Laudo Arbitral

Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe,

v.

Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan

Marzo 31 de 2000

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil (2000).

Finalizadas las actuaciones procesales, para la debida instrucción del trámite arbitral aquí propuesto, y estando dentro de la fecha y hora fijadas para llevar a cabo la audiencia de fallo, se procede por el Tribunal de Arbitramento a proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral seguido de una parte por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, y de la otra, por la fiduciaria Ganadera S.A. Fidugan, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares.

CAPÍTULO I

A. Antecedentes

1. El pacto arbitral

La Sociedad Fiduciaria Ganadera S.A., “Fidugan”, a través de su representante legal Felipe Cifuentes Muñoz, suscribió el 27 de diciembre de 1991, con el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”, representado por el señor Gabriel Jaime Giraldo Gaviria, en su calidad de gerente general, el contrato de encargo fiduciario de administración denominado “Fidugan-Inurbe créditos puente”, dentro del cual en su cláusula décima sexta se establecen las condiciones para el arreglo directo de conflictos y arbitramento, así:

“Décima sexta. Arreglo directo de conflictos y arbitramento: Las partes que celebran este contrato convienen que en caso de que surjan diferencias entre ellas por razón o con ocasión del negocio, serán resueltas por ellas mediante procedimientos de autocomposición, tales como negociación directa o la mediación. Para tal efecto las partes dispondrán de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra, por escrito en tal sentido, término este que podrá ser prorrogado de común acuerdo. Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, compuesto por tres árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual fallará en derecho, con domicilio en Santafé de Bogotá, D.C., cuyo funcionamiento y demás aspectos se sujetarán a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, disposiciones que modifiquen a las anteriores, y las reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

2. El Tribunal de Arbitramento

El 28 de diciembre de 1998, el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe (en adelante Inurbe), por conducto de apoderado especial solicitó la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la cual fue admitida mediante providencia de 29 de diciembre de 1998. Acto seguido, el centro de arbitraje notificó a la entidad convocada, sociedad Fiduciaria Ganadera S.A., “Fidugan” (en adelante Fidugan). Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, la entidad dio contestación a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y formuló excepciones de mérito, de las cuales se corrió traslado a la convocante. Así planteado el litigio, el centro de arbitraje procedió a citar a las partes para audiencia de conciliación, la cual se realizó el 17 de marzo de 1999 y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo amigable, solicitaron se procediera a la designación de árbitros. Para el efecto, fueron designados los doctores Marcela Monroy Torres, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, y Cristian Mosquera Casas, quienes aceptaron dentro de la oportunidad legal.

Conforme con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2279 de 1989 y artículo 122 de la Ley 446 de 1998 y previas citaciones por parte del centro de arbitraje a los árbitros y a los apoderados, se instaló el tribunal en audiencia iniciada el 28 de junio de 1999, en la que se nombró como presidente a la doctora Marcela Monroy Torres y como secretaria a la doctora María Cristina Morales de Barrios. La audiencia fue suspendida para continuarse el 9 de julio del mismo año, fecha en la que tomó posesión del cargo la doctora María Cristina Morales de Barrios, ante la presidente del tribunal (acta 2). La sede para el proceso fue fijada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la secretaría en las oficinas de la doctora María Cristina Morales de Barrios.

Las sumas decretadas por concepto de honorarios fueron canceladas por mitades entre el Inurbe y Fidugan, mediante consignación efectuada a órdenes de la presidente del tribunal, dentro del término establecido por la ley (D. 2279/89, art. 22; L. 446/98, art. 123).

3. El proceso arbitral

Mediante providencia de septiembre 15 de 1999 el tribunal fijó la fecha del 24 de septiembre del mismo año, para la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que el señor apoderado del Inurbe presentó reforma de la demanda de la cual el tribunal corrió traslado al apoderado de Fidugan. Vencido el traslado, se realizó la primera audiencia de trámite el 19 de octubre de 1999 (acta 5), en la que el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias suscitadas entre las partes por razón del contrato de encargo fiduciario de administración denominado “Fidugan-Inurbe créditos puente” (celebrado en dic. 27/91), planteadas en la demanda y en las excepciones, al contestarla.

El tribunal decretó las pruebas del proceso y en ejecución del período probatorio se recibieron los interrogatorios de los representantes legales del Inurbe, (mediante certificación, nov. 30), de Fidugan (oct. 25), los testimonios de Alicia Villegas (oct. 26), Luz Stella Godoy y Víctor Arboleda (nov. 11); se allegaron al proceso algunos documentos aportados en las respectivas audiencias por los testigos; se rindió un dictamen pericial en materias financiera y contable, con sus respectivas aclaraciones; se realizó exhibición de documentos por parte del Inurbe (oct. 25), inspección judicial, previa exhibición de documentos en las oficinas de Fidugan (oct. 27), se allegaron al expediente respuestas a los oficios librados por el tribunal al Dancoop, al secretario del Inurbe, al gerente del Inurbe (2 oficios), al Contralor General de la República y a la (*) Superintendencia Bancaria (2 oficios). Recaudado así el acervo probatorio y oídos los alegatos de conclusión, el tribunal citó a las partes para esta audiencia de fallo.

El tribunal se encuentra dentro del término legal de seis meses, para proferir el fallo (comenzó a correr el diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) —primera audiencia de trámite—, fue suspendido en la audiencia de 17 de diciembre por el período comprendido entre diciembre 20 de 1999 y enero 16 de 2000, ambas fechas inclusive).

B. Ámbito del laudo arbitral

1. Las partes

1.1. Demandante

El Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico. Compareció al proceso a través de su gerente general, doctor Iván Rodrigo Alvarado Gaitán, quien como representante legal confirió el poder para la actuación judicial.

1.2. Demandada

La sociedad Fiduciaria Ganadera S.A., es una sociedad de servicios financieros, fiduciaria, constituida bajo la forma de sociedad comercial anónima. Constituida mediante escritura pública 679 del 5 de abril de 1976 de la Notaría Trece de Bogotá, bajo la denominación de Inversiones Ultra S.A., reformada entre otras por la escritura 3675 del 2 de agosto de 1982, otorgada en la Notaría 1ª de Bogotá, mediante la cual cambió su razón social por la de Fiduciaria Ganadera S.A. sigla: Fidugan. Su representante legal es el presidente, doctora Carolyn Mary Mondragón Rojas. Compareció al proceso a través de la doctora Cecilia Botero Álvarez, quien como titular de poder general a ella conferido mediante escritura pública 5212 de diciembre 17 de 1998, Notaría Trece de Bogotá, otorgó el poder para la actuación judicial.

Es sobre estas partes (Inurbe y Fidugan), sobre quienes recaerán los efectos de este laudo arbitral.

2. Pretensiones y excepciones formuladas por las partes

2.1. Pretensiones de la parte convocante

“Primera. Que se declare que el contrato de encargo fiduciario de administración de recursos, denominado “Fidugan-Inurbe créditos puente”, suscrito el 27 de diciembre de 1991 entre el Inurbe y Fidugan, es un contrato de derecho privado de la administración”.

“Segunda. Que se declare que la totalidad de los dineros entregados por el Inurbe a Fidugan en ejecución del contrato anterior son dineros públicos, integrantes del presupuesto del Inurbe, destinados a la realización de operaciones de apalancamiento financiero y de crédito puente para la construcción de programas asociativos de vivienda de interés social, de acuerdo a la reglamentación expedida por la junta directiva del Inurbe”.

“Tercera. Que se declare que Fidugan incumplió el anterior contrato al pretermitir deberes o desbordar facultades que le imponían la ley o el mismo contrato, así como al no proceder con las precauciones y prudencia que le imponía la calidad de los dineros entregados por el Inurbe en ejecución de este contrato, y al cobrar por sus servicios sumas superiores a las previstas contractualmente”.

“Cuarta. Que se declare que los anteriores incumplimientos causaron al Inurbe, parte estatal contratante, perjuicios que deben indemnizarse en forma completa, tanto por lucro cesante como por daño emergente, de acuerdo con lo que se prueba en el proceso, perjuicios que están constituidos de manera principal por las siguientes sumas de dinero, que no ha devuelto o restituido Fidugan al Inurbe:

“a) La cantidad de $ 2.000.000.000 (por solo capital) correspondiente a las inversiones temporales efectuadas en la cooperativa Conalcrédito.

b) La cantidad de $ 1.500.000.000 (por solo capital) correspondiente a las inversiones temporales efectuadas en la cooperativa Cooservir.

Otros perjuicios están constituidos por rendimientos dinerarios dejados de percibir por la imposibilidad en que se puso al Inurbe para aplicar esos recursos a sus fines estatales y por el cobro de honorarios por parte de la fiduciaria en exceso que deben ser reintegrados al Inurbe si ya hubieren sido pagados”.

“Quinta. A pesar del incumplimiento de Fidugan, el Inurbe demanda —y así se decretará— el incumplimiento del contrato indicado en la primera pretensión, mientras existan recursos en el fideicomiso”.

“Sexta. Todas las sumas de dinero en que se condene a Fidugan a favor del Inurbe, o que la primera tenga que restituir, transferir o pagar o cuya compensación se reconociere en este proceso a favor del Inurbe, serán actualizadas hasta el día de su pago efectivo, de acuerdo con los índices que corresponda legalmente o indique el tribunal, liquidadas con intereses moratorios a partir del día en que vencieron los títulos a que se refiere el hecho 8 de esta demanda, o a partir del día en que una suma de dinero objeto de estas liquidaciones (actualización e intereses) hubiere debido estar líquida, a disposición del Inurbe. Estas liquidaciones (actualización e intereses) se efectuarán de acuerdo con el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, normas que deberán aplicarse de acuerdo con la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado”.

“Séptima. Que para los efectos sustanciales y procesales a que hubiere lugar, y sin perjuicio de la mora en que hubiere incurrido Fidugan con anterioridad a la presentación de esta demanda, respecto de todas o algunas de las obligaciones a que se refieren las declaraciones anteriores, la notificación del auto admisorio de esta demanda tendrá los efectos indicados en el inciso segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil”.

“Octava. Que se condene en costas a la parte demandada”.

2.2. Excepciones de mérito planteadas por la parte convocada:

“Primera. Inexistencia, a cargo de Fidugan, de la obligación de responder por el pago de lo que se adeude al Inurbe, como resultado de las inversiones hechas en ejecución del encargo fiduciario que le confió y, en especial, de los depósitos a término hechos en las cooperativas Conalcrédito y Cooservir”.

“Segunda. En consecuencia, ejecución por Fidugan, con la prudencia y la diligencia que le eran exigibles, del encargo que le confió el Inurbe”.

“Tercera. Rendición oportuna de las cuentas comprobadas de su gestión hecha por Fidugan y aprobadas por el Inurbe, según lo previsto en la cláusula décima segunda del contrato celebrado el 27 de diciembre de 1991”.

“Cuarta. En fin, inexistencia de nexo causal entre los perjuicios que dice haber sufrido el Inurbe y la conducta observada por Fidugan en el desempeño del encargo fiduciario que le confió ya que si ellos se causaron, solo se produjeron por la escogencia de las entidades receptoras de los depósitos hecho por el primero”.

2.3. Los alegatos de conclusión

2.3.1. El alegato de conclusión del Inurbe

Los siguientes fueron los argumentos planteados por el señor apoderado:

• En su alegato de conclusión, el señor apoderado del Inurbe sostiene que el contrato objeto del debate judicial es un contrato estatal, circunstancia esta que llama la atención del tribunal, pues dicha aseveración contrasta con la contenida en la pretensión primera de la demanda, en la cual se solicita declarar que dicho contrato es de derecho privado de la administración.

• Como corolario de lo anterior, se analiza el rol del representante legal de la entidad estatal, así como el carácter de colaborador de la administración que tiene el contratista.

• Se analiza exhaustivamente el carácter de públicos de los dineros implicados en el contrato en cuestión.

• Se plantea que el contrato estatal en cuestión constituye un negocio de sustitución.

• Se lleva a cabo un análisis del negocio fiduciario y sus elementos, sosteniéndose que la fiducia, en sus diversas modalidades, es un tipo contractual en blanco.

• A continuación examina el tema de las “autorizaciones de inversión”.

• Se analiza la responsabilidad del fiduciario.

• Se concluye que el presente caso se trata de un contrato cuyo objeto principal es una fiducia de administración y que las obligaciones del fiduciario son de resultado.

• Se analiza el incumplimiento de Fidugan.

• Se analiza la normativa aplicable y en especial el tema de la delegación de funciones.

• Se describen los “hechos probados”.

• Se analiza la conducta de la demandada frente a las obligaciones contractuales y legales.

• Se analiza el tema de los honorarios cobrados en exceso y se profundiza en el tema probatorio.

• Análisis del daño, su nexo causal y su cuantificación.

• Analiza algunos aspectos tratados en otros laudos arbitrales, proferidos en procesos en los que ha sido parte la demandante.

2.3.2. Por su parte, el señor apoderado de Fidugan, planteó los siguientes puntos:

• Análisis del contrato celebrado entre las partes:

• Se examina la actitud de la junta directiva y el gerente del Inurbe, frente a las cooperativas, en general frente a la temática del proceso.

• Se trata el caso de la inversión en el Idesan.

• Se analizan las pretensiones de la demanda.

• Se analizan los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones.

• Se profundiza en el planteamiento exceptivo de la contestación de la demanda, basándose en que las obligaciones principales del contrato son características de la fiducia de inversión, tanto las de apalancamiento como las inversiones temporales. Califica las operaciones de reporto como fiducia de administración.

• Concluye que las obligaciones del fiduciario eran de medio, dado que tenía que seguir estrictamente las instrucciones del fideicomitente.

• Se refiere a la conducta de Fidugan, para concluir que esta no incurrió en un error de conducta contractualmente hablando.

• Analiza la inexistencia de nexo causal entre el daño y la conducta de la demandada.

• Sostiene que los honorarios pagados por concepto de las inversiones en el fondo común ordinario no tienen el carácter de comisión sino de un gasto o carga que soporta el fondo en general, de la cual no puede exonerarse ninguno de sus adherentes.

CAPÍTULO II

A. Criterios básicos para la definición de la controversia

1. Contrato estatal o contrato de derecho privado de la administración

En la pretensión primera de la demanda, transcrita en el punto B. 2.1 del capítulo I, de este laudo, se solicita al tribunal declarar que el contrato Fidugan Inurbe, créditos puente, objeto de este proceso, es un contrato de derecho privado de la administración. El señor apoderado del Inurbe, a pesar de su solicitud inicial, en el alegato de conclusión sostuvo que el contrato y sus modificaciones constituyen un contrato estatal; por su parte, el señor apoderado de Fidugan al contestar la demanda, lo calificó como de la naturaleza ” ... de aquellos que hoy se denominan estatales”.

Por tratarse de una definición fundamental para las decisiones que habrá de tomar este tribunal, se analizará el contrato y las normas que le son aplicables. Para ello, se resaltan los apartes y cláusulas del contrato, que conducen a definir el tema:

El contrato. Como manifestación inicial de voluntad, las partes manifestaron celebrar: “... un contrato de encargo fiduciario de administración de recursos” el 27 de diciembre de 1991, del cual son relevantes las siguientes disposiciones:

Cláusula primera: Naturaleza

a) Servicio financiero. Bajo la modalidad de encargo fiduciario de los autorizados por la Ley 45 de 1923 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF.

Cláusula segunda: Objeto

La fiduciaria se obliga: “a administrar unos recursos, a través de un portafolio de inversiones que apalanquen a las entidades financieras que acepten otorgar créditos puente en condiciones preferenciales a programas asociativos de vivienda de interés social. Tales créditos serán otorgados por cuenta y riesgo de las respectivas entidades financieras”.

Interpreta el tribunal que: La fiduciaria solo administraba los recursos con el fin de colocarlos en entidades financieras (intermediarios financieros y cooperativas autorizadas por la junta asesora del fideicomiso, según cláusula tercera) (negrillas fuera del texto).

Cláusula tercera: administración e inversiones: “La fiduciaria celebrará convenios con intermediarios financieros y cooperativas autorizadas por la junta asesora del fideicomiso. El uso del femenino significa que las autorizadas debían ser las cooperativas solamente. El autorizador: la junta asesora del fideicomiso. (negrillas fuera del texto).

Interpreta el tribunal que la autorización de que trata esta cláusula no se refiere a los convenios que suscribiría la fiduciaria; se refiere a las cooperativas con las cuales se podían celebrar dichos convenios. De ser diferente, la expresión utilizada sería: autorizados y se referiría a lo convenios. Por lo tanto, la fiduciaria tenía un campo de maniobra, según esta cláusula amplio para la celebración de los convenios. La autorización requerida en esta cláusula trataba de las cooperativas. No de los convenios (negrillas fuera del texto).

Ahora bien, con dichos convenios, la fiduciaria debía “con los recursos del fideicomiso, (que) aquella realice (realizar) inversiones financieras en tales entidades con el compromiso de estas de otorgar créditos dirigidos al desarrollo de programas asociativos de vivienda”. Por lo tanto, según esta cláusula, la condición para la fiduciaria era que los convenios celebrados con intermediarios financieros y cooperativas autorizadas por la junta asesora del fideicomiso, condujeran al otorgamiento de créditos para programas asociativos de vivienda. Además, la cláusula preveía que “hasta tanto sea posible la realización de las inversiones antes mencionadas, la fiduciaria podrá invertir los recursos en el fondo común ordinario de ella misma, o en el FAM del Banco Ganadero. Igualmente, podrá la fiduciaria realizar operaciones de reporto activas y pasivas con los títulos anteriormente mencionados y con los recursos del fideicomiso, cuando los requerimientos y disponibilidades de liquidez así lo exijan o permitan” (negrillas y paréntesis fuera de texto).

Cláusula tercera. Según modificación introducida por el otrosí de 3 de enero 1994 se aclaró la cláusula tercera del contrato original firmado el 27 de diciembre de 1991 (aunque la parte introductoria del otrosí se refiere a el acuerdo de las partes para modificar el (contrato de encargo fiduciario suscrito por las partes con fecha 25 de febrero de 1992” lo que corresponde al primero de los otrosí con que se adicionó el contrato), la aclaración consistió en otorgar a la fiduciaria: “la posibilidad de efectuar inversiones temporales, colocando a cualquier título, los dineros objeto del presente encargo, de conformidad con las instrucciones que le imparta el fideicomitente y con sujeción a las disposiciones legales que regulan la materia”. El otrosí además, condicionó la facultad otorgada en él, a otra razón cuando dijo: “no obstante lo anterior, cualquier inversión que efectúe la fiduciaria en desarrollo del contrato deberá ser previamente autorizada por la junta asesora del encargo fiduciario”.

Del otrosí, para el tribunal es necesario destacar los condicionamientos impuestos a la facultad de realizar inversiones temporales, a saber:

a) Las instrucciones que le imparta el fideicomitente;

b) Las disposiciones legales pertinentes. En este caso podría pensarse que fuera la Ley 80 de 1993 que regulaba para ese entonces la normatividad administrativa de contratación y que por ende sería aplicable a las inversiones temporales que a partir del otrosí, fuera a realizar la fiduciaria. No obstante, el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 dice:

“De los contratos, procedimientos y procesos en curso: los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

Lo anterior, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 22 del Decreto 679 de 1994, que dice:

“De los encargos fiduciarios y contratos de fiducia: los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil, que a la fecha de promulgación de la Ley 80 de 1993 hayan sido celebrados por las entidades estatales continuarán vigentes hasta su terminación en los términos pactados.

En adelante, solo podrán celebrarse acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contratos de fiducia o de encargo fiduciario celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones de la misma.

Por consiguiente, los contratos fiduciarios que la respectiva entidad estatal no podría celebrar a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, en adelante no podrán ser prorrogados.

PAR.—De conformidad con el artículo 25, numeral 20, de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales se encuentran facultadas para celebrar contratos de encargo fiduciario para la administración de los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de los contratos estatales”.

De lo anterior, el tribunal concluye, que el otrosí, al no tratarse de adición al plazo o a el valor de un contrato de fiducia, modalidad de encargo fiduciario, se rige por el Decreto-Ley 222 de 1983 hasta su terminación, merced a que el contrato se encontraba vigente a la expedición de la Ley 80 de 1993. Lo mismo se debe predicar de el otrosí, por lo anteriormente establecido.

Por lo que refiere a las adiciones y otrosí celebrados, todos ellos con referencia al contrato de que trata el presente diferendo, el tribunal destaca:

a) El 25 de febrero de 1992, se celebró un otrosí 1 mediante el cual se adicionó la declaración del representante de la fiduciaria respecto a la exigencia de la Ley 3ª de 1991, en el sentido de no estar incurso en inhabilidad o incompatibilidad alguna de las establecidas por la ley o reglamentos para contratar con entidades públicas.

b) El 16 de septiembre de 1992, se celebra el contrato adicional, sin número, mediante el cual se adiciona el valor fideicomitido en la suma de $ 5.275.779.000 para un total de $ 7.275.779.000.

c) El 16 de diciembre de 1993 se celebra el contrato adicional 2, mediante el cual se incrementa la cantidad fideicomitida en la suma de $ 1.400.000.000.

