Laudo Arbitral

Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe

v.

Fiducolombia S.A.

Marzo 1º de 2000

Tribunal de Arbitramento

Santafé de Bogotá, D.C., marzo primero (1º) de dos mil (2000).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, de una parte, quien para los efectos de este laudo se denominará solamente Inurbe, y de la otra Fiducolombia S.A. antes Fiduciaria Suramericana y BIC S.A., Sufibic S.A., y antes Fiduciaria Suramericana S.A., Sufiducia, mencionados indistintamente en el texto del mismo.

I. Antecedentes

1. Las controversias que el Tribunal de Arbitramento decide en el presente laudo se sustentan en las cláusulas compromisorias contenidas en cuatro (4) contratos diferentes celebrados entre Sufiducia —hoy Fiducolombia S.A.— y el Inurbe, distinguidos así:

1. Escritura pública 7417 de noviembre 13 de 1991 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.C., por la cual se celebra un contrato de encargo fiduciario de administración financiera de recursos cuya cláusula decimoséptima contiene la cláusula compromisoria que a la letra dice:

“Arreglo directo conflictos: Las partes que celebran el presente contrato convienen que en caso de que surjan diferencias entre ellas por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, serán resueltas por ellas mediante procedimientos de autocomposición directa, tales como la negociación directa o la mediación. Para tal efecto las partes dispondrán de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito en tal sentido, término este que podrá ser prorrogado de común acuerdo. Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, compuesto por tres árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual fallará en derecho tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, y se sujetará en todos sus aspectos a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991”.

2. Contrato de encargo fiduciario de administración de recursos denominado Sufiducia-Inurbe Créditos Puente de diciembre 30 de 1991, cuya cláusula decimosexta contiene la cláusula compromisoria que a la letra dice: “Arreglo directo conflictos y arbitramento: Las partes que celebran el presente contrato convienen que en caso de que surjan diferencias entre ellas por razón o con ocasión del negocio, serán resueltas por ellas mediante procedimientos de auto composición directa, tales como negociación directa o la mediación. Para tal efecto las partes dispondrán de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito en tal sentido, término este que podrá ser prorrogado de común acuerdo.

Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, compuesto por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual fallará en derecho, con domicilio en Santafé de Bogotá, D.C., cuyo funcionamiento y demás aspectos se sujetarán a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, disposiciones que modifiquen a las anteriores, y las reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

3. Contrato de encargo fiduciario de administración de recursos 33 de agosto 5 de 1994, cuyo parágrafo de la cláusula decimocuarta contiene la cláusula compromisoria que a la letra dice: “Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, el cual fallará en derecho, compuesto por dos (2) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá y uno (1) nombrado por el Inurbe, con domicilio en la ciudad de Santafé de Bogotá, y se sujetará en todos los aspectos a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y a la Ley 23 de 1991 y demás normas que la modifiquen o complementen y las reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

4. Contrato de encargo fiduciario de administración de recursos 61 de diciembre 27 de 1994, cuyo parágrafo de la cláusula decimocuarta contiene la cláusula compromisoria que a la letra dice: “Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, el cual fallará en derecho, compuesto por dos (2) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá y uno (1) nombrado por el Inurbe, con domicilio en la ciudad de Santafé de Bogotá, y se sujetará en todos los aspectos a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y a la Ley 23 de 1991 y demás normas que la modifiquen o complementen y las reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. El Inurbe, solicitó por conducto de apoderado especial la convocatoria de este tribunal al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la Fiduciaria Suramericana y BIC S.A., Sufibic S.A. —hoy Fiducolombia S.A.— el 26 de diciembre de 1997, con fundamento en las cláusulas compromisorias de los cuatro (4) contratos antes descritos.

3. El centro admitió la solicitud de convocatoria por auto de diciembre 26 de 1997 y corrió traslado a la parte demandada Sufibic, quien emplazada contestó la demanda en marzo 20 de 1998 y propuso excepciones de fondo y, además, presentó demanda de reconvención contra el Inurbe y contra Roberto de la Vega Visbal. También propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción y de inepta demanda.

4. El 16 de junio de 1998, previa citación, se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante la directora del centro de arbitraje, que resultó fallida, por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral.

5. El 1º de junio de 1998 se llevó a cabo en el centro de arbitraje y conciliación la audiencia de nombramiento de árbitros por las partes y, como consta en ella (fl. 103 cdno. ppal.) no fueron designados. A folio 109 y con radicación 011715 de junio 5 de 1998 consta que la Cámara de Comercio requirió al Inurbe para que procediera a la designación de un árbitro. Por carta GG Nº 5470 de junio 11 siguiente, que obra al folio 117, el gerente del Inurbe manifiesta que se abstiene de designar el árbitro que le correspondería conforme a lo pactado en las cláusulas compromisorias de los contratos 33 y 61 de 1994 y solicita que la Cámara de Comercio designe los árbitros.

La junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a designar como árbitros para la integración de este tribunal a los doctores Alberto Preciado Peña, Jorge Eduardo Chemas Jaramillo y Ricardo Schembri Carrasquilla, a quienes les fue informado el nombramiento mediante sendas comunicaciones suscritas por la directora del centro de arbitraje. Los nombrados manifestaron su aceptación dentro del término legal.

6. El Tribunal de Arbitramento se instaló el 13 de noviembre de 1998, fue designado como presidente el doctor Alberto Preciado Peña y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien notificada aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. Se fijó como sede del tribunal las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y la secretaría se fijó en la carrera 7ª 32-33 oficina 1704 de Bogotá.

Durante la audiencia de instalación los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento, decisión que se notificó a las partes, quienes de común acuerdo el 30 de noviembre siguiente solicitaron la suspensión del proceso por un término de diez (10) días hábiles que el tribunal decretó. Reanudado el término del proceso arbitral las partes oportunamente consignaron las cantidades correspondientes en manos del presidente del tribunal, por lo cual se citó para la primera audiencia de trámite el 27 de enero de 1999.

7. El 26 de enero de 1999 el apoderado del Inurbe presentó al tribunal reforma de la demanda, de la cual se corrió traslado en auto del día 27 siguiente por el término legal; por tal razón no se pudo llevar a cabo la primera audiencia de trámite. En la misma fecha los apoderados de las partes solicitaron nuevamente, de común acuerdo, la suspensión del proceso entre el 28 de enero y el 10 de febrero, lo que el tribunal decretó.

— El 17 de febrero de 1999 Fiducolombia S.A. contestó la reforma de la demanda y propuso excepciones de mérito. En escrito separado presentó demanda de reconvención. El 10 de marzo de 1999 el Inurbe contestó la demanda de reconvención y propuso excepciones de mérito y el 17 de marzo siguiente Fiducolombia S.A. solicitó pruebas en atención a las excepciones propuestas.

En auto de febrero 25 de 1999, que se notificó en audiencia (acta 5), el tribunal fijó la fecha del 7 de abril de 1999 para la primera audiencia de trámite del proceso arbitral.

8. El 7 de abril de 1999 se inició la primera audiencia de trámite como consta en el acta 6 del proceso, y se leyeron las cláusulas compromisorias de los cuatro contratos origen de este proceso arbitral. Mediante auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones formuladas por el Inurbe en los términos de la demanda reformada el 26 de enero de 1999 y las excepciones de mérito propuestas por Fiducolombia S.A. en su contestación de febrero 17 siguiente. En la misma audiencia el tribunal rechazó la demanda de reconvención presentada por Fiducolombia S.A. mediante providencia recurrida por esta parte procesal, la cual fue confirmada posteriormente por el tribunal por las razones expuestas en auto notificado a las partes en la audiencia de abril 15 de 1999 (acta 7). Inconforme con esta decisión el apoderado de Fiducolombia S.A. entabló demanda de tutela contra el Tribunal de Arbitramento ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá.

9. Como las partes no fijaron el término de duración del proceso arbitral el tribunal lo fijó en seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite el 15 de abril de 1999, acorde con las normas legales.

El término del proceso arbitral fue suspendido por auto de abril 29 de 1999 (fl. 399 cdno. ppal. 1) hasta cuando se decidiera la acción de tutela interpuesta por Fiducolombia S.A contra el Tribunal de Arbitramento y se reanudó a partir de junio 22 de 1999 (acta 10), fecha en la cual quedó en firme el fallo de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia que confirmó el proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad el 7 de mayo de 1999, que negó la tutela solicitada por Fiducolombia S.A.

Por solicitudes conjuntas de los apoderados de las partes, que el tribunal aprobó, se suspendieron los términos del proceso arbitral entre junio 30 y agosto 2, agosto 6 y septiembre 2, septiembre 8 a 20, septiembre 30 a octubre 20, octubre 22 a noviembre 29 fechas todas de 1999, y diciembre 17 de 1999 a enero 17 de 2000, lo que conlleva una suspensión de 220 días calendario y a que el término de seis (6) meses venza el 22 de mayo de 2000, por lo cual el tribunal se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo.

10. El tribunal sesionó durante el trámite en dieciocho (18) audiencias, practicó las pruebas solicitadas por ambas partes que fueron decretadas. Agotada la instrucción, en la última audiencia (acta 18) el tribunal oyó a las partes en sus alegaciones finales.

11. Presupuestos procesales. El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció que:

11.1. Las partes son personas jurídicas constituidas de conformidad con las leyes que las rigen y han acreditado en legal forma su existencia y representación.

El Inurbe es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, creado y estructurado de conformidad con el Decreto-Ley 200 de 1939; Ley 46 de 1939; Decreto 1579 de 1942; decretos-leyes 3098 de 1963, 1050, 2033, 2060 y 3130 de 1968, 152 de 1976 y 77 de 1987, el Decreto 2538 de 1987 y la Ley 3ª de 1991. El representante legal es el gerente general, cargo que ocupa según certificación que obra en el expediente a folio 238 del cuaderno principal 1, el doctor Iván Rodrigo Alvarado Gaitán.

La Fiduciaria Suramericana y BIC S.A. —Sufibic S.A.— es una sociedad comercial anónima legalmente constituida y vigilada por la (*) Superintendencia Bancaria, que según escritura pública 2095 de diciembre 30 de 1998 de la Notaría 61 de Santafé de Bogotá, D.C., protocolizó su acuerdo de fusión con Fiducolombia S.A., sociedad fiduciaria de servicios financieros que la absorbió, quedando disuelta sin liquidarse. En consecuencia, su actual domicilio es Santafé de Bogotá, D.C. y su razón social Fiducolombia S.A. su representante legal es el presidente, cargo que ejerce María Stella Villegas de Osorio según certificación que obra a folio 239 de cuaderno principal 1.

11.2. Tanto la entidad demandante como la sociedad demandada tienen capacidad para transigir. La capacidad jurídica del Inurbe se deriva, por una parte, de su condición de persona jurídica en los términos del artículo 5º del Decreto- Ley 1050 de 1968 y, de otra, de las normas que autorizan a las entidades estatales la celebración del compromiso con el fin de someter a la decisión de tribunales de arbitramento la solución de las controversias contractuales, como lo prevé la Ley 80 de 1993 en los artículos 68 a 74.

La capacidad de Fiducolombia S.A. proviene de su calidad de sociedad comercial reglada por las normas legales, especialmente las relativas al contrato de sociedad, artículos 98 y siguientes del Código de Comercio.

11.3. Por tratarse de un arbitramento en derecho, como lo ordena el inciso segundo del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados a quienes se les reconoció personería; el demandante Inurbe obra representado judicialmente por el doctor Gilberto Peña Castrillón y la demandada Fiducolombia S.A. por el doctor Hugo Palacios Mejía, según poderes especiales a ellos conferidos por las partes y que obran en el expediente. El apoderado de la convocada sustituyó al doctor Ramiro Bejarano Guzmán el poder que le fue conferido.

11.4. Conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y a lo pactado entre las partes en este proceso arbitral el laudo habrá de proferirse en derecho.

II. Pretensiones

El Inurbe en la reforma de la demanda integrada, solicita que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera. Que se declare que el contrato de fiducia de administración financiera de recursos, protocolizado mediante escritura pública 7417 otorgada el 13 de noviembre de 1991 en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá y celebrado entre el Inurbe y Sufiducia, antes Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., es un contrato de derecho privado de la administración.

Segunda. Que se declare que el contrato de encargo fiduciario de administración de recursos, denominado “Sufiducia-Inurbe Créditos Puente” suscrito el 30 de diciembre de 1991 entre el Inurbe y Sufiducia, antes Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., es un contrato de derecho privado de la administración.

Tercera. Que se declare que los contratos 33 del 5 de agosto de 1994 y 61 del 27 de diciembre de 1994, a los que también se refiere esta demanda, suscritos entre el Inurbe y Sufiducia, antes Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., son contratos estatales de fiducia, sometidos a la Ley 80 de 1993.

Cuarta. Que se declare que la totalidad de los dineros entregados por el Inurbe a Sufiducia, antes Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., en ejecución de todos los contratos anteriores son dineros públicos, integrantes del presupuesto del Inurbe, destinados a las siguientes finalidades, de acuerdo con el objeto de cada contrato:

a) Los recursos de los contratos indicados en la primera y en la tercera pretensiones estaban destinados al pago de subsidios familiares para la vivienda de interés social, y

b) Los dineros del contrato indicado en la segunda pretensión, también identificado corrientemente entre las partes como el contrato 006, estaban destinados a la realización de operaciones de apalancamiento financiero a las entidades financieras que acepten otorgar créditos puentes en condiciones preferenciales a programas asociativos de vivienda de interés social.

Quinta. Que se declare que Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió parcialmente los anteriores contratos al realizar las operaciones detalladas en la siguiente pretensión pretermitiendo los deberes o desbordando las facultades que le imponían la ley o los mismos contratos y al realizar las mismas inversiones, operaciones o negocios jurídicos, sin las precauciones, profesionalismo y prudencia que le imponían la naturaleza de los contratos, la finalidad y objeto de los mismos, su calidad de fiduciario y de prestador de servicios financieros, así como la naturaleza de los dineros entregados por el Inurbe en ejecución de estos contratos, y al cobrar por sus servicios precios diferentes y superiores a los previstos contractualmente.

Sexta. Que se declare que los anteriores incumplimientos causaron al Inurbe, parte estatal contratante, perjuicios que deben indemnizarse en forma completa, tanto por lucro cesante como por daño emergente, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, perjuicios que están constituidos de manera principal por las siguientes sumas de dinero, que no ha devuelto o restituido Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., al Inurbe, o que dedujo, compensó o cobró en exceso por razón de estipendios (precio de los servicios de Sufibic) no autorizados ni legalmente ni contractualmente.

a) La cantidad de $ 1.000.000.000 (por solo capital), correspondiente a las inversiones temporales efectuadas en la cooperativa Coodesnal, con recursos del contrato suscrito el 13 de noviembre de 1991, protocolizado mediante escritura pública 7417 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá;

b) La cantidad de $ 50.980.812 (por solo capital), o la suma que llegara a probarse en el proceso, desembolsada indebidamente por Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., al comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del Barrio Eduardo Santos de Itsmina por concepto de subsidios familiares de vivienda asignados por el Inurbe mediante Resolución 936 de 1993, en favor de hogares vinculados al programa asociativo de vivienda denominado Condoto II. Este desembolso se efectuó en ejecución del contrato suscrito el 13 de noviembre de 1991, protocolizado mediante escritura pública 7417 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, a que se refiere también el literal inmediatamente anterior;

c) La cantidad de $ 1.495.686.111.11 (por solo capital), correspondiente a las inversiones temporales efectuadas en la cooperativa Colahorro, con recursos del contrato celebrado el 30 de diciembre de 1991, rotulado “Sufiducia —Inurbe Créditos Puente”;

d) La cantidad de $ 3.500.000.000 (por solo capital) correspondiente a las inversiones temporales efectuadas en las entidades que a continuación se relacionan, con recursos del contrato 33 suscrito el 5 de agosto de 1994:

EntidadesValor nominal
— Cooperativa Credipopular$ 1.000.000.000
— Cooperativa Copexbanca$ 2.000.000.000
— Leasing Financiera Cauca$ 500.000.000

e) La cantidad de $ 2.500.000.000 (por solo capital) correspondiente a las inversiones temporales efectuadas en las entidades que a continuación se relacionan, con recursos del contrato 61 suscrito el 27 de agosto de 1994:

EntidadesValor nominal
— Cooperativa Credipopular$ 1.000.000.000
— Cooperativa Avancemos$ 1.000.000.000
— Leasing Financiera Cauca$ 500.000.000

f) Las sumas de dinero que se prueben en el proceso, por razón de parte del precio de los servicios de Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., que esta fiduciaria cobró, cargó, dedujo o compensó injustificadamente respecto de los dineros correspondientes a los contratos a que se refieren la segunda y tercera pretensiones, relativas a comisiones o precio por los servicios respecto de inversiones transitorias o temporales en su propio fondo común ordinario o en el de otras sociedades fiduciarias, y

g) Otros perjuicios están constituidos por rendimientos dinerarios dejados de percibir y por la imposibilidad en que se puso al Inurbe para aplicar esos recursos a sus fines estatales, según lo que se demuestre en el proceso.

Séptima. Que se declare extinguido el contrato de fiducia de administración financiera de recursos a que se refiere la primera pretensión (protocolizado mediante la escritura pública 7417 del 13 de noviembre de 1991, de la Notaría Dieciocho de Bogotá) por el agotamiento de los recursos destinados a su objeto y fin, y por haberse realizado sus fines con la salvedad que implica la reclamación a que se refieren los literales a) y b) de la sexta pretensión anterior.

Octava. Que se declaren terminados por vencimiento del término pactado, los contratos a que se refiere la tercera pretensión, esto es, los que se identifican entre las partes con los números 33 del 5 de agosto de 1994 y 61 del 27 de diciembre de 1994.

Novena. Que dentro de este mismo proceso se liquiden los contratos a que se refieren la primera y tercera pretensión, así: el protocolizado por escritura pública 7417 de 1991 de la Notaría Dieciocho de Bogotá, como consecuencia de la declaratoria de extinción a que se refiere la séptima pretensión; y los contratos a que se refiere la tercera pretensión, esto es, los identificados con los números 33 del 5 de agosto de 1994 y 61 del 27 de diciembre de 1994, por razón de la expiración de su plazo o término de vigencia. Como consecuencia de estas liquidaciones se ordenarán las devoluciones, transferencias, pagos y demás reconocimientos patrimoniales a que tenga derecho el Inurbe frente a Sufibic hoy Fiducolombia S.A., y se efectuarán las compensaciones a que haya lugar entre las partes en forma recíproca. Todo esto de manera adicional y sin perjuicio de lo que se haya ordenado como resultado de la quinta y sexta pretensiones anteriores.

Décima. Todas las sumas de dinero en que se condene a Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., en favor del Inurbe, o que la primera tenga que restituir, transferir o pagar o cuya compensación se reconociere en este proceso en favor del Inurbe, serán actualizadas hasta el día de su pago efectivo de acuerdo con los índices que correspondan legalmente o indique el tribunal, liquidadas con intereses moratorios a partir del día en que vencieron los títulos que documentan las operaciones de inversión reseñadas en la sexta pretensión anterior, o a partir del día en que una suma de dinero objeto de estas liquidaciones (actualización e intereses) hubiere debido estar líquida, a disposición del Inurbe. Estas liquidaciones (actualización e intereses) se efectuarán de acuerdo con el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, normas que deberán aplicarse de acuerdo con la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado.

Decimoprimera. Que se condene en costas a la parte demandada”.

Por su parte Fiducolombia S.A. se opuso a las pretensiones quinta, sexta, novena, décima y decimoprimera de la demanda y propuso excepciones de mérito.

III. Hechos

Para una mejor comprensión del tema del debate planteado ante el tribunal se procede a continuación a hacer un resumen de los hechos presentados por el demandante:

El apoderado del Inurbe agrupa los 45 hechos que plantea por cada uno de los cuatro contratos que esta entidad celebró con Fiducolombia S.A. y advierte que hay hechos comunes a todos ellos.

Sección primera. Contrato suscrito el 13 de noviembre de 1991

Explica que la junta directiva del Inurbe autorizó a su representante legal para celebrar este contrato que se denominó “Contrato de encargo fiduciario de administración financiera de recursos” y se protocolizó mediante escritura pública 7417 de noviembre 13 de 1991 de la Notaría 18 de Santafé de Bogotá. Destaca el objeto del contrato como la administración de los recursos del subsidio familiar y la finalidad como el pago de los subsidios a quienes hayan suministrado las soluciones de vivienda a los beneficiarios del mismo.

Conforme al contrato resalta los criterios para las inversiones temporales como son la seguridad, rentabilidad y liquidez pactados en las cláusulas primera, segunda y parágrafo de esta, sexta numerales 1º y 2º y décima en la cual se fija la responsabilidad de la fiduciaria.

Explica cómo en la cláusula novena se pactó remuneración por la gestión administrativa relacionada con el pago del subsidio y por la gestión financiera relacionada con las inversiones.

Relata luego que se realizaron varios contratos adicionales que aumentaron el monto del contrato a casi $ 33.000.000.000 y que se modificó la cláusula novena sobre comisiones, fijando la remuneración de la fiduciaria en 1.5% de los subsidios efectivamente pagados en el período mensual correspondiente y se pactó el 10% de los rendimientos brutos como comisión por la inversión en el fondo común ordinario de la fiduciaria.

En los hechos 5, 6 y 7 aduce que Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., efectuó dos inversiones con los recursos del subsidio en Codesnal por valor de $ 500.000.000 cada una sin los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez, y sin contar con la junta administradora prevista en el contrato, las que no ha podido recuperar el Inurbe, por lo cual incumplió el contrato.

En los hechos 8 a 12 describe cómo el Inurbe encomendó a Sufibic el pago de los subsidios del plan Condoto II, para la construcción del cual la misma fiduciaria había apalancado un crédito a Coopiantioquia con los recursos del contrato del crédito puente.

Sufibic pagó con los recursos del contrato 7417 la suma de $ 50.980.812 al comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina, que no tenía la calidad de suministrador ni de financiador de las viviendas, por lo cual el Inurbe dice que Sufibic pagó mal e incumplió el contrato.

Sección segunda. Contrato suscrito el 30 de diciembre de 1991

Este contrato de encargo fiduciario y administración de recursos se denominó “Sufiducia-Inurbe Créditos Puente” y su objeto y finalidad están consignados en la cláusula primera. Consiste en administrar unos recursos a través de un portafolio de inversiones que apalanque a las entidades financieras y cooperativas, autorizadas por la junta asesora del fideicomiso, que otorguen créditos puente en condiciones preferenciales a programas asociativos de vivienda de interés social.

Según el contrato también se podían invertir los recursos en el fondo común ordinario de la fiduciaria y realizar operaciones de reporto activas y pasivas y todos las inversiones requerían la autorización de la referida junta compuesta de 3 miembros, dos por el Inurbe con voto y uno por la fiduciaria solo con voz.

Este contrato también fue objeto de varias adiciones las que llevaron el valor fideicomitido a la suma de $ 8.200.000.000.

Se le endilga a Fiducolombia S.A. el incumplimiento de ese contrato por no ejecutar su asesoría con criterios de profesionalismo, pericia, prudencia y diligencia, al realizar dos inversiones por valores de $ 961.020.000 y 534.666.111.11 en la Cooperativa Colahorro, sin estudios de viabilidad ni de la entidad como sujeto de crédito, las que no se han podido recuperar.

También aduce dentro de los hechos de este contrato que se destinaron parte de los recursos aun crédito puente con la Cooperativa Coopiantioquia para financiar la construcción del programa de vivienda Condoto II.

Y termina afirmando que se incumplió el contrato porque se cobraron honorarios en cuantías superiores a las estipuladas contractualmente.

Sección tercera. Contrato 33 de agosto 5 de 1994

Previa apertura a licitación 002 de 1994 y presentada propuesta por Sufiducia, el Inurbe le adjudicó por contrato 33 de 1994 el encargo fiduciario de administración, inversión y pago de recursos del subsidio familiar de vivienda.

El objeto del contrato es la administración, inversión y pago por parte de la fiduciaria de los recursos del subsidio que le entregue el Inurbe. La finalidad del contrato es atender el pago de dichos subsidios.

La licitación pública 002 de 1994 estaba encaminada a seleccionar asesores y operadores en servicios financieros para la administración de tales recursos, con los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez y las obligaciones de las partes pactadas en el contrato 033 obedecían a tales criterios. Sobre la obligaciones de la fiduciaria pactadas en el contrato resalta la cláusula 8, numerales 2º, 8º, 9º, 20, 21 y 22.

Destaca el Inurbe que en la cláusula cuarta del contrato se estableció la remuneración que pagaría a la fiduciaria, mediante una suma fija y otra variable bajo la modalidad de comisiones. Sobre la responsabilidad de la fiduciaria se pactó que respondería hasta por culpa leve, salvo prueba de fuerza mayor o caso fortuito.

La normativa contractual está contenida en los documentos del trámite precontractual, o sea los pliegos de condiciones de la licitación pública 002 de 1994, la propuesta de Sufiducia y en las estipulaciones del mismo.

La duración del contrato se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 1997 y se modificó una vez para adicionar el valor del contrato y los recursos a entregar quedando en $ 209.598.150.00 y $ 18.174.062.769.22, respectivamente. Fiducolombia S.A. incumplió según el Inurbe su deber de asesorarlo con profesionalismo y diligencia al haber efectuado sin los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez inversiones que no se han podido recuperar en la cooperativa Credipopular por $ 1.000.000.000, en Coopexbanca por $ 2.000.000.000, y en Leasing Cauca por $ 500.000.000.

Admite que de los fondos de Leasing Cauca se reintegraron por la liquidación a Sufibic la suma de $ 141.779.784 y por el Fogafin un seguro de depósito por $ 7.500.000.

Para terminar los hechos relativos al contrato 033 dice el Inurbe que Sufibic incumplió el contrato al haber cobrado o causado honorarios en cuantías superiores a las estipuladas contractualmente.

Sección cuarta. Contrato 61 de diciembre 27 de 1994

Abierta la licitación pública 05 de 1994, Sufiducia presentó propuesta y el Inurbe por Resolución 3056 le adjudicó un contrato. Se firmó el contrato 61 de 1994 de encargo fiduciario para la administración, inversión y pago de los recursos del subsidio familiar entre las partes en este proceso.

Los hechos que destaca el apoderado de la entidad demandante en relación a este contrato son en su mayoría iguales a los que se traen para el contrato 033 anterior, excepción hecha claro está de la licitación y propuesta que fueron diferentes. El objeto, la finalidad y las obligaciones de la fiduciaria que trae el hecho 37 son los mismos que se expusieron para el contrato 033.

La duración de este contrato se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 1997.

El 20 de diciembre de 1995 se suscribe el adicional 3 mediante el cual se deja constancia de la fusión de la Fiduciaria BIC S.A., Fidubic S.A., y la Fiduciaria Suramericana S.A., Sufiducia, y se cambia la denominación social por Fiduciaria Suramericana y BIC S.A., “Sufibic S.A.” y el Inurbe acepta la cesión de los derechos del contrato.

Por el contrato adicional Nº 4 de abril 11 de 1996 el valor del contrato 061 y de los recursos a entregar quedaron en $ 546.923.828 y $ 14.139.792.948.89, respectivamente.

A los hechos 40 a 42 el Inurbe manifiesta que Sufibic incumplió el contrato al no ejecutar sus labores asesoras con los criterios que en él se le exigían, al haber efectuado inversiones temporales sin los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez, y sin contar con la junta administradora prevista en el mismo contrato; por esos incumplimientos no se han podido recuperar $ 1.000.000.000 invertidos en la cooperativa Credipopular, $ 1.000.000.000 invertidos en la cooperativa Avancemos y $ 500.000.000 invertidos en Leasing Cauca.

También para este contrato 061 de 1994 el Inurbe dice que Sufibic S.A. recibió $ 141.779.784 de la liquidación de Leasing Financiera Cauca y $ 7.500.000 del Fogafin de un seguro de depósito.

Y, finalmente, plantea el Inurbe que Sufibic incumplió el contrato por haber cobrado o causado honorarios superiores a los pactados.

IV. Oposiciones y excepciones

El apoderado de Fiducolombia S.A en la contestación de la reforma de la demanda se opuso a las pretensiones de la parte convocante, en los siguientes términos:

I. En cuanto a las pretensiones

“Si el tribunal se declara competente a pesar de no serlo, como explicaré adelante, y si no prosperan las excepciones de mérito que presentaré en la forma prescrita por la ley,

a) Acepto que se hagan las declaraciones sobre calificación jurídica de los contratos que solicita el actor en la primera, segunda, y tercera pretensión. Los aspectos a los que ellas se refieren no están en discusión y la aceptación que de ellas hago, en estos términos, no supone admisión de hechos contrarios a Sufibic;

b) En cuanto a la cuarta pretensión, me atengo a lo que se pruebe;

c) Me opongo a las pretensiones quinta y sexta;

d) En cuanto a las pretensiones séptima y octava, es un hecho que tanto el contrato que consta en la escritura pública 7417 de 1991, como los contratos 33 y 61 de 1994, terminaron por expiración del plazo. En cuanto a los motivos de terminación del contrato que aparece en la escritura 7417, me atengo a lo que se pruebe. La aceptación de las pretensiones, en estos términos, no implica admisión de hechos contrarios a Sufibic, y

e) Me opongo a las prestaciones novena, décima y decimoprimera, con base en los hechos y por razones que expondré más adelante”.

II. Excepciones de mérito propuestas por Fiducolombia S.A.

Propone el apoderado de Fiducolombia las siguientes excepciones de mérito:

“1. El Inurbe no tiene derecho, sustancial ni procesal, a que se hagan contra Sufibic las declaraciones que ha pedido. En efecto, desde el punto de vista sustancial, Sufibic no incumplió los contratos a los que se refiere la demanda, porque:

1.1. Sufibic siempre tomó en cuenta las juntas asesoras o administradoras previstas en los diversos contratos; lo hizo ateniéndose a las cláusulas sobre conformación y capacidad de decisión de tales juntas, y a la reserva de atribuciones que, en su propio favor, había hecho el Inurbe a los contratos.

1.2. La interpretación y la ejecución que Sufibic hizo de los contratos coincidió todo el tiempo con la del Inurbe (C.C. arts. 1618 y 1622, inc. 3º). Inurbe hizo que Sufibic confiara en que su interpretación y gestión eran las que el Inurbe deseaba y esperaba.

1.3. Esa interpretación, además, era la impuesta por la ley, teniendo en cuenta que, por su naturaleza (C.C. art. 1621), los contratos se orientaban a conseguir los fines propios de las entidades públicas, y otorgaban facultad de dirección al Inurbe como entidad estatal, hasta el punto de que, si el Inurbe lo hubiera querido, habría podido usar poderes especiales o exorbitantes en la ejecución de los contratos. Numerosas disposiciones legales y administrativas autorizaban al Inurbe para hacer inversiones en cooperativas. Por lo tanto, Sufibic no incumplió contrato alguno cuando acató las precisas instrucciones que recibió del Inurbe.

1.4. Para confirmar todo lo dicho, deben darse plenos efectos legales a la aprobación de las cuentas que Sufibic rindió periódicamente al Inurbe, en las que aparecían todos los elementos necesarios para evaluar este aspecto del cumplimiento de los contratos; al pago de comisiones que hizo el Inurbe a Sufibic; a las calificaciones satisfactorias que el Inurbe dio al desempeño contractual de Sufibic.

2. Pero si se concluyera que Sufibic sí incumplió los contratos, hipótesis que no acepto ni en gracia de discusión, afirmo que ello habría tenido lugar a pesar de la diligencia de Sufibic. Correspondería al Inurbe demostrar la falta de diligencia ordinaria o mediana de la fiduciaria, pues tal falta no se presume cuando se trata de incumplimiento de obligaciones “de medio”, como eran las que se pactaron en los contratos que originan la controversia.

3. Pero si se concluyera que Sufibic sí incumplió los contratos, y que además, lo hizo por falta de la diligencia ordinaria o mediana a la que estaba obligada, hipótesis que no acepto ni en gracia de discusión; afirmo que Sufibic no sería responsable de las consecuencias dañinas que hubiera podido ocasionar el supuesto incumplimiento culposo, por los siguientes motivos:

3.1. Por la excepción de contrato no cumplido: habría sido el contratante Inurbe quien primero habría incumplido sus deberes contractuales (C.C., art. 1609).

3.2. Por el hecho de la víctima: fue el contratante quien ordenó a Sufibic, en forma escrita y repetida, realizar las inversiones respecto a las cuales se registran atrasos; y fue forma como cumplía todas sus obligaciones, inclusive la de rendir cuentas.

3.3. Por el hecho de terceros: fueron terceros tales como el Consejo Nacional de Política Económica y Social, los ministros de Desarrollo, y el Departamento Nacional de Cooperativas, Dancoop, vinculados todos al sector público, quienes por falta de diligencia y vigilancia permitieron que se hicieran inversiones en entidades que carecían de adecuada solidez. En el caso de Condoto, la mala fe de terceros fue considerada, en su momento, por las autoridades del Inurbe, como la causa de los problemas.

Invoco, finalmente para Sufibic, el derecho a beneficiarse de cualquier excepción que resulte probada y cuya declaración sea oficiosa.

En cuanto a los aspectos procesales, el tribunal habrá de cuestionar y definir la suficiencia de los pactos arbitrales y pronunciarse, en primer término, sobre si asume o no competencia”.

V. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes.

El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba allegados al proceso y se incorporaron al expediente así:

Documentos, oficios y exhibiciones: Se aportaron por Inurbe los documentos entregados con la demanda y con su reforma, y que se relacionan en la reforma de la demanda a folios 219 a 223 del cuaderno principal 1. La convocada Fiducolombia S.A. acompañó los documentos presentados en la contestación de la demanda relacionados a folios 59 a 62 del cuaderno principal 1.

Se libraron oficios al Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria, Dansocial, a la (*) Superintendencia Bancaria, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, a la fiscalía 186, a la unidad de fiscalía delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá, D.C. y Cundinamarca y al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Se agregaron al expediente los demás documentos entregados con estos y en las declaraciones de terceros y en las inspecciones judiciales.

Declaraciones de parte y de terceros: El tribunal oyó los testimonios de Luz Stella Godoy Osorio, Gabriel Asunción Florez B., Martha Jaramillo Arango, Mario Gildardo López, Marcela Estrada Montoya, Alicia Villegas, Rafael Ricardo Camacho G., Álvaro Arango G., Roberto de la Vega Visbal, Consuelo Chacón Liévano, Juan David Correa. Se desistió de común acuerdo entre los apoderados de las partes del testimonio de María Claudia Vargas. Se decretó y envió por el representante legal del Inurbe informe escrito bajo juramento.

Dictamen pericial: Decretado por solicitud del convocante, se dio posesión a los peritos designados doctores Moisés Rubinstein Lerner y Luis Alberto Zuleta Jaramillo y estos rindieron el dictamen pericial solicitado en documento que se encuentra en cuaderno de pruebas separado. Los apoderados de ambas partes presentaron memoriales con solicitudes de aclaración y complementación y el tribunal de oficio también solicitó unas aclaraciones, las que fueron decretadas y entregadas, y aparecen a continuación de dicho cuaderno.

Inspecciones judiciales con exhibiciones de documentos e intervención de peritos: Se practicaron por el tribunal inspección judicial con peritos en Fiducolombia S.A. y también se practicó inspección judicial en el Inurbe.

VI. Consideraciones del tribunal

Como quiera que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

1. La existencia de los contratos y su naturaleza

El presente proceso arbitral tiene por origen la ejecución de cuatro contratos titulados bajo el rótulo de encargos fiduciarios; dos de ellos celebrados bajo la vigencia de Decreto 222 de 1983 y bajo la tipología de encargos fiduciarios para la administración de recursos (1) ; los dos restantes, en cambio, comenzaron su ejecución cuando ya estaba en vigor la Ley 80 de 1993(2) , bajo la denominación de encargos fiduciarios para la administración, inversión y pago de recursos del subsidio familiar de vivienda(3) .

Como quiera que tanto en el texto de los mismos contratos (4) , como también en las pretensiones que fueron formuladas en la demanda(5) , se hace referencia no solo a la figura de encargo fiduciario sino a la de fiducia, el tribunal estima necesario precisar la naturaleza jurídica de los contratos de encargo fiduciario y de fiducia pública reglamentados bajo la Ley 80 de 1993, para efecto de determinar si existen diferencias entre uno y otro negocio fiduciario y, en particular, respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos que dan lugar a la controversia objeto de este proceso.

De igual forma, y en cuanto fueron celebrados bajo distintos reglamentos de contratación, el contrato 7417 de noviembre 13 de 1991 y el Contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991, como contratos de derecho privado de la administración —Decreto 222 de 1983—; el contrato 33 de agosto 5 de 1994 y el contrato 61 de diciembre 27 de 1994, como contratos estatales a la luz de la Ley 80 de 1993, se impone precisar si ello determina alguna diferencia respecto del régimen jurídico que les es aplicable.

1.1. Naturaleza jurídica de los contratos estatales de encargo fiduciario y de fiducia pública

Como se recordará, los contratos de fiducia y de encargo fiduciario no fueron contemplados por el Decreto 222 de 1983 dentro de la tipología de los contratos administrativos (art. 16, nums. 1º a 10), por lo que estos eran celebrados bajo la modalidad de contratos de derecho privado de la administración, lo cual determinaba que el régimen jurídico que les era aplicable fuese el consagrado en las disposiciones civiles y comerciales pertinentes (6)

Como consecuencia de las varias críticas que entonces se formularon, entre otras, por parte de la Contraloría General de la República, en relación con el mal uso que las entidades públicas estaban dando a los contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario (7) , la Ley 80 de 1993 reguló de manera expresa estos dos tipos de negocios fiduciarios, el primero de ellos bajo un nuevo tipo contractual denominado “fiducia pública”(8)

Es así como el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se refiere en los siguientes términos a los contratos de encargo fiduciario y de fiducia pública.

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

5. Encargos fiduciarios y fiducia pública

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública solo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la (*) Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato ...”.

De la lectura de la disposición anteriormente transcrita se concluye, sin lugar a dudas, que antes que definir y señalar diferencias entre las figuras de encargo fiduciario y de fiducia pública, lo que se hizo fue establecer restricciones y limitaciones a ambos negocios (9) , al punto de asimilarlos materialmente. En efecto, si por contrato de fiducia el artículo 1226 del Código de Comercio define un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes específicos a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”, y el artículo 1233 del mismo cuerpo normativo establece que los bienes fideicomitidos “forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”, debería concluirse que la fiducia pública no tiene el carácter de tal, toda vez que al tenor de lo preceptuado por el inciso séptimo del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “la fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial”.

Autores reconocidos en la materia afirman que la no transferencia de bienes y la no constitución de patrimonio autónomo en un contrato de fiducia, es tanto “como definir un contrato de compraventa sin objeto y sin precio”, por lo que la fiducia pública, así se denomine fiducia, “no es fiducia” (10)

Al desnaturalizarse el contrato de fiducia, la figura consagrada por la Ley 80 de 1993 como “fiducia pública” deviene en un encargo fiduciario (11) , ya que las características de este negocio fiduciario son la entrega de bienes o recursos sin transferencia de propiedad sobre los mismos, así como la no constitución de patrimonio autónomo. En este sentido, Ernesto Rengifo García(12) , señala:

“Se debe dejar en claro la diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario por cuanto en este no existe un efectivo acto de transferencia de bienes sino una mera entrega y no se constituye un patrimonio autónomo. Para el Código Civil la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, “no como dueño sino en lugar o a nombre del dueño”. La mera tenencia, pues, se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno” (C.C., art. 775). Y es que en efecto, en el encargo, el encargante no transfiere el derecho de dominio sobre los bienes objeto del encargo, a diferencia de la fiducia en donde hay una efectiva transferencia en favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo”.

De hecho, la Corte Constitucional, en Sentencia C-86 proferida el 1º de marzo de 1995, señaló de manera expresa, refiriéndose a la “fiducia pública”, que “... Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, “en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”. Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza jurídica del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5º del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional, al manifestar que bajo las características actuales de la fiducia pública y su identidad material con la figura del encargo fiduciario, “no vale la pena haber establecido y creado un contrato nuevo denominado fiducia pública”. Al respecto, Omar Franco Gutiérrez (13) , en su libro señala lo siguiente:

“En la fiducia pública no se permite que se le transfieran bienes o dineros públicos. Pero todavía se exagera más, ni siquiera se les permite que ellas escojan el contratista que va a realizar la obra, pues esta es función indelegable de la entidad fideicomitente.

Entonces, ¿cuál es la función de la fiduciaria?

Pues sencillamente, recibir unos dineros, ponerlos a producir unos rendimientos mientras llega el momento de proceder a cancelar los dineros al contratista.

No tiene realmente más función. Así como están reglamentadas las cosas, hace simplemente el papel de pagadora y hace producir rendimientos al capital, mientras cancela lo debido al contratista.

Si esta es la única función que tiene la entidad fiduciaria, no vale la pena haber establecido y creado un contrato nuevo denominado de fiducia pública. Basta con los pagadores que tiene cada entidad para desempeñar esa función, y se les autorizaría para tener los dineros en una corporación de crédito mientras les toca pagar, y no habría necesidad de tal contrato de fiducia pública.

Tal como están las cosas, la fiducia solo sirve para que unas entidades reciban dineros estatales que ponen a producir, que les sirve para trabajar con ellos durante un tiempo, que si producen algo es para la entidad crediticia y que no producen ningún provecho real para la entidad estatal dueña de tales dineros”.

Por su parte, William René Parra Gutiérrez (14) , en su libro expresa que, “La Ley 80 de 1993 ... En el fondo no creó dos figuras, sino únicamente una sola y con dichas características”.

Sergio Rodríguez Azuero encuentra explicación a lo anterior en el hecho que a la mención de la fiducia pública surgió en la última noche de los debates, es decir, cuando el Senado en pleno aprobó el proyecto con algunas modificaciones frente a lo aprobado por comisiones conjuntas y la Cámara hizo lo propio, era necesario nombrar una comisión accidental para que conciliara las diferencias respecto a los artículos que habían sido cambiados en relación con la aprobación en comisiones ... Las restricciones se entendían todas porque en la fiducia mercantil hay una transferencia de bienes, hay un patrimonio autónomo y el fiduciario tiene una capacidad muy amplia de contratar con terceros; pero si se desnaturalizó la figura y se hizo otra, la mayoría de las restricciones que venían sobraban, por repetidas o por inútiles. Pero es que crear una nueva figura jurídica en una noche es, a veces, complicado (15)

No sobra destacar que aun cuando del contenido del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se puede extractar una diferencia entre fiducia pública y encargo fiduciario estatal (el objeto del encargo fiduciario se encuentra limitado a la administración o el manejo de los recursos “vinculados a los contratos que tales entidades celebren” (16) , en tanto que para la fiducia pública no se establece esta restricción en cuanto a su objeto), ello no conlleva, en concepto del tribunal, la aplicación de un régimen obligacional distinto para uno y otro contrato.

En este sentido, el tribunal comparte lo expresado en el laudo arbitral que dirimió las controversias que se presentaron entre el Inurbe y Fiducor S.A., en donde se señaló:

“Así, no ve el tribunal diferencia alguna, en términos de la filosofía y propósitos del derecho administrativo o del régimen de contratación estatal, entre el hecho de manejar recursos públicos vinculados a proyectos o a otras actividades. Por el contrario, en la medida en que los contratos estatales de fiducia pública y encargo fiduciario están sometidos a las mismas normas, sin que exista diferencia entre ellos distinta de la anotada, no tiene sentido práctico alguno entender que se trata de figuras diferentes o con propósitos también diferentes. Por tal razón el tribunal, aunque reconoce la existencia formal de la diferencia mencionada, las tratará para efectos de la decisión como si fueran contratos iguales”.

En consecuencia, para efecto de tomar su decisión en lo que atañe a los contratos 33 de agosto 5 de 1994 y 61 de diciembre 27 de 1994 (los cuales se encuentran sometidos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 (17) , por lo que se tendrán como contratos estatales), el tribunal arbitral tratará la fiducia pública y el encargo fiduciario estatal como si fueran un mismo contrato, máxime cuando con respecto a ello no se observan sustanciales diferencias entre las partes, que tengan alguna consecuencia indemnizatoria directa.

De otra parte, en lo que respecta a la naturaleza jurídica del contrato 7417 de noviembre 13 de 1991 y del contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991, celebrados bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, el tribunal observa que como quiera que con los mismos no se constituyó patrimonio autónomo alguno, serán considerados bajo la naturaleza jurídica de encargos fiduciarios.

1.2. Régimen jurídico de los contratos 33 de agosto 5 de 1994 y 61 de diciembre 27 de 1994

Como se anotó anteriormente, los contratos 33 de agosto 5 de 1994 y 61 de diciembre 27 de 1994 se encuentran sometidos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo que el tribunal encuentra necesario determinar el régimen jurídico que ese estatuto contractual establece para los contratos estatales de fiducia pública y de encargo fiduciario.

En lo que respecta al contrato de fiducia pública, el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que, “A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”.

Si bien el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señaló de manera expresa el régimen jurídico aplicable a la fiducia pública, no hizo lo mismo en relación con el contrato estatal de encargo fiduciario, respecto del cual guardó silencio.

No obstante lo anterior, dada la similitud material existente entre la fiducia pública y el encargo fiduciario estatal, y como quiera que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esa ley (18) , y que el artículo 146.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone a su vez que a los encargos fiduciarios use aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios ...”, el tribunal es de la opinión que al contrato de fiducia pública y al de encargo fiduciario estatal se les aplica el mismo régimen normativo, esto es, las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, del Código Civil y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con las particularidades señaladas de manera expresa en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que son prevalentes, a saber:

1. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 679 de 1994, puede encomendarse a las fiduciarias la suscripción del contrato correspondiente, así como la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso.

Esta característica de los contratos estatales de fiducia pública y de encargo fiduciario limita en un mayor grado la autonomía de la sociedad fiduciaria en relación con los contratos de encargo fiduciario de inversión mercantiles, toda vez que en estos últimos el constituyente puede determinar los bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos, sin necesidad de establecer la persona receptora (EOSF, art. 151, num. 3º).

2. Existe la prohibición de pactar la remuneración de la sociedad fiduciaria con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que esta se encuentre presupuestada.

3. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se debe hacer con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la Ley 80 de 1993.

4. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo del contrato fiduciario deben cumplir estrictamente con las normas previstas en la Ley 80 de 1993, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

5. Las sociedades fiduciarias están sujetas, además del control de la (*) Superintendencia Bancaria, al control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales sobre la administración de los recursos públicos manejados por tales sociedades, así como al control específico que deben ejercer las entidades estatales contratantes sobre el desarrollo del negocio fiduciario.

6. El negocio fiduciario estatal en ningún caso implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial. Existe una excepción a la prohibición de constituir patrimonios autónomos con bienes o recursos públicos, y es aquella consagrada en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para el caso de la titularización de activos e inversiones (19)

7. Está prohibido, a través de los contratos de fiducia pública y encargo fiduciario estatal, decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado (C.P., art. 355).

Lo anteriormente anotado guarda perfecta concordancia con lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de marzo 11 de 1998, en el sentido que la fiducia pública se le aplican las normas de fiducia mercantil contempladas en el mencionado código, con las siguientes cuatro salvedades: a) en la fiducia pública no hay transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos; b) no se constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria; c) la adjudicación de los contratos derivados de ella corresponde a la entidad estatal fideicomitente y, d) la comisión de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos financieros, salvo que estos estén presupuestados”.

Además de las particularidades señaladas en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a los contratos estatales de fiducia pública y encargo fiduciario les serían aplicables otras disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, entre las que merecen mencionarse las relativas a los fines de la contratación estatal (art. 3º), los derechos y deberes de las entidades estatales (art. 4º), los derechos y deberes de los contratistas (art. 5º), las inhabilidades e incompatibilidades para contratar (arts. 8º, 9º y 10), los medios que poseen las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual (art. 14), las cláusulas exorbitantes (arts. 15, 16, 17 y 18), los principios de la contratación estatal (arts. 23, 24, 25 y 26), entre otras.

Considerando las limitaciones establecidas por la Ley 80 de 1993, a la fiducia pública y al encargo fiduciario estatal les serían aplicables las disposiciones mercantiles referentes a las formalidades necesarias para su constitución, dependiendo de la naturaleza de los bienes fideicomitidos (L. 35/93, art. 16 y D. 847/93), la mayoría de los derechos y deberes del fiduciario (C. Co., arts. 1232 y 1234), derechos del beneficiario (C. Co., art. 1235), derechos del fiduciante (C. Co., art. 1236), remuneración del fiduciario de conformidad con las tarifas que para el efecto expida la (*) Superintendencia Bancaria (C. Co., art. 1237), remoción del fiduciario (C. Co., art. 1239), causas de extinción del negocio fiduciario (C. Co., art. 1240), responsabilidad del fiduciario (C. Co., art. 1243), entre otras.

Por lo tanto, estando sujetos los contratos 33 de agosto 5 de 1994 y 61 de diciembre 27 de 1994 a la Ley 80 de 1993, el tribunal examinará la responsabilidad contractual de las partes conforme al régimen jurídico anteriormente señalado.

1.3. Régimen jurídico del contrato 7417 de noviembre 13 de 1991 y del Contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991

Como se anotó con anterioridad, el contrato 7417 de noviembre 13 de 1991 y el contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991 fueron celebrados por el Inurbe bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, por lo que a los mismos les resulta aplicable la normatividad de dicho estatuto contractual, dada la naturaleza jurídica de la entidad contratante (20)

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que el inciso tercero del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que “Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias (21)

Además, el artículo 27 del Decreto 679 de 1994 señala que “Los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se continuarán rigiendo por las normas vigentes en la fecha de su celebración”. En el mismo sentido, el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos, procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

Por su parte el Decreto 222 de 1983, aplicable a los contratos celebrados por el Inurbe el 13 de noviembre y el 30 de diciembre de 1991, no reguló el tema relativo a la fiducia y el encargo fiduciario, de manera que, en principio, estos contratos quedarían cobijados en la clasificación de contratos de derecho privado de la administración que consagra en su artículo 16, norma según la cual el régimen jurídico aplicable a los mismos es el contenido en las disposiciones civiles y comerciales.

En ese orden de ideas, y bajo la consideración ya vista de que tanto el contrato 7417 de noviembre 13 de 1991, como el Contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991, tienen la naturaleza jurídica de encargos fiduciarios, el marco normativo aplicable a los mismos está conformado por las disposiciones pertinentes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero vigente en la época de su celebración (D. 1730, jul. 4/91, arts. 2.1.3.1.1. a 2.1.3.1.22, y 2.2.2.5.1 a 2.2.2.5.4), así como por las del Código de Comercio y el Código Civil.

2. Los supuestos incumplimientos de Fiducolombia

Las diferencias que se han sometido a la consideración del tribunal tienen origen en el supuesto incumplimiento de la parte convocada de las prestaciones contractuales y legales nacidas de los siguientes contratos: a) Contrato 7417 de noviembre 13 de 1991, de encargo fiduciario para la administración financiera de recursos; b) Contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991, de encargo fiduciario de administración de recursos; c) Contrato 33 de agosto 5 de 1994, de encargo fiduciario para la administración, inversión y pago de recursos del subsidio familiar de vivienda, y d) Contrato 61 de diciembre 27 de 1994, de encargo fiduciario para la administración, inversión y pago de recursos del subsidio familiar de vivienda.

En consecuencia el tribunal examinará, de conformidad con los argumentos de las partes y los elementos probatorios que componen el expediente, si se dan los supuestos legales y jurisprudenciales de la responsabilidad contractual, en el siguiente orden: (i) si existió incumplimiento o cumplimiento defectuoso o desviación de parte de la fiduciaria de sus obligaciones contractuales; (ii) si el Inurbe se allanó o no a cumplir; (iii) si existió daño cierto y directo para el Inurbe; (iv) si el daño es consecuencia directa y necesaria del incumplimiento contractual de la fiduciaria, es decir, si existe nexo causal entre el incumplimiento contractual y el daño.

Para efectos de lo anterior, luego de precisar cuáles son las obligaciones que la parte convocante afirma que fueron incumplidas por el fiduciario, el tribunal analizará, en primer lugar, el marco jurídico aplicable a las relaciones contractuales existentes entre las partes y, en segundo lugar, los aspectos particulares a la ejecución de las obligaciones emanadas de los contratos suscritos entre ellas y a los cuales se ha hecho referencia.

Las obligaciones que se afirma que fueron incumplidas por parte de Fiducolombia se encuentran previstas en los pliegos de condiciones, en las propuestas de Fiducolombia y estipuladas en el clausulado de los contratos suscritos.

2.1. Las obligaciones relativas a las inversiones temporales

Las obligaciones contractuales relativas a las inversiones temporales, que se alega que fueron incumplidas, son las siguientes agrupadas según los hechos de la demanda presentada por el Inurbe, respecto de cada contrato:

2.1.1. Contrato 7417 de noviembre 13 de 1991

Hecho 5. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., al efectuar con recursos de este contrato dos inversiones en la Cooperativa Coodesnal, cada una por $ 500.000.000, que no han podido recuperar, incumplió el contrato al no ejecutar sus servicios financieros para con el Inurbe con criterios de profesionalismo, pericia, prudencia y diligencia, tal y como lo exigían el objeto y la finalidad del contrato y su calidad de fiduciario, así como la naturaleza de los bienes encomendados en administración.

Hecho 6. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A. al efectuar con recursos de este contrato dos inversiones en la Cooperativa Coodesnal cada una por $ 500.000.000, incumplió el contrato por haber actuado al margen de las normas que regulan su actividad de empresa de servicios financieros y de las estipulaciones contractuales, especialmente, al haber procedido sin tener en cuenta los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez que debía observar para la realización de inversiones temporales y sin contar con la junta administradora prevista en el mismo contrato.

2.1.2. Contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991

Hecho 17. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato al no ejecutar sus labores asesoras con criterios de profesionalismo, pericia, prudencia y diligencia, tal y como lo exigían el objeto y la finalidad del contrato y su calidad de fiduciaria, así como la naturaleza de los bienes encomendados en administración, al realizar dos inversiones en la Cooperativa Colahorro si efectuar estudios de viabilidad de las mismas, ni de la entidad cooperativa como eventual sujeto de crédito, inversiones que no ha podido recuperar.

Hecho 18. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato por haber actuado al margen del reglamento que prevé el mismo contrato y de las normas que regulen su actividad de empresa de servicios financieros, en la decisión respecto de las inversiones que podía efectuar con los dineros entregados por el Inurbe, concretamente las señaladas en el hecho 19 siguiente y especialmente, al haber efectuado sin contar con la junta administradora prevista en el mismo contrato.

Hecho 19. Como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren los hechos 17 y 18 anteriores, Sufibic, hoy Fiducolombia S.A. colocó parte de los dineros entregados por el Inurbe destinados a créditos puente para programas asociativos de vivienda de interés social, en una entidad cooperativa, colocaciones dinerarias que Sufibic no ha podido recuperar hasta el momento de la presentación de esta reforma, cuyos títulos de deuda se encuentran vencidos y en mora, tal y como se indica a continuación (los valores corresponden a capital solamente):

CooperativaValor nominalVencimiento
Colahorro961.020.000.0012/03/97
Colahorro534.666.111.1116/04/97

2.1.3. Contrato 33 de agosto 5 de 1994

Hecho 28. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato al no ejecutar sus labores asesoras con criterios de profesionalismo, pericia, prudencia y diligencia, tal y como lo exigían el objeto y la finalidad del contrato y su calidad de fiduciario, así como la naturaleza de los bienes encomendados en administración, al realizar las inversiones temporales indicadas en el hecho 30.

Hecho 29. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato por haber actuado al margen de las normas que regulan su actividad de empresa de servicios financieros y de las estipulaciones contractuales, especialmente al haber efectuado las inversiones temporales señaladas en el hecho 30 siguiente, sin tener en cuenta los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez que debía observar para la realización de inversiones temporales con los dineros entregados por el Inurbe y, especialmente, al haber actuado sin contar con la junta administradora prevista en el mismo contrato.

Hecho 30. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., Como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren los hechos 28 y 29 anteriores, Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., colocó parte de los dineros entregados por el Inurbe —destinados al pago de subsidios para la vivienda de interés social—, en varias entidades cooperativas y en una de leasing, colocaciones dinerarias Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., no ha podido recuperar hasta el momento de la presentación de esta demanda, cuyos títulos de deuda se encuentran vencidos y en mora, tal y como se indica a continuación (los valores corresponden a capital solamente):

CooperativaValor nominalVencimiento
Cooperativa Credipopular500.000.00014/03/97
Cooperativa Credipopular500.000.00014/03/97
Cooperativa Copexbanca500.000.00028/03/97
Cooperativa Copexbanca500.000.00028/04/97
Cooperativa Copexbanca500.000.00028/04/97
Leasing Cauca500.000.00026/05/97
Cooperativa Copexbanca500.000.00028/05/97

2.1.4. Contrato 61 de diciembre 27 de 1994

Hecho 40. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato al no ejecutar sus labores asesoras con criterios de profesionalismo, pericia, prudencia y diligencia, tal y como lo exigían el objeto y la finalidad del contrato y su calidad de fiduciario, así como la naturaleza de los bienes encomendados en administración, al realizar las inversiones temporales indicadas en el hecho 42.

Hecho 41. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato por haber actuado al margen de las normas que regulan su actividad de empresa de servicios financieros y de las estipulaciones contractuales, especialmente al haber efectuado las inversiones temporales señaladas en el hecho 42 siguiente, sin tener en cuenta los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez que debía observar para la realización de inversiones temporales con los dineros entregados por el Inurbe y, especialmente, al haber actuado sin contar con la junta administradora prevista en el mismo contrato.

Hecho 42. Como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren los hechos 40 y 41 anteriores, Sufibic, hoy Fiducolombia S.A. colocó parte de los dineros entregados por el Inurbe —destinados al pago de subsidios para la vivienda de interés social—, en varias entidades cooperativas y en una de leasing, colocaciones dinerarias que Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., no ha podido recuperar hasta el momento de la presentación de esta reforma, cuyos títulos de deuda se encuentran vencidos y en mora, tal y como se indica a continuación (los valores corresponden a capital solamente):

CooperativaValor nominalVencimiento
Cooperativa Credipopular500.000.00012/03/97
Cooperativa Credipopular500.000.00012/03/97
Cooperativa Avancemos500.000.00024/04/97
Cooperativa Avancemos500.000.00024/04/97
Leasing Cauca500.000.00003/05/97

2.2. Obligaciones relativas al caso de Condoto

En relación con el llamado caso de Condoto, Chocó, la parte convocante señala los siguientes incumplimientos, los cuales se presentan a continuación, agrupados según el correspondiente contrato:

2.2.1. Contrato 7417 de noviembre 13 de 1991

Hecho 11. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., conforme se probará en este proceso, desembolsó la suma de $ 50.980.812, o la que se pruebe en el proceso, por concepto de subsidios familiares de vivienda asignados a hogares vinculados el programa Condoto II, desembolso que efectuó, con recursos del contrato protocolizado por escritura pública 7417 de 1991 a favor del Comité Prodesarrollo de la junta de acción comunal del Barrio Eduardo Santos de Itsmina.

Hecho 12. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato al haber efectuado los desembolsos de los referidos subsidios al comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina, por cuanto esta persona jurídica no podía ser receptora de estos subsidios al no tener la calidad no de suministrador, ni de financiador de las soluciones de vivienda que se construyeran para los beneficiarios del subsidio, únicas calidades que conforme a la normatividad vigente hacen viable el pago de este aporte estatal.

2.2.2. Contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991

Hecho 20. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., destinó parte de los recursos recibidos del Inurbe en virtud de este contrato, o del que se pruebe en este proceso, a realizar una operación de crédito puente con la cooperativa Coopiantioquia, en las fechas y cuantías que se probarán en este proceso, operación que estaba encaminada a financiar la construcción del programa de vivienda denominado Condoto II.

2.3. Obligaciones relativas al pago de las comisiones de la fiduciaria

En relación con el pago de las comisiones de la fiduciaria, la parte convocante señala los siguientes incumplimientos de la fiduciaria, derivados de un supuesto cobro en exceso con respecto a lo pactado.

2.3.1. Contrato puente de diciembre 30 de 1991

Hecho 21. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato al haber cobrado o causado honorarios en cuantías superiores a las estipuladas contractualmente, que se demostrarán en el proceso.

2.3.2. Contrato 33 de agosto 5 de 1994

Hecho 33. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato al haber cobrado o causado honorarios en cuantías superiores a la estipuladas contractualmente, que se demostrarán en el proceso.

2.3.3. Contrato 61 de diciembre 27 de 1994

Hecho 45. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió el contrato al haber cobrado o causado honorarios en cuantías superiores a las estipuladas contractualmente, que se probarán en el proceso.

3. El marco jurídico aplicable a los contratos suscritos

Como se vio en el anterior acápite, los dos primeros de los contratos (contrato 7417, nov. 13/91 y Contrato crédito puente de dic. 30/91) fueron celebrados bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, como contratos de derecho privado de la administración, mientras que los dos últimos (contrato 33, ago. 5/94 y contrato 61, dic. 27/94) fueron suscritos bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, como contratos estatales.

Ya se vio, igualmente, que lo anterior no implica diferencias en cuanto al régimen de responsabilidad de las partes (fideicomitente y fiduciario), máxime cuando tanto los dos primeros de ellos, como los dos siguientes, tuvieron el carácter de contratos de encargo fiduciario.

Por lo tanto, para efectos del presente laudo se desarrollará la argumentación de manera indistinta.

Debe precisarse además que el Inurbe celebró los mencionados contratos en desarrollo que lo previsto por el artículo 12 de la Ley 3ª de 1991, que lo autorizó a constituir encargos de gestión para el cumplimiento de su objeto y el logro de sus fines.

Para la (*) Superintendencia Bancaria los encargos de gestión son propios de los contratos de fiducia que ejecutan las entidades autorizadas y que tienen por objeto el desarrollo de ciertas diligencias con el objeto de conseguir un resultado, cual es el desarrollo del objeto del instituto y el cumplimiento de las funciones asignadas por la ley(22).

Los negocios jurídicos de que tratan las controversias que este tribunal ha de dirimir, tenían por objeto la “administración, inversión y pago” de los recursos del subsidio familiar de vivienda.

Se observa en estos contratos un objeto mixto en el que concurren prestaciones correspondientes a distintos tipos contractuales, dando lugar a un contrato complejo, mixto y por ende atípico. En efecto, de una parte se incorporan obligaciones de administración de recursos, al tiempo que de otra parte, se pactaron obligaciones de inversión de recursos.

De conformidad con la Circular 67 de 1996, numeral 2.9 literal c) de la (*) Superintendencia Bancaria, el fideicomiso de administración es aquel en el cual “Se entregan bienes a una institución fiduciaria ... para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada”. A este tipo contractual correspondían las obligaciones orientadas al pago de los subsidios a los beneficiarios que indicara el Inurbe; como quiera que sobre estos aspectos no existe controversia entre las partes, lo dejaremos de lado para centrar la atención en las fiducias de inversión.

En cuanto a las fiducias de inversión, el estatuto orgánico de las entidades financieras (art. 29, num. 2º) dispone que estas existen cuando en el contrato se establece la prestación de “invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente o con lo previsto en el presente estatuto”.

Frente a estos contratos, que se caracterizan por su pluralidad prestacional y cuyas prestaciones corresponden a dos o más contratos típicos, que la doctrina denomina contratos mixtos o complejos, es preciso determinar cuál es el régimen jurídico aplicable, toda vez que las partes han empleado un solo contrato para desarrollar el objeto de varios contratos, en este caso, del contrato de administración de recursos (fiducia de administración) con el de inversión de recursos (fiducia de inversión).

Respecto al régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos o complejos, se observan dos corrientes de opinión: para algunos, cuando las partes combinan elementos y prestaciones de diferentes tipos contractuales en un contrato único, se presenta atipicidad de este y se le debe regular por las normas del contrato prevalente. Otros, por el contrario, sostienen que si se acoge tal interpretación desaparece el carácter mixto del contrato y que además esta postura se vuelve impráctica puesto que no todas las prestaciones podrán ser reguladas bajo la normatividad de uno de los contratos integrados; proponen entonces que cada prestación se regule dentro de lo posible y sin desvertebrar la unidad querida por las partes, bajo el régimen propio a cada una de ellas, de modo que ninguna se desnaturalice conservando la naturaleza de contrato mixto.

Esta posición conceptual además de ofrecer mayores ventajas desde el punto de vista jurídico estima el tribunal es la más apropiada frente al análisis de las prestaciones que se integran bajo los contratos celebrados entre el Inurbe y Fiducolombia.

En su alegato de conclusión el Inurbe argumenta que el presente debate arbitral se centra en contratos de fiducia de administración a las que acceden unas inversiones temporales concebidas en función de gestiones de administración y derivada, además de la misma naturaleza de los recursos (públicos) cuya normativa no permite que permanezcan en depósitos ociosos. Sostiene que tanto los pliegos de condiciones como los rótulos mismos de los contratos llevan de manera inequívoca a la conclusión de que se trata de fiducias de administración y que si bien es cierto que todos los contratos implicaban inversiones temporales, esas inversiones no podían acarrear riesgo alguno para el objeto, que era precisamente el pago de los subsidios de vivienda.

De lo anterior el Inurbe pretende derivar la conclusión de que tratándose de fiducias de administración, el fiduciario podía pactar obligaciones de resultado y no solamente de medio como en el caso de las fiducias de inversión, y por tanto, así asumir determinados riesgos conducentes a que el alea inherente a las inversiones de los recursos había de afrontarlas íntegramente el fiduciario.

El estatuto orgánico de las entidades financieras, prohíbe de manera general (art. 29, num. 3º) que los contratos de las sociedades fiduciarias tengan por objeto la asunción de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley.

De manera concordante, el artículo 151, numeral 5º, del mismo estatuto orgánico de las entidades financieras, atinente a los fideicomisos de inversión, previene que “en los contratos mediante los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la circunstancia de medio y no de resultado”.

Empero la doctrina ha considerado exagerada la prohibición general, y con buen sentido ha apuntado que la prohibición al fiduciario de contraer obligaciones de resultado solo era procedente respecto de los fideicomisos de inversión, pero no para los demás negocios fiduciarios, en los cuales sí se podría estipular a cargo de la fiduciaria obligaciones de resultado, no meramente accesorias o instrumentales, sino obligaciones principales y fundamentales (23)

En ese orden de ideas se sostiene que la naturaleza de la fiducia de administración, en la cual una entidad pública o privada entrega unos recursos al fiduciario para que en cumplimiento de unas determinadas instrucciones proceda a hacer unos pagos, implica la estipulación de obligaciones de resultado.

Con base en la anterior argumentación, el Inurbe sostiene que en el caso concreto de los contratos a que se refiere este arbitramento casi todas las obligaciones que asumió la fiduciaria eran de resultado; principalmente, el pago de los subsidios y la preservación y devolución in integrum de los fondos públicos entregados eran obligaciones de resultado. En apoyo de lo anterior cita tanto a Sergio Rodríguez Azuero como a Javier Tamayo.

Sin embargo, lo que predica el Inurbe es inconsecuente con las estipulaciones contenidas en los contratos que se analizan, porque si bien los recursos iban destinados al pago de los subsidios, antes de que dicha finalidad se cumpliera, debían invertirse, en forma temporal, según lo contractualmente pactado en cada uno de los contratos. Por lo tanto, mientras se realizaban los pagos aludidos, se debían efectuar las inversiones cuestionadas. Visto así el orden real de las cosas, no resulta en modo alguno claro lo alegado por el Inurbe en el sentido de que las obligaciones de administrar (de resultado) predominaban sobre cualquier otra de medio que se percibiera en los contratos.

De hecho, los contratos contenían además de la obligación de pagar los subsidios, la de invertir temporalmente los recursos entregados de acuerdo con la programación de pagos del subsidio, manteniendo niveles de liquidez adecuados para atender los requerimientos de cobro del subsidio. Ello es perfectamente posible de acuerdo con lo previsto en el estatuto orgánico de las entidades financieras (art. 29, num. 2º), según el cual existe fiducia de inversión aún en el caso que la inversión esté contemplada como una prestación accesoria y no solamente cuando es la finalidad principal del contrato.

En consecuencia, teniendo en consideración lo anteriormente expuesto en relación con el régimen jurídico aplicable a los contratos que contienen prestaciones mixtas o complejas, para el tribunal las obligaciones asumidas por Fiducolombia en relación con las inversiones temporales son propias del fideicomiso de inversión, cuyas prestaciones caben perfectamente dentro del contrato de fiducia mercantil o del encargo fiduciario, caso este último —el del encargo fiduciario— de los contratos de que trata este arbitramento.

Bajo la figura del fideicomiso de inversión el constituyente debe señalar de manera inequívoca la destinación específica de los recursos, es decir, para el caso, indicar puntualmente las entidades o instituciones en las cuales se deben efectuar las inversiones, así corno las condiciones en que deben llevarse a cabo las mismas. Lo anterior se desprende, además, de la prohibición contenida tanto en la Circular 7 de 1996 de la (*) Superintendencia Bancaria, título quinto, capítulo primero, numeral 2.9, según la cual las fiduciarias no pueden establecer unilateralmente la destinación de los recursos que les sean entregados, como en el artículo 32 ordinal 5º de la Ley 80 de 1993, el cual previene que las entidades estatales no pueden delegar a las fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebran en desarrollo de la fiducia pública.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, lo anterior se traduce en que los contratos que debían ejecutarse en desarrollo del fideicomiso de inversión, es decir, la colocación de los recursos a través de los contratos de depósito a término con las entidades financieras y las cooperativas, no podían ser adjudicados independientemente por la fiduciaria sin la participación del Inurbe; según las disposiciones legales y reglamentarias mencionadas, era indispensable el señalamiento específico por parte del Inurbe de las entidades en las cuales se debían efectuar las inversiones.

Al estar legalmente impedida la fiduciaria para determinar el depositario de las inversiones no puede exigírsele responsabilidad por el resultado de las mismas.

En ese orden de ideas, desde el punto de vista del régimen jurídico aplicable a las inversiones temporales que debían realizarse dentro de los contratos, las obligaciones de las fiduciarias eran obligaciones de medio y no resultado.

Ello no significa una liberación total de responsabilidad de las fiduciarias puesto que si bien, la obligación de las fiduciarias, de conformidad con el régimen jurídico aplicable, no era de resultado, no por ello puede entenderse que carecían de todo contenido obligacional, por cuanto que como se verá enseguida, de una parte, son de medio las obligaciones en las cuales “el deudor solo promete diligencia y aptitudes suficientes para que normalmente y no en forma necesaria, se produzca el resultado apetecido por el acreedor (24) y de otra parte, es preciso analizar el procedimiento contractualmente pactado entre las partes para realizar las inversiones, a fin de poder llegar a conclusiones definitivas.

Concentra el Inurbe gran parte de sus alegatos en los supuestos incumplimientos por parte de la fiduciaria de sus deberes surgidos de la responsabilidad profesional que contractualmente había adquirido al celebrar los contratos en litigio.

Es así como tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, el Inurbe plantea que la fiduciaria debía actuar con extrema prudencia, cuidado y diligencia dentro de los parámetros de un profesional. Agrega que por estar desarrollando actividades, por las que estaba sometida al derecho bancario se le exige una mayor diligencia, cuidado y profesionalismo.

Para el Inurbe ese comportamiento profesional se hace aún más exigente, en virtud de los fines perseguidos y del origen de los recursos entregados para su manejo, lo que obliga a la fiduciaria a un comportamiento en extremo cuidadoso y diligente.

Cita el apoderado del Inurbe textos de autores argentinos en apoyo de la tesis según la cual la responsabilidad profesional constituye una especie aparte de la responsabilidad, distinta de la contractual. Este régimen especial conduciría a que aún sin dolo o culpa, el profesional se hace responsable por el hecho de inobservar la preceptiva técnica o específica de su profesión, de modo que “sin llegarse a la gravedad de la responsabilidad objetiva, el profesional sería responsable aun cuando no hubiera actuado con culpa ni dolo, si no dio acabado cumplimiento a las reglas del arte en su actuación en el caso dado, motivo por el cual con solo probar el damnificado el incumplimiento de dicha normativa reglamentaria, sería acreedor del derecho a resarcimiento” (25)

Para el tribunal, lo que plantea el Inurbe es una forma de responsabilidad supracontractual, casi objetiva, inaplicable en este caso, puesto que si bien la doctrina es coincidente en que el profesional está sujeto a un régimen exógeno al contrato y a las partes, como puede ser un manual de funciones homologado por un gremio o un manual profesional, un reglamento técnico o científico, una regla técnica emitida por el Estado, o en fin una regla que orienta la actividad, en opinión del tribunal, en derecho colombiano la responsabilidad exige la presencia de culpa, como se verá más adelante.

Guillermo Ospina Fernández afirma que según nuestra jurisprudencia, la culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la base para la responsabilidad civil.

Esta posición de la jurisprudencia nacional, resulta por demás adecuada al caso de la responsabilidad profesional. En efecto, en estos casos que comúnmente se trata de prestación de servicios, la doctrina sostiene que “la naturaleza intrínseca de la prestación en la obligación profesional consiste en la utilización de un simple medio o bien en la observancia de la diligencia, prudencia y pericia que la ocasión reclame, con la finalidad de alcanzar aquel resultado que nunca podrá ni deberá ser garantizado por el deudor profesional ...” (26) .

Siempre que exista un contrato, el juzgador se deberá remitir en principio a lo pactado por las partes a fin de establecer si hubo culpa contractual, y solo en ausencia de estipulación expresa, dirigirse a las reglas de la profesión u oficio y a comparar lo sucedido con lo que los especialistas consideran que se debe hacer en un caso similar al que se juzga, o referirse a las normas técnicas que regimentan el oficio o la profesión o, incluso, a un modelo o patrón de conducta profesional, según sea el caso.

Ahora bien, según se ha visto, de conformidad con las disposiciones legales aplicables al caso de la fiducia de inversión, la entidad fiduciaria solo podía asumir obligaciones de medio y no de resultado. De modo concordante, más adelante se verá que los contratos de que trata el presente litigio, también contienen obligaciones de medio y no resultado en lo que a las inversiones temporales se refiere. Es así como en cada uno de ellos se incluyen cláusulas tales como, que “el fiduciario se obliga a poner a disposición del fideicomitente toda su experiencia, conocimientos, medios técnicos, logísticos e institucionales” (cláusula octava de los contratos 33 y 61); o, “las obligaciones que adquiere el fiduciario por el presente contrato son de medio y no de resultado, debiendo disponer y administrar los bienes en los términos previstos en este contrato” (cláusulas décima y decimoprimera de los contratos 7417 de nov. 13 de 1991 y Contrato crédito puente, respectivamente).

En ese orden de ideas, para determinar el cumplimiento de obligaciones como las descritas es preciso analizar si el fiduciario utilizó todos los medios idóneos a su alcance experiencia, conocimientos y recursos materiales para lograr el resultado perseguido el cual, en condiciones normales, con la puesta en servicio de los anteriores recursos, debía haberse conseguido; de manera que el contenido de la prestación es un determinado comportamiento del obligado, acorde con la naturaleza del objeto contratado. Es principio fundamental que los contratos han de celebrarse de buena fe, por lo que no solo obligan a lo que ellos expresamente estipulan sino a todo cuanto emana de la naturaleza de las obligaciones que contienen (27) . Bajo esa premisa, el comportamiento del fiduciario, está enmarcado, en principio, bajo las reglas legales y contractuales que regimentan la prestación del servicio al cual se obligó y, en segunda instancia, también deben corresponder a las disposiciones que gobiernan su actividad.

Concretamente la obligación del profesional se extiende a dar asesoría a su cliente de modo que le brinde elementos de juicio calificados para la celebración del negocio o la realización de la operación de que trate.

Se observa en lo anterior un mayor rigor que el que se exige en otros campos de la responsabilidad; y ello no es casual, se desprende no solo de la labor que se espera y se exige al profesional que presta un servicio remunerado, sino del precepto contenido en el artículo 2155 del Código Civil que establece que “el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad ciertamente recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”. Sin embargo, ese rigor no puede conducir, en modo alguno, a deducir responsabilidad objetiva como lo pretende el Inurbe, ni del hecho de la remuneración, puesto que esta es de la naturaleza de los servicios profesionales; ni tampoco por tratarse de recursos de origen estatal, ya que al fiduciario no podrían exigírsele mayores requisitos de cuidado, diligencia y cautela que al servidor público, quien responde por dolo o culpa pero no objetivamente.

“Es innegable que la primera y más importante de las obligaciones de carácter general a cargo de las sociedades fiduciarias es poner de su parte toda la habilidad, prudencia, esfuerzo y honorabilidad exigibles a un buen hombre de negocios, teniendo presente que el ejercicio y extensión de los derechos derivados de la propiedad fiduciaria están limitados tanto por las leyes que les prohíben hacerse dueñas de las cosas fideicomitidas, como por los derechos de los beneficiarios sobre los bienes que integran el fideicomiso y por la destinación o finalidad que el constituyente le impuso sobre el patrimonio fiduciario” (28)

En consecuencia, los anteriores parámetros los tendrá en cuenta el tribunal para determinar, como lo hará más adelante, si el fiduciario faltó o fue inferior al nivel de diligencia, cuidado y pericia que ha debido comprometer en el cumplimiento de sus prestaciones, dados no solo el objeto contratado y las estipulaciones acordadas, sino el marco general de la conducta profesional esperada.

Desde el punto de vista probatorio, el tribunal no está de acuerdo con el Inurbe que afirma que por tratarse de una responsabilidad contractual, la culpa de la fiduciaria se presume y que según lo pactado por las partes en los contratos, la responsabilidad solo se exime por fuerza mayor o caso fortuito.

Para el tribunal este tema exige hacer algunas precisiones, las cuales empiezan por reiterar que por aplicación de la máxima “actori incumbit probatio”, positivamente consagrada en el artículo 1757 del Código Civil, corresponde al que demanda probar el supuesto incumplimiento de su deudor, que ese incumplimiento le causó un daño y que entre incumplimiento y daño existe un nexo o relación de causalidad.

Frente a lo anterior, podrá el deudor, a fin de poder exonerarse de responsabilidad, demostrar en desarrollo del principio “reus in excipiendo fit actor”, también positivamente consagrado en el artículo 1757, que no existió obligación incumplida de su parte, o que el incumplimiento no produjo daño, o que no existió causalidad entre incumplimiento y daño.

Ahora bien, según se trate de obligaciones de medios o de resultado, la situación probatoria del deudor será distinta. De una parte, si la obligación es de resultado, tiene la posibilidad de demostrar que el incumplimiento si bien pudo haber existido, se produjo por causa de un hecho sobreviniente, imprevisible o irresistible, que le impidió cumplir en forma su obligación, es decir, que sobrevino un hecho de fuerza mayor o caso fortuito. También podrá demostrar que no pudo cumplir por causa de la conducta determinante del acreedor o incluso, de un tercero.

Si la obligación es de medios, también puede el demandado probar que el incumplimiento que se le endilga no existió por cuanto que su obrar fue diligente, cuidadoso y acucioso. Consiste en probar ausencia de culpa, demostrando que obró con toda la prudencia y la diligencia que el caso, dentro de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo exigían y permitían.

La doctrina francesa precisa bastante bien la diferencia anotada:

“Si el contratante no prometió un resultado sino solamente se obligó a poner los medios tendientes a obtenerlo, entonces la regla es la misma que en materia extracontractual: corresponde a la víctima probar que la inejecución se debió a una culpa del deudor. Si, por el contrario, es el resultado mismo lo que se prometió, el hecho de que no haya sido obtenido basta para configurar la culpa del deudor, puesto que desde ese mismo instante quedará demostrado que faltó a su palabra” (29)

Como quiera que en materia de fiducia la ley colombiana (EOSF, arts. 29, nums. 3º y 151, num. 5º) define que las obligaciones del fiduciario son de medios y no de resultado (30) , y que el fiduciario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión (C. Co., art. 1243), este podrá eximirse de responsabilidad probando su ausencia de culpa, es decir, que actuó en forma diligente y cuidadosa. También podrá atacar el nexo de casualidad entre el incumplimiento alegado por el acreedor y el daño ocasionado a este, acreditando un caso fortuito, un evento de fuerza mayor o la culpa determinante del acreedor o el hecho de un tercero.

4. Respecto al procedimiento de las inversiones

Procede ahora verificar la forma como estaban establecidas las obligaciones de las partes según las estipulaciones de los contratos celebrados entre ellas para el desarrollo de estas inversiones.

1. Contrato 7417 de noviembre 13 de 1991, de encargo fiduciario para la administración financiera de recursos

Respecto de este contrato, sujeto al régimen anterior a la Ley 80 de 1993, es preciso observar la cláusula primera relativa al objeto, la cláusula segunda atinente a las inversiones, y las cláusulas decimocuarta y decimoquinta sobre la junta asesora y sus funciones, para establecer el procedimiento de las inversiones acordado por las partes.

“Cláusula primera.Objeto. Administrar financieramente los recursos del Inurbe destinados al pago de los subsidios de vivienda, procurando la mayor rentabilidad, dentro de las limitaciones propias de los plazos para los pagos y la seguridad de las inversiones. Dentro de este objeto se encuentra el cumplimiento de:

1. El pago del subsidio familiar de vivienda en los términos del artículo 24 del acuerdo 07 de 1991 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, por cuenta de los beneficiarios a quien les suministró la solución de vivienda, conforme consta en la respectiva escritura de transferencia de dominio, siempre y cuando se cumplan todas las condiciones establecidas en la reglamentación del subsidio familiar de vivienda.

2. La administración de los recursos entregados en fideicomiso, hasta tanto se realicen los pagos antes mencionados.

Segunda. Inversiones. Hasta tanto se cumpla la finalidad de pagar los subsidios a quien indique Inurbe, los recursos se invertirán en:

1. Fondo común “Sufondo” (títulos de deuda emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquiera otra forma por la Nación, otras entidades de derecho público, el Banco de la República, los establecimientos bancarios, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial, las cajas de ahorro y los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, vigilados por la Superbancaria).

2. Títulos emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquiera otra forma por la Nación, otras entidades de derecho público y el Banco de la República.

3. CDTs, letras de aceptación, cuentas de ahorro y vivienda UPAC.

4. Bonos y papeles comerciales avaluados por entidades bancarias.

5. Otros títulos autorizados por la junta asesora del fideicomiso, emitidos por entidades vigiladas por la (*) Superintendencia Bancaria o la Comisión Nacional de Valores.

PAR. 1º—El constituyente instruye a la fiduciaria para que invierta hasta el 50% de los recursos, en títulos emitidos por el IFI, siempre y cuando estos tengan una rentabilidad que cubra la indexación de los subsidios y la comisión fiduciaria, al igual que tenga una liquidez acorde con los pagos que debe realizar la fiduciaria.

PAR. 2º—Las anteriores inversiones las realizará la fiduciaria considerando el término de los compromisos con los adjudicatarios de los subsidios, la facilidad para la venta de los papeles en el mercado secundario y una prudente política de diversificación del portafolio.

PAR. 3º—La fiduciaria podrá realizar operaciones de reporto activas y pasivas con los títulos a que se refiere este artículo, y con los recursos del fideicomiso, cuando los requerimientos de liquidez lo exijan.

Séptima. Derechos del fideicomitente: En desarrollo del presente encargo, el fideicomitente adquiere los siguientes derechos:

1. Exigir a la fiduciaria la administración financiera de los recursos en los términos previstos en este contrato.

(...).

Décima. Obligaciones de la fiduciaria: La fiduciaria en virtud del presente encargo, adquiere las siguientes obligaciones:

1. Administrar financieramente los recursos entregados por el fideicomitente, de acuerdo con lo establecido en este contrato”.

(...).

Decimocuarta. Junta asesora. Se conformará una junta asesora con tres (3) miembros así: Dos (2) representantes del Inurbe o sus suplentes y un (1) representante o su suplente de la Fiduciaria Suramericana S.A. Sufiducia, este último con voz pero sin voto en las decisiones que se adopten”.

Decimoquinta. Funciones de la junta asesora:

1. Recibir y aprobar los informes presentados por el fiduciario.

2. Velar por la oportuna remisión de listados de adjudicación por parte del Inurbe a la fiduciaria.

3. Velar por la oportuna entrega de los recursos por parte del Inurbe a “Sufiducia”.

4. Aprobar los gastos adicionales que ocasionen la operación normal del fideicomiso y los honorarios y gastos en que haya de incurrirse para la defensa de los intereses del fideicomiso, cuando las circunstancias así lo exijan.

PAR.—La junta asesora se reunirá por lo menos una vez al mes previa convocatoria del fiduciario”.

De las modificaciones que posteriormente fueron introducidas a este contrato, importa destacar las correspondientes al otrosí 1, suscrito el 23 de julio de 1993.

Mediante este otrosí se asignó a la junta administradora del fideicomiso determinar “todo lo relacionado con las inversiones del mismo” y se modificó la comisión fiduciaria que dejó de ser un porcentaje sobre los rendimientos para serlo de los subsidios efectivamente pagados.

En lo concerniente, el texto del otrosí es como sigue:

“Primero. Adiciónase la cláusula segunda en el siguiente sentido:

PAR. 3º—En todo caso la junta administradora del fideicomiso determinará todo lo relacionado con las inversiones del mismo. Segundo. Modifícase la cláusula novena. Comisión, así: El fideicomitente se compromete a pagar a la fiduciaria por su gestión, una remuneración mensual equivalente al uno punto cinco por ciento (1.5%) de los subsidios efectivamente pagados en el período mensual correspondiente. El fideicomitente expresamente autoriza al fiduciario, para debitar mensualmente de los recursos administrados, la suma a que tenga derecho por concepto de comisión fiduciaria. PAR.—Los rendimientos que la fiduciaria reconocerá por las inversiones que se realicen en el fondo común ordinario de Sufiducia será igual a la tasa neta efectiva anual del mismo fondo, considerando que la comisión del fondo para estos recursos es del diez por ciento (10%) de los rendimientos brutos”.

Las anteriores estipulaciones contractuales ponen de manifiesto que para la época en la cual, en desarrollo de este contrato, fueron colocados recursos en las cooperativas que no pudieron ser recuperados, (dos títulos en Coodesnal por $ 500.000.000 cada uno, en enero 27 de 1997) (31) , la junta del fideicomiso era la modificación que determinaba todo lo relacionado con las inversiones del mismo en virtud de la modificación contractual introducida por el otrosí 1 mencionado.

En efecto, mediante este otrosí se estableció que la junta administradora del fideicomiso, determinaría todo lo relacionado con las inversiones. Como quiera que la junta administradora estaba integrada por dos representantes del Inurbe (con voz y voto) y uno de la fiduciaria (con voz pero sin voto), no cabe duda al tribunal que realmente era el Inurbe quien, a través de la junta administradora del fideicomiso, tomaba o debía tomar, todas las decisiones relacionadas con las inversiones. La fiduciaria, que no tenía sino voz, carecía de la posibilidad real de oponerse a tales decisiones.

2. Contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991

Respecto de este segundo contrato, también sujeto al régimen anterior a la Ley 80 de 1993, es preciso observar la cláusula segunda relativa al objeto, la cláusula tercera atinente a las inversiones, la cláusula séptima que contiene los derechos del fideicomitente, la décima que consagra las obligaciones de la fiduciaria, y las cláusulas decimotercera y decimocuarta sobre la integración de la junta asesora y sus funciones, para establecer el procedimiento de las inversiones acordado por las partes bajo este contrato.

Segunda. Objeto del contrato. En virtud del presente contrato la fiduciaria se obliga a administrar unos recursos que se detallarán adelante, a través de un portafolio de inversiones que apalanque a las entidades financieras que acepten otorgar créditos puentes en condiciones preferenciales a programas asociativos de vivienda de interés social. Tales créditos serán otorgados por cuenta riesgo de las respectivas entidades financieras.

Tercera. Administración e inversiones. La fiduciaria celebrará convenios con intermediarios financieros y cooperativas autorizadas por la junta asesora del fideicomiso, mediante los cuales con los recursos del fideicomiso, aquella realice inversiones financieras en tales entidades con el compromiso de estas de otorgar créditos dirigidos al desarrollo de programas asociativos de vivienda.

(...).

Sexta. Obligaciones del fiduciario. El fiduciario en virtud del presente encargo, adquiere las siguientes obligaciones:

1. Administrar financieramente los recursos entregados por el Inurbe de acuerdo con lo establecido en este contrato.

(...).

Séptima. Derechos del constituyente. En virtud del presente contrato el constituyente adquiere los siguientes derechos:

1. Exigir al fiduciario la administración financiera de los recursos en los términos previstos en este contrato.

(...).

Decimotercera. Junta asesora. Para el desarrollo de este encargo fiduciario se constituye una junta asesora con tres (3) miembros así: Dos (2) miembros del fideicomitente con sus suplentes y un (1) representante o su suplente de la fiduciaria con voz pero sin voto.

Decimoquinta: Funciones de la junta asesora: Esta tendrá las siguientes funciones:

1. Estudiar y aprobar los informes presentados por la fiduciaria.

2. Comprobar el cumplimiento de las instrucciones impartidas por el fideicomitente.

3. Aprobar los gastos a cargo del fideicomiso.

4. Aprobar las condiciones de los convenios con los intermediarios financieros y las cooperativas.

5. Las demás que de común acuerdo le sean asignadas.

Al igual que aconteció con el primer contrato analizado, este “Contrato crédito puente” también fue objeto de modificaciones posteriores a su celebración de las cuales importa destacar las correspondientes al adicional 1, suscrito el 29 de octubre de 1992.

Mediante este contrato adicional 1 se adicionó un parágrafo a la cláusula tercera (administración de inversiones) introduciendo modificaciones respecto a la forma como la junta administradora adoptaría las decisiones sobre las inversiones.

“Tercera. La cláusula tercera del contrato principal quedará así: Administración de Inversiones:

(...).

PAR.—Las decisiones de la junta asesora del fideicomiso en lo relativo a las inversiones a que se refiere la presente cláusula, no requieren la reunión personal de sus integrantes. Tales decisiones podrán acordarse mediante comunicaciones escritas, incluida la comunicación vía fax o telefónicas. De los acuerdos adoptados se levantará un documento escrito en el que consten los términos aprobados y el cual será suscrito por los participantes en señal de conformidad con su contenido. Las decisiones adoptadas adquieren validez una vez se suscriba el documento escrito que las contenga, firma que podrá acreditarse vía fax, mientras la distancia permite allegar el documento original. Los documentos en que consten las determinaciones de la junta asesora tendrán plena validez con una de las dos firmas correspondientes a los miembros del Inurbe”.

Las estipulaciones del contrato crédito puente que se vienen de transcribir ponen de manifiesto que para la época en la cual, en desarrollo de este contrato, fueron colocados recursos en las cooperativas que no pudieron ser recuperados, particularmente en la cooperativa Colahorro (ene./97, dos títulos por valor nominal de $ 961.020.000 y $ 538.678.889, respectivamente) (32) , contractualmente se encontraba pactado que los recursos entregados al fideicomiso debían ser colocados en cooperativas autorizadas por la junta asesora.

En efecto, en su literalidad, el contrato crédito puente que se estaba desarrollando, indicaba que los recursos del fideicomiso se debían colocar en “intermediarios financieros y cooperativas autorizadas por la junta asesora del fideicomiso”.

Adicionalmente, la junta asesora del fideicomiso tenía la facultad de aprobar las condiciones de los convenios con los intermediarios financieros y las cooperativas (cláusula decimoquinta).

Una modificación posterior fue implementada por las partes mediante el adicional 1º de octubre 29 de 1992, en el cual se reiteró que la junta asesora era quien adoptaría las decisiones relacionadas con las inversiones y se estipuló que estas decisiones no requerían la reunión presencial de sus miembros. Además, expresamente se indicó, que las decisiones de inversión podían formalizarse mediante documento escrito firmado por uno solo de los miembros del Inurbe, lo cual coincide con varios episodios de la realidad contractual y los convalida, en los cuales, como se observa en el expediente, muchas órdenes de inversión impartidas por el Inurbe contenían la sola firma del subgerente administrativo y financiero del instituto.

Si lo anterior se aúna al hecho que las fiduciarias solo tenían un miembro en la junta asesora, el cual tenían voz pero no voto (cláusula decimotercera), resulta aún más indicativo que era realmente el Inurbe quien estaba adoptando las decisiones de inversión de los recursos.

3. Contrato 33 de agosto 5 de 1994, de encargo fiduciario para la administración, inversión y pago de recursos del subsidio familiar de vivienda

Respecto de este contrato, celebrado bajo la Ley 80 de 1993, es preciso observar la cláusula primera que contiene el objeto; la cláusula octava numerales 1º, 2º, 12, y 21 sobre las obligaciones de la fiduciaria; y la cláusula decimotercera respecto de la composición de la junta administradora, para establecer cuál fue el procedimiento contractualmente acordado por las partes para la realización de las inversiones.

Cláusula primera. Objeto. El presente contrato tiene por objeto la administración, inversión y pago, por parte de la fiduciaria, de los recursos del subsidio familiar de vivienda que le entregue el fideicomitente, de acuerdo a las estipulaciones del presente contrato.

(...).

Cláusula octava. Obligaciones de la fiduciaria. En cumplimiento al presente contrato, la fiduciaria se compromete a prestar los siguientes servicios: 1) Invertir temporalmente los recursos que le sean entregados por el fideicomitente, con sujeción al régimen de inversiones que para el efecto establezca la junta administradora del fideicomiso, con observancia de las disposiciones legales vigentes sobre la materia, atendiendo criterios de seguridad y rentabilidad. Estas inversiones se harán de acuerdo con la programación de pagos del subsidio familiar de vivienda y la fiduciaria velará por mantener los niveles de liquidez adecuados para atender los requerimientos de cobro de dicho subsidio. 2. Las inversiones temporales a que se refiere el numeral precedente, se efectuarán únicamente de acuerdo a los intereses del fideicomitente y la fiduciaria no podrá realizar triangulaciones, ni pactos para la realización de inversiones u operaciones que no consulten exclusivamente tales intereses. Por virtud del presente contrato, las normas vigentes o que lleguen a expedir sobre conflictos de intereses aplicables a los fondos administradores de pensiones y/o cesantías, para realizar inversiones u operaciones, serán aplicables a la fiduciaria ...10. Poner a disposición del fideicomitente toda su experiencia, conocimientos, medios técnicos, logísticos e institucionales ... 12. Cumplir las instrucciones impartidas por el fideicomitente para la ejecución del objeto del presente contrato ... 21. Recomendar a la junta administradora del fideicomiso, de acuerdo a su conocimiento específico sobre el manejo de las inversiones, aquellas que garanticen mayor rentabilidad con el menor riesgo.

Cláusula decimotercera. Junta administradora. La ejecución del presente contrato estará orientada por junta administradora del fideicomiso, que estará conformada por un representante de la fiduciaria y dos del Inurbe y tendrá las funciones y atribuciones que el gerente general del Inurbe le asigne”.

Al igual que a los anteriores contratos, el clausulado del contrato 33, que se viene de transcribir, pone de manifiesto que contractualmente era a la junta administradora a quien correspondía establecer “el régimen de inversiones” del fideicomiso (ver cláusula octava, ord. 1º).

La junta administradora del fideicomiso, bajo este contrato, estaba integrada por dos representantes del Inurbe y uno de la fiduciaria, con las funciones y atribuciones que el gerente general del Inurbe le asigne.

Contractualmente se estableció, además, que era obligación de la fiduciaria, realizar las inversiones con sujeción a lo que estableciera la junta administradora y de acuerdo con los intereses del fideicomitente. Así mismo el fiduciario debía cumplir las instrucciones impartidas por el fideicomitente para la ejecución del objeto del contrato.

Aunque la integración y la asignación de funciones de la junta administradora del fideicomiso por parte del gerente general del Inurbe, solo vino a formalizarse mediante la expedición de la Resolución 01 de enero 7 de 1997 (33) , el tribunal observa que en relación con el tema de las inversiones, entre las funciones asignadas por la Resolución 01, se encuentra la de “Determinar y autorizar todas las inversiones que la fiduciaria deba efectuar con los recursos objeto del encargo fiduciario o fiducia pública correspondiente”, lo cual constituye una reiteración de lo que se encontraba contractualmente pactado en el numeral 1 de la cláusula octava del contrato 33, anteriormente transcrito.

Respecto a su integración, la Resolución 01 de 1997, dispuso que la junta administradora estaría conformada por dos (2) representantes del Inurbe con voto (entre los cuales estaba el subgerente administrativo y financiero) y que las fiduciarias tendrían un (1) representante con voz pero sin voto en las decisiones que se adopten, lo cual igualmente no introduce nada nuevo de lo ya acordado en el contrato 33 en su cláusula decimotercera, salvo por la que se refiere al representante de la fiduciaria representante quien tendría voz pero no voto. Sin embargo, con respecto a esto último, el tribunal observa en la práctica así venía sucediendo desde la celebración misma del contrato (ver declaraciones de Martha Jaramillo Arango, Gabriel Asunción Flórez Blair, Marcela Estrada Montoya, Juan David Correa y Consuelo Chacón Liévano).

En cuanto a las inversiones que se realizaron en desarrollo de este contrato en cooperativas, y cuya recuperación aún no se ha logrado, cabe señalar que todas con excepción de la efectuada en Copexbanca ($ 2.000.000.000, en sep. 26/96) son posteriores a la expedición de la Resolución 01 de 1997. No obstante, para el tribunal, como ya lo ha expresado, ello no implica una situación contractual diferente.

4. Contrato 61 de agosto 5 de 1994, de encargo fiduciario para la administración, inversión y pago de recursos del subsidio familiar de vivienda

En relación con este contrato, que es el último de los cuatro respecto de los cuales recaen las diferencias sometidas a la decisión de este tribunal y de ellos, el segundo celebrado bajo la Ley 80 de 1993, es preciso observar, al igual que en el anterior, la cláusula primera que contiene el objeto; la cláusula octava numerales 1º, 2º, 12, y 21 sobre las obligaciones de la fiduciaria; y la cláusula decimotercera respecto de la composición de la junta administradora, para establecer cuál fue el procedimiento contractualmente acordado por las partes para la realización de las inversiones.

“Cláusula primera. Objeto. El presente contrato tiene por objeto la administración, inversión y pago, por parte de la fiduciaria, de los recursos del subsidio familiar de vivienda que le entregue el fideicomitente, de acuerdo a las estipulaciones del presente contrato.

(...).

Cláusula octava: Obligaciones de la fiduciaria. En cumplimiento al presente contrato, la fiduciaria se compromete a prestar los siguientes servicios: 1. Invertir temporalmente los recursos que le sean entregados por el fideicomitente, con sujeción al régimen de inversiones que para el efecto establezca la junta administradora del fideicomiso, con observancia de las disposiciones legales vigentes sobre la materia, atendiendo criterios de seguridad y rentabilidad. Estas inversiones de acuerdo con la programación de pagos del subsidio familiar de vivienda y la fiduciaria velará por mantener los niveles de liquidez adecuados para atender los requerimientos de cobro de dicho subsidio. 2. Las inversiones temporales a que se refiere el numeral precedente, se efectuarán únicamente de acuerdo a los intereses del fideicomitente y la fiduciaria no podrá realizar triangulaciones, ni pactos para la realización de inversiones u operaciones que no consulten exclusivamente tales intereses. Por virtud del presente contrato, las normas vigentes o que lleguen a expedirse sobre conflictos de intereses aplicables a los fondos administradores de pensiones y/o cesantías, para realizar inversiones u operaciones, serán aplicables a la fiduciaria ... 10. Poner a disposición del fideicomitente toda su experiencia, conocimientos, medios técnicos, logísticos e institucionales ... 14. Cumplir las instrucciones impartidas por el fideicomitente para la ejecución del objeto del presente contrato ... 22. Recomendar a la junta administradora del fideicomiso, de acuerdo a su conocimiento específico sobre el manejo de las inversiones, aquellas que garanticen mayor rentabilidad con el menor riesgo.

Cláusula decimotercera. Junta administradora. La ejecución del presente contrato estará orientada por junta administradora del fideicomiso, que estará conformada por un representante de la fiduciaria y dos del Inurbe y tendrá las funciones y atribuciones que el gerente general del Inurbe le asigne”.

Tanto las estipulaciones contractuales como la situación de las inversiones no recuperadas efectuadas en cooperativas, son un espejo del contrato 33 suscrito el 5 de agosto de 1994.

Por lo tanto el tribunal considera innecesario repetir las consideraciones expuestas en relación con el contrato 33 de agosto 5 de 1994, al igual que en relación con los primeros, y en parte se remite a lo expresado en los anteriores puntos.

En efecto, en cuanto a las inversiones que se realizaron en desarrollo de este contrato en cooperativas, y cuya recuperación aún no se ha logrado, cabe señalar que todas con excepción de la efectuada en la cooperativa Avancemos ($ 1.000.000.000, en dic. 23/96) son posteriores a la expedición de la Resolución 01 de 1997. No obstante, para el tribunal, como ya lo ha expresado, ello no implica una situación contractual diferente.

5. Consideraciones comunes a todos los contratos

El tribunal, además de las consideraciones expuestas respecto de cada contrato, ha tenido en cuenta las siguientes pruebas y elementos de juicio, que demuestran que las decisiones sobre inversiones eran adoptadas unilateralmente por el Inurbe.

Se encuentran en el expediente actas de la junta administradora del fideicomiso, correspondientes a sesiones colectivas a las que asistían todas las fiduciarias contratantes celebradas durante el año 1996, en las que aparece el Inurbe impartiendo instrucciones en el sentido de que las inversiones debían realizarse en el sector cooperativo. Estas actas de la junta administradora demuestran, además, que las reuniones de estas juntas generales desde el punto de vista temático y funcional sí cumplían el papel asignado en los contratos a la junta asesora o administradora, según el caso, de los distintos fideicomisos. Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el Inurbe acerca de que las juntas administradoras generales que se realizaban no suplían las juntas asesores o administradoras que según los contratos debían haberse realizado, para el tribunal lo carece de sustento fáctico, puesto que durante algo más de seis años en ninguna ocasión el Inurbe cuestionó la validez de dichas juntas; por el contrario, las convocó y asistió a ellas con su plana mayor de funcionarios y lo que es más diciente de su conducta, le permitió en la práctica las mismas funciones que contractualmente se habían pactado para juntas administradoras individuales. Por lo demás, el hecho de que se hubieran realizado sesiones generales en lugar de individuales, dada la unidad temática, es irrelevante.

De hecho, no existe ninguna solo mención en el expediente, proveniente del Inurbe, que desconociera o cuestionara la legitimidad de estas juntas en las que se reunían de manera general todas las fiduciarias con el Inurbe. Para el tribunal el hecho, que se hicieran reuniones generales con todas las fiduciarias y el Inurbe, en lugar de que se realizaran tantas reuniones como contratos existían con cada fiduciaria, es como se dijo, irrelevante; y finalísticamente considerada la situación, no se observa cómo mediante unas reuniones individuales se hubiesen protegido en mejor forma los recursos del subsidio de vivienda. Este argumento del Inurbe, por lo tanto, lo descarta el tribunal porque ahora planteado es extemporáneo y no de sano rigor en la ejecución de sus contratos, además que riñe no solo con la propia conducta concluyente, sino con sus responsabilidades, toda vez que fue el propio gerente general del Instituto quien cumplió con retardo su obligación de integrar la junta administradora, lo que solo vino a hacer en enero 7 de 1997, por lo que no le es dable alegar en su beneficio su propia mora en el cumplimiento de una función que claramente le correspondía.

Así para el tribunal se tienen suficientes pruebas en el expediente, demostrativas del hecho de que la junta administradora, con la salvedad de que no sesionaba en forma individual sino colectiva con todas las fiduciarias, no solo venía funcionando desde la celebración misma de los contratos en desarrollo de lo originalmente pactado en ellos, sino que luego, con ocasión de la expedición de la Resolución 01 de 1997, no se introdujeron variaciones tales que puedan conducir al tribunal a una conclusión distinta acerca de que en realidad era el Inurbe, que tenía una participación predominante en la junta, quien tenía el poder decisorio y efectivamente decidía la colocación de todas las inversiones que en desarrollo de los contratos debían efectuarse.

Están acreditadas en el expediente pruebas de las autorizaciones u órdenes de inversión que impartía y emitía el Inurbe a las fiduciarias, entre las cuales se encuentran las correspondientes a las inversiones no recuperadas. Respecto de estas órdenes el tribunal encuentra que son verdaderas órdenes impartidas en forma tal que las colocaciones en la mayoría de los casos ya estaban negociadas por el Inurbe. (ver cdno. pbas. 1 y lo expresado ante el tribunal por los testigos señores Gabriel Asunción Flórez Blair, en la audiencia del 26-06-99, Marcela Estrada Montoya, en la audiencia del 26-04-99, Juan David Correa, en la audiencia del 05-08-99 y Consuelo Chacón Liévano en la audiencia del 05-08-99). Sostiene el Inurbe en sus alegatos de conclusión, que el hecho de que muchas de estas órdenes vinieran firmadas por el subgerente administrativo y financiero, y no fueran una manifestación formal de la junta administradora del fideicomiso, único canal de expresión contractualmente pactado, hace que tales órdenes no puedan serle atribuidas al instituto toda vez que el principio de legalidad lo impide. Sin embargo, para el tribunal es importante resaltar que el Inurbe no cuestiona el contenido de tales órdenes ni nunca durante la ejecución contractual lo hizo, es decir, que acepta que las mismas coinciden con la voluntad del instituto (manifestada en múltiples ocasiones y documentos que ha examinado el tribunal) de hacer inversiones en las cooperativas para ayudar al sector solidario único que, a su vez, ofrecía apoyo a la financiación de vivienda de interés social; tampoco escapa al tribunal que estas órdenes coinciden también con las determinaciones del gerente general (representante legal del instituto y superior jerárquico del subgerente administrativo y financiero) quien también fue enfático en expresar que sus instrucciones de inversión de los recursos del subsidio en las cooperativas y las razones que inspiraban las mismas, provenían del Gobierno Nacional.

Además, no existe en el expediente el menor indicio de que el instituto hubiera desconocido, cuestionado u objetado una sola de las órdenes de inversión del subgerente del Inurbe durante la ejecución de alguno de los cuatro contratos de que trata el presente proceso arbitral. Por el contrario, todo el acervo probatorio indica que las órdenes de inversión mencionadas eran la fiel expresión de la voluntad consciente del instituto. Observa el tribunal, con respecto a las órdenes de inversión impartidas por el subgerente administrativo y financiero, que estas no son para nada ajenas a las funciones que estatutariamente le estaban asignadas a este subgerente en el instituto y que aún con posterioridad a la expedición de la Resolución 01 de 1997 (mediante la cual se integró la junta administradora), las órdenes de inversión se siguieron impartiendo por el subgerente y no por la junta administradora, con lo que se confirma que la formalidad de que las órdenes de inversión fueran impartidas por la junta asesora o administradora nunca operó y que si no operó, el primero en propiciar que no operara fue el Inurbe, por lo que ahora judicialmente no puede obtener provecho de su constante actitud contractual. Además, para el tribunal también está demostrado, que fue el Inurbe (ver actas de junta administradora del fideicomiso, en particular la de fecha 28 de nov. de 1996, las órdenes de inversión, y solicitud de instrucciones sobre inversiones) (34) , quien adoptó las decisiones de invertir en la cooperativas y que lo hizo en ejercicio de las facultades contractuales que le asistían de conformidad con los contratos en cuestión, razón por la cual, en cuanto al procedimiento para la realización de las inversiones: el tribunal no observa incumplimientos contractuales que puedan endilgársele a la fiduciaria.

Igualmente en el expediente aparece la solicitud, a nombre de las fiduciarias, del doctor César Páez en el sentido de que se modificaran los términos “Autorizaciones de inversión por órdenes de inversión debido a que la fiduciaria no participa en la decisión de las inversiones”. (ver acta junta administradora del fideicomiso del 28 de nov./96-cdno. de actas de junta administradora del fideicomiso, fl. 37). Para el tribunal es diciente el hecho de que en esa oportunidad ninguno de los representantes del Inurbe presentes en la reunión, hizo objeción a lo solicitado por las fiduciarias que, por lo demás, conllevaba una afirmación, que no fue desmentida ni objetada por el Inurbe, en el sentido de que las autorizaciones de inversión constituían verdaderas ordenes impartidas por el instituto.

El tribunal también ha tenido en cuenta la solicitud expresada por la doctora Luisa Fernanda Vega N. (vicepresidente Bogotá de Fiducolombia), en comunicación de fecha enero 29 de 1997, dirigida al doctor Armando Caicedo Caicedo, subgerente administrativo y financiero del Inurbe, en la que Fiducolombia insiste en que en la junta administradora del fideicomiso (aludiendo a una reunión anterior a esa fecha) “se aclaró que las instrucciones de inversión son impartidas por el subgerente de inversiones del Inurbe bajo autorización de esa junta, y que el Inurbe asume completa responsabilidad por las inversiones ordenadas”. (ver cdno. de correspondencia enviada a Inurbe sobre inversiones, fl. 86).

El tribunal resalta el valor probatorio de las actas de la junta directiva del Inurbe, en varias de las cuales los funcionarios del Inurbe y del gobierno central hicieron una clara defensa de las inversiones en las cooperativas, pese a la incertidumbre que existía sobre la solidez y solvencia de este sector.

Adicionalmente a todo lo anterior, para el tribunal merece especial importancia desde el punto de vista probatorio, la Resolución 01 de enero 7 de 1997 por medio de la cual el Inurbe reglamentó formalmente la junta administradora de fideicomisos y le asignó funciones. Este acto, expedido con fundamento en el Decreto 322 de 1995 y en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, dispuso en forma unilateral, (i) Crear la junta administradora de fideicomisos; (ii) Conformarla con dos (2) representantes del Inurbe con voto (entre los cuales estaba el subgerente administrativo y financiero); (iii) Que las fiduciarias tendrían un (1) representante con voz pero sin voto en las decisiones que se adopten; (iv) Asignarle funciones a la junta administradora y dentro de estas, la de “Determinar y autorizar todas las inversiones que la fiduciaria deba efectuar con los recursos objeto del encargo fiduciario o fiducia pública correspondiente” (las negrillas son una adición al texto)

Aun cuando lo establecido por la Resolución 01 de 1997, en cuanto a la conformación de la junta administradora y a la función de “determinar y autorizar todas las inversiones”, pareciera una reiteración de lo estipulado contractualmente, para el tribunal esta reiteración es de suma importancia puesto que despeja cualquier asomo de duda respecto de las funciones de la junta administradora y, por su conducto del Inurbe, sobre las decisiones de inversión de recursos.

Para el tribunal es relevante no solo el contenido sino las facultades que cita la Resolución 01 de 1997 como fundamento para su expedición (L. 80/93 y sus decretos reglamentarios). En cuanto al contenido, entre otras cosas, obsérvese que se hace una delegación en el subgerente administrativo y financiero y en el jefe de la oficina de planeación para integrar la junta administradora de fideicomisos, que junto con otros funcionarios del instituto venían asistiendo a las juntas administradoras colectivas anteriores a la aludida Resolución 01 de 1997, por lo que con ello, de ser necesario, se estaría convalidando la presencia del instituto en tales juntas y las actuaciones de las juntas mismas anteriores a esta resolución. La figura de la convalidación es comúnmente aceptada en derecho administrativo, por el hecho de la ley o incluso de actos administrativos, siempre y cuando en este último caso no exista prohibición legal (35)

En cuanto a las facultades que se citan en la Resolución 01 de 1997, se pregunta el tribunal, de qué facultades pudiera tratarse bajo la Ley 80 de 1993, que se ejerzan mediante la expedición de un acto administrativo unilateral, en el que se adoptan decisiones para todos los contratos de fiducia pública o de encargo fiduciario que para entonces tenía suscritos el Inurbe, y con un contenido como el de la Resolución 01 de 1997, si no es de las facultades unilaterales de modificación de que trata el artículo 16 de la Ley 80 de 1993. Como la Resolución 01 de 1997 estaba dirigida a una multiplicidad de contratos, se tratará de modificación unilateral, cuando el contrato al que se aplique no contenga alguno de los elementos de la resolución, en caso contrario, como el del contrato 7417 que sí los contiene, pero las fiduciarias solicitaban aclaraciones o confirmaciones, su alcance será el de interpretación unilateral.

Sobre estas bases el tribunal considera que no han existido incumplimientos de las obligaciones relacionadas con el procedimiento para efectuar las inversiones de los recursos destinados para el subsidio de vivienda, según lo pactado en los cuatro contratos analizados, que puedan endilgársele a la fiduciaria.

Ahora bien, en cuanto al deber de diligencia y cuidado que para efectos del presente caso puede materializarse en la obligación de la fiduciaria de advertir los riesgos que podían entrañar las inversiones en las cooperativas, para el tribunal merecen tenerse en cuenta las siguientes conductas desplegadas por las partes, en especial por la fiduciaria.

En efecto, se encuentra acreditado en el proceso que (i) de una parte, que tanto en la junta administradora del fideicomiso como a través de comunicaciones representantes de Fiducolombia advirtieron al Inurbe sobre los riesgos que implicaba para los recursos del subsidio de vivienda invertir o efectuar colocaciones en las cooperativas; (ii) de otra parte, que pese a tales advertencias y a otras, por ejemplo, las derivadas de los resultados del estudio realizado por Arthur Andersen de fecha marzo de 1996, sobre las cooperativas, los directivos del Inurbe (gerente y subgerente administrativo y financiero) hicieron caso omiso de las mismas, so pretexto de estar poniendo en práctica políticas del gobierno central, y continuaron ordenando colocaciones de recursos del subsidio de vivienda en las cooperativas, incluso cuando algunas de tales inversiones habían sido ya impagadas.

En las siguientes actas de junta administradora se demuestra lo anteriormente mencionado:

Acta de 5 de marzo de 1997

“Las fiduciarias presentes manifiestan su preocupación referente a los siguientes aspectos: ...

1. El incumplimiento en la cancelación de las inversiones realizadas con cooperativas como: Crear, Cooservir, Conalcrédito, Copexbanca, Coolcrédito, Surandina, Colahorro y Avancemos.

2. La autorización de prórrogas a cooperativas, con esto se dilata el problema debido a la situación de iliquidez de las mismas ...

3. La debilidad del sector solidario representado en la iliquidez actual y el incumplimiento contribuyen a truncar el objetivo de la política social del Estado ...

4. Responsabilidad del instituto, dado el compromiso con la política de vivienda de interés social y en cumplimiento de la misma, el apoyo al sector cooperativo.

5. Las fiduciarias están perdiendo la calidad de ser representantes del Inurbe ante las cooperativas, omiten las comunicaciones verbales y escritas, no los consideran interlocutores.

6. La concentración de recursos en cooperativas es muy riesgoso ...

Recomendaciones

“No efectuar más inversiones con el sector cooperativo, dirigirlas hacia sectores de menor riesgo y que estén vigilados por la Superbancaria ...

El doctor Armando Moncaleano Montoya saluda a los presentes y recuerda cómo en otras oportunidades, la responsabilidad del Inurbe de apoyar al sector cooperativo en la ejecución de la política de vivienda de interés social, a sabiendas de ser un sector débil por cuanto apoya el crédito para la adquisición de VIS, para las personas con ingresos inferiores a 4 salarios mínimos legales mensuales, lo cual se traduce en un apoyo a sector de la economía informal y en un gran porcentaje de la población laboral del país, ya que las corporaciones de ahorro y vivienda aunque deben destinar el 23% de sus colocaciones financieras en VIS, sin embargo estas entidades financieras incumplen el precepto arriba citado.

Es por esto, que la junta directiva del Inurbe desde hace varios años resolvió de una manera unánime e inequívoca apoyar a las cooperativas que desarrollen programas de VIS, realizando inversiones temporales y efectuando convenios a 18 y 24 meses, que se adaptan al funcionamiento crediticio de las cooperativas.

(...).”

Acta de 28 de noviembre de 1996

“Señala el doctor Correa que a la fiduciaria en particular le preocupa la calidad, el riesgo y la rentabilidad de las inversiones que se están realizando con los recursos del Inurbe, teniendo en cuenta que son destinados para apoyar el sector de vivienda de interés social, al igual que la capacidad de pago que tengan las cooperativas. El doctor Álvaro Arango reconoce que no es solo la calidad ya que las fiduciarias son conocedoras de la rentabilidad social antes de una rentabilidad económica.

El doctor César Páez de Fiduoccidente, se refiere que además de lo planteado, las inversiones se deben ajustar a las disposiciones contractuales como lo han manifestado en una reunión en la gerencia general, en comunicaciones remitidas a la subgerencia administrativa y financiera y a la misma gerencia, sugiere lo siguiente:

1. Se nombre la junta administradora del fideicomiso por cada uno de los contratos y sea la misma la que trace los parámetros y políticas de inversión teniendo en cuenta los intereses del fideicomitente.

2. Se modifiquen lo términos de las autorizaciones de inversión, por órdenes de inversión debido a que la fiduciaria no participa en la decisión de las inversiones ...

(...).

Estos componentes planteados como tal son un fracaso teniendo en cuenta que el subsidio va dirigido en un 97% a las familias de 0 a 2 salarios mínimos legales, donde el valor de una vivienda de interés social está cerca de los 7 u 8 millones con cuotas mensuales de $ 130.000, si existe un nexo entre el ahorro y el crédito la política no funciona; de otra parte las corporaciones de ahorro y vivienda cuentan con 700 mil millones que forzosamente tendrían que invertir en vivienda de interés social y no los están aplicando. La única forma como funciona la política de vivienda es por medio del sector cooperativo y el Inurbe es conciente de su debilidad dentro del sector financiero que busca mediante el ahorro otorgar crédito a las familias. Para que los objetivos del Estado se cumplan el Inurbe debe impulsar su desarrollo llegando por medio del sector solidario allí donde el sector privado no lo hace, conociendo de antemano la debilidad de las cooperativas. La junta directiva del Inurbe ha recomendado establecer los mecanismos de control a fin de seguir soportándolos. El gerente resalta la labor de la Cooperativa Crear, la cual en el momento adelanta en Bogotá proyectos de VIS para 29.000 familias.

De otra parte el gerente, está de acuerdo con buscar el mecanismo para nombrar la junta administradora del fideicomiso o que la gerencia delegue las funciones a la subgerencia, decisión que se les comunicará a las fiduciarias para que así mismo en los diferentes fideicomisos, abran cupos al sector cooperativo apoyando la labor del Estado en la política de VIS y evitar impases como los que se han presentado del rechazo de las autorizaciones inversión ...

El doctor Álvaro Arango toma la palabra para manifestar que el Inurbe es quien toma e imparte decisiones de inversión y entendido el objeto social del Inurbe, lo que preocupa a las fiduciarias es que en el futuro, debido a la debilidad del sector cooperativo un intermediario incumpla la redención de un CDAT y se entienda que en un proceso la fiduciaria tenga que asumir la responsabilidad ...”.

Comunicación de Fiducolombia al Inurbe

“Medellín, enero 29 de 1997

Doctor

Armando Caicedo Caicedo

Subgerente administrativo y financiero

Inurbe

Santafé de Bogotá

Respetado doctor:

Consideramos necesario expresar ante usted nuestra preocupación por la calidad de las inversiones que hemos venido realizando bajo instrucciones impartidas por esa entidad con los recursos de los encargos fiduciarios administrados por esta fiduciaria.

Como es de su conocimiento, recientemente se han presentado dificultades en el recaudo del valor de los títulos que debían redimirse, como los casos específicos de Cooservir y Colahorros. Vale la pena anotar que estas entidades argumentaban que no estaban preparadas para efectuar los pagos al vencimiento inicial, puesto que esperaban que la fiduciaria recibiera del Inurbe instrucciones de renovación. La fiduciaria desconoce cualquier acuerdo que al respecto se haya celebrado con estas entidades.

Como comprenderá, una situación de esta naturaleza resulta delicada puesto que los recursos que deben recaudarse son utilizados para los pagos de subsidios que corresponden a la fiduciaria, y que constituyen el objeto principal del encargo fiduciario.

Por último, queremos insistir en nuestra solicitud de conocer el acta de la última reunión de la junta administradora del fideicomiso, en la cual se aclaró que las instrucciones de inversión son impartidas por el subgerente de inversiones del Inurbe bajo autorización de esa junta, y que el Inurbe asume completa responsabilidad por las inversiones ordenadas.

En espera de una respuesta de su parte.

Cordial saludo,

Luisa Fernanda Vega N.

Vicepresidente Bogotá”

Para el Inurbe, la fiduciaria ha debido obrar en contra de las instrucciones del instituto, basado en lo previsto por el numeral 4º del artículo 1234 del Código de Comercio. Sin embargo, considera que el tribunal que la conducta que echa de menos el Inurbe por parte de Fiducolombia, no sería aplicable al caso, puesto que no se trataba de una orden aislada del instituto sino del cumplimiento de estipulaciones contractuales que de no haberse cumplido, la fiduciaria habría incurrido en un franco incumplimiento contractual con las consecuencias legales y contractuales conocidas.

Con base en los anteriores elementos de juicio, así como los provenientes de las declaraciones de los testigos que presentó una y otra parte en el proceso, el tribunal considera que se encuentra suficientemente acreditado que Fiducolombia cumplió con los deberes de asesoría para con su cliente emanados de su condición profesional. Igualmente, para el tribunal se encuentra acreditado que el Inurbe, por el contrario, no permitió que la asesoría de la fiduciaria rindiera los frutos debidos y que su obrar fue poco cuidadoso en el manejo de los recursos del subsidio de vivienda. En consecuencia para el tribunal lo anterior constituye causal de exoneración de la responsabilidad de Fiducolombia y por tanto las pretensiones quinta y sexta, en lo que atañe a las inversiones temporales de los recursos del subsidio de vivienda de interés social, no habrán de prosperar.

6. Pagos del subsidio del plan Condoto II

En la pretensión sexta (b) de la reforma de la demanda, el apoderado del Inurbe solicita que se declare que Sufibic, hoy Fiducolombia S.A. desembolsó indebidamente la cantidad de $ 50.980.812, o lo que se pruebe en el proceso, al comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina y que debe indemnizar los perjuicios correspondientes.

Para sustentar esta pretensión en los hechos 8 a 12 de la sección primera, que contiene los relativos al contrato suscrito el 13 de noviembre de 1991, se explica cómo se aprobó el pago de los subsidios a los hogares vinculados al programa de vivienda Condoto II, quién tenía la calidad de suministrador de las soluciones de vivienda y cómo se financió dicho programa de vivienda. Al respecto se afirma que este programa de vivienda “se financió, parcialmente, con un crédito puente otorgado por la cooperativa Coopiantioquia, el cual había sido apalancado por Sufibic, hoy Fiducolombia S.A.” con recursos del contrato del crédito puente, punto que se reafirma en el hecho 20 de la demanda que hace parte de los relativos al contrato suscrito el 30 de diciembre de 1991, denominado “Sufiducia-Inurbe, Créditos Puente”. Respecto al hecho de esta financiación la parte convocada en su contestación al hecho 10 de la demanda afirma simplemente que “es cierto”, y en la correspondiente al hecho 20 añade “... sí es cierto que, previa autorización del Inurbe, Sufiducia hizo inversiones en Coopiantioquia con mención específica del proyecto Condoto II”.

Consta en el dictamen pericial que Sufiducia desembolsó, debidamente autorizada por la junta administradora del fideicomiso, un total de $ 60.500.000 que invirtió en Coopiantioquia destinados específicamente a la construcción del proyecto Condoto II —que constaba de 61 unidades mínimas de vivienda— entre el 1º de diciembre de 1993 y el 10 de junio de 1994.

También se concluye de la prueba documental allegada al proceso, que Coopiantioquia había sido autorizada por los hogares beneficiarios del subsidio para que la entrega del mismo se efectuara en favor de Coopiantioquia, desde la fecha en que esta cooperativa les otorgó crédito puente apalancado por Sufiducia, (memorando 0115 de mar. 9/95 del gerente general del Inurbe a la junta directiva y carta 17708, ene. 20/95 de Coopiantioquia a Sufiducia), pero que esta autorización solo llegó a manos de Sufiducia cuando se le reclamó por Coopiantioquia el no pago de unos subsidios (carta 7744, ene. 25/99 de Sufiducia al Inurbe).

El tribunal ha establecido que de los 61 subsidios para el plan asociativo de habitación y mejoramiento de vivienda de interés social denominado Condoto II, que fueron asignados por Resolución 936 de abril 16 de 1993, se pagaron 59 por Sufiducia entre el 18 de noviembre de 1994 y el 4 de enero de 1995 (libro de anexos 2 del dictamen pericial, fls. 192 y 193), entidad a la cual el Inurbe había designado para que hiciera los pagos de los subsidios del plan Condoto II y los otros 2 no se pagaron porque renunciaron o desistieron sus beneficiarios.

De esos 59 subsidios, 32 por valor de $ 50.980.812 le fueron desembolsados al comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina y los 27 restantes por valor de $ 43.672.203 le fueron cancelados a Coopiantioquia el 3 de enero de 1995.

En las escrituras públicas que presentó el comité Prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina a Sufiducia aparentemente se cumplieron los requisitos exigidos por las cartas de aprobación del subsidio a los adjudicatarios, pero la calidad en que comparecía el representante legal de dicho comité como autorizado para recibir el pago del subsidio no se estableció, ni Sufiducia exigió que se acreditara, a pesar de que el artículo 3º de la Resolución 936 antes citada, dispone que “la entrega de los respectivos subsidios se realizará, por cuenta de los beneficiarios a quienes provean las respectivas soluciones de vivienda, en los términos establecidos por el Decreto 599 de 1991 y acuerdo 58 de 1992” (resalta el tribunal). La referida carta concordaba con lo dispuesto en esta providencia y en su párrafo segundo establecía que “el valor del subsidio se entregará por autorización del hogar beneficiario a la asociación, municipio, fondo de vivienda o proveedor de la solución de vivienda ...”.

Ilustra el caso la escritura pública 629 otorgada el 12 de octubre de 1994 en la Notaría Única del Círculo de Itsmina, (cdno. 2 de anexos al dictamen pericial, fls. 199 y 200), en la cual comparece únicamente José Milton Mosquera Benítez y declara sobre la construcción de una serie de mejoras efectuadas en su inmueble, que manifiesta además haber recibido a entera satisfacción. En ella autoriza, en su cláusula sexta, para el cobro del subsidio “al comité Prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina, con personería jurídica 0398 de 2 de marzo de 1990 y su representante legal: Albino Mosquera Cossio, con cédula de ciudadanía 4.862.748 de Certegui, para que cobre y reclame ante la Sufiducia (Suramericana), el subsidio que me fue otorgado por el Inurbe, por un valor de 262 UPAC equivalente en el día 16 de abril de 1993, a la suma de 1.232.471.50 pesos según resolución 936 de abril 16 de 1993” (sic). No hay, como se puede apreciar, referencia alguna a la calidad del comité autorizado para el cobro del subsidio. Las demás escrituras públicas por las cuales se autorizó el pago al mismo comité, que se encuentran en el cuaderno denominado Condoto II que se allegó al expediente en la inspección judicial practicada por el tribunal en el Inurbe, tienen idéntica cláusula.

Contrario a lo anterior, en las escrituras públicas en las cuales se autoriza el pago del subsidio a Coopiantioquia por cada beneficiario, si se establece que esta entidad fue la financiadora. En efecto, en la 2415 de octubre 31 de 1994 otorgada por Cruz Helena Asprilla (cdno. 2 anexos dictamen pericial, fls. 196 y 197) que se toma como ejemplo, concurre no solo ella sino el tecnólogo de la construcción Francisco H. Cossio Londoño, asesor técnico del programa de vivienda de interés social Condoto II” y en la cláusula séptima manifiesta “Que de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1146 de julio 8 de 1992, autorizan expresamente que el subsidio familiar de vivienda adjudicado le sea entregado por su cuenta a la Caja Cooperativa de Ahorro y Vivienda de Antioquia, Copiantioquia, entidad que financió la solución de vivienda identificada tributariamente con el 890-9043667-7 y representada legalmente por el doctor Luis Fernando Florez Rubianes, identificado con la cédula de ciudadanía 70.054.789 de Medellín”.

Para defenderse de este cargo relacionado con el pago irregular de subsidios del plan Condoto II, Fiducolombia alega en su favor los hechos determinantes del problema plasmado en el memorando GG 0115 de marzo 9 de 1995 de la gerencia del Inurbe a su junta directiva, antes citado por el tribunal, como son la mala fe de terceros y la falta de normas sobre el control de avance de obras, entre otros, y advierte que, en aquel entonces, no se hicieron en él imputaciones a Sufibic. Añade textualmente en la contestación al hecho 12 de la demanda que “La relación con Coopiantioquia, nacida de otro contrato, no incluía temas relacionados con el subsidio ...”, afirmación que el tribunal no comparte por las razones que se expresan a continuación:

Es claro, conforme se deduce de la prueba documental que se estudió atrás, y así lo acepta la demandada, que Sufiducia, hoy Fiducolombia S.A. apalancó financieramente a Coopiantioquia para que esta entidad cooperativa otorgara créditos puente a los beneficiarios del subsidio de vivienda de interés social para el plan Condoto II, y para ese preciso efecto le desembolsó $ 60.500.000.

La única entidad financiadora de este proyecto era Coopiantioquia, programa que constaba solamente de 61 soluciones de vivienda a la aprobación inicial del Inurbe por Resolución 936 de 1993. Designada Sufiducia por el Inurbe para efectuar la entrega de esos 61 subsidios en el plan Condoto II, no tenía que hacer mayores averiguaciones para establecer que el financiador del programa era Coopiantioquia y que a esa entidad debía pagarle los subsidios, toda vez que ella misma, Sufiducia había invertido recursos del contrato denominado Sufiducia-Inurbe Créditos Puente para dicha financiación.

Por otra parte, ante la omisión sobre la calidad con que actuaba el comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina en las escrituras públicas en que fue autorizado para reclamar el subsidio por los beneficiarios, Sufiducia ha debido inquirir, como era su deber hacerlo, si ese comité era el proveedor de la solución de vivienda, o en qué calidad había sido autorizado para cobrar. Tal obligación la imponían la providencia y las comunicaciones adjudicatarias del subsidio, con fundamento en las normas legales allá citadas. Pero ni ese aspecto, ni el hecho de la previa inversión en Coopiantioquia efectuada por la fiduciaria, inquietaron en lo más mínimo a Sufiducia cuando procedió a pagar a ciegas los subsidios al referido comité.

Con tal conducta Sufiducia infringió el contrato contenido en la escritura pública 7417 de noviembre 13 de 1991 de la Notaría 18 de Bogotá que suscribió con el Inurbe, cuya cláusula primera advierte que dentro del objeto del contrato se encuentra el cumplimiento de: “1. El pago del subsidio familiar de vivienda en los términos del artículo 24 del acuerdo 07 de 1991 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, por cuenta de los beneficiarios a quien les suministró la solución de vivienda, conforme consta en la respectiva escritura de transferencia de dominio, siempre y cuando se cumplan todas las condiciones establecidas en la reglamentación del subsidio familiar de vivienda”.

Igualmente se contravino el parágrafo de la cláusula cuarta a cuyo tenor: “La fiduciaria, realizará la verificación de los requisitos establecidos por el Inurbe para el pago de los subsidios sobre la base de los listados que el Inurbe le suministre a la fiduciaria”. Y sin la menor sombra de duda estima el tribunal que se incumplió por Sufiducia su obligación como fiduciaria consagrada en la cláusula sexta del mismo contrato en su numeral 2º pactada en los siguientes términos: “Realizar el pago del subsidio a quienes suministraron la solución de vivienda, por cuenta de los beneficiarios de los subsidios previa verificación de cumplimiento de los requisitos establecidos por el Inurbe y listado suministrado para el efecto”.

Así las cosas, para el tribunal resulta evidente que Sufiducia faltó a su deber profesional “de actuar prudentemente, esto es, con la diligencia de los hombres de buen juicio. Tal conducta ha sido analizada en Colombia, bajo la previsión expresa del Código de Comercio que lo hace responsable hasta de la culpa leve y que obliga, a su turno, a interpretar tal disposición frente a la noción tripartita de culpa a la que se refieren los artículos 63 y 1604 del Código Civil Colombiano (36) , denominado por el mismo autor como “deber de prudencia”.

En efecto, el artículo 1243 del Código de Comercio establece que “el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”, norma que a su vez se incorporó en la cláusula décima del mismo contrato 7417 sobre la naturaleza y alcance de la responsabilidad del fiduciario al decir “El fiduciario en todo caso responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”.

Fiducolombia pretende escudarse de esta responsabilidad tras los argumentos que el mismo gerente del Inurbe presentó a su junta directiva en el memorando GG 0115 de marzo 9 de 1995, varias veces citado por el tribunal, en el aparte III relativo a los factores determinantes de los pagos efectuados. Sin embargo el tribunal ha establecido de su propio texto y de otros documentos allegados al expediente en el cuaderno de antecedentes Condoto, que todos ellos pueden ser válidos en el caso de Fiducor S.A. que pagó los subsidios de Condoto III, y como lo anota el mismo Inurbe “desconocía la existencia del crédito puente apalancado por Sufiducia S.A.”, pero que no lo son para Sufiducia que al pagar los subsidios de Condoto II no podía olvidar, como parece lo hizo, que había invertido recursos en Coopiantioquia para apalancar todas las construcciones del plan Condoto II.

Esa omisión es la que a juicio del tribunal configura una falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de su gestión por parte de la fiduciaria y que no probó que se hubiera empleado como lo exige el artículo 1604 del Código Civil, y conlleva a un incumplimiento del contrato celebrado entre las partes en este proceso por medio de la escritura pública 7417 de noviembre 13 de 1991, toda vez que los subsidios de Condoto II se pagaron con recursos de este contrato.

Sentado lo anterior corresponde al tribunal establecer si el incumplimiento de Sufiducia causó perjuicios al Inurbe, y si estos quedaron demostrados en el proceso, conforme a la regla “actori incumbit probatio”, dentro del acervo probatorio allegado.

Sea lo primero observar que por instrucciones del Inurbe, con los recursos del contrato 7417 de 1991 la fiduciaria pagó 59 subsidios para vivienda de interés social del plan Condoto II, o sea que estos llegaron a los beneficiarios designados en la Resolución 936 de 1993 del Inurbe, a través del autorizado para el cobro, como se plasmó en las correspondientes escrituras públicas.

Por otra parte, por lo que se refiere la inversión que realizó Sufibic en la Caja Cooperativa de Ahorro y Vivienda de Antioquia, Coopiantioquia, para apalancar los créditos puente a los beneficiarios del plan Condoto II, no consta en parte alguna del expediente que no se haya podido recuperar o no haya sido reintegrada por Sufibic al Inurbe.

Finalmente, observa el tribunal que a tenor de lo estipulado en la cláusula segunda del contrato crédito puente de diciembre 30 de 1991, que describe el objeto del contrato, en su parte final “Tales créditos serán otorgados por cuenta y riesgo de las respectivas entidades financieras”. Esto quiere decir que Coopiantioquia, entidad que otorgó los créditos puente para la construcción del programa asociativo de vivienda Condoto II asumía el riesgo de dichos préstamos y si por alguna causa no los recaudaba le correspondía adelantar las acciones legales para ese efecto. De ahí que como consta en la carta de febrero 3 de 1995 que le envió el gerente general de Coopiantioquia a la junta directiva del Inurbe (cdno. antecedentes Condoto, fls. 53 y 54) se garantizó con pagarés firmados por el alcalde de Quibdó —como representante del municipio— y por cada uno de los beneficiarios del subsidio a quien se financió la construcción de las mejoras en su inmueble.

En la citada comunicación el representante de Coopiantioquia expresa sobre los pagos del subsidio en Condoto II por parte de Sufiducia y Fiducor: “Y las fiducias pagaron mal ya que no verificaron quién era el suministrador o el financiador del programa atendiendo la legislación vigente al respecto, y lo hicieron a quien no suministró ni financió el programa (D. 1146, art. 5º), por lo que Coopiantioquia iniciará los trámites jurídicos correspondientes”.

Por lo expuesto en los puntos anteriores y a pesar del incumplimiento claro de su obligación en que incurrió Sufiducia, el tribunal advierte que no se demostró por el Inurbe el perjuicio alegado, por lo cual, ante la ausencia del daño que es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad, en este caso contractual, no podría prosperar la pretensión sexta (b) de la entidad convocante.

7. Pago de comisiones en el FCO

Se presentan en primer lugar las apreciaciones de las partes en cuanto a este punto del litigio, para luego establecer las consideraciones del Tribunal de Arbitramento.

El Inurbe, en su demanda reformada e integrada solicitó como quinta pretensión la declaratoria de incumplimiento parcial de los contratos objeto del proceso arbitral (7417, nov. 13/91, contrato, dic. 30/91 o de crédito puente, 033 ago. 5/94 y 061, dic. 27/94) y en la pretensión sexta, pidió que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento se condenara a la convocada Sufibic (hoy Fiducolombia) al pago de la indemnización de perjuicios, concretándose en el literal f) la pretensión en torno al cobro de comisiones en el fondo común ordinario de Sufibic en los contratos de Crédito Puente de diciembre 30 de 1991, 033 de agosto 5 de 1994 y 061 de diciembre 27 de 1994; esto es, que el demandante Inurbe considera ajustado a derecho el cobro de comisiones del fondo común ordinario en el contrato 7417 de noviembre 13 de 1991:

“Quinta. Que se declare que Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió parcialmente los anteriores contratos al realizar las operaciones detalladas en la siguiente pretensión al cobrar por sus servicios precios diferentes y superiores a los previstos contractualmente.

Sexta. Que se declare que los anteriores incumplimientos causaron al Inurbe, parte estatal contratante, perjuicios que deben indemnizarse en forma completa, tanto por lucro cesante como por daño emergente, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, perjuicios que están constituidos de manera principal por las siguientes sumas de dinero, que no ha devuelto o restituido Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., Al Inurbe, o que dedujo, compensó o cobró en exceso por razón de estipendios (precio de los servicios de Sufibic) no autorizados ni legalmente, ni contractualmente:

(...).

“f) Las sumas de dinero que se prueben en el proceso, por razón de parte del precio de los servicios de Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., que esta fiduciaria cobró, cargó, dedujo o compensó injustificadamente respecto de los dineros correspondientes a los contratos a que se refieren la segunda y tercera pretensiones, relativas a comisiones o precio por los servicios respecto de inversiones transitorias o temporales en su propio fondo común ordinario o en el de otras sociedades fiduciarias. (págs. 3 a 5 de la demanda reformada e integrada).

Respecto de este tema reitera el demandante Inurbe en sus alegatos de conclusión que la comisión del 10% cobrada por Sufibic sobre los rendimientos del fondo común ordinario solo estaba pactada en el contrato 7417 de 1991 estipulación que no fue incluida en los demás contratos a que se refiere este proceso” (pág. 145). Según el convocante, los siguientes son los “problemas —jurídicos— que deben quedar resueltos en este laudo, en esta parte de las pretensiones”:

• ¿En un contrato regulado por normas de derecho público (presupuestales) cuyos recursos están constituidos por dineros públicos, puede la sociedad contratista causar, cobrar o compensar honorarios por sus servicios, que no se encuentran pactados contractualmente?

• ¿En un contrato estatal cuyos recursos están constituidos por dineros públicos, puede la sociedad contratista causar, cobrar o compensar honorarios por sus servicios, que no se encuentran pactados contractualmente, con cargo a rendimientos que no se encuentran presupuestados por el ente estatal contratante para esos efectos?”.

El Inurbe no reclama ni por honorarios causados por pago de subsidios, ni por comisiones variables por éxito en las inversiones. Solo reclama, en tres de los cuatro contratos (Cfr. Pretensiones de la reforma de la demanda) respecto de los honorarios causados por inversiones en fondos comunes ordinarios, y el fundamento de ello es bien claro: En el contrato denominado “Sufiducia-Inurbe créditos puente” y en los contratos 33 y 61 de 1994 no estaba pactada esta clase de honorarios, luego su cobro no tiene fundamento contractual alguno, y su no pacto no obedece a ningún entendimiento tácito entre las partes contratantes, pues ya estaba en vigencia la Ley 80 de 1993” (Alegatos de conclusión Inurbe, págs. 180 y 181).

Por su parte, la convocada Sufibic (hoy Fiducolombia), no niega la causación y cobro de la comisión del 10% sobre rendimientos de los dineros públicos del Inurbe depositados en el fondo común ordinario de esa fiduciaria, acepta este hecho, el cual por lo demás está plenamente probado en el peritazgo practicado en el proceso arbitral:

“El monto total de lo que la Fiduciaria descontó al Inurbe a título de estipendio (precio, comisión, honorarios) por razón de inversiones temporales que efectuó con los fondos a que se refieren la segunda y tercera pretensiones de esta demanda, en su propio fondo común ordinario, asciende a $ 603.743.322” (peritazgo, sep. 3/99, pág. 55).

“Se observa que en todos los casos la comisión representó el diez por ciento (10%) de los rendimientos brutos mensuales” (Aclaraciones al dictamen pericial, oct. 13/99, pág. 25).

En la contestación de la reforma de la demanda interpuso Sufibic, hoy Fiducolombia, las excepciones de cumplimiento del contrato por parte de Sufibic, la de diligencia mediana u ordinaria de la fiduciaria, la de contrato no cumplido, la de hecho de la víctima y la de hechos de terceros e invocó el derecho a beneficiarse de cualquier excepción que resultase probada en el proceso y cuya declaración sea oficiosa. En los alegatos, reitera la convocada su criterio ya plasmado en la contestación de la demanda en el sentido de que los cargos en este aspecto realizados por el Inurbe son difusos y vagos a punto tal que impiden el ejercicio del derecho de defensa, sosteniendo que “ni siquiera define si el incumplimiento consistió en “cobrar” o “causar” como si ambos fenómenos fueran iguales”. Alega Fiducolombia que el pago de comisiones es inherente a las inversiones en los fondos comunes ordinarios y que la fiduciaria reportó el cobro de las comisiones en sus cuentas periódicas y concluye:

“En conclusión, ha sido probado que las inversiones en el fondo común ordinario se hicieron siempre con autorización expresa del Inurbe, y que la inversión en tales fondos implicaba la adhesión a contratos en los cuales se estipulaba una remuneración para el administrador del fondo. Dicha comisión es la de la naturaleza de estos fondos según la ley, y el monto cobrado fue el usual del mercado, y en todo caso no fue superior al de los demás suscriptores del fondo. Ha sido probado, además, que la fiduciaria rindió informes de ello al Inurbe y que nunca recibió queja alguna al respecto.

No debe olvidarse, para concluir, que el rendimiento neto de los fondos comunes ordinarios (es decir, una vez descontada la comisión de la fiduciaria) ha sido tradicionalmente superior a la corrección monetaria y a los intereses que los bancos pagan en sus cuentas de ahorro, de forma tal que era sin duda la mejor opción para la inversión de los excedentes de liquidez de los fondos del Inurbe, por encima de las cuentas de ahorro en corporaciones de ahorro y vivienda o en bancos comerciales” Alegatos de conclusión Fiducolombia S.A., página 42.

En torno a este extremo de la litis, considera en primer lugar el tribunal que ha sido plenamente probado en el proceso la causación y cobro de comisiones en el fondo común ordinario de Sufibic, las que se debitaban sobre los rendimientos obtenidos; que la comisión causada y debitada fue del 10% sobre rendimientos, en todos los casos; que no existe controversia en tomo de las comisiones del fondo común ordinario cobradas en el contrato 7417 de 1991; que la cuantía total de comisiones cobradas asciende, en los otros tres contratos (crédito puente, 33 y 6/94), a la suma histórica o no actualizada de seiscientos tres millones setecientos cuarenta y tres mil trescientos veintidós pesos ($ 603.743.322). En consecuencia, no se realizarán por el tribunal más disquisiciones sobre estos aspectos del punto en controversia.

Ahora bien, partiendo de las afirmaciones encontradas de las partes, procede el tribunal a determinar si la causación y el cobro de las comisiones en el fondo común ordinario fueron pactadas y si podían ser legalmente debitadas por Sufibic como parte de su remuneración fiduciaria; si el Inurbe fue informado de ello y tenía claridad contractual al respecto; si la práctica contractual de las partes permite concluir su acuerdo con relación al tema y también la adhesión del Inurbe al reglamento del fondo común ordinario; si las comisiones en los contratos firmados bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 (33 y 61/94) estaban presupuestalmente previstas; y, en general, si el cobro de las comisiones en el fondo común ordinario fue o no legal para derivar de allí o no la responsabilidad de la fiduciaria.

Observa el tribunal que en los contratos 33 y 61 no se pactó en su clausulado inicial la posibilidad de invertir dineros del Inurbe en el fondo común ordinario de Sufibic, contrariamente a lo convenido en el contrato de crédito puente de diciembre 30 de 1991. Sin embargo, se encuentra que en los tres contratos hubo con plena certeza y sin sombra alguna de duda probatoria, expresas manifestaciones de voluntad por parte del Inurbe en el sentido de convenir u ordenar las inversiones en el fondo común ordinario, con el acertado propósito de evitar que esos dineros estuviesen ociosos sin generar rendimiento alguno, en tanto se realizaban las inversiones de largo plazo o se apalancaban los créditos a los financiadores de vivienda o se pagaban los subsidios de vivienda; estas manifestaciones de voluntad fueron bilaterales en el caso del contrato de crédito puente o fueron unilaterales del Inurbe en los contratos 33 y 61 de 1994: así pues, en ambos eventos estuvo presente la inequívoca voluntad del ente estatal. En efecto, en el contrato de Crédito Puente se pactó en su cláusula tercera:

“Tercera. Administración e inversiones. La fiduciaria celebrará convenios con intermediarios financieros y cooperativas autorizadas por la junta asesora del fideicomiso, mediante los cuales con los recursos del fideicomiso, aquella realice inversiones financieras en tales entidades con el compromiso de estas de otorgar créditos dirigidos al desarrollo de programas asociativos de vivienda.

Hasta tanto sea posible la realización de las inversiones antes mencionadas, la fiduciaria podrá invertir los recursos en el fondo común ordinario de ella misma. Igualmente, podrá la fiduciria (sic) realizar operaciones de reporto activas y pasivas con los títulos anteriormente mencionados y con los recursos del fideicomiso, cuando los requerimientos y disponibilidades de liquidez así o exijan o permitan”. (negrilla fuera de texto)

Este contrato se rige por la norma legal vigente al momento de su celebración, esto es, por el Decreto 222 de 1983, frente al cual la cláusula previamente transcrita es legal.

Frente a los contratos 33 y 61 de 1994, regidos por la Ley 80 de 1993, encuentra el tribunal que hubo una expresa manifestación del Inurbe en la que instruyó específicamente a Sufibic para invertir los recursos en el fondo común ordinario de la fiduciaria. En efecto, dentro de la correspondencia recaudada por el tribunal en la inspección judicial que practicó en Fiducolombia, a folios 88 y 89 del cuaderno denominado “Correspondencia enviada a Inurbe sobre inversiones” se encuentran dos comunicaciones suscritas ambas por el gerente general y el subgerente financiero del Inurbe que a la letra dicen:

“Santafé de Bogotá, abril 3 de 1994

La junta administradora del fideicomiso Inurbe constituido mediante la celebración del contrato 33 de 1994 suscrito el día 5 de agosto de 1994 entre el Instituto Nacional de Vivienda y Reforma Urbana, “Inurbe”, y la Fiduciaria Suramericana S.A., “Sufiducia”, autoriza efectuar inversiones de excedentes de liquidez en el fondo común ordinario “Sufondo”, el cual es administrado por “Sufiducia”.

“Santafé de Bogotá, D.C., abril 3 de 1995

La junta administradora del fideicomiso Inurbe constituido mediante la celebración del contrato 61 de 1994, suscrito el día 27 de diciembre de 1994 entre el Instituto Nacional de Reforma Urbana, “Inurbe”, y la Fiduciaria Suramericana S.A., “Sufiducia”, autoriza efectuar inversiones de excedentes de liquidez en el fondo común ordinario “Sufondo”, el cual es administrado por “Sufiducia”.

Interpreta el tribunal que esta manifestación de voluntad de la administración es una verdadera utilización por parte del ente estatal de su facultad de dirección general del contrato, la que se manifestó en la aplicación de una facultad exorbitante, concretamente una modificación unilateral de los contratos 33 y 61 de 1994, regidos por la Ley 80 de 1993: (i) la dirección general del contrato estatal compete a la entidad contratante (art. 14), (ii) el artículo 16 consagra la modificación unilateral de los contratos, (iii) esta se realizó por escrito (art. 39), (iv) se motivó en la necesaria rentabilidad que se debía dar a los dineros ociosos en tanto se cumplían los fines estatales de los contratos 33 y 61 de 1994 (art. 3º, inc. 2º, art. 4º), y (v) la administración actuó conforme al principio de la buena administración (art. 40, inc. 3º) al buscar maximizar los rendimientos de sus dineros.

Demostrada así la inequívoca manifestación de voluntad del Inurbe de colocar sus dineros en el fondo común ordinario, FCO, de Sufibic, procede el tribunal a analizar si era jurídicamente viable el cobro de la comisión por parte de la fiduciaria.

Como ya se ha establecido, los contratos 33 y 61 de 1994 se rigen por la Ley 80 de 1993. De acuerdo con dicha ley, es norma de interpretación de los contratos estatales que en estos debe darse el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (L. 80/93, art. 28) y se señala además que, son fines de los contratos estatales el cumplimiento de los cometidos estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los contratistas que colaboran con la administración a través del contrato estatal, fines estos que se compaginan con la “obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado” (L. 80, art. 3º), determinándose además que “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” (L. 80, art. 40). Por lo que se refiere al contrato de crédito puente, regido por el Decreto-Ley 222 de 1983, se tiene: a) que este es un contrato de derecho privado de la administración, como ya lo declaró el tribunal conforme a la pretensión del Inurbe, sujeto en sus efectos a las normas comerciales (D. 222/83, art. 16) y b) que “en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza” (D.L. 222/83, art. 60).

Así las cosas, la ley comercial en lo que no sea contraria a la ley de contratación estatal será aplicable al negocio juzgado; encuentra el tribunal que el Código de Comercio estatuye que es obligación del fiduciario procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario (art. 1234, num. 6º) y que todo negocio fiduciario será remunerado (art. 1237), lo que se complementa con la normatividad financiera que consagra la remuneración del fiduciario como de la esencia de ese negocio (EOSF, art. 151 y lit. b), art. 152, num. 2º). Por lo demás, la fiduciaria actuó dentro de los límites de la buena fe (C.C., art. 1603) y la licitud (L. 80/93, art. 44 y C.C., art. 1741), siendo razonable el monto de su comisión por no superar los precios del mercado y prestando su colaboración al cumplimiento de la función social del lnurbe (L. 80, art. 3º) al darle una remuneración a unos dineros que de otra forma hubiesen estado ociosos, lo cual le está vedado (EOSF, D. 663/93, art. 152, num. 3º).

La regulación comercial complementa entonces la normatividad de contratación estatal y las normas financieras especiales y permite al tribunal concluir que la conmutatividad, entendida como la equivalencia de las prestaciones de las partes (C.C., art. 1497) y la onerosidad, que se presenta cuando ambos contratantes obtienen utilidad al gravarse el uno en beneficio del otro (37) (C.C., art. 1498) sin olvidar que normalmente los contratos son sinalagmáticos, en el sentido que comportan obligaciones correlacionadas, que deben protegerse y respetarse, porque es de la esencia del contrato comprender interés para las dos partes”(38) . Así pues, estas características son esenciales a los contratos celebrados entre el Inurbe y Sufibic luego, concluye el tribunal, mal puede la entidad estatal convocante pretender utilizar un servicio fiduciario sin pagar el costo correlativo al servicio prestado, cual es la comisión del fondo común ordinario. Sea que se hubiese pactado inicialmente, sea que posteriormente en forma unilateral el Inurbe hubiese modificado unilateralmente los contratos, en cualquiera de esos eventos, en virtud de la onerosidad y conmutatividad ya puestos de presente, es legal el que la fiduciaria vea remunerada su actuación; la remuneración del fiduciario es de la esencia del negocio fiduciario, la gratuidad de este está vedada legalmente (C. Co., art. 1237). Al ordenar el Inurbe la inversión de los dineros públicos en el fondo común ordinario de Sufibic, era de prever que surgía la remuneración para el fiduciario y, al no haber atinado la entidad estatal a negociar una comisión más benéfica para sus intereses dada la alta cuantía de los recursos invertidos, lo cual es censurable a la luz del principio de la buena administración que hace parte del contenido del contrato estatal (L. 80/93, art. 40), el mismo Inurbe adhirió a la comisión generalmente cobrada en el FCO de las fiduciarias, la que en ese entonces era del 10%.

Observa además el tribunal que la fiduciaria actuó con plena buena fe (C.C., art. 1603) por cuanto el hecho de que las comisiones del FCO estaban siendo debitadas sobre los rendimientos obtenidos, se reportó expresamente en los informes presentados al Inurbe; el que el Inurbe no hubiese objetado estos informes ratifican al tribunal que para esa entidad, hasta la presentación de la demanda, era viable el cobro de esa comisión. Por lo demás, en memorando interno del Inurbe de febrero 5 de 1999 dirigido por la subgerencia administrativa y financiera a la secretaría general, contentivo de las “observaciones a los informes finales de los contratos 7417/91, 0033/94, 0061/94, para que sean considerados en el respectivo proyecto del acta de liquidación” no se menciona siquiera el hecho ahora demandado por el Inurbe en el sentido de que hubo cobro indebido de comisiones por parte de la fiduciaria; ello ratifica el que el Inurbe aceptaba este cobro como legal. Estos hechos permiten entonces concluir al tribunal sin lugar a equívocos, que la práctica contractual de las partes era consecuente con la esencia onerosa y conmutativa de la fiducia entre ellos pactada y que el Inurbe sabía, toleraba y entendía que en todos los contratos la fiduciaria le estaba cobrando la comisión de mercado en los fondos comunes ordinarios.

El acervo probatorio del proceso arbitral fundamenta estas conclusiones del tribunal (D. 1818/98, art. 151, inc. 2º). En la aclaración del dictamen pericial (oct. 13/99) los peritos determinaron que:

“Los extractos contienen el flujo mensual de las inversiones en el fondo común ordinario, e indican para cada movimiento el rendimiento bruto, la comisión, el rendimiento neto y la retención en la fuente correspondiente. Al final del extracto se encuentra el resumen del movimiento mensual, en el cual se exponen renglones con la siguiente información: Saldo anterior, constituciones, adiciones, retiros parciales, cancelaciones, rendimientos brutos, comisiones, rendimientos netos, retenciones, anulaciones y nuevo saldo, se observa que en todos los casos la comisión representó el diez por ciento (10%) de los rendimientos brutos mensuales (negrillas fuera de texto).

En consecuencia no son aceptables para el tribunal los alegatos del Inurbe en el sentido de que el cobro de las comisiones en el fondo común ordinario se presentó en forma velada. Los informes mensuales del fondo común ordinario con el solo hecho de reportar las cuantías de las comisiones, estaban indicando claramente la causación y cobro de estas, debitadas o descontadas de los rendimientos obtenidos en el FCO; nuevamente aquí se observa más bien una negligencia estatal contraria al principio de la buena administración y al deber de cuidado exigible de un buen hombre de negocios, parámetro legal de obligada referencia. Al parecer el Inurbe no se preocupó de analizar los informes mensuales y, si lo hubiese hecho, habría determinado en su momento que le estaban descontando de sus rendimientos la comisión del FCO y, probablemente, habría podido obtener una comisión menor, de haberla negociado con la fiduciaria en su momento. También se denota que la causación y descuento sobre los rendimientos de la comisión de la fiduciaria era la práctica contractual aceptada por las partes, lo cual orienta la interpretación del negocio jurídico (C.C., art. 1622, inc. 3º).

Al no pactar una comisión especial, el Inurbe se vio sometido por su propia omisión a los reglamentos del fondo común ordinario, allegados al expediente, aprobados por la (*) Superintendencia Bancaria y a los que adhieren los constituyentes o “adherentes”. Más aún, en dichos reglamentos se prevé que siempre habrá remuneración de la fiduciaria y que esta podrá pactarse entre el constituyente y la fiduciaria. Un usuario normal seguramente no tiene mayor capacidad de negociación y por ello es un verdadero “adherente”, pero cualquier entidad pública o privada que maneje un alto volumen de dinero a invertir en el FCO, adquiere por este hecho una alta capacidad de negociación ante la que se elimina la adhesión como concepto; el no hacer uso de esta capacidad es imputable a la entidad y no a la fiduciaria.

El monto del 10% como comisión cobrada sobre rendimientos, hecho este probado en el peritazgo, es la del mercado en ese entonces, o estaba por debajo de la remuneración de mercado, según varios de los testimonios (pág. 14 transcripción del testimonio de Juan David Correa, pág. 6 transcripción del testimonio de Rafael Ricardo Camacho Gutiérrez, pág. 9 de la transcripción del testimonio de Álvaro Arango Gutiérrez, pág. 39 de la transcripción del testimonio de Marcela Estrada Montoya, pág. 37 de la transcripción del testimonio de Gabriel Asunción Gómez Blair, pág. 6 de la transcripción del testimonio de Luz Stella Godoy Osorio). Por lo demás, la comisión del 10% sobre rendimientos del FCO fue la pactada entre las partes en el contrato 7417 de 1991 en el que se manifestó por las partes que la misma corresponde a la que se cobra a todos los inversionistas de dicho fondo. (par. 1º, cláusula 9ª), con lo que se evidencia que el Inurbe aceptó contractualmente idéntico trato al de cualquier constituyente o adherente y es norma bien conocida de interpretación contractual, el que las cláusulas de un contrato se pueden interpretar por las de otro contrato entre las mismas partes, o por la aplicación práctica que del contrato hayan hecho las partes o una de ellas con aprobación de la otra (C.C., art. 1622). El Inurbe no probó durante el proceso que la comisión de mercado fuese inferior al 10% cobrado. De todo ello se deriva que es acorde con la ley el cobro de la comisión del 10% sobre rendimientos del FCO realizada por Sufibic, hoy Fiducolombia.

En relación a la argumentación del Inurbe en el sentido de que, frente a los contratos 33 y 61 de 1994, por serles aplicables la Ley 80 de 1993, era imperioso el registro presupuestal previo, encuentra el tribunal que este requisito sí es de obligatorio cumplimiento en ambos contratos. En efecto establece la citada ley:

“... En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados” (art. 32, num. 5º, inc. 3º).

Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios” (art. 25, num. 13).

Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados” (art. 25, num. 14).

Entiende el tribunal que las obligaciones que emanan de la Ley 80 de 1993 en materia presupuestal son fundamentalmente del ente estatal contratante y así se desprende del sentido natural y obvio de los artículos transcritos; que la fiduciaria estaba obligada a dar cumplimiento a la obligación legal antes descrita y la forma de hacerlo por parte del contratista particular consiste en exigir la inclusión de la cláusula correspondiente en el respectivo contrato; que a partir de allí y en los años consecutivos de ejecución del contrato, es la entidad estatal la obligada a realizar los registros presupuestales necesarios cada año para cubrir el valor de las prestaciones contractuales, de los ajustes de precios, de los costos imprevistos por retrasos en los pagos o por alteraciones en los contratos celebrados; que en los contratos 33 y 61 de 1994 sí se cumplió con la obligación legal de registrar presupuestalmente la remuneración de la fiduciaria, por lo que sí era legalmente viable que esta fuese sobre rendimientos:

“Cláusula segunda: Valor del contrato y sujeción a las apropiaciones presupuestales. El valor del presente contrato de encargo fiduciario se estima en la suma de ciento treinta y nueve millones setecientos treinta y dos mil cien pesos mcte. ($ 139.732.100), que corresponde al monto de los recursos destinados para el pago de la remuneración a la fiduciaria. Suma que se pagará con cargo al código 00-8026 del presupuesto del Inurbe, correspondiente a la actual vigencia fiscal de 1994, como consta en el certificado de disponibilidad presupuestal 051-1 expedido por la división de presupuesto del Inurbe” (contrato 33/94).

“Cláusula segunda: Valor del contrato y sujeción a las apropiaciones presupuestales. El valor del presente contrato de encargo fiduciario se estima en la suma de ciento treinta y nueve millones cuatrocientos veintiseis mil pesos mcte. ($ 139.426.000), que corresponden al monto de los recursos destinados para el pago de la remuneración a la fiduciaria durante la vigencia de este contrato. Suma que se pagará con cargo al presupuesto de inversión del Inurbe, de la vigencia fiscal de 1994 en el programa 2206-001-RA, como consta en el certificado de disponibilidad presupuestal 109-I expedido por la división de presupuesto del Inurbe nivel central, el 18 de noviembre de 1994” (contrato 61/94).

Así las cosas, concluye el tribunal que sí se dio cumplimiento a la obligación de ley al pactarse contractualmente el registro presupuestal de toda remuneración de la fiduciaria, lo cual se hizo sin distinción alguna; a partir de allí era obligación del Inurbe realizar los pertinentes registros presupuestales anuales, y si estos fueron desbordados por los pagos efectuados a la fiduciaria, ello ha debido probarlo el demandante.

Por lo expuesto, considera el tribunal que las pretensiones del Inurbe de declarar el incumplimiento contractual por parte de Sufibic, hoy Fiducolombia, por cobrar unas comisiones supuestamente no pactadas y la de decretar la indemnización correspondiente, no están llamadas a prosperar y así se decretará en la parte resolutiva, acorde con la excepción de cumplimiento del contrato por parte de Sufibic y la excepción de hecho de la víctima, propuestas por la convocada.

8. La terminación y liquidación de los contratos

En la demanda reformada e integrada, solicitó el Inurbe que se declare “extinguido” el contrato 7417 de 1991 “por el agotamiento de los recursos destinados a su objeto y fin, y por haberse realizado sus fines” (séptima pretensión), que se declaren terminados los contratos 33 y 61 de 1994 “por vencimiento del término pactado” (octava pretensión) y que se liquiden los contratos 7417 de 1991 y 33 y 61 de 1994 (novena pretensión). En los alegatos de conclusión el Inurbe solicita la declaratoria de terminación para los tres contratos señalados y la liquidación de los mismos por el tribunal (págs. 226 y 227).

En la contestación de la demanda, Sufibic aceptó las pretensiones séptima y octava, sin que ello implique la “admisión de hechos contrarios a Sufibic” y anuncia que se opone a la novena pretensión (de liquidación de los contratos) “con base en los hechos y por las razones que expondré más adelante” lo cual, observa el tribunal, no se dio ni en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión.

Por ello y por ser consecuente con el resto del proveído, prosperarán plenamente las pretensiones séptima y octava, pero no la pretensión novena, por no darse los supuestos jurídicos necesarios para que el juez del contrato proceda a efectuar la liquidación del mismo.

En efecto, cuando quiera que se produzca una declaratoria de terminación anticipada del contrato, o de incumplimiento del mismo con consecuencias indemnizatorias, o se profiera una condena en la que se ordenen compensaciones, reembolsos o reconocimientos de carácter económico en favor de una cualquiera de las partes o, incluso, se declare la nulidad del contrato o del acta de liquidación, corresponderá al juez del contrato que la ordena efectuar la liquidación del mismo.

En cambio, cuando la terminación del contrato se produce por vencimiento de su plazo o por cumplimiento o extinción de su objeto, y en la sentencia no se condena a resarcimiento alguno a favor de la parte que lo pretende, la competencia para liquidar el contrato continúa en cabeza de las partes (L. 80/93, arts. 60 y 61; D.L. 222/83, arts. 288 y 289).

Así, considera el tribunal ajustado a ley declarar terminados los contratos 7417 de 1991, 33 de 1994 y 61 de 1994 por cumplimiento del plazo pactado o por agotamiento de su objeto, máxime teniendo en cuenta que las partes así lo piden.

Por lo que se refiere a la liquidación de los contratos 7417 de 1991, 33 de 1994 y 61 de 1994, estima el tribunal que no es procedente que prospere dicha pretensión por las razones antes expuestas.

9. Actualización de sumas de dinero

Por no darse condena alguna en contra de Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., el tribunal rechaza por sustracción de materia la pretensión décima de la entidad convocante, alusiva a la actualización de toda cifra de condena impuesta a la fiduciaria.

10. Excepciones

De conformidad con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil la sentencia deberá contener, entre otros aspectos, un pronunciamiento sobre las excepciones propuestas. En el presente caso el tribunal se abstendrá de hacer un pronunciamiento en detalle sobre las referidas excepciones, por cuanto no prospera ninguna de las pretensiones de la entidad convocante Inurbe tendientes a que se impute responsabilidad civil a Fiducolombia S.A. en el presente proceso.

No sobra agregar que el tribunal ha tenido en cuenta todas las excepciones propuestas por la parte convocada al despachar las pretensiones de la demanda.

11. Costas

El tribunal, con fundamento en lo previsto por los artículos 154 del Decreto 1818 de 1998 y 55 de la Ley 446 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil profiere condena en costas teniendo en cuenta que la demanda solo prosperó parcialmente, como se declarará en la parte resolutiva.

El tribunal líquida los gastos así:

a) Honorarios de los árbitros$ 155.865.000
b) Honorarios de la secretaría$ 25.977.500
c) Gastos administración cámara de comercio$ 10.855.000
d) Estimación gastos de protocolización$ 4.000.000
e) Honorarios peritos$ 16.000.000
f) Gastos peritos$ 2.977.300
g) Gastos varios secretaría tribunal$ 1.000.000
Total gastos tribunal$ 216.674.800

El tribunal fija el valor de las agencias en derecho en valor igual al estipendio de un árbitro, esto es en la suma de $ 51.955.000.

En consecuencia el total de costas asciende a $ 268.629.800.

VII. Decisión

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe, por una parte, y Fiduciaria Suramericana y BIC S.A., Sufibic S.A., hoy Fiducolombia S.A. por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que el contrato de fiducia de administración financiera de recursos celebrado entre el Inurbe y Sufiducia, hoy Fiducolombia S.A., protocolizado mediante escritura pública 7417 de noviembre 13 de 1991 de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá es un contrato de derecho privado de la administración.

2. Declárase que el contrato de encargo fiduciario de administración de recursos, denominado Sufiducia-Inurbe créditos puente, celebrado entre el Inurbe y Sufiducia, hoy Fiducolombia S.A. el 30 de octubre de 1991 es un contrato de derecho privado de la administración.

3. Declárase que los contratos 33 de agosto 5 de 1994 y 61 de diciembre 27 de 1994 suscritos entre el Inurbe y Sufiducia, hoy Fiducolombia S.A. son contratos estatales de fiducia pública.

4. Declárase que la totalidad de los dineros entregados por el Inurbe a Sufiducia, hoy Fiducolombia S.A. en ejecución de todos los contratos anteriores son dineros públicos integrantes del presupuesto del Inurbe; los recursos del denominado Sufiducia - Inurbe crédito puente, destinados a la realización de operaciones de apalancamiento financiero a las entidades financieras que acepten otorgar créditos puente en condiciones preferenciales a programas asociativos de vivienda de interés social y, los de los otros tres contratos, destinados al pago de subsidios familiares para la vivienda de interés social.

5. Declárase que Sufiducia, hoy Fiducolombia S.A. incumplió parcialmente el contrato protocolizado mediante escritura pública 7417 de noviembre 13 de 1991 de la Notaria 18 del Círculo de Bogotá, al pretermitir los deberes y desbordar las facultades que le imponían la ley y el contrato, en el desembolso de $ 50.980.812 al comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina, por concepto de subsidios familiares de vivienda para el programa denominado Condoto II.

No se condena a Fiducolombia S.A. al pago de perjuicios a favor del Inurbe por ese concepto, por no haberse probado el daño.

6. Declárase terminado el contrato de fiducia de administración financiera de recursos protocolizado mediante escritura pública 7417 de noviembre 13 de 1991 de la Notaría 18 de Bogotá.

7. Decláranse terminados por vencimiento del término pactado los contratos 33 de agosto 5 y 61 de diciembre 27, ambos de 1994.

8. Deniéganse todas las demás pretensiones de la demanda del Inurbe contra Fiducolombia S.A. de acuerdo con la motivación del laudo.

9. Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia el tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones de fondo propuestas por Fiducolombia S.A.

10. Condénase al Inurbe apagar el 80% de las costas del proceso.

11. Expídase por secretaría copia auténtica de este laudo a cada una de las partes.

12. Protocolícese el expediente en una notaría de Santafé de Bogotá y devuélvanse las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos.

Notifíquese y cúmplase.

______________________________