Laudo Arbitral

Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol

v.

Repsol Exploración S.A.

Septiembre 21 de 1994

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., a los veintiún (21) de las del mes de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), en las oficinas del centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la carrera 9ª 16-21 piso 4º, se dio inicio a la audiencia del tribunal de arbitramento integrado para dirimir las diferencias surgidas entre Inversiones Petroleras S.A., v. Repsol Exploración S.A., con la asistencia de los árbitros doctores Antonio de Irrisari Restrepo, quien preside, Carlos Holguín Holguín y Fernando Medina Arroyo, como también de los apoderados de las partes, doctores Luis Fernando Salazar López y Mauricio Piñeros, y de la secretaria doctora Ximena Tapias Delporte.

Declarada abierta la audiencia por el presidente y en virtud de haberse agotado íntegramente la instrucción, después de oídas las alegaciones de las partes y no observándose causal de nulidad que invalide el trámite surtido, el tribunal profiere el siguiente laudo,

Laudo

Anotación preliminar

Como en la presente providencia se han de mencionar con bastante frecuencia las denominaciones o razones sociales de varias sociedades que se indican en la demanda, o en su contestación, o en los diferentes documentos aportados como pruebas, el tribunal desea hacer notar que, por razones prácticas, en la primera oportunidad en que sea necesario mencionar a esas sociedades, se incorporarán en el texto sus nombres o razones sociales completos; pero de allí en adelante se procederá a mencionarlas únicamente bajo la denominación abreviada que para cada caso se indicará,

I. Antecedentes y consideraciones previas

A. Los contratos. El pacto arbitral. La integración y el funcionamiento del tribunal. El término para la tramitación del proceso

1. Los contratos y el pacto arbitral

El 29 de enero de 1986 la firma Carupana Oil Latin America Company (en adelante, indistintamente Colco o Carupaná), incorporada en Colombia mediante escritura pública 4316 de 12 de diciembre de 1985, presentó propuesta a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, (en adelante Ecopetrol) con el fin de obtener un contrato de asociación para la exploración en búsqueda de hidrocarburos del sector denominado “Matapí”, ubicado en el municipio de Puerto López, en el departamento del Meta, con una extensión aproximada de 109.253 hectáreas.

Mediante télex 0598 del 21 de febrero de 1986, Ecopetrol respondió a Carupaná indicando la imposibilidad de considerar la propuesta por cuanto el área se encontraba reservada para ser explotada directamente por Ecopetrol.

Posteriormente, después de haber reiterado la solicitud en comunicaciones del 18 de marzo de 1986, 21 de mayo de 1986 y junio 25 de 1986, Carupaná obtuvo respuesta favorable de Ecopetrol, mediante oficio VOP-329 del 11 de julio del mismo año en el que la presidencia de Ecopetrol manifestó a Carupaná que la junta directiva, en acta 1712 correspondiente a su sesión del 10 de junio, había aprobado la posibilidad de suscribir el contrato de asociación “Matapí”.

El contrato de asociación “Matapí” entre Ecopetrol y Carupaná se celebró el día 15 de septiembre de 1986 y fue protocolizado mediante escritura pública 3197 del 22 de septiembre de ese año y, posteriormente, aprobado por el Ministerio de Minas y Energía por medio de la Resolución 000097 de enero 30 de 1987, bajo el registro 162.

Algunas de las obligaciones contractuales a cargo de Carupaná quedaron estipuladas en la cláusula 5.1. a del contrato de asociación que dispone textualmente:

“Capítulo II. Exploración. Cláusula 5ª. Términos y condiciones. 5.1.a. La asociada se compromete a realizar un programa sísmico que consta de una longitud mínima de 150 kilómetros de perfiles y recolección y análisis de 1.500 muestras para Geoquímica, en un todo ajustado al programa sísmico desarrollado por la asociada durante el primer año contado a partir de la fecha efectiva de este contrato. Durante el segundo año la asociada llevará a cabo la perforación de dos pozos exploratorios hasta alcanzar a penetrar las formaciones que puedan producir petróleo en el área. Al término de los trabajos sísmicos o de cada perforación la asociada tendrá la opción de renunciar al contrato, siempre que haya dado cumplimiento a las obligaciones antes mencionadas”.

Carupaná solicitó, con cartas del 26 de agosto de 1986, a Geophysical Services Inc., GSI; Western Geophysical Company of América y a Geosurce Inc., cotizaciones para realizar un programa de sísmica y de recolección y de análisis de muestras en el área del contrato Matapí, informándoles que la compañía que resultare favorecida utilizaría la misma cuadrilla sísmica del área “Orocué” que estaba utilizando la firma América Petroleum Company S.A., con el fin de reducir los costos de ejecución de los trabajos. De la selección resultó favorecida Geophysical Services Inc.

Mediante carta fechada en Bogotá el 24 de noviembre de 1986, la sociedad Repsol Exploración S.A., antes denominada Hispánica de Petróleos S.A., Hispanoil (que en adelante se denominará indistintamente como Repsol o Hispanoil) concretó a Carupaná oferta para obtener el 100% de los intereses que Carupaná tenía en el contrato de asociación “Matapí”, oferta que fue aceptada en la misma fecha por Carupaná.

El 28 de noviembre de 1986, los representantes de las sociedades Hispanoil y Carupaná, en desarrollo del documento que firmaron en Bogotá el 24 de noviembre de 1986, suscribieron en Madrid, España, con fecha de 28 de noviembre de 1986 el convenio que ambas partes han denominado “contrato principal de cesión de derechos”.

La cesión de derechos acordada entre Carupaná y Repsol, respecto del contrato de asociación Matapí, se formalizó el día 6 de febrero de 1987, previa aprobación de Ecopetrol, impartida mediante oficio VOP 012 de enero 20 del mismo año. El contrato de cesión fue elevado a escritura pública 0431 de febrero 13 de 1987 otorgada en la notaría décima de Bogotá. La cesión de derechos objeto del contrato fue aprobada por el Ministerio de Minas y Energía, dirección general de asuntos legales, división legal de Hidrocarburos, mediante resolución 633 de 1987.

La cláusula novena del contrato principal de cesión de derechos dispone;

“9. Si Hispanoil decidiera dar por terminado anticipadamente el contrato de asociación, lo notificará a Carupaná con al menos 30 días calendario de anticipación a la fecha prevista de terminación. Carupaná, en el término de 30 días calendario contados a partir de la notificación por Hispanoil, deberá decidir si asume las obligaciones de Hispanoil bajo el contrato de asociación, para lo cual notificará a Hispanoil dentro de dicho término, comprometiéndose Carupaná, si su respuesta fuere afirmativa, a suscribir los correspondientes contratos de cesión con Hispanoil y Ecopetrol, e Hispanoil entregará sin ningún costo a Carupaná toda la información disponible que tenga en su poder relacionada con el bloque de “Matapí”.

A su vez, las cláusulas cuarta y quinta del documento de 24 de noviembre de 1986, expresan:

“4. Los derechos mínimos otorgados por Hispanoil a Colco o a la persona que esta designe, son válidos por todo el tiempo que dure vigente el contrato de la asociación Matapí. En consecuencia, en el evento de que Hispanoil ceda, total o parcialmente sus intereses en el anunciado contrato de asociación, serán en todo momento respetados y protegidos debidamente estos derechos. Hispanoil tendrá el derecho a ceder o traspasar todo o parte de sus intereses a terceros. Hispanoil se obliga a manifestar la existencia de esos derechos otorgados a Colco o a la persona que ella designe, al cesionario de los intereses.

5. En el evento de que Hispanoil decida rescindir el contrato de asociación “Matapí”, deberá informarlo a Colco, con treinta (30) días calendario de anticipación a la fecha de terminación del año contractual respectivo, a efecto de que Colco decida si asume las obligaciones con Ecopetrol para el año siguiente. Si Colco decide participar en el contrato lo hará saber a Hispanoil a efecto de que Hispanoil haga la correspondiente cesión de intereses, previo visto bueno de Ecopetrol”.

En la cláusula 10 del documento de 28 de noviembre de 1986 se encuentra estipulada la voluntad de las partes de someter las diferencias que pudiesen surgir entre ellas en relación con dicho convenio de cesión, al procedimiento arbitral.

La cláusula 10 dispone textualmente:

“10. El presente contrato será interpretado conforme a las leyes colombianas. Las diferencias o controversias que surjan entre las partes en relación con el presente contrato, bien sea durante su ejecución o después de terminado, se someterán al siguiente procedimiento:

Si la diferencia fuera de carácter técnico o contable, cualquiera de las partes podrá solicitar peritación o experticio de acuerdo con el procedimiento señalado en el libro 6, título IV, del Código de Comercio y la decisión que de allí surja será obligatoria para las partes. Si la diferencia fuere de naturaleza jurídica, o sobre la interpretación de este contrato o sobre la aplicación de cualquiera de sus cláusulas, cualquiera de las partes podrá solicitar se someta al procedimiento arbitral con las formalidades y efectos previstos en el libro 6, título III del Código de Comercio. El laudo de los árbitros será proferido en derecho y el lugar de funcionamiento del tribunal será la ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será obligatorio para ambas partes y podrá ser ejecutado ante cualquier jurisdicción internacional que fuere competente para ello. Si las partes no se pusieren de acuerdo en la designación de los árbitros, estos serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá y serán abogados titulados”.

El 26 de mayo de 1987 Carupaná, por medio de escritura pública 4819 otorgada en la notaría quinta del circuito de Panamá, República de Panamá, hizo constar la cesión por Carupaná de todos los derechos que resultaran a su favor del contrato principal de cesión de derechos de noviembre de 1986, a la sociedad Inversiones Petroleras S.A. (en adelante Inverpetrol), constituida y existente conforme a las leyes de la República de Panamá. Esta cesión fue notificada a Repsol el día 3 de junio de 1987.

Por escritura pública 2769 del 29 de mayo de 1987, previa autorización de Ecopetrol, la empresa Repsol cedió a la sucursal en Colombia de Home Oil Ltda., (en adelante Home o Home Oil), el 50% de los derechos que le correspondían en el contrato de asociación “Matapí”, reservándose, como consecuencia el 50% restante.

Posteriormente, Repsol y Home Oil, como titulares de los derechos en el contrato de asociación “Matapí”, previa aprobación de Ecopetrol, cedieron la totalidad de sus intereses en dicho contrato de asociación a Petrocanada Oil & Gas Inc. (en adelante Petrocanadá). Esta cesión fue protocolizada por escritura pública 7446 de agosto 17 de 1988, otorgada en la Notaría Quinta de Bogotá.

El 15 de mayo de 1989 Petrocanadá y Ecopetrol, por mutuo acuerdo y a solicitud del primero, dieron por terminado el contrato de asociación “Matapí”, según consta en escritura pública 8478 de octubre 17 de 1989.

Sostiene Inverpetrol, el demandante, que Repsol nunca le notificó ni a ella ni a Carupaná, las cesiones que realizó ni sus correspondientes registros que había hecho ante el Ministerio de Minas y Energía y menos aún la decisión de su cesionaria, Petrocanadá, de dar por terminado el contrato de asociación a que se ha hecho referencia por lo cual, en su concepto, Repsol permitió en forma negligente dicha terminación sin dar cumplimiento a las obligaciones impuestas en la cláusula Novena del contrato principal de derechos, en concordancia con las cláusulas cuarta y quinta de la oferta de Repsol.

2. Integración y funcionamiento del tribunal

Atendiendo los términos del precitado pacto arbitral, con fecha 18 de junio de 1993, el apoderado de Inverpetrol solicitó al centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento para dirimir las diferencias presentadas entre esa sociedad y Repsol. A continuación expresó que el tribunal deberá estudiar y decidir la demanda, que presenta en el libelo correspondiente.

El centro de arbitraje de la Cámara de Comercio, por auto de 22 de junio de 1993, admitió la solicitud de convocatoria hecha por Inverpetrol y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, ordenó correr traslado por el término legal de diez días y reconoció al doctor Salazar López como apoderado de Inverpetrol.

El doctor Octavio Ardila Higuera, en ejercicio del poder que le había conferido Repsol, presentó al centro de arbitraje y conciliación mencionado un memorial fechado el 28 de junio de 1993 por medio del cual solicitó reposición del mencionado auto del 22 de junio del centro(sic).

El apoderado de Repsol planteó, en primer lugar, que como en la demanda se solicita que se tenga por surtido el requerimiento para constituir en mora a Repsol, el auto del centro debería incluir la decisión de tal solicitud para admitirla o rechazarla en forma expresa.

En segundo lugar, solicitó que se diera traslado de la demanda a quienes faltaban por integrar el litis consorcio necesario, esto es a las sociedades Home y Petrocanadá, de conformidad con el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. Después de hacer varias consideraciones sobre las obligaciones que habían asumido Home y Petrocanadá, dijo que no era posible resolver de mérito sino con la comparecencia de todas las personas sujetas de tales relaciones o que intervinieron en ellas y especialmente las dos sociedades mencionadas, cesionarias directas y sucesivas de las obligaciones y responsabilidades que sirven de fundamento principal a las pretensiones de la demanda. Agregó que debía reponerse el auto recurrido porque “el término del traslado para correr la demanda debe ser común a todos los litis consortes, como también deberá ser común el requerimiento para constituirlos en mora por la supuesta obligación de entregar determinados documentos que a ellos y solo a ellos compete”.

El apoderado de Inverpetrol solicitó el día 9 de julio de 1993 al centro de arbitraje que, como el término del traslado de la demanda había transcurrido, se procediera a continuar con los trámites de integración del proceso arbitral. El apoderado de Repsol solicitó el día 15 de julio de 1993 que previamente se resolviera el recurso de reposición que había interpuesto contra el auto del 22 de junio.

El centro de arbitraje procedió a decidir el recurso de reposición interpuesto, por medio del auto del 23 de julio de 1993.

En esta providencia considera el centro que el Decreto Especial 2651 de 1991 confirió a tales centros facultades y funciones que son mecanismos útiles de descongestión de los despachos judiciales y la función de colaborar con la justicia arbitral en aspectos referentes a la preparación del proceso. Agregó que estos trámites no significan definir de manera definitiva los asuntos procesales y sustantivos que deben ventilarse en el proceso mismo y no en la etapa prearbitral. Expresó que para un centro de arbitraje es imposible admitir la demanda y solo puede admitir la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento como ocurrió en este caso. Dijo que el auto por el cual se admite la solicitud de convocatoria no puede, ni por su contenido ni por su importancia, asimilarse desde ningún punto de vista a la admisión de una demanda, acto que corresponde solamente a un juez y que el centro no puede llevar a cabo actuaciones que competen solamente al tribunal de arbitramento. Comentó que la admisión de la convocatoria de integración del tribunal pone en movimiento el proceso prearbitral. Respecto del litis consorcio necesario expresó que es el juez quien debe, según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, ordenar el traslado de la demanda a quienes falten para integrar el contradictorio, lo cual compete en forma exclusiva al tribunal de arbitramento. En consecuencia, concluyó que es claro que decidir el centro de arbitraje en cualquier sentido la solicitud presentada por el recurrente implicaría ejercer una función claramente atribuida al tribunal de arbitramento, violando lo establecido en el artículo 16 de Decreto 2651 de 1991. Igualmente señaló que la observación de la parte convocante en el sentido de que el término del traslado ya transcurrió, es igualmente decisión de fondo que corresponde hacerla exclusivamente al tribunal de arbitramento en el momento procesal indicado.

Como consecuencia, el centro resolvió: 1. Confirmar íntegramente la decisión del centro en el sentido de admitir la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento presentada por Inverpetrol para definir las diferencias surgidas con Repsol. 2. Que, “sin perjuicio de la decisión que sobre este punto adopte el tribunal de arbitramento, correr traslado de la convocatoria por el término legal de diez días”, y 3. reconocer al doctor Octavio Ardila Higuera como apoderado de Repsol.

Con fecha 28 de julio de 1993 el apoderado de Inverpetrol comentó largamente la decisión del centro de arbitraje. Transcribió los términos del auto del 22 de junio, e indicó que el centro no puede entrar a resolver o definir los asuntos procesales y sustantivos, incluyendo el recurso presentado, los cuales deberán ventilarse ante el tribunal de arbitramento. Agregó que la competencia del centro se fijó por el legislador por medio del numeral 5º del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, que ordena en forma expresa y taxativa al centro de arbitraje adelantar únicamente todos los trámites para la convocación e integración del tribunal de arbitramento.

Expresó que desde el día 9 de julio de 1993, día posterior al vencimiento del término de 10 días que conforme al artículo 428 del Código de Procedimiento Civil tenía Repsol para dar contestación a la solicitud de convocatoria que había presentado Inverpetrol, había precluido la correspondiente oportunidad procesal y que él había solicitado el señalamiento de fecha para continuar el trámite de integración del tribunal de arbitramento. Concluyó que, como Repsol no contestó la solicitud de convocatoria, ni propuso excepciones previas ni de fondo dentro del término legal, dejando precluida la correspondiente oportunidad procesal, el centro debía señalar fecha para la audiencia de conciliación.

Por ello consideró que resultaba improcedente que se le hubiera vuelto a correr traslado de la convocatoria por el término legal para que Repsol pudiera contestarla. Agregó que el centro de arbitraje no podía ni puede tramitar recursos presentados por las partes cuando ellos son improcedentes y totalmente ajenos a la ley, porque el centro carece de facultades jurisdiccionales. Cita a continuación distintas normas del Código de Procedimiento Civil respecto del carácter de orden público que tienen las normas de procedimiento civil y las oportunidades de interponer los recursos correspondientes y en especial el de reposición. Luego dijo que corresponderá a los árbitros analizar esas reflexiones en el momento procesal oportuno. Agregó que no interpone recurso de reposición contra el auto del centro, para no incurrir en el mismo error de la parte demandada, porque dicho auto no tiene recurso alguno.

Dentro del nuevo término del traslado que concedió el centro a Repsol para que contestara la solicitud y la demanda, el apoderado de dicha compañía presentó, con fecha 9 de agosto de 1993, la contestación de la demanda, con la correspondiente solicitud de pruebas, y, en escritos separados, también del 9 de agosto de 1993, la excepción previa de inepta demanda y el llamamiento en garantía a la sociedad denominada Petrocanadá.

El centro por auto de 17 de agosto de 1993 corrió traslado a Inverpetrol del escrito de excepciones previas presentado por Repsol.

El apoderado de Inverpetrol, con fecha agosto 20 de 1993, se dirigió al centro y reiteró que las excepciones, que él califica de mérito, fueron presentadas extemporáneamente por la convocada Repsol, pues el término para hacerlo estaba precluido. Expresó que no sería del caso aplicar el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, sobre la reposición porque la solicitud interpuesta por el doctor Ardila versaba sobre puntos ajenos al término, que este nunca fue legalmente suspendido y corrió ininterrumpidamente, habiendo vencido el 8 de julio de 1993. Por otro memorial, de fecha agosto 20 de 1993, el mismo apoderado de Inverpetrol solicitó que continuara el trámite para la constitución del Tribunal de Arbitramento.

A partir de entonces el trámite se surtió sin controversias en el centro de arbitraje. En efecto: por auto de 24 de agosto de 1993 fijó el 2 de septiembre de 1993 como fecha para realizar la audiencia de nombramiento de árbitros; se designaron los árbitros (Cfr. fls. 135 a 136 cdno. ppal. 1); se practicó la audiencia de conciliación que fracasó (cfr., fls. 150 a 151 ídem) y en esta forma el expediente fue entregado al tribunal de arbitramento, ya debidamente constituido. El tribunal se instaló el 29 de octubre de 1993, (cfr. 166 a 169 ídem) designó como presidente del mismo al doctor Antonio José de Irisarri Restrepo, fijó los honorarios y gastos que debían ser consignados por las partes y eligió como su secretaria a la doctora Ximena Tapias Delporte.

Posesionada la secretaria el 17 de octubre de 1993 (cfr. fl. 172 ídem), el tribunal mediante auto de 21 de diciembre de 1993 (cfr. fls. 173 a 175 ídem) convocó a las partes para el 27 de enero de 1994 a fin de celebrar la primera audiencia de trámite, la que efectivamente se inició en esa fecha (cfr. fls. 189 a 208) y concluyó el 4 de febrero de 1994 (cfr. fls. 219 a 226 ídem).

En esta primera audiencia de trámite se dio lectura a la cláusula compromisoria y a las pretensiones, y acto seguido el tribunal se declaró competente para conocer y dirimir la controversia, mediante providencia que no fue impugnada por ninguna de las partes. Después de hacer algunas consideraciones sobre el trámite del proceso en la Cámara de Comercio se pronunció, negando el llamamiento en garantía solicitado por el demandado, declaró no procedente la excepción previa de inepta demanda y decidió que no era necesario el requerimiento para constituir en mora al demandado conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En la parte final de la primera audiencia, el tribunal decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes.

3. El término para la tramitación del proceso

En la misma primera audiencia el tribunal indicó que como en el pacto arbitral no se hizo mención del término de duración del proceso, debía entenderse conforme a la ley, que dicho término era el de seis meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite. Sin embargo, según consta en acta 21 de 15 de julio de 1994, las partes de común acuerdo y debidamente facultadas para ello solicitaron prórroga hasta el 30 de septiembre del año en curso para efectos de proferir el respectivo laudo, lo cual significa que este se profiere dentro del término legal correspondiente.

B. Hechos y pretensiones de la parte demandante, y respuesta que a todos ellos dio la parte demandada

En la siguiente forma pueden resumirse los hechos y afirmaciones sobre cuya base ha sustentado Inverpetrol su demanda, y las correspondientes respuestas dadas por Repsol en la contestación a esa demanda.

1. Afirma el demandante: Carupaná se incorporó a Colombia mediante la escritura pública 4.316 del 12 de diciembre de 1985 otorgada en la Notaría 10 de Bogotá.

Responde el demandado: Es cierto que Carupaná se incorporó en Colombia.

2. Afirma el demandante: El área de Matapí era “prospectiva y favorable para la realización de trabajos de exploración”.

Responde el demandando: El área Matapí fue una área reservada, pero no resultó favorable.

3. Dice el demandante: Carupaná solicitó a Ecopetrol esa área, e inicialmente Ecopetrol indicó que era un área reservada.

Responde el demandado: No le consta que Carupaná hubiere solicitado a Ecopetrol el área Matapí ni que fuera reservada, pero anota que actualmente las áreas Matapí y Rosario no son áreas reservadas.

4. Dice el demandante: Carupaná insistió ante Ecopetrol y esta empresa finalmente accedió a otorgarle el área.

Responde el demandado: Es cierto que Ecopetrol contrató y sustrajo a Matapí de las áreas reservadas.

5. Dice el demandante: Ecopetrol pidió trabajos y condiciones adicionales.

Responde el demandado: Los trabajos y condiciones especiales exigidos por Ecopetrol fueron cumplidos por los cesionarios de Carupaná, y no por esta. Demuestra que cualquier decisión tomada fue basada en estudios y trabajos especiales.

6. Dice el demandante: Se celebró finalmente el contrato de asociación por el área Matapí, mediante contrato suscrito entre Carupaná y Ecopetrol.

Responde el demandado: Es cierto que Carupaná y Ecopetrol celebraron el contrato Matapí, y que este fue aprobado por el Ministerio de Minas.

7. Dice el demandante: Las obligaciones adicionales convenidas dentro del contrato Matapí se encuentran consagradas en la cláusula 5.1.a. Pero el alcance de dichas obligaciones adicionales fue aclarado mediante oficios de Ecopetrol VOP-269 del 6 de junio de 1986 y 01115 del 22 de octubre de 1986.

Responde el demandado: Es cierta la cláusula 5.1.a. del contrato de asociación Matapí. No es cierta la interpretación en el sentido de que el oficio VOP-269 de junio 9 de 1986 le impuso a Carupaná obligaciones exorbitantes. Esas obligaciones no las cumplió Carupaná sino sus cesionarios, y su realización indica que hubo trabajos y estudios muy completos antes de que Petrocanadá renunciara al área Matapí.

8. Dice el demandante: Carupaná, antes de firmar el contrato Matapí, solicitó cotizaciones a tres compañías de sísmica y servicios, respecto de las exigencias de trabajos especiales por parte de Ecopetrol.

Responde el demandado: No le consta a Repsol lo que se afirmó sobre las cotizaciones que Carupaná pidió antes de firmar el contrato Matapí.

9. Dice el demandante: En noviembre 24 de 1986 Repsol ofreció a Carupaná adquirir el ciento por ciento de los intereses de esta última en el contrato de asociación Matapí, motivada por el éxito de Carupaná al haber obtenido un área reservada.

Responde el demandado: La carta que en noviembre 24 de 1986 envió Repsol a Carupaná es una promesa de cesión que se oficializó en documento de la misma fecha. No era oferta unilateral e irrevocable, como afirma el demandante.

10. Afirma el demandante: Desde cuando hizo la oferta de 24 de noviembre de 1986, Repsol ofreció proteger y cuidar en todo momento durante el contrato de asociación, los derechos que Repsol otorgaba a Carupaná.

Responde el demandado: Lo que se indica sobre la supuesta oferta de Repsol de proteger y cuidar en todo momento durante la vigencia del contrato Matapí los derechos que otorgaba a Carupaná, no es un hecho sino una interpretación de esta última.

11. Dice el demandante: La obligación de respeto y protección se convirtió en una garantía, que fue plasmada en el documento firmado después.

Responde el demandado: Lo que se afirma sobre la supuesta garantía otorgada por Repsol no es un hecho sino una interpretación de Carupaná.

12. Dice el demandante: En noviembre 28 de 1986 fue firmado el contrato principal de cesión de derechos por Carupaná a Repsol. Se pagó el impuesto de timbre y se autenticaron firmas ante notario.

Responde el demandado: Es cierto que se firmó el contrato principal de cesión de derechos el 28 de noviembre de 1986.

13. Dice el demandante: En febrero 6 de 1987 se formalizó con Ecopetrol la cesión del contrato de asociación Matapí, en favor de Repsol, mediante escritura pública 431 del 13 de febrero de 1987 otorgada en la notaría lo de Bogotá. Previamente Ecopetrol había autorizado conforme a sus procedimientos dicha cesión, mediante oficio VOP 12 del 20 de enero de 1987. La cesión efectuada fue aprobada por el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución 633 de 1987.

Responde el demandado: Es cierto que mediante la escritura pública 431 de febrero 13 de 1987 otorgada en la notaría 10 de Bogotá. se formalizó la cesión del contrato de asociación Matapí.

14. Dice el demandante: En abril 29 de 1987 Carupaná cedió a Inverpetrol (por escritura pública corrida en Panamá) los derechos que resultaron convenidos en el contrato de cesión entre Carupaná y Repsol. Esa cesión se notificó a Repsol en junio 3 de 1987, debida y legalmente.

Responde el demandado: Es cierto que Carupaná cedió a Inverpetrol los derechos que resultaran del contrato principal de cesión que aquella tenía suscrito con Repsol. Es también cierto que dicha cesión se notificó a Repsol en junio 3 de 1987.

15. Dice el demandante: Repsol solicitó a Ecopetrol el área adyacente a Matapí, denominada Puerto López; se firmó al efecto contrato de participación de riesgo en julio 6 de 1987. Repsol exploró y encontró petróleo, que explota comercialmente. Ese contrato está vigente.

Responde el demandado: Es cierto que Repsol contrató con Ecopetrol el área Puerto López. No es cierto que haya encontrado hidrocarburos. Se encuentra en proceso de tramitación con Ecopetrol la terminación de ese contrato. Este resultado no exitoso es otro indicio de que en el área Matapí tampoco hay petróleo.

16. Dice el demandante: Repsol cedió el cincuenta por ciento de su interés en Matapí en favor de Home Oil posteriormente Home y Repsol cedieron a Petrocanadá la totalidad de sus respectivos intereses en Matapí. Esta última cesión se hizo previa aprobación por Ecopetrol que impartió en julio 15 de 1988, y fue protocolizada mediante escritura pública 7.446 del 17 de agosto de 1988 otorgada en la notaría 5 de Bogotá, la cual fue registrada en el Ministerio de Minas y Energía.

Responde el demandado: Son ciertas las cesiones que hizo Repsol de sus intereses en el área Matapí, primero y en forma parcial a Home Oil y posteriormente y en forma conjunta con los intereses que había cedido a Home, a la sociedad Petrocanadá. Paralelamente a los acuerdos con Ecopetrol se firmaron varios convenios. En marzo 28 de 1988 se firmó un farm out agreement entre Repsol y Home. Ante los resultados negativos hubo el deseo de devolver el área, pero Petrocanadá indicó que podía haber posibilidades de hidrocarburos y por ello se decidió la cesión a Petrocanadá, tanto por Repsol como por Home. Con ocasión de la cesión a Petrocanadá esta, en el documento respectivo, declaró que conocía los convenios de noviembre de 1986 entre Repsol y Carupaná y la cesión de esta a Inverpetrol, y Petrocanadá se declaró obligada para con Inverpetrol, relevando de obligaciones a Repsol. Por lo tanto, Repsol cumplió con la obligación que pudiera tener sobre los acuerdos con Carupaná.

17. Dice el demandante: Repsol, Home y Petrocanadá realizaron el programa sísmico previsto. Petrocanadá por su costo y riesgo perforó el pozo Yucao-1. Luego renunció precipitadamente el contrato Matapí, sin perforar el 2º pozo exploratorio. Petrocaná no consultó esta decisión con Repsol y esta última no avisó a Inverpetrol.

Responde el demandado: Es cierto que Repsol, Home y Petrocanadá llevaron a cabo el programa sísmico previsto en el contrato Matapí. Es cierto que en febrero de 1989 Petrocanadá perforó el pozo Yucao 1. Los resultados de esa perforación fueron negativos, confirmando así la sísmica que tampoco indicaba la existencia de petróleo. No es cierto que Repsol hubiere incumplido sus obligaciones para con Inverpetrol. Hay derechos mínimos en el convenio de noviembre de 1986. Al ceder a Petrocanadá con asunción por esta de las obligaciones de Repsol, se liberó Repsol de avisar a Inverpetrol sobre la terminación del contrato Matapí, ya que Repsol tenía el derecho de ceder. La cláusula no pide que Hispanoil notifique a Carupaná de las cesiones que haga, ni tampoco existe obligación legal de notificar esas cesiones.

18. Dice el demandante: Por solicitud de Petrocanadá, Ecopetrol dio por terminado el contrato Matapí a partir del 15 de mayo de 1989. Hubo acta de terminación y todo se documentó en la escritura pública 8478 del 17 de octubre de 1989 otorgada en la Notaría 5ª de Bogotá.

Responde el demandado: Es cierto que Petrocanadá entregó el área a Ecopetrol. Repsol no cree que Petrocanadá tuviera la obligación de avisar a Inverpetrol. Pero en el supuesto de que sí tuviera esa obligación, sería Petrocanadá la que incumplió, y no Repsol.

19. Dice el demandante: Repsol incumplió la obligación de avisar a Inverpetrol, con 30 días de anticipación, la terminación del contrato Matapí. También incumplió la obligación de entregarle (sin costo alguno para Inverpetrol) toda la información disponible que tuvieren Repsol y sus cesionarios, sobre Matapí, conforme a la cláusula 9ª del contrato principal de cesión de derechos, en concordancia con las cláusulas 4ª y 5ª de la oferta de cesión.

Responde el demandado: Repsol cumplió con sus obligaciones para con Inverpetrol. La obligación de avisar, prevista en la cláusula 9ª del contrato principal de cesión de derechos, era solo mientras Hispanoil fuera parte en el contrato Matapí. Repsol no tenía la obligación de avisar sobre la decisión de quien sería cesionario, porque así no se pactó. En la cláusula de protección Repsol solo adquiría la obligación de proteger la regalía. Si las cesiones estaban expresamente aceptadas no podía pretenderse que Repsol quedara obligada a vigilar la intención de su cesionario; tampoco que tuviera que permanecer atenta a los actos y decisiones del cesionario. Fue la intención separar en el contrato de cesión de derechos el derecho de protección de la regalía, de la obligación de aviso en caso de terminación.

En el supuesto de que no fuera esta la interpretación, en el farmout agreement Petrocanadá fue advertida de la existencia del convenio entre Repsol y Carupaná.

Por ello no tendría fundamento imputar a Repsol incumplimiento.

20. Dice el demandante: Repsol nunca notificó a Carupaná, ni a Inverpetrol, de la cesión a Home, y de las cesiones de Home y Repsol a Petrocanadá; tampoco del registro de dichas cesiones en el Ministerio de Minas y Energía. Tampoco le notificó a Inverpetrol con treinta días de anticipación, la terminación que Petrocanadá iba a hacer del contrato de asociación Matapí.

Responde el demandado: Repsol no tenía obligación legal, ni contractual, de notificar las cesiones a Home y a Petrocanadá.

El registro de las cesiones en el Ministerio de Minas tiene el efecto de un registro público que sirve de información a terceros.

Únicamente existe por ley la obligación de notificar al contratante cedido, que en el caso del contrato Matapí es Ecopetrol. En el contrato no se pactó esa notificación a Carupaná. La obligación de Hispanoil era de avisar su propia intención de renunciar al contrato, y no la de notificar o avisar la terminación por un cesionario de Repsol.

La protección ofrecida se refería únicamente a la regalía. Si se interpreta que tenía también la obligación de proteger el aviso en caso de terminación del contrato Matapí, la obligación de Repsol se habría cumplido al manifestar a Petrocanadá la existencia de los convenios de noviembre de 1986 entre Carupaná y Repsol.

21. Dice el demandante: En el contrato principal de cesión de derechos por Carupaná a Repsol, esta última se obligó para con aquella (o sus cesionarios) según se hizo constar en la cláusula 9ª, a cumplir con las siguientes obligaciones especiales: a) Pagar a Carupaná US$ 180.000; b) Dar aviso previo de su decisión de dar por terminado anticipadamente el contrato de asociación Matapí, para que Carupaná o sus cesionarios pudieren hacer uso de la opción de continuar con ese contrato, y c) Entregar sin ningún costo a Carupaná o sus cesionarios, toda la información disponible que tuviere en su poder relacionada con el bloque Matapí.

Responde el demandado: Es cierto que Repsol se obligó a pagar a Carupaná la suma de US$ 180.000. Pero en cuanto a la obligación contenida en el punto 9º del contrato principal de cesión de derechos, no es cierto que dicha cláusula obligara a Hispanoil a notificar la decisión que pudiera tomar un cesionario suyo de dar por terminado anticipadamente el contrato de asociación. La obligación de Hispanoil bajo el comentado punto 9º era la de notificar a Carupaná su decisión de dar por terminado anticipadamente el contrato, no la de notificar la decisión de un cesionario suyo sobre la cual no tenía ni control ni información, por haber dejado de ser parte del contrato.

El contenido del punto 7º del contrato principal de cesión de derechos es claro al reglamentar las obligaciones a cargo de Hispanoil en caso de cesión, obligaciones que la mencionada cláusula limita de manera exclusiva al pago de la regalía pactada, si se explotara petróleo.

Si la obligación de que trata el punto 9º se hubiera hecho extensiva al caso de cesión, en la cláusula 7ª tendría que haberse previsto el mecanismo mediante el cual Repsol o su cesionario cumplirían con esa obligación; esa estipulación brilla por su ausencia.

Pero si se dijera que la obligación de dar aviso de la decisión del cesionario continuaba vigente aun después de la cesión, por existir un vacío en el contrato principal, que es posterior, la obligación de Repsol de proteger los derechos de Carupaná en caso de cesión, habría que interpretarse en la clara forma establecida en el punto 4º del contrato de promesa de cesión del 24 de noviembre de 1986, esto es, mediante la obligación de Hispanoil de manifestar al cesionario la existencia de los derechos en favor de Carupaná.

22. Dice el demandante: El alcance de la citada cláusula 9ª del contrato principal de cesión de derechos, por mandato de la cláusula 11 del mismo contrato, debe ser interpretado conforme a los términos de la oferta comunicada por Repsol, que la obliga a respetar y proteger en todo momento los derechos adquiridos en cabeza de Inverpetrol como cesionaria de Carupaná. Cita al efecto los artículos 1618 a 1623 del Código Civil, que se refieren a las reglas de interpretación de los contratos.

Responde el demandado: Es cierto el contenido del numeral 4º del contrato de promesa de fecha 24 de noviembre de 1986. Pero es incorrecta la afirmación que hace Inverpetrol en el sentido de que la cláusula 9ª del contrato principal de cesión de derechos debe interpretarse de acuerdo con los puntos contenidos en el punto 4º del contrato de promesa anterior, porque la carta de 24 de noviembre constituye únicamente un criterio subsidiario de interpretación, respecto de los puntos que no hubieren sido materia de reglamentación en el contrato principal, que es posterior.

El punto 7º del contrato principal de cesión prevé como única obligación a cargo de Hispanoil la de pagar, o garantizar el pago de la regalía eventual.

Repsol entiende que cuando cedió parte de su interés en el contrato de asociación a Home y a Petrocanadá, solo quedó obligada a proteger el derecho de Carupaná la eventual regalía, terminando las demás obligaciones a su cargo bajo los contratos de cesión Carupaná.

23. Dice el demandante: Por la naturaleza especial de las obligaciones asumidas por Repsol, estaba obligada a proteger, custodiar y cuidar, en forma prudente y diligente, como custodio y garante de todos los derechos adquiridos por Carupaná (o Inverpetrol como su cesionaria) durante toda la vigencia del contrato de asociación Matapí. Por ello Repsol debía evitar, por todos los medios a su alcance, que los mismos fuesen desconocidos o vulnerados por actos, acciones u omisiones de cualquier naturaleza, suyos o de sus cesionarios. Bajo ese entendimiento Carupaná aceptó la oferta de Repsol que se formalizó mediante el contrato principal de cesión de derechos.

Responde el demandado: Es equivocada la interpretación que hace la demanda(sic) sobre el sentido y alcance de la cláusula 4º de la promesa de fecha 24 de noviembre de 1986. La obligación de Repsol no era la de emplear todos los medios a su alcance para proteger los derechos de Carupaná, aún en caso de cesión, pues de manera expresa el mencionado numeral 4º preceptúa la forma como se protegerían los derechos mínimos de Carupaná durante todo el contrato de asociación, directamente por Repsol, y en caso de cesión mediante la manifestación al cesionario de todas las obligaciones a cargo de Repsol bajo esos contratos. La obligación que pretende o interpreta Inverpetrol no existe ni en el contrato principal de cesión, ni en el contrato de promesa anterior.

24. Dice el demandante: La responsabilidad de custodia y protección de los derechos reservados por Inverpetrol como cesionaria de Carupaná para el evento de terminación anticipada del contrato de asociación, se agravó para Repsol porque esta última nunca dio cumplimiento a la regla contenida en el artículo 894 del Código de Comercio, que la obligaba a notificar a aquella las cesiones que hizo primero a Home y luego en asocio de Home, a Petrocanadá.

Responde el demandado: Repsol no tenía ninguna obligación legal bajo el artículo 894 del Código de Comercio de notificar a Carupaná las cesiones del contrato de asociación, toda vez que solo hay obligación de notificar la cesión al contratante cedido, que en este caso es Ecopetrol. El contrato no establece ninguna obligación a cargo de Repsol de notificar a Carupaná las cesiones que realizara a terceros, y contiene la expresa disposición de dejar en entera libertad a Repsol de ceder el contrato a terceros.

25. Dice el demandante: A pesar de la claridad de la cláusula 5ª de la oferta de Repsol, que la obligaba a informar a Carupaná, con anticipación de 30, días, sobre la rescisión del contrato de asociación Matapí, Petrocanadá procedió a devolver el área contratada a Ecopetrol, sin que Repsol le hubiera notificado tal decisión a Inverpetrol.

Responde el demandado: La cláusula 5ª del contrato de promesa no sirve para interpretar el contrato principal de cesión de derechos, porque solo es criterio de interpretación subsidiario, y no rige cuando el contrato principal de cesión reglamenta un punto determinado. Como la cláusula 9ª del contrato principal reglamenta el punto al que hace referencia el demandante, no es el caso de recurrir a la cláusula 5ª de la oferta para interpretar lo que el contrato principal reglamenta.

26. Dice el demandante: La grave omisión de Repsol le causó graves e ingentes perjuicios a Inverpetrol, que deben ser reparados plenamente por Repsol de acuerdo con la ley colombiana, y que legitiman a Inverpetrol para pedir la resolución judicial del contrato principal de cesión de derechos, por no haber cumplido Repsol en la forma convenida las prestaciones debidas.

Responde el demandado: No es cierto que Repsol haya incumplido ninguna de sus obligaciones contraidas con Carupaná. Tampoco es cierto que Repsol, ni por acción, ni por omisión, haya permitido que Petrocanadá diera por terminado el contrato, sin dar a Carupaná aviso previo; Repsol dio a conocer a Petrocanadá la totalidad de los acuerdos Carupaná y Petrocanadá asumió toda obligación.

Salvada la responsabilidad de Repsol, es cierto que en caso de que Inverpetrol haya sufrido algún perjuicio, este se derivaría “...del hecho de tener que volver a incurrir Inverpetrol en todos los gastos que sean necesarios para volver a obtener de Ecopetrol el área Matapí..., así como de la pérdida de oportunidad al no haber podido asumir sin su culpa todas las obligaciones del contrato de asociación Matapí antes de la fecha de su terminación anticipada”.

Esa afirmación es cierta, salvo en lo relativo a que tal situación habría ocurrido sin culpa de Inverpetrol, porque no le consta a Repsol.

No es cierto que Inverpetrol tenía derecho a recibir de Repsol las informaciones relacionadas con el área Matapí, pues Repsol había cedido sus derechos en el contrato a Petrocanadá.

En relación con los perjuicios que alega Inverpetrol, debe demostrar: 1. Que en el momento en que Petrocanadá devolvió el área estaba en capacidad técnica y financiera de asumir las obligaciones en el contrato de asociación. 2. Cuáles son los gastos en que tendría que incurrir para volver a obtener de Ecopetrol el área Matapí, la cual ha estado libre para contratar desde aquella devolución por Petrocanadá. 3. Los perjuicios por la pérdida de una oportunidad, basados en la demostración de que razonablemente el demandante tenía buenas expectativas de encontrar petróleo, y de que si hubiera recibido en su momento de Petrocanadá el aviso acerca de su deseo de dar por terminado el contrato Matapí, estaba en capacidad de asumir las obligaciones de ese contrato.

27. Dice el demandante: Las partes, ni en la oferta ni en el contrato principal de cesión de derechos, eliminaron la responsabilidad de garantía que asumía Repsol por su propia voluntad, y que la obligaba a poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir con la obligación de respeto y protección de los derechos de Carupaná o sus cesionarios.

Responde el demandado: No es un hecho, sino afirmaciones e interpretaciones incorrectas del demandante sobre la supuesta responsabilidad de garantía asumida por Repsol.

28. Dice el demandante: El 7 y el 19 de septiembre de 1990, mediante comunicaciones que Inverpetrol entregó al representante de Repsol, formuló como cesionario de Carupaná reclamaciones por el incumplimiento grave y negligente de las obligaciones contraidas para con ella por Repsol.

Responde el demandado: Es cierto que Inverpetrol reclamó a Repsol los días 7 y 19 de septiembre de 1990, mediante comunicaciones entregadas al representante legal de Repsol.

29. Dice el demandante: Mediante comunicación GACC-127-90 de octubre 30 de 1990, los abogados Darío Cárdenas Navas y Mario Gamboa Sepúlveda, a nombre y por instrucciones de Repsol, dieron respuesta a la reclamación de Inverpetrol, negándola, aduciendo para ello que Repsol sí había dado cumplimiento a las obligaciones que había asumido para con Carupaná; que Repsol sí había notificado las cesiones del contrato de asociación a Ecopetrol, Petrocanadá y Home Oil; y que Repsol no había incurrido en ninguna culpa grave o negligencia porque había protegido en debida forma y en todo momento los derechos de Carupaná o su cesionaria Inverpetrol.

Responde el demandado: Es cierto que Repsol dio respuesta a las reclamaciones de Inverpetrol, mediante comunicación GACC-127-90. Pero en la demanda se omite hacer referencia a la carta del 13 de noviembre de 1990 con la cual se envió fotocopia del farmout agreement del 28 de marzo de 1988, mediante el cual Repsol y Home Oil cedieron sus derechos en el , contrato de asociación Matapí en un ciento por ciento a Petrocanadá.

30. Dice el demandante: Por estar pactado en la cláusula 10 del contrato principal de cesión de derechos la conformación de un tribunal de arbitramento para decidir en derecho todas las diferencias presentadas entre Repsol e Inverpetrol como cesionaria de Carupaná, se acude a este mecanismo para dirimir esta controversia.

Responde el demandado: Es cierto que la cláusula 10 del contrato principal de cesión de derechos prevé la convocatoria de un tribunal de arbitramento.

Pretensiones del demandante

Con base en los hechos expuestos, la sociedad actora formuló las siguientes pretensiones:

“Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol, solicita a los árbitros que de acuerdo a los hechos que se han dejado narrados y al derecho que más adelante invocaré, y previos los trámites del proceso arbitral establecidos en el Decreto-Ley 2279 de 1989; la Ley 23 de 1991 y el Decreto-Ley 2651 de 1991, se hagan en su favor y en contra de Repsol Exploración S.A., las siguientes declaraciones y condenas en el laudo arbitral:

Primera. Se declare que Repsol Exploración S.A., (antes Hispánica de Petróleos S.A., Hispanoil), incumplió las obligaciones que había asumido frente a Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol, como cesionaria de Carupana Oil Latin American Company, en virtud de la cláusula novena del contrato principal de cesión de derechos de 28 de noviembre de 1986, toda vez que Repsol en forma negligente permitió que su cesionaria, Petrocanadá Oil & Gas, Inc., diera por terminado en forma anticipada el contrato de asociación “Matapí”, sin notificarle con treinta (30) días de anticipación, como estaba previsto en dicha cláusula, tal hecho a Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol, razón por la cual esta sociedad se vio privada injustamente de sus legítimos derechos adquiridos a decidir si asumía o no las obligaciones del contrato de asociación “Matapí”, y a recibir sin ningún costo, toda la información disponible en poder de Repsol y/o sus cesionarias, relacionada con el área “Matapí”.

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare resuelto, por incumplimiento de Repsol Exploración S.A., (antes Hispánica de Petróleos S.A., Hispanoil), el contrato principal de cesión de derechos celebrado el 28 de noviembre de 1986 que Repsol había celebrado con Carupaná Latin American Company, Carupaná, que fue cedido por Carupaná a Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol.

Tercera. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a Repsol Exploración S.A. (antes Hispánica de Petróleos S.A., Hispanoil), a pagar a Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol, como cesionaria de Carupana Oil Latin American Company, Carupaná, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que así lo disponga, la suma de cuatro millones ciento nueve mil setecientos ochenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 4.109.780), como resarcimiento pleno de todos los perjuicios, directos e indirectos, daño emergente y lucro cesante, que se le causaron por dicho hecho, así:

1. Por los gastos directos en que debe incurrir Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol para volver a tener el área “Matapí”, en las mismas condiciones y términos que lo tenía su cesionaria Petrocanada Oil & Gas Inc., al momento de la terminación anticipada del contrato de asociación, teniendo en cuenta que las condiciones de contratación con Ecopetrol han cambiado sensiblemente, Repsol Exploración S.A., deberá cancelarle a Inverpetrol, la suma de quinientos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 500.000) más sus intereses moratorios desde su exigibilidad.

2. Por los gastos directos en que debe incurrir Inverpetrol para volver a obtener toda la información disponible geológica, geofísica y sísmica, incluyendo sin limitarse a registros eléctricos, análisis geológicos de muestras, etc., en poder de Ecopetrol, Repsol, Home Oil y Petrocanada Oil & Gas Inc., relacionada con el bloque “Matapí”, y que no le fue entregada a Inverpetrol en la fecha efectiva de terminación anticipada del contrato de asociación, Repsol Exploración S.A., debe pagar a Inverpetrol, las siguientes sumas de dinero más sus intereses moratorios desde su exigibilidad:

a) Por los gastos directos e indirectos en que debe incurrir Inverpetrol por el reprocesamiento y reinterpretación de toda la información sísmica y de los pozos perforados en la cuenca sedimentaria alrededor y en el área “Matapí” antes de la iniciación de los trabajos sísmicos que Repsol y sus cesionarias habían obtenido de terceros, incluyendo a Ecopetrol como compañía asociada, así como a cualquier otra, para cumplir con las obligaciones a su cargo durante los dos (2) primeros años de vigencia del contrato de asociación “Matapí”, la suma de doscientos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 200.000);

b) Por los gastos directos en que debe incurrir Inverpetrol para realizar un programa sísmico en extensión mínima de ciento cincuenta y un kilómetros (151) a razón de cinco mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 5.550) el kilómetro, la suma de ochocientos treinta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 830.000);

c) Por los gastos directos en que debe incurrir Inverpetrol para la realización de los trabajos de procesamiento e interpretación de los ciento cincuenta y un (151) kilómetros de sísmica, la suma de doscientos ochenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 280) por cada uno, o sea la suma de cuarenta y dos mil doscientos ochenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 42.280);

d) Por los gastos directos en que debe incurrir Inverpetrol para la realización de los trabajos de recolección de 1.500 muestras para estudios de geoquímica a un costo de un dólar con cincuenta centavos de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 1.50) cada una, la suma de veintidós mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 22.500);

e) Por los gastos directos e indirectos en que debe incurrir Inverpetrol para la perforación de un pozo exploratorio hasta alcanzar las formaciones que pueden producir petróleo y efectuar todas las pruebas acordadas con Ecopetrol, así como todas las que se acostumbran en la industria petrolera, la suma de ochocientos treinta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 830.000);

f) Por los gastos directos en que debe incurrir Inverpetrol para la investigación e interpretación de los resultados obtenidos con el pozo “''Yucao 1”, perforado por Petrocanada Oil & Gas Inc., cesionaria de Repsol, así como de la información obtenida en virtud del oficio 01115 de octubre 22 de 1986, de la Presidencia de Ecopetrol, la suma de setenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US $ 75.000);

g) Por los gastos directos en que debe incurrir Inverpetrol para volver a obtener toda la información obtenida de Ecopetrol y otras compañías petroleras que con posterioridad a la celebración del contrato principal de cesión de derechos hubieren desarrollado trabajos de exploración en áreas cercanas al área “Matapí”, y con los cuales Repsol o sus cesionarios hubieren celebrado contratos para el intercambio de toda la información, dejada de recibir por Inverpetrol, la suma de cien mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 100.000), y

h) Por los gastos directos e indirectos en que debe incurrir Inverpetrol para asumir todos los gastos administrativos, laborales, arriendos, servicios públicos, de contratación de consultores y contratistas, necesarios para mantener una infraestructura administrativa y técnica adecuada para poder cumplir con el contrato de asociación, en los dos (2) primeros años, la suma de quinientos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 500.000).

3. Por los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad por no haber podido asumir Inverpetrol los derechos y las obligaciones del contrato de asociación “Matapí”, las siguientes sumas de dinero más sus intereses moratorios desde su exigibilidad:

a) La suma de ciento ochenta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 180.000), suma mínima que ha podido recibir Inverpetrol cediendo el área a cualquier otra compañía, como lo hizo Carupaná en 1986 cuando cedió el contrato a Hispánica de Petróleos S.A., Hispanoil, o la suma que se demuestre en el proceso, y

b) La suma de ochocientos treinta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 830.000), valor que hubiera tenido que invertir Inverpetrol en la perforación y análisis de un segundo pozo en el área “Matapí”, como era la obligación asumida con Ecopetrol para el segundo año de vigencia del contrato de asociación, que Inverpetrol dejó de invertir por la culpa de Repsol al permitir que Petrocanada Oil & Gas Inc. devolviere el área a Ecopetrol sin permitir que Inverpetrol decidiere si asumía o no los derechos y las obligaciones del contrato de asociación.

Cuarta. Que se condene a Repsol Exploración S.A., antes Hispánica de Petróleos S.A., Hispanoil, a pagar a Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol, todos los gastos y costas del presente proceso arbitral, incluyendo las agencias en derecho”.

C. Excepciones de mérito propuestas

A su turno, la sociedad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante y que han sido transcritas, proponiendo las siguientes excepciones o defensas de mérito: la de inexistencia de la obligación, la de cumplimiento de las obligaciones contractuales, la de inexistencia de los perjuicios alegados, la de falta de causa para pedir y una innominada y genérica consistente en cualquiera que resulte del plenario (cfr. fls. 86 a 89 del cdno. ppal. 1).

Así pretende el demandado que se rechacen las pretensiones, fundado en que no existió la negligencia que se le imputa, ni los daños que se reclaman, y en últimas, que no incumplió las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de cesión de derechos del 28 de noviembre de 1986,

D. Pruebas decretadas y practicadas

Durante el curso del proceso se incorporaron al plenario numerosas pruebas a instancia de las partes, haciendo notar el tribunal que todas las pruebas pedidas por los apoderados fueron decretadas y que no quedó pendiente de evacuación ningún medio de prueba. El tribunal no decretó ninguna prueba de oficio.

Las siguientes pruebas obran dentro del expediente:

A. Instancia del actor

1. Documentales

1.1. Carta oferta comunicada por Hispanoil a Carupaná el 24 de noviembre de 1986 (fls. 12 a 13 cdno. de pbas. 1).

1.2. Contrato de cesión de derechos celebrado entre Hispanoil y Carupaná el 28 de noviembre de 1986 (fls. 14 a 21 ídem).

1.3. Escritura Pública 431, de 13 de febrero de 1987, otorgada en la Notaría Décima de Bogotá, sobre cesión de derechos de Carupaná a Hispanoil (fls. 28 a 36 ídem).

1.4. Resolución 633 de 27 de marzo de 1987, Ministerio de Minas y Energía, por medio de la cual se aprobó la cesión.

1.5. Escritura pública 2769 de 29 de mayo de 1987, otorgada en la Notaría Cuarta de Bogotá, sobre cesión de derechos de Hispanoil a Home Oil (fls. 37 a 40 ídem).

1.6. Escritura pública 7446, de 17 de agosto de 1988, otorgada en la Notaría Quinta de Bogotá, sobre cesión de derechos de Repsol y Home Oil a Petrocanadá (fls. 41 a 45 ídem).

1.7. Escritura pública 8478 de 17 de octubre de 1989 otorgada en la Notaría Quinta de Bogotá, por medio de la cual se protocolizó el acta de terminación del contrato de asociación “Matapí” entre Ecopetrol y Petrocanadá (fls. 46 a 50 ídem).

1.8. Oficio VOP-126 del 5 de febrero de 1990, suscrito por el doctor Fernando Delgado C., vicepresidente de operaciones asociadas de Ecopetrol.

1.9. Télex de enero 29 de 1986, dirigido por Carupaná a Ecopetrol.

1.10. Télex 0598 de febrero 21 de 1986, dirigido por Ecopetrol a Carupaná.

1.11. Carta de marzo 18 de 1986, dirigida por Carupaná a Ecopetrol.

1.12. Télex de 21 de mayo de 1986, dirigido por Carupaná a Ecopetrol.

1.13. Oficio VOP-269 de junio 6 de 1986, dirigido por Ecopetrol a Carupaná.

1.14. Carta de junio 25 de 1986 dirigida por Carupaná Ecopetrol.

1.15. Oficio VOP-329 de 11 de julio de 1986, dirigido por Ecopetrol a Carupaná.

1.16. Carta de agosto 22 de 1986, dirigida por Carupaná a Geophysical Company of America.

1.17. Carta de agosto 22 de 1986, dirigida por Carupaná a Geosurce Inc.

1.18. Carta de agosto 22 de 1986, dirigida por Carupaná a Western Geophysical Company of America.

1.19. Oficio SP-01115 de octubre 22 de 1986, dirigido por Ecopetrol a Carupaná.

1.20. Escritura pública 3197 de 22 de septiembre de 1986 otorgada en la notaría décima de Bogotá, que contiene el contrato de asociación “Matapí”, celebrado entre Carupaná y Ecopetrol (fls. 75 a 104 ídem).

1.21. Resolución 97 de enero 30 de 1987 del Ministerio de Minas, aprobatoria del contrato de asociación (fls. 105 a 107).

1.22. Escritura pública 4819 de 26 de mayo de 1987, otorgada ante el notario quinto del Circuito de Panamá, Ciudad de Panamá, República de Panamá, sobre cesión de derechos entre Carupaná e Inverpetrol, debidamente legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 110 a 114 ídem).

2. Interrogatorio de parte

El representante legal de Repsol absolvió el interrogatorio de parte propuesto en la audiencia respectiva (fls. 387 a 398 cdno. ppal. 2).

3. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos

En audiencia celebrada el 16 de febrero de 1994 se practicó diligencia de inspección judicial en las oficinas de Repsol en Bogotá, con exhibición de los documentos comprendidos en los numerales 1º a 10 del literal D del escrito de demanda (fls. 289 a 298 cdno. ppal. 2) y en audiencia de marzo 1º de 1994 se practicó diligencia de inspección judicial en la oficinas principales de Ecopetrol, con exhibición de los documentos solicitados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del literal c) del mismo escrito (fls. 310 a 317 cdno. ppal. 2).

4. Dictamen pericial

Fue rendido por los peritos Orlando Forero Esguerra y Jorge Mario Yori Rodríguez dentro del término establecido por el tribunal, el 22 de abril de 1994 (cfr. fls. 387 a 388 cdno. ppal. 2) y luego complementado en el mes de mayo de 1994 sobre la base del cuestionario presentado por el demandante según consta en acta 6 de 9 de febrero de 1994 (cfr. fls. 244 a 253 cdno. ppal. 1). Los honorarios de los peritos fueron oportunamente cancelados según recibos que obran a folios 404, 414, 415, 438, 439 y 463 del cuaderno principal 2.

5. Oficios

Se libraron y obtuvieron respuesta los siguientes:

5.1. Oficio a la división legal de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, para que con destino a este proceso remita copias auténticas de todos los antecedentes administrativos que se relacionan con el contrato de asociación “Matapí” y en especial de todas las resoluciones y actos administrativos que se relacionen con la aprobación del contrato de asociación, sus cesiones y terminación anticipada. (Cfr. fls. 203 a 528 del cdno. de pbas. 2 y 529 a 740 del cdno. de pbas. 3).

5.2. Oficios a las Sociedades Geophysical Services Inc., ubicada en la calle 21 70-54; Western Geophysical Company of America, ubicada en la calle 42 101-61 y Geosurce Inc., ubicada en la calle 90 13-40 piso 4º de esta ciudad, para que remitan con destino al proceso copias auténticas de todas las cotizaciones que efectuaron en el mes de agosto de 1986 para Carupaná, con el fin de elaborar un programa sísmico en el área “Matapí”, de 151 kilómetros de sísmica a precios de hoy (Cfr. fl. 194 cdno. de pbas. 2).

5.3. Oficio a la división legal de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía para que certifique si las sociedades Petrocanadá y Home Oil, fueron autorizadas para operar en el área “Matapí” y en caso afirmativo desde cuándo y hasta qué fecha (Cfr. fls. 203 y ss. del cdno. de pbas. 2).

5.4. Oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá para que remita con destino a este proceso arbitral, certificados de existencia y representación legal de las sociedades Petrocanadá Oil & Gas Inc., y Home Oil (Colombia) Ltda. (Cfr. fls. 195 a 202 del cdno. de pbas. 2).

5.5. Oficio al gerente del Banco de la República, para que con destino a este proceso, remita copia auténtica de la Resolución Externa 53 de diciembre 4 de 1992, o cualquiera que la llegue a modificar con posterioridad a su expedición, disposición por medio de la cual se señaló la tasa máxima de interés moratorio que puede convenirse en operaciones en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (Cfr. fls. 187 a 193 del cdno. de pbas. 2).

6. Testimonial

Se oyó en declaración al doctor Carlos Urrutia Valenzuela, representante suplente de Petrocanadá (Cfr. fls. 346 a 349 del cdno. ppal. 2).

A. Instancia de la parte demandada

1. Documentales

1.1. Contrato de “cesión del bloque Matapí”, suscrito el día 28 de marzo de 1986 entre Repsol, Home Oil y Petrocanadá y constancia de pago de impuesto de timbre del mencionado contrato (Cfr. fls. 164 a 178 del cdno. de pbas. 1).

1.2. Copia de la carta enviada por el doctor Héctor Rodríguez Pizarro, en su calidad de apoderado especial de Inverpetrol a José Luis Ramos, representante legal de Repsol, de fecha 7 de septiembre de 1990 (Cfr. fls. 124 a 142 ídem).

1.3. Copia de la carta de octubre 30 de 1990 dirigida al doctor Héctor Rodríguez Pizarro por los señores Darío Cárdenas y Mario Gamboa (Cfr. fls. 152 a 163 ídem).

1.4. Copia de la carta de noviembre 13 de 1990 dirigida al doctor Héctor Rodríguez Pizarro por el doctor Darío Cárdenas Navas (Cfr. fl. 130 ídem).

1.5. Comunicación JD-09.200/92 de fecha 02/09/92 dirigida por Repsol a Ecopetrol (Cfr. 131 a 132 ídem).

1.6. Comunicación VOP-0794 del 22.09.92 de Ecopetrol a Repsol (Cfr. fl. 133 ídem).

1.7. Comunicación VOP-0881 del 03.11.92 de Ecopetrol a Repsol, con sus anexos (Cfr. fls. 115 a 129 ídem).

1.8. Comunicación VOP-0980 del 16.12.92 de Ecopetrol a Repsol, con sus anexos.

1.9. Comunicación JD-01.027/93 del 02.02.93 de Repsol a Ecopetrol.

1.10. Comunicación VOP-0103 del 25.02.93 de Ecopetrol a Repsol, con anexos.

1.11. Mapas de isócronas al techo y a la base de la formación mirador elaborados por Hispanoil, estructuras de mirador por Petrocanadá y las líneas interpretadas MAH-33, 35, 37 y 39 y copia del masterlog de Yucao 1 (Cfr. 179 a 186 ídem).

2. Oficios

Se libraron los siguientes:

2.1. Oficio a Ecopetrol a fin de que certifique si las áreas correspondientes a los contratos de asociación “Carupaná” y “Rosario” han sido devueltas a Ecopetrol, por quién y en qué fecha y si desde su devolución hasta el día en que se emita la certificación dichas áreas se encuentran libres para ser solicitadas por cualquier compañía solvente que desee asociarse con Ecopetrol para dicha exploración y eventual explotación de hidrocarburos. Además, si hubo cesiones posteriores en dicha área, a qué compañía; si se realizaron perforaciones en ellas y con qué resultados antes de la devolución a Ecopetrol de las mencionadas áreas (cfr. fls. 741 y 742 cdno. de pbas. 3).

2.2. Oficio a Ecopetrol a fin de que certifique si las áreas de los contratos de asociación celebrados con la compañía Repsol, denominados Carupaná y Rosario, se encuentran en proceso de devolución por parte de Repsol a Ecopetrol (Cfr. 741 y 742 del cdno. de pbas. 3).

La certificación informará si Repsol ha manifestado su interés en devolver el área por cuanto no ha encontrado en la zona petróleo en cantidad económicamente explotable.

2.3. Oficio al Ministerio de Minas y Energía con el fin de que certifique si se encuentra registrada en ese ministerio, la terminación anticipada del contrato de asociación Matapí.

2.4. Oficio a la división legal de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, para que con destino a este proceso remita copias auténticas de todos los antecedentes administrativos que se relacionan con los contratos de asociación denominados “Carupaná” y “Rosario” celebrados por Carupaná con Ecopetrol.

2.5. Oficio a la división legal de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, para que con destino a este proceso remita copias auténticas de todos los antecedentes administrativos que se relacionan con el contrato de asociación denominado “Puerto López” y en especial de todas las resoluciones y actos administrativos que se relacionen con la aprobación del contrato de asociación, sus cesiones y terminación anticipada.

3. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos

En audiencia celebrada los días diez y dieciseis de marzo de 1994 se llevó a cabo la inspección judicial en las oficinas de representación de Petrocanadá en Bogotá, con la exhibición de los documentos solicitados en el numeral 6.5 del escrito de contestación (cfr. fls. 322 a 327 y 338 a 340 del cdno. ppal. 2); en audiencia celebrada el 1º de marzo de 1994 se practicó la inspección en Ecopetrol con la exhibición de lo solicitado en el numeral 6.6 del memorial de contestación de la demanda, y el 16 de febrero del mismo año se practicó en Repsol, siendo esta prueba común a las partes.

4. Interrogatorio de parte

El representante legal de Inverpetrol absolvió el interrogatorio de parte propuesto en la audiencia respectiva (Cfr fls. 383 a 386 del cdno. ppal. 2).

5. Declaración de terceros

Se oyó en declaración al señor Fernando Martínez Fresneda, en audiencia celebrada el 16 de marzo de 1994 (Cfr. fls. 350 a 373 del cdno. ppal. 2).

6. Dictamen pericial

Fue rendido por los peritos Orlando Forero Esguerra y Jorge Mario Yori Rodríguez con base en los interrogatorios planteados por la parte demandada en el numeral 6.9 del escrito de contestación de la demanda y en el adicional cuyo texto consta en el acta 7º de 15 de febrero de 1994. Fue objeto de aclaración rendida el 7 de junio de 1994.

E. Audiencia de conciliación

De conformidad con el artículo 6º del Decreto 2651 de 1991 el 24 de junio del año en curso se llevó a cabo audiencia de conciliación, durante la cual el tribunal propuso a las partes una fórmula de arreglo, sin que estas llegaran a acuerdo alguno.

F. Alegaciones

Concluida la instrucción, se oyeron en audiencia celebrada el 15 de julio de 1994 los alegatos de conclusión presentados por los apoderados de las partes, quienes además de hacer uso de la palabra por el término legal presentaron ilustrados escritos en los que consignaron sus particulares apreciaciones fácticas y jurídicas de este litigio, sobre las que el tribunal volverá en los considerandos de este laudo.

II. Consideraciones del tribunal

A. Hechos que se encuentran debidamente acreditados

Procede el tribunal a destacar, por su particular importancia para el laudo que ha de proferirse, los siguientes hechos que se encuentran debidamente acreditados en el presente proceso:

1. La constitución en forma legal, de las sociedades Inverpetrol e Hispanoil, la cual cambió posteriormente su denominación por la de Repsol, así como la actual existencia y la representación legal de cada una de ellas, Inverpetrol es una sociedad extranjera, de nacionalidad panameña y sin sucursal en Colombia. Repsol es sociedad española con sucursal debidamente incorporada en el país”.

2. La constitución existencia y representación legal de la sucursal colombiana de la sociedad Carupaná.

3. La existencia legal de Ecopetrol, Empresa Industrial y Comercial del Estado, creada mediante la Ley 165 de 1948.

4. La celebración del contrato de asociación para la exploración y explotación de petróleo de propiedad nacional en el sector denominado Matapí, entre Ecopetrol y Carupaná, según documento firmado en Bogotá el 15 de septiembre de 1986, el cual fue protocolizado mediante escritura pública 3197 del 22 de los mismos mes y año, otorgada en la notaría décima de Bogotá y aprobado por el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 97 del 30 de enero de 1987.

5. El área contratada, ubicada en jurisdicción del Municipio de Puerto López en el departamento del Meta, con una extensión de 109.253 hectáreas y 4.596 metros cuadrados.

6. La participación de Carupaná en el mencionado contrato de asociación, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del petróleo y del gas producido y proveniente del campo, previa deducción de los porcentajes correspondientes a la regalía, esto es, del veinte por ciento (20%) de la producción de hidrocarburos líquidos del área contratada. (cláusulas 13 y 14 del contrato de asociación).

7. La fecha efectiva del contrato antes mencionado, a partir de la cual se contarían todos los plazos contractuales (cláusula 4ª, letra H), coincidente con la fecha de su firma, esto es, el 15 de septiembre de 1986.

8. Las obligaciones, en cuanto a exploración de hidrocarburos en el área Matapí, consagradas específicamente en la cláusula 5.1.a del contrato en mención y en los oficios VOP-269 del 6 de junio de 1986 dirigido a Carupaná por el doctor Álvaro Puerta Patiño en su calidad de Vicepresidente de operaciones asociadas (E) de Ecopetrol y 01115 del 22 de octubre del mismo año dirigido a la mencionada sociedad por el señor presidente de Ecopetrol.

9. La expresa estipulación, consagrada en la cláusula 27 del citado contrato, de que Carupaná tendría “derecho a ceder o traspasar todo o parte de su interés, derechos y obligaciones de este contrato, con la previa aprobación escrita de Ecopetrol, a cualquier persona, compañía o grupo que esté en capacidad económica y técnica para realizar el contrato y en capacidad jurídica para actuar en Colombia”; de que si el traspaso fuese parcial, Carupaná y el cesionario responderían solidariamente de las obligaciones del contrato y la previsión de que, si solicitaba a Ecopetrol la autorización para la cesión total o parcial del contrato, transcurrían más de 60 días calendario desde la recepción da la correspondiente solicitud sin recibir respuesta negativa, se consideraría para todos los efectos que la solicitud de cesión ha sido aceptada, a condición de que en la respectiva solicitud se invocare dicha cláusula.

10. La comunicación de fecha 24 de noviembre de 1986 dirigida por Hispanoil a Carupaná, y la aceptación de esta última a dicha comunicación en señal de conformidad, referentes al interés expreso manifestado por Hispanoil en adquirir como cesionaria, por sí misma o por la filial que designe, la totalidad del porcentaje de participación de que Carupaná era titular en el contrato de asociación, por ella celebrado con Ecopetrol para la exploración y explotación de petróleos de propiedad nacional en el área Matapí a que se refiere el punto 4 anterior. Dicha comunicación será objeto de análisis detallado posteriormente.

11. La celebración entre los representantes autorizados de Hispanoil y Carupaná del denominado “contrato principal de cesión de derechos”, según documento suscrito el 28 de noviembre de 1986 en Madrid, España así como el convenio del 24 de noviembre de 1986, sobre cuyos contenidos y alcances habrá de ocuparse el tribunal más adelante.

12. La “aceptación en principio” por parte de Ecopetrol a la solicitud de autorización formulada por Carupaná para ceder a Hispanoil la totalidad de los intereses de que Carupaná era titular en el contrato de asociación mencionado en el ordinal 4 anterior, sujeta a la firma del documento de cesión correspondiente por parte de la presidencia de Ecopetrol y de las compañías participantes, contenida en el oficio VOP-012 de fecha 20 de enero de 1987 dirigido a Carupaná por el vicepresidente de operaciones asociadas de Ecopetrol.

13. La celebración del denominado contrato de cesión de intereses, derechos y obligaciones en el contrato de asociación Matapí de Carupaná a Hispanoil, de fecha 6 de febrero de 1987, suscrito por los representantes autorizados de las sucursales colombianas de las mencionadas sociedades y por el señor presidente de Ecopetrol en señal de aprobación. Tanto el aludido contrato como el oficio mencionado en el ordinal precedente, fueron protocolizados mediante la escritura pública 0431 del 13 de febrero de 1987 de la Notaría Décima de Bogotá y el Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 633, sin fecha pero notificada personalmente al señor Javier Pombo Rodríguez el 31 de marzo de 1987 que dispuso tener en cuenta para todos los efectos, el documento contenido en la citada escritura pública.

14. La celebración del contrato entre Carupaná e Inverpetrol, por el cual la primera cedió a la segunda la totalidad de los derechos otorgados a aquella por Hispanoil, que consta en el llamado contrato principal de cesión de derechos. Esta cesión se protocolizó mediante escritura pública 4819 del 26 de mayo de 1987, otorgada en la notaría quinta del circuito de Panamá, Provincia de Panamá, República de Panamá.

15. La cesión que Hispanoil hizo en favor de la sociedad Home Oil del cincuenta por ciento (50%) de los intereses, derechos y obligaciones en común y pro indiviso de que aquella era titular en el contrato de asociación mencionado anteriormente, mediante documento privado fechado el 14 de mayo de 1987 y aprobado por el presidente de Ecopetrol el 25 de los mismos mes y año, el cual fue protocolizado mediante escritura pública 2769 del 29 de los propios mes y año, otorgada en la notaría cuarta de Bogotá.

16. La cesión que Repsol y Home hicieron en favor de Petrocanadá, de la totalidad de sus respectivos intereses, derechos y obligaciones en común y proindiviso que para cada una de las mencionadas sociedades se derivaban del contrato de asociación mencionado anteriormente, mediante documento privado fechado el 15 de julio de 1988 y aprobado por el presidente de Ecopetrol el 19 de los mismos mes y año, el cual fue protocolizado mediante escritura pública 7446 del 17 de agosto siguiente, otorgada en la Notaría Quinta de Bogotá.

17. La terminación, para todos los efectos y a partir del 15 de marzo de 1989, del contrato de asociación Matapí, a que se refieren los ordinales 4 a 9 anteriores, acordada entre Ecopetrol y Petrocanadá, según documento privado de fecha octubre 3 de 1989, protocolizado mediante escritura pública 8478 del 17 de los mismos mes y año,

B. Las cesiones del contrato de asociación Matapí con Ecopetrol

Ahora bien, ahondando en el análisis del contrato de asociación para la exploración y explotación de petróleos de propiedad de la Nación, celebrado el 15 de septiembre de 1986 entre Carupaná, de una parte, y Ecopetrol de la otra, encuentra el tribunal que las partes participantes en dicho acto jurídico previeron expresamente la posibilidad de que Carupaná transfiriese a terceras personas su posición dentro del aludido contrato, en cualquier tiempo con posterioridad a la fecha efectiva del mismo, como sin esfuerzo fluye de la lectura de las cláusulas cuarta, letra l y 27, posibilidad que las referidas partes disciplinaron en la siguiente forma:

a) Carupaná tenía derecho a “ceder o traspasar todo o parte de su interés, derechos y obligaciones” contemplados en el contrato con la previa aprobación de Ecopetrol en favor de cualquier persona, compañía o grupo que tuviese capacidad jurídica, económica y técnica para ejecutar el contrato” (cláusula 27.1);

b) La cesión en comentario podría hacerse en cualquier tiempo después de la fecha efectiva del contrato, esto es, después del 15 de septiembre de 1986 cláusula 4.1;

c) La cesión o traspaso podía versar sobre la totalidad del interés, derechos y obligaciones emanados del contrato de asociación. Si la transferencia fuese solo parcial, Carupaná y su cesionario responderían solidariamente ante Ecopetrol por las obligaciones surgidas del contrato de asociación (cláusula 27.2), y

d) Si Carupaná solicitaba a Ecopetrol autorización para ceder todo o parte del contrato y transcurrían más de 60 días calendario después de recibida por Ecopetrol la correspondiente solicitud por escrito certificado sin recibir de esta última respuesta negativa, la solicitud de cesión se entendería aceptada por Ecopetrol, a condición de que en la solicitud se hubiese invocado expresamente la cláusula vigésima séptima del contrato (cláusula 27.3).

La regulación contractual anteriormente descrita es, a juicio del tribunal, plenamente lícita y válida a la luz del derecho positivo colombiano, puesto que no contraviene disposición alguna de orden público ni es contraria a las buenas costumbres (C.C., art. 16). De otra parte, y puesto que Ecopetrol es una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos actos y contratos ejecutados o celebrados para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales que le han sido confiadas se sujetan, en términos generales al derecho privado, como se desprende de los artículos 31 y 34 del Decreto-Ley 3130 de 1968, encuentra el tribunal que dicha regulación se acompasa a cabalidad con lo dispuesto por los artículos 887 a 896 del Código de Comercio, que regula específicamente la cesión de los contratos mercantiles.

De tal regulación cabe resaltar la previsión conforme a la cual cualquier cesión del interés contractual de Carupaná, o de sus derechos u obligaciones en el contrato de asociación, requería la previa aprobación escrita de Ecopetrol, previsión absolutamente lógica si se considera, como resulta forzoso hacerlo, que el contrato que la contiene ha de tenerse como celebrado por Ecopetrol intuitu personae, es decir en consideración a la persona y calidades de la asociada. No es, en efecto, indiferente para Ecopetrol conocer quién o quiénes han de ser sus colaboradores en las labores de exploración y explotación de los petróleos de propiedad de la Nación que, por ministerio de conocidas disposiciones legales, están reservadas a dicha empresa industrial y comercial del Estado. Tal calidad eminentemente personal del cocontratante de Ecopetrol en los contratos de asociación para la exploración de los hidrocarburos de propiedad de la Nación fue corroborado, en forma expresa, por el Decreto Reglamentario 2782 de 1989 que si bien es posterior a la celebración del contrato que se analiza, refleja en forma clara y expresa las anteriores apreciaciones del tribunal, como puede concluirse de la sola lectura del ordinal c) del artículo 1º de dicho ordenamiento reglamentario.

Encuentra el tribunal que esa regulación contractual es clara y suficiente para efectos de disciplinar la transferencia de los intereses, derechos y obligaciones de Carupaná frente a Ecopetrol, en el contrato de asociación Matapí el cual surtió la plenitud de sus efectos respecto del contratante cedido, Ecopetrol, a partir del seis (6) de febrero de 1987. En cuanto a las relaciones entre la cedente (Carupaná) y la cesionaria (Hispanoil) establecidas en el contrato principal de cesión de derechos, quedaron gobernadas por el acuerdo de voluntades contenido en los mencionados documentos de 24 y 28 de noviembre de 1986, que es objeto de controversia en cuanto a su interpretación por las partes. Al análisis de tal regulación dedicará el tribunal las consideraciones subsiguientes.

C. El llamado contrato principal de cesión de derechos

Como ha tenido ocasión de expresarlo el tribunal, el denominado “contrato principal de cesión de derechos” y su antecedente inmediato, la carta de Hispanoil para Carupaná aceptada por esta última, de fechas 28 y 24 de noviembre de 1986 respectivamente, contienen la regulación de las relaciones internas entre dichas compañías surgidas con motivo de la cesión por parte de Carupaná a Hispanoil del ciento por ciento (100%) del porcentaje de participación que la primera de ellas tenía en el contrato de asociación para la exploración y explotación de petróleos de propiedad de la Nación en el bloque Matapí suscrito el 15 de septiembre de 1986 entre Ecopetrol y Carupaná.

Para el tribunal, el conjunto de vínculos jurídicos mutuos que para Carupaná e Hispanoil se desprendieron del acuerdo de voluntades contenido en los documentos de fechas 24 y 28 de noviembre de 1986, tienen plena validez y eficacia jurídicas por virtud del principio de la autonomía contractual de las partes.

En efecto ninguno de tales derechos y obligaciones aparece en contradicción con normas jurídicas de carácter imperativo que impusieran a quienes las acordaron una conducta diferente o que les prohibieran convenir lo que convinieron y en la forma que lo hicieron. Siendo ello así, a las estipulaciones libremente acordadas por Carupaná e Hispanoil ha de reconocérseles pleno efecto vinculante entre dichas partes.

Sentado lo anterior, debe ahora el tribunal examinar si Carupaná e Hispanoil satisfacieron en la forma acordada las obligaciones que recíprocamente contrajeron en virtud de las estipulaciones pactadas mediante los referidos documentos de 24 y 28 de noviembre de 1986, toda vez que la demanda formulada por Inverpetrol pretende, en primer lugar, que se declare que Repsol, como continuadora de la persona jurídica de Hispanoil, incumplió las obligaciones que esta última asumió para con Inverpetrol, cesionaria de Carupaná y, particularmente, la obligación de notificar a Carupaná con no menos de 30 días calendario de anticipación a la fecha prevista de terminación, su decisión de dar por terminado anticipadamente el contrato de asociación Matapí para que Carupaná, dentro de los 30 días calendario siguientes decidiera si asumía o no las obligaciones de Hispanoil bajo el contrato de asociación. Al decir de la demanda, Inverpetrol “se vio privada injustamente de sus legítimos derechos adquiridos a decidir si asumía o no las obligaciones del contrato de asociación Matapí y a recibir sin ningún costo toda la información disponible en poder de Repsol y/o sus cesionarias, relacionada con el área Matapí”, por lo cual solicitó que como consecuencia de la declaración que en tal sentido haga el tribunal, se declare resuelto por incumplimiento de Repsol el llamado “contrato principal de cesión de derechos” celebrado el 28 de noviembre de 1986 entre Carupaná e Hispanoil y, finalmente, que también como consecuencia de tales declaraciones, se hagan las condenas pecuniarias puntualizadas en la tercera de las pretensiones de la demanda formulada por Inverpetrol, pretensiones a todas las cuales no solo se opone Repsol sino que contrapone las excepciones de inexistencia de la obligación, cumplimiento de las obligaciones contractuales, inexistencia de los perjuicios alegados, falta de causa para pedir y una que presenta como innominada o genérica, consistente en cualquiera que resulte del plenario.

D. Las obligaciones pactadas en los documentos firmados en el mes de noviembre de 1986

Para el tribunal, el primer problema básico por resolver en este caso, consiste en establecer si el demandado cumplió o no con la obligación que contrajo en las cláusulas 4ª del documento fechado el 24 de noviembre de 1986 y 7ª del documento fechado el 28 de noviembre de 1986, consistente dicha obligación en que, si Hispanoil llegare a ceder total o parcialmente sus intereses en el contrato de asociación Matapí, en virtud del derecho que expresamente se le concedió para ceder o traspasar tales intereses a terceros, en ese evento “... serán en todo momento respetados y protegidos debidamente estos derechos...”. El documento clara y expresamente se está refiriendo a los derechos mínimos otorgados por Hispanoil a Carupaná o a la persona que esta designe, derechos que son válidos por todo el tiempo que dure el contrato de asociación Matapí, según lo indica la misma cláusula o numeral 4º, citado.

Al analizar el documento fechado en Bogotá el 24 de noviembre de 1986 es preciso concluir que los derechos mínimos que Hispanoil otorgó a Colco, que esta cedió a Inverpetrol, no pueden ser otros sino aquellos que expresamente se dejaron establecidos o pactados en ese mismo documento, por oposición a cualesquiera otros derechos que por virtud de la ley o de la naturaleza del convenio o contrato pudieren corresponderle a la referida Colco.

Para el tribunal esos derechos mínimos o expresamente pactados son los siguientes:

1. Asunción por Hispanoil de todos los compromisos adquiridos por Colco ante Ecopetrol en virtud del contrato de asociación Matapí (Nº 1 del convenio de nov. 24/86).

2. Pago por Hispanoil, a la casa matriz de Colco, de la suma de US$ 180.000 dentro del plazo de 20 días contados a partir de la fecha en que el Ministerio de Minas y Energía registre la cesión del contrato Matapí (Nº 2 del convenio de nov. 24/86).

3. Derecho a una regalía, pagadera en dólares de los Estados Unidos de América, equivalente al 2% sobre el valor de los hidrocarburos producidos y comercializados por Hispanoil bajo el contrato, excluidas las pérdidas de producción que pudieren producirse; calculada esta regalía después de deducir las regalías contractuales pactadas entre Colco y Ecopetrol de acuerdo con la cláusula 13 del contrato de asociación Matapí (Nº 3 del convenio de nov. 24/86).

4. Derecho a que en el evento de que Hispanoil cediere total o parcialmente sus intereses en el contrato de asociación Matapí, sean respetados y protegidos debidamente los derechos otorgados por Hispanoil a Colco o a la persona que esta designe. Para este caso se pactó expresamente el derecho de Hispanoil de ceder o traspasar todo o parte de sus intereses a terceros, con obligación de Hispanoil de “... manifestar la existencia de estos derechos otorgados a Colco o a la persona que ella designe, al cesionario de los intereses ...” (Nº 4 del convenio de nov. 24/86).

5. Derecho a recibir información, por Hispanoil, con 30 días calendario de anticipación al año contractual respectivo, en el caso de que Hispanoil decida rescindir el contrato de asociación Matapí; esto, para que Colco —por su parte— esté en capacidad de decidir y comunicar a su vez a Hispanoil si asume o no participar nuevamente en el contrato. En el documento se indica que en el evento de que Colco llegare a decidir participar nuevamente en el contrato Matapí, Hispanoil quedaría obligada a hacer la correspondiente cesión de intereses a Colco, previo visto bueno de Ecopetrol (Nº 5 del convenio de nov. 24/86).

6. Derecho a mantener confidencial tanto el documento de noviembre 24 de 1986 como el documento en el cual se confirmen los compromisos de aquella carta acuerdo (Nº 7 del convenio de nov. 24/86).

7. Derecho a recibir, libre de costos, toda la información que estuviere en poder de Hispanoil, relacionada con el área Matapí. Este derecho, debe indicarlo el tribunal, no fue pactado en el convenio de 24 de noviembre de 1986; fue una adición que se introdujo en la cláusula novena del documento del 28 de noviembre del mismo año.

Aquí el tribunal considera importante comentar que el calificativo de “mínimos” que se da en el convenio de noviembre 24 de 1986 a los derechos que Hispanoil otorgó a Colco, solo cabe entenderlo bajo el criterio de que adicionales a esos derechos expresamente pactados o señalados en el documento, emanan del mismo otros derechos, tales como el derecho a exigir cada parte el cumplimiento del contrato, o el de exigir indemnización compensatoria en caso de incumplimiento, o el derecho de convenir la modificación o terminación de ese contrato, o el de ceder o traspasar los derechos y obligaciones pactados en el convenio, etc.

El tribunal no considera por tanto atinada la afirmación que hace el apoderado de Repsol, tanto en la contestación de la demanda como en su alegato de conclusión, en el sentido de que esos derechos mínimos se referían únicamente a la regalía pactada en el convenio celebrado por Hispanoil y Colco.

Del análisis que ha hecho el tribunal sobre el documento final fechado en Madrid el 28 de noviembre de 1986, mediante el cual se “desarrolló” el convenio de noviembre 24 de 1986 [convenio este último cuya validez quedó condicionada a la aprobación que de sus términos pudiere hacer el directorio de Hispanoil, tal como expresamente se pactó en el 6º de esa carta-convenio], llega a la conclusión de que aquel documento final prácticamente repitió esos derechos expresamente otorgados por Hispanoil a Colco, sin modificarlos en cuanto a sus aspectos sustanciales o básicos. En efecto:

— El derecho consistente en que Hispanoil asumiría todas las obligaciones para con Ecopetrol por razón del contrato de asociación Matapí, quedó consagrado en la última parte de la cláusula 2ª del documento final suscrito en Madrid con fecha 28 de noviembre de 1986. La primera parte de esta cláusula 2ª implicó dos compromisos adicionales que asumió Colco: el de mantener libres de todo cargo o gravamen sus derechos en el contrato de asociación Matapí hasta el momento en que se produjere la aprobación de la cesión por parte de Ecopetrol, y el de informar a Hispanoil de todo lo relacionado con dicho contrato.

— El derecho al pago de la suma de US$ 180.000, que debía hacer Hispanoil a Colco, quedó consagrado en la cláusula 1ª del documento final de noviembre 28 de 1986. Esta cláusula fue formulada un tanto más explícita y clara que la originalmente convenida, pero en ninguna forma modificó la obligación esencial y original relativa a ese pago.

— El derecho al pago de las eventuales regalías, con sus modalidades en cuanto a la liquidación, quedó consagrado en las cláusulas 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y 8ª del documento final de noviembre 28 de 1986. En dichas cláusulas se estipulan mayores detalles que los contenidos en la cláusula correspondiente del documento de noviembre 24 de 1986, pero sus términos en nada modificaron lo esencial y sustancial de dicho convenio original.

— El derecho a la protección y respeto de los derechos de Colco en el caso de cesión por Hispanoil de todos o parte de sus intereses en el contrato de asociación Matapí, quedó consagrado en la cláusula 7ª del documento final fechado en Madrid el 28 de noviembre de 1986.

En relación con este derecho habrá de tenerse en cuenta, por una parte, lo que atrás se dijo sobre la expresión “derechos mínimos” que emplea el documento fechado el 24 de noviembre de 1986. Pero además hay que tomar en cuenta que la cláusula 7 del documento final fue redactada en términos diferentes a los contenidos en el documento fechado en Bogotá el 24 de noviembre de 1986.

Más adelante, pero dentro de este mismo acápite, el tribunal expresará su juicio sobre el sentido y alcances de los términos empleados al redactar la cláusula 7ª del documento del 28 de noviembre de 1986.

— El derecho a recibir información anticipada sobre la decisión que pudiere tomar Hispanoil para rescindir el contrato de asociación Matapí, quedó consagrado en la cláusula 9ª del documento final de noviembre 28 de 1986. En esta última cláusula, aunque se mantuvo la esencia de la estipulación original contenida en el punto 5º del documento de noviembre 24 de 1986, se hicieron algunas precisiones y se introdujo una adición.

Las precisiones fueron las siguientes: a) El término convenido de 30 días es un mínimo que puede ser sobrepasado, y no un término fijo como originalmente se había escrito; b) La fecha de terminación no es la del año contractual, como originalmente se había pactado, sino la fecha de terminación que pudiere convenirse con Ecopetrol, y c) La decisión por parte de Colco debe tomarse dentro de los 30 días contados a partir de la notificación (o información) por Hispanoil a Colco de ese deseo o decisión de rescindir el contrato Matapí.

La adición consistió en pactar una obligación de entrega por parte de Hispanoil, de toda la información disponible que tuviere en su poder relacionada con el área o bloque Matapí.

Sobre esta adición quiere hacer notar desde ahora el tribunal que en la cláusula 9º del documento de 28 de noviembre de 1986 no quedó establecido o pactado un término dentro del cual debía cumplirse por Hispanoil con la entrega de la información que tuviere, relacionada con el área Matapí. Este punto es importante por cuanto una de las peticiones de Inverpetrol se refiere a la mora por parte de Hispanoil o sus cesionarios, de esta obligación sobre entrega de informaciones. Más adelante volverá el tribunal sobre este punto concreto.

El derecho a mantener confidencial tanto el documento de noviembre 24 de 1986 como el documento en el cual se confirman los compromisos de aquella carta-acuerdo, no aparece en el documento fechado el 28 de noviembre de 1986. Sin embargo, es innegable [y así lo considera el tribunal] que forma parte de este último, porque así lo pactaron las partes al indicar en los puntos 6º y 7º de la carta-acuerdo de 24 de noviembre que: “... Las partes se comprometen a mantener la más absoluta confidencialidad sobre la existencia de esta carta acuerdo, así como del contrato a que se refiere el punto anterior”, vale decir del “... contrato que desarrolle los términos que aquí se incluyen ...”. Además, por cuanto en el punto 11 del documento de noviembre 28 se estipuló que: “... La carta-acuerdo de 24 de noviembre de 1986, servirá para interpretar cualquier materia no tratada en forma expresa por el presente”.

Respecto de la mencionada obligación de mantener absoluta confidencialidad del acuerdo sobre los derechos que Carupaná se reservó y que quedaron a cargo de Hispanoil, según el documento de 24 de noviembre de 1986 y que puede entenderse extendido al contrato del 28 del mismo mes, observa desde ahora el tribunal que a esa obligación no puede dársele los alcances que pretende el apoderado de Inverpetrol (punto a), b) pág. 13; II letra G, pág. 18 y 2º, a) a d), págs. 26 a 28 del alegato de conclusión del apoderado de Inverpetrol), en el sentido de que ella obligaba a Repsol a informar a Inverpetrol sobre la cesión de sus obligaciones, y a que esa confidencialidad implicaba el carácter personalísimo e intuitu personae de las obligaciones de Repsol.

A juicio del tribunal, como se verá luego, las obligaciones que asumió Hispanoil en favor de Carupaná, aunque pudiera pensarse que podrían tener carácter de intuitu personae, ello se modifica desde el momento en que se autorizó la cesión de esas obligaciones, con el requisito de que el cesionario las conociera (carta de nov. 24/86) y que las asumiera (contrato del 28 del mismo mes).

Es obvio que este tipo de operaciones privadas deben tener carácter confidencial, pero es claro que esa confidencialidad no puede extenderse al cesionario de tales obligaciones, el cual, conforme al texto de los mencionados documentos del 24 y 28 de noviembre de 1986, debería conocerlos y asumir las obligaciones consiguientes. Ello fue lo que se hizo en el acuerdo entre Repsol y Petrocanadá. También observa el tribunal que el pacto de confidencialidad entre Carupaná e Hispanoil no se repitió en el documento del 28 de noviembre de 1986, aunque fuera aplicable para este, tal como lo hizo notar el tribunal cuando realizó el análisis de los acuerdos firmados en ese mes de noviembre, pero en la práctica desapareció para aquel documento a partir del 26 de mayo de 1987 cuando este fue protocolizado mediante escritura pública 4819 de 26 de mayo de 1987, otorgada en la notaría quinta del circuito de Panamá, tal como obra acreditado dentro del presente proceso,

Problema distinto, pero que tratará luego a fondo el tribunal, es el de la necesidad de notificar la cesión o asunción de la deuda al acreedor cedido, pero ello no depende de que se trate de negocios confidenciales o no.

Ahora bien, volviendo el tribunal a la consideración del derecho al que se hizo referencia en el punto 4º del documento fechado el 24 de noviembre de 1986, o sea el relacionado con la debida protección y respeto de los derechos mínimos otorgados por Hispanoil a Colco o la persona que esta designe, considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

a) En el documento inicial se hizo referencia a la obligación de Hispanoil de respetar y proteger debidamente los derechos otorgados por Hispanoil a Colco. En el documento final fechado en Madrid el 28 de noviembre de 1986 solo se hace referencia a la debida protección del “... derecho de Carupaná a percibir la regalía neta en la forma mencionada anteriormente”, para cuyos efectos se agregó, a renglón seguido, el pacto contenido en los siguientes términos: “... Se entenderá que Hispanoil protege adecuadamente este derecho si el cesionario ha asumido de forma expresa la obligación de pago correspondiente a la regalía o, si, a opción exclusiva de Hispanoil, Hispanoil continúa asumiendo la obligación de pago de la regalía. Queda entendido que, efectuada la cesión en estas condiciones, Carupaná no podrá reclamar contra Hispanoil por el impago de la regalía por parte del cesionario ...”;

b) Los términos en que fue redactada la cláusula 7ª del documento final de noviembre 28 de 1986, son menos amplios y explícitos que los términos utilizados en el 4º del documento de noviembre 24 de 1986.

En el documento final se hace referencia exclusiva a la regalía, mientras que en el documento inicial se hace referencia a la protección de “... los derechos otorgados por Hispanoil a Colco o a la persona que esta designe ...”.

c) Esa menor amplitud o explicitud de la cláusula 7ª no puede ser interpretada en el sentido de que las partes decidieron reducir las obligaciones de Hispanoil y que, como consecuencia, esta última tan solo quedaba obligada a proteger la regalía pactada, o sea la regalía neta liquidada sobre el valor de los hidrocarburos producidos y comercializados por Hispanoil bajo el Contrato de Asociación Matapí, que correspondan a la parte asociada a Ecopetrol, según las reglas o pactos contenidos en las cláusulas 3º del documento de noviembre 24 de 1986 y 3º, 4º, 5º, 6º y 8º del documento final de noviembre 28 de 1986,

Dicha interpretación restrictiva no solo repugna a la interpretación natural y legal de las obligaciones pactadas por las partes en el mes de noviembre de 1986, sino que concretamente estaría en contra del pacto contenido en la cláusula 11 del documento final de noviembre 28 de 1986, de acuerdo con la cual ese documento final si bien es cierto que anula cualquier otro pacto verbal entre ellas, no anula la carta-convenio del 24 de noviembre de 1986. Esta última conclusión resulta indudable al considerar y analizar el contenido y alcance del inciso o parte final de la mencionada cláusula 11, cuando expresa: “... La carta-acuerdo de 24 de noviembre de 1986 servirá para interpretar cualquier materia no tratada en forma expresa por el presente ...”. Esta estipulación no otra cosa significa, para el tribunal, sino que la referida carta acuerdo de noviembre 24 de 1986 fue ratificada por las partes y tiene vigencia y aplicación entre ellas (y sus respectivos cesionarios) porque fue voluntad de aquellas partes someter la interpretación del convenio que formalizaron en noviembre de 1986 (en cualquier materia no tratada en forma expresa en él) a lo expresado en el documento suscrito en Bogotá el 24 de noviembre de 1986;

d) Adicionalmente, es necesario indicar que sería contraria a la recta interpretación de los convenios celebrados en el mes de noviembre de 1986 (y a sus antecedentes establecidos a través de las pruebas practicadas dentro del presente proceso) aquella que pretendiere concluir que las partes decidieron finalmente que Hispanoil, con miras a la debida protección de los derechos que se reservó Colco, únicamente debía tomar las medidas mencionadas en la cláusula 7ª del documento final de noviembre 28 de 1986, o sea las referentes a optar entre asumir la obligación de pago de la Regalía o hacer, que sus cesionarios expresamente asumieran la obligación de pago de esa regalía. La cláusula 7ª que se comenta estableció la debida protección del derecho de Colco a percibir la regalía neta en la forma regulada por las cláusulas 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y 8ª del mismo documento; y esa debida protección (a juicio del tribunal) no puede entenderse como limitada a esas dos alternativas mencionadas, puesto que bien puede lograrse válidamente mediante la adopción de otras medidas, tales como (por vía de ejemplo): no comprometer Hispanoil los hidrocarburos eventualmente producidos en el área del Contrato de Asociación Matapí, en alguna forma que en la práctica viniere a sustraer esos hidrocarburos de la posibilidad de comercialización por Hispanoil o sus cesionarios, con la consecuencia de que fuere imposible establecer la resalía y su valor. Aquí cabe comentar que, si bien es cierto esta forma de protección puesta por vía de ejemplo no está expresamente descrita en la cláusula 7ª del documento de fecha noviembre 28 de 1986, mal podría deducirse que si Hispanoil pudiera haber llegado a realizar algún acto que produjere el efecto de impedir la comercialización de los hidrocarburos que correspondan a la parte asociada con Ecopetrol dentro del contrato de Matapí, en ese caso tales actos fueren válidos y legítimos por no encajar formalmente dentro de las dos únicas formas o alternativas de protección incluidas en la parte final de dicha cláusula 7ª. Tal interpretación sería no solamente absurda sino además injurídica, porque la expresión que se incluye en la citada cláusula (“... protegerá debidamente el derecho de Carupaná a percibir la regalía neta ...”) es una expresión que tiene mucha mayor amplitud, alcance y sentido, y

e) Consecuencia de todos los comentarios que anteceden en los apartes a), b), c) y d), viene a ser —a juicio del tribunal— la de que en los convenios celebrados en noviembre de 1986 entre Carupaná e Hispanoil, se pactó no solamente la debida protección de la regalía neta, tal como fue convenida, sino también la “debida protección “de los demás derechos que se reservó Carupaná. Esos derechos son los siete que se han descrito y comentado bajo los puntos 1º a 7º del presente acápite D. Tanto más cuanto que Repsol cedió a Petrocanadá todas las obligaciones a favor de Inverpetrol, resultantes del contrato principal de cesión de derechos, llamado Carupaná.

E. La debida protección de los derechos pactados contractualmente, habida cuenta de las cesiones de intereses en el sector Matapí, hechas por Hispanoil

Entra ahora el tribunal a hacer el análisis y las consideraciones del caso sobre la expresión debida protección de los derechos otorgados por Hispanoil a Colco o a la persona que esta designe. Y de modo concreto pasa a examinar las modalidades y el efecto de las cesiones de obligaciones en favor de Carupaná efectuadas por Hispanoil, primero en favor de Home Oil (cesión parcial de intereses), y posteriormente y en conjunto con la citada Home Oil, en favor de Petrocanadá (cesión de la totalidad de los intereses de los asociados privados en el referido contrato).

Dentro del expediente está debidamente acreditado que en los dos casos de cesiones mencionados, los respectivos cesionarios declararon conocer en su totalidad los acuerdos celebrados en el mes de noviembre de 1986 entre Colco e Hispanoil, y que por consiguiente asumían dichas obligaciones a cargo de Hispanoil y en favor de Colco (sustituida esta última por Inverpetrol). Y está además acreditado que, finalmente, la totalidad de esas obligaciones vinieron a ser asumidas por Petrocanadá.

Por consiguiente, ante la circunstancia de haber cedido Hispanoil sus intereses en el sector Matapí, y haber dejado convenido con Petrocanadá que esta última habría de dar cumplimiento al respeto y debida protección de los derechos que Hispanoil había otorgado y pactado en favor de Colco mediante los convenios firmados con fechas 24 y 28 de noviembre de 1986 (que anteriormente fueron objeto de análisis por) el tribunal procede a analizar los alcances de esa asunción de obligaciones en favor de Colco y sus cesionarios.

1. Hace notar el tribunal, en primer lugar, que las cesiones a las que se ha hecho referencia se efectuaron por Hispanoil sin la participación en forma alguna dentro de esos convenios —de Colco— o su cesionaria Inverpetrol, y sin que por parte de Hispanoil se le hubieren notificado a Colco o a su cesionaria Inverpetrol esas cesiones. Así lo ha podido establecer el tribunal al tomar en cuenta todo el acervo probatorio aportado al expediente.

2. Respecto de la asunción por Petrocanadá de las obligaciones de Repsol en favor de Carupaná e Inverpetrol, el problema se ha planteado sobre las tesis opuestas de las partes.

Inverpetrol sostiene que nunca fue notificada de la cesión de tales obligaciones a Petrocanadá; que tampoco la aceptó y que, por consiguiente, el acto de cesión y la asunción de las obligaciones por la cesionaria no le son oponibles.

Repsol sostiene, en primer lugar, que la obligación de Hispanoil (hoy Repsol) que podía cederse era solo la del reconocimiento de la regalía, pero que la obligación de dar aviso de la intención de renunciar anticipadamente el contrato de asociación con Ecopetrol era una obligación personalísima que solo podía ejercer Repsol mientras fuera asociado y que se extinguía en el momento de la cesión del contrato de asociación. Además afirma que, aún admitiendo que esa obligación quedara regida por las estipulaciones relativas al pago de la regalía, debe tenerse en cuenta que Carupaná había autorizado previamente la cesión del contrato de asociación y de los derechos que ella se había reservado, con el solo requisito de que Repsol informara al cesionario de la existencia de tales obligaciones; y que en la cesión a Petrocanadá, esta no solamente se declaró informada de la existencia de tales obligaciones sino que las asumió en forma expresa y declaró libre a Repsol de tales obligaciones. En la contestación de la demanda agrega que la cesión se había notificado al deudor cedido, que era Ecopetrol.

Por otro aspecto, Inverpetrol sostiene que, siendo las obligaciones de Repsol personalísimas, estas quedan sometidas a la disposición del artículo 887 del Código de Comercio que exige siempre la autorización del acreedor cuando se trata de obligaciones “intuitu personae”. Repsol responde que la noción de obligación personalísima es diferente de la de “intuitu personae”. Para resolver el problema planteado, considera el tribunal importante hacer primero un análisis sobre los principios que la doctrina y los códigos Civil y de Comercio contienen en materia de cesión de créditos, cesión o asunción de deudas y cesión de contratos. Para luego sí entrar a aplicar esos principios al caso “sub judice”.

Cesión de créditos. De tiempo atrás se ha aceptado la cesión de créditos o de derechos personales. Ello porque al deudor, en principio, le es indiferente la persona del acreedor a quien debe hacer el pago. La cesión de créditos está autorizada por nuestro Código Civil bajo el título XXV “De la cesión de derechos”, que comprende tres capítulos: 1. De los créditos personales, 2. Del derecho de herencia” y 3. De los derechos litigiosos.

La cesión de derechos personales está regulada en los artículos 1.959, reformado por el 33 de la Ley 57 de 1887, a 1966. La operación se divide en dos actos jurídicos. Por una parte, el contrato de cesión, celebrado entre el acreedor y el cesionario; y, por otra parte, la notificación al deudor o su aceptación. En realidad la cesión que el código regula equivale al modo o tradición del crédito, pues supone un contrato previo, que le sirve de título, pero que no está reglamentado, pues puede ser cualquier contrato, como compraventa, aporte a sociedad, donación, etc. En efecto, el código dice: “La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga ...”.

La cesión entre el acreedor cedente y el cesionario se perfecciona por la entrega del título u otorgándose uno por el cedente al cesionario cuando no existe título (L. 57/1887, art. 33).

Perfeccionada la cesión entre cedente y cesionario ella no produce efectos contra el deudor original, denominado en la doctrina “deudor cedido”, ni contra terceros, por cuanto la cesión es para ellos “res inter allios acta”, que ni los beneficia ni los perjudica, sino cuando la cesión se le ha notificado al deudor o este la ha aceptado (art. 1960).

La notificación al deudor se hace con la exhibición del título que llevará anotada la nota de cesión bajo la firma del cedente (art. 1961).

No se requiere la aceptación del deudor, porque este no puede oponerse a la cesión, ya que le es indiferente a quién paga. Sin embargo, el deudor puede aceptar la cesión y para ello no se requiere formalidad alguna. Puede ser expresa o tácita. Esta última es el hecho que la supone como la lítis contestación con el cesionario, un principio de pago a este, etc. (art. 1.962).

La deuda se cede tal como existe, es decir con sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del deudor (art. 1.964), como sería el caso de la compensación.

El deudor, por otra parte, puede oponer al cesionario las excepciones que tenía contra el cedente, emanadas del mismo contrato, como la invalidez de este, pero es claro que no puede alegar la nulidad del contrato de cesión entre el acreedor y el tercero cesionario.

Cesión o asunción de deudas. No estaba prevista, como tal por el Código Civil. El principio general es el de la incesibilidad de las deudas. Ello porque, a diferencia del deudor que puede pagar a cualquiera, para el acreedor no es indiferente la persona del deudor, que no puede cambiarse sin su consentimiento, pues el cesionario de la deuda puede ser insolvente, de mala fe, etc.

Por ello, el Código Civil organiza la posible sustitución del deudor por otra persona, mediante las figuras de la novación, la delegación, y la estipulación para otro.

El Código Civil, en el título XV, regula la novación. La define en el artículo 1687 que dice:

“La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

Según el artículo 1690:

“La novación puede efectuarse de tres modos:

1. Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.

2. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.

3. Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.

Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.

Cuando de efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero”.

El artículo 1691 dispone que si el deudor no hace más que diputar a una persona que haya de pagar por él o el acreedor una que haya de recibir por él, no hay novación. Tampoco la hay cuando se produce subrogación por un tercero en los derechos del acreedor.

Si la novación puede hacerse sin el consentimiento del deudor, en cambio siempre es necesario el consentimiento del acreedor para liberar al deudor primitivo. Ello, porque el acreedor no puede ser obligado sin su consentimiento a cambiar de deudor. Si no se obtiene la voluntad del acreedor se entiende que el tercero es diputado por el acreedor para hacer el pago o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según se deduzca del tenor o espíritu del acto (art. 1694).

Para que haya novación y se extinga la obligación del primitivo deudor, se requiere que exista la intención de novar (“animus novandi”) que aparezca de la declaración o intención de las partes, pues de lo contrario coexisten las dos obligaciones (art. 1693).

La novación extingue los intereses, así como los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, que no pasan a la nueva, salvo en cuanto lo convengan expresamente el acreedor y el deudor y, cuando sea del caso, los terceros dueños de los bienes dados en prenda o hipoteca. Igualmente libera a los acreedores solidiarios o subsidiarios que no han accedido a la operación (arts. 1694, 1700, 1701, 1704).

Las modificaciones accidentales de la obligación principal, como adicionar una cláusula penal, modificar el lugar de pago o el plazo, etc., no constituyen novación (arts. 1760, 1707, 1768).

Algunos autores comentan que a la cesión de la deuda puede llegarse por medio de la figura de la estipulación para otro, que puede hacer el cesionario al obligarse en favor del acreedor. Sin embargo, ello no llevaría a liberar al deudor original, sino mediante un acuerdo del deudor con el acreedor, lo que llevaría en la práctica a una novación, que excluiría la cesión de la deuda original con sus características, garantías, etc.

Como se ve, el Código Civil, no prevé la cesión de la deuda original sino mediante la creación de una obligación nueva que extingue la anterior, con todas sus consecuencias. En ello se diferencia la asunción de la deuda por un tercero de la cesión de créditos, que se efectúa con todos sus accesorios, como garantías, etc.

El problema de la cesión o asunción de deudas u obligaciones, es decir de la parte pasiva de un contrato, está relacionado con la posibilidad de ceder el contrato y es un fenómeno relativamente reciente a partir del Código Civil alemán (BGB) de 1900.

La asunción de la deuda se reguló en el Código Civil alemán en los artículos 414 y 415. El código prevé el contrato de cesión entre el acreedor y quien asume la deuda, aún sin el asentimiento del deudor original, o por contrato entre el deudor primitivo y el cesionario, cuya eficacia solo se confirma por la ratificación del acreedor. Esta no requiere formalidad alguna y puede ser expresa o tácita. Se considera que la aceptación del deudor produce efecto retroactivo a la fecha de la cesión.

Cuando el cesionario se limita a asumir el cumplimiento de la obligación o cuando se acumula su obligación a la del deudor original, no se produce asunción de la deuda y el tercero queda como codeudor, junto con el deudor principal, en favor del acreedor.

La asunción de la deuda la transfiere tal cual es en el momento de la asunción y conserva sus garantías, salvo cuando pertenezcan a terceros, que tendrían que ratificarlas.

Puede verse al respecto, Ennecerus, Kipp, Wolf, Tomo II-1º. Derecho de Obligaciones, Traducción de Blas Peréz González y José Alquer, Ed. Bosh, Barcelona, Nº 85 (308) págs. 404 y ss.

Los traductores de la obra citada comentan la posible aplicación de aquellos principios al derecho español, aunque este no la regule. Concluyen que ello es posible, entre otras razones porque, conforme a ese derecho, la novación no supone siempre la extinción de la obligación anterior sino su modificación, como ocurre en el cambio de deudor (véase obra citada, págs. 409 y ss.).

Algunos autores franceses opinan que en ese derecho es imposible la cesión o asunción de deudas y que ello solo puede hacerse mediante los procedimientos tradicionales de estipulación para otro o novación, que extingue la obligación original (“Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Planiol et Rípert, T. VII, 1141 y ss., págs. 473 y ss., edición francesa, 1931; “La Cession du Contrat”, Laurent Aynés, Ed. Económica París, 1984, Nº 36 y ss., págs. 41 y ss.).

Cesión del contrato

El señor Aynés, aunque descarta la posibilidad de la asunción de la deuda como tal, sí admite la cesión del contrato; afirma que esta es una unidad y es diferente de la cesión conjunta de los créditos y de las deudas que surgen de una convención, porque da lugar a la cesión de derechos potestativos y, especialmente en los contratos de ejecución sucesiva, a que el cesionario asuma la posición de contratante, con todos los derechos y obligaciones consiguientes, dejando el contrato como fuente de derechos y obligaciones futuros.

El derecho francés regulaba algunos casos de cesión de contratos determinados, como el de arrendamiento (bail).

El derecho comercial italiano, lo mismo que el portugués, regula expresamente la cesión del contrato. En líneas generales, se prevé la cesión del contrato bilateral. El cesionario asume la posición de parte en el contrato, en su integridad, con los elementos activos y pasivos. La cesión requiere el consentimiento imprescindible del otro contratante (el “contratante cedido”). Se requiere que las prestaciones no se hayan cumplido. En el contrato unilateral y en el bilateral cuando una parte ya haya cumplido su prestación, donde solo hay derechos, no puede darse la cesión del contrato, sino solo la de derechos o créditos.

El contrato se cede en su integridad y como fuente reguladora de su ulterior desarrollo.

La cesión conlleva normalmente la liberación del cedente, pero puede también hacerse sin liberación de este.

(Véase M. Andreoli “La Cesión del Contrato”, traducción de Francisco Javier Osset, Madrid, 1956, págs. 1 a 76).

El Código de Comercio Colombiano, inspirado en el italiano, acogió la posibilidad de ceder, el contrato, en el título VI del libro cuarto, artículos 887 a 896.

El artículo 887 dice:

“En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.

Como se ve, la cesión del contrato está autorizada, salvo cuando se ha prohibido por la ley o por las partes. Ello significa que el consentimiento del acreedor, que en teoría siempre de requiere, puede darse por anticipado y se infiere o presume por el hecho de no prohibirse la cesión.

El consentimiento del acreedor se requiere en los contratos “intuitu personae”.

El artículo 894 dispone:

“La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, solo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888”.

Así, no obstante que el contrato puede cederse cuando no se ha prohibido la cesión, es necesario que el acreedor sea notificado de la cesión o que la acepte. Basta la notificación, pues el consentimiento cuando no es expreso se supone por no haberse prohibido la cesión.

La notificación tiene por objeto que la cesión en concreto, en favor de determinada persona, le sea oponible al acreedor para que este conozca al nuevo deudor.

Pero el acreedor puede también aceptarla. Aunque el código no lo diga expresamente, resulta obvio que la aceptación, como en el caso de la cesión de créditos, puede ser expresa o tácita. Ello, porque como la cesión está autorizada cuando no se ha prohibido, la exigencia de la notificación o de la aceptación es solo un problema de inoponibilidad, ya que los actos jurídicos tienen efecto relativo entre las partes, pero no pueden tenerlo frente a terceros que de buena fe los ignoran. Pero cuando el acreedor tiene conocimiento de una acción, no puede alegar la ignorancia del acto y le es oponible.

Así, parece evidente que, como en el caso de la cesión de créditos, donde la aceptación de la cesión a determinado cesionario puede ser tácita y resulta de la conducta del deudor, por ejemplo cuando se entiende con el nuevo acreedor o lo demanda, lo mismo podrá aplicarse a la cesión de la deuda, pues el acreedor puede aceptarla tácitamente, demandando o entendiéndose con el nuevo deudor.

El Código de Comercio no prevé la cesión de la deuda o, como dice el código alemán, la asunción de la deuda por un tercero.

La asunción de la deuda por un nuevo deudor que se hace cargo de ella, liberando al antiguo deudor, o sin liberarlo, es evidentemente un fenómeno distinto de la cesión del contrato. Aquel es un acto mediante el cual el tercero se obliga a cumplir las obligaciones que tenía el antiguo deudor y, mediante la aceptación o ratificación del acreedor, puede liberarse al primitivo deudor.

La cesión del contrato es un acto más complejo. Cuando se trata de un contrato bilateral o sinalagmático y las prestaciones no se han cumplido, se transfieren al cesionario tanto los créditos como las deudas; pero, además, aquel asume la posición de contratista con todas sus consecuencias, como la de adquirir los derechos implícitos en la relación jurídica, poder ejercer todas las acciones que se deriven del contrato, incluyendo la de nulidad del mismo o la resolutoria, y quedando como beneficiario de los nuevos derechos que surgen del contrato, como ocurre con los que se celebran con prestaciones sucesivas, como el arrendamiento, el de trabajo, el de concesión o asociación, etc.

Aunque nuestro código no haya regulado expresamente la cesión de la deuda, parece que ella sea legalmente posible, como una consecuencia de la posibilidad de la cesión del contrato.

Evidentemente, la posibilidad de ceder el contrato, autorizada por el Código de Comercio, aunque sea una operación más amplia, comprende la cesión de las obligaciones que surgen del contrato. Además, cuando se trata de un contrato unilateral o de uno bilateral cuando la prestación de una parte ya se ha cumplido, la cesión del contrato se convierte solo en cesión de los créditos o en asunción de las obligaciones.

Por otra parte, el artículo 887 del Código de Comercio autoriza la sustitución de un contratante en la totalidad o “en una parte” de las relaciones que surgen del contrato. La cesión de la deuda es parte de la cesión de un contrato.

Por ello estima el tribunal que la cesión de obligaciones o asunción de la deuda puede hacerse cumpliendo los requisitos y formalidades de la cesión del contrato. Porque si esta es legal, “a fortiori”, con mayor razón, se pueden ceder las solas obligaciones, como también los créditos que surgen de un contrato.

Por otra parte, sin duda alguna, puede asumirse una deuda, acogiéndose a las disposiciones civiles sobre novación y estipulación para otro. La diferencia, en realidad, solo operaría en cuanto a la extinción de garantías o codeudores, lo que no interesa en el presente caso.

Pasando al caso “sub judice”, el tribunal considera:

En primer lugar, estima que dentro de las obligaciones mínimas que Hispanoil Repsol asumió en favor de Carupaná, cedidas a Inverpetrol, estaba no solamente el pago de la eventual regalía, sino la de avisar previamente de la intención de dar por terminado anticipadamente el contrato de asociación con Ecopetrol y la de entregar la información correspondiente.

No encuentra el tribunal razón alguna para que la obligación de dar el aviso fuera personalísima y que solo pudiera ejercerse mientras Hispanoil fuera asociado de Ecopetrol, pues ni legal ni contractualmente se prohibía que esa obligación —lo mismo que la de pagar la regalía y entregar la información— pudiera cederse a un tercero y que este asumiera tal obligación, liberando o no al cedente.

Además, de hecho, cuando Repsol cedió a Petrocanadá tanto el contrato de asociación como las obligaciones en favor de Inverpetrol, obligaciones que expresamente asumió Petrocanadá, no hizo distinción alguna entre las obligaciones referentes al pago de la regalía, a la de dar el aviso anticipado de la intención de renunciar, anticipadamente al contrato de asociación “Matapí”, y a la de entregar la información correspondiente. Por el contrario, Petrocanadá expresó que conocía el documento Carupaná y el documento Inverpetrol, así como las obligaciones que de ellos se derivaban y que las asumía.

No encuentra el tribunal ninguna razón por la cual la obligación de dar aviso fuera personalísima y no cesible. Es claro que la intención de dar aviso anticipado de la renuncia anticipada del contrato corresponde normalmente al asociado, pero lo mismo ocurre con pagar la regalía y con entregar la información. Por ello, era lógico que tales obligaciones se cedieran al cesionario del contrato de asociación, pero sin distinguir una de las otras.

Tampoco estima el tribunal que tales obligaciones de Repsol en favor de Carupaná fueran “intuitu personae”.

En esta materia, el tribunal considera que no don sinónimas las expresiones derechos u obligaciones personalísimos, e “intuitu personae”. Aquellos con algunos derechos cuya existencia está condicionada a necesidades o circunstancias personales del acreedor, como los derechos de uso o habitación. El contrato “intuitu personae” se celebra en consideración a la persona de la contraparte, lo que implica que no pueda cederse sin el consentimiento de la contraparte, pero no excluye su eventual cesión con la aprobación del acreedor. Así, el contrato de asociación petrolera se celebra en consideración a la persona del asociado, pero puede cederse con autorización de Ecopetrol.

Loe derechos pactados en favor de Carupaná eran obligaciones de Hispanoil, pero su cesión se había previsto desde un comienzo, como se vio atrás. Además, tales obligaciones normalmente correspondían al asociado del contrato “Matapí”, pues lo natural era que este respondiera por la regalía, que él recibiría; que diera el informe sobre la intención de renunciar anticipadamente el contrato y entregara la información correspondiente. Por ello, era de suponer que tales obligaciones se cedieran también al cesionario del contrato de asociación y que este las asumiera. El “intuitu personae” se refería más a la persona del asociado, que al contratante original especialmente cuando el asociado primitivo había dejado de tener la calidad de tal por haber cedido el contrato con Ecopetrol.

El problema, pues, se reduce a saber si la cesión de las obligaciones de Repsol en favor de Inverpetrol se perfeccionó desde el momento en que aquel cedió esos derechos a Petrocanadá o si se requería la notificación al acreedor de tal cesión de obligaciones a Inverpetrol, como cesionario de Carupaná.

Repsol afirma que esa cesión se perfeccionó desde el momento en que Petrocanadá declaró que conocía esas obligaciones y las asumió, por cuanto la cesión estaba previamente autorizada por Carupaná Inverpetrol.

Inverpetrol, por su parte, expresa que esa cesión no le es oponible porque no se le notificó, ni la aceptó.

A juicio del tribunal, la aceptación previa del acreedor (Carupaná Inverpetrol) a la cesión eventual del contrato, en forma general, no excluye la necesidad de que el acto de cesión en concreto, a cargo de un tercero determinado, sea notificada al acreedor o aceptada por este.

En efecto, nuestro Código de Comercio no solo admite la posibilidad de ceder en todo o en parte las relaciones derivadas del contrato, sino que cuando la cesión no está prohibida por la ley o por la estipulación de las partes, puede hacerse. Es decir que se presume la aprobación del acreedor cuando no la ha prohibido. En consecuencia, una aprobación previa y general del acreedor no significa otra cosa que hacer expresa la aprobación tácita o presunta que señala la ley. Así, sea que la cesión no se haya prohibido o que cuente con una aprobación general del acreedor, la situación jurídica es la misma. No se exige forzosamente una nueva aprobación del acreedor, salvo en los contratos “intuitu personae”, y por ello basta la notificación al acreedor. Pero esta es siempre necesaria para que la cesión en concreto produzca efectos contra él, de conformidad con la norma expresa y clara del artículo 894 del Código de Comercio, atrás transcrita, en el sentido de que la cesión del contrato respecto del contratante cedido, solo produce efectos desde la notificación o aceptación.

Si la notificación o la aceptación del acreedor se requieren cuando la cesión se entiende autorizada por el hecho de no haberse prohibido, la consecuencia es igual cuando esa misma posibilidad general se ha aceptado previamente por el acreedor. Pero esa aceptación general no excluye la necesidad de notificar al acreedor la cesión realizada para que produzca efectos contra él y le sea oponible.

La disposición del artículo 894 es clara en el sentido de exigir la notificación al acreedor o su aceptación para que el acto de cesión produzca efectos contra él. Se trata de la cesión misma al tercero y no de una aceptación general a la cesibilidad del contrato o de la obligación, las que se presumen conforme al artículo 887.

El caso está previsto en la obra citada “Cesión del contrato” Andreoli, capítulo II, págs. 42 y 43. Dice así:

“(...).

a) Según la fórmula legislativa, cada una de las partes puede hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, si estas todavía no han sido cumplidas, y con tal de que la otra parte consienta en ello (art. 1406), y

b) Para el perfeccionamiento del negocio de cesión, además del consentimiento del cedente y del cesionario, es indispensable también el consentimiento del contratante cedido (art. 1406: “de tal que la otra parte consienta en ello”). Tal consentimiento también puede ser dado, eventualmente, en forma previa, en cuyo caso la sustitución del tercero (es decir del cesionario) es eficaz respecto al cedido desde el momento en que se le ha notificado, o de aquel en que la aceptó (art. 1407, primer párr.)”. resalta el tribunal.

También Emilio Betti sostiene la necesidad de notificar la cesión al deudor cedido, aunque este hubiera aceptado la cesión del contrato. En su obra “Teoría General de las Obligaciones”, expresa:

“... Con mayor precisión debe decirse que la eficacia de la cesión se produce desde el momento en que otorgue el consentimiento por parte del cedido (1406) o desde el momento en que al cedido le sea notificada la sustitución que él previamente había ya aceptado, en caso de consentimiento preventivo. (1407, párr. 1º) ...”. Luego se refiere al caso del endoso. (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, traducción y nota de José Luis de los Mozos, T. III, Figuras de Cesión, pág. 230). resalta el tribunal.

En el mismo sentido de establecer que la autorización general de la cesión no excluye la posterior notificación del auto de cesión, en derecho español se expresa Luis Díez Piccazo en “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Dice:

“Este consentimiento del contratante cedido no es un simple requisito de eficacia de la cesión, sino que constituye un elemento constitutivo de la misma ... El orden en que se produzcan tales consentimientos es indiferente ... Cabe, en primer lugar, que el cedido haya prestado un consentimiento anticipado a la cesión, de suerte que este consentimiento engendra una “autorización” para que el posterior convenio produzca efectos dispositivos en su propia esfera jurídica. En tales casos bastará que a posteriori se produzca el convenio entre cedente y cesionario y que tal convenio le sea notificado al contratante cedido para que se produzca los efectos de la cesión ...”. (Editorial Tecnos. Madrid, 1011, págs. 830/831). resalta el tribunal

Repsol había obtenido previamente las aprobaciones de Ecopetrol para las cesiones parciales del contrato “Matapí” en favor de Home Oil y de Petrocanadá y luego para la cesión de la totalidad del contrato a esta última, cesiones que debieron formalizarse por la protocolización de los contratos respectivos. Para Repsol era sencillísimo notificar a Inverpetrol de la cesión de las obligaciones a su favor, que Petrocanadá había asumido. Tal notificación no exigía formalidad alguna, habría determinado que la cesión a Petrocanadá produjera todos sus efectos en relación con Inverpetrol y habría liberado a Repsol de toda obligación en favor de Inverpetrol, tal como lo había pactado con Petrocanadá. Ello, como simple actuación para que la cesión a cargo de Petrocanadá produjera efectos en relación con Inverpetrol y le fuera oponible, conforme al artículo 894 del Código de Comercio. Anota aquí el tribunal que Repsol, al contestar los hechos 20 y 24 de la demanda, en el fondo reconoce que para que una cesión de contrato produzca efectos para el contratante cedido, es necesaria la notificación a este último. Lo que sucede es que en su respuesta únicamente hace referencia, a la cesión del contrato de asociación “Matapí”, respecto de la cual dice que esa eventual obligación de notificar al contratante cedido se cumplió al notificar a Ecopetrol. Pero observa el tribunal que Repsol paso por alto que el contratante cedido en el caso de la cesión del llamado contrato principal de cesión de derechos, que ha dado origen a la litis, era Inverpetrol como cesionario de Carupaná el contratante cedido y por tanto a él a quien ha debido notificársele dicha cesión.

Como la notificación a Inverpetrol o su aceptación no requerían formalidad alguna, puede pensarse que el conocimiento que tuviera Inverpetrol, aún privadamente de la cesión de las obligaciones que había asumido Petrocanadá habría bastado para que la cesión le fuera oponible.

Existe la posibilidad de que Inverpetrol conociera esa cesión, dado que la cesión del contrato de asociación “Matapí”, primero parcialmente a Home Oil y Petrocanadá y luego a esta última, fueron actos ostensibles que constaron en las correspondientes escrituras públicas y fueron registradas en el Ministerio de Minas y Energía, lo cual produce efectos aun frente a terceros, y teniendo en cuenta también que dentro del medio de la industria del petróleo generalmente se conocen por las personas interesadas los acontecimientos de mayor significación, como las cesiones de los contratos y los resultados de las perforaciones de exploración con taladro. Ecopetrol entrega a los interesados mapas en que aparecen los titulares de los distintos contratos. Por otra parte, teniendo Inverpetrol interés en el resultado de las exploraciones que debía adelantar Repsol, pues aquella tenía derecho a una eventual regalía, parece que habría oído actitud normal de diligencia de Inverpetrol averiguar con Petrocanadá o con Repsol por los resultados de los trabajos de exploración en el área, con lo cual se habría enterado de la cesión de sus derechos a Petrocanadá. Además, conociendo, como debía conocer la cesión del contrato de asociación a Petrocanadá, era presumible que las obligaciones en favor de Inverpetrol también se le hubieran transferido a Petrocanadá al mismo tiempo con el contrato de asociación, pues lo lógico era que tales obligaciones quedaran en cabeza del titular del contrato de asociación y ello habría podido averiguarlo Inverpetrol, con mediana diligencia.

Sin embargo, como en el expediente no existe prueba alguna del conocimiento que hubiera tenido Inverpetrol de la asunción de las obligaciones a su favor por Petrocanadá, el tribunal debe partir de la base de que esa cesión no fue conocida por Inverpetrol y no le es oponible. Además, Repsol en la declaración de su representante legal confesó que no había hecho la notificación a Inverpetrol de cesión a Petrocanadá de sus obligaciones a favor de aquella.

Como consecuencia de todo lo anteriormente dicho, estima el tribunal que Repsol incumplió por este aspecto sus obligaciones en favor de Inverpetrol contraidas en los documentos firmados con fechas 24 y 28 de noviembre de 1986, por cuanto la cesión de tales obligaciones no le es oponible a Inverpetrol por no habérsele notificado, ni haber constancia de haber sido aceptada ni expresa ni tácitamente por Inverpetrol. Esa falta de notificación constituye incumplimiento del compromiso que había adquirido de proteger en debida forma los derechos mínimos que Hispanoil otorgó a Carupaná en esos documentos firmados en noviembre de 1986, incumplimiento que se tradujo en que Inverpetrol como cesionaria de Carupaná no conociera formalmente de la cesión que de esas obligaciones había hecho Repsol a Petrocanadá, con la consecuencia adicional de que tampoco conociera con la oportunidad prevista en la cláusula 9ª del contrato principal de cesión de derechos de fecha 28 de noviembre de 1986, el deseo de Petrocanadá de dar por terminado anticipadamente el Contrato de Asociación Matapí, ni hubiera recibido sin ningún costo toda la información disponible en poder de Repsol y sus cesionarias sobre el área Matapí.

Hace notar el tribunal que esta conclusión a que llega, conduce pero por otra vía a los mismos resultados que busca Inverpetrol en la petición primera de su demanda.

En efecto: en la demanda, Inverpetrol pidió al tribunal la declaración de que Repsol incumplió las obligaciones que había asumido frente a Inverpetrol como cesionaria de Carupaná, en virtud de la cláusula novena del aludido contrato principal de cesión de derechos, por haber permitido en forma negligente que Petrocanadá diera por terminado en forma anticipada el referido Contrato de Asociación Matapí sin haberle notificado tal hecho con los 30 días de anticipación previstos en la mencionada cláusula. El tribunal concluye que existió incumplimiento de las obligaciones de Repsol para con Inverpetrol, pero por la razón de que al no dar aquella, a esta última, aviso sobre la cesión que de las obligaciones contenidas en los convenios de 24 y 28 de noviembre de 1986 había hecho a Petrocanadá, por esa omisión no quedó liberada de las obligaciones contraidas en esos convenios y debe por lo tanto cargar con las consecuencias de la terminación anticipada que del Contrato de Asociación Matapí dio la citada Petrocanadá sin que Inverpetrol hubiera conocido de esa terminación con la anticipación de 30 días establecida en la cláusula 9ª del convenio de 28 de noviembre de 1986.

Todas las consideraciones y razonamientos que ha hecho dentro de los apartes D y E del presente capítulo II del laudo, conducen a desestimar como lo hace —por carecer de fundamentos para ellas— las dos primeras excepciones de mérito propuestas por la demandada Repsol, o esa: la de inexistencia de la obligación y la de cumplimiento de rae obligaciones contraidas para con Carupaná (Inverpetrol) en los aludidos documentos de noviembre de 1986”.

F. Consecuencias jurídicas del incumplimiento de Repsol

Como ha quedado establecido, a juicio del tribunal, que Repsol, como continuadora de la persona jurídica de Hispanoil incurrió en el incumplimiento a que se ha hecho referencia en el aparte E, debe ahora el tribunal ocuparse en analizar las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento.

En primer lugar, entrará a considerar y decidir sobre la petición segunda de la demanda, en la que se solicita declarar resuelto el contrato principal de cesión de derechos celebrado el 28 de noviembre de 1986 entre Repsol y Carupaná, el cual fue cedido por esta última a Inverpetrol, con el cumplimiento de la notificación de esa cesión a Repsol.

Y, en segundo término, procederá a decidir sobre la petición tercera de la demanda, en la que se solicita el resarcimiento pleno de todos los perjuicios, directos e indirectos, daño emergente y lucro cesante, que se causaron a Inverpetrol.

1. Resolución del contrato principal de cesión de derechos

La petición segunda de la demanda solicita que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento por Repsol, antes Hispanoil, se declare resuelto el contrato principal de cesión de derechos celebrado el 28 de noviembre de 1986, que Hispanoil había celebrado con Carupaná y que fue cedido por esta a Inverpetrol.

De conformidad con lo expuesto por el tribunal respecto de la petición primera de la demanda, ha de declarar el incumplimiento de Repsol al mencionado contrato. Sin embargo, observa el tribunal que ese incumplimiento solo es parcial, pues lo principal del referido contrato fue cumplido y ejecutado y la resolución del mismo produciría efectos contrarios a la intención de las partes que lo celebraron.

En efecto, como se explicó atrás, del mencionado contrato surgieron entre otras obligaciones:

— La de que Hispanoil asumiera todos los derechos y obligaciones de Colco ante Ecopetrol por virtud del contrato de asociación “Matapí”, lo cual se cumplió con la cesión del citado contrato de asociación en favor de Repsol;

— Al pago de Hispanoil a Colco de la cantidad de US$ 180.000, pago que efectivamente se realizó;

— El derecho a la regalía del 2%, que no tuvo lugar, pues el contrato se renunció sin haber encontrado petróleo y al respecto no hay pretensión alguna en la demanda.

Como es obvio carecería de todo sentido declarar resuelta la obligación de ceder el contrato de asociación “Matapí” a Repsol, contrato ya extinguido por la renuncia del cesionario Petrocanadá y tampoco tendría sentido resolver el pago de los US$ 180.000, pues en tal caso sería necesario decretar la devolución de esa suma por Carupaná en favor de Repsol, cuando ella fue el precio de la cesión del contrato de asociación, que ya se cumplió y se extinguió.

Así, quedaron como obligaciones a cargo de Repsol, la protección de los derechos en favor de Colco, cedidos a Inverpetrol, o sea el derecho a recibir información anticipada sobre la decisión de Hispanoil de renunciar anticipadamente el contrato de asociación “Matapí” y la entrega de la información disponible que tuviera Repsol sobre el área mencionada.

Como se ve, las obligaciones pendientes cuyo incumplimiento ha de declarar el tribunal son solo una parte de las consagradas en el contrato principal de cesión de derechos.

La doctrina y la jurisprudencia son muy claras en el sentido de que no todo incumplimiento parcial da lugar a la resolución del contrato.

Así, Louis Josserand en su obra “Les Mobiles dans les Actes Juridiques du Droit Privé”, después de comentar la tesis de que cualquier incumplimiento daría lugar a la resolución del contrato, dice:

“Esta concepción de derecho estricto no ha tenido la aprobación de la doctrina y no ha hecho jurisprudencia; desde hace tiempos la Corte Suprema ha juzgado que la cuestión de la resolución del contrato sinalagmático es una cuestión de hecho, de cada caso, de interpretación de la voluntad de las partes; el juez de fondo debe investigar “según las circunstancias de hecho” si la inejecución parcial tiene suficiente importancia para que sea declarada la resolución o si ella queda suficientemente reparada con una condena a daños y perjuicios ... Todo conduce, pues, aquí, a buscar la intención de los contratantes y esta investigación implica naturalmente la de los móviles que los habían llevado a concluir la operación, según la importancia que el acreedor le diera a la prestación incumplida, el tribunal le concederá o le negará la resolución solicitada ...” (París, Librería Dalloz, 1928, 242, pág. 302. Traducción del tribunal).

Esta doctrina, que se funda en la teoría de la causa, en la de los motivos o móviles determinantes y en la voluntad de las partes, ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia de Colombia en varios fallos así: La sentencia de la Corte de fecha 5 de julio de 1935, que aparece publicada en la Gaceta Judicial 1897 (pág. 52) en la cual, al referirse a que hay incumplimientos que no dan lugar a la resolución del contrato, incluye: “... b) el caso de inejecución parcial que no alcanza a destruir la noción de causa y por consiguiente a producir la resolución”. En este fallo fue ponente el doctor Eduardo Zuleta Ángel.

La Corte, en este sentido modificó jurisprudencia anterior que consideraba que la indemnización de perjuicios solo podía ser consecuencia de una declaración previa de cumplimiento o de resolución del contrato, tal como aparece en la sentencia de la Corte del 3 de noviembre de 1977, cuyo texto puede ser consultado en la obra jurisprudencia y doctrina, editada por Legis, en el tomo VI, número 92, págs. 895 y ss.

Además, en fallo de fecha septiembre 11, de 1984, como puede apreciarse en el siguiente aparte que el tribunal ha tomado del Código Civil editado por Legis y que aparece a continuación del artículo 1546 (pág. 631 interno 6754);

“Jurisprudencia. La resolución no procede cuando el incumplimiento tiene muy escasa importancia. “En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrate no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra.

Como lo expresa José Melich Orsini en su obra intitulada “La Resolución del Contrato por Incumplimiento”, “... el principio de la indivisibilidad del pago entre el acreedor y el deudor, resulta a menudo derogado por la voluntad de las propias partes, quienes han podido pactar el fraccionamiento del pago, ya sea inicialmente mediante cláusula expresa en el propio contrato, o bien ulteriormente en una forma tácita al acceder el acreedor a recibir pagos parciales, casos en los cuales se planteará más netamente la cuestión de si la falta de cumplimiento de unas pocas o de una sola de las fracciones de la prestación así dividida, puede ser estimada como suficiente a los fines de conceder la resolución”. Y añade que si bien una solución que se base únicamente en el mero criterio “de la mayor proporción de la parte incumplida sobre la parte cumplida” es la regla general y adecuada, sin embargo el criterio que debe guiar a los juzgadores “tendrá que ser razonado a partir del argumento de que el incumplimiento debe evaluarse objetivamente, teniendo en cuenta el interés del acreedor que se trata de satisfacer con la conducta del deudor, y que tal interés ha sido ya sustancialmente satisfecho, bastando para ello ahora con la vía del cumplimiento forzoso en especie o por equivalencia, para satisfacer ese residual interés insatisfecho”. (Op. cit. Edición Temis, 1979, pág. 200).

De manera que, tal cual lo hizo en verdad el sentenciador de segundo grado en el caso sub judice, para que el rechazo de la acción resolutoria se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso; la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora que él consintió, etc.”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 11/84).

Es obvio que si las partes hubieran previsto el incumplimiento parcial mencionado, no habrían autorizado la resolución del contrato en cuanto a la cesión del contrato de asociación ni al pago de los US$ 180.000”.

En consecuencia de todo lo anterior, el tribunal no acogerá la petición de declarar resuelto el contrato principal de cesión de derechos celebrado entre Carupaná (cedido a Inverpetrol) e Hispanoil, hoy Repsol, de fecha 28 de noviembre de 1986, sin perjuicio de lo que decidirá en relación con la indemnización de que trata la petición tercera de la demanda.

2. Resarcimiento de los perjuicios ocasionados a Inverpetrol

De conformidad con la tercera de las pretensiones de la demanda, de Inverpetrol solicita que el tribunal, como consecuencia de la prosperidad de las peticiones primera y segunda, condene a Repsol a pagarle la suma de cuatro millones ciento nueve mil setecientos ochenta dólares (US$ 4.109.780) a título de resarcimiento pleno de todos los perjuicios, tanto directos como indirectos, daño emergente y lucro cesante, que dice haber experimentado en razón del mencionado incumplimiento, según quedó expresado en el aparte D del capítulo I (antecedentes del presente laudo).

Por su parte, Repsol se opone a la prosperidad de esa y las restantes pretensiones de la demanda y plantea como excepciones da mérito que, en su concepto, enervarían las aspiraciones resarcitorias de la demandante, las de inexistencia de los perjuicios alegados pues a su juicio, o no existen, o no son tales que pueden calificarse como gastos eventuales mas no como daños o carecen de relación causal y la de falta de causa para pedir, toda vez que en su criterio Inverpetrol carece del derecho a reclamar perjuicios a Repsol, derivados de una obligación que esta nunca contrajo.

Ante todo, observa el tribunal que en el expediente aparecen dos enumeraciones de perjuicios, a saber: a) La que trae la demanda, la cual pide como indemnización una cantidad fija de US$ 4.109.780, la cual subdivide en 3 conceptos y en varios numerales con cantidades también determinadas y cuya suma corresponde exactamente a la cantidad global mencionada de US$ 4.109.780, y b) La que aparece en el alegato de conclusión de Inverpetrol apoyado en el dictamen pericial, como consecuencia de las preguntas formuladas por la parte demandante, que distribuye en ítems de a) a p), cuya suma alcanza la cantidad de US$ 7.740.839.

El tribunal estudiará las solicitudes, tomando como base la enumeración de la demanda, pues no podría condenar a más de la cantidad fija pedida en ella ni por cada uno de los numerales más de lo pedido en el numeral respectivo, ya que la demanda no solicita nada distinto de aquellas cifras determinadas, ni lo que se probara en el proceso. Reconocer otras cantidades haría incurrir al tribunal en un fallo “extra petita”.

Pero se recurrirá al dictamen pericial para establecer el valor correspondiente a los numerales de la demanda, cuando a ello haya lugar.

La petición tercera de la demanda descompone los perjuicios en tres numerales así: El numeral 1º se refiere a los gastos directos en que debe incurrir Inverpetrol para volver a tener el área Matapí en las mismas condiciones y términos en que la tenía Petrocanadá, como cesionaria de Repsol, en el momento de la terminación anticipada del contrato de asociación y que estimó en US$ 500.000.

El numeral 2º se refiere a los gastos directos e indirectos en que debe incurrir Inverpetrol para volver, a obtener toda la información disponible, geológica, geofísica y sísmica, incluyendo registros eléctricos, análisis geológicos de muestras, etc., en poder de Ecopetrol, Repsol, Home Oil y Petrocanadá, relacionada con el bloque “Matapí” y que no le fue entregada a Inverpetrol en la fecha de terminación anticipada del contrato de asociación. Divide estos perjuicios en los ordinales a) a h) por cantidades determinadas que suman US$ 2.599.780.

El numeral 3º se refiere a los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad por no haber podido asumir Inverpetrol los derechos y obligaciones del contrato se asociación “Matapí” y que divide en dos ordinales: a) US$ 180.000 que habría podido recibir cediendo el área a otra compañía, y b) la suma de US$ 830.000 “... valor que hubiera tenido que invertir en la perforación y análisis de un segundo pozo en el área “Matapí” como era la obligación asumida con Ecopetrol para el segundo año de vigencia del contrato de asociación, que Inverpetrol dejó de invertir por culpa de Repsol al permitir que Petrocanadá devolviera el área a Ecopetrol sin permitir que Inverpetrol decidiera si asumía o no los derechos y obligaciones del contrato de asociación”.

Gastos directos para volver a tener el área Matapí en las mismas condiciones y términos existentes cuando Petrocanadá renunció el referido contrato de asociación

En el numeral 1º de la petición tercera de la demanda, pide el demandante que como consecuencia del incumplimiento de Repsol, se la condene a pagar a Inverpetrol el valor de los gastos directos en que debe incurrir esta empresa para volver a tener el área “Matapí” en las mismas condiciones y términos en que Petrocanadá, como cesionaria de Repsol, la tenía al momento de la terminación del referido contrato de asociación, teniendo en cuenta que las condiciones de contratación con Ecopetrol han cambiado sensiblemente. Esos gastos los estima en US$ 500.000, que no discrimina ni explica en qué consisten.

Sin embargo, en el cuestionario que en desarrollo de este proceso formuló a los peritos debidamente designados, incluyó tres preguntas que —a juicio del tribunal— parecen estar referidas a la determinación del valor de esos gastos. Se trata de las preguntas distinguidas con los números 11, 12 y 13.

La pregunta 11 pedía a los peritos que establecieran, a precios de hoy, el costo de volver a negociar y obtener de Ecopetrol un contrato de asociación para la exploración de hidrocarburos, “bajo la modalidad y en las condiciones que actualmente impone Ecopetrol a las compañías interesadas en explorar el área de Matapí en una extensión de 110.000 hectáreas aproximadamente ...”. La pregunta 12 pedía a los peritos que establecieran, luego de un análisis comparativo entre las situaciones fiscales y económicas existentes en la fecha de celebración del contrato Matapí, en la fecha de terminación anticipada del mismo, y finalmente en la fecha de rendición del dictamen, el costo de celebrar un contrato de asociación similar a dicho contrato. Y la pregunta numero 13 pedía a los peritos que establecieran el costo de obtención, a precios de hoy, ante un banco internacional de primer orden aceptable para Ecopetrol, de la apertura y mantenimiento de una carta de crédito irrevocable para garantizar a esta última empresa el cumplimiento de las obligaciones durante el primer año de vigencia del contrato de asociación.

Los peritos, al responder a los respectivos interrogantes planteados, básicamente dijeron sobre ellos lo siguiente:

— Que no habría costo alguno para “... volver a negociar y obtener de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, un contrato de asociación ... puesto que Ecopetrol no tiene establecido precio para adjudicar los contratos de asociación ...”.

— Que para esa nueva negociación con Ecopetrol habría algunos costos indirectos, “... como es el de la carta de crédito por US$ 750.000 que garantice el cumplimiento de las obligaciones del primer año del contrato ...”, y el valor que habría eventualmente que pagar a Ecopetrol para entrar en una licitación abierta por esta empresa, teniendo en cuenta que “... la zona occidental del antiguo bloque “Matapí” se encuentra dentro de un bloque que está sacando a licitación Ecopetrol ...”. El valor total de estos costos indirectos lo fijaron los peritos en US$ 50.250, valor que se forma por US$ 1.000 que costaría el derecho al pliego de la licitación comentada, US$ 20.000 por la copia de la información relacionada esa misma licitación, y US$ 29.250 por “... la apertura y mantenimiento de una carta de crédito irrevocable y a la vista a favor de Ecopetrol para garantizarle el cumplimiento de todas las obligaciones que debería asumir Inverpetrol durante el primer año de vigencia del contrato de asociación a precios de hoy”.

— Que en cuanto a las condiciones fiscales, según cuadros anexos que preparó para ellos el abogado tributarista Luis Cuéllar y que ellos aportan como sustento de su experticio, luego de acogerlos, “... sí existen variaciones en los regímenes tributarios de las fechas de la pregunta, 1986, 1989 y 1994 ...”, pero con la anotación en el sentido de que “... las imposiciones tributarias se aplican al año de vigencia fiscal pertinente y son independientes de la fecha de la firma del contrato ...”. El resumen de las informaciones aportadas por los peritos en materia fiscal, es el siguiente; a) En materia de impuesto de renta para el año de 1994 aplica un recargo del 25% sobre el impuesto neto de renta, recargo que no existía ni en 1986 ni en 1989, aunque se observa también la reducción en la cuantía del impuesto de remesas, que para 1994 es del 12% sobre la utilidad por inversiones nuevas efectuadas a partir de 1991 o del 15% sobre la utilidad comercial, mientras que para 1986 ese impuesto es del 30% y apenas del 20% para 1989, computados estos dos últimos porcentajes aplicados sobre la utilidad comercial; b) Para el año de 1994 hay lugar a la aplicación de la contribución especial por explotación o exportación de petróleo crudo y gas; c) No hay variaciones en materia de impuesto de timbre nacional; d) Hay una variación en la tarifa del IVA por adquisición de bienes corporales muebles e importación de los mismos, y para la prestación de servicios; e) No hay variaciones en impuesto de industria y comercio; f) No hay variación en las regalías contractuales, y g) No son aplicables a los contratos de asociación impuestos departamentales y municipales.

Y de conformidad con el mismo experticio, en materia de condiciones económicas de los contratos de asociación se hacen notar los siguientes cambios: a) Durante el período de exploración se exige en la actualidad una cláusula sobre transferencia de tecnología, que no tiene un valor fijo sino que debe ser negociada, cuyo costo anual puede estar entre US$ 30.000 y $ 50.000; b) El valor de los trabajos adicionales que eventualmente pudieren llegarse a requerir por Ecopetrol para demostrar la comercialidad de un yacimiento descubierto, era hacia 1986 y 1989 de un millón de dólares, y en 1994 puede ser de dos millones de dólares; c) La cuantía de la carta de crédito para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales para el primer año, subió de US$ 500.000 a US$ 750.000, y d) La distribución de la producción, a partir de los contratos celebrados en el primer trimestre de 1994, es diferente porque se aplica una proporción escalonada, de acuerdo con la cual, en la medida en que suba la producción total acumulada, desciende el porcentaje de participación para el asociado particular.

Al analizar el tribunal la referida petición sobre condena de perjuicios, contenida en el citado numeral 1º de la petición tercera de la demanda, llega a la conclusión de que ni los gastos que hubiera tenido que hacer Inverpetrol para ser cesionaria del contrato “Matapí”, ni los que eventualmente tuviere que hacer para solicitar el área en un nuevo contrato de asociación, son en sí mismos perjuicios. Los únicos perjuicios que podrían eventualmente reclamarse, se derivarían de la pérdida de oportunidad de haber llegado a ser cesionaria del contrato “Matapí”, y consistirían en los mayores costos que implicaría un nuevo contrato de asociación frente a los gastos que hubiera tenido que hacer Inverpetrol como cesionaria del contrato original.

Pero en el presente caso se tiene, por una parte, que como Inverpetrol no ha solicitado el área para un nuevo contrato y este, obviamente, no se ha celebrado, es imposible establecer cuáles serían las obligaciones de Inverpetrol en un nuevo contrato sobre la zona. Las cifras de gastos indicadas por los peritos se refieren apenas a posibilidades que pueden llegar a ser o no en el caso concreto de una nueva contratación. Además, a juicio del tribunal es inclusive posible que el costo para Inverpetrol de una nueva contratación fuera inferior al de ser cesionario del contrato “Matapí”, porque como cesionario tendría la obligación imperativa de perforar el segundo pozo exploratorio, según el contrato y las conversaciones que había adelantado Petrocanadá con Ecopetrol para buscar la eventual prórroga de esa obligación, tal como lo ha establecido el tribunal al examinar las pruebas que obran en el expediente. En cambio, en la negociación de un nuevo contrato bien podría haber alargado el plazo para iniciar la perforación de un segundo pozo exploratorio, porque bien podría haber convenido la realización previa de algunos trabajos sísmicos adicionales, u otra clase de trabajos como los que señala el apoderado de Inverpetrol cuando se refiere a la pérdida de oportunidad. Tales costos podrían ser inferiores al de perforación del segundo pozo exploratorio del contrato original. Además, el pacto de esos trabajos adicionales abriría la posibilidad de que, a su conclusión con resultados negativos en materia de potencial de hidrocarburos, habría podido renunciar al contrato sin perforar ningún pozo.

Por otra parte, se tiene también que los peritos, al contestar la pregunta 11 del cuestionario, dijeron muy claramente que no habría costos directos por la negociación con Ecopetrol de un nuevo contrato, y que únicamente se generarían algunos costos indirectos, que describieron y discriminaron.

Por consiguiente el tribunal, ante las circunstancias anotadas, no otra cosa puede hacer sino negar la condena que se solicita en el numeral 1 analizado.

Gastos directos e indirectos para volver a obtener todas las informaciones técnicas sobre el área “Matapí” y otras áreas aledañas

Pasa ahora el tribunal a la consideración de la petición consignada en el numeral 2º del punto tercero de las peticiones de la demanda, o sean(sic) los gastos en que debe incurrir Inverpetrol para obtener los datos e informes que no le entregó Repsol.

Sobre este punto considera importante el tribunal destacar varios aspectos:

En primer lugar, que se trata de un perjuicio directo derivado del incumplimiento de una obligación asumida por Hispanoil en el punto o cláusula 9ª del documento de noviembre 28 de 1986, o sea el llamado contrato principal de cesión de derechos en favor de Carupaná, cedido posteriormente por esta en favor de Inverpetrol. No se trata, por tanto, de una pérdida de oportunidad, como sí ocurre con las peticiones contenidas en los numerales 1º y 3º del punto tercero de la demanda.

En segundo lugar, anota el tribunal que aunque en el mencionado punto o cláusula 9ª se establece esa obligación de entrega de informaciones a continuación de la facultad que se pacta en favor de Carupaná de solicitar que se le cediera el contrato de asociación “Matapí”, no aparece de la estipulación correspondiente que la obligación de entregar esa información estuviera condicionada a ese derecho o que tuviere señalado un plazo para ser cumplida. Por una parte, puede pensarse que tales informes se requerirían para tomar esa decisión. Pero por otra parte, puede también pensarse que recibir esa información de todas maneras representaría un activo para Carupaná, que esta podría utilizar en cualquier momento, y no necesariamente para los fines de obtener la cesión del contrato “Matapí”. Sobre estos vacíos que contiene la cláusula 9ª que se contenta, debe anotar el tribunal que, por ser el pacto sobre entrega de informaciones técnicas un punto nuevo que no había sido contemplado en el documento de 24 de noviembre de 1986 (como ya atrás lo comentó el tribunal cuando hizo el examen de las obligaciones pactadas en los documentos firmados en noviembre de 1986, en el aparte D del presente capítulo de consideraciones no encuentra en ese documento de 24 de noviembre elementos que le permitan interpretar los vacíos anotados con base en la aplicación de la cláusula 11 del documento fechado en Madrid, España, el 28 de noviembre de 1986.

En tercer lugar, desea destacar el tribunal que los informes a los cuales se está haciendo referencia, en contra de lo que afirma Inverpetrol, no son secretos ni están limitados al uso exclusivo de Ecopetrol o de las empresas que en cumplimiento de sus respectivas obligaciones contractuales y legales se los suministraron a dicha empresa estatal, puesto que cualquier persona que tenga interés o actúe en el campo de los hidrocarburos puede acudir a Ecopetrol y obtenerlos, sin más costo que el de sus copias, tal como en forma expresa y clara lo han manifestado los peritos designados por las partes en este proceso.

Luego de las consideraciones precedentes, pasa el tribunal a hacer la valoración de los costos de obtención de los datos e informes que no recibió Inverpetrol. Para hacerlo, se apoya en las respuestas dadas por los peritos a las preguntas 1ª y 2ª del cuestionario propuesto por Inverpetrol, las cuales son muy claras y terminantes en los siguientes sentidos:

— Que toda la información pertinente al área Matapí se encuentra en poder de Ecopetrol, al igual que las informaciones sísmicas y de registro de los pozos perforados tanto en dicha área como en las áreas aledañas,

— Que esas informaciones se refieren en forma concreta a las líneas sísmicas Matapí 87, Puerto López 88 y 89, y a los registros de los pozos Chaviva-1, Yucao-1, Caño Bravo-1, Murujuy, Valdivia-1, 2 y 3, Valdivia Sur-1 y Almagro-1.

— Que el único costo para obtener esas informaciones consiste en el pago, de las copias heliográficas de secciones y registros, y de las fotocopias de los informes. Ellos estiman dichos costos en US$ 1.630 por las copias heliográficas, US$ 500 por las fotocopias de informes y US$ 30.000 por el copiado de las cintas.

Por consiguiente, considera el tribunal que sobre la base de ese dictamen unánime proferido por los dos expertos escogidos por las partes en este proceso, está en capacidad de determinar que el resarcimiento de los perjuicios directos sufridos por Inverpetrol, consistentes en la compensación de los costos y gastos en que tendría que incurrir para obtener toda la información técnica (geológica, geofísica y sísmica) relacionada con el área Matapí y otras áreas cercanas a ese bloque, o sean los perjuicios reclamados en forma genérica en el primer párrafo del punto 2º de la relación que el demandante hace en la petición tercera de su escrito de demanda, incluidos también aquellos que menciona en forma especial en los apartes a) y g) del punto 2, vale en total US$ 32.130.

Aquí considera conveniente el tribunal observar que, si bien es cierto que el demandante en el aparte a) del mencionado punto 2 de su petición tercera, ha solicitado también como perjuicios el valor de los gastos directos e indirectos de reprocesamiento y reinterpretación de todas las informaciones técnicas referidas en los párrafos precedentes, a juicio del tribunal tales valores por reprocesamiento y reinterpretación no estaban, ni podían considerarse, incluidos dentro de la obligación adicional pactada en la parte final de la cláusula 9ª del documento firmado en Madrid, España, con fecha 28 de noviembre de 1986, ya que esta obligación adicional se refería exclusivamente a la entrega de la información disponible sobre el área Matapí y no a las interpretaciones o reprocesamientos de todas aquellas informaciones técnicas. Dichas labores, juzga el tribunal, de todas maneras tendrían que haber sido adelantadas por Inverpetrol (siempre por su cuenta y riesgo exclusivos), no solo en el evento de que se le hubiere entregado por Repsol o por su cesionaria Petrocanadá esa información, como se pactó en el documento firmado el 28 de noviembre de 1986, sino también en el evento que ocurrió en este caso, en el que dichas informaciones no fueron entregadas a Inverpetrol.

Los otros ordinales del punto 2º de la petición tercera de la demanda, no constituyen, a juicio del tribunal, costos para obtener la información que ha debido entregarse a Repsol, pues esta se obtiene de las copias que expida Ecopetrol. En efecto:

Ordinal b). Los gastos consistentes en realizar un programa sísmico en extensión de 150 km, eran una obligación que cumplieron los cesionarios del contrato “Matapí”, en extensión mayor, de 427.28 km, y no se ve por qué Inverpetrol tuviera que repetir esa sísmica. El dictamen pericial se refiere al costo de 427.28 km de sísmica, mayor que la pedida en la demanda.

Ordinal c). Los trabajos de procesamiento e interpretación de esos 150 kms de sísmica. Se aplica lo dicho en el punto anterior.

Ordinal d). Los trabajos de recolección de muestras para estudios de geoquímica, era obligación de Repsol, que sustituyó por mayor sismografía, según oficio de Ecopetrol que obra dentro del expediente.

Ordinal e). Los gastos para la perforación de un pozo exploratorio por valor de US$ 830.000. Estos gastos habría tenido que hacerlos Inverpetrol si hubiera sido cesionario del contrato “Matapí”, pues era la obligación pendiente del asociado y para no ejecutarla, Petrocanadá renunció el contrato, Inverpetrol no tuvo que realizar ese gasto, pero si hubiera sido cesionario habría tenido que hacerlo a su costo.

Ordinal f). Los gastos de investigación e interpretación del pozo Yucao 1, perforado por Petrocanadá, así como la información contenida en el oficio 1115 de 22 de octubre de 1986 de la presidencia de Ecopetrol. Si se trata de los gastos ya hechos por Repsol, Home Oil y Petrocanadá ya no deben repetirse. Si se trata de obligaciones posteriores del asociado, Inverpetrol habría tenido que hacerlas por su cuenta como cesionario del contrato “Matapí”.

Ordinal h). Los gastos en que debe incurrir Inverpetrol para asumir los costos administrativos, laborales, arriendos, servicios públicos, de instalación, de consultores y contratistas necesarios para mantener una infraestructura administrativa y técnica adecuada para poder cumplir el contrato de asociación. Pide por este concepto US$ 500.000.

Hace notar el tribunal que el dictamen pericial los estima en US$ 330.000 (cfr. respuesta a la pregunta 10 del cuestionario formulado por Inverpetrol).

Pero, además, el tribunal no puede menos de expresar su sorpresa por esta petición, pues es evidente que si Inverpetrol hubiera decidido establecer una sucursal en Colombia, con todas las características técnicas, administrativas y contables, los respectivos costos de todas maneras tendrían que haber sido asumidos por su cuenta y riesgo exclusivos y no tiene sentido que los incluya como perjuicios. Tanto más cuanto que la constitución de una sucursal en Colombia habría sido requisito legal esencial si Inverpetrol hubiera pretendido ser cesionario del contrato “Matapí” o solicitar un nuevo contrato de asociación, en ambos casos previa aceptación de Ecopetrol. La falta de esa sucursal en Colombia es uno de los elementos que hacen improbable que Ecopetrol aceptara a Inverpetrol como cesionario del contrato. Si Repsol le hubiera dado el aviso con 30 días de anticipación a la fecha de renuncia del contrato, en ese momento Inverpetrol habría tenido que constituir la sucursal para tener personería, según la ley y el contrato “Matapí”, para pedir la cesión a su favor.

Perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad por no haber podido asumir Inverpetrol los derechos obligaciones del contrato de asociación “Matapí”

En el numeral 3º de la petición tercera de la demanda, ha solicitado el demandante la condena por los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad por no haber podido asumir Inverpetrol los derechos y las obligaciones del contrato de asociación “Matapí”. Las cantidades que estima en su demanda las presenta subdivididas en dos ordinales, a saber:

a) La suma de US$ 180.000, como suma mínima que ha podido recibir Inverpetrol cediendo el área a cualquier otra compañía, como lo hizo Carupaná en 1986 cuando cedió el contrato a Hispanoil o la suma que se demuestre en el proceso, y

b) La suma de US$ 830.000 “... valor que hubiera tenido que invertir Inverpetrol en la perforación y análisis de un segundo pozo en el área “Matapí”, como era la obligación asumida con Ecopetrol para el segundo año de vigencia del contrato de asociación y que Inverpetrol dejó de invertir por culpa de Repsol al permitir que Petrocanadá devolviera el área sin permitir que Inverpetrol decidiera si asumía o no los derechos y obligaciones del contrato de asociación”.

El señor apoderado de Inverpetrol en su alegato, expone en síntesis, que la jurisprudencia admite la reparación del daño futuro a condición de que este no aparezca como una consecuencia meramente hipotética del hecho ilícito que lo causó, pues cuando su realización es meramente contingente porque no se puede decir si se producirá o no en el futuro, pierde la característica de certeza requerida para poder ser indemnizable; que de esa regla general se exceptúa el caso de pérdida de oportunidades, el cual se considera como daño resarcible a condición de que se reúnan tres circunstancias, a saber: a) Que la probabilidad de ocurrencia del hecho aparezca como verosímil, lo cual implica la demostración de la oportunidad misma, sea que ella consista en la probabilidad de realización de un acontecimiento desfavorable que, en condiciones normales, no se habría producido o bien que consista en que en el futuro un hecho benéfico para la víctima habría ocurrido; b) que se demuestre que la víctima perdió la ventaja que con la oportunidad pérdida habría obtenido u obtendría, y c) la situación que resulta para la víctima por la pérdida de una oportunidad debe constituir, per se un daño.

Sobre esas premisas, considera que el daño experimentado por Inverpetrol consistiría en la privación de las ventajas que, con el establecimiento de la cláusula sobre garantía de protección de sus derechos mínimos en el contrato de asociación Matapí celebrado con Ecopetrol se proponía logra aquella como cesionaria de Carupaná, a cuyo efecto invoca la enunciación de actividades relacionada en el objeto social de Inverpetrol, las cuales podía desarrollar en virtud del derecho de opción consagrado en su favor en la cláusula 9ª del contrato principal de cesión de derechos.

Aduce que la cesión que hiciera Carupaná en favor de Hispanoil no desinteresó a Inverpetrol del negocio de exploración en procura de hidrocarburos, como lo demuestran las cláusulas séptima y novena del contrato principal de cesión de derechos y la “intención o espíritu del negocio que aparece plasmado en la carta oferta del 24 de noviembre de 1986”, pues fue por ello que se reservó siempre el derecho para decidir si asumía o no el riesgo de continuar con la explotación en el bloque Matapí.

Agrega que, a raíz de la terminación anticipada del contrato de asociación aludido, Inverpetrol perdió tanto su derecho a hacer uso de la opción ya mencionada, como toda la información técnica, de contenido secreto y confidencial, con lo cual se vio privada de la posibilidad de darle un valor económico a tal información ante futuros posibles contratantes o de aportarla como parte de un “farmout agreement” para continuar desarrollando actividades exploratorias en el bloque Matapí, así como “el valor investigativo o de información resultante del cumplimiento de todas las obligaciones especiales que le impuso Ecopetrol a Carupaná para adjudicarle el bloque Matapí, y que debieron ser cumplidas por Hispanoil en aras de guardar esa información para el caso de que Inverpetrol antes de la terminación del Contrato de Asociación Matapí asumiera la explotación del bloque, cuales fueron los análisis geoquímicos de las muestras del programa sísmico durante el primer año del contrato de asociación con Ecopetrol y la perforación de dos pozos, así como las obligaciones que cumplió en razón de los compromisos exploratorios adicionales de que da cuenta la carta 01115 del 22 de octubre de 1986 hasta el momento en que realizó la cesión de sus derechos en favor de Hispanoil”.

También perdió Inverpetrol, agrega, no solo la inversión inicial efectuada por Carupaná para que se le adjudicase el bloque Matapí, sino que por el cambio de las condiciones de contratación impuestas por Ecopetrol, se vio abocada a tener que asumir mayores gastos y costos que, aquellos en que había incurrido Carupaná en septiembre de 1986, cuando celebró con Ecopetrol el Contrato de Asociación Matapí, situación que se agravó para Inverpetrol toda vez que el bloque Matapí era el único en el cual ella tenía un derecho adquirido y en donde podía, en un futuro, ejercer la opción que se le concedió en virtud de la cláusula 9ª del contrato principal de cesión de derechos, para desarrollar bien por sí misma o con la participación de terceros, actividades de exploración de hidrocarburos en el bloque Matapí, obteniendo un beneficio adicional dadas las más favorables condiciones en que dicho bloque había sido contratado, única oportunidad que se vio súbitamente truncada por la terminación anticipada del contrato de asociación por parte de Petrocanadá, un tercero ajeno al contrato principal de cesión de derechos.

Por su parte, el señor apoderado de Repsol sobre el particular expresa en su alegato de conclusión que la pérdida que Inverpetrol habría podido sufrir, de llegarse a estimar existente la obligación de dar el aviso, habría sido la pérdida de la oportunidad de convertir su expectativa en derecho; que en casos de pérdida de una oportunidad incumbe a quien la alega demostrar la existencia de buenas probabilidades de obtener y concretar el derecho y que Inverpetrol no ha acreditado que existieran buenas probabilidades de que Ecopetrol la aceptara como cesionaria, sino justamente lo contrario que Inverpetrol no posee ni ha tenido nunca experiencia técnica en exploración y explotación de petróleos y que carecía y carece de capital suficiente, fuera de que no ha demostrado que Ecopetrol la habría aceptado como cesionaria, ni acreditado que satisfacía las exigencias de los artículos 10 del Código de Petróleos y 3º de la Ley 10 de 1961, disposiciones que exigen que para contratar con el Estado o con Ecopetrol, las sociedades extranjeras deben tener constituida una sucursal en Colombia, y que sin la aprobación de Ecopetrol, Inverpetrol nunca hubiera tenido que realizar gastos o trabajos de exploración o explotación tales como sísmica, una segunda perforación con taladro, etc.

Agrega que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la pérdida de la oportunidad de celebrar un contrato y específicamente la de obtener la renovación de uno ya celebrado, en el único caso que dice conocer (Sent. de abr. 23/1940 de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia), ha exigido la demostración por parte de quien alega —la pérdida de oportunidad— de que hubiera obtenido el consentimiento de la otra parte contratante, y que Inverpetrol nunca demostró que había obtenido la aceptación de Ecopetrol para ser cesionaria de Petrocanadá, de donde deduce, como lo hizo la Corte en la mencionada sentencia, que lo que en el presente caso pretende Inverpetrol es que se le indemnicen unos perjuicios inciertos, pues dependerían de un hecho que podría o no tener realización, pero que no se efectuó ni se ha demostrado que se hubiese realizado; la aceptación de Ecopetrol para tener a Inverpetrol como cesionaria de Petrocanadá.

El tribunal, en primer término, desea fijar su posición en cuanto a las consideraciones de carácter teórico planteadas por los apoderados de las partes en sus respectivos alegatos de conclusión.

Sobre el comentario que hace el apoderado de Repsol, en el sentido de que en relación con el tema de la pérdida de oportunidad como rubro específico de fin perjuicio patrimonial, solo conoce del caso que cita en la sentencia del 23 de abril de 1940 de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, comenta el tribunal que si bien es cierto no es muy abundante la jurisprudencia nacional, son varias las oportunidades en que la Corte se ha referido a la materia. El doctor, Javier Tamayo Jaramillo en el tomo II de su obra sobre la responsabilidad civil (Temis, Bogotá, 1986, págs. 30 y ss.) cita no menos de doce sentencias de la Corte que, en una u otra forma, se han referido a este tema.

Expresa Tamayo que “donde con más frecuencia se presenta el caso de la pérdida de un “chance” es en las demandas por perjuicios causados por no poder continuar explotando un negocio o por la pérdida de la oportunidad de beneficiarse de un contrato al cual hubiera tenido derecho la víctima, de no haberse presentado la acción lesiva” y luego de citar algunos ejemplos, continúa así:

“Otras veces, la víctima reclama indemnización porque el demandado desistió de un contrato, o porque de alguna forma su conducta hizo que este se interrumpiera, lo que impidió que el demandante alcanzara los beneficios buscados con el desarrollo normal del convenio. Piénsese, por ejemplo, que el propietario de un almacén que incumple la promesa de venderlo y a causa del incumplimiento el promitente comprador inicia acción resolutoria con indemnización, argumentando que por no haberse celebrado el contrato se vio privado de la posibilidad de conseguir las utilidades del almacén”.

Se pregunta Tamayo si en casos tales podrá la víctima invocar el haber sufrido un perjuicio cierto y, en caso afirmativo, cómo cuantificarlo y dice que en cuanto a la primera pregunta la respuesta ha de ser positiva, pues “la víctima perdió la oportunidad de explotar un negocio lícito que en el curso normal de las cosas le hubiera sido fructífero” y agrega:

“En este caso, pues, no puede negarse la indemnización so pretexto de que se trataría de un daño meramente hipotético o eventual; esta premisa solo podría aplicarse si, por ejemplo, la víctima demandara con el argumento de que algún día ella iría a ser propietaria de un establecimiento X, cuando, en realidad, ni siquiera había celebrado el contrato de promesa; lo mismo acontecería si el demandante argumentara que tenía pensado sembrar un cultivo de algodón cuyas labores todavía no había empezado. En estos dos últimos ejemplos trata de una vaga expectativa que no puede dar lugar a indemnización, por tratarse de un perjuicio hipotético o eventual. En cambio, cuando se trata de competencia desleal o incumplimiento de contrato celebrado, estamos ante la inminencia de un perjuicio que si bien no es absolutamente cierto, tiene, por lo menos, un alto margen de probabilidades de ocurrir”. (op. cit. págs. 44 y 45).

La restante doctrina nacional no abunda en mayores consideraciones al respecto, pero en cambio, la doctrina extranjera más autorizada dedica muy completos desarrollos al examen del asunto. Ives Chartier, por ejemplo, en su obra “La Réparation du Préjudice dans la Responsabilité Civile” (Dalloz, París, 1983, pág. 31 y ss.) tras sostener que la pérdida de una oportunidad real y seria es algo cierto, y que esa certeza justifica la indemnización, cita y analiza diversos pronunciamientos de los tribunales franceses, para concluir que, de manera general, la reparación por pérdida de una oportunidad descansa, a la vez, sobre una probabilidad y una certeza, elementos que no son de la misma naturaleza: debe ser verosímil que la oportunidad se habría realizado: debe existir certeza acerca de que la ventaja que se esperaba obtener se perdió y debe demostrarse que de allí resultó un daño. (op. cit. pág. 50).

Planteamientos similares a los de Chartier formula Jacques Boré en su importante estudio intitulado “L''indemnisation pour les Chances Perdues: Une Forme D''apreciation Quatitative de la Causalité d''un Fait Dommageable” publicado en el “Jurisclasseur Periodique”, 1974, I, 2620, para quien la presencia incuestionable de lo aleatorio en el fenómeno causal, implica que el juez, en este campo, solo puede llegar a “certidumbres razonables”, bien distintas de la certeza absoluta o metafísica, lo que conduce a admitir —de una parte— que el vínculo de causalidad puede conllevar algunos factores aleatorios cuando el hecho generador de responsabilidad haya detenido definitivamente el desarrollo de una serie de acontecimientos que, para la víctima, podrían haber sido una fuente de ganancias o de pérdidas y, de la otra, que la responsabilidad del autor de tal hecho sea cuantificada tomando en consideración la influencia causal probable del hecho sobre el daño final. Para Boré, solo un método científico puede lograr tal cuantificación causal, y ese método no es otro que la estadística, la cual enseña que los fenómenos aleatorios son susceptibles de ser dominados por un cálculo de probabilidades. Esta operación, agrega, ha permitido, alejar las fronteras de lo incierto, mediante una distinción razonable entre el daño hipotético, aquel cuya realización es completamente aleatoria, y el daño que se concreta en la pérdida cierta de la oportunidad de obtener un resultado probable.

A juicio del tribunal, la pérdida de una oportunidad como categoría específica de un perjuicio patrimonial no es un daño meramente hipotético o eventual. Es un daño cierto y, por tanto, indemnizable a condición de que se acredite suficientemente la probabilidad de que la posibilidad esperada se vio frustrada por causa de la acción u omisión lesivas, es decir, por el obrar positivo o negativo del demandado y, además, que de los autos se desprenda en forma razonablemente cierta que la probabilidad frustrada era suficientemente seria y fundada, y que de la pérdida de esa oportunidad resulte un perjuicio o la pérdida de una ventaja económicamente cuantificables, y todo ello acreditado dentro del proceso.

Adicionalmente, debe repetir aquí el tribunal lo que ya dijo cuando analizó el numeral 1º de la petición tercera de la demanda, en el sentido de que ni los gastos que hubiera tenido que hacer Inverpetrol para ser cesionaria del contrato “Matapí”, ni los que eventualmente tuviere que hacer para solicitar el área en un nuevo contrato de asociación, son en sí mismos perjuicios. Y que los únicos perjuicios que se derivarían de la pérdida de oportunidad de haber llegado a ser cesionaria del contrato “Matapí” serían los mayores costos que implicaría un nuevo contrato de asociación frente a los gastos que hubiera tenido que hacer Inverpetrol como cesionaria del contrato original.

También anota el tribunal que el ordinal b) incluido por el demandante en el numeral 3º de la petición tercera de la demanda, es repetición de la contenida en el literal e) del punto 2º, anteriormente analizado, que se refiere precisamente a la perforación de un pozo exploratorio para cumplir con las obligaciones del segundo año contractual, por idéntica suma de US$ 830.000. Teniendo en cuenta que la obligación del contrato de asociación era la de perforar dos pozos en el segundo año y Petrocanadá había perforado el pozo Yucao 1, la obligación pendiente era la de perforar un pozo exploratorio adicional. Por ello no puede pretenderse cobrar el valor de dos pozos.

Pero, además, como ya se dijo al analizar el numeral e) del punto 2º, la perforación de ese segundo pozo habría sido una obligación de Inverpetrol si hubiera sido cesionaria del contrato. Lo habría tenido que perforar y analizar por su cuenta y, por consiguiente, no puede cobrarlo como perjuicios a Repsol. Como es obvio, la circunstancia de que Inverpetrol “dejó de invertir” en la perforación del pozo no es un perjuicio, sino un ahorro.

En cuanto a la pérdida de oportunidad, observa el tribunal que ella podría consistir en una de dos alternativas: a) la posibilidad de que hubiera llegado a ser cesionaria del contrato “Matapí”; b) La posibilidad de que, sin ser cesionaria del contrato, Inverpetrol, después de haber ejercido la facultad de pedir dicha cesión hubiera podido negociar con un tercero y con Ecopetrol la cesión del contrato en favor de aquel.

En relación con la primera de las alternativas indicadas, el tribunal hace notar que la sola facultad de decidir si Inverpetrol solicitaba o no la cesión del contrato, por sí sola no le aseguraba esa posibilidad, pues era indispensable que Ecopetrol la aceptara por contar con capacidad técnica y económica y después de haber constituido una sucursal en Colombia.

Ello resulta de la ley y de la estipulación expresa del contrato de asociación en la cláusula 27.1 del Contrato de Asociación Matapí.

Sobre la probabilidad de que Inverpetrol hubiera ejercitado la opción o facultad de solicitar la cesión del contrato, ella dependía de las esperanzas de que con nuevos trabajos se encontrara petróleo; también, del muy corto tiempo de que disponía para solicitar y tramitar dicha cesión. Igualmente, de que tuviera la capacidad económica y técnicas suficientes.

En relación con la probabilidad de encontrar petróleo en el área se considera lo siguiente: Repsol, estimando que eran pocas las probabilidades de encontrar petróleo después de los resultados de la sísmica, cedió la mitad del contrato a Home Oil. Con los nuevos estudios realizados, Home Oil y Repsol no quisieron correr el riesgo de perforar el primer pozo exploratorio y le cedieron todo el contrato a Petrocanadá que asumió todas las obligaciones del asociado, entre ellas la de perforar el pozo exploratorio. Habiendo resultado seco el pozo, Petrocanadá optó por no cubrir el costo de otro pozo exploratorio, seguramente por no encontrar ninguna empresa que quisiera asumir el riesgo y pagar por la cesión, Petrocanadá optó por renunciar anticipadamente el contrato, sin recibir nada por ello.

Los peritos, después de analizar ampliamente el problema sobre la base de todos los documentos a los que tuvieron acceso en desarrollo de la etapa probatoria cumplida, dieron respuesta a pregunta formulada por Repsol, que en su parte esencial les pedía dictaminar “... si es probable, poco probable, o muy improbable que se encuentren petróleos en cantidad económicamente aprovechable en el área de Matapí ...”, en los términos siguientes:

“... Al respecto queremos manifestar que vemos poco probable la ocurrencia de petróleo en cantidades económicamente aprovechables en acumulaciones de tipo estructural. A esta calificación hemos llegado después de examinar la información pertinente y constatar que la localización del pozo Yucao 1 se hizo en una posición estructural adecuada y al no encontrar petróleo en dicha perforación, quedaría por constatar la presunción de este en dos (2) estructuras más pequeñas que la probada en el pozo Yucao 1 situadas en la parte occidental del bloque. Sin embargo, faltaría explorar la zona, buscando acumulaciones de petróleo de tipo estratigráfico para lo cual se requiere hacer reprocesamientos especiales la información sísmica y de acuerdo con los resultados, se podría localizar un pozo el cual no necesariamente estaría relacionado con aspectos estructurales de la zona”. (lo resaltado ha sido hecho por los peritos en su dictamen)

Por estos aspectos, resulta muy dudoso que Inverpetrol hubiera querido asumir las obligaciones de continuar la exploración del área como cesionario, dentro de las cuales habría tenido que perforar el segundo pozo exploratorio. Si Petrocanadá le hubiera avisado con 30 días de anticipación al 15 de mayo de 1989 (fecha límite señalada por Ecopetrol para decidir si se continuaba con la perforación del segundo pozo o si se renunciaba al contrato) habría tenido que, dentro de ese plazo reducido, pedir la cesión del contrato, constituir una sucursal en Colombia y buscar la aprobación de Ecopetrol.

En segundo término está la probabilidad de que se cumpliera la segunda condición para que Inverpetrol pudiera ser cesionaria de Petrocanadá o sea la aceptación por Ecopetrol.

Aquí también, la probabilidad es muy pequeña, pues en ese momento y aun ahora, Inverpetrol carece de sucursal en Colombia (requisito previo para solicitar la cesión) y de propósitos, proyectos y planes referentes a explotación y exploración de petróleos, tal como lo reconoció su representante legal Emir Tavella, durante el interrogatorio de parte cumplido dentro de este proceso a solicitud de la parte demandada, tal como puede verse a folios 383 a 386 del cuaderno principal 2. En esa ocasión el señor Tavella expresó que el contrato “Matapí” fue el primero celebrado por Inverpetrol y en el exterior; que esa empresa no ha celebrado posteriormente ningún contrato de exploración de hidrocarburos y que por el momento no tiene planeado ningún contrato dentro de este campo de los hidrocarburos.

Ello no significa que el tribunal excluya la posibilidad de que Inverpetrol hubiera podido llegar a ser cesionario, pero advierte que, por las razones acabadas de nombrar, las posibilidades de que no fuera aceptado como tal por Ecopetrol parecen muy altas.

Pasando ahora a la consideración de la segunda de las probabilidades que se vienen analizando, o sea la de que Inverpetrol, sin ser cesionaria del contrato, hubiera podido negociar la cesión del contrato en favor de un tercero, señala el tribunal que la pretensión de Inverpetrol de incluir entre los perjuicios que le causó Repsol el valor de recibir un precio por la cesión del contrato y un “farmout”, incluyendo un “brochure” informativo ítems. n) y o) del peritaje por valor de US$ 17.500 y US$ 180.000, parecen fuera de toda realidad. En efecto, si la cesión pretendía hacerla, antes de iniciar las labores exploratorias del segundo año, su situación sería idéntica a la de Petrocanadá cuando renunció anticipadamente del contrato, sin intentar cederlo, lo cual se entiende —entre otras posibles razones— dado el plazo tan breve otorgado por Ecopetrol que expiraba en mayo 15 de 1989, tal como aparece acreditado dentro del expediente.

Por ello resulta ilusorio pensar en que pudiera recibir un precio de US$ 180.000, que fue la suma fija que pagó Hispanoil y Carupaná por la cesión original del contrato, cuando todos los factores eran promisorios para el contrato de asociación.

A todo lo anterior agrega el tribunal que, con motivo del cuestionario que Inverpetrol formuló a los peritos Orlando Forero E., y Mario Yory R., se incluyó la pregunta 15 en la que se pedía establecer “... la suma que a su leal saber y entender puede cobrar Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol, en caso de hacer a un tercero un farm out total de sus intereses en el Contrato de Asociación Matapí, teniendo en cuenta que Repsol Exploración S.A., en 1986 le pagó a Carupana Oil latín American Company por dicho concepto la suma única de US$ 180.000, y que a su turno Repsol Exploración S.A., en 1987 recibió dicha suma por iguales partes de Home Oil (Colombia) Limited y Petrocanadá and Gas Inc., sin tener en cuenta que para esa fecha el área Matapí disponía de la información técnica de que hoy dispone ...”.

En su respuesta inicial, que posteriormente fue objeto de aclaración solicitada por Inverpetrol, se encuentra en primer término la observación que hace el perito doctor Forero en el sentido de que “... Petrocanadá no canceló los US$ 180.000 a Hispanoil pero al respecto reembolsó US$ 18.000 a Hispanoil y US$ 18.000 a Home Oil ...”, y en segundo término la divergencia entre las opiniones de los dos peritos respecto de la cuantía que “según su leal saber y entender” podía cobrarse a un tercero por un farmout. Mientras el perito doctor Forero señaló la suma de US$ 50.000 el perito doctor Yori planteó dos posibilidades: a) Cobrar alrededor de US$ 200.000, (o sea un poco menos del 5% de la inversión efectuada), b) Cobrar una regalía adicional sobre el petróleo que pudiere encontrarse en dos pozos exploratorios siguientes, regalía que indicó podría ser del 5%.

En la aclaración que posteriormente fue solicitada a los peritos, estos, con “... el deseo de conciliar las diferencias existentes ...”, como expresamente lo dijeron, pero aún dentro de la posición que —ella sí en forma conjunta y unánime fijaron en su primera respuesta— en el sentido de que la pregunta es altamente subjetiva y por lo tanto llegar a un consenso sobre la cantidad que se pudiera pedir para ceder el contrato, lo vemos muy difícil, cualquiera que hubiera sido el resultado del pozo Yucao 1 ...”, dijeron lo siguiente:

“Creemos que un 5% de la producción, el cual puede ser negociable, sería una fórmula más atractiva que una cantidad fija ya que creemos que es poco probable encontrar petróleo en grandes cantidades en el bloque Matapí”.

Por consiguiente, el peritaje no brinda ningún sustento a la cantidad que indicó el apoderado de Inverpetrol en su demanda, ni tampoco apoyo a cantidad fija alguna que pudiera ser cobrada a un tercero eventualmente interesado en la celebración de un “farmout”. Y la consecuencia viene a ser, a juicio del tribunal, que no hay dentro del expediente elementos que demuestren como un hecho cierto, una cantidad o suma determinada que habría podido recibir Inverpetrol al ceder el área a cualquier otra compañía, razón por la cual habrá de despachar desfavorablemente esta petición.

Otra anotación que hace el tribunal es la de que no aparece acreditado dentro del proceso que Inverpetrol hubiese desplegado actividad alguna ante Ecopetrol en el sentido de solicitar que el área sobre la cual versaba el Contrato de Asociación Matapí le fuese otorgada bajo la modalidad contractual de asociación, prueba que de haberse dado, habría acreditado el interés de Inverpetrol en explorar y explotar hidrocarburos de propiedad nacional, bien como cesionaria de Repsol ora como contratista asociada de Ecopetrol. Esa circunstancia, unida al hecho plenamente acreditado dentro del proceso, de que Inverpetrol no llenaba en ese entonces, ni llena ahora, los requisitos legales mínimos exigidos por el Código de Petróleos para poder ser tenida como contratista asociada de Ecopetrol en la exploración y explotación de petróleos de propiedad nacional, lleva al tribunal a considerar que la pérdida de oportunidad alegada por Inverpetrol no tiene las características de certidumbre y razonabilidad anotadas.

En resumen. La pérdida de oportunidad que invoca Inverpetrol se refiere, bien a la posibilidad de haber llegado a ser cesionaria de Petrocanadá en el contrato Matapí, o bien a la de haber conseguido de un tercero un farmout agreement para cederle los derechos y obligaciones en el contrato Matapí.

La posibilidad de que Inverpetrol pudiera haber llegado a ser cesionaria de Petrocanadá es mínima, tanto porque no parece probable que Inverpetrol hubiera asumido la obligación de perforar el segundo pozo exploratorio, con pocas probabilidades de encontrar petróleo, dentro del angustioso plazo de 30 días, como porque eran también pocas las probabilidades de que Ecopetrol la hubiera aceptado como cesionaria, por carecer de experiencia en contratos petroleros, no tener capital suficiente y no poseer sucursal en Colombia.

A esa pequeña o mínima probabilidad de haber llegado a ser cesionaria del contrato, se agrega que los perjuicios que puedan derivarse de una pérdida de oportunidad deben ser ciertos, según se vio atrás. Tales perjuicios solo consistirían en los mayores costos de un nuevo contrato de asociación que Inverpetrol celebrara con Ecopetrol. Pero como ese contrato no solo no se ha celebrado sino que Inverpetrol no ha hecho gestión alguna al efecto y su representante legal ha declarado que la empresa no tiene ningún programa al respecto, resulta imposible establecer si hubo o no perjuicios o calcular su monto pues serían puramente eventuales. Resultaría ilógico que el tribunal condenara a Repsol a pagar a Inverpetrol una cantidad a título de mayores costos en un contrato que no ha realizado y que ni siquiera ha manifestado a Ecopetrol que tiene intención de solicitar o pedir. Aquella condena representaría una ganancia neta para Inverpetrol, pues no tendría que invertir cantidad alguna que justifique esa indemnización y que podría llegar a constituir un enriquecimiento sin causa.

Como dice el Código Civil, se entiende por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación (art. 1614) y, en consecuencia implica una pérdida patrimonial actual o futura, pero cierta, aún en la hipótesis de pérdida de oportunidad.

Lo único que aparece acreditado es que Inverpetrol, al no haber sido notificada de la cesión a Petrocanadá y al no haber podido, en consecuencia, ocupar la posición contractual que esta tenía como asociada de Ecopetrol en el Contrato de Asociación Matapí, dejó de incurrir en los costos y gastos en que habría tenido que incurrir para dar cumplimiento a las obligaciones que dicho contrato de asociación le imponían (perforación de un segundo pozo, etc.).

Quiere ello decir, entonces, que el daño que le causó el incumplimiento de Repsol a su deber de notificarle la cesión hecha a Petrocanadá, se compensa con el lucro que para Inverpetrol representó el dejar de incurrir en los costos y gastos que para ella implicaba el tener que continuar dando cumplimiento de las obligaciones contempladas en el Contrato de Asociación Matapí para con Ecopetrol y pendientes de ejecución a partir del momento en que habría podido escoger entre continuar con el aludido contrato o desistir de él. O dicho en otras palabras, se compensaría el daño con la ventaja o lucro que para ella significó la aludida imposibilidad, pues, como explica De Cupis, “... si las ventajas no se compensan con los daños, el resarcimiento desbordaría su función equilibradora de los intereses perjudicados, dado que una vez producido el daño, el perjudicado quedaría restituido a una situación mejor que la que con anterioridad al daño tenía”. (“El daño”, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bosch, Barcelona, 1975, pág. 328).

Por otra parte, la posibilidad de que Inverpetrol hubiera podido celebrar un farmout agreement para ceder los derechos en el contrato Matapí, es improbable como ya se explicó atrás.

En la forma anterior el tribunal ha considerado y despachado la petición tercera de la demanda de Inverpetrol, en la parte relacionada con los perjuicios. Al hacerlo, únicamente habrá de condenar a Repsol a pagar a Inverpetrol el valor demostrado de los gastos para volver a obtener todas las informaciones técnicas sobre el área “Matapí” y zonas aledañas, y rechazará todos los demás perjuicios invocados por la demandante. Acoge así, parcialmente la excepción propuesta por Repsol sobre inexistencia de los perjuicios alegados por la demandante.

Y, finalmente, en cuanto a las excepciones propuestas por Repsol bajo las denominaciones de “falta de causa para pedir” y la mal llamada “innominada y genérica”, las despachará desfavorablemente y por lo tanto, no prosperan.

G. Los intereses moratorios

Pasa ahora el tribunal a definir el punto referente a los intereses moratorios planteados por el demandante.

La demanda de Inverpetrol pretende en la petición tercera que, al lado de la indemnización de los perjuicios que dice le fueron causados por el incumplimiento en que incurrió Repsol a sus obligaciones contractuales, se condene a esta última al pago de los correspondientes intereses moratorios desde la exigibilidad de las diversas sumas de dinero, expresadas en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, que la demandante solicita.

Si bien la demanda no precisa la tasa del interés moratorio a que aspira ni el lapso de la correspondiente mora, de otras piezas procesales y en particular del alegato de conclusión de la mencionada sociedad, para el tribunal resulta suficientemente explícita la pretensión de la actora en el sentido de que la condena que por este aspecto pide proferir se extendería desde el 15 de mayo de 1989, fecha a partir de la cual en sentir de Inverpetrol Repsol habría quedado constituida en mora de pagar las prestaciones por ella debidas a Inverpetrol, de conformidad con el numeral 2º del artículo 1608 del Código Civil, hasta cuando dicho pago se haga exigible.

En cuanto concierne a la tasa del interés moratorio, Inverpetrol aspira a que el tribunal aplique el artículo 20 de la Resolución Externa 53 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República, cuya copia auténtica obra a folios 187 a 193 del cuaderno de pruebas 2, conforme a cuyos términos: “Señálase en veinticinco por ciento (25%) la tasa anual efectiva como tasa máxima de interés moratorio que puede convenirse en operaciones en dólares de los Estados Unidos de América”.

Sobre tales particulares, el tribunal considera pertinentes las siguientes observaciones:

a) En primer lugar debe precisar que el artículo 2º de la Resolución Externa 53 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República no es aplicable al presente caso, ya que como se desprende claramente de los términos en que se haya concebido, dicho artículo limita al 25% anual efectivo la tasa máxima de interés “moratorio que puede convenirse” en operaciones en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, pero en parte alguna expresa que esa sea la tasa a la cual deban liquidarse los intereses moratorios cuando se trate de obligaciones que hayan de satisfacerse en dólares estadinenses y que no tengan origen convencional;

b) En segundo lugar, para el tribunal resulta imperioso poner de presente que en los convenios contenidos en los documentos de fechas 24 y 28 de noviembre de 1986, las partes que los suscribieron guardaron silencio en cuanto a intereses moratorios. Mas este silencio no puede entenderse gobernado por el artículo 884 del Código de Comercio, porque dicho precepto del estatuto mercantil solo es aplicable en caso de negocios jurídicos u operaciones de carácter mercantil que deban satisfacerse en moneda legal colombiana, pues únicamente en ellos puede tener operancia el interés bancario corriente que a la (*)Superintendencia Bancaria corresponde certificar, como lo reconoce el apoderado de Inverpetrol en su alegato de conclusión, y

c) Por último, no puede el tribunal pasar por alto la circunstancia de que Inverpetrol inquirió a los peritos señores Mario Yori y Orlando Forero, en las dos primeras preguntas por ella, formuladas en su cuestionario a los expertos, que establecieran cuánto le costaría “a precios de hoy”, obtener toda la información técnica que Repsol dejó de entregarles oportunamente. Las respuestas de los peritos fueron claras, debidamente explicadas y fundamentadas y avaluaron en la cantidad de treinta y dos mil ciento treinta dólares (US$ 32.130) el costo que representaría para Inverpetrol, a precios de la fecha del dictamen, la obtención de la mencionada información. Quiere ello decir, entonces, que el avalúo practicado por los peritos Yori y Forero no se hizo a precios históricos sino a precios actualizados a la fecha de la prueba pericial, de donde ha de concluirse que en tal avalúo quedó incorporada la actualización del valor histórico y que, por consiguiente, no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses de ninguna especie.

Por las razones expuestas, el tribunal se abstendrá de ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios pedidos en la demanda, sobre la suma de US$ 32.100 a cuyo pago se limitará la condena por los perjuicios que Inverpetrol demostró le fueron causados por el incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales que para con ella asumió Repsol.

H. Pronunciamiento expreso sobre las costas del proceso

De conformidad con lo que ordena el inciso final del artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, en el laudo debe hacerse la liquidación de costas. A ello procede el tribunal y al efecto considera:

a) El numeral 50, del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “... en caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión ...”;

b) En el presente proceso, las pretensiones de Inverpetrol solo han prosperado en una mínima parte del valor de tales pretensiones. De otro lado, el tribunal solo ha encontrado parcialmente próspera una de las excepciones propuestas por Repsol y no ha accedido a la pretensión por ella planteada de ser totalmente absuelta, y

c) Estima el tribunal, en consecuencia, que no hay lugar a hacer especial condenación en costas del presente proceso arbitral a cargo de ninguna de las partes, lo que conduce a que cada una de ellas deberá asumir los propios gastos y honorarios en que ha incurrido. Así se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.

Parte resolutiva

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárese que Repsol Exploración S.A., incumplió parcialmente las obligaciones que contrajo para con Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol como cesionaria de Carupana Oil Latin American Company, en virtud de la cláusula novena (9ª) del contrato de fecha veintiocho (28), por no haber notificado a Inverpetrol la cesión del contrato principal de cesión de derechos que hizo a Petrocanadá, por lo cual dicha cesión no es oponible a Inverpetrol y Repsol continuó obligada al cumplimiento de las obligaciones correspondientes.

2. Por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, deniégase la declaratoria de resolución, por incumplimiento de Repsol Exploración S.A., y Carupana Oil Latin American Company.

3. Condénase a la sociedad Repsol, Exploración S.A., a pagar a Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol, cesionaria de Carupana Oil Latin American Company, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral, y a título de indemnización plena de todos los perjuicios que le causó el incumplimiento a que se refiere el ordinal primero del presente laudo, la suma única y total de treinta y dos mil ciento treinta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 32.130).

4. Deniéganse las restantes súplicas de la demanda formuladas por la sociedad Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol.

5. Declárese parcialmente probada la excepción de inexistencia de perjuicios alegados, propuesta por la sociedad Repsol Exploración S.A.

6. No prosperan las restantes excepciones de mérito propuestas por Repsol Exploración S.A.

7. Sin costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.

8. Por la secretaría expídanse con destino a cada una de las partes copias auténticas del presente laudo, con las constancias de ley, en conformidad con los artículos 115 del Código de Procedimiento Civil y 33 del Decreto 2279 de 1989.

9. Protocolícese el expediente en una notaría del Círculo de Santafé de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

El presente laudo queda notificado en estrados a los señores apoderados de las partes.

Procedió a continuación la secretaria a entregar copia auténtica del laudo a cada uno de los apoderados.

El tribunal fijó la fecha para el próximo 29 de septiembre a las 9 a.m., para la audiencia en que decidirá sobre las solicitudes de adición, aclaración y corrección por error aritmético, en caso de que se presenten.

De la anterior decisión quedaron notificados en audiencia los señores apoderados de las partes.

Finalizado lo anterior se levantó la sesión, previa firma del acta por las personas que en ella intervinieron.

Constancia secretarial

De conformidad con los artículos 115 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil y 33 del Decreto 2279 de 1989, la suscrita secretaria hace constar que ha hecho entrega de la primera copia auténtica del laudo proferido en audiencia del 21 de septiembre de 1994 al apoderado de la parte actora, copia que presta mérito ejecutivo.

En Bogotá, a los veintiún días del mes de septiembre de 1994.

Laudo Arbitral Inversiones Petroleras S.A., Inverpetrol v. Repsol Exploración S.A. Septiembre 21 de 1994

Acta número 24

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), siendo las nueve horas y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), se reunió el tribunal de arbitramento integrado para dirimir las diferencias surgidas entre Inversiones Petroleras S.A., v. Repsol Exploración S.A., con la asistencia de los árbitros doctores Antonio De Irisarri Restrepo, quien preside, Carlos Holguín Holguín y Fernando Medina Arroyo, como también de los apoderados de las partes, doctores Luis Fernando Salazar López y Octavio Ardila, y de la secretaria doctora Ximena Tapias Delporte.

Acto seguido la secretaria procedió a informar que se han recibido los siguientes documentos:

— El apoderado de Inverpetrol presentó ante el presidente del tribunal con fecha 27 de septiembre de los corrientes recursos de anulación, el cual será tramitado por la secretaría en el momento procesal oportuno.

— Con fecha 28 de septiembre del año en curso el apoderado de Repsol presentó memorial en el que solicita corrección del laudo por supuesto error aritmético.

Después de rendido el anterior informe secretarial, el tribunal dictó el siguiente,

Auto número 26

Para resolver la solicitada de corrección formulada por Repsol Exploración S.A., el tribunal considera:

1. Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil “Toda providencia en que se haya cometido un error puramente aritmético es corregible por el juez que la dictó ...”.

2. Que el concepto de error aritmético ha sido definido por la jurisprudencia en el sentido de precisar que solo se da cuando el fallador yerra en las operaciones puramente aritméticas que realiza, como por ejemplo en el caso en que el total que asigne a una suma no corresponda al de las cantidades o cifras de los sumandos respectivos.

3. Que en el presente caso lo expresado por el apoderado de Repsol no corresponde al concepto de error que acaba de indicarse por cuanto la decisión que adoptó el tribunal en el punto tercero de la parte resolutiva del laudo recoge lo dictaminado por los peritos sobre el particular al responder los cuestionarios que les fueron cometidos a su consideración.

4. Que, adicionalmente, ninguna de las partes pidió aclaración al dictamen pericial sobre este punto ni tampoco lo objetó por error grave dentro de las oportunidades que la ley señala para el efecto.

5. Que, por otra parte, lo decidido por el tribunal está en consonancia con las peticiones contenidas en los apartes a) y g) del punto 2 de las pretensiones de la demanda, que se refieren no solo a las informaciones técnicas del área Matapí sino también a las de la cuenca sedimentaria alrededor de la misma y a otras áreas cercanas, aspecto este que no mereció reparo especial por parte del demandado en ninguna de las oportunidades procesales pertinentes.

6. Que de acceder a lo solicitado, el tribunal entraría realmente a modificar el laudo so pretexto de un error aritmético, que como antes se dijo es inexistente en el presente caso, lo cual le está vedado por la ley.

Por lo anteriormente expuesto, el tribunal

RESUELVE:

No acceder a la petición de corrección de error aritmético formulada por el apoderado de Repsol Exploración S.A.

La anterior providencia queda notificada en estrados.

No siendo más el objeto de la presente diligencia, se dio por terminada previa firma del acta por quienes en ella intervinieron.

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