De acuerdo con lo anterior, el tribunal colige que las anteriores modificaciones al contrato celebrado con la fiduciaria, también quedan cobijadas bajo el razonamiento anterior, en el sentido de que, ellas se rigen por la ley vigente al momento de la “iniciación o celebración” del contrato al que pertenecen; es decir, el Decreto 222 de 1983. Y ello es así, merced a que el Decreto 679 de 1994, que en su artículo 22 reglamentó lo referente a la norma que regiría los contratos celebrados previamente a la vigencia de la Ley 80 de 1993, es de 1994. Norma, que exigía que la celebración de acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contratos de fiducia o de encargo fiduciario celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, se hicieran con sujeción a las disposiciones de la misma.

Por otra parte el Decreto 222 de 1983, señalaba en su artículo 16: “son contratos administrativos:

1. Los de concesión de servicios públicos.

2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

4. Los de suministros.

5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

6. Los de explotación de bienes del Estado.

7. Los de empréstito.

8. Los de créditos celebrados por la compañía de Fomento Cinematográfico, Focine.

9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo.

10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad” (negrillas fuera del texto).

En conclusión, es claro para el tribunal que el contrato de fiducia, celebrado entre las partes corresponde a un contrato de derecho privado de la administración, pues no se encuentra incluido dentro de los enumerados por el artículo 16 antes citado; ni existe ley especial que disponga en sentido contrario, ni corresponde tampoco a un contrato de prestación de servicios, de los consagrados en los artículos contentivos del capítulo XI del mismo estatuto del Decreto-Ley 222 de 1983. Lo anterior se encuentra ratificado por lo establecido en el Decreto 632 de 1988 reglamentario del 1547 de 1984 cuando en uno de sus considerandos el gobierno, frente a la necesidad de reglamentar este tipo de contratos, los de fiducia, manifestó: (el negocio de fiducia) “no regulada por el Decreto 222 de 1983, por tratarse de un contrato de derecho privado de la administración”.

Con relación a lo anterior, el doctor Luis Helo en seminario organizado por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 26 de octubre de 1988, en conferencia “La fiducia y la contratación administrativa” publicada por la cámara de comercio en el compendio denominado: aspectos jurídicos de la fiducia (1) , concluyó sobre el tema:

“Se plantea entonces el problema de saber si las entidades públicas pueden celebrar negocios de fiducia con entidades fiduciarias de derecho privado. Sobre el particular considero que tampoco nada se opone a su celebración solo que los requisitos serán mucho más exigentes que los previstos para los negocios de fiducia celebrados entre entidades de derecho público, dándosele así cumplimiento a lo establecido por el propio Decreto 222 de 1983.

De lo que se trata entonces no es de eludir las normas de contratación administrativa ni que la fiducia sirva como “un escape a la legalidad”, sino de darles cabal cumplimiento para que en su desarrollo el gobierno pueda cumplir en forma más ágil y efectiva con sus planes y programas prioritarios.

Ahora bien, como acabamos de anotarlo los requisitos para la celebración del negocio de fiducia son distintos, según que la entidad fiduciaria sea pública o privada, lo cual no modifica el negocio en sus efectos. Con esto quiero decir que los contratos de fiducia que celebren las entidades públicas son de derecho privado, conforme a lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 222 de 1983 y, en consecuencia, se rigen por las normas comerciales que regulan la materia. Así lo establece expresamente el artículo 1º del Decreto 632 de 1988; no obstante referirse este artículo a los contratos de fiducia que celebre la Sociedad Fiduciaria la Previsora Ltda., con otras entidades de carácter público. Considero que el mismo criterio, la misma conclusión, es aplicable a todos los contratos de fiducia que celebren las entidades públicas con otras entidades fiduciarias, ya sean públicas o privadas”.

“Lo anterior significa que nuestro derecho positivo acogió la teoría mercantilista, conforme a la cual celebrado el negocio de fiducia (en este caso referido a la fiducia mercantil), previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 222 de 1983, sus efectos se rigen por las normas comerciales, razón por la cual los contratos que celebre el fiduciario, como titular del patrimonio fideicometido, no están sometidos a los trámites y formalidades previstas en el citado Decreto 222 de 1983. En otras palabras y como lo afirma algún autor el fiduciario “podría celebrar contratos sin tener en cuenta restricción alguna distinta de aquellas que son propias al tipo de contratos que se realizarán”.

El tribunal acoge el análisis anterior y hace suyas sus conclusiones, las cuales, aplicadas al contrato objeto de este debate lo llevan a deducir que el contrato denominado Fidugan-Inurbe, créditos puente, celebrado entre el Inurbe y Fidugan, el 27 de diciembre de 1991, junto con su otrosí aclaratorio y las demás modificaciones celebradas, es uno de los denominados contratos de derecho privado de la administración, regido por el Decreto 222 de 1983.

Lo anterior, también se ratifica porque, en primer lugar si el legislador hubiera deseado hacerlo habría incluido expresamente la fiducia dentro de los contratos listados en el artículo 16 del Decreto 222 de 1983, y en segundo lugar, porque en contrario de lo que algunos sostuvieron en su momento en el sentido de que la fiducia era una simple especie del contrato de prestación de servicios, lo cierto es que ya para entonces estaba consagrada como género contractual autónomo de características propias que lo individualizaban y tipificaban como consta en los propios estatutos mercantil y financiero.

Como una conclusión de lo anterior, el tribunal considera que no es aceptable la denominada teoría de la sustitución invocada por la parte demandante en su alegato de conclusión (Cfr. págs. 17 y ss.) en cuanto que siendo este un contrato de derecho privado de la administración, mal puede predicarse de él la capacidad de sustitución de la investidura de un ente público. Bástenos con atenernos a lo estatuido por el contrato de fiducia, bien a título traslaticio de dominio o sin este, en el cual el fiduciario lo que sustituye es la realización de alguna o algunas funciones, más precisamente operaciones mercantiles que puede desempeñar el ente público pero que por razón de la especialización del fiduciario, contrata con este su desarrollo, sin que ello signifique, el que lo sustituya en todo o en parte como ente público.

Por otro lado, puesto que se trataría, según la tesis alegada de la sustitución de una persona por otra para el ejercicio de una función administrativa, es bien sabido que en nuestro derecho ese fenómeno está celosamente reglado e implica, no solo una precisa autorización legal, sino además el cumplimiento de una serie de requisitos, suficientemente conocidos, que en este caso brillan por su ausencia.

2. Fiducia de administración o fiducia de inversión

El señor apoderado del Inurbe sostiene que el contrato, objeto de este arbitramento, es una fiducia de administración; así estructura las pretensiones de su demanda y así sustenta sus alegaciones finales, analizando ampliamente la naturaleza de las obligaciones de la fiduciaria frente a este negocio jurídico. Por su parte, el señor apoderado de Fidugan soporta su defensa en una fiducia de inversión.

Por tratarse de otro de los criterios básicos para la definición del debate, el tribunal analizará la naturaleza jurídica de la fiducia que las partes suscribieron, y sus consecuencias.

2.1. Alcance de las obligaciones de las partes y de su responsabilidad

Según se estipuló claramente en la parte preliminar de su texto, el contrato que celebraron el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, “Inurbe”, y la Sociedad Fiduciaria Ganadera S.A., “Fidugan”, el 27 de diciembre de 1991, era un “contrato de encargo fiduciario de administración de recursos”.

A renglón seguido, en su cláusula primera se reiteró que su naturaleza “es la de un servicio financiero bajo la modalidad del encargo fiduciario de los autorizados por la Ley 45 de 1923 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

El objeto del contrato se definió como la administración de unos recursos “a través de un portafolio de inversiones que apalanquen a las entidades financieras que acepten otorgar créditos puentes en condiciones preferenciales a programas asociativos de vivienda de interés social”.

Por el lado de las obligaciones recíprocas que en él se consignaron de modo específico, el fideicomitente se comprometió fundamentalmente a:

1. Entregarle a la fiduciaria los recursos materia de administración (en el contrato original ellos ascendían a la cantidad de $ 2.000.000.000, que luego, en la “adición” del 16 de septiembre de 1992 se incrementaron en $ 5.275.779.000, y en el “contrato adicional 2” del 16 de diciembre de 1993 en la suma de $ 1.400.000.000).

2. Suministrar a la fiduciaria la información y los demás documentos requeridos para el ejercicio de su gestión.

A su vez, la fiduciaria se comprometió a:

1. Administrar “financieramente”, en los términos señalados en el contrato, los recursos que para el efecto le entregue el fideicomitente.

2. Manejar la contabilidad de los recursos objeto del encargo fiduciario separadamente de la suya propia y de las correspondientes a los demás negocios fiduciarios que administre.

3. Rendir mensualmente al fideicomitente cuentas comprobadas de su gestión.

4. Al término del encargo, presentarle al fideicomitente un informe definitivo de su gestión, a modo de rendición final de cuentas.

Desde luego, a este conjunto de obligaciones deben agregarse aquellas que la ley les señala de manera genérica a este tipo de contratos, a las cuales se hizo expresa remisión en el propio texto de la convención.

A las anteriores estipulaciones fundamentales del contrato debe agregárseles, por fuerza, y en razón de su especial trascendencia, la que las partes le incorporaron posteriormente, mediante “otrosí” (el segundo) del 3 de enero de 1994. En él, con el propósito de “aclarar” parcialmente su clausulado original, se dijo que la fiduciaria tendría “la posibilidad de efectuar inversiones temporales, colocando a cualquier título, los dineros objeto del presente encargo, de conformidad con las instrucciones que le imparta el fideicomitente y con sujeción a las disposiciones legales que regulan la materia”. A renglón seguido, se precisó además, que “cualquier inversión que efectúe la fiduciaria en desarrollo del contrato deberá ser previamente autorizada por la junta asesora del encargo fiduciario”.

Así las cosas, y establecido como ha sido ya por este tribunal que el contrato que nos ocupa es ante todo un “contrato de derecho privado de la administración” en los términos del Decreto-Ley 222 de 1983, corresponde determinar ahora su ubicación dentro del género de los contratos de fiducia del derecho común, a fin de establecer con precisión el sentido y el alcance de las obligaciones que en él se pactaron y, sobre todo, de las responsabilidades que de él derivaron.

Porque por supuesto está claro, ante todo, que él se encuadra dentro de la definición genérica del artículo 1226 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual la fiducia mercantil es fundamentalmente un negocio jurídico por el cual el fideicomitente transfiere uno o más bienes al fiduciario con el encargo de “administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario ...”.

Ahora bien, como quiera que, a partir de ese concepto básico de fiducia, el derecho colombiano ha definido varias especies distintas, con elementos y características que al menos en parte difieren entre sí, y dan lugar por lo mismo a regímenes jurídicos un tanto diversos, resulta indispensable dilucidar a cuál de ellas pertenece la que se viene examinando.

En efecto, en desarrollo de la citada norma del artículo 1226 del Código de Comercio, el ordinal b del numeral 1º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero vigente distingue expresamente y con toda claridad tres tipos de fiducia: la de inversión, la de administración y la fiducia en garantía.

La primera está definida a renglón seguido en ese mismo estatuto orgánico (inc. 2º del num. 2º del art. 29, y antes de él en el par. primero del art. 2.1.3.1.2 del estatuto contenido en D. 1730/91), como “todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente estatuto”.

La de administración lo está, en cambio, apenas en una norma de carácter reglamentario (Superbancaria, Circ. Externa 7/96, art. 2.9, ord. c)), que dice que son aquellos negocios fiduciarios “en los cuales se entregan bienes a una institución fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada”.

La tercera de las especies mencionadas escapa por completo al análisis que le compete a este tribunal, pues nada tiene que ver con el contrato del que se viene hablando.

Ahora bien, de las definiciones transcritas se desprende que la nota característica de cada una de las dos primeras especies de fiducia es, como precisamente lo indican sus nombres, la inversión o colocación de sumas de dinero, en el primer caso, y la administración de bienes, en el segundo.

Con todo, contra lo que parecería en principio, en la práctica sucede que esa diferencia entre sus principales notas características no permite establecer por sí sola a cuál de las dos especies pertenece determinado contrato de fiducia. Ciertamente no basta con atenerse a la letra de la convención para determinar si el encargo que por él se hace es de administración o de inversión. Ante todo, porque uno y otro conceptos no son ni mucho menos antitéticos. Por el contrario, se trata de nociones en cierta forma vinculadas entre sí y cuyas esferas de acción incluso coinciden en ocasiones. Al fin y al cabo, la inversión de unos recursos, por ejemplo, puede no ser más que una de las formas de su administración, y acaso la más obvia.

En el caso que ocupa a este tribunal, la dificultad es aún mayor, si se tiene en cuenta que en el propio texto del contrato, al definir lo esencial de su objeto, se hicieron concurrir ambas expresiones, cuando expresamente se dijo que “la fiduciaria se obliga a administrar unos recursos que se detallarán adelante, a través de un portafolio de inversiones ...” (cláusula segunda) (el resaltado es del tribunal). O que a la cláusula tercera se le dio el título de “Administración e inversiones”.

En esas condiciones, lo primero que podría pensarse es que se está en presencia de un contrato de fiducia mixto de administración e inversión, en el cual se combinan estipulaciones propias de una especie y estipulaciones propias de la otra.

Sin embargo, si se miran en su conjunto las cláusulas del contrato, resulta forzoso admitir que el centro de gravedad del mismo —por así llamarlo— está por el lado de la fiducia de inversión. Así se desprende de la cláusula segunda ya citada, que habla de que la obligación que la fiduciaria asume, de administrar unos recursos, se cumple “a través de un portafolio de inversiones”; del enunciado de la cláusula tercera, intitulada “Administración e inversiones”, que precisa que de lo que se trata es de celebrar “convenios con intermediarios financieros y cooperativas autorizadas por la junta asesora del fideicomiso, mediante los cuales con los recursos del fideicomiso ... (la fiduciaria) realiza inversiones financieras en tales entidades con el compromiso de estas de otorgar créditos dirigidos al desarrollo de programas asociativos de vivienda”; de la estipulación que se agrega más adelante en la misma cláusula en el sentido de que “hasta tanto sea posible la realización de las inversiones antes mencionadas la fiduciaria podrá invertir los recursos en el fondo común ordinario de ella misma, o en el FAM del Banco Ganadero ...”; y, en fin, de que todas las veces que en el contrato se habla de administración, se precisa que ella consiste exclusivamente en la destinación de los recursos recibidos del fideicomitente a la realización de determinadas inversiones.

Más todavía, en el otrosí del 3 de enero de 1994, se consagró expresamente “que la fiduciaria tendrá la posibilidad de efectuar inversiones temporales, colocando a cualquier título los dineros objeto del presente encargo, de conformidad con las instrucciones que le imparta el fideicomitente y con sujeción a las disposiciones legales que regulan la materia. No obstante lo anterior, cualquier inversión que efectúe la fiduciaria en desarrollo del contrato, deberá ser previamente autorizada por la junta asesora del encargo fiduciario”.

Si se tiene en cuenta que, según sus propias palabras, el sentido de ese otrosí era el de “aclarar el contenido de la cláusula tercera del contrato principal”, es decir, de la ya mencionada sobre “Administración e inversiones”, resulta tanto más evidente que el alcance fundamental de la fiducia es el de una de inversión.

Para el efecto, basta simplemente con volver al texto del numeral 2º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que precisamente define el fideicomiso de inversión como aquel “en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente estatuto”.

A lo anterior debe agregársele la consideración no menos importante de que la cláusula décimo primera del contrato que ocupa a este tribunal, señaló de manera expresa y categórica que “las obligaciones que adquiere la fiduciaria en virtud de este contrato son de medio y no de resultado ...”.

Y bien se sabe que, no obstante que las obligaciones de medio suelen ser características de cualquier contrato de fiducia, esa condición es mucho más marcada en la fiducia de inversión que en la de administración. Ante todo, porque así lo señala la ley.

Efectivamente, no puede ser gratuito que nuestro derecho mercantil solo haga expresa referencia al carácter de medio de las obligaciones del fiduciario, en punto de la fiducia de inversión (EOSF., art. 151, num. 50. y Superbancaria Circ. Externa 7/96, Cap. I, num. 5.3, ord., a)).

Así pues, no cabe entonces duda alguna acerca de que si el contrato de fiducia que ocupa a este tribunal se confronta, a doble columna, con el citado numeral 2º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aquel corresponde precisamente con la definición que este hace de la fiducia de inversión. En uno y en otro, lo esencial del encargo gira en torno de la inversión o colocación de sumas de dinero de conformidad con unas instrucciones que imparte el fideicomitente y con lo previsto en la ley.

Esta característica constituye entonces, por así decirlo, la diferencia específica de la fiducia de inversión; el objeto fundamental del contrato; la prestación básica a cargo del fiduciario: la realización y la administración de una inversión, de conformidad con determinadas instrucciones. He ahí lo primordial.

De ella se desprenden las obligaciones propias de esta categoría de contrato. En primer término, las que corresponden a la fiducia en general, que entre nosotros se encuentran consagradas en el artículo 1234 del Código de Comercio. En segundo lugar, las particulares de la fiducia de inversión, a las que, curiosamente, solo se refiere la ley colombiana en punto de la modalidad del fondo común ordinario.

No es ni mucho menos gratuito que la primera de todas consista en “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (art. 1234, num. 1º, ibíd.).

Porque, como es obvio, mucho más importante, por ejemplo, que los deberes del fiduciario de inversión acerca de mantener sus bienes separados de los de la fiducia, llevar una contabilidad independiente de la suya o rendir periódicamente cuentas comprobadas de su gestión, —a los que se refieren, tanto la ley como el contrato de marras—, es la obligación de hacer y administrar esa inversión con prudencia y esmero, y en un todo de acuerdo con las instrucciones recibidas.

Al fin y al cabo no solo se trata del objeto mismo del contrato, de su núcleo, sino, por sobre todo, de la necesidad de que él se cumpla conforme al principio cardinal de la confianza que por definición constituye la razón de ser de la fiducia.

Es decir, que en relación con el cumplimiento de ese encargo, la “marca” de la confiabilidad debe ser predicable, tanto de la persona misma del fiduciario, como, por supuesto, de la forma como él lo lleve a efecto.

Para el tribunal esa confiabilidad es —tiene que ser— sinónimo de preparación, conocimiento, profesionalismo, rectitud, interés, celo, dedicación, seriedad, prudencia, diligencia, cuidado. Y no de cualquier tipo, ya que tampoco puede olvidarse que hoy en día un fiduciario es ante todo un profesional de esa clase de negocios; con toda la carga que el término comporta, con sus ventajas y con sus responsabilidades. Una persona a la que sus conocimientos y experiencia en materia del manejo de intereses ajenos, han hecho merecedora de una confianza pública muy especial, y que se dedica habitualmente a la prestación de sus servicios a cambio de una remuneración, tiene obligación de informarse y asesorar como el corolario más trascendental de la responsabilidad profesional.

En este aspecto, el tribunal hace suyas las consideraciones sostenidas en el laudo proferido para resolver las diferencias entre Fiduagraria e Inurbe, en lo relacionado con los deberes profesionales derivados de la condición de fiduciario, especialmente las llamadas obligaciones de información y consejo o asesoramiento. Por considerarlo de la mayor ilustración se transcribe este aparte del laudo citado (2) :

Como bien lo ha señalado la doctrina, en palabras que este tribunal hace suyas, “sin duda alguna no existe calificativo que defina mejor la conducta que ha de seguir el fiduciario que la de ser prudente. Ella supone actuar con la “diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. Esto es, actuar con buen juicio.

“La prudencia, como tal, es definida como “una de las cuatro virtudes cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello”.

“Visto en forma dinámica supone la realización en forma diligente y cauta de todos los actos necesarios para la debida consecución de la finalidad de la fiducia, teniendo en cuenta su condición de gestor profesional” (3) .

Así pues, está perfectamente claro que las obligaciones del fiduciario comprometen su celo profesional y su atención permanentes a los asuntos que le han sido confiados, de manera tal que su dedicación a ellos debe incluso anteponerse a la de los suyos propios.

Por otro lado, una interpretación puramente exegética de las normas que definen el fideicomiso de inversión podría dar lugar a pensar que, puesto que su objeto se contrae fundamentalmente a “invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente estatuto”, la realización de dicha actividad señala el principio y el fin de la responsabilidad del fiduciario. A esta interpretación contribuye también la disposición del numeral 3º del artículo 1234 del Código de Comercio, cuando prescribe entre los deberes generales del fiduciario el de “invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca”.

Dicha interpretación llevaría inexorablemente a la melancólica conclusión de que al fiduciario le basta simplemente con realizar esa inversión o colocación de las sumas de dinero en los términos formales señalados por el fideicomitente, para entender cumplidas sus obligaciones y para considerarse liberado de toda responsabilidad.

Según ella, entonces, el fiduciario no tendría nada que decir sobre la inversión que se le encarga; ni sobre su rentabilidad o su seguridad; ni sobre la confiabilidad de la persona que habrá de recibirla. Tampoco le correspondería ponerle de presente a su cliente la información que, como profesional que es, posee —debe poseer— en relación con todos los demás pros y contras de la inversión que se le encomienda, o, si fuere el caso, alertarlo sobre los riesgos generales implícitos en ella o sobre alguno en particular del que tenga conocimiento. Apenas si tendría que limitarse a fungir de pasivo y silencioso correo de la inversión.

A juicio del tribunal, evidentemente las normas mencionadas no pueden tener tan minúsculo alcance ni establecer un tan limitado horizonte a la responsabilidad del fiduciario. Sobre todo cuando ellas mismas han sido tan celosas a la hora de señalar, limitativamente, las pocas personas que pueden “tener la calidad de fiduciarios” (C. Co., art. 1226), y al exigir para el efecto una precisa autorización gubernamental, previo el cumplimiento de muy rigurosos requisitos. Entre nosotros, por ministerio de la ley, el fiduciario es entonces un verdadero profesional, y no un mandatario cualquiera. No en balde su actividad se cumple, por definición, en forma remunerada, tal como imperativamente lo dispone el artículo 1237 del Código de Comercio.

Ello explica con toda claridad que, en forma perfectamente armoniosa, los artículos 1243 del Código de Comercio y 2155 del Código Civil, relativos respectivamente a las responsabilidades del fiduciario y del mandatario, establezcan, a una sola voz y de modo categórico, que uno y otro responden hasta de la culpa leve y más aún, que esta última disposición agregue, a renglón seguido, que “esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.

De esta suerte, no puede caber duda acerca de que el derecho colombiano espera del fiduciario de inversión una conducta más allá de la simple gestión formal de su encargo.

Ello no significa, sin embargo, que ese indiscutible deber de celo profesional que le incumbe, pueda llevar a la idea errónea de que en esta especie particular de contrato el fiduciario es quien tiene a su cargo la definición del negocio de inversión, ya que las normas legales citadas también son muy claras en el sentido de señalar que ella es del resorte del constituyente. Es a este, y solo a él, a quien le corresponde decir la última palabra sobre el particular, consignándola en las instrucciones que debe impartirle al fiduciario. Sobre ello no puede caber duda alguna.

Por eso, el numeral 3º del artículo 151 del actual Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —y en idénticos términos el artículo 2.1.3.1.4 del que rigió anteriormente— exige que el constituyente exprese “en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos o la persona o personas a quienes deben entregarse en todo o en parte los dineros en desarrollo del negocio y el título y las condiciones en que tal entrega debe realizarse …”.

Así pues, al fiduciario no le es dado desconocer, ni mucho menos contravenir, las instrucciones que le haya impartido el constituyente de la fiducia de inversión. Pero sí le es dado, y además forma parte integrante de su deber profesional, hacer acopio de toda la información a su alcance, de modo de poder suministrarle a su cliente la ilustración más completa posible, para que la decisión final de este resulte la más apropiada. Y también le es dado, y así mismo forma parte de su deber profesional, asesorarlo sobre la inversión proyectada, poniéndole de presente todas las razones que su pericia le indique, a fin de que el constituyente pueda contar con todos los elementos de juicio que requiere.

¿Qué decir, entonces, de la actitud de la fiduciaria en el caso de autos? ¿Qué decir del hecho de que jamás hubiera advertido a su cliente sobre los evidentes riesgos que implicaban las inversiones temporales que él le encomendó? ¿Qué decir de que, sabiendo, como sabía —o como tenía que saber— que las inversiones que entonces venían haciéndose en cooperativas conllevaban muy serios peligros que había que manejar con redoblada prudencia, hubiera guardado absoluto silencio cuando recibió la instrucción de invertir en ellas? ¿Qué decir del contraste entre su indolencia y el comportamiento de otras fiduciarias que, en iguales circunstancias, sí alertaron a sus clientes, e inclusive hasta se negaron a realizar inversiones semejantes? ¿Y qué decir, finalmente, de que nada le hubiera dicho Fidugan al Inurbe acerca de que la cooperativa Cooservir tenía ya vencida la autorización indispensable para el “ejercicio de la actividad financiera”, y que la cooperativa Conalcrédito jamás había contado con tal autorización?

Evidentemente, esa conducta pasiva de la fiduciaria comportó un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, que, por otro lado, este tribunal no puede dejar de reprochar severamente, y que habrá de dar lugar a la correspondiente declaración en la parte resolutiva del presente laudo.

Ese incumplimiento configura, como bien se sabe, uno de los elementos básicos de la responsabilidad tradicionalmente llamada contractual, que es el hecho dañoso. Los otros son el daño, la culpa y el nexo de causalidad. En el caso de autos este último será el que debe existir entre el incumplimiento del fiduciario y el perjuicio que alega haber sufrido el fideicomitente.

Pero, de otra parte, también es evidente que el incumplimiento de la fiduciaria no exonera de su gruesa culpa al Inurbe, como que toda su actuación alrededor de las inversiones temporales materia de este proceso constituyó un patético caso de irresponsabilidad. Esa conducta del Inurbe será analizada más adelante por el tribunal.

2.2. Los perjuicios que reclama el demandante

En la pretensión cuarta de su demanda, la parte actora ha pedido que se declare que el incumplimiento que le imputa a Fidugan, le causó a su representada unos perjuicios “que están constituidos de manera principal” por las sumas de dinero que aquella invirtió temporalmente en Conalcrédito y en Cooservir, y que no le han sido devueltas al Inurbe. Solicita que esos perjuicios le sean indemnizados “en forma completa, tanto por lucro cesante, como por daño emergente …”; y señala, finalmente que “otros perjuicios están constituidos por rendimientos dinerarios dejados de percibir por la imposibilidad en que se puso al Inurbe para aplicar esos recursos a los fines estatales y por el costo de honorarios por parte de la fiduciaria en exceso que deben ser reintegrados al Inurbe si ya hubieren sido pagados”.

Esa consideración del demandante acerca de que lo fundamental de los perjuicios que alega se causaron al no haberle sido devueltos los dineros que fueron invertidos temporalmente en las entidades cooperativas —y como consecuencia de esa no devolución—, forzosamente presupone que la obligación a cargo de la fiduciaria era una obligación de resultado y no una obligación de medio. Ello explica en cierta forma las reiteradas afirmaciones de la demanda y del alegato de conclusión de la parte actora y en el sentido de que la de autos era ante todo una fiducia de administración, y de que, según sus propias palabras, las inversiones temporales estaban “concebidas” dentro de ella. Porque solo un esquema conceptual construido de esa forma permitiría hablar con propiedad de que “la preservación y devolución in integrum de los fondos públicos entregados ...” constituye la obligación de resultado. Y permitiría sostener, como corolario, que su incumplimiento da lugar a unos perjuicios, cuyo monto corresponde al valor de las sumas invertidas y no restituidas, para solicitar, por último, su indemnización en la forma de una devolución.

Sin embargo, habiendo ya quedado establecido por el tribunal que el contrato que celebraron Inurbe y Fidugan es una típica fiducia de inversión, ciertamente resultaría impensable que su incumplimiento pudiera dar lugar a los perjuicios que el actor alega, y que su reparación pudiera cumplirse en la forma y en los términos reclamados por él.

Por lo demás para el tribunal es claro que aun en la hipótesis de que el demandante hubiera pedido en debida forma la indemnización de los perjuicios que dice haber sufrido, habría sido menester que los demostrara plenamente.

Es decir, que hubiera acreditado de modo suficiente todos y cada uno de los elementos que configuran el daño, a saber: su condición de ser directo, la de ser personal del demandante y, ante todo, la de ser cierto.

En el caso de autos, no hay duda en punto de los dos primeros. Cosa distinta ocurre, en cambio, con el tercero de ellos. Porque si el perjuicio ha consistido en el hecho de no haberle sido devueltos al Inurbe los dineros que a través de la fiducia fueron materia de inversiones temporales en las dos cooperativas citadas, como lo alega el demandante, al menos hipotéticamente hay que admitir que esa devolución bien puede tener lugar en cualquier momento; que es por lo menos posible que, como consecuencia de las gestiones de cobro que han venido adelantándose, en el futuro se logre obtener el recaudo de las sumas invertidas junto con todos sus réditos. Porque en el expediente no aparece probado que ese recaudo se haya tornado imposible; que él jamás tendrá lugar.

Así pues, el daño del que aquí se trata es un daño meramente eventual. Es decir, un daño “hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas [que], por fundadas que parezcan ... no da derecho a la indemnización”, como claramente lo señala en su conocida obra Arturo Alessandri Rodríguez (4)

Por supuesto podría decirse que, en este aspecto, el caso sometido a este tribunal debe encuadrarse dentro del conjunto de eventos que la doctrina denomina de la “pérdida del chance” o, en términos más castizos, de la pérdida de la oportunidad. Se trata de aquellos en los cuales “el evento dañoso [conduce] a que el damnificado sufra la pérdida o frustración de una expectativa o probabilidad de ganancias futuras” (5) . En ellos, si bien la ganancia futura es incierta, ya que, por definición, se trata de una mera expectativa, lo que el juez puede disponer que se indemnice no es esa posible ganancia futura, sino la pérdida de su probabilidad. No obstante que la ganancia futura es eventual, su pérdida es cierta.

Pero no es ese tampoco el caso que ocupa a este tribunal. En él, lo que no está demostrado y lo que es incierto es precisamente la pérdida de la posibilidad del recaudo in integrum de las sumas invertidas.

Por lo que hace a los “otros perjuicios ...” que alega y reclama el demandante, en la citada pretensión cuarta de su demanda, ninguna prueba aparece en el expediente, salvo el caso del “costo de honorarios” sobre el cual este tribunal habrá de pronunciarse en capítulo separado.

B. Comportamiento contractual de las partes

Estudiadas las obligaciones pactadas en el contrato “Fidugan-Inurbe créditos puente”, sus otros sí y adicionales, el tribunal analizará el comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato de conformidad con los elementos probatorios contenidos en el expediente y procederá a analizar su conducta, con base en los siguientes hechos demostrados:

1. Antecedentes

a) No hubo actas específicas para el tema de las inversiones temporales, con anterioridad a la expedición de la Resolución 1 de 1997. La primera reunión para este efecto se produce el 5 de marzo de 1997, es decir, después de haber sucedido los hechos que dan lugar a la demanda por parte del Inurbe.

b) El Acuerdo 15 de 1995 de la junta directiva del Inurbe establecía la posibilidad de operaciones de apalancamiento financiero en cabeza de intermediarios financieros vigilados por la (*) Superintendencia Bancaria.

c) El mismo acuerdo 15 estableció en su artículo segundo, parágrafo, que las sociedades fiduciarias que el Inurbe contratase para el apalancamiento de los créditos, “estudiarán el nivel y la calidad de riesgo de los intermediarios financieros que ofrezcan otorgar créditos con recursos de este instituto y se asegurarán de la solvencia económica de la entidad donde deba efectuar las colocaciones respectivas ...”. Es claro que este artículo se refirió a las operaciones de apalancamiento.

d) Desde 1995, con el acuerdo 36 de la junta directiva, se autorizó por parte del Inurbe, para incluir a cooperativas legalmente autorizadas para ejercer la actividad financiera como intermediarios financieros para las operaciones de apalancamiento financiero del Inurbe.

e) Es de gran importancia el hecho de que el citado acuerdo 36, en su artículo primero, al incluir a las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y las multiactivas con esta sección, que hubieran sido autorizadas para captar ahorro y para ejercer actividades financieras, quedaron autorizadas desde el 23 de octubre de 1995 para actuar como intermediarias en las operaciones de apalancamiento. Siempre que constituyan las garantías que reglamente el Inurbe, con lo cual se les sujeta a un régimen de garantías que debía reglamentar el Inurbe;

f) Adicionalmente, el inciso segundo del parágrafo del artículo primero del acuerdo 36, modifica el sentido del acuerdo 15, en tanto que asigna a la gerencia del Inurbe la obligación de realizar la evaluación de cada una de las solicitudes de las cooperativas de que trata este parágrafo, para lo cual debería requerir la información de Dancoop.

g) Es evidente que a la fecha de la expedición del acuerdo 36, el 23 de octubre de 1996, el Inurbe tenía dos obligaciones frente a las inversiones en cooperativas: De una parte, reglamentar el régimen de garantías y de otra, evaluar las solicitudes de cada una de las cooperativas para efectos de las operaciones de apalancamiento.

h) El 22 de marzo de 1996, la gerencia general, basada en que el acuerdo 36 resulta restrictivo e insuficiente para los propósitos de estimular la vivienda de interés social, dirige a la honorable junta directiva del Inurbe un memorando en el cual propone que se abran las posibilidades de inversión para efectos de apalancamiento de créditos de tal manera que incluyan a otras cooperativas distintas de las que poseen la categoría de bancos (fl. 291 de la carpeta 8 del Inurbe, denominada “memorando 0291 ...”.

i) Como consecuencia de lo anterior se expide el Acuerdo 4 del 27 de marzo de 1996, en el cual se autoriza a las cooperativas para recibir colocaciones de recursos de crédito para programas de interés social, y establecen que el Inurbe o las sociedades fiduciarias contratadas para el apalancamiento de los créditos debían evaluar previamente y en todo caso la situación financiera de los intermediarios y asegurarse de la solvencia económica de la entidad donde se harían las colocaciones . En efecto, el parágrafo segundo del artículo primero de dicho Acuerdo 4 del 27 de marzo de 1996 dice textualmente: “el Inurbe o las sociedades fiduciarias que este contrate para el apalancamiento de los créditos de que trata el presente acuerdo, evaluarán previamente y en todo caso, la situación financiera de los intermediarios, el nivel de riesgo y se asegurarán de la solvencia económica de la entidad en la que efectuarán las colocaciones respectivas”.

j) Lo anterior pone de presente que a las fiduciarias les fue efectivamente asignada la función de evaluación de la situación financiera de los intermediarios en los contratos de apalancamiento financiero.

k) Del memorando de 13 de marzo de 1997, dirigido por la gerencia a la junta directiva del Inurbe, cabe resaltar lo siguiente, a folios 146 y siguientes del expediente:

• La gerencia del Inurbe reconoce que “Inicialmente, con los recursos disponibles en fiduciarias la entidad permitió que estas sociedades definieran el portafolio de inversiones, de acuerdo a su conocimiento del sector financiero y tenían un importante incentivo para obtener la mayor rentabilidad, determinado por la comisión de su gestión fiduciaria, pactada contractualmente en términos de un porcentaje de los rendimientos, lo cual impedía que el sector de la vivienda fuera el destinatario de estos recursos ...”.

• “A partir de 1995 en los contratos fiduciarios se estableció que las inversiones debían dirigirse a bancos, corporaciones o entidades financiadoras de la vivienda de interés social”.

• “Con el objeto de imprimirle una función económica y social a la colocación de recursos de liquidez del Inurbe y generar un efecto multiplicador para la política de vivienda, se ha pretendido dirigir la inversión al sector cooperativo por ser uno de los intermediarios financieros que más apoya los programas de vivienda de la población de bajos recursos”.

• “En relación con el procedimiento establecido en el Inurbe para ordenar las inversiones temporales, cabe anotar que en los contratos fiduciarios celebrados se tiene pactado que estas colocaciones se efectuarán con sujeción al régimen de inversiones que para el efecto establezca la junta administradora del fideicomiso y en forma expresa se advierte en la respectiva cláusula que estas se efectuarán únicamente de acuerdo a los intereses del fideicomitente y la fiduciaria no puede realizar triangulaciones ni pactos para la realización de inversiones u operaciones que no consulten exclusivamente tales intereses”.

• “Con una periodicidad regularmente mensual se han venido celebrando las juntas administradoras de los fideicomisos. Las instrucciones de inversión se vienen impartiendo en el mismo modelo adoptado en administraciones anteriores, esto es a través de un documento denominado “Autorización de inversión” cuyo destinatario es la fiduciaria respectiva. En este documento se consigna la fecha de la autorización, el contrato con cargo al cual se ordena la inversión, fecha de constitución del título, entidad emisora, tipo de inversión, plazo, tasa efectiva y valor”.

• “Para el caso particular de las inversiones en cooperativas, el tipo de inversión es un certificado de ahorro a término, CDAT”.

• “Cuando la cooperativa actúa como intermediaria en una operación de crédito puente, es seleccionada por la entidad ejecutora del proyecto de vivienda y aceptada por el Inurbe, previo análisis de sus estados financieros. En los demás eventos se seleccionan de las solicitudes que recibe el Inurbe analizando su situación financiera, su colocación de recursos en vivienda social y consultando a Dancoop” (resaltado fuera del texto).

Tal como aprecia el tribunal en las transcripciones anteriores, es claro que una era la situación de los créditos puente, en los que era la entidad ejecutora del proyecto de vivienda la que seleccionaba a la cooperativa intermediaria, la cual era aceptada por el Inurbe, previo análisis de sus estados financieros. En los demás casos, dentro de los cuales se hallaban las inversiones temporales, era el propio Inurbe quien procedía a seleccionar las solicitudes de las cooperativas que él mismo recibía, y tal como se desprende de lo afirmado por el gerente de la entidad, esta selección se llevaba a cabo “analizando su situación financiera, su colocación de recursos en vivienda social y consultando a Dancoop” (memorando mar. 13/97 de la gerencia del Inurbe).

2. Análisis concreto del comportamiento de las partes

2.1. En cuanto a la existencia y naturaleza de la junta administradora del fideicomiso:

1. Existen las juntas administradoras del fideicomiso para la administración y pagos del subsidio familiar de la vivienda de interés social, que aparecen a folios 1 a 193 del fólder 1. Estas actas cubren el período del 19 de febrero de 1993 hasta marzo 5 de 1997. Estas actas trataron no solo los temas del subsidio de vivienda sino también la problemática del sector cooperativo, como se verá, por lo cual su contenido reviste especial importancia.

2. Existen, desde el 8 de abril de 1992, actas de la denominada junta administradora del fideicomiso Fidugan-Inurbe, en las cuales se trataban los temas relacionados con las solicitudes para acceder a inversiones que les permitiesen contar con apalancamiento financiero, presentadas por entidades financieras, específicamente relacionadas con los recursos que manejaba Fidugan. En este momento no se hablaba de inversiones temporales sino de apalancamiento (fls. 194 al 367, fólder 1). Estas actas, contenidas en un fólder denominado en su primera hoja como “actas 1 a la 153 —Fideicomiso Fidugan-Inurbe créditos puente”, cubren el período desde el 8 de abril de 1992 hasta aproximadamente mayo de 1995 (actas 1 a 152 , exp. 5, denominadas únicamente con su número y referidas todas ellas a inversiones de apalancamiento financiero) y luego las actas 157 hasta la número 179, estas últimas denominadas “actas junta administradora del fideicomiso para la administración de los recursos de créditos puente Inurbe Fidugan”, en las que igualmente se trataba el tema de las inversiones de créditos puente, que continúan hasta el 17 de diciembre de 1998, folios 194 a 240.

3. De las actas relativas al primer numeral, se consideran reveladoras de la forma en que las partes contratantes comprendían el alcance de sus respectivas obligaciones, las siguientes partes de las actas a continuación transcritas:

Acta de la “junta administradora del fideicomiso para la administración y pagos del subsidio familiar de vivienda de interés social”, del 19 de diciembre de 1994, que reposa a folio 173, que a la letra dice:

“... El doctor Vallejo manifestó a la junta del fideicomiso que el Inurbe le interesa más que todo una rentabilidad social y que en ese sentido se está trabajando con las corporaciones de ahorro y vivienda y con las cooperativas con el fin de apalancar créditos para vivienda de interés social, y en este sentido el Inurbe impartirá instrucciones a las fiduciarias”.

Posteriormente, en el acta del 26 de enero de 1995, de la misma junta antes citada, a folio 171, se lee:

“Se acuerda que el Inurbe podrá recomendar inversiones en determinadas establecimientos de crédito, y que las fiduciarias se deberán ajustar a su análisis de riesgo y cupo de la entidad recomendada para la inversión, pudiendo así mismo estas, indicar al Inurbe que la realización de la inversión total o parcial propuesta no es viable”.

“Dadas las implicaciones de realizar inversiones por debajo de las tasas de mercado, ajustándose a las políticas de beneficio social del Inurbe y del Gobierno Nacional, las fiduciarias consideran que tal como está pactada la comisión por inversiones en cada uno de los contratos celebrados, les corresponde buscar la mayor rentabilidad del portafolio, y si se atiende a la política planteada por el doctor Vallejo, se puede llegar a romper el equilibrio financiero de los contratos celebrados”.

Nótese que en esta acta se habla de inversiones en general, sin efectuar distinciones entre apalancamiento o inversiones temporales.

El 22 de marzo de 1995, en el acta correspondiente a la junta antes citada, que obra a folio 155, se observa:

“7. Definición de la modificación a la cláusula cuarta del contrato fiduciario

“El Inurbe acordó que presentaría el otrosí de modificación de la mencionada cláusula. Para lo cual comisionó al doctor Álvaro Arango de Fiducor, para presentar al Inurbe el proyecto de otrosí, el cual contendría los siguientes aspectos:

a) Comisión por administración del portafolio, de acuerdo con reunión previa, el 0.8% sobre el promedio de recursos administrados.

b) Aclaración de la responsabilidad total que asume Inurbe sobre las inversiones”.

En la reunión de la junta antes citada del 4 de octubre de 1995, a folio 75 encontramos:

“El doctor Stand habla de la importancia de las cooperativas, ya que son el canal para llegar a los beneficiarios de los subsidios y que es su interés seguir trabajando con estas entidades, para lo cual se están buscando mecanismos que disminuyan el riesgo y aumenten el control sobre los recursos manejados a través de ellas, como la celebración de contratos con firmas de auditoría”.

“Solicita a las fiduciarias la recolección de información financiera y comercial de las cooperativas, y opiniones acerca de cómo se consideran sus estados financieros, para poder escoger las más sólidas y seguras para realizar este tipo de operaciones”.

“La doctora Miriam Figueroa de Fiduagraria sugiere que el Inurbe debe seguir indicando con cuáles cooperativas se deben celebrar este tipo de operaciones, el doctor Stand responde afirmativamente, siempre y cuando, la información base para tomar la determinación provenga de las fiduciarias”.

En el acta del 22 de mayo de 1996, de la misma junta antes citada, a folio 24, se lee:

“El doctor Stand relató la importancia de la organización en cuanto al manejo del portafolio, teniendo en cuenta vencimientos, autorizaciones, etc. Adicionalmente estableció que las inversiones que hagan las fiduciarias deben ser en títulos emitidos por establecimientos afines con el objeto social del Inurbe, ya que una de sus funciones es impulsar la construcción de vivienda de interés social. Los portafolios que no guardan ningún tipo de relación con la actividad del Inurbe le generan a esta entidad problemas con la contraloría y con el tesoro nacional, ya que aunque se busca buena rentabilidad, también se busca concordancia con el objeto social”.

En esta acta se trata el tema de inversiones en el sector cooperativo sin distinguir entre operaciones de apalancamiento o inversiones temporales.

El 28 de noviembre de 1996, en la reunión de la junta mencionada, a folio 12, en el acta correspondiente a esa reunión, se lee:

“El doctor Armando Moncaleano anuncia su retiro debido a compromisos adquiridos con anterioridad en el Ministerio de Desarrollo Económico, la doctora Alicia toma la palabra para dirigirse a las fiduciarias, con el propósito de solicitar algún pronunciamiento que amerite la presencia del señor gerente. Al respecto pide la palabra el doctor Juan David Correa, manifestando dos inquietudes:

“1. Hace referencia a la liquidez del portafolio para enfrentar el plan de choque observación con relación a los vencimientos que no estén cercanos a la fecha de pago, sugiere se cuantifique lo que se debe pagar a diciembre 30 de 1996 teniendo en cuenta los recursos disponibles y los vencimientos a la misma fecha. “La doctora Alicia muestra preocupación en el mismo aspecto, el doctor Álvaro Arango que se pueden intercambiar títulos con las fiduciarias que tengan liquidez inmediata como en otras oportunidades, intercambiar títulos con otros contratos o entre fiduciarias o en su defecto redimir anticipadamente los títulos. Se aclara que es preocupante ya que los CDATs no son títulos valores y no se podrían sacar al mercado secundario en caso de no tener liquidez inmediata.

“2. Señala el doctor Correa que a la fiduciaria en particular le preocupa la calidad, el riesgo y la rentabilidad de las inversiones que se están realizando con recursos del Inurbe, teniendo en cuenta que son destinados para apoyar el sector de vivienda de interés social, al igual que la capacidad de pago que tengan las cooperativas. El doctor Álvaro Arango reconoce que no es solo la calidad ya que las fiduciarias son conocedoras de la rentabilidad social antes de una rentabilidad económica.

“El doctor César Páez de Fiduoccidente, se refiere que además de lo planteado, las inversiones se deben ajustar a las disposiciones contractuales como lo han manifestado en una reunión en la gerencia general, en comunicaciones remitidas a la subgerencia administrativa y financiera y a la misma gerencia, sugiere los siguientes:

“1. Se nombre la junta administradora del fideicomiso por cada uno de los contratos y sea la misma la que trace los parámetros y políticas de inversión teniendo en cuenta los intereses del fideicomitente.

“2. Se modifiquen los términos de las autorizaciones de inversión, por órdenes de inversión debido a que la fiduciaria no participa en la decisión de las inversiones”.

Lo anterior muestra claramente que en esta junta se trató el tema de las inversiones temporales, lo cual es evidente si se observa la referencia a las “autorizaciones de inversión”.

Más adelante, en la misma acta dice el gerente del Inurbe, doctor Armando Moncaleano:

“... La única forma como funciona la política de vivienda es por medio del sector cooperativo y el Inurbe es conciente de su debilidad dentro del sector financiero que busca mediante el ahorro otorgar crédito a las familias. Para que los objetivos del Estado se cumplan el Inurbe debe impulsar su desarrollo llegando por medio del sector solidario allí donde el sector privado no lo hace, conociendo de antemano la debilidad de las cooperativas. La junta directiva del Inurbe ha recomendado establecer los mecanismos de control a fin de seguir soportándolos. El gerente resalta la labor de la cooperativa crear, la cual en el momento adelanta proyectos de VIS para 29.000 familias.

“De otra parte el gerente está de acuerdo con buscar el mecanismo para nombrar la junta administradora del fideicomiso o que la gerencia delegue las funciones a la subgerencia, decisión que se les comunicará a las fiduciarias para que así mismo en los diferentes fideicomisos, abran cupos al sector cooperativo apoyando la labor del Estado en la política del VIS y evitar impasses como los que se han presentado del rechazo de las autorizaciones de inversión.

“El doctor César Páez acota que dentro de la junta las fiduciarias tendrán voz pero no voto, manifiesta que es un problema de índole jurídico.

“El doctor Álvaro Arango toma la palabra para manifestar que el Inurbe es quien toma e imparte decisiones de inversión y entendido el objeto social del Inurbe, lo que preocupa a las fiduciarias es que en el futuro, debido a la debilidad del sector cooperativo un intermediario incumpla la redención de un certificado de depósito de ahorro a término y se entienda que en un proceso la fiduciaria tenga que asumir la responsabilidad.

“La doctora Alicia Villegas sobre el particular señala que el tema de la redención anticipada ha sido un problema que preocupa a los entes fiscalizadoras y controladoras del Estado, ya que en su oportunidad la contraloría comienza un juicio fiscal por pérdidas contables frente a la liquidez de portafolios, máxime cuando este aspecto se contempla contractualmente.

“La doctora Miriam Figueroa comenta que a principio de año la subgerencia administrativa y financiera remitió una programación invitando a conformar el comité asesor de portafolio. Fiduagraria espera su turno en el mes de diciembre y solicitó opinión a las demás fiduciarias acerca de estas reuniones”.

El tribunal concluye que es evidente que el tema de las inversiones temporales fue tratado en esta reunión de la junta administradora y no puede dejar de anotar que en su concepto, esta junta, de manera asistemática y desacertada se ocupaba de una diversidad de temas relacionados con los contratos de las fiduciarias, entre los cuales estaban el riesgo del sector cooperativo y el tema de las inversiones temporales.

Finalmente, no se vuelven a encontrar en el expediente más actas de la junta administradora del fideicomiso para la administración y pagos del subsidio familiar, sino que el día 5 de marzo de 1997 se inicia la primera reunión, que aparece a partir del folio 1 y siguientes, acta que corresponde a la primera vez que se lleva a cabo una reunión de la junta administradora del fideicomiso en desarrollo de la Resolución 1 de 1997; (recuérdese que solo hasta la expedición de la Res. 1/97 se crea formalmente la junta administradora del fideicomiso”). De esta acta transcribimos lo siguiente:

“Toma la palabra el doctor Armando Caicedo Caicedo a fin de instalar la primera reunión de la junta administradora del fideicomiso, conformada según Resolución 1 de 1997 ...

“(...)”.

“Las fiduciarias presentes manifiestan su preocupación referente a los siguientes aspectos:”

“(...)”.

“2. El incumplimiento en la cancelación de las inversiones realizadas con cooperativas como crear, Cooservir; Conalcrédito, Copexbanca, Coolcrédito, Surandina, Colahorro y Avancemos”.

“3. La autorización de prórrogas a cooperativas, con esto se dilata el problema debido a la situación de iliquidez de las mismas”.

“4. El destino de las inversiones, si en realidad se aplica a los programas de vivienda”.

“5. Las cooperativas se han lamentado por la tasa moratoria aplicada”.

“(...)”.

“6. El Dancoop no es una garantía de control al sector cooperativo”.

“7. Posible iliquidez de recursos en los contratos, para afrontar compromiso de pagos”.

“8. Las cooperativas que carecen de sede en Bogotá, no cambian las condiciones y los títulos físicos ante una prórroga”.

“9. La debilidad del sector solidario representado en la iliquidez actual y el incumplimiento contribuyen a truncar el objetivo de la política social del Estado.

“10. La provisión que deben hacer las fiduciarias para cubrir la cartera morosa, lo cual llevaría a la iliquidez en los contratos”.

“11. Fiduoccidente hace un llamado a las fiduciarias para que analicen las obligaciones de los contratos, con relación a la inversión de los recursos, de acuerdo a los intereses del fideicomitente asegurando los parámetros de seguridad, liquidez y rentabilidad; resaltó la responsabilidad de las fiduciarias y la posición que se debe asumir, frente a un juez de la República con relación al conocimiento del sector cooperativo y la gestión de las mismas. Asimismo manifiesta que el Inurbe debe trazar las políticas claras con relación a:

1. Determinación por parte del Inurbe en cuanto a políticas claras, para la administración de las inversiones.

2. Responsabilidad del instituto, dado el compromiso con la política de vivienda de interés social y en cumplimiento de la misma, el apoyo al sector cooperativo.

3. Las fiduciarias están perdiendo la calidad de ser representantes del Inurbe ante las cooperativas, omiten las comunicaciones verbales y escritas, no las consideran interlocutores.

4. La concentración de recursos en cooperativas es muy riesgoso.

5. Procedimiento en caso de un proceso legal”.

“Recomendaciones

“— No efectuar más inversiones con el sector cooperativo, dirigirlas hacia sectores de menor riesgo y que estén vigilados por la Superbancaria.

“— En esta junta establecer los parámetros para las inversiones”.

“— Se puede solicitar una aval bancario a las cooperativas.

“— Establecer un flujo de fondos entre todas las fiduciarias que permita hacer inversiones a plazos diferentes”.

“3. Intervención del Inurbe”

“(...)”.

“El doctor Armando Moncaleano Montoya saluda a los presentes y recuerda como en otras oportunidades, la responsabilidad del Inurbe de apoyar al sector cooperativo en la ejecución de la política de vivienda de interés social, a sabiendas de ser un sector débil por cuanto apoya el crédito para la adquisición de VIS, para las personas con ingresos inferiores a 4 salarios mínimos legales mensuales, lo cual se traduce en un apoyo a sector de la economía informal y en un gran porcentaje de la población laboral del país, ya que las corporaciones de ahorro y vivienda aunque deben destinar el 23% de sus colocaciones en VIS, sin embargo estas entidades financieras incumplen el precepto arriba citado”.

“Es por esto, que la junta directiva del Inurbe desde hace varios años resolvió de una manera unánime e inequívoca apoyar a las cooperativas que desarrollen programas de VIS, realizando inversiones temporales y efectuando convenios a 18 y 24 meses, que se adaptan al funcionamiento crediticio de las cooperativas”.

“(...)”.

“3. Existe un claro enfrentamiento entre la política social y el sector privado; por cuanto para estos no es atractivo el desarrollo de programas de vivienda de interés social, dado los riesgos que representa dicha cartera para la entidad financiera que coloque dichos recursos; mientras que el sector cooperativo asume la vanguardia en este tipo de créditos”.

“También es cierto que el sector cooperativo requiere de un flujo de fondos a mediano plazo, para afrontar la colación de cartera a un plazo prudencial, es por esto que el Inurbe apoyó dicho sector; sin embargo antes (sic) los incumplimientos presentados la gerencia general (sic) ve con gran preocupación, toma la decisión de suspender transitoriamente cualquier inversión en cooperativas.

“4. Frente a lo expuesto anteriormente el Inurbe considera que como organismo adscrito al Ministerio de Desarrollo, debe consultar la continuidad de las políticas de VIS, y el sector financiero que la apoya”.

“5. El Inurbe ha consultado con el Dancoop, sobre la situación financiera de las cooperativas, sin que hasta la fecha podamos apoyamos en dicha información”.

“En consecuencia considera la gerencia general que si definitivamente, debemos abandonar el sector cooperativo y dada la situación actual debemos buscar entre todos un mecanismo para ir, para recuperar los recursos”.

Más adelante, en la misma acta se dice:

“Las fiduciarias manifiestan que comprenden el compromiso del Inurbe y la política de vivienda de interés social, pero de igual forma las cooperativas son un sector descartado por los incumplimientos presentados”.

“Proponen que el Inurbe debería delegar en cabeza de un funcionario, ya que no tienen parámetros y si (sic) hacen caso a las inversiones que autoriza el Inurbe”.

“Estrategia”.

“(...)”.

“Citar a cada una de las cooperativas a fin de estudiar su situación”.

“La subgerencia administrativa y financiera se comprometió a remitir una comunicación, aclarando las prórrogas que no se llevaron a cabo, la tasa de mora y el procedimiento a seguir con los incumplimientos”.

“Exigir a las cooperativas una garantía”.

2.2. Análisis del material probatorio relacionado con las colocaciones en CDATs en Cooservir y Conalcrédito, entidades que a la postre incumplieron con sus obligaciones derivadas por concepto de tales títulos.

2.2.1. Por parte del Inurbe, el tribunal destaca las siguientes actuaciones:

En primer lugar, a folio 1 del fólder 2, aportado por el Inurbe, se encuentran:

1. La denominada “autorización de inversión 311-96”, con fecha 23 de agosto de 1996, dirigida a Fidugan, en la cual la subgerencia administrativa y financiera del Inurbe “imparte autorización para realizar la siguiente inversión ...”, refiriéndose a una inversión en Cooservir-Cali por valor de mil quinientos millones de pesos. Esta “autorización de inversión” aparece firmada por el subgerente financiero y administrativo del Inurbe, y no aparece refrendada por el gerente general de la entidad.

2. Esta “autorización de inversión” corresponde a la cotización enviada por Cooservir directamente al doctor Caicedo, en una curiosa carta en la cual ni siquiera se menciona el nombre completo del funcionario, ni tampoco su cargo. En esta cotización, de fecha 23 de agosto de 1996, se presenta al subgerente financiero y administrativo del Inurbe, la oferta para la constitución de un certificado de depósito de ahorro a término en Cooservir, la cual es aceptada de inmediato, es decir, en la misma fecha, por el subgerente financiero del Inurbe, doctor Caicedo.

3. Es claro que la conducta de Caicedo es la de aceptar de manera inmediata dicha cotización, pues en la misma fecha procede a emitir la “autorización de inversión” con destino a Fidugan, aceptando las condiciones ofrecidas por Cooservir, y más aún, mejorando sus términos, pues se observa que la oferta de Cooservir establecía para una colocación de 150 días una tasa de 32.5 % efectiva anual y la “autorización de inversión” a Fidugan se refiere a una tasa de 31.5%, es decir un punto menos que el ofertado. La otra diferencia es que la oferta de Cooservir habla de dos mil millones y la autorización ya mencionada se refiere a mil quinientos millones.

4. No aparece en el expediente explicación de la desmejora de las condiciones ofrecidas en la rentabilidad.

5. Posteriormente, en la misma carpeta 2, aparece la “autorización de inversión 375-96” en la cual nuevamente el subgerente administrativo y financiero, Armando Caicedo Caicedo, se dirige a Fidugan e “imparte autorización para realizar la siguiente inversión ...”, refiriéndose a la colocación en la cooperativa Conalcrédito, de recursos por valor de dos mil millones en un certificado de depósito de ahorro a término, por 150 días a una tasa de 31%. Esta autorización tampoco aparece suscrita por el gerente general de la entidad.

6. Esta autorización de inversión no aparece justificada por oferta alguna por parte de la cooperativa Conalcrédito.

2.2.2. Por parte de Fidugan el tribunal encuentra las siguientes actuaciones, en el denominado fólder 3 de los documentos exhibidos por el Inurbe el 25 octubre 1991 y aportados (oct. 29/99):

1. A folio 1 de este fólder, aparece la comunicación GF-02/113, remitida por Fidugan a Cooservir, el 17 de febrero de 1997, en la cual le pone de presente que el certificado de depósito de ahorro a término 18971 se halla vencido desde el pasado 26 de enero de 1997.

2. A folio 5 del mismo fólder aparece la comunicación del 24 de febrero de 1997, remitida por Fidugan a la gerencia general del Inurbe, con la radicación PR-970089, en la cual se dice:

“Al tenor de la cláusula tercera del mismo se estableció que el objeto del contrato consiste en que el fideicomitente transfiere unos recursos a la fiduciaria con el fin de que esta celebre convenios con intermediarios financieros y cooperativas autorizadas por la junta asesora del fideicomiso para que haga inversiones financieras y a su vez esta última otorgue créditos dirigidos al desarrollo de programas asociativos”.

“Así mismo, la cláusula décimo cuarta Nº 4 establece que es función de la junta asesora del fideicomiso la de aprobar las condiciones de los convenios con los intermediarios financieros y las cooperativas”.

“En desarrollo del contrato la fiduciaria ha venido efectuando las inversiones que le ha instruido el Inurbe. Estas instrucciones para efectos del desarrollo del contrato se materializan mediante actas de autorización de inversión, debidamente numeradas y fechadas y firmadas por el subgerente administrativo y financiero (cargo de la persona que las firma), en las cuales se imparte la instrucción expresa a la fiduciaria sobre el beneficiario, la modalidad de inversión, el período y tasa de colocación y el monto a invertir entre otros”.

“Con base en el anterior procedimiento y siguiendo las instrucciones del Inurbe se efectuaron unas colocaciones de recursos en la cooperativa Cooservir, ubicada en la ciudad de Cali. En efecto, mediante acta de autorización 311 del 23 de agosto de 1996, se ordenó colocar la suma de un mil quinientos millones de pesos ($ 1.500.000) a 150 días. Posteriormente mediante acta 374 de septiembre 19 se ordenó colocar en la misma cooperativa la suma de doscientos millones de pesos moneda corriente ($ 200.000.000) a 150 días. Adjuntamos fotocopia de las respectivas actas”.

“En enero de 1997, se procedió a requerir a Cooservir para que procediera a la cancelación del certificado de depósito de ahorro a término autorizado por acta 311. Ante la negativa de pago, la cual fue dada por su gerente, el señor Héctor William Molina, se procedió a enviar la comunicación GF1/02-113 del 17 de febrero de 1997 (anexamos fotocopia), solicitando a la cooperativa que nos diera las correspondientes explicaciones por escrito. (sic) sobre la razón por la cual no habían atendido el pago oportunamente. De esta comunicación no hemos obtenido respuesta hasta la fecha”.

“En el caso de la cooperativa Conalcrédito, mediante acta de autorización de inversión 375-96 del 19 de septiembre de 1996, nos dieron instrucciones para colocar dos mil millones ($ 2.000.000.000), los cuales también se vencieron el día de ayer sin que el pago fuera atendido. También hemos procedido a solicitar las explicaciones por escrito ...”.

“Como se ha señalado en las reuniones que adelanta el Inurbe con las fiduciarias que manejan encargos fiduciarios para otorgamiento de créditos puente, la situación es muy delicada ya que se autorizan millonarias inversiones en cooperativas que de ninguna manera tienen una adecuada solidez patrimonial que les permita responder por las mismas lo cual hace que la inversión se tome de alto riego. A título de ejemplo en la reunión de las fiduciarias con el Inurbe celebrada el día 28 de noviembre de 1996 se trató el punto el cual se resume en el acta de la reunión, que se adjunta”.

“Adicional a lo anterior, y teniendo en cuenta que la fiduciaria se ha ceñido estrictamente a las instrucciones impartidas por el fideicomitente en torno a las inversiones, consideramos oportuno informar sobre estas dos situaciones recientes, con el fin de que puedan proceder a tomar las medidas preventivas y/o correctivas a que haya lugar”.

Llama la atención del tribunal el hecho de que para Fidugan era evidente que las cooperativas en las cuales se realizaron inversiones millonarias “de ninguna manera tienen una adecuada solidez patrimonial que les permita responder por las mismas, lo cual hace que la inversión se torne de alto riesgo”. Este conocimiento, sin embargo, no llevó a Fidugan a advertir al Inurbe sobre el riesgo que entrañaban las inversiones en Cooservir y Conalcrédito, como más adelante se verá.

3. De la actitud general del Inurbe

Es evidente para el tribunal que existió por parte del Inurbe una decisión administrativa claramente dirigida a realizar inversiones temporales en el sector cooperativo, como un corolario de la política general enfocada a fortalecer este sector. Es igualmente claro que la administración del Inurbe, para efecto de tales inversiones temporales, seleccionaba las entidades cooperativas en que debían llevarse a cabo dichas inversiones, en desarrollo de la fiducia de inversión contenida en el contrato.

El tribunal tiene totalmente establecido que existió una voluntad administrativa consciente del riesgo que representaba el sector cooperativo y que, a pesar de ello, emitía claras y precisas instrucciones a Fidugan respecto de la colocación de las denominadas inversiones temporales. En este orden de ideas no es de recibo sostener, como lo hace el señor apoderado de la demandante, que en el presente caso se trató de una fiducia de administración. No. Es evidente que el Inurbe impartió instrucciones de aquellas que caracterizan a la fiducia de inversión, frente a las cuales la fiduciaria debía ejercer su obligación de medio, con la prudencia y diligencia que se espera de un profesional en materia de fiducia.

Es evidente que en este caso, la entidad estatal no puede excusar su gravísima negligencia alegando que se trataba de un negocio de sustitución. Realmente, en el caso de las inversiones temporales, no es de recibo para el tribunal, a la luz del material probatorio, el planteamiento de que no hubo verdaderas instrucciones dirigidas a las fiduciarias, y específicamente a Fidugan, instrucciones cuyo tenor no dejan duda alguna sobre la consciencia y conocimiento de la administración del Inurbe, en aquel entonces, sobre el riesgo que tenían aquellas inversiones en el sector cooperativo.

Dado el hecho de que el Inurbe emitía conscientemente las instrucciones de inversión que reposan en el expediente con el nombre de “autorizaciones de inversión”, el tribunal no puede dejar de señalar que resulta francamente extraño que ahora se pretenda endilgar toda la responsabilidad en cabeza de las fiduciarias, como si la entidad estatal no hubiera tenido un papel protagónico en el descalabro que a la postre se presentó.

Resulta inaceptable para el tribunal que la entidad demandante alegue que las inversiones temporales se realizaron por parte de la fiduciaria sin el lleno del requisito de la aprobación de la junta del fideicomiso. En efecto, el tribunal encuentra que el Inurbe, de manera consciente, decidió que las inversiones temporales se llevasen a cabo mediante el procedimiento de “autorizaciones de inversión” que enviaba a la fiduciaria, esperando que esta diese cumplimiento a las mismas. No de otra manera puede entenderse lo observado por la propia entidad aquí demandante en el memorando de 13 de marzo de 1997. dirigido por la gerencia a la junta directiva del Inurbe (obrante a fls. 146 y ss. del exp.), del que cabe resaltar la parte en donde se refiere al procedimiento que ella misma seguía para llevar a cabo tales inversiones temporales. En efecto, tal como se verá, la propia demandante dispuso un procedimiento diferente para llevar a cabo tales inversiones temporales, de suerte que, para el tribunal, mal puede alegar su propia conducta como sustento del alegado incumplimiento, por omisión de la aprobación por parte de la junta administradora frente a las inversiones temporales. Dice el folio citado:

• “En relación con el procedimiento establecido en el Inurbe para ordenar las inversiones temporales, cabe anotar que en los contratos fiduciarios celebrados se tiene pactado que estas colocaciones se efectuarán con sujeción al régimen de inversiones que para el efecto establezca la junta administradora del fideicomiso y en forma expresa se advierte en la respectiva cláusula que estas se efectuarán únicamente de acuerdo a los intereses del fideicomitente y la fiduciaria no puede realizar triangulaciones ni pactos para la realización de inversiones u operaciones que no consulten exclusivamente tales intereses”.

• “Con una periodicidad regularmente mensual se han venido celebrando las juntas administradoras de los fideicomisos. Las instrucciones de inversión se vienen impartiendo en el mismo modelo adoptado en administraciones anteriores, esto es, a través de un documento denominado “autorización de inversión” cuyo destinatario es la fiduciaria respectiva. En este documento se consigna la fecha de la autorización, el contrato con cargo al cual se ordena la inversión, fecha de constitución del título, entidad emisora, tipo de inversión, plazo, tasa efectiva y valor” (resalta el tribunal).

“Para el caso particular de las inversiones en cooperativas, el tipo de inversión es un certificado de ahorro a término, CDAT”.

Lo anterior demuestra con nitidez que el Inurbe adoptó este procedimiento para llevar a cabo las inversiones temporales, a plena conciencia y con total conocimiento, por lo que no resulta ahora razonable alegar que las tales inversiones se hicieron sin tener en cuenta el requisito de la junta administradora, cuando fue el propio Inurbe quien adoptó el procedimiento empleado.

Otra cosa es el comportamiento de la fiduciaria frente a las instrucciones recibidas. La determinación de si la demandada obró conforme a sus responsabilidades contractuales y legales y si dio cabal cumplimiento a las obligaciones derivadas de su condición profesional del fiduciario, será la materia que analizará el tribunal a continuación.

4. De la actitud general de Fidugan

El tribunal ve con preocupación que la actitud general de la demandada durante la ejecución del contrato fue extremadamente pasiva. En efecto, del contenido de las actas de la denominada junta administradora del fideicomiso, que reposan en el expediente, el tribunal no ha encontrado una sola intervención de los delegados de Fidugan, que se refiera a un informe o siquiera a un comentario sobre el riesgo de la inversión en el sector cooperativo en general, ni tampoco intervención alguna que destaque la necesidad de analizar cada una de las inversiones en particular, como sí lo hicieron otros representantes de fiduciarias, en el seno de las aludidas juntas. Este hecho demuestra para el tribunal la indolencia con que la demandada manejaba el tema de las inversiones en cooperativas, tanto para operaciones de apalancamiento, respecto de las cuales no se le conoció opinión de ninguna clase, y mucho menos, respecto de las inversiones temporales, respecto de las cuales solo vino a opinar cuando ya se habían consumado los hechos que dan lugar a la demanda.

Concluye el tribunal que la actitud de la demandada en general fue laxa e indolente, y en todo caso ni siquiera se ocupó de cumplir con el elemental deber de expresar su opinión, lo cual conforme al contrato, se concreta en la facultad de “voz sin voto” que se le atribuyó.

5. De la actitud general de otras fiduciarias y su contraste con la de Fidugan

Encuentra el tribunal que la actitud de otras fiduciarias, a través de sus delegados en las reuniones de la denominada junta administradora del fideicomiso, fue bastante diligente y proactiva en señalar no solo el riesgo sino el alcance de las obligaciones de las fiduciarias. Llama la atención que Fidugan guardó completo silencio en la junta de fecha marzo 5 de 1997, cuando el representante de Fiduoccidente señala que:

“11. Fiduoccidente hace un llamado a las fiduciarias para que analicen las obligaciones de los contratos, con relación a la inversión de los recursos, de acuerdo a los intereses del fideicomitente asegurando los parámetros de seguridad, liquidez y rentabilidad; resaltó la responsabilidad de las fiduciarias y la posición que se debe asumir, frente a un juez de la República con relación al conocimiento del sector cooperativo y la gestión de las mismas ...”.

Frente a lo anterior, como ya se dijo, el representante de Fidugan guardó total silencio, con lo cual, en consideración del tribunal, aceptó la opinión manifestada por Fiduoccidente, en el sentido de que las fiduciarias debían analizar las obligaciones de los contratos con relación a la inversión de los recursos, de acuerdo a los intereses del fideicomitente, asegurando los parámetros de seguridad, liquidez y rentabilidad. Así mismo, resaltó este representante de Fiduoccidente lo relativo a la responsabilidad de las fiduciarias por el conocimiento del sector cooperativo y la gestión de este tipo de entidades. Esta posición, que Fidugan acepta, con su silencio en esta reunión, discrepa totalmente de la posición que ha asumido en este proceso, en el cual ha sido una constante la manifestación de que, frente a las inversiones temporales, Fidugan se limitaba a recibir instrucciones y que frente a estas, no le cabía más remedio que cumplirlas como se lo ordenaba el Inurbe.

Se pregunta el tribunal: Si la fiduciaria realmente pensaba que su deber era limitarse a cumplir con las órdenes que le impartía el Inurbe frente a las inversiones temporales, por qué entonces, no lo manifestó así en esta reunión, en la cual el representante de Fiduoccidente puso de presente que, en su concepto, las fiduciarias debían tener en cuenta los intereses de los fideicomitentes para asegurar los parámetros de seguridad, rentabilidad y liquidez. Esta actitud es contradictoria con su actual manifestación de que su deber era meramente cumplir con las órdenes de inversión que le impartía el Inurbe.

Con ocasión del interrogatorio de parte, en una de las respuestas de la representante legal de Fidugan, ante una pregunta formulada por el árbitro Juan Carlos Esguerra, respondió: “Ese contacto con esas entidades lo tenía directamente el Inurbe, la fiduciaria no participaba ni en la selección de esas entidades de inversiones temporales, ni en la definición de riesgos, ni de cupos, era el fideicomitente quien hacía esa gestión y daba las instrucciones específicas de colocación en inversiones temporales” más adelante, el doctor Esguerra pregunta: “y luego se limitaba a decirle a la fiduciaria, yo he definido con la institución “perico el de los palotes” que vamos a invertir allá temporalmente tanto a tal tasa en tales condiciones, simplemente mande el dinero

A lo cual contesta la señora representante legal de Fidugan:

“Mande el dinero y recoja el título que represente esa inversión, correcto”.

El texto anteriormente transcrito pone de presente para el tribunal que la demandada no llevó a cabo ningún análisis del riesgo que entrañaban las inversiones temporales en Cooservir y Conalcrédito, pese a tratarse de la modalidad de fiducia de inversión, en la cual su obligación es claramente una obligación de medio.

No sobra reiterar, como ya lo dijo el tribunal, que las obligaciones de medio derivadas de la fiducia de inversión implicaban para la fiduciaria el deber de informarse y asesorar a su cliente, y no meramente de servirle de correo o mensajera.

6. De la actitud de otras fiduciarias frente a las “Autorizaciones de inversión” emitidas por el Inurbe

A folios 18 y siguientes, del cuaderno de respuestas a oficios, se encuentran los siguientes documentos:

a) La comunicación enviada por la previsora al subgerente financiero y administrativo del Inurbe, en la cual se hace referencia a la inversión 322-96, respecto de la cual se manifiesta que la cooperativa a la cual se hace referencia no se encuentra dentro de los emisores autorizados por ellos, por sus características, a lo cual el Inurbe, en comunicación sin fecha, dirigida a la previsora, responde que “queda anulada” la inversión autorizada por el Inurbe.

b) A folio 20 del cuaderno citado, obra la comunicación 0025 de enero 27 de 1997, en la cual Fiduagraria se dirige al Inurbe, refiriéndose a las autorización de inversión 043-97, y manifiesta: “la estructura financiera de la cooperativa Codesnal a noviembre 30 de 1996, a nuestra manera de evaluar no soporta el volumen de inversión autorizada por el Inurbe”. Y continúa: “Si analizados los puntos expuestos, consideran que debemos realizar la inversión, sírvanse ratificarnos su autorización”.

A esta advertencia, el día 4 de febrero de 1997, responde el Inurbe: “agradecemos su asesoría con relación al diagnóstico del sector solidario al igual que sus observaciones con relación a la cooperativa Codesnal, en consecuencia las autorizaciones de inversión 042-97 y 043-97 quedan anuladas”.

c) Finalmente, a folio 2, se encuentra la comunicación de febrero 21 de la Fiduciaria de Occidente, que se dirige al Inurbe para manifestarle que, con relación a la autorización de inversión 078-97 “Analizando el balance general de esta cooperativa, recomendamos no efectuar esta inversión por las siguientes razones:

“1. El monto de la inversión es prácticamente igual al 50% del total de los activos de la entidad.

“2. Los activos corrientes están representados en su mayor parte por las obligaciones de los asociados y no se presenta una nota que indique el comportamiento de la cartera de crédito …

“4. De acuerdo con el balance presentado las captaciones en certificado de deposito a término, son de únicamente $ 98.520.000 y la inversión a realizarse es por la suma de $ 1.000.000.000 ...”.

No aparece en el expediente la respuesta del Inurbe frente a esta advertencia.

Es claro que el Inurbe, ante estas advertencias, modificó su decisión de inversión.

7. Actitud de Fidugan frente a las autorizaciones de inversión emitidas por el Inurbe

Frente a las autorizaciones de inversión enviadas por el Inurbe, la fiduciaria se limita a cumplirlas, sin advertencia o cuestionamiento alguno, tal como se aprecia en el expediente, en el que no reposa prueba alguna de lo contrario, en consonancia con lo afirmado en el alegato de conclusión presentado por el apoderado de la fiduciaria, donde se limita a manifestar que su obligación era la de cumplir las instrucciones impartidas por el Inurbe.

El tribunal no comparte la teoría alegada por la demandada, de que, por tratarse de una fiducia de inversión, esta debía limitarse a cumplir con las instrucciones del fideicomitente. Tratándose de una fiducia de inversión, como lo era en este caso la labor relacionada con las inversiones temporales, su obligación era una típica obligación de medio, que en este caso, le implicaba una conducta más exigente que la de simplemente, limitarse a obedecer, sin analizar, el alcance que para los intereses del propio fideicomitente, tenían las autorizaciones de inversión en las cooperativas Cooservir y Conalcrédito.

La obligación de medio de que es titular el fiduciario, en la fiducia de inversión, se entendería cumplida con el análisis del riesgo de la inversión en cuestión, seguida por la advertencia al fideicomitente, en el sentido de que dicho análisis del riesgo en cuestión, de ser el caso, no hace aconsejable tal inversión.

Tal fue la conducta de otras fiduciarias, como Fiduoccidente y Fiduagraria, quienes, al recibir la “autorización de inversión” por parte de Inurbe, le advierten sobre el riesgo que ella entraña, cumpliendo así con el deber de información y asesoramiento que caracteriza la obligación profesional del fiduciario, dentro de la categoría de las obligaciones de medio que tipifican a la fiducia de inversión.

En efecto, si se toma como punto de referencia la actuación de Fiduoccidente, encontraremos que esta advirtió al Inurbe que “… recomendamos no efectuar esta operación ...” sustentando esta advertencia en un análisis del riesgo que representaba la inversión ordenada en la respectiva “autorización de inversión”, análisis que se ocupó de temas como el del monto y naturaleza de los activos de la entidad cooperativa, discriminando entre los activos corrientes y fijos, las captaciones en certificado de depósito de ahorro a término de acuerdo con el balance, el total del capital contable y el total de los excedentes operacionales, todo ello con base en un simple análisis del balance de la cooperativa.

Respecto de la conducta de Fiduagraria, encontramos que frente a la autorización de inversión recibida de Inurbe, manifiesta que “La estructura financiera de la cooperativa Codesnal a noviembre 30 de 1996, a nuestra manera de evaluar no soporta el volumen de inversión autorizada por el Inurbe”, agregando que “Si analizados los puntos expuestos, consideran que debemos realizar la inversión, sírvanse ratificarnos su autorización ...”.

— Del parámetro de medición de la conducta de Fidugan

El tribunal considera que el parámetro para medir la conducta de la demandada está constituido por la conducta que en un caso similar tendría un eficiente y diligente administrador profesional en el cumplimiento de una obligación de medio, esto es, la conducta del “buen hombre de negocios”. En efecto, este parámetro de medición o evaluación de la conducta del “buen hombre de negocios”, en el presente caso se halla en primer jugar determinado por el grado de culpa que, de conformidad con los contratos que nos ocupan, se pactó, como máximo grado de responsabilidad, entre las partes, esto es, la culpa leve. Para la valoración de la conducta diligente del “buen hombre de negocios”, en este caso encarnado por el administrador profesional, deberán tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

• El contrato de fiducia es remunerado.

• Atiende este contrato a la capacidad y experiencia profesional del fiduciario para la realización de la actividad que le ha sido confiada, específicamente a su competencia en el tema financiero.

• Se trata de una actividad profesional cuyo ejercicio depende de la licencia que otorga el Estado previo el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios del caso.

En consecuencia, se espera del buen hombre de negocios, del administrador profesional, del normal desempeño de un fiduciario, una conducta que atienda por lo menos los siguientes aspectos:

• Conocimiento del sector financiero y cooperativo (conocimiento del riesgo del sector).

• Conocimiento y evaluación del grado de seguridad y solidez de las entidades en las cuales el fideicomitente decide hacer una inversión (análisis del riesgo de la inversión).

• Asesoría al fideicomitente, sobre el nivel mayor o menor del riesgo que entraña la inversión (labor de asesoramiento).

C. Del riesgo

1. Del riesgo que entrañaban las inversiones temporales y su conocimiento por las partes de este proceso

Este tribunal considera de la mayor importancia analizar el tema del conocimiento del riesgo y de la implicación que este conocimiento tiene en el cumplimiento de las obligaciones de las partes y especialmente, en las obligaciones de la fiduciaria.

En primer lugar, como se desprende de los elementos probatorios analizados, se trata de un riesgo ampliamente conocido, no solo por ambas partes, sino por los operadores del sector financiero y por los inversionistas en general. En efecto, puede distinguirse de una parte, un nivel de riesgo general, referido al sector cooperativo, y de otra parte, un riesgo especial, referido a cada una de las entidades cooperativas en cuestión. Esta división del riesgo, en general del sector y especial, (sic) se basa en que no todas las entidades cooperativas eran iguales, lo cual es apenas obvio, y que por lo tanto su desempeño financiero debía ser calificado a la luz de sus respectivos estados financieros.

1.1. El riesgo general del sector cooperativo

El material probatorio es extenso en cuanto se refiere al tema del riesgo que entrañaba el sector cooperativo en general. Para el efecto, basta observar las actas de la junta administradora del fideicomiso, que, en diversas sesiones, anteriormente analizadas y transcritas, dan cuenta de que para ambas partes era evidente el riesgo que, de manera general, entrañaba el sector cooperativo.

Para el tribunal es especialmente importante poner de presente que este riesgo era conocido plenamente tanto por el fideicomitente como por la fiduciaria ganadera, así como por las demás fiduciarias que, en esta época suscribieron contratos con el Inurbe, tal como se desprende de manera inequívoca, del material probatorio allegado al expediente. De este hecho no le cabe al tribunal la menor duda.

No cabe al tribunal duda alguna de que la demandada conocía el riesgo que hemos denominado en este laudo como “riesgo general del sector”.

Prueba de ello es la afirmación de la representante legal de la demandada, al absolver el interrogatorio de parte, frente a una pregunta formulada por uno de los árbitros, así: Se le preguntó: ¿La fiduciaria tenía alguna posibilidad de expresar su opinión en esa materia, por ejemplo indicándole al Inurbe que determinada inversión tal vez no era la más conveniente en razón de la tasa de interés, de su plazo, o en razón de la institución en la que se iba a hacer la inversión?

A lo cual contestó: “Las fiduciarias en términos generales en las juntas asesoras le decíamos al Inurbe que las inversiones en el sector cooperativo no nos daban mucha tranquilidad, pero el instituto siempre apoyando la política de vivienda de interés social, nos explicó que eran las entidades que estaban cerca y que estaban apalancando precisamente las inversiones y la posibilidad de construcción de viviendas de ese tipo”.

Y más adelante se le pregunta: “¿Esas inquietudes expresadas por la fiduciaria se referían en términos generales al sector cooperativo o además había algunas relativas a algunas cooperativas en particular?

A lo que responde:

“En términos generales al sector cooperativo”.

Es por tanto evidente que la demandada era consciente y conocedora del riesgo general del sector cooperativo.

1.2. Del riesgo en particular de cada inversión en una determinada cooperativa

Dada la existencia de un riesgo general del sector cooperativo, para el tribunal es evidente que, por el mero hecho de existir y conocerse por ambas partes el riesgo general del sector, ello naturalmente implicaba que cada una de las inversiones en particular, entrañaba a su vez un riesgo en concreto, que solo podría ser medido en cuanto se analizaran las condiciones particulares de cada entidad. Es también obvio que no podía presumirse que todas las cooperativas eran iguales, desde el punto de vista de su calificación en materia de riesgo financiero. El tribunal anota que el riesgo general se hallaba presente en todas las inversiones en cooperativas, independientemente de la modalidad de la misma. Esto significa que cualquiera de las inversiones en cooperativas, bien fuese en operaciones de apalancamiento o en inversiones temporales, se hallaban sometidas al riesgo general del sector cooperativo y solo el análisis y la evaluación de las condiciones particulares de cada cooperativa seleccionada por el Inurbe para la inversión respectiva, podía poner de presente y advertir sobre el riesgo para quien tomaba la decisión, esto es para el Inurbe.

En los términos de la obligación de medio de que era titular la demandada, el tribunal considera que no puede sostenerse que esta se halla exonerada de culpa por el hecho de que el Inurbe tuviese el pleno conocimiento del riesgo general del sector. No. Para este tribunal, el conocimiento del riesgo general del sector no era suficiente razón para que la fiduciaria excusase o no cumpliese con un deber de asesoramiento e información sobre las condiciones particulares de la cooperativa para la cual se emitía la “autorización de inversión” en cuestión.

En opinión de este tribunal, precisamente la existencia y conocimiento del riesgo general, era lo que determinaba para las fiduciarias la obligación de ser especialmente diligentes al cumplir su obligación de medio, diligencia que se debía traducir en analizar y evaluar si esa inversión que en particular se les ordenaba a través de las “autorizaciones”, ofrecía un nivel particular de riesgo que no la hiciese aconsejable. En efecto, si ya se conocía el nivel de riesgo general del sector cooperativo, la demandada, precisamente por ese conocimiento, debió ser diligente en el análisis y valoración del riesgo particular de cada una de las cooperativas donde el Inurbe le instruía colocar los recursos. Es claro que la decisión de colocarlo era del Inurbe, pero la obligación de asesoramiento e información derivadas de su condición profesional de fiduciaria, debía haber llevado a Fidugan a actuar con diligencia y cuidado, evaluando al menos los estados financieros de las cooperativas Cooservir y Conalcrédito, para así poder informarlo al Inurbe. Ya se ha establecido cómo otras tres fiduciarias tuvieron este tipo de actuaciones frente al Inurbe, y cómo este reaccionó positivamente frente a las advertencias.

Este tribunal no puede menos que concluir que el hecho de que existiese un conocimiento del riesgo general por parte de la demandada, y de que esta no hubiese actuado consecuentemente para establecer y valorar el riesgo en concreto que cada inversión podía haber representado, constituye una conducta agravante del riesgo en cuestión, agravante que encuentra su origen en la omisión en el cumplimiento de la obligación de medio de que era titular la demandada.

El tribunal encuentra que la demandada actuó negligentemente frente al riesgo específico que representaban autorizaciones de inversión en Cooservir y Conalcrédito, circunstancia que se pone de presente en las siguientes respuestas de la demandada al absolver el interrogatorio de parte:

Pregunta la doctora Monroy:

“Cuando el doctor Cristian le preguntó sobre si las inversiones que realizaban en los fondos comunes de otras fiduciarias, usted respondió diciendo que al hacerlas ustedes tenían calificado el riesgo, quiero preguntar en general ¿cuál es el mecanismo de calificación de riesgo que tiene Fidugan y si ese procedimiento de calificación de riesgo se aplicó en los casos específicos de Conalcrédito y Cooservir?

Responde la representante legal de la demandada:

“Si, son dos temas distintos, primero que todo no se si se hizo inversión en otros fondos comunes distintos del de Fidugan, en el caso del fondo común de Fidugan nosotros hacemos un análisis del tipo de inversiones y del tipo de entidades en donde vamos a colocar los recursos, tenemos unos comités de inversiones, analizamos los emisores, seguimos los estados financieros y establecemos de acuerdo a la categoría del emisor unos cupos y seguimos esas instrucciones”.

“(...)”.

“El punto que usted menciona de Conalcrédito y Cooservir no son inversiones calificadas, ni estudiadas, ni analizadas por Fidugan porque no son inversiones hechas a criterio o por determinación de Fidugan, esas inversiones se hicieron por instrucciones del fideicomitente en esas entidades y nosotros ese tipo de inversiones que no son del fondo común, no las analizábamos, no las estudiábamos, no definíamos el riesgo”.

Para el tribunal, es evidente que, frente a las inversiones en los fondos comunes, típicos ejemplos de la fiducia de inversión, la demandada tenía una conducta en la cual se llevaba a cabo una valoración de los riesgos específicos de cada entidad; sin embargo, frente a otros casos de inversiones, también desarrolladas con base en la fiducia de inversión, la demandada no llevó a cabo ningún análisis o valoración del riesgo que podía generarse por las entidades cooperativas Cooservir y Conalcrédito. Es claro que de haber seguido el mismo procedimiento, (que según lo relata la propia representante legal de la demandada, incluía labores como la de analizar los estados financieros de las entidades), la demandada hubiese podido detectar la fragilidad de las cooperativas citadas, para así advertir al Inurbe, en desarrollo de su obligación profesional de asesoramiento e información, características de su obligación de medio, por ser esta una fiducia de inversión.

2. De la actitud del Inurbe frente a las advertencias de algunas fiduciarias respecto del riesgo de algunas “autorizaciones de inversión”

Resulta especialmente importante para el tribunal el hecho de que, ante la advertencia de Fiduagraria, el Inurbe en comunicación de febrero 4 de 1997, haya anulado las autorizaciones de inversión respectivas. En efecto, en la comunicación citada, numerada 1375, que obra a folio 22 del cuaderno de respuestas a oficios, se lee: “2. Agradecemos su asesoría con relación al diagnóstico del sector solidario al igual sus observaciones con relación a la cooperativa Codesnal, en consecuencia las autorizaciones de inversión 042-97 y 043-97 quedan anuladas”.

Es trascendental para este tribunal constatar que, ante la asesoría y la advertencia de la fiduciaria, el Inurbe decidió anular las autorizaciones en cuestión. Esto pone de presente que, si bien es claro que las decisiones de inversiones temporales eran del Inurbe, las fiduciarias tenían la posibilidad y el deber de informar al Inurbe sobre el riesgo en particular que cada una de las inversiones temporales representaba, y que esta información y asesoramiento en particular habría podido modificar “como en efecto modificó en los casos mencionados”, el resultado de las autorizaciones de inversión que dieron al traste con los recursos de que se trata en este proceso.

3. Análisis del informe presentado por Arthur Andersen

Es evidente para el tribunal que este informe es otro de los elementos de conocimiento con que contaba el Inurbe. No está probado que Fidugan conocía sobre la fragilidad del sector cooperativo como sujeto de inversión. Es igualmente claro que la implicación del informe en cuestión era adoptar las máximas precauciones en las colocaciones que en dicho sector se realizaran. El informe finalmente recomendaba el desmonte gradual de las mismas.

Este informe demuestra, otra vez, que el riesgo de inversiones en el sector cooperativo era conocido de manera general por quienes operaban de una u otra forma en el sector financiero.

4. Del hecho de que Cooservir y Conalcrédito carecían de autorización para el ejercicio de la actividad financiera

A folios 159 y 160 del cuaderno de respuestas a oficios encontramos la comunicación 028097, suscrita por Luz Mila Riaño Mancera, coordinadora de entidades intervenidas del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, en el cual se lee: “la cooperativa Cooservir, mediante Resolución 5058 diciembre 19 de 1991, estaba autorizada para el ejercicio de actividad financiera por el término de cuatro (4) años. Conalcrédito no tenía autorización.

Lo anterior demuestra con claridad que las dos cooperativas en las que se realizaron las inversiones no estaban autorizadas por el Dancoop para desarrollar actividad financiera. La primera de ellas, Cooservir, si bien había tenido en el pasado autorización para ejercer actividad financiera, esta autorización se hallaba vencida desde diciembre de 1995. En cuanto a Conalcrédito, nunca había tenido autorización de Dancoop para ejercer actividad financiera.

Respecto del procedimiento para seleccionar a las cooperativas destinatarias de las inversiones temporales, considera el tribunal relevante destacar lo contenido en el memorando de marzo 13 de 1997, dirigido por la gerencia del Inurbe a la junta directiva de la entidad, en el cual se afirma:

• Con una periodicidad regularmente mensual se han venido celebrando las juntas administradoras de los fideicomisos. Las instrucciones de inversión se vienen impartiendo en el mismo modelo adoptado en administraciones anteriores, esto es, a través de un documento denominado “autorización de inversión” cuyo destinatario es la fiduciaria respectiva. En este documento se consigna la fecha de la autorización, el contrato con cargo al cual se ordena la inversión, fecha de constitución del título, entidad emisora, tipo de inversión, plazo, tasa efectiva y valor”.

• “(...)”.

• “Cuando la cooperativa actúa como intermediaria en una operación de crédito puente, es seleccionada por la entidad ejecutora del proyecto de vivienda y aceptada por el Inurbe, previo análisis de sus estados financieros. En los demás eventos se seleccionan de las solicitudes que recibe el Inurbe analizando su situación financiera. Su colocación de recursos en vivienda social y consultando a Dancoop”.

Lo anterior pone de presente que, de una parte, era claro que la fiduciaria no debía seleccionar las solicitudes de las cooperativas para efectos de inversiones temporales, y que esta selección, que precedía a la emisión de las denominadas “autorizaciones de inversión”, era realizada por el Inurbe. Sin embargo, considera el tribunal que persistía el deber de asesoramiento e información de que era sujeto la fiduciaria, deber que se pone de presente por el hecho de que estas, y particularmente, Fidugan, contractualmente contaban con voz (aunque no voto), deber que implicaba por sobre todo la obligación de expresar su opinión, tanto a nivel de la política general de inversiones en el sector cooperativo, como a nivel específico de cada inversión. Esta consideración se ve reforzada si se tiene en cuenta que algunas de las fiduciarias distintas de Fidugan (Fiduoccidente, Fiduagraria y Fiduciaria La Previsora) tuvieron, frente a situaciones de hecho similares, un comportamiento muy distinto, como ya se demostró.

Es claro para el tribunal que del artículo 151, número 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se desprende que el negocio fiduciario no debe en consecuencia prestarse para que se lleven a cabo las captaciones por parte de establecimientos de crédito no autorizados, y que por ello el fiduciario pondrá todo su empeño y celo profesional.

Así las cosas, el tribunal considera que la fiduciaria ha debido, en desarrollo de su deber de asesoramiento e información, derivados de su obligación de medio, actuar de una manera diligente, empezando por establecer el riesgo particular que estas cooperativas, Cooservir y Conalcrédito representaban, para lo cual, ante todo, era elemental preguntarse si tenían autorización para captar recursos, esto es, para ejercer la actividad financiera. De haberlo hecho, hubiese encontrado que ninguna de las dos cooperativas citadas se hallaba autorizada a esa fecha, para ejercer tal actividad. Este hecho constituye para el tribunal otra prueba de la omisión en el cumplimiento de la obligación de medio de la fiduciaria.

Se pregunta el tribunal: ¿si la fiduciaria tenía la posibilidad de colocar los recursos destinados a inversiones temporales, en su propio fondo común o en el de otra fiduciaria, no era de esperarse que las inversiones temporales en un sector sobre el cual se conocía su riesgo, la llevasen a observar cuidadosamente la situación financiera de entidades como Cooservir o Conalcrédito, para así contar con los elementos de juicio que le permitiesen cumplir con su labor de asesoramiento e información, característicos de la obligación de medio?

Considera el tribunal que de la misma manera que la fiduciaria podía haber efectuado inversiones temporales en su propio fondo común o en otros fondos, inversiones sobre las cuales seleccionaría su destinatario con el debido cuidado y prudencia que caracterizan a la obligación de medio de la cual es titular, así mismo pudo haber aplicado igual criterio de cuidado y prudencia para efectos de, cuando menos, haberse pronunciado, cumpliendo su obligación de “voz” atribuida contractualmente, para advertirle al Inurbe sobre los riesgos específicos de esas autorizaciones de inversión, como lo hicieron otras fiduciarias.

En este orden de ideas, no entiende el tribunal cómo ni siquiera algo tan elemental como la verificación sobre si dichas cooperativas se hallaban legalmente autorizadas para ejercer la actividad financiera, fue motivo de preocupación para la fiduciaria, a sabiendas de la fragilidad de este sector. Este solo hecho hubiera servido de alerta sobre el riesgo especial que entrañaban las dos entidades cooperativas citadas, para así poder advertirlo y cumplir de esta manera con la obligación de medio de la cual era titular, obligación que, como hemos visto, según el artículo 150, número 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, le implicaba asegurar que el contrato de fiducia no fuera vehículo de captaciones por parte de entidades no autorizadas.

En conclusión, el riesgo del sector, suficientemente conocido por el Inurbe y por Fidugan, ha debido ser motivo de preocupación para que esta última analizara el riesgo particular de cada inversión y por lo tanto, se informase al menos sobre si las entidades cooperativas en cuestión eran legalmente idóneas para ejercer la actividad financiera, esto es, para captar dinero de terceros a través de certificado de deposito de ahorro a término.

La demostración de cómo el aspecto de la autorización para ejercer la actividad financiera por parte de las cooperativas Cooservir y Conalcrédito no fue objeto de preocupación para la demandada se pone de presente en el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Fidugan, quien cuando se le preguntó si conocía el hecho de que las citadas cooperativas estaban autorizadas para ejercer la actividad financiera, contestó: “No, no teníamos ese conocimiento, recibíamos órdenes de inversión especificando el emisor”.

Lo anterior pone de presente cómo Fidugan no tuvo en cuenta que el contrato de fiducia no debía ser vehículo para colocaciones en entidades carentes de autorización para captar dineros de terceros, y en ese orden de ideas, a pesar de conocer el riesgo, no se preocupó por establecer si Cooservir y Conalcrédito de hallaban autorizadas para la captación de recursos por Dancoop.

Para el tribunal, también es necesario destacar con relación a los deberes del fiduciario, lo normado por el 2.1.43.1.4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (hoy art. 151, num. 3º del vigente EOSF), vigente a la celebración del contrato referido y sus anexos y otros sí, como se precisó anteriormente, artículo que preceptúa.

“Destinación específica de los recursos entregados a título de fideicomiso de inversión. El constituyente o adherente deberá expresar en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos o la persona o personas a quienes deben entregarse en todo o en parte los dineros en desarrollo del negocio y el título y las condiciones en que tal entrega debe realizarse, de tal manera que el desarrollo del negocio fiduciario no se convierta en un mecanismo a través del cual se realicen actividades que, de conformidad con la ley, únicamente pueden desarrollar los establecimientos de crédito debidamente autorizados para la captación masiva y habitual de dineros del público” (resalta el tribunal).

La anterior disposición es de particular importancia para el presente caso, ya que frente a la captación de dineros por parte de las cooperativas en las cuales se realizaron las inversiones temporales, cobra especial relevancia el hecho de que tanto el fideicomitente, un ente público como es el Inurbe, y una entidad de las especializadas en el manejo de la fiducia, como es la fiduciaria ganadera, no hubieran procurado al menos velar porque la disposición de que la captación masiva y habitual de dineros públicos, se desarrollare por establecimientos que no estuvieren debidamente autorizados para ello. Es decir, el desarrollo del negocio fiduciario, en el presente caso contrario a lo preceptuado por la norma, lo convirtieron las partes (y fueron las partes, ya que desarrollo significa no solo recibir las instrucciones sino la ejecución de ellas, por ende la mutua responsabilidad de este aspecto) en el mecanismo a través del cual se realicen (realizaron) actividades que de conformidad con la ley, únicamente pueden desarrollar los establecimientos de crédito debidamente autorizados para la captación masiva y habitual de dineros del público”.

D. Conclusiones del material probatorio

Con base en la apreciación del acervo probatorio que obra en el expediente y especialmente del que se destaca en las consideraciones anteriores, el tribunal concluye:

1. Es clara la existencia de una política gubernamental en la que el Inurbe propugnaba por una “rentabilidad social” antes que una rentabilidad financiera.

2. Se ha establecido que el Inurbe recomendaba inversiones en determinados establecimientos de crédito y que las fiduciarias “se deberán ajustar a su análisis de riesgo y cupo de la entidad recomendada …” pero agregándose que estaban en la posibilidad de “indicar al Inurbe que la realización de la inversión total o parcial propuesta no es viable …” (acta de ene. 26/95, fl. 171) lo cual pone de presente que desde un principio las fiduciarias tenían dentro de sus posibilidades la de advertir al Inurbe en caso de considerar que una determinada inversión no era viable, facultad que encaja perfectamente dentro de la obligación de asesoramiento que tipifica a la obligación de medio de la cual son titulares las fiduciarias en el caso de la fiducia de inversión.

3. El Inurbe, en acta del 4 de octubre de 1995, solicitó a las fiduciarias la recolección de información financiera y comercial de las cooperativas y sus opiniones sobre el análisis de sus estados financieros, “para poder escoger las más sólidas y seguras para realizar este tipo de operaciones … Es evidente que se trataba de las operaciones de apalancamiento o crédito puente, pero el caso resulta suficientemente ilustrativo respecto de que las fiduciarias tenían obligación de recolectar este tipo de información para efectos de que el Inurbe la tuviese como elemento de juicio en la selección de la cooperativa en cuestión. Es claro que aunque se trataba de operaciones de apalancamiento, la fiduciaria era conocedora de que el Inurbe esperaba de ella este tipo de labor de asesoramiento respecto de solidez y seguridad de las cooperativas por este seleccionadas. Así mismo, las operaciones de apalancamiento como las inversiones temporales, son claros casos de fiducia de inversión y se enmarcan en los mismos deberes profesionales para el fiduciario.

4. En la misma reunión antecitada, ante la sugerencia de Fiduagraria de que el Inurbe indique con cuáles cooperativas se deben celebrar este tipo de operaciones, el Inurbe responde afirmativamente “siempre y cuando la información base para tomar las determinaciones provenga de las fiduciarias con lo cual se establece que para ambas partes era claro que la obligación de la fiduciaria en el caso de las operaciones de apalancamiento era de asesoramiento e información, con lo que se puede concluir que esta obligación de asesoramiento se mantuvo como una constante a lo largo de la relación entre Inurbe y las fiduciarias, como lo demuestran esta y otras actas de la mencionada junta.

5. En la reunión del 28 de noviembre de 1996, un representante de las fiduciarias expresa la preocupación por la calidad, riesgo y rentabilidad de las inversiones que se están realizando con recursos del Inurbe, con lo cual se establece que quienes estaban presentes en la reunión por parte de las fiduciarias, entre ellos Fidugan, conocían desde entonces el riesgo que implicaban las inversiones en las cooperativas seleccionadas por el Inurbe.

6. En esta reunión del 28 de noviembre de 1996, y en todas las que le antecedieron, puede comprobarse que tanto para el Inurbe como para las fiduciarias que asistían a tales reuniones, era evidente la existencia de un claro riesgo para las inversiones que se llevaban a cabo en el sector cooperativo.

7. Llama la atención del tribunal como ya en esta reunión del 28 de noviembre esta junta administradora se dedica a tratar el tema de inversiones temporales en cooperativas, hecho que se pone en evidencia simplemente observando en esta reunión que, por primera vez se hace mención de las denominadas “autorizaciones de inversión”, lo cual lleva al tribunal a concluir que esta junta administradora, que inicialmente se dedicó a tratar los temas relacionados con el pago del subsidio, poco a poco fue ocupándose de los temas relacionados con las colocaciones de recursos en las cooperativas y específicamente los referentes a las inversiones temporales. En conclusión, no puede sostenerse que esta junta se limitó solamente a tratar los temas relacionados con el pago de los subsidios. Las actas citadas demuestran que no había un tratamiento sistemático de los distintos temas y que la junta en cuestión llegó a tocar tanto temas de política general de las inversiones en cooperativas, como problemas en los pagos del subsidio, como temas de colocaciones en cooperativas para operaciones de apalancamiento y finalmente, también tocó temas de inversiones temporales, en una gran mescolanza que demuestra sobre todo el desorden del Inurbe y la actitud laxa y poco metódica de las fiduciarias, y en particular de la demandada, que no puso ningún empeño en que los temas se manejasen sistemáticamente.

8. La anterior observación es de gran importancia para el tribunal, pues pone de presente que, a pesar de que los temas del manejo del subsidio, de convenios de apalancamiento y de inversiones temporales eran diferentes, es claro que la problemática del sector cooperativo, desde el punto de vista de su solidez, confiabilidad y seguridad era básicamente la misma. Es así mismo evidente para el tribunal que la información y obligación de asesoramiento de las fiduciarias se extendía tanto a las operaciones de apalancamiento como a las inversiones temporales, en tanto que el riesgo era esencialmente el mismo, por cuanto en ambos casos se colocaban recursos en cooperativas cuya solvencia y liquidez ofrecían dudas. En este orden de ideas, la conducta de asesoramiento e información de las fiduciarias debía responder a los mismos criterios, tanto para las operaciones de apalancamiento como para las inversiones temporales. No resulta plausible para el tribunal que en el caso de las inversiones temporales, la fiduciaria pudiese excusar el cumplimiento de su deber de asesoramiento e información, por el mero hecho de tratarse de una inversión temporal. Tanto en este caso como en el de las operaciones de apalancamiento, la labor de asesoramiento e información por parte de las fiduciarias era prenda de garantía para la inversión de los recursos del Inurbe, corolario elemental de la actividad profesional de las fiduciarias.

9. Es pues forzoso concluir que la junta administradora del fideicomiso no lo era únicamente para temas del subsidio y que en determinados momentos abordó el análisis tanto de las operaciones de apalancamiento como de las inversiones temporales. Esto se explica fácilmente si se tiene en cuenta que solo hasta la expedición de la Resolución 1 de 1997 se constituyó como tal la junta administradora del fideicomiso, de suerte que lo que antes funcionó era una junta general, cuyo objeto no se hallaba claramente definido, en razón de lo cual terminó ocupándose de los diversos temas.

10. En la misma reunión de la junta administradora del fideicomiso llevada a cabo el 28 de noviembre de 1996, el representante de Fiduoccidente pide que se nombre a la junta administradora de cada fideicomiso y que sea esta la que trace las directrices de inversión, así como también solicita que se modifiquen los términos de las autorizaciones de inversión por “órdenes de inversión”, ya que las fiduciarias no participan en estas decisiones, lo cual deja claro al tribunal el entendimiento de ambas partes, que se trataba de una fiducia de inversión, en la cual la decisión de inversión compete al fideicomitente y la labor de asesoramiento e información compete al fiduciario, como se establece en la intervención del representante de la citada fiduciaria, al solicitar que se nombre a la junta administradora de cada fideicomiso, en la cual cada fiduciaria tendría voz, para que fuera esta junta la que fijase las directrices de inversión.

11. En la misma reunión del 28 de noviembre de 1996, queda probado que la voluntad del entonces gerente del Inurbe era que, o bien se nombraba a la junta administradora del fideicomiso o “que la gerencia delegue sus funciones a la subgerencia” y añade que la decisión en tal sentido “se les comunicará a las fiduciarias para que así mismo en lo diferentes fideicomisos abran cupos al sector cooperativo ... y evitar impasses como los que se han presentado del rechazo de las autorizaciones de inversión ...”. Con el texto transcrito, por demás confuso, se pone de presente que era decisión del Inurbe llevar a cabo las inversiones temporales en cooperativas, bien a través de las juntas administradoras o bien a través de una delegación del gerente en el subgerente administrativo y financiero, mostrándose así la voluntad de la administración de invertir en este tipo de entidades, como lo demuestra especialmente con la frase “y evitar impasses como los que se han presentado del rechazo de las autorizaciones de inversión”.

12. Así, es también claro que para esta época existían discrepancias de criterio entre el Inurbe y algunas fiduciarias respecto de la conveniencia de algunas inversiones temporales en particular, lo cual se hace evidente con la oposición o advertencias que en casos particulares formularon algunas fiduciarias, entre las que no estaba Fidugan, según se desprende del material probatorio.

13. En la misma reunión del 28 de noviembre de 1996, queda probado también que para algunos de los representantes de las fiduciarias era evidente que en el futuro, “debido a la debilidad del sector cooperativo un intermediario incumpla la redención de un certificado de depósito de ahorro a término y se entienda que en un proceso la fiduciaria tenga que asumir la responsabilidad”, lo que pone de presente que era motivo de preocupación para estas fiduciarias la realización de estas inversiones, por lo que ha de colegirse que esta inquietud se hallaba relacionada con el alcance de las obligaciones de las propias fiduciarias en el desarrollo y ejecución del contrato, atendiendo a la obligación de medio que caracteriza a las fiducias de inversión; Es claro también que esta preocupación se expresó en el seno de la junta administradora del fideicomiso en la que se hallaban presentes todas las fiduciarias, entre ellas Fidugan, quien guardó silencio.

14. En la reunión del 5 de marzo de 1997, en la denominada primera reunión del fideicomiso a partir de la expedición de la Resolución 1 de 1997, que creó formalmente dicha junta, se expresan una serie de dudas en inquietudes de las fiduciarias respecto de las inversiones temporales que venían realizándose en las cooperativas, dudas e inquietudes que claramente no nacieron en ese momento. No. Se trataba de fundadas preocupaciones que, de tiempo atrás, venían abrigando las fiduciarias, como ha quedado demostrado en este proceso. Estas dudas e inquietudes de las fiduciarias se relacionaban, entre otras cosas y a título de ejemplo, como se dice en esta reunión, con el hecho de que Dancoop no era una garantía de control del sector cooperativo; también se expresaron inquietudes por el hecho de haberse autorizado prórrogas a cooperativas ya incumplidas.

15. Citando otra vez la reunión del 5 de marzo de 1997 la fiduciaria, Fiduoccidente hace un llamado a las fiduciarias allí presentes, entre las cuales se hallaba Fidugan, para que “analicen las obligaciones en los contratos con relación a la inversión de los recursos, de acuerdo a los intereses del fideicomitente, asegurando los parámetros de seguridad, liquidez y rentabilidad”. Esto demuestra que para el representante de la citada fiduciaria era clara la obligación de analizar parámetros de seguridad, liquidez y rentabilidad, lo cual indica al tribunal que, al menos para esta fiduciaria, la obligación de medio derivada del contrato con el Inurbe, implicaba la evaluación de estos parámetros de liquidez, seguridad y rentabilidad. En esta reunión se hallaba presente el representante de Fidugan quien guardó silencio frente a la exposición realizada por Fiduoccidente. Es claro para el tribunal que si la posición de Fidugan era sostener que las inversiones temporales eran puras órdenes frente a las cuales la fiduciaria se limitaba a obedecer, en ese momento el representante de Fidugan ha debido expresar, en dicha reunión, su discrepancia con lo manifestado por Fiduoccidente, en cuanto este manifestó que era del resorte de las fiduciarias analizar las obligaciones contractuales y evaluar criterios de rentabilidad, liquidez y seguridad en las colocaciones, de acuerdo a los intereses del fideicomitente.

16. En la citada reunión del 5 de marzo de 1997, el mismo representante de Fiduoccidente manifestó especial preocupación por la responsabilidad de los fiduciarios y “la posición que se debe asumir, frente a un juez de la República con relación al conocimiento del sector cooperativo y la gestión de las mismas …” está manifestación no fue controvertida por el representante de Fidugan, quien se limitó aguardar silencio. Tratándose de una reunión en la que estaban presentes todos los representantes de las fiduciarias, la actuación de las demás fiduciarias allí presentes, y específicamente la actuación de Fidugan, con su silencio, muestra su aquiescencia frente al planteamiento de Fiduoccidente. Es claro que la actitud de Fidugan en esta reunión fue la de quien comparte los planteamientos allí formulados sobre el alcance de las obligaciones de medio de las fiduciarias al llevar a cabo las inversiones temporales, actitud que contrasta con la que hoy adopta en el proceso que nos ocupa, en el cual se ha caracterizado por sostener que la obligación de Fidugan era meramente la de ejecutar las instrucciones del fideicomitente, sin llevar a cabo asesoría ni análisis alguno.

17. Es trascendental en este proceso y así lo observa el tribunal, que Fidugan en ningún momento hizo manifestación alguna que contradijese el análisis que se efectuó en esta reunión en torno al alcance de las obligaciones de las fiduciarias, y específicamente en cuanto a la valuación de los parámetros de liquidez, seguridad y rentabilidad de estas inversiones, posición esta que resulta contradictoria con lo que actualmente sostiene la demandada, en cuanto se ha afirmado que Fidugan debía limitarse a cumplir con las órdenes impartidas por el Inurbe, sin intervenir en el análisis de la conveniencia o riesgo de la inversión en cuestión, por ser esta una decisión del fideicomitente. Tal como atrás se expresó, es claro para el tribunal que en el presente proceso no cabe duda de que las inversiones temporales corresponden a la modalidad de fiducia de inversión. Ello sin embargo no era óbice para que el fiduciario cumpliese con su obligación de asesoramiento e información, derivada de su condición profesional.

18. Por último, en esta reunión del 5 de marzo de 1997, el representante de Fiduoccidente, propone una serie .de recomendaciones de tipo general, aplicables a toda la política de inversiones temporales, frente a lo cual la actitud de las demás fiduciarias presentes, entre ellas Fidugan, es la de no efectuar comentario alguno. Entre estas recomendaciones se encuentran la de solicitar un aval bancario a las cooperativas, o la de establecer parámetros para las inversiones y fundamentalmente “no efectuar más inversiones en el sector cooperativo y a dirigirlas hacia sectores de menos riesgo...”.

19. Estas recomendaciones, hechas de manera general, ponen de presente que la preocupación por el riesgo que entrañaban estas inversiones en cooperativas eran conocidas y compartidas por las diversas fiduciarias, desde tiempo atrás a la reunión del 5 de marzo de 1997. Se pregunta el tribunal si estas recomendaciones y reflexiones hubiesen podido y debido ser expresadas por Fidugan desde el momento en que se hizo evidente la decisión del Inurbe de llevar acabo las inversiones temporales en estas cooperativas. El tribunal llega a la conclusión de que Fidugan tenía suficiente conocimiento del riesgo que entrañaban las inversiones en las cooperativas de que trata este proceso, conocimiento para haber asesorado e informado al Inurbe frente a las inversiones en dichas entidades o para haberle formulado en particular las recomendaciones que tardíamente se presentaron en la junta del 5 de marzo de 1997.

20. A folio 1 y siguientes del fólder 2 en las “autorizaciones de inversión” enviadas por el Inurbe, no aparece ningún documento que refleje la advertencia, información o asesoramiento de Fidugan sobre los riesgos que implicaban las inversiones en Cooservir y Conalcrédito.

21. Tampoco aparece en el expediente ninguna prueba que demuestre la diligencia de Fidugan para efectos de:

• Informarse sobre la situación particular de las cooperativas Cooservir y Conalcrédito, en lo relacionado con su autorización para llevar a cabo la actividad financiera.

• Solicitar y analizar el balance de estas cooperativas, a fin de establecer si su situación financiera podía soportar una colocación como la que ordenaba el Inurbe.

• Advertir al Inurbe sobre la fragilidad de estas entidades y los posibles riesgos que, para la seguridad de sus inversiones, esto podía representar.

• Expresar sus opiniones respecto de las inversiones en el sector cooperativo.

• Solo manifiesta sus opiniones tardíamente, cuando ya se han producido los hechos de que se da cuenta en la demanda.

22. A folios 2, 18 y 20 del cuaderno de respuesta oficios, está probado que Fiduoccidente, Fiduagraria y Fiduciaria La Previsora advirtieron al Inurbe sobre el riesgo que entrañaban algunas decisiones de inversión en particular y que frente a ello, en algunos casos, el Inurbe, según consta en el expediente, reaccionó anulando la inversión.

23. A folios 159 y 160 del cuaderno de respuestas a oficios está probado que las cooperativas Conalcrédito y Cooservir no tenían, a la fecha de la “autorización de inversión” emitida por el Inurbe, licencia de Dancoop para ejercer la actividad financiera, lo cual les impedía captar recursos por la vía de certificados de depósito de ahorros a término.

24. No existe prueba de las gestiones o diligencias que hubiese efectuado la demandada tendientes a establecer el riesgo de las inversiones específicas contenidas en las “autorizaciones de inversión”.

25. En general, del material probatorio se establece que la conducta de Fidugan, a diferencia de otras fiduciarias, fue pasiva e indiferente al tema del riesgo especial que cada una de las decisiones de inversión temporal podía entrañar. Esta actitud es similar a la asumida en el seno de las reuniones de las juntas tantas veces citadas, en las cuales no puede decirse que haya observado una actitud participativa ni que haya cumplido con el deber de expresar su opinión, deber que este tribunal encuentra como el más elemental corolario de su condición profesional.

E. Honorarios del fondo común ordinario

Como atrás se señaló, en la demanda formulada por el Inurbe se solicita al, tribunal en la parte final de la pretensión cuarta, indemnizarle por concepto de otros perjuicios causados por Fidugan por razón de: “... el cobro de honorarios por parte de la fiduciaria en exceso que deben ser reintegrados al Inurbe si ya hubieren sido pagados”. Sobre el particular la fiduciaria no hizo referencia expresa alguna en la contestación de la demanda.

El apoderado de la entidad demandante en sus alegatos de conclusión insiste en su petición, fundamentado en el hecho de que no existió pacto contractual que sirviera de fuente a Fidugan para el cobro de honorarios por la realización de inversiones temporales en su fondo común ordinario; por ello califica de indebido el cobro realizado por Fidugan por este concepto.

Por su parte el apoderado de Fidugan, señala que por estar previamente prevista en el contrato la posibilidad de inversión en el fondo común ordinario, la fiduciaria, en aplicación del numeral 2º del artículo 152 del Estatuto Orgánico del Sector Financiero se encontraba legalmente facultada para descontar mes a mes su remuneración como administradora del fondo, como en efecto lo hizo. Por otra parte, en los informes presentados mensualmente por la fiduciaria al Inurbe, aparecía el cobro de estos honorarios, sin que la entidad estatal se pronunciara sobre el particular.

Entiende el tribunal que en la ejecución contractual se cobraron dos clases de honorarios: los honorarios que estaban establecidos a la celebración del contrato, los cuales cumplieron los requisitos de orden presupuestal, y los honorarios o remuneración por comisión por la administración del fondo común ordinario. También entiende el tribunal que es respecto de los segundos que se presenta el debate sobre su cobro por parte de la fiduciaria.

Con relación a estos, propios de la administración del fondo común ordinario, el reglamento de dicho fondo autorizado por la (*) Superintendencia Bancaria, establece en su cláusula 16. Remuneración del fiduciario, la previsión de que dichos honorarios fueren pactados previamente y el que “la tarifa fijada como comisión será establecida con cada fideicomitente”. Es decir, que el honorario o comisión por administración debía contener las siguientes características: a) Ser un porcentaje fijo en relación con los rendimientos diarios que genere el fondo; b) Causarse diariamente y liquidarse y pagarse los días hábiles bancarios, y c) Ser pactado con cada fideicomitente.

En efecto, ella dispone:

“La Fiduciaria Ganadera, por su labor como administradora del fondo, recibirá la comisión pactada con el fideicomitente, en el contrato de encargo fiduciario correspondiente, la cual será un porcentaje fijo en relación con los rendimientos diarios que genere el fondo. La comisión se causará diariamente y se liquidará y pagará los días hábiles bancarios. La tarifa fijada como comisión será establecida con cada fideicomitente” (negrilla fuera de texto).

De lo anterior se concluye, que el honorario podía ser establecido en porcentajes diferentes con cada suscriptor y por ende, que no tenía por qué ser uno igual para cada fideicomitente. En tales condiciones, la teoría del soporte igual y comunitario de los costos no se aplicaría, máxime si podía pactarse un honorario cero, como en el caso de que se estuviera remunerando en otra forma contractual. Además, y en todo caso, para poder cobrarse debía pactarse con el fideicomitente, tal como lo ordena la norma transcrita del reglamento. No era pues un contrato de adhesión ya que con cada fideicomitente debía pactarse el porcentaje que sería la remuneración, y dicho porcentaje variaría dependiendo del pacto que se celebrase. Es decir debía existir acuerdo sobre dicho honorario para poder cobrarse.

Llama la atención el tribunal sobre el hecho ya mencionado, referente a que el contrato principal, en su cláusula tercera, administración e inversiones, consagraba ya de antemano la posibilidad de inversión temporal en el fondo común ordinario de la fiduciaria. Es decir, dicha posible inversión estaba consagrada en el mismo cuerpo del contrato principal, el cual poseía también las cláusulas correspondientes a la remuneración por las prestaciones objeto del contrato ya cargo de la fiduciaria; esas cláusulas eran la: quinta: que trataba de la comisión fiduciaria y decía:

“Con cargo al fideicomiso, se liquidará la comisión a favor de la fiduciaria sobre el valor promedio durante el mes así:

1. Sobre los primeros dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000) el uno punto veinticinco por ciento (1.25%) anual.

2. Sobre los aportes adicionales que excedan los dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.00) (sic) hasta cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000) el uno por ciento anual ($1.00%) anual.

3. Sobre los aportes adicionales que excedan los cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000) el punto setenta y cinco por ciento (0.75%) anual”, y la décima quinta: Sobre gastos a cargo del fideicomiso: 1. La comisión fiduciaria; 2. Los honorarios y gastos en que haya de incurrirse para la defensa de los intereses del fideicomiso cuando las circunstancias así lo exijan; 3. Los demás que ocasione la operación normal del fideicomiso y que sean aprobados por la junta del mismo”. Por lo anterior el tribunal entiende que desde el inicio de la relación contractual las partes acordaron para el desarrollo del contrato, tanto para las operaciones de apalancamiento como para las inversiones temporales, una remuneración consistente en la comisión fiduciaria, consagrada en la cláusula quinta del contrato y ratificada por la décima quinta.

No puede pues aceptarse lo expresado por el apoderado de la demandada cuando dice en su alegato de conclusión (fl. 54):

“En síntesis, si el reglamento del fondo común ordinario de Fidugan, y el valor de la remuneración de ella habían sido aprobados por la (*) Superintendencia Bancaria, como lo exigía la ley y si se aplicaban en las mismas condiciones a todos sus constituyentes o adherentes, mal puede aspirarse ahora a que, por no haberse consignado explícitamente en el contrato el derecho a que la fiduciaria descontara mes por mes su remuneración como administradora del fondo, el Inurbe se colocara en una situación excepcional que, de paso, implica alegar la ignorancia de un precepto incluido en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero, claramente inspirado en los principios generales de derecho relacionados con la propiedad común de las cosas y con la igualdad ante la ley para la aplicación de sus normas”.

Y no puede aceptarse, ya que el reglamento aprobado por la (*) Superintendencia Bancaria exigía un pacto expreso con cada uno de los fideicomitentes. Por ende, no es cierta la expresión de que “se aplicaban las mismas condiciones a todos los constituyentes y adherentes” . Ese porcentaje diario de remuneración podía pues pactarse con cada fideicomitente, lo cual permitiría que este fuera diferente para cada uno y más aún, no se excluía la posibilidad de que el porcentaje fuera 0 , como el tribunal lo entiende para el presente caso, ya que lo considera comprendido dentro de los honorarios acordados por las partes, en la cláusula quinta del contrato, como se expresó anteriormente.

Así mismo, no hay prueba en el expediente, de la afirmación de la parte demandada, antes transcrita, en el sentido de que “el reglamento del fondo común ordinario de Fidugan y el valor de la remuneración de ella habían sido aprobados por la (*) Superintendencia Bancaria”.

Tampoco es cierta la afirmación del apoderado de la sociedad demandada en el sentido de que: “se aplicaban en las mismas condiciones a todos sus constituyentes”, refiriéndose al valor de la remuneración y al reglamento del fondo común ordinario ya que, específicamente el reglamento exigía que con cada fideicomitente se pactara la tarifa fijada como comisión (cfr. cláusula 16 del reglamento del fondo común ordinario).

Tampoco se le acreditó al tribunal la existencia del contrato de vinculación al fondo de que trata la cláusula 19: dirección registrada del fondo común ordinario, cuando dice:

“Para todos los efectos contractuales a que haya lugar, la dirección de cada fideicomitente será la que haya indicado por escrito al momento de suscribir en el contrato de vinculación al fondo, del cual este reglamento es un anexo ...” (negrillas fuera de texto).

Lo anterior le indica al tribunal que se requería además, que para tal efecto, habría sido necesario formalizar la vinculación al fondo común ordinario a través del contrato, que exigía dicho reglamento.

Tampoco acepta el tribunal el argumento de la demandada en el sentido de que la conducta concluyente del Inurbe al haber aceptado el descuento que de la rentabilidad del fondo común se le hacía mensualmente a las inversiones, significaba su aquiescencia a dicho cobro. Está probado en el proceso, que dichas comisiones eran netas del rendimiento y por ende no aparecían en los reportes contables. Es más, cuando el Inurbe se percató de su existencia, reclamó en el año de 1996 y solicitó explicaciones a todas las fiduciarias con quienes negociaba.

No hay prueba en el expediente de que Fidugan hubiera respondido a este reclamo. Por el contrario, a folio 105 del cuaderno de testimonios del expediente, obra una comunicación aportada por Luz Stella Godoy, funcionaria del Inurbe durante su declaración —en la que se hace relación a los gastos mensuales del “Fideicomiso Fidugan créditos puente contrato 005”, pasando por alto el tema.

De otra parte, la doctora C. Mondragón, al absolver el interrogatorio de parte, afirmó que el porcentaje cobrado fue del 10% de los rendimientos, para todos los vinculados al fondo, lo que resulta contrario a lo demostrado en el proceso, como se verá más adelante. Así las cosas, es claro que la fiduciaria no podía cobrar honorarios adicionales por el manejo de los fondos que de propiedad del Inurbe, ingresaran al fondo común, merced a que estos no fueron previamente acordados y por otro lado, ellos estaban comprendidos dentro de la remuneración convenida en la cláusula quinta del contrato.

Además de las consideraciones anteriores, que por sí solas serían suficientes para despachar favorablemente la pretensión que se estudia, el tribunal aprecia los siguientes medios probatorios, que son los especialmente pertinentes para ello:

Análisis del material probatorio en el tema de los honorarios por concepto de comisiones por colocaciones en el fondo común ordinario.

A folios 9 y siguientes del cuaderno de declaraciones, se encuentra la de la representante legal de Fidugan, quien durante el interrogatorio de parte, sobre el tema en cuestión, respondió a una pregunta del apoderado de la demandante:

“¿Sírvase explicar al tribunal si cuando Fidugan hacía inversiones en fondos comunes ordinarios, no importa si lo hizo en otros, puede ser restringido a su propio fondo común ordinario, ello significa que habrían causado una comisión que es esa diferencial por monto de recursos en su poder de que habla el contrato y a la que usted se refirió, eso es correcto, y por otra la inversión específica en ese fondo común ordinario?

A lo cual contestó:

Sí, la comisión establecida se puede entender de dos formas, una para el objeto del crédito puente, la colocación y el cumplimiento del objeto y otra cuando son inversiones en el fondo común ordinario; como es un fondo y tiene múltiples adherentes, tiene un reglamento aprobado por la superintendencia y tiene una comisión por la utilización de ese producto específico, fondo común ordinario”.

Y más adelante añadió:

“Sí, la comisión reglamentada al fondo común ordinario es del 10% de los rendimientos para todos los vinculados al fondo.

Posteriormente se le preguntó:

“¿Sírvase explicar al tribunal si esa comisión por las inversiones en fondos comunes ordinarios, sin importar si sea el propio o de otra fiduciaria, estaba pactada en este contrato que nos ocupa o en sus otrosís y adicionales correspondientes?

Contestó, después de una aclaración del doctor Peña:

“Estaba establecido que se podía invertir en el fondo común ordinario y el fondo común ordinario tiene su reglamento y sus cláusulas de comisión”.

Y a la pregunta: ¿“La comisión figura en estos contratos o en sus otrosí, por inversión en el fondo común ordinario o cuando usted hablaba de esa comisión, la trae de otro documento, de otro reglamento?

Contestó: “No sé si específicamente; tendría que mirar la cláusula de comisiones del contrato.

Posteriormente, en la audiencia en la que se termina de absolver el interrogatorio de parte, la doctora Cecilia Botero Álvarez, quien fungía como representante legal de la demandada en ese momento, respondió en este sentido:

Preguntado: ¿“Sabe usted o pudo verificarlo, si en el contrato materia de este proceso o en sus reformas (adicionales y otrosí) estaba pactada de manera expresa una comisión, honorario o estipendio por inversiones en el fondo común ordinario de Fidugan?

Contestó: Pude verificar que en el encargo y sus otrosí celebrados con el Inurbe expresamente está prevista la posibilidad de invertir recursos en su fondo común ordinario, así mismo pude verificar que este fondo tiene su propio reglamento aprobado por la Superbancaria en el cual expresamente está prevista la comisión. En el contrato no está prevista expresamente y literalmente la comisión por la inversión de recursos en el fondo común ordinario, toda vez que ello no es necesario por cuanto dicho fondo se sujeta a lo previsto en el reglamento del mismo, aprobado por la (*) Superintendencia Bancaria”.

Lo anterior pone de presente que la propia Fidugan tenía conciencia de que en el contrato no se pactó un honorario adicional por concepto de las inversiones en su propio fondo común.

Análisis del peritazgo

Los peritos al dar respuesta a la pregunta 6 c) del cuestionario formulado por el apoderado de la entidad demandante, dijeron:

“Fidugan descontó comisiones sobre los rendimientos producidos por las inversiones realizadas en su propio fondo común ordinario.

“En los cuadros anteriores (págs. 11 y 12), se encuentran las comisiones descontadas por la fiduciaria Fidugan. Al hacer el comparativo de las partidas de los registros contables tanto del Inurbe como de Fidugan, existe una diferencia de $ 25.064.204.78, que según informaciones de Inurbe, para 1992, no cuenta con antecedentes de las comisiones de agosto a diciembre.

“Según lo manifestado en el área contable de Inurbe la fiduciaria Fidugan no envió la totalidad de los extractos y por tanto la comisión se determinó de acuerdo a los rendimientos registrados en el estado de resultados y soportados en los anexos de los informes remitidos por Fidugan”.

A folio 12 del dictamen se encuentra el cuadro elaborado por los peritos que señala, mes a mes, las comisiones descontadas por Fidugan al Inurbe, presentando las siguientes cifras que cada una de las partes registra en su propia contabilidad, por el concepto que se analiza:

$ 471.658.072.22Fidugan
$ 496.722.277.00Inurbe

Lo anterior pone de presente que Fidugan procedió a descontar directamente de los rendimientos que debía ganar el Inurbe, los honorarios por concepto de los dineros invertidos en su fondo común ordinario.

Dado que es evidente que no existió pacto especial que permitiese cobrar de manera adicional tales honorarios, que el objeto principal del contrato contemplaba las posibilidades de inversión en dicho fondo común ordinario, y que los honorarios acordados en aquel correspondían al objeto integralmente pactado, el tribunal accederá a esta parte de la pretensión. Y así se declarará en la parte resolutiva del laudo.

El tribunal acogerá la cantidad registrada contablemente por Fidugan, por provenir de la parte que realizó directamente los descuentos y sobre la cual no existe discusión al respecto.

Actualización e intereses

Solicita el apoderado en la entidad demandante que todas las sumas de dinero a cuyo pago se condene a Fidugan a favor del Inurbe, sean actualizadas hasta el día de su pago efectivo y además que sobre ellas se calculen intereses moratorios; también solicita dar aplicación al inciso segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la constitución en mora, para efectos del cálculo de intereses moratorios.

El tribunal, siguiendo repetida jurisprudencia del Consejo de Estado actualizará cada una de las cifras correspondientes a los honorarios descontados por Fidugan mensualmente, por razón de las inversiones en su fondo común ordinario, establecidas por los peritos en la página 12 de su dictamen, aplicando el índice de precios del consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, correspondiente a cada mes y calculará el 6% anual de intereses, a partir de marzo de 1992.

Estas operaciones se realizarán hasta el 22 de enero de 1999, fecha de notificación a Fidugan del auto admisorio de la demanda de este Tribunal de Arbitramento. A partir de esa fecha, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se calcularán intereses moratorios sobre las cifras nominales de los honorarios actualizados que se hubieran cobrado hasta el 22 de enero de 1999. Tales intereses se liquidarán a la tasa certificada por la (*) Superintendencia Bancaria hasta el día 31 de marzo de 2000; con relación a los honorarios descontados por la fiduciaria en 1999, a partir de enero 22, y que son los que aparecen señalados por los peritos en el cuadro de la página 12 del dictamen, el tribunal calculará intereses moratorios, por haberse descontado con posterioridad a la fecha de la notificación de la demanda a Fidugan.

Los resultados de tales operaciones arrojan:

 

Por concepto de actualización (IPC)$ 303.729.598.81
Por concepto de intereses al 6% anual$ 104.350.046.25
Por concepto de intereses moratorios (CPC, art. 90)$ 316.679.766.30

F. Análisis e interpretación de la demanda del Inurbe y sus alegaciones en el proceso

Por expresa disposición legal, el juez debe dictar su sentencia en total consonancia con las pretensiones de la demanda y no podrá condenar a la parte demandada por objeto distinto del allá pretendido; esto en desarrollo del principio de la congruencia establecido en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, las cuales cobran aún más énfasis en su aplicación imperativa para el caso del proceso arbitral en el cual la jurisdicción y competencia de los árbitros deviene de la voluntad de las partes, plasmada en el pacto arbitral y en sus concretas peticiones contenidas en la demanda y en la contrademanda, de existir esta. Lo anterior exige entonces un minucioso examen de las pretensiones de la demanda, atrás transcritas, el cual realizó el tribunal cuidadosamente, junto con los argumentos sostenidos por el apoderado del Inurbe en su alegato de conclusión.

Las pretensiones señaladas como primera, y segunda, son de carácter declarativo. Llama la atención del tribunal la sustentación de la primera, por parte del señor apoderado del Inurbe durante el proceso y finalmente en el alegato de conclusión; esto porque en ella se solicita declarar como contrato privado de la administración, el contrato denominado Fidugan-Inurbe créditos puente, de 27 de diciembre de 1991, en tanto que la fundamentación jurídica de su enjundiosa argumentación a la hora del alegato de conclusión se sustenta en la existencia de un contrato con la categoría de estatal; sin embargo esta inconsistencia únicamente releva al tribunal del deber de analizar los serios argumentos que apuntaron a la existencia del contrato estatal, pues no tiene consecuencias que se reflejen en las demás pretensiones; por otra parte, declarará su prosperidad en la parte resolutiva del laudo, por las razones atrás analizadas.

La segunda pretensión también exige, una declaración del tribunal, esta sobre la calificación de públicos de los dineros entregados por el Inurbe a Fidugan, tema sobre el cual no se presenta discusión en el proceso, ni altera de manera alguna las decisiones que habrán de tomarse. No existe duda de que por la condición de establecimiento público que posee el Inurbe, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, y sobre todo por el objeto para el cual fue creado, sus dineros son públicos, y así también se declarará.

Respecto de la pretensión tercera, tal como se analizó detenidamente en este laudo, es claro para el tribunal que se hará la declaración solicitada, en el entendido de que el incumplimiento que el tribunal encuentra probado se basa en el incumplimiento de las obligaciones contractuales de medio a cargo de la fiduciaria, características de la fiducia de inversión, objeto principal del contrato que se debate. Esta pretensión tercera también prosperará en relación con la petición relativa a declarar que Fidugan desbordó sus facultades contractuales en el cobro de honorarios en cantidades superiores a las sumas previstas contractualmente, hecho este que, como se dijo anteriormente, el tribunal encuentra plenamente acreditado, y así lo declarará.

En cuanto a las pretensiones cuarta, sexta y séptima, contienen solicitudes de condena derivadas del incumplimiento del contrato por parte de Fidugan. Sin embargo, la pretensión cuarta que contiene la petición indemnizatoria de los perjuicios representados en el daño emergente y en el lucro cesante, “constituidos de manera principal por las siguientes sumas de dinero, que no ha devuelto o restituido Fidugan al Inurbe ...” le indica al tribunal que la base de la demanda, al igual que la posición jurídica sostenida por los apoderados de la demandante en el alegato de conclusión correspondiente es la de que el contrato Fidugan-Inurbe créditos puente, tiene por objeto una fiducia de administración y no una fiducia de inversión.

En efecto sostiene la parte demandante que dicho contrato contiene una fiducia de administración, “a la que acceden unas inversiones temporales concebida en función de gestiones de administración y derivadas, además, de la misma naturaleza de los recursos (públicos) …” (pág. 80 del alegato de conclusión de la demandante) y dice también: “Los textos de las estipulaciones contractuales e inclusive su propio rótulo, así esta última consideración no sea la más importante, llevan de manera inequívoca a la conclusión de que se trata de una fiducia de administración”.

“El tribunal reitera que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 29, numeral 2º, define la fiducia de inversión cuando se refiere a la prestación de “invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente o con lo previsto en el presente estatuto ...“ y en su artículo 29, numeral 3º, establece: “los encargos y contratos fiduciarios que celebren ... no podrán tener por objeto la asunción por estas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que lo prevea la ley ...”.

Así mismo, al analizar el artículo 151, numeral 5º del mismo estatuto citado, encuentra la siguiente disposición:

“Normas comunes a los fideicomisos de inversión: alcance de las obligaciones del fiduciario. Dentro de los contratos mediante los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la circunstancia de que las obligaciones de medio que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio y no de resultado.

En consecuencia, las sociedades fiduciarias se abstendrán de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para los recursos recibidos, así como asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran los fondos”.

A este respecto la doctrina ha señalado que las normas citadas contienen un error, en tanto la prohibición para los fiduciarios de contraer obligaciones de resultado no debió proceder sino respecto de las fiducias de inversión, pero no para otro tipo de fiducias en las cuales las partes podían pactar obligaciones de resultado, como prestación principal.

La demandante, Inurbe, se basa en las apreciaciones de algunos doctrinantes, como el doctor Sergio Rodríguez y el doctor Javier Tamayo, para concluir que “Fidugan debía “administrar y disponer de los recursos en la forma aquí establecidos” (sic) tal y como reza la segunda parte de la cláusula décima primera del contrato ya indicado ...”.

Añade la demandante a página 82 del alegato de conclusión: “En conclusión, las inversiones temporales, regladas, sometidas a unos requisitos estrictos, estaban concebidas así dentro de unos contratos fiduciarios de administración, para que no se pusiera en peligro la finalidad de esos mismos contratos, esto es, para que no se frustrara el pago de los subsidios ya asignados, o para que los dineros residuales (subsidios no pagados, subsidios caducados, rendimientos y cualquier otro tipo de remanente) volvieran al Inurbe y, de conformidad con las normas presupuestales, se habilitaran nuevamente para la asignación de subsidios para la vivienda de interés social o, como en el caso presente, para el servicio del crédito a financiadores y constructores de vivienda familiar de interés social”.

Y, a folio 84 del citado alegato de conclusión, expresa: La realización de operaciones de apalancamiento financiero o de crédito puente era una obligación de resultado ...”.

Y finaliza más adelante:

“Considera el Inurbe que otra obligación de resultado era la preservación y devolución in integrum de los fondos públicos entregados en administración, con sus frutos civiles obviamente ...”.

Lo anterior muestra claramente que la demandante clasifica como fiducia de administración tanto los contratos relacionados con operaciones de apalancamiento, como aquellos relacionados con el pago de subsidios de vivienda. Esta apreciación de la demandante como se dejó atrás analizado, no es compartida por el tribunal, que considera que los contratos en los que se manejaban operaciones de apalancamiento son también claros casos de fiducias de inversión. Recordemos que en el presente caso, el otrosí por el cual se aclaró el objeto contractual se refiere a contratos de fiducia referidos a operaciones de apalancamiento y que es dentro de este tipo de contratos en los que se introducen, por la vía de aclarar el objeto, las tantas veces mencionadas inversiones temporales.

En este proceso es evidente que, como ya lo analizó el tribunal, se está en presencia de un contrato típicamente de fiducia de inversión, caracterizado por inversiones con el fin de apalancar a entidades que a su vez financiaran a constructores de vivienda social. Esta es una operación en la cual la fiduciaria cumplía instrucciones de la demandante, que le ordenaba colocar en determinadas y precisas entidades cooperativas unos recursos con el fin de apalancar a dichas entidades para que sirvieran de financiadoras de proyectos de construcción de vivienda de interés social. Adicionalmente, se consagró en este contrato la posibilidad de realizar inversiones temporales en entidades cooperativas, que también revisten, en opinión del tribunal, la condición de operaciones en desarrollo de la fiducia de inversión de la que se ha hablado.

Dado que la demanda se basa en que se trata de una fiducia de inversión, es claro que la pretensión cuarta se refiere a la devolución de los recursos objeto de las inversiones temporales de que se trata en este proceso, junto con sus intereses.

Al tribunal tal como lo ha repetido en apartes anteriores, no le cabe duda de que el contrato en cuestión tiene por objeto una fiducia de inversión, caracterizada por la obligación de medio, cuyo incumplimiento no genera la indemnización solicitada en las pretensiones cuarta, sexta y séptima.

La petición de devolución o restitución de los dineros entregados por el Inurbe a Fidugan solo podría concederse por este tribunal si este hubiese concluido que la naturaleza del negocio jurídico suscrito entre ellas tenía por objeto una fiducia de administración, caso en el cual, en tratándose del incumplimiento de una obligación de resultado a cargo de Fidugan, hubiera sido procedente la condena de restitución o devolución del dinero administrado, más su actualización en los términos de ley.

Por tanto, no puede el tribunal, so pena de dictar una sentencia incongruente, acceder a las pretensiones de condena por concepto de devolución de las sumas colocadas por el Inurbe en las cooperativas ya mencionadas, pues como ya se ha explicado hasta la saciedad, en el caso de la fiducia de inversión, quien asume el riesgo por las inversiones en cuestión es el fideicomitente, esto es el Inurbe, y el fiduciario responde por el cumplimiento de su obligación de medio, como lo haría un buen hombre de negocios, es decir actuando con la debida diligencia y profesionalismo. Por tal razón, no se acogerán en la parte resolutiva del laudo las pretensiones cuarta, sexta y séptima, en lo que se refiere a la indemnización solicitada por daño emergente y lucro cesante.

Por otra parte, contiene la pretensión cuarta la solicitud de condena al pago de “otros perjuicios ”, constituidos por los “rendimientos dinerarios” dejados de percibir por “la imposibilidad en que se puso al Inurbe para aplicar esos recursos a sus fines estatales ...”. El tribunal procederá a denegarlos, por no encontrar prueba de ellos, ni desarrollo conceptual alguno.

Finalmente, la misma pretensión cuarta solicita la condena por razón del “cobro de honorarios por parte de la fiduciaria en exceso que deben ser reintegrados al Inurbe si ya hubieren sido pagados”. A este respecto, el tribunal, tal como lo ha analizado detenida y cuidadosamente, encuentra que procede la devolución de los honorarios cobrados en exceso, y así lo decretará en la parte resolutiva, como reembolso de unos honorarios no pactados y cobrados en exceso, ya que la colocación de dineros del Inurbe en el fondo común ordinario de Fidugan, no debía ser objeto de honorarios o comisiones adicionales a las ya pactadas en el contrato.

Sobre la pretensión quinta, el tribunal encuentra lo siguiente:

a) La cláusula sexta del contrato en cuestión dice textualmente: “Este contrato tendrá vigencia mientras existan recursos en el fideicomiso, salvo que las partes, de común acuerdo decidan terminarlo anticipadamente”.

b) Ninguna de las partes en este proceso se ha ocupado de analizar ni cuantificar el monto de los recursos invertidos en el fondo común ordinario de Fidugan.

c) El tribunal dispone de las actas números 1 a 153 del fideicomiso Fidugan- Inurbe, y también de las actas de la “junta administradora del fideicomiso Fidugan Inurbe”, que funcionó después de marzo de 1997; concretamente las actas números 157 a 179, referentes a créditos puente. Estas actas no permiten conocer cuáles recursos se invirtieron en el fondo común ordinario de Fidugan.

d) El peritazgo, a folios 10 y 11, contiene la relación de comisiones cobradas por Fidugan, sin indicación del monto de las colocaciones en el fondo común ordinario de Fidugan hasta octubre de 1999.

e) El tribunal considera que, si Fidugan continuó cobrando comisiones por inversiones en su fondo común ordinario, es porque necesariamente debieron efectuarse dichas inversiones en aquel.

f) En consecuencia, el tribunal accederá a la pretensión quinta en el sentido de disponer que Fidugan deberá dar cumplimiento al contrato, bajo la hipótesis de que aún existan recursos en el encargo fiduciario.

g) Es claro para el tribunal que, en el supuesto de que aún existan recursos en el encargo fiduciario, Fidugan deberá cumplir el contrato, en el entendido de que se trata de una fiducia de inversión, como ya lo ha dicho el tribunal, con las consecuencias y efectos que esto implica.

G. Las excepciones de mérito planteadas en la contestación de la demanda por Fidugan

Frente a la primera excepción de mérito, el tribunal encuentra que evidentemente la demandada no es contractualmente responsable de la devolución o restitución de las sumas colocadas en las fiduciarias Cooservir y Conalcrédito, por ser el objeto del contrato suscrito con la demandante una fiducia de inversión y no de administración.

Respecto de la segunda excepción de mérito, el tribunal no declarará su prosperidad en tanto que encuentra demostrado que la demandada obró de manera negligente e imprudente en el cumplimiento de la obligación de medio que le era atribuible dada su condición profesional de fiduciaria.

Frente a la tercera excepción de mérito, el tribunal no declarará su prosperidad, puesto que encuentra demostrado el cobro en exceso frente a los honorarios pactados contractualmente, en razón de lo cual no es posible sostener que las cuentas presentadas correspondan a lo pactado contractualmente. En este orden de ideas, el tribunal, ordenará la devolución de las sumas pagadas en exceso por el Inurbe.

Finalmente, respecto de la cuarta excepción de mérito, aunque el tribunal ha encontrado que la demandada fue negligente en el cumplimiento de su obligación de medio, dado que el Inurbe no demostró la existencia de los perjuicios derivados de “la imposibilidad en que se puso al Inurbe para aplicar esos recursos a sus fines estatales ...” y dado que estamos en presencia de una fiducia de inversión en la cual el riesgo de la inversión es asumido por el fideicomitente, el tribunal se pronunciará en el sentido de no encontrar probado el perjuicio como consecuencia del incumplimiento de la obligación de medio, tal como ya se ha explicado.

Parte resolutiva

En mérito de todas las consideraciones precedentes, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que en el contrato de encargo fiduciario de administración denominado Fidugan-Inurbe, Créditos Puente, suscrito el 27 de diciembre de 1991 entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, y la Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, es un contrato de derecho privado de la administración.

2. Declarar que la totalidad de los dineros entregados por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, a la Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, en ejecución del contrato Fidugan-Inurbe, créditos puente, suscrito el 27 de diciembre de 1991, son dineros públicos.

3. Declarar que la Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, incumplió el contrato Fidugan-Inurbe, créditos puente, de 27 de diciembre 1991, pero solo en lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones de medio, propias de una fiducia de inversión, en los términos de que trata la parte motiva de este laudo.

4. Declarar probada la primera excepción de mérito formulada por Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

5. No acceder ni a la declaración, ni a la condena solicitadas en la pretensión cuarta relativa a la indemnización de perjuicios por concepto de las “sumas de dinero que no ha devuelto o restituido Fidugan al Inurbe”, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este laudo.

6. No acceder ni a la declaración ni a la condena solicitadas en la pretensión cuarta, relativas a la indemnización de “... otros perjuicios ... constituidos por rendimientos dinerarios dejados de percibir por la imposibilidad en que se puso al Inurbe para aplicar esos recursos a sus fines estatales ...” por las razones contenidas en la parte motiva de este laudo.

7. Condenar a la Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, a reintegrar al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, los honorarios cobrados en exceso en cuantía de cuatrocientos setenta y un millones seiscientos cincuenta y ocho mil setenta y dos pesos con 22/100 ($ 471.658.072.22) moneda corriente, conforme con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

8. Condenar a la fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, a pagar al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, la suma de trescientos tres millones setecientos veintinueve mil quinientos noventa y ocho pesos con 81/100 ($ 303.729.598.81) moneda corriente, por concepto de la actualización de la cifra de que se trata en el punto anterior.

9. Condenar a la Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, a pagar al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, la suma de ciento cuatro millones trescientos cincuenta mil cuarenta y seis pesos con 25/100 ($ 104.350.046.25) moneda corriente, por concepto de intereses remuneratorios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

10. Condenar a la Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan, a pagar al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, la suma de trescientos dieciséis millones seiscientos setenta y nueve mil setecientos sesenta y seis pesos con 30/100 ($ 316.679.766.30) moneda corriente, por concepto de intereses moratorios en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil según lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

11. Acceder a la pretensión quinta, en cuanto existan recursos en el encargo fiduciario.

12. No acceder a las demás pretensiones y demás excepciones planteadas por las partes por las razones consignadas en este laudo.

13. No condenar en costas a ninguna de las partes habida consideración de que sus respectivas peticiones prosperaron parcialmente.

14. Expedir copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

15. Protocolizar el expediente en una de las notarías del Círculo de Santafé de Bogotá.

Notifíquese.

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