Laudo Arbitral

Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda.

v.

Carlos Humberto Cervera Lawson

Mayo 29 de 2000

Acta 26

En la ciudad de Santafé de Bogotá, en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, sede norte, se reunió el día 29 de mayo de 2000, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.) según los dispuesto por el auto que consta en el acta 25 de mayo 10 de 2000, el Tribunal de Arbitramento convocado para conocer las diferencias entre Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. y Carlos Humberto Cervera Lawson. Se hicieron presentes el doctor Alfredo Vásquez Villarreal en su condición de árbitro único, y la doctora Anne Marie Mürrle Rojas en su calidad de secretaria del tribunal. Asistieron también los doctores Luis Fernando Salazar López y Carlos Alberto Useche Ponce de León, apoderados respectivamente de las partes convocante y convocada con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo. Instalada la audiencia el árbitro único solicitó a la secretaria dar lectura al laudo que pone fin al proceso, que se pronuncia en derecho y que es del siguiente tenor:

CAPÍTULO I

Antecedentes

A. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento

Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 23 de marzo de 1999, la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera a través del proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra el señor Carlos Humberto Cervera Lawson.

El demandado no dio contestación a la demanda dentro del término legal.

B. El pacto arbitral

En el presente caso el pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula décima séptima de la escritura pública de constitución de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. 603 otorgada el 4 de junio de 1982 en la Notaría Veinticuatro del Círculo de Bogotá, la cual contiene los estatutos sociales, a cuyo tenor se dispone:

“La liquidación de la sociedad se hará por medio de un liquidador designado por la mayoría absoluta de los socios, quienes cumplirán lo preceptuado por el artículo doscientos treinta y ocho (238), del Código de Comercio. Las diferencias que ocurran entre el liquidador y los socios, lo mismo que las que se presenten entre la sociedad y los socios serán decididos por un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá. La liquidación de la sociedad será realizada de acuerdo con el Código de Comercio”.

C. Etapa prearbitral

1. Trámite inicial

Tras la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento por parte de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda., el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a admitirla y a correr traslado de ella a la parte convocada, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, mediante providencia de fecha 24 de marzo de 1999, notificada por estado el 26 del mismo mes y año, y personalmente al convocado, señor Carlos Humberto Cervera Lawson el día 5 de abril de 1999.

Posteriormente, en escrito de fecha 27 de abril de 1999, el centro de arbitraje y conciliación, hizo constar que dentro del término de traslado que venció el 19 de abril del mismo año, no se presentó escrito alguno por parte del demandado Carlos Humberto Cervera Lawson.

El 29 de abril de 1999 se presentó ante el centro de arbitraje un escrito en el que el demandado Carlos Humberto Cervera Lawson otorgó poder.

Días después, el centro de arbitraje fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 20 de mayo de 1999 a las 10:00 a.m., mediante auto de fecha 3 de mayo de 1999, notificado por estado el 5 de los mismos mes y año.

El día 4 de mayo de 1999, se presentó un escrito por parte del apoderado del señor Carlos Humberto Cervera Lawson, mediante el cual se refería a la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, pronunciándose sobre la cláusula compromisoria, sobre los hechos aducidos en ella y solicitaba la práctica de pruebas. De dicho escrito de “contestación” a la solicitud de convocatoria se corrió traslado por parte del centro de arbitraje, mediante providencia de fecha 18 de mayo de 1999, notificada por estado el 20 de los mismos mes y año.

El 20 de mayo de 1999 a las 10:00 a.m. se inició la audiencia de conciliación citada para esa fecha, la cual fue suspendida por solicitud de las partes, para ser continuada el día 15 de junio del mismo año, oportunidad en la cual fue nuevamente suspendida y se fijó como nueva fecha para que tuviera lugar el día 18 de junio de 1999 a las 11:30 a.m.

El día y hora últimamente señalados se realizó la audiencia de conciliación, con presencia de las partes y sus apoderados en la cual quedó clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

En esa oportunidad, las partes decidieron modificar la cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima séptima de los estatutos de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. en el sentido de nombrar de común acuerdo al árbitro único, designación que recayó en el doctor Alfredo Vásquez Villarreal.

Dentro de la misma audiencia el señor apoderado de la parte convocada solicitó la práctica de un interrogatorio de parte al representante legal de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda.

De la mencionada solicitud se corrió traslado al señor apoderado de la parte convocante quien se opuso a ella.

El centro de arbitraje y conciliación negó la solicitud por considerar que carece de facultades jurisdiccionales para la recepción de la prueba solicitada.

Contra esta decisión el apoderado de la parte convocada propuso recurso de reposición.

La audiencia fue suspendida para ser continuada el 28 de junio a las 11:30 a.m. fecha en la cual el centro de arbitraje y conciliación confirmó la providencia recurrida, pues reiteró que “todas las diligencias previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, distintas de la conciliación, corresponde realizarlas al juez competente” y agregó que “el que se realice la audiencia de conciliación dentro de la etapa prearbitral, de acuerdo con lo establecido en la ley, no impide que los árbitros, una vez integrado el tribunal decidan realizar la audiencia de conciliación dentro del trámite arbitral como etapa obligatoria dentro del proceso”.

2. Nombramiento del árbitro

Mediante comunicación de fecha 30 de junio de 1999, el centro de arbitraje y conciliación comunicó al doctor Alfredo Vásquez Villarreal su nombramiento por acuerdo de las partes, designación que el doctor Vásquez aceptó mediante comunicación de fecha 6 de julio del mismo año.

3. Instalación del tribunal

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del tribunal el día 3 de agosto de 1999 a las 9:00 a.m.

En la fecha y hora señaladas se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron los apoderados de las partes y el doctor Alfredo Vásquez Villarreal. En dicha audiencia el árbitro único nombró como secretaria a la doctora Anne Marie Mürrle Rojas, declaró legalmente instalado el tribunal y fijó las sumas a cargo de las partes por concepto de honorarios para el árbitro y la secretaria, gastos de funcionamiento y administración a favor de la Cámara de Comercio de Bogotá y protocolización y registro y otros, para ser canceladas por las partes dentro del término legal.

4. Sumas a cargo de las partes

Según se mencionó antes, en la audiencia de instalación el tribunal fijó las sumas necesarias para sufragar los gastos de funcionamiento.

El día 18 de agosto de 1999, el señor apoderado de la parte convocante entregó el dinero correspondiente a la parte que representa, y habiéndosele comunicado que la parte convocada no canceló la suma que le correspondía dentro del término legal, procedió a pagar por ella el día 25 de los mismos mes y año.

Posteriormente, el día 30 de agosto, el apoderado de la parte convocada procedió a pagar la cantidad a su cargo en forma extemporánea, circunstancia que el tribunal puso de presente a la otra parte para efectos de que determinara si estaba dispuesta a recibirla a título de reembolso, a lo cual accedió.

D. Trámite arbitral

1. Representación de las partes

Las partes comparecieron al proceso debidamente representadas según consta en los folios 17 y 19 del cuaderno principal tomo 1.

2. La demanda

a) Los hechos en los que se sustenta la demanda

En la demanda se plantearon los siguientes hechos:

“1. Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda. (en adelante Metropolitan Tours) es una sociedad comercial debidamente constituida en junio de 1982, como ya quedó explicado, y cuyo objeto social principal consiste en “la realización de todos los actos y operaciones vinculadas al turismo, mediante la promoción, explotación e intermediación en todos los campos relacionados directa o indirectamente con la actividad y promoción turística” (ver anexo A-1).

En la reunión de la junta de socios de la sociedad Metropolitan Tours, celebrada el 15 de julio de 1988, y cuyas decisiones están contenidas en el acta 9 de ese año, se autorizó la apertura de una sucursal de esa sociedad, a la que se denominó y se conoce como “Sucursal centro”.

Por virtud de lo acordado internamente por los socios de Metropolitan Tours en reunión de la junta de socios llevada a cabo el 9 de diciembre de 1988, y según quedó consignado en la Escritura Pública 9835 otorgada el 26 de diciembre del mismo año en la Notaría Novena del circuito de esta ciudad, el capital social se aumentó con el fin de destinar nuevos recursos a la sucursal cuya apertura se ordenó en los términos a que ya se hizo referencia en el hecho anterior, y se designó como gerente de la misma al señor Carlos Humberto Cervera Evers (ver anexo A-2).

El gerente de la sucursal de Metropolitan Tours, don Carlos Humberto Cervera Evers falleció en el mes de mayo de 1993, delegándose con posterioridad a esa fecha en su hijo, Carlos Humberto Cervera Lawson, la representación legal de la sucursal de Metropolitan Tours, función que ha ejercido ininterrumpidamente hasta la presente, simultáneamente con el subgerente de la compañía, nombramiento que está inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.

De acuerdo con la cláusula undécima de los estatutos sociales de la sociedad demandante, el cargo de subgerente tiene la vocación de “suplir las faltas absolutas o temporales del gerente”.

A partir de su designación como representante de la sucursal de Metropolitan Tours —en adelante la sucursal— el señor Carlos Humberto Cervera Lawson desarrolló su labor con particular independencia y autonomía de la principal, hecho que en un principio toleró la gerencia general de la sociedad. Es así como por ejemplo para la presentación de la licitación CS-2433 ante la compañía Occidental de Colombia Inc., Carlos Humberto Cervera Lawson se presentó como gerente de Metropolitan Tours, sin serlo, pues como los estatutos sociales de esa sociedad lo prescriben, su vocación en calidad de sub gerente solo es eficaz a efectos de cubrir las faltas absolutas o temporales del gerente general, cargo que siempre ha sido desempeñado por Ricardo Augusto Cervera Lawson. (ver anexo A-3).

Para el cierre de los estados financieros correspondientes al año de 1996, el gerente general de Metropolitan Tours detectó algunas irregularidades e incoherencias en la sucursal centro de la sociedad, que puso en conocimiento de la junta de socios y de la revisoría fiscal de la compañía, según consta en el acta 1 de ese órgano social correspondiente a la reunión celebrada el 3 de marzo de 1997 (ver anexo A-4).

Tales irregularidades e incoherencias se contraen a la forma como se estaban diligenciando algunos reportes y pagos ante la administración de impuestos, a la fijación de partidas con cargo a la cuenta de socios que no correspondían a decisiones válidamente adoptadas por los órganos sociales y a la sustracción de sumas periódicas de dinero sin respaldo contable denominaciones no ajustadas a la realidad.

De su inconformidad frente a las anomalías en el manejo de la sucursal de Metropolitan y a la indebida e injustificada injerencia del socio Carlos Humberto Cervera Lawson en el manejo de los asuntos societarios, el gerente de la misma dejó sendas constancias que obran, entre otras, en las siguientes comunicaciones que acompaño como pruebas a esta demanda:

La del 25 de marzo de 1997, dirigida a la revisoría fiscal de la compañía, y relativa a los cargos injustificados a la cuenta de socios (ver anexo A-5).

La carta del 29 de agosto de 1997 dirigida al departamento contable de la sociedad por parte del gerente en la cual solicitó explicación por los movimientos hechos sin respaldo ni justificación alguna por cuantía de $ 53.936.042 (ver anexo A-6).

La nota del 3 de octubre de 1997 por la cual el señor Ricardo Augusto Cervera Lawson requirió al departamento de contabilidad de Metropolitan respuesta inmediata a su solicitud del 29 de agosto de 1997 (ver anexo A-7).

Para el mes de diciembre de 1997, el señor Ricardo Augusto Cervera Lawson había verificado que el socio Carlos Humberto Cervera Lawson se encontraba ejerciendo diversos actos constitutivos de la competencia desleal de los contemplados y sancionados en la Ley 256 de 1996, entre los cuales se cuentan, amén de la desatención de la prohibición general de competir deslealmente, contenida en el artículo 7º de la disposición invocada, los de desviación de la clientela, desorganización, confusión, engaño, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual y violación de normas jurídicas para explotar una ventaja competitiva, entre otros.

Algunos de los actos desleales que tipifican las infracciones cometidas por el señor Carlos Humberto Cervera Lawson, quien, obrando a sabiendas, procedió desatendiendo el principio de la buena fe comercial y los usos honestos del comercio, en perjuicio de Metropolitan Tours y de su consorcio, se concretan en los hechos que a continuación se relacionan, así como en los demás que resaltarán probados en el curso del proceso.

El 22 de diciembre de 1997, Carlos Humberto Cervera Lawson suscribió; junto con su esposa e hijos, la escritura pública 4575 ante el notario 40 de Santafé de Bogotá, mediante la cual se constituyó la sociedad “Trafalgar Tours Ltda.”, cuyo domicilio se encuentra reportado en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la carrera 12 Nº 93-78 (207), que es la misma dirección en donde funciona la sucursal de Metropolitan Tours Ltda. cuya representación y manejo le habían sido encomendados a él desde el año 1993, como ya quedó relatado, con el fin de desarrollar el mismo objeto social de Metropolitan Tours (ver anexo A-8).

Igualmente Carlos Humberto Cervera Lawson se viene anunciando al público como operador turístico independiente como lo dan fe, entre otros documentos, los boletines de la Cámara de Comercio Colombo-Británica y la correspondencia que a nombre de Trafalgar Tours Ltda., le envían empresas como Publicar S.A., en este último caso, al domicilio principal de Metropolitan Tours, los cuales se anexan como prueba a la presente demanda para todos los fines pertinentes. (ver anexos A-9, A-10 y A-11).

Los hechos anteriormente relatados, que son meros ejemplos de la conducta de Carlos Humberto Cervera Lawson frente a la convocada, son claramente violatorios de la cláusula decimoquinta de los estatutos sociales de la compañía según la cual:

“Se prohíbe a los socios explotar en su propio nombre los negocios de la sociedad, so pena de quedar obligados a llevar al acervo común las ganancias que obtenga (sic), o soportar individualmente las pérdidas que sufran”.

Igualmente, Carlos Humberto Cervera Lawson ha venido asumiendo una conducta que tiene como objeto y que, como se probará, logró el efecto de desviar la clientela de Metropolitan Tours hacia la nueva sociedad que construyó con su esposa e hijos, al tiempo que, como igualmente se demostrará, utilizó fraudulentamente en su propio provecho la razón social, facilidades, posición comercial y ventajas de Metropolitan Tours en perjuicio de esta sociedad y sus socios.

Toda vez que tanto la oficina principal de Metropolitan Tours como su sucursal tienen códigos independientes de la lnternational Air Transportation Association, IATA, porque así los prescriben los reglamentos de esa asociación, Carlos Humberto Cervera Lawson, en forma malintencionada y desleal, utilizó en su propio beneficio el código de la sucursal de Metropolitan Tours, es decir el 76-5 0670 6, para comercializar tiquetes aéreos por conducto de la sociedad Trafalgar Tours a través del Código IATA de la sucursal de Metropolitan Tours, explotando así en su propio nombre los negocios de Metropolitan Tours, explotando así, indebidamente, su reputación y buen nombre comercial.

Esa desleal conducta desplegada por Carlos Humberto Cervera Lawson, a las claras implica desviación de la clientela de Metropolitan Tours, desorganización interna de esa sociedad, confusión con la actividad de establecimiento de Metropolitan, engaño al inducir en error a la clientela de Metropolitan Tours, descrédito por haber utilizado y difundido indicaciones falsas y por haber omitido las verdaderas, explotación de la reputación ajena por haberse valido de la posición adquirida en el mercado por Metropolitan Tours, violación de secretos comerciales por haber desmembrado la clientela de Metropolitan con base en información privilegiada que se encontraba bajo reserva, inducción a la ruptura contractual en perjuicio de mi representada toda vez que mediante maniobras fraudulentas hizo migrar la clientela de Metropolitan hasta Trafalgar y obtención de una significativa ventaja comparativa a partir de la infracción tanto al contrato social del cual es parte como socio de Metropolitan Tours, como de los artículos 1602 del Código Civil y 871 del Código de Comercio que le impone a Carlos Humberto Cervera Lawson la carga de cumplir las obligaciones de los contratos celebrados por él.

Los actos constitutivos de competencia desleal a que vengo haciendo referencia, en especial de valerse en su propio beneficio del código IATA de la sucursal de Metropolitan Tours para obtener de las aerolíneas afiliadas al sistema las facilidades comunes que aquella asociación ofrece a sus afiliados de obtener tiquetes para ser comercializados a través de Trafalgar, le reportó a esta última y/o a Carlos Humberto Cervera Lawson, según informe oficial de la propia IATA, ventas durante el año de 1998 por valor de tres mil seiscientos treinta y seis noventa y tres mil setecientos cuarenta y nueve pesos colombianos (Col. $ 3.636.093.749) que le reportaron comisiones por un valor equivalente a trescientos setenta y dos millones seiscientos tres mil cuatrocientos noventa y nueve pesos colombianos (Col. $ 372.603.499), los cuales nunca ingresaron a la sociedad demandante causándole así un grave perjuicio (ver anexo A-12).

A la suma anteriormente referida es menester sumar las dejadas de percibir por Metropolitan Tours por razón de las comisiones por venta de tiquetes nacionales durante el mismo período, las cuales se probará en el curso del proceso.

Consciente de la gravedad de los hechos hasta aquí relatados y sin conocer aún la magnitud de las maniobras de Carlos Humberto Cervera Lawson, el gerente de Metropolitan Tours, Ricardo Augusto Cervera Lawson, ha tratado por todos los medios de evitar la consumación de los daños causados en perjuicio de la sociedad por él representada y de sí mismo. Con tal fin tomó medidas como la de solicitar a los bancos en los cuales tenía cuentas corrientes la sucursal, que se abstuvieran de pagar cheques que no contaran con las firmas de gerente y sub gerente de la sociedad, previsión de la que Carlos Humberto Cervera Lawson hizo caso omiso con el fin de seguir orquestando sus maniobras fraudulentas como en efecto lo logró para obtener ventajas indebidas.

Con el fin de evitar que las diferencias ocurridas en desarrollo de sus relaciones como socios de Metropolitan Tours trascendieran en perjuicio tanto de Ricardo como de Carlos Humberto Cervera Lawson, el primero aceptó estudiar fórmulas tendientes a escindir, liquidar o enajenar total o parcialmente a la sociedad demandante.

Fue así como en el mes de febrero de 1998 Carlos Humberto Cervera Lawson puso en conocimiento del gerente de Metropolitan un documento denominado “Proyecto de compromiso” preparado y remitido por el doctor José Joaquín Bernal Ardila a solicitud suya, mediante cuya suscripción se pretendía, entre otros fines, adoptar “la metodología para llevar a cabo la división de la sociedad como empresa o unidad de explotación económica” (ver anexo A-13).

No obstante lo anterior, a mi poderdante no le consta que Carlos Humberto Cervera Lawson haya procedido de igual forma ya que a sus manos nunca ha llegado el ejemplar que en los términos del propio instrumento debería conservar.

Adicionalmente, ninguna de los que suscribió dicho documento ha dado cumplimiento a lo allí estipulado, presentándose así un mutuo disenso frente a lo que quedó recogido en el instrumento del 16 de marzo de 1998 (ver anexo A-14).

Hasta la fecha no se ha suscrito el contrato de transacción de que da cuenta la cláusula octava del antecitado documento conforme a la cual:

“Todas las estipulaciones aquí consignadas, deberán ser recogidas en un contrato de transacción en donde figuran todas las obligaciones y suma de dinero de forma exacta y de acuerdo a los estados financieros de la sociedad, y donde se detallarán todos los demás aspectos de la negociación”.

Ninguno de los firmantes del documento en mención ha reclamado la multa pactada en la cláusula novena del documento del 16 de marzo de 1998.

Existe, adicionalmente a los ya analizados, un documento denominado “Acuerdo privado entre Carlos Humberto Cervera Lawson y Ricardo Augusto Cervera Lawson” suscrito y reconocidas las firmas del mismo ante el notario 41 del círculo de esta ciudad el día 27 de abril de 1998, de cuyo contenido son relevantes los siguientes hechos que interesan a los fines del proceso:

Que Carlos Humberto Cervera Lawson confesó haber estado operando bajo la razón social de Trafalgar Tours según se infiere del numeral 1º del precitado documento.

Que era el querer de las partes suscribir tal documento para evitar la liquidación de la compañía y que con tal fin se dejó planteada una escisión de Metropolitan Tours que nunca se llevó a cabo como quiera que hasta la fecha presente, la junta de socios de la sociedad no ha ordenado la suscripción de ninguna escritura pública en tal sentido, es decir, ni se ha liquidado ni se ha escindido Metropolitan Tours.

De su parte Ricardo Augusto Cervera Lawson se dirigió a Carlos Humberto Cervera Lawson, mediante comunicación fechada el 1º de mayo de 1998, por medio de la cual le expresó su absoluta inconformidad por el manejo dado a los negocios de la sucursal de Metropolitan y le invitó a buscar la liquidación de la sociedad, resaltando, entre otros, los siguientes hechos que se demostrarán en el proceso: (ver anexo A-16).

Que Ricardo Augusto Cervera Lawson prestó a la sociedad, sin ninguna remuneración ni interés como contraprestación, una suma no inferior a cientos cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000) entre los años 1996 y 1998.

Que Carlos Humberto Cervera Lawson ha desconocido pactos vigentes celebrados en vida de don Carlos Humberto Cervera Evers, como son la repartición en tres partes y, después de su fallecimiento, en dos, de las utilidades de la cuenta de British Petroleum de Colombia - BP (Occidental de Colombia Inc.) la cual se manejó desde la sucursal y cuyas utilidades dejó para sí, inexplicablemente, Carlos Humberto Cervera Lawson.

Que en la fecha de la comunicación a que vengo refiriéndome Carlos Humberto Cervera Lawson había retirado de la caja de Metropolitan Tours, bajo la denominación de arrendamientos, sumas no inferiores a ciento diez millones de pesos ($ 110.000.000) que no corresponden a ese gasto administrativo sino que constituyen partidas retiradas dolosamente por parte de Carlos Humberto Cervera Lawson en perjuicio de Metropolitan Tours.

Que los auxilios para vehículos, bonificaciones y demás pagos en favor de Carlos Humberto Cervera Lawson, así como los sueldos del Luz Ángela Morales de Cervera, cónyuge de Carlos Humberto Cervera Lawson y socia del mismo en Trafalgar Tours, se incrementaron súbitamente y sin previo aviso cuando lo acordado era que tanto Ricardo como Carlos Humberto Cervera Lawson y su cónyuge percibirían idénticas cantidades por los mismos conceptos mientras estuvieran prestando servicios personales a la empresa.

Que desconoce el tenor del acuerdo privado del 27 de abril de 1999 y solicita que se siga adelante con los trámites de liquidación de la sociedad.

El 18 de diciembre de 1998 Carlos Humberto Cervera Lawson se dirigió al representante legal de Metropolitan Tours para expresarle su inconformidad frente a la necesidad de capitalizar la empresa, que se hacía necesaria ante el monto proyectado de las pérdidas que era superior al cincuenta por ciento (50%) del capital de la misma (ver anexo A-17).

El 30 de diciembre de 1998 el señor Carlos Humberto Cervera Lawson se dirigió, sin autorización de la junta de socios de la sociedad ni de la gerencia general de la misma, y desbordando sus atribuciones como gerente de la sucursal a la IATA en Colombia, con el fin de manifestar la renuncia voluntaria de esa sociedad a los derechos derivados del código IATA 76-5 0670 6 que identifica ante esa asociación a la sucursal de Metropolitan para poder así consumar sus desleales actos y obtener un código IATA independiente (ver anexo A-18).

Tal decisión, inconsulta, unilateral y completamente injustificada, no está contemplada como una atribución del subgerente de la compañía porque atenta contra su patrimonio y contra su prestigio comercial e implica actos de desorganización interna de la empresa, de confusión, de explotación de la reputación ajena y de inducción a la ruptura contractual todos ellos tipificados como desleales y contrarios a la buena fe comercial y a los usos honestos de comercio en la Ley 256 de 1995.

La irresponsable, dolosa y desleal actitud de Carlos Humberto Cervera Lawson al pretender privar habilidosamente a la sociedad de una de sus más importantes herramientas de trabajo, como lo es la acreditación de que la sucursal goza ante la más importante asociación que reúne a la mayor parte de aerolíneas que constituyen el mercado objetivo de las agencias de viajes, tuvo que ser enérgicamente rectificada por el gerente general de Metropolitan Tours, mediante comunicación que dirigió a IATA Colombia el día 4 de enero de 1999, de la cual es importante destacar: (ver anexos A-19, A-20).

Que Carlos Humberto Cervera Lawson, obrando con la más absoluta mala fe, se abrogó decisiones que no son de su competencia y buscó perjudicar dolosamente a la sociedad Metropolitan Tours mediante la comunicación a la IATA de una decisión inexistente y que no consultaba el querer de los asociados.

Que Carlos Humberto Cervera Lawson omitió su deber de ventilar decisiones trascendentales para la sociedad demandante ante los órganos competentes de la sociedad para ello, pues no existe ningún poder o atribución que lo facultare para proceder como lo hizo frente a la IATA Colombia.

El hecho anteriormente referido obligó al representante legal de la Metropolitan Tours a adoptar medidas drásticas como la de notificar en forma inmediata a las aerolíneas Avianca y SAM acerca de que en vista de los actos de competencia desleal que desde la sucursal se estaban cometiendo contra la sociedad Metropolitan Tours debía extremar los controles para el retiro y recibo de tiquetes de esas aerolíneas, a fin de evitar la consumación de mayores perjuicios en su contra (ver anexo A-21).

En igual sentido tuvo que dirigirse a IATA Colombia en la misma fecha.

No satisfecho con el intento de perjudicar a Metropolitan Tours mediante la renuncia inconsulta e insatisfecha al código IATA de la sucursal, una vez enterado de que esa pretensión había sido neutralizada oportunamente por Ricardo Augusto Cervera Lawson, el 21 de enero de 1999, Carlos Humberto Cervera Lawson notificó a IATA Colombia de su decisión de trasladar la sucursal a la avenida 19 Nº 118-30 de esta ciudad, decisión para la que tampoco tenía atribuciones legales ni estatutaria, lo que a las claras comporta actos calificados como desleales por tener por objeto la desviación de la clientela, la desorganización de la sociedad, la generación de confusión entre el público y la inducción a la ruptura contractual.

En respuesta a esa insólita comunicación, IATA Colombia se dirigió a la sucursal mediante carta cursada a Carlos Humberto Cervera Lawson el 25 de enero de 1999, en la que recordaba al demandado el procedimiento establecido para este tipo de cambios en el reglamento IATA. (ver anexo A-22).

El hecho anteriormente referido obligó al representante legal de Metropolitan Tours a rectificar nuevamente ante el IATA la información contenida en la misiva del 19 de enero, por medio de comunicación fechada el 28 de enero de 1999, por medio de la que se vio en la necesidad de precisar a IATA Colombia que el único conducto regular para comunicar las decisiones de la empresa era la gerencia general de Metropolitan Tours tal como lo prescriben los estatutos de la sociedad. (ver anexo A-23).

El 26 de enero de 1999, consumando sus actos de deslealtad comercial en perjuicio de Metropolitan Tours, Carlos Humberto Cervera Lawson se dirigió a la IATA para ponerle de presente tres consideraciones relativas a su supuesta capacidad de renunciar al código de la sucursal a su cargo, a saber. (ver anexos A-25, A26 y A-27).

El 3 de febrero de 1999, consumado sus actos de deslealtad comercial en perjuicio de Metropolitan Tours, Carlos Humberto Cervera Lawson se dirigió a la IATA para ponerle de presente tres consideraciones relativas a su supuesta capacidad de renunciar al código de la sucursal a su cargo, a saber (ver Anexo A-25, A-26 y A-27).

Que por virtud del acta 20 del 11 de junio de 1996 entendía tener las mismas facultades que el gerente de Metropolitan.

Que el local donde funciona la sucursal a su cargo es de su propiedad y que decidió arrendarlo a partir del 1º de enero de 1999 a la sociedad Trafalgar Tours, lo que no solo corrobora su confesión en el sentido de estar compitiendo deslealmente contra Metropolitan, sino que a la vez comporta típicos actos de confusión y desviación de la clientela en perjuicio de Metropolitan Tours.

Que Carlos Humberto Cervera Lawson se consideraba, en consecuencia, facultado para renunciar al código IATA de la sociedad, lo que equivale a afirmar que por Carlos Humberto Cervera Lawson haber decidido consumar sus actos desleales contra Metropolitan Tours, puede perjudicar a esa sociedad mediante la renuncia del código IATA, desconociendo que los negocios sociales pueden ser desarrollados con toda capacidad por un nuevo gerente designado para atender la sucursal y no exclusividad por él.

A la mal llamada “renuncia voluntaria” de la acreditación IATA de la sucursal de Metropolitan Tours y que promovió el señor Carlos Humberto Cervera Lawson, el 18 de febrero esa asociación dio respuesta mediante comunicación BOG/CAA158/99, aceptándola (ver anexos A-28 y A-29).

El día 1º de marzo de 1999, cuando ya había causado a la demandada todos los perjuicios posibles, Carlos Humberto Cervera Lawson se dirigió al gerente de Metropolitan Tours, Ricardo Augusto Cervera Lawson, para manifestarle que renunciaba a su cargo de gerente de la sucursal a partir del 26 de febrero de 1999 y en razón de “la imposibilidad de seguir trabajando debido a las condiciones impuestas por usted”, que no son otras diversas a las que le impone al gerente de Metropolitan el cumplimiento de sus deberes legales y estatutarios (ver anexo A-30).

Toda vez que los perjuicios derivados de la “renuncia voluntaria” al código IATA ya los había acusado la sociedad demandante como consecuencia de la desleal y censurable conducta de Carlos Humberto Cervera Lawson, el gerente de Metropolitan se dirigió a la IATA el pasado 3 de marzo con el fin de buscar que esa asociación reconsidere la aceptación de esa “renuncia” y la sociedad demandante no se vea privada de tan valiosa herramienta de trabajo (ver anexo A-31).

En la fecha de presentación del presente escrito de convocatoria, la IATA no ha dado respuesta a la comunicación referida en el hecho anterior, lo que implica que Metropolitan Tours está abocando al cierre de sus sucursal como consecuencia de la decisión inconsulta, unilateral y arbitraria de Carlos Humberto Cervera Lawson quien, quien como ya se anotó, renunció al cumplimiento de sus deberes inherentes a la designación que le hizo la junta de socios de la sociedad demandante.

Múltiples son las pruebas que servirán para acreditar frente al tribunal que deberá constituirse para dirimir las diferencias entre Metropolitan Tours y Carlos Humberto Cervera Lawson, la forma desleal y contraria a la buena fe comercial y a los usos honestos de comercio como Carlos Humberto Cervera Lawson ha venido urdiendo los actos constitutivos de competencia desleal de que se le acusa: de entre ellas los reportes de ventas, la contabilidad de la empresa como la de la sucursal, los movimientos bancarios, la correspondencia, los papeles de comercio, las declaraciones tributarias y la correspondencia cruzada entre las partes del proceso, entre otros, permitirán establecer que Carlos Humberto Cervera Lawson ha obrado con la intención no ocultada, manifiesta e inequívoca de causar daño a la sociedad Metropolitan Tours, dando pie a la presente acción judicial”.

b) Las pretensiones

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

“Primera: Que se declare que Carlos Humberto Cervera Lawson incumplió las obligaciones que contrajo para con la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., al adquirir la condición de socio de la misma, en especial la de abstenerse de desarrollar a nombre propio los negocios de la sociedad en abierta contravención a lo establecido en el artículo decimoquinto de los estatutos sociales.

“Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a Carlos Humberto Cervera Lawson, a llevar a acervo patrimonial de la sociedad las ganancias que hubiere obtenido en desarrollo de tales negocios en la cuantía que se determine en el curso del proceso, tal como se prescribe la cláusula decimoquinta de los estatutos de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., o a soportar individualmente las pérdidas que llegare a sufrir la sociedad.

Tercera: Que se declare, además, que Carlos Humberto Cervera Lawson cometió, en perjuicio de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., típicos actos constitutivos de competencia desleal de los señalados en la Ley 256 de 1996, de acuerdo a lo narrado en los hechos de la presente demanda arbitral.

Cuarta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a Carlos Humberto Cervera Lawson a pagar a Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., a la ejecutoria del laudo arbitral, el valor de todos los perjuicios materiales, directos e indirectos, incluyendo en ellos el daño emergente y el lucro cesante que se comprobarán en el proceso, que le fueron causados a Metropolitan Tours como consecuencia del incumplimiento del contrato social por parte de Carlos Humberto Cervera Lawson y por haber cometido este último actos constitutivos de competencia desleal, los cuales ascienden a la suma de quinientos millones de pesos colombianos ($ 500.000.000) o la superior que resulte demostrada en el curso del proceso.

Quinta. Que por haber incurrido Carlos Humberto Cervera Lawson en típicos y evidentes actos constitutivos de competencia desleal en perjuicio de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., se le imponga, además, la pena accesoria de que trata el artículo 16 del Código de Comercio y se le prohíba el ejercicio de comercio en la República de Colombia durante el máximo término contemplado en la mencionada disposición legal.

Sexta. Que se condene a Carlos Humberto Cervera Lawson al pago de la totalidad de las costas y gastos del presente proceso arbitral”.

3. Contestación de la demanda

En la contestación de la demanda se expresó:

“En relación con la cláusula compromisoria.

Considero que el compromiso contenido en los estatutos de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., en este caso no da lugar a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento por las siguientes razones:

Porque está pactada exclusivamente para el caso de liquidación de la sociedad, que hasta ahora no ha sido decretada por la junta de socios.

Porque se refiere a diferencias entre la sociedad y los socios, pero no a diferencias entre los socios, que es lo que ocurre en este caso, no obstante que el señor Ricardo Cervera pretende usar el “disfraz” de gerente de la sociedad para resolver diferencias con su único socio.

“En relación a los hechos:

1 y 2. Son ciertos.

3. Me atengo a lo que se pruebe.

4 y 5. Son ciertos.

6. De acuerdo con la acta 20 de la junta de socios del 8 de julio de 1996, es claro que esa fue la intención de las partes. Precisamente por ello se llevaba contabilidad separada para cada negocio, es decir, oficina principal y sucursal, y cada una presentaba cotizaciones de manera independiente, sin que ello implicara abuso de funciones.

7 y 8. No es exacto, me atengo a lo que se pruebe.

9. Todas las preguntas fueron absueltas, luego no es exacto lo que se pretende implicar.

10. No es un hecho es una apreciación subjetiva del señor apoderado.

11. No es un hecho.

12. Es parcialmente cierto, pero incluye apreciaciones que no son ciertas.

13. Es cierto y se trata de un hecho conocido y aceptado por el señor Ricardo Cervera como se pretende del acuerdo privado del 27 de abril de 1998.

14. No es cierto.

15. No es cierto.

16. No es cierto, ver acuerdo privado.

17. No es cierto, ver acuerdo privado 3.

18. No es cierto.

19. No es cierto.

20. Es una confesión de la conducta malintencionada del señor Ricardo Cervera, pues sin autorización de la junta de socios pretendió desconocer lo autorizado en la reunión del 8 de julio de 1996, con el sin de “Ahogar” a su socio quitándole el manejo de los fondos de la sucursal.

21. Es cierto, pero a pesar del tiempo transcurrido hasta ahora se ha limitado a estudiarlas y además trata de desconocer el acuerdo privado, suscrito válidamente.

22. Es prueba de que la iniciativa en la búsqueda de fórmulas de arreglo siempre la ha tenido Carlos Cervera.

23. No se entiende de qué se trata este hecho.

24. Es prueba de la forma como procede el Ricardo Cervera, pues no acepta ninguna fórmula y la única que firmó trata de ignorarla.

25. Es cierto, pero sí se suscribió el acuerdo privado.

26. Es consecuencia de todo lo anterior.

27. Es cierto, pero la interpretación que pretende darle el señor apoderado no lo es.

28. Es cierto que existió la carta, pero su contenido además de ser una versión personalizada de su firmante como socio de Inversiones Turísticas Metropolitan Tours Ltda., es la confirmación de la falta de seriedad y madurez con que ha actuado frente a su socio Carlos Cervera.

29. Es cierto.

30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37. Son interpretaciones, que ignoran lo acordado en la junta de socios del 8 de julio de 1996 y en el acuerdo privado, además no se entiende qué necesidad tiene una agencia de viajes de tener dos códigos de IATA distintos, si su operación es única y el señor Ricardo Cervera nunca dejó de tener su propio código. Esto solo confirma su actuación malintencionada de tratar de bloquear a su hermano y socio.

38. Me atengo a lo que se pruebe.

39. Es una interpretación subjetiva de hechos justificados.

40. Es cierto.

41. Es cierto, y era la única manera de tratar la “dictadura” impuesta por Ricardo Cervera en beneficio exclusivo de él mismo.

42. No me costa. Me atengo a lo que se pruebe.

43. No me consta. Me atengo a lo que se pruebe.

44. Me atengo a lo que se pruebe.

“En relación con estos hechos, basta decir que si observa el texto del acta 20, correspondiente a la reunión de la junta de socios celebrada el 8 de julio de 1996, cuya fotocopia adjunto por haber sido omitida por el demandante, así como el acuerdo privado suscrito entre Carlos Humberto Cervera Lawson y Ricardo Cervera Lawson el 27 de abril de 1998, cuya validez es indiscutible, claramente se deduce:

“Que Carlos H. Cervera como subgerente y, además, como gerente de la sucursal, por disposición de la junta de socios celebrada el mencionado 8 de julio de 1996, tenía las mismas facultades, que su socio Ricardo Cervera Lawson.

Que la intención de los socios fue la dejar el 100% de la sociedad Metropolitan Tours Ltda., en cabeza de Ricardo Cervera Lawson.

Que era de claridad meridiana para Ricardo Cervera Lawson, que su hermano y socio Carlos Cervera Lawson continuaría desarrollando el mismo tipo de negocio, pero a través de la razón social Trafalgar Ltda., no solo por que así figura en el acuerdo privado, sino por ser este tipo de negocio el único de subsistencia que Carlos Cervera Lawson ha tenido a lo largo de su vida.

Que si según el citado acuerdo privado, el código IATA 76-50670-6 se adjudicó en propiedad a Carlos Cervera para usarlo con la nueva razón social Trafalgar Tours Ltda., es obvio que tenía la facultad de disponer de él a su entera discreción, sin que, sin faltar, a la verdad, pueda afirmarse que esto constituye un acto desleal y malintencionado.

Que el acuerdo privado no llegó a cumplirse por razones ajenas a la voluntad de mi representado, quien ha estado dispuesto a cumplirlo en todo momento, y que este es válido como lo son todos los contratos suscritos entre dos partes capaces de obligarse, a pesar de que, con argumentos infantiles, el señor Ricardo Cervera ha pretendido desconocerlo después de firmado.

Que tratándose de una sociedad de dos socios cada uno con el 50%, las decisiones no pueden tomarse sino de manera unánime, por lo cual en caso de existir diferencias entre ellos, quien actúe a nombre de la sociedad lo hace sin el conocimiento del otro socio, circunstancia que hace aún más evidente que este caso tiene origen en las diferencias entre los socios y no entre estos y la sociedad.

Que esta sociedad se ha tornado en indisoluble por los requerimientos excesivos e injustos de una parte que no produce y quien amparado en el título de gerente pretende que quien sí trabaja y produce, le pague sus cuentas personales y comparta utilidades sin que tal parte tenga obligaciones frente al otro socio, lo que constituye una forma de abuso del derecho.”

“En cuanto a las pretensiones:

“Me opongo a todas y a cada una de las pretensiones formuladas por el señor Ricardo Cervera por considerarlas inapropiadas, desmedidas e injustas como se demostrará a lo largo del presente trámite”.

La contestación presentada por el convocado a que se viene haciendo referencia fue presentada cuando estaba ya vencido el término para hacerlo. Son dos las consecuencias que el ordenamiento procesal deriva de tal extemporaneidad: la pérdida de oportunidad procesal para ejercer algunas conductas defensivas, especialmente las relacionadas con la solicitud de pruebas, y la estimación que ordena la ley de dicha conducta como un indicio en contra del extemporáneo. En la apreciación del material probatorio, el tribunal ha tenido en el presente caso en cuenta la existencia de tal indicio en contra; pero ha encontrado en el aporte testimonial y documental, así como en el dictamen pericial, elementos de convicción que superan en su valor probatorio la reserva derivada del inciso en contra, que el tribunal entiende como una presunción desvirtuable, y desvirtuada en el presente caso.

4. Primera audiencia de trámite

El día 13 de septiembre de 1999 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual, cumplido lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal procedió a pronunciarse sobre su competencia y manifestó que carecía de ella al considerar que la cláusula arbitral contenida en los estatutos sociales de la sociedad convocante Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. tenía aplicación exclusivamente a los conflictos que resultaran de la liquidación del contrato social.

La anterior decisión fue recurrida por el señor apoderado de la parte convocante.

Una vez corrido el traslado correspondiente al señor apoderado de la parte convocada, la providencia fue revocada por el tribunal el cual, luego de hacer un nuevo análisis hermenéutico del pacto arbitral, se declaró “competente para conocer únicamente de las diferencias que ocurran entre la sociedad y los socios” y estimó que aquellas surgidas entre los socios se encuentran por fuera del ámbito de aplicación de la cláusula compromisoria.

Ante la solicitud de los apoderados de las partes el proceso se suspendió hasta el día 5 de octubre de 1999, fecha en la cual se continuó la primera audiencia de trámite.

En esa fecha se decidió la solicitud de nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de conciliación, formulada por el señor apoderado de la parte convocada el día 1º de julio de 1999 (fl. 50 del cdno. ppal.).

La declaratoria de nulidad fue solicitada con base en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la omisión de los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas, pues a juicio del señor apoderado de la parte convocada, al negarse la práctica del interrogatorio de parte solicitado en la audiencia de conciliación surtida en la etapa prearbitral, se incurrió en dicha causal.

El tribunal negó la nulidad por considerar que la audiencia de conciliación que se surte en la etapa prearbitral no corresponde exactamente a la audiencia que regula el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, habida consideración que esta última comprende actuaciones adicionales a la conciliación que deben ser evacuadas ante la presencia del juez, por lo cual estimó acertada la decisión adoptada por el centro de arbitraje y conciliación cuando en su oportunidad negó la práctica del interrogatorio de parte solicitado.

En concordancia con lo anterior, el tribunal ordenó citar a las partes y sus apoderados a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil para el día 25 de octubre de 1999.

5. Audiencia de conciliación

El 25 de octubre de 1999 tuvo lugar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

En esa diligencia, no se logró un acuerdo entre las partes. Con todo, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del citado artículo los apoderados practicaron interrogatorios a las partes.

6. Pruebas

Mediante auto de fecha 8 de noviembre de 1999 (fl. 130, cdno. ppal. T. 1) el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

Interrogatorios de parte

Los interrogatorios de parte al representante legal de la sociedad demandante Ricardo Cervera Lawson y al demandado Carlos Humberto Cervera Lawson se practicaron en la audiencia de conciliación que tuvo lugar el 25 de octubre de 1999, según quedó dicho, y las transcripciones realizadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil obran a folios 148 a 164 del cuaderno principal tomo I.

Dictamen pericial

El tribunal nombró como perito único al señor Carlos Tinjacá, quien tomó posesión del cargo el día 12 de noviembre de 1999 y presentó el dictamen pericial dentro del término que le fue concedido para ello.

Mediante auto del 11 de enero del 2000 se corrió traslado del dictamen a las partes quienes solicitaron aclaración y complementación y propusieron objeciones parciales.

Por virtud de auto del 19 de enero del 2000 el tribunal ordenó la aclaración y complementación del dictamen en los términos solicitados por las partes, documento que fue presentado por el perito dentro del término legal.

Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de perito

Las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de perito en las instalaciones de las sociedades Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. y Trafalgar Tour Ltda. tuvieron lugar el 17 de noviembre de 1999 según consta en los folios 142 y siguientes del cuaderno principal, tomo I del expediente.

Testimonios

La parte demandante desistió de los testimonios solicitados con excepción de los de Patricia Munar, Nancy Calderón Merchán, Rosa María Jamoco y Luz Ángela Morales de Cervera.

En el término de traslado del desistimiento, la parte demandada insistió en el testimonio de Sandra Patricia Jaramillo y José María Castellanos, a lo cual accedió el tribunal por tratarse de pruebas ya decretadas dentro del proceso, de forma que el solicitante de las mismas ya había perdido para entonces el poder de disposición sobre ellas.

Los testimonios de Patricia Munar, Nancy Calderón Merchán y de Rosa María Jamoco se surtieron el día 8 de febrero del 2000. Las transcripciones realizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil obran a folios 245 a 276 del cuaderno principal tomo II.

Los testimonios de Luz Ángela Morales de Cervera y José Joaquín Bernal Ardila se surtieron el día 23 de febrero del 2000.

El testimonio de Sandra Patricia Jaramillo tuvo lugar el día 1º de marzo del 2000.

El testimonio de José María Castellanos fue considerado innecesario por el tribunal debido a que para el momento contaba con suficiente ilustración de los hechos, según consta en providencia de fecha 1º de marzo del 2000.

7. Término del proceso

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que finalizó el 5 de octubre de 1999. En tales circunstancias el término del proceso se habría extinguido el 5 de abril del corriente año. Sin embargo, las partes solicitaron en varias oportunidades la suspensión del proceso según se relaciona a continuación:

Mediante auto de fecha 13 de septiembre de 1999 (fl. 93 del cdno. ppal. T. I), se suspendió el proceso hasta el día 4 de octubre de 1999 inclusive, esto es durante quince (15) días hábiles.

Mediante auto de fecha 21 de marzo del 2000, (fl. 410 cdno. ppal. T. II) se suspendió el proceso hasta el día 7 de abril de 1999 inclusive, esto es durante trece (13) días hábiles.

Mediante auto de fecha 10 de abril del 2000 se suspendió el proceso hasta el día 14 de mayo del 2000 inclusive, esto es durante veintiún (21) días hábiles.

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, se adicionan los cuarenta y nueve (49) días hábiles de suspensión al término inicial, de forma que estaría venciendo el día 19 de junio del 2000.

En estas condiciones, el presente laudo es proferido dentro del término legal.

8. Trámites incidentales

En el curso del proceso se presentaron por las partes dos solicitudes de nulidad de la actuación, una tacha de un testigo y una objeción al dictamen pericial. De conformidad con la ley, el tribunal procederá a resolver sobre la tacha y la objeción en el presente laudo; con respecto a las nulidades propuestas por el apoderado de la parte convocada en escritos de julio 1º de 1999 y 8 de marzo del 2000, el tribunal las resolvió en providencias dictadas dentro de las audiencias que tuvieron lugar el 5 de octubre de 1999 y el 21 de marzo de 2000, en el sentido de rechazar las nulidades propuestas, providencias que se encuentran ejecutoriadas.

a) Tacha del testigo José Joaquín Bernal Ardila

En la audiencia que tuvo lugar el 23 de febrero de 2000, el apoderado de la parte convocante propuso tacha del testigo José Joaquín Bernal Ardila.

A este respecto se debe anotar que el testigo José Joaquín Bernal Ardila compareció para declarar lo que le constaba con relación a las conversaciones entre Ricardo y Carlos Cervera para buscar solución a los conflictos entre ellos presentados. Según la afirmación del apoderado de la parte convocante la contratación como asesor corrió a cargo del señor Carlos Cervera, lo cual constituye el motivo básico para la tacha formulada.

Considera el tribunal que las circunstancias que afectan la credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimiento, interés o antecedentes, deben, según el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, no necesariamente implicar la inaceptabilidad del testimonio o el rechazo de lo afirmado por el testigo, sino una circunstancia de alerta para que el fallador, al apreciar el valor del dicho del testigo sospechoso, tenga especial cautela en la apreciación de la prueba. En este sentido también dispone el artículo 218 del mismo ordenamiento en su último inciso, que el juez no dejará de apreciar el testimonio sospechoso, sino que lo apreciará de acuerdo con las circunstancias de cada caso. La duda o desconfianza que debe inspirar la condición de sospechoso deberá producir entonces que el juez aprecie críticamente el dicho del testigo.

Esta crítica, dentro de nuestro sistema de la verdad procesal que obliga al juez a ceñirse a las informaciones que aparecen en el expediente, deberá por lógica estar hondamente relacionada con los otros elementos del aporte probatorio; si el testimonio sospechoso demuestra, al cotejarse con las demás pruebas aportadas al expediente, consistencia y concordancia lógicas, la prueba deberá aceptarse como se produjo; si, por el contrario, discordancias o contradicciones introducen un elemento de duda, el carácter de sospechoso del testigo deberá conducir a que esa duda produzca en el ánimo del fallador el rechazo del valor probatorio para ese testimonio.

En el presente caso es claro que las afirmaciones del doctor Bernal Ardila están soportadas por todo el restante material probatorio del expediente, sin que exista el elemento que instituya un principio de duda que la condición de sospechoso pueda magnificar hasta producir el rechazo del testimonio. Por consiguiente la tacha se rechaza y el tribunal decide conceder un valor por encima de la sospecha al dicho del testigo Bernal.

b) Objeción del peritazgo

Recibido en tiempo el dictamen pericial rendido por el señor perito único Carlos Tinjacá, se dio traslado del mismo a las partes en audiencia de enero 11 de 2000 y el apoderado de la parte convocada en escrito de enero 14 de 2000 presentó una serie de conceptos y comentarios alrededor del trabajo pericial, solicitó adiciones del mismo y finalmente, de manera textual, expreso: “Objeto la presunción de que no se declaran los ingresos por ventas de cursos de idiomas. Se le explicó que en estos casos la agencia los promueve para vender el tiquete aéreo pero no recauda el valor del curso que se paga directamente a quien lo organiza.

“Preguntas g y h. Objeto la presunción de existir mayores ingresos tal como lo expuse en el punto anterior. Para facilitar su trabajo se le permitió al perito el acceso a toda la información contable y no es ni técnico ni ético producir un dictamen con base en presunciones”.

Como se aprecia claramente, las objeciones se reducen a una queja de la convocada, que estima que el perito se apresuró a concluir que podrían haber ingresos no reflejados en la contabilidad, por razón de los indicios consistentes en encontrar probadas unas actividades que normalmente son productoras de ingresos y que en los libros examinados no parecían haber causado los ingresos que eran de esperarse. La presunción en sí que, para los efectos del presente proceso, realmente no añade ni sustrae elementos de consideración al juicio del fallador, sino tan solo deja alguna vaga sensación de conducta impropia que motiva la reacción del objetante. Sin necesidad de un análisis de la validez o invalidez del rechazo a las apreciaciones del perito, es claro que los cargos imputados bajo el título de objeciones no pueden constituirse en manera alguna en el vicio definido por el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil: Para que la objeción tenga procedencia, debe aportar la prueba plena de la existencia de un error grave que haya sido determinante de las conclusiones. En el presente caso ni siquiera se solicitaron pruebas al plantear la objeción, pues sobra repetir que ella se fundamentaba más en un sentimiento que en una crítica técnica de carácter contable; la gravedad del error, si es que se le puede dar categoría de error a la apreciación del perito en manera alguna está demostrada sino que, por el contrario, parecería que la tal gravedad no pasa de la afectación emotiva; y en cuanto haya sido determinante para las conclusiones del peritazgo claramente se aprecia que las precisiones contables con las cuales el perito da respuesta al interrogatorio que se le encargó en manera alguna se afectarían por la simple sospecha de que las actividades encontradas podrían haber dado lugar a ingresos indefinidos adicionales que no se encuentran en la contabilidad. Deberá por lo tanto rechazarse la objeción.

CAPÍTULO II

Alegaciones de las partes

En audiencia celebrada el 10 de abril de 2000, de conformidad con lo decidido por el tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente. En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo.

CAPÍTULO III

Consideraciones y decisión del tribunal

Estudiado el proceso, considera el tribunal que se encuentran satisfechas la totalidad de las condiciones para poder proferir el laudo. Todos los presupuestos procesales se hallan cumplidos y no se observa causal de nulidad alguna, por lo cual es del caso entrar a las consideraciones que motivarán el pronunciamiento del tribunal.

Muestran las pruebas que desde 1982 se constituyó una sociedad que, después de algunas reformas a través de su historia, llegó a la forma actual como una sociedad de responsabilidad limitada de carácter comercial, cuyo capital social se encuentra suscrito por dos personas naturales titulares cada una de la mitad de las cuotas o partes de interés social. Esta distribución de capital resulta en un severo recorte a la actuación de los órganos sociales y de los socios mismos, por cuanto las leyes colombianas exigen, para conferir validez a la actuación de un administrador colegiado, la presencia de un número plural de miembros. En el presente caso, por lo tanto, en la práctica cualquier decisión del órgano máximo de la administración, como lo es la junta de socios, requeriría unanimidad, pues un solo socio titular del cincuenta por ciento (50%) no podrá constituirse en junta, lo que obligará a la concurrencia del otro socio, totalizando así el ciento por ciento (100%). Esta peculiar situación conduce a la imposibilidad de tomar decisiones de las que competen a la junta de socios sin consenso unánime, lo que hace imposible modificar estatutos, ejercer la facultad de nombramiento y remoción, aprobar estados financieros, decretar repartos de utilidades y adoptar cualesquiera otras medidas que la ley reserve a la junta de socios, pues a falta de la unanimidad se encontrará o la ausencia del número plural para que se pueda hablar de una reunión de junta o el empate cincuenta que inhibirá la toma de cualquier decisión.

Dentro de esta peculiar situación los dos socios, titulares, como ya se dijo, de la mitad cada uno de las cuotas sociales, convinieron un particular reparto de las actividades operativas de la sociedad, como estaban en libertad de hacerlo. Consistió el convenio en que uno de los centros operativos, para efectos de referencia denominado principal, quedó a cargo del socio Ricardo Augusto Cervera, quien además detentaba la condición de representante legal principal; el otro centro operativo, para efectos de referencia denominado la sucursal o sucursal centro, quedó a cargo del segundo socio igualitario, señor Carlos Humberto Cervera, quien además detentaba la condición de representante legal suplente. Bajo un pacto mutuo de ejercer la actividad comercial de la sociedad en cada centro operativo de manera independiente, bajo la dirección personal de cada uno de los socios, continuó ejerciendo su objeto social la sociedad de marras.

Con el transcurrir del tiempo, empezaron los conflictos inevitables ante una situación en la que la actividad independiente y autónoma de cada uno necesariamente se reflejaría en el otro, en la medida en que tendría que consolidarse bajo la figura de la sociedad. En el desarrollo de estos conflictos las partes asumieron compromisos, en algunos casos, no lograron hacerlo en otros, y la situación general los llevó a buscar arreglos globales bajo fórmulas que se concretaron en un documento privado de abril 27 de 1998. La posición de las partes frente a sus obligaciones de conformidad con los estatutos sociales y de conformidad con tal documento privado, los llevó a discrepancias que condujeron a su vez a conductas eventualmente constitutivas de competencia desleal. El cúmulo de diferencias es hoy materia del presente arbitraje.

Estudiadas las pretensiones del escrito de convocatoria, es fácil apreciar que corresponden ellas a dos grupos esencialmente diferentes: el primero integrado por la pretensión primera que busca una declaración de incumplimiento de las obligaciones estatutarias y la segunda que solicita la consecuente condena, pretensiones que se derivan obviamente de la decisión sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que surgen para los socios de su condición de tales frente a la sociedad. Un segundo grupo está formado por la pretensión tercera que busca la declaración de existencia de actos constitutivos de competencia desleal, y la cuarta y quinta pretensiones que se dirigen a obtener los perjuicios consecuentes de la anterior y las sanciones con que el Código de Comercio castiga la competencia desleal. Este grupo corresponde a pretensiones que son claramente de naturaleza distinta, pues su vida se encuentra en el ámbito de las obligaciones de lealtad y respeto que la ley exige en el trato mutuo de los comerciantes que luchan por el favorecimiento de la clientela. Una última pretensión no corresponde a los grupos descritos sino que hace referencia a la solicitud de condena en costas a la parte eventualmente vencida.

Con respecto al segundo grupo de pretensiones esto es, las relacionadas con la competencia desleal, este tribunal estima que no puede pronunciarse sobre las mismas, por falta de competencia para hacerlo. Bien sabido es que los regímenes alternativos para la solución de conflictos son de naturaleza estrictamente excepcional, en cuanto que, por mandato constitucional, la administración de justicia es una de las actividades exclusivamente asignadas a la función pública y por regla general solamente el funcionario público investido por ley de jurisdicción, tiene la capacidad de administrar justicia. Cuando, de manera excepcional, se permite a las partes en un conflicto convenir la aplicación de un mecanismo alternativo como el arbitramento, en el cual la función jurisdiccional se desplaza excepcionalmente del funcionario público al particular convenido, se está sustrayendo a la regla general que asigna la jurisdicción, un determinado asunto, para someterlo a la decisión de particulares transitoriamente investidos de tal capacidad. Y es claro que este excepcional y transitorio desplazamiento de la función pública está absolutamente limitado a la materia convenida por las partes, quedando todo asunto que no se incluya dentro del convenio a cargo del funcionario público a quien corresponda ordinariamente el conocimiento del tema.

En el caso en que las partes al celebrar un contrato, se anticipen a estipular el convenio para someter sus diferencias a árbitros, la denominada cláusula compromisoria, que es el pacto arbitral, establecerá precisamente hasta qué asuntos se extiende la competencia excepcional asignada a los particulares, y por lo tanto, conduce al entendido de que todo lo demás quedara sujeto a las reglas ordinarias de jurisdicción y competencia. Al estudiar sobre su propia competencia, este tribunal en decisión de septiembre 13 de 1999, que consta en el acta 4, textualmente dijo “Revisando entonces la actuación surtida para la convocatoria e instalación del presente tribunal, se encuentra que el pacto arbitral que define la materia sobre la cual las partes han querido sustraerse al ejercicio de la jurisdicción ordinaria y entregarle la posibilidad de deferir su solución a particulares administradores transitorios de justicia, es la cláusula decimaséptima de los estatutos sociales adoptados para la constitución de la sociedad convocante mediante escritura pública 603 de junio 4 de 1982 de la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, ya leída en la presente audiencia. Para el análisis de lo que viene a ser entonces la cláusula compromisoria donde nace la eventual competencia de este tribunal, se debe examinar cuidadosamente el texto mismo de la disposición, pues bien sabido es que las cláusulas contractuales, que son ley para las partes y que como tal obligan a tenerse a su tenor literal cuando este sea claro, deben sin embargo circunscribirse en su interpretación a la intención de los contratantes, como establece el artículo 1618 del Código Civil y para establecer tal intención debe el intérprete apoyarse en las reglas de interpretación sentadas en el título XIII del libro IV del mismo código. El texto de la misma cláusula es como sigue “la liquidación de la sociedad se hará por medio de un liquidador designado por la mayoría absoluta de los socios quienes cumplirán lo preceptuado por el artículo 238 del Código de Comercio. Las diferencias que ocurran entre el liquidador y los socios, lo mismo que las que se presenten entre la sociedad y los socios, serán decididas por un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá”. El alcance de este texto fue claramente fijado para efectos del presente proceso, al resolverse en la misma audiencia el recurso contra la decisión inicial sobre la competencia que allí se profirió. Dijo en ese caso el tribunal “La regla fundamental para la interpretación tanto de la ley como del contrato es que cuando es clara la intención del legislador o de las partes, fenómenos tales como la lógica de la disposición o como las reglas de interpretación sistemática y similares deben ceder ante la interpretación gramatical. Ante un texto claro no puede el intérprete desconocer los términos para buscar otras interpretaciones. En el presente caso la infeliz redacción de la cláusula en cuestión invita a la interpretación sistemática sustento de la providencia recurrida. Sin embargo la segunda parte de la cláusula decimoséptima gramaticalmente reconstruida para su mejor entendimiento, puede leerse así: “Las diferencias que ocurran entre el liquidador y los socios... serán decididas por un árbitro...” y, por separado, “las diferencias... que se presenten entre la sociedad y los socios serán decididas por un árbitro...”. Es claro entonces que se presenta en esta redacción la previsión de dos fenómenos distintos autónomos e independientes que no dejan de ser tales por la infortunada inclusión yuxtapuesta en una misma cláusula del contrato social.

“Es igualmente claro, sin embargo, que aunque se admita que todas las diferencias entre la sociedad y los socios están sujetas al trámite arbitral y no solamente las referentes a la liquidación, el arbitraje sí debe considerarse limitado por la definición que las partes hagan de la materia arbitral, por lo cual no podrá el tribunal conocer de las diferencias entre los socios mismos sino solamente de las que se presenten entre la sociedad y los socios”.

Las pretensiones relativas a la presunta competencia desleal se colocan dentro del tema de la lucha de los empresarios por el favorecimiento de la clientela. El significado natural y obvio de la expresión “competencia desleal” en su sentido gramatical básico, se acerca mucho al entendimiento legal de la expresión. De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española competencia es “la disputa o contienda sobre dos o más sujetos sobre alguna cosa”. Y “desleal” es “el que obra sin lealtad” entendiéndose por este último término “el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y los del honor y hombría de bien”. Para traer estos conceptos al tema del derecho comercial tendremos que colocarlos dentro del contexto mercantil así, “alguna cosa por la que disputan los sujetos en el ámbito mercantil (los competidores) es la clientela y las normas de honor y hombría de bien que constituyen la lealtad son las de la ética comercial.

En sentencia de julio 10 de 1986, la Corte Suprema de Justicia, al decidir sobre la demanda de inexequibilidad de los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio, con ponencia del magistrado Hernando Gómez Otálora dijo “considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que pueden influir en la decisión de la clientela”. Cuando esta emulación recurre a artificios, mañas o prácticas viciosas, contrarias a la costumbre mercantil y violatorias de los principios éticos que deben imperar en la mencionada lucha, podremos hablar de la existencia de competencia desleal. Para llegar entonces colocarnos en el terreno de los actos de competencia desleal necesariamente se requerirá la presencia de dos competidores donde uno de los cuales, en el intento de conquistar la clientela o, como dicen las normas legales, desviarla, recurre a métodos que la ética comercial rechaza.

En el presente caso no existe el número plural de competidores tras la misma clientela, en cuanto a las relaciones societarias se refiere, porque la parte convocada a la cual se imputan los actos viciados, o estaba actuando como socia, y en tal caso no puede considerarse tercera en competencia, o estaba actuando como tercera competidora, y en tal caso no quedaría cobijada por el alcance de la cláusula compromisoria. Si es socia no es competidora y si es competidora y no socia su actividad escapa al juicio de este tribunal limitado por los términos del pacto arbitral. Y si de quien se predican los actos competitivos desleales es la sociedad Trafalgar Tours Ltda. es este un ente legal absolutamente ajeno a la cláusula compromisoria, porque ni es parte del contrato que contiene esta cláusula, ni es socio de la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. Y hemos visto que por el texto de la cláusula compromisoria, la competencia del tribunal está restringida a las diferencias entre la sociedad y los socios.

Es claro entonces para el tribunal que no puede haber pronunciamiento de fondo de su parte sobre las pretensiones tercera, cuarta y quinta, por lo cual en cuanto a estas pretensiones el fallo deberá ser inhibitorio.

Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. al establecer una sucursal y asignar la operación de cada una de las oficinas a cada uno de los dos socios tenía una relativa libertad para acordar en convenios particulares la remuneración de los socios por el desempeño de sus funciones, la distribución geográfica, funcional o de cualquier otra clase de la clientela y demás detalles operativos. Pero lo que no se podía modificar por acuerdos particulares es lo relativo a la unidad patrimonial de la sociedad. De conformidad con el artículo 118 del Código de Comercio, frente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella. Si el socio Carlos Humberto Cervera estaba actuando en nombre de la sucursal, debe concluirse que, siendo la sucursal parte integrante de la sociedad misma, de conformidad con el artículo 263 del Código de Comercio, no puede afirmarse que pueda la sucursal ser competidora de la matriz porque todo cuanto aquella haga deberá reflejarse en los estados de esta. El fenómeno de la competencia requiere forzosamente, como hemos visto, una pluralidad de contendientes por la clientela, pluralidad que no puede predicarse cuando quienes aparentemente se enfrentan son la sociedad y su sucursal pues legalmente son ellas una misma persona sin que pueda darse validez a pacto privado en contrario.

Por lo demás, aun cuando llegara a considerarse que la conducta del socio puede constituir acto de competencia, sea o no desleal, no se puede olvidar que el artículo 15 de los estatutos sociales que rigen desde la fundación en 1982, estatuyen por anticipado la consecuencia para quien opte por ejercer actividades competitivas, y es claro que, estando preestablecido el costo o la sanción de una determinada conducta, lo que en el fondo se está afirmando es que la conducta es válida y permitida para quien esté dispuesto a asumir tal costo o sanción. Dice la norma estatutaria mencionada: “Se prohíbe a los socios explotar en su propio nombre los negocios de la sociedad, so pena de quedar obligados a llevar al acervo común las ganancias que obtenga, o soportar individualmente las pérdidas que sufran”.

Del texto transcrito son de claridad meridiana las siguientes conclusiones, sobre las cuales se habrá de volver al analizar las restantes pretensiones: Por un lado, que la aparente prohibición es más bien una permisión, al establecer que la conducta en principio proscrita no lo es tal, sino que se predetermina el costo que deberá pagar quien decida incurrir en la prohibición aparente; en segundo lugar, que lo que se “prohíbe” es explotar en nombre propio, mientras que en el presente caso el socio supuestamente competidor explotó el negocio, en forma correcta o impropia, pero siempre en nombre de la misma sociedad a través de la sucursal cuya operación le había sido asignada. En parte alguna de la prueba aparece el señor Carlos Cervera actuando en nombre de Carlos Cervera; parte de las conductas que se le imputan las desarrolló a nombre de la misma sociedad, como administrador de la sucursal y representante legal suplente, y parte a través de Trafalgar Tours Ltda. A la que, como hemos visto, no es dable extender el alcance de la cláusula compromisoria.

Con relación a las pretensiones restantes identificadas como primera y segunda en el escrito de convocatoria que a manera de demanda inició la presente actuación, considera el presente tribunal:

Según la pretensión primera la convocante solicita declaración de que el convocado incumplió sus obligaciones como socio de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. “en especial la de abstenerse de desarrollar a nombre propio los negocios de la sociedad en abierta contravención a lo establecido en el artículo decimoquinto de los estatutos sociales” a su vez, la pretensión segunda pide a consecuencia de la primera que el convocado lleve al acervo patrimonial de la sociedad las ganancias que hubiere obtenido.

La cláusula decimaquinta de los estatutos corresponde efectivamente al tenor citado en la pretensión primera, y para el tribunal su recto alcance, como se mencionó ya anteriormente es que lo que el socio haga en su propio beneficio, por fuera de la operación social, corresponde a la sociedad, y lo obliga a entregarlo, en virtud de la sanción preestablecida al mismo tiempo en que se instauró la aparente prohibición. El elemento básico para que se pueda dar aplicación a la cláusula decimaquinta de los estatutos sociales es que la operación de negocios de los que contempla el objeto social se haga en su propio nombre por el socio. En el presente caso, como se ha visto ya, desde el acta de la junta de socios de julio 15 de 1988 se decidió el establecimiento de una sucursal de la sociedad, que según la misma decisión y la escritura pública 9835 de 26 de diciembre de 1988 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, sería gerenciada por el señor Carlos Humberto Cervera Evers. Como lo afirma el hecho incontrovertido 4 del escrito de convocatoria, el señor Cervera Evers falleció en el mes de mayo de 1993 y desde entonces la gerencia de la sucursal ha sido ejercida por el señor Carlos Humberto Cervera Lawson, quien simultáneamente ha ostentado la calidad de subgerente, y como tal representante legal suplente de la sociedad.

Consta también en autos, y así lo ratifican la totalidad de los testimonios y las declaraciones de las partes en sus correspondientes interrogatorios, que los hermanos Cervera Lawson decidieron manejar en forma absolutamente independiente y autónoma los dos establecimientos de comercio a través de los cuales la sociedad desarrolló su actividad comercial. Según sus pactos, Ricardo Augusto operaría lo que entre ellos se denominó la oficina principal, y Carlos Humberto operó la denominada sucursal, con absoluta independencia.

Pero, como ya se ha expresado en este laudo, el pacto particular entre los socios para el manejo de las distintas operaciones, en manera alguna puede modificar el contenido de las escrituras sociales, como lo indica el artículo 118 del Código de Comercio. Por tal razón, fuere el que fuese el convenio sobre el manejo de las operaciones, el resultado de las mismas por ministerio de la ley se radicaba en cabeza de la sociedad. La sucursal no es una persona jurídica; es parte integrante de la sociedad, hasta el punto que su representante tiene la condición de apoderado, como lo establece el artículo 114 del Código de Comercio. Por esta razón, a pesar de la independencia y autonomía pactadas para el manejo comercial de los distintos establecimientos de comercio, los resultados de las operaciones deben forzosamente radicarse en una sola cabeza como es la persona jurídica denominada sociedad a la cual pertenece la sucursal.

Desde esta óptica es claro que, cuando Carlos Humberto Cervera ejercía la actividad comercial como sucursal de Metropolitan Tour Ltda. no estaba jurídicamente actuando en nombre propio, sino por y para la sociedad propietaria de la sucursal. Que por acuerdo de las partes el resultado de la operación comercial beneficie al administrador de la sucursal puede lograrse contable y legalmente a través de un sinnúmero de mecanismos empresariales y contractuales; pero ninguno de ellos puede evadir la consecuencia final de la obligación de incorporar la actividad comercial de la sucursal a la de la sociedad, afectando los estados financieros de esta y contribuyendo a la generación de utilidades o pérdidas. La sucursal, en la medida en que carece de personería jurídica autónoma, no genera un estado de pérdidas y ganancias propio, sino genera resultados parciales que, al consolidarse con los otros resultados de las otras operaciones sociales, resultarán en una cuenta de utilidades o pérdidas única en cabeza de la sociedad. De la misma manera al no producir la operación de la sucursal una utilidad o pérdida autónoma no podrá distribuir utilidades, porque el resultado del ejercicio deberá sumarse a los demás resultados sociales, para producir un solo balance final con una sola cuenta de resultados, que permitirá determinar la existencia de una sola utilidad o una sola pérdida. Es jurídicamente inadmisible que, por ejemplo, si la sucursal de Metropolitan Tour hubiese en un ejercicio dado producido una utilidad, mientras que la principal producía una pérdida, se hubiese procedido a un decreto de utilidades y un reparto de las mismas sin la previa consolidación con la pérdida; y es aún más inadmisible, que en el mismo ejemplo, uno de los socios tenga derecho a recibir utilidad y el otro no, porque la operación de uno produjo ganancia y la del otro pérdida.

Del anterior análisis se desprende que, al actuar en representación de la sucursal, Carlos Humberto no estaba violando la prohibición de la cláusula decimaquinta estatutaria, pues su actuación no era a nombre propio sino para la misma sociedad. Pero esto no implica que Carlos Humberto pudiese considerarse con derecho a las ganancias por él generadas en la sucursal, pues siendo consecuente con el anterior concepto, las ganancias de la sucursal tendrían que incorporarse al acervo social, no en virtud de la prohibición sino en virtud de la unidad patrimonial de la sociedad. Incorporado el resultado de la sucursal a la contabilidad central, se generaría un resultado final de pérdidas y ganancias, al cual se daría destino, en los términos del artículo 150 del Código de Comercio. Al efecto vale la pena traer a cuento el texto del artículo 153 del mismo ordenamiento: “Cuando la administración de los negocios sociales no corra a cargo de todos los asociados los administradores presentarán un detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes a cada ejercicio social”.

Dentro de todo el esquema de la pésima relación entre los socios que llevó a la operación independiente y conflictiva de los dos establecimientos se presentó sin embargo hasta el final del ejercicio de 1998 precisamente un reconocimiento de la unidad de caja social, aunque fuese simplemente, como se afirma en el expediente, para dejar a salvo las responsabilidades tributarias. Como se ve en el anexo A-17 del dictamen pericial de los documentos analizados por el perito único, la sociedad Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda., identificada con el NIT 860.402.190, que ofrece como dirección la calle 94A Nº 13-91, oficina 103, esto es, la dirección correspondiente a la oficina principal, declara haber tenido durante el año gravable 1998 ingresos netos de algo mÁs de setecientos noventa y siete millones de pesos ($ 797.000.000). A su vez, al emitir el dictamen solicitado, el perito único, como se ve en el anexo 65 6/7 que compara los ingresos y costos de la sociedad a diciembre 31 de 1998, hace constar que la oficina centro tuvo ingresos por quinientos sesenta y ocho millones ochocientos cuarenta mil cuatrocientos veinticinco ($ 568.840.425), y la oficina norte los tuvo por doscientos veