en el presente estatuto ... La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley”.

En el proceso está demostrado que a la fecha de expiración del contrato de encargo fiduciario, existían recursos pendientes de ejecución, que habían sido confiados por Inurbe a Fidutequendama para el cumplimiento del objetivo fundamental que se persiguió con la celebración de dicho contrato, esto es, para pagar los subsidios de vivienda de interés social a quienes el fideicomitente indicara.

En ese momento, esto es, al vencimiento del plazo extintivo, la fiduciaria tenía la obligación de devolver al fideicomitente, previa liquidación del contrato, las sumas correspondientes.

Empero, como la convocante no formuló solicitud alguna encaminada a la liquidación del contrato de encargo fiduciario suscrito el 29 de septiembre de 1993 con Fidutequendama, el tribunal se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento al respecto.

Ya se dijo que las partes no podían, sin incurrir en violación de la ley y en un vicio consecuencial del acto jurídico, acudir al expediente de prolongar artificialmente la vida de un contrato ya vencido, buscando con ello ejecutar los recursos disponibles o soportar operaciones ajenas al objeto de la administración de los recursos del subsidio de vivienda de interés social.

A este respecto, debe mencionarse la instrucción precisa impartida a las sociedades fiduciarias por la (*) Superintendencia Bancaria en la Circular Externa 38 de 1994, proferida en fecha anterior a la suscripción del otrosí 3, hoy recogida por la 7 de 1996:

“1.2. La firmeza y seguridad jurídicas de un contrato de fiducia pública o de un encargo fiduciario, según el caso, depende necesariamente de que tanto la entidad estatal como la sociedad fiduciaria que pretende vincularse contractualmente con ella acaten y respeten en la práctica todos los presupuestos, formas y formalidades que informan la contratación administrativa. O dicho de otro modo, no resulta viable, desde el punto de vista jurídico, celebrar contratos de fiducia y encargos fiduciarios que conduzcan a un desconocimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.

(...).

... toda sociedad fiduciaria sometida al control y vigilancia de esta superintendencia está obligada, antes de celebrar con una entidad estatal un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario, a cerciorarse de que el mismo no adolece de licitud por causa u objeto o por cualquiera otra circunstancia de la cual ella pueda derivarse ...”.

Reitera el tribunal que, por cuanto no se llevó a cabo el proceso de licitación o concurso, requisito imperativo para la escogencia de la entidad fiduciaria, según las voces del artículo 32 numeral 5º de la Ley 80 de 1993, en el caso sub lite se genera la nulidad absoluta del otrosí 3, por objeto ilícito, al haberse celebrado contra expresa prohibición legal, según lo prescribe el artículo 44 numeral 2º del mismo estatuto y en contravención del derecho público de la Nación (C.C., art. 1519).

A lo anterior debe añadirse la disposición del artículo 49 de la Ley 80, en virtud del cual, cuando un contrato estatal tiene una causal de nulidad absoluta, no es posible sanear dicho vicio.

En consecuencia, a juicio del tribunal, la ratificación de las partes (expresa o tácita) no puede tener el efecto de convalidar el acto nulo. Por lo tanto, no tiene asidero legal el argumento de la fiduciaria en el sentido de que la conducta de las partes, al continuar, supuestamente ejecutando el contrato de encargo fiduciario vencido, extendió tácitamente su plazo.

Tal consideración se refuerza a la luz de lo acordado por las partes en la cláusula 4ª del tantas veces citado convenio de encargo fiduciario, conforme a la cual, las partes podían prorrogarlo “previo cumplimiento de los requisitos de ley”.

Por lo expuesto, el tribunal procederá a declarar la nulidad absoluta del otrosí 3 suscrito por Inurbe y Fidutequendama el 8 de mayo de 1995.

Por cuanto se despachará favorablemente la primera subsidiaria de la cuarta pretensión, no entrará el tribunal a estudiar la planteada como segunda subsidiaria.

Pretensión quinta

En su quinta pretensión, Inurbe solicita al tribunal que como consecuencia de las declaraciones a que se refieren las pretensiones ya estudiadas, condene a Fidutequendama a restituir a aquel el valor de las operaciones realizadas con base en el otrosí 3, así como las comisiones u honorarios que esta última le (sic) hubiere causado o cobrado por tales operaciones y, en especial, a restituirle lo correspondiente a la inversión temporal realizada por la sociedad demandada y contenida en el pagaré suscrito por “Atlantic Coal de Colombia S.A.” el 11 de mayo de 1995 por valor de trescientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y seis mil ciento veintiocho pesos con veintisiete centavos ($ 331.496.128.27) o la que se demostrare en el curso del proceso.

En orden a resolver sobre este extremo de la litis, el tribunal estima pertinente exponer algunas consideraciones relativas a los efectos de la declaratoria de la nulidad que ha encontrado configurada y que afecta al otrosí 3 del 8 de mayo de 1995.

Consideraciones relativas a los efectos de la nulidad del otrosí 3

En primer lugar, es preciso observar que el estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993, vigente cuando se celebró el otrosí 3, consagra una norma específica, el artículo 48, en la que se pretendió regular los efectos de la declaratoria de nulidad de un contrato estatal. El mencionado artículo 48, sin embargo, es una disposición incompleta, puesto que no contempló la totalidad de las hipótesis que pueden presentarse cuando quiera que se constate la nulidad de un contrato estatal, según pasa a verse.

En opinión del tribunal, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no reguló íntegramente la materia relativa a las restituciones mutuas a cargo de las partes con motivo de la declaratoria de nulidad, absoluta o relativa, de los contratos estatales o de una adición a los mismos. En efecto:

A. La redacción de la norma así lo da a entender, pues comienza por decir que “la declaratoria de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva” no será óbice para el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Nada dice en relación con la declaratoria de nulidad de un contrato de ejecución instantánea ni respecto de la misma declaratoria en cuanto afecte un “falso contrato de ejecución sucesiva”.

Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los cuales las prestaciones recíprocas que de ellos surgen a cargo de cada una de las partes que los suscriben, son de naturaleza tal que ellas pueden cumplirse o agotarse en un solo acto, como acontece en la compraventa de contado, en donde tanto el comprador como el vendedor se liberan ejecutando sus respectivas prestaciones en un solo acto: el comprador pagando el precio acordado y el vendedor haciendo la tradición de la cosa.

Los “falsos contratos de ejecución sucesiva”, según el profesor Christian Larroumet, son aquellos contratos en que la duración aparece como una modalidad accesoria(14), como acontece, por ejemplo, —explica— en las ventas a plazos, las que se oponen a las ventas al contado porque la obligación del comprador (pagar el precio de la cosa) está sometida a un término. En aquellas, el comprador no está obligado a pagar el precio desde el momento en que la venta se ha perfeccionado. “La venta a plazos es una variedad de la venta a crédito —agrega— en la cual el pago del precio se escalona en el tiempo”, a diferencia de la venta a crédito strictu sensu, en la cual el precio puede ser pagado Íntegramente al vencimiento del plazo o término acordado por las partes(15).

Los verdaderos contratos de ejecución sucesiva, y a ellos se refiere el artículo 48 de la Ley 80, son aquellos que suponen necesariamente obligaciones cuya ejecución se escalona en el tiempo, como acontece, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento, con el de trabajo, o con los contratos estatales de obra pública, de suministro, etc. En ellos, la duración es elemento inherente a la naturaleza misma del contrato.

Dicha característica no puede predicarse del contrato de encargo fiduciario, pues resulta indiferente a su naturaleza que el mismo se pacte para ser ejecutado por medio de una sola prestación y en un solo momento o para cumplirse a través de varias prestaciones diferidas.

B. Ahora bien: en el caso del otrosí 3 no puede predicarse, con entera propiedad, que se trate de un contrato de ejecución sucesiva, pues el acuerdo de voluntades que pretendía adicionar tampoco lo era necesariamente. Para el tribunal, dicho otrosí no es nada diferente a un “falso contrato de ejecución sucesiva”, pues las partes no asumieron obligaciones cuya ejecución debía forzosamente escalonarse en el tiempo.

C. En ese orden de ideas, es preciso concluir que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no resulta aplicable al otrosí 3, y que como el mencionado artículo 48 no reguló íntegramente la materia referente a los efectos de la declaración de nulidad, el punto ha de examinarse, en el caso sub lite, de conformidad con las reglas que al efecto traza el Código Civil, puesto que el de Comercio nada dice al respecto. Particularmente, habrá de estarse a las pautas contenidas en el artículo 1746 de aquella codificación, norma que como es sabido, desarrolla el principio general conforme al cual la declaratoria judicial de nulidad de un contrato tiene como principal efecto retrotraer las cosas al estado en que se hallarían, como si no se hubiese celebrado el contrato nulo.

Ello se logra a través del mecanismo de las denominadas “restituciones mutuas” que deban hacerse los contratantes y en las cuales, en virtud de la sentencia anulatoria que tenga fuerza de cosa juzgada, cada una de las partes “será responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes, todo según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto sobre objeto o causa ilícita en que no hay derecho de repetición ...”(16), según lo dispone el artículo 1525 del mismo código, que prohíbe reclamar lo que se hubiese dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. (Negrillas del tribunal).

D. La expresión que el tribunal ha subrayado (resaltado) en la transcripción que antecede resulta de particular importancia en el caso que ahora se decide, porque ninguna de las partes podía ignorar que el contrato de encargo fiduciario de administración financiera de recursos suscrito el 29 de septiembre de 1993, válidamente prorrogado en su vigencia hasta el 12 de abril de 1995 según el adicional 1 del 10 de octubre de 1994, había ya terminado para el día en que suscribieron el otrosí 3. La imposibilidad de desconocer esa circunstancia es tan patente como insoslayable, tanto para una entidad pública como Inurbe como para Fidutequendama, profesional especializada en el ramo comprendido dentro de su objeto social, autorizada por el Estado para ejercerlo y sometida al control, inspección y vigilancia de la (*) Superintendencia Bancaria.

En efecto, esta entidad, ya desde el 3 de mayo de 1994, mediante Circular Externa 38 atrás citada, y ante la expedición de la Ley 80 de 1993, había advertido a todos los representantes legales, miembros de juntas directivas y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias, sobre los alcances de la nueva normativa legal en orden a que en la celebración de los negocios fiduciarios de que allí se trata, las sociedades fiduciarias observaran las directrices en ella consignadas.

Ante esas circunstancias, el tribunal no puede menos que concluir que tanto Inurbe como Fidutequendama debían conocer con toda precisión cuál era el “status” de los compromisos contractuales que los ligaron; que no podían, ni el uno ni la otra, ignorar las limitaciones, restricciones y prohibiciones consagradas por la Ley 80 de 1993 en cuanto a la celebración de contratos de encargo fiduciario, y que en manera alguna podían pasar por alto el requisito, obligatoriamente impuesto por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, conforme a los cuales lo conducente en condiciones de terminación de un contrato por expiración de su plazo o término de ejecución, como las que presentaba el contrato de encargo fiduciario del 29 de septiembre de 1993, prorrogado hasta el 12 de abril de 1995, era proceder a su liquidación, bien de común acuerdo entre las partes a términos del artículo 60 mencionado, ora unilateralmente por Inurbe, según lo prescribe el citado artículo 61 de la Ley 80.

No obraron así las partes sino que, aun cuando el contrato de encargo fiduciario para la administración financiera de recursos había terminado desde el 12 de abril de 1995 por expiración de su plazo, suscribieron el 8 de mayo del mismo año el otrosí 3 aquí cuestionado.

Las consideraciones precedentes llevan también al tribunal a concluir que, si como queda visto, lo legalmente indicado era proceder a la liquidación del contrato de encargo fiduciario para la administración financiera de recursos, ese y no otro era el estado en que se hallaban las cosas antes de la celebración del otrosí 3 del 8 de mayo de 1995, y a ello deberían contraerse los efectos retroactivos o ex tunc de la declaratoria de nulidad del mencionado otrosí. Sin embargo, reitera el tribunal, las disposiciones que contenga la parte resolutiva del presente laudo no podrán referirse en forma alguna a la mencionada liquidación, pues la demanda no contiene petición ninguna sobre ese preciso extremo. Proceder de otra manera, implicaría que el laudo arbitral incurriera en manifiesto vicio de incongruencia por extra petición, con ostensible violación de lo que dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

En suma, al no haber procedido las partes a liquidar el contrato y al no haberlo solicitado así la convocante, no puede el tribunal determinar que las sumas cuya restitución solicita Inurbe en la pretensión quinta sean las que le hubieren correspondido en la aludida liquidación que, como es sabido, tiene por objeto establecer quién debe a quién, cuánto y por qué conceptos.

De otra parte, porque de conformidad con el artículo 1525 del Código Civil, no hay lugar a repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

En consecuencia, el tribunal no accederá a despachar favorablemente la quinta de las pretensiones deducidas por el Inurbe en el escrito de su demanda.

Pretensión sexta

Aspira a que el tribunal condene a Fidutequendama a devolver a Inurbe las sumas de que trata la pretensión quinta “junto con los intereses remuneratorios y moratorios, actualizaciones monetarias y demás accesorios que correspondan”, de conformidad con el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, preceptos que, dice la pretensión, el tribunal deberá aplicar en la forma señalada por el Consejo de Estado.

Para resolver sobre este extremo de la litis, basta al tribunal expresar que como no encontró prosperidad la quinta de las pretensiones de la demanda, lo pedido en la pretensión que se examina tampoco se abrirá paso, puesto que en la forma en que aparece concebida, su éxito depende de la prosperidad de dicha pretensión quinta. En otros términos: no prosperando la pretensión quinta, tampoco habrá de prosperar la sexta, pues esta se limita a pedir la condena al pago de intereses, actualizaciones y “demás accesorios” que correspondieren. Y como lo accesorio sigue la suerte de lo principal y lo principal (pretensión quinta) no halló prosperidad, mal puede encontrarla lo accesorio.

Se denegará, en consecuencia, la sexta de las pretensiones formuladas en el escrito de demanda del Inurbe.

Pretensión séptima

Aspira a que el tribunal condene a Fidutequendama a pagar a Inurbe todos los demás perjuicios causados por aquella a este, de conformidad con lo que resultare probado dentro del proceso.

Para resolver sobre este extremo de la litis planteada, el tribunal considera:

A. No precisa la demanda, ni de su contenido puede deducirlo el tribunal, si la petición indemnizatoria que se analiza encuentra fundamento en la prosperidad de las pretensiones que el tribunal ha examinado previamente o si, por el contrario, se trata de una pretensión autónoma de resarcimiento de los perjuicios que la entidad demandante considera le fueron causados por la sociedad demandada. Se hace necesario, entonces, interpretar la demanda para efectos de precisar los fundamentos y los alcances de la pretensión que se estudia.

B. Si de pretensión consecuencial se tratare, habría que entenderla como ligada a la prosperidad de cualquiera de las pretensiones primera a sexta. Ahora bien: dentro de esa perspectiva, el tribunal encuentra que la pretensión séptima no puede considerarse como consecuencial a la prosperidad de las tres primeras pretensiones de la demanda. En efecto, tanto la primera como la segunda pretensión tienen efecto meramente declarativo: que el contrato inicial terminó el 12 de abril de 1995 por expiración del término pactado (primera pretensión) y que el otrosí 3 se suscribió el 8 de mayo de 1995, con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993 y cuando el contrato inicial ya había terminado por expiración del plazo pactado (pretensión segunda). La prosperidad que el tribunal ha encontrado en relación con esas dos pretensiones, no conlleva pronunciamiento alguno, expreso o implícito, en relación con la inejecución, ejecución defectuosa o tardía de todas o algunas de las obligaciones a cargo de Fidutequendama y a favor de Inurbe, emanadas del contrato inicial o impuestas por el otrosí 3.

C. En otros términos, no se solicitó al tribunal —ni este podrá hacer ninguna declaración— sobre la eventual responsabilidad contractual de Fidutequendama, responsabilidad que, como es sabido, solo se configura en casos de incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, de su cumplimiento defectuoso o tardío, como se desprende de las normas contenidas en el título XII del libro cuarto del Código Civil. Ello impone como corolario, la declaratoria de improsperidad de la pretensión que se estudia, pues si no se pidió al tribunal que declarara uno de tales extremos, mal podría condenar al resarcimiento de los supuestos perjuicios que hubiera sufrido Inurbe como consecuencia de la inejecución, ejecución defectuosa o tardía de obligaciones a cargo de Fidutequendama y a favor de Inurbe, emanadas del contrato inicial o de su otrosí 3.

D. La única pretensión que en ese sentido contiene la demanda, es la planteada como segunda subsidiaria de la cuarta, en que se pide al tribunal declarar que Fidutequendama incumplió el contrato de encargo fiduciario del 29 de septiembre de 1993, al darle a los recursos que Inurbe confió a aquella una destinación diferente a la prevista en el contrato y la ley, mediante operaciones que se desarrollaron por fuera del término de vigencia de aquel contrato. Pero como el tribunal encontró próspera la propuesta como primera subsidiaria, no podía ocuparse en el estudio y decisión de la referida declaratoria de incumplimiento, que fue planteada como segunda subsidiaria de la cuarta pretensión. Distinta habría tenido que ser la solución, si la declaratoria de incumplimiento a que viene aludiéndose, hubiese sido propuesta bien como pretensión cuarta principal o como pretensión separada y autónoma, pues en ese evento el tribunal habría tenido que centrar su atención en el análisis de esa petición, tal como lo hizo respecto de la pretendida inexistencia del otrosí 3, porque —es preciso recordarlo— el tribunal no puede decidir ultra o extra petita.

E. Y si se la mirare como consecuencial de la tercera pretensión (carencia de facultades del subgerente administrativo y financiero de Inurbe para suscribir el otrosí 3), habría que declarar su improsperidad como consecuencia de la no prosperidad de dicha tercera pretensión.

F. Lo expuesto precedentemente sobre la forma en que fue planteada la pretensión sobre declaratoria de incumplimiento por parte de Fidutequendama de las obligaciones que le imponía el contrato principal, determina que no pueda el tribunal, so pretexto de interpretar la demanda, considerar que lo que realmente quiso el demandante fue plantear tal pretensión como autónoma o independiente. El tenor literal de la pretensión cuarta, incluidas sus dos subsidiarias, impide una tal interpretación y no permite que el tribunal se aparte del contenido claro y explícito de la demanda que, se insiste, es el de plantear la aludida declaratoria tan solo como segunda subsidiaria de la pretensión cuarta principal.

G. Ahora bien: como ya se apuntó, de las varias peticiones contenidas en la cuarta pretensión, el tribunal ha encontrado próspera la primera subsidiaria (nulidad del otrosí 3), nulidad que determina que el régimen de responsabilidad aplicable sea, por definición, el contemplado por el título XXXIV del libro cuarto del Código Civil (responsabilidad común por los delitos y las culpas), porque siendo nulo el mencionado otrosí, la responsabilidad no puede ser contractual sino extracontractual, como lo acepta la más autorizada doctrina(17), puesto que de responsabilidad contractual solo puede hablarse si se está en presencia de un contrato válidamente celebrado, jamás si de un contrato nulo se trata.

H. En tales condiciones, quien pretenda el resarcimiento de los perjuicios que alega haber sufrido en virtud de la nulidad de un acto o negocio jurídico, está obligado a demostrar plenamente los siguientes extremos:

a) La nulidad del acto o contrato;

b) La existencia de un daño consistente en la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, que afecte el patrimonio de quien dice haberlo sufrido, en este caso Inurbe, daño que ha de ser propio, cierto, determinado o determinable, y que puede ser futuro pero jamás eventual o hipotético, y

c) Un vínculo o relación de causalidad adecuada entre la nulidad del acto o contrato y el daño.

I. Si bien en el presente caso se halla demostrado plenamente el primero de los mencionados extremos, como se deduce de lo expuesto anteriormente con ocasión del estudio relativo a la cuarta de las pretensiones de la demanda, no encuentra el tribunal dentro del acervo probatorio allegado al proceso, elementos de juicio que le lleven al convencimiento de que los perjuicios deprecados por Inurbe en la pretensión que ahora examina se causaron, ni el monto o cuantía de los mismos. Tales extremos incumbía probarlos a Inurbe, conforme a la regla “actori incumbit probatio” y no lo fueron.

J. De otra parte, es preciso recordar que en el proceso arbitral no es dable a los tribunales proferir condenas in genere, ya que toda condena que contenga un laudo arbitral debe ser líquida a términos del artículo 33 del Decreto-Ley 2279 de 1989 (D. 1818/98, art. 154).

Por las razones expuestas, el tribunal denegará la séptima de las pretensiones de la demanda.

Octava pretensión

Se contrae a que el tribunal condene a Fidutequendama al pago de los honorarios, costas y gastos del proceso.

Para resolverla, el tribunal considera:

De conformidad con lo previsto por el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989 (hoy art. 154 del D. 1818/98), en el laudo debe hacerse la liquidación de las costas. Al respecto, estima el tribunal, con apoyo en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y considerando: que las súplicas de la demanda solo prosperan parcialmente; que ninguna de las excepciones de mérito propuestas por la sociedad convocada prosperó, como ya quedó expuesto; que es deber indelegable del fiduciario proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; que la fiduciaria obró contra expresas instrucciones de la (*) Superintendencia Bancaria y que adicionalmente el fiduciario debe responder hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, es procedente condenar en costas así: 60% de las mismas, excluidas las agencias en derecho serán de cargo de Fidutequendama. El 40% restante, de cargo de Inurbe. En cuanto a las agencias en derecho, estas se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente, ($ 3.000.000) cantidad que debe ser pagada exclusivamente por Fidutequendama a Inurbe (CPC, art. 392).

Las costas causadas y efectivamente pagadas que se encuentran debidamente comprobadas en el expediente son las siguientes:

Honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal$ 19.024.800
Honorarios de los peritos6.000.000
Total25.024.800

El 60% de esta suma, a cargo de Fidutequendama es la cantidad de $ 15.014.880. Sin embargo, teniendo en cuenta que los gastos del proceso fueron pagados en su oportunidad por partes iguales entre la entidad convocante y la sociedad convocada, esta última ha pagado ya la suma de $ 12.512.400 que debe descontarse de la suma a su cargo, lo cual arroja un saldo, a favor de Inurbe, de $ 2.502.480 por este concepto.

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”, y la Sociedad “Fiduciaria Tequendama S.A.”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que el contrato de encargo fiduciario de fecha veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) firmado entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”, y la Sociedad “Fiduciaria Tequendama S.A.”, terminó el día doce (12) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995), por expiración del término pactado.

2. Declarar que el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario, a que se refiere la declaración anterior, se suscribió el día ocho (8) de mayo de mi novecientos noventa y cinco (1995), con posterioridad a la vigencia de la ley ochenta (80) de mil novecientos noventa y tres (1993) y cuando el referido contrato de encargo fiduciario ya había terminado, por expiración del término pactado.

3. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la nulidad absoluta del otrosí 3 del ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), suscrito entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”, y la Sociedad “Fiduciaria Tequendama S.A.”.

4. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Sociedad “Fiduciaria Tequendama S.A.”.

5. Denegar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, las restantes súplicas de la demanda formulada por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”.

6. Para los efectos legales consiguientes, por la secretaría comuníquese a la Procuraduría General de la Nación mediante envió de copia integra y auténtica del presente laudo.

7. De conformidad con el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, una vez en firme el presente laudo, comuníquese copia integra de su texto al representante legal del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”.

8. Condenar a la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., a pagar en favor del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”, la suma de cinco millones quinientos dos mil cuatrocientos ochenta pesos moneda corriente ($ 5.502.480) por concepto de costas y agencias en derecho.

9. Protocolícese el expediente en una notaría del círculo de Santafé de Bogotá, D.C.

Notifíquese.

La providencia anterior quedó notificada en estrados a las partes y a sus apoderados. Sin más puntos qué tratar se dio por terminada la audiencia.

A los apoderados les fue entregada copia auténtica del presente laudo.

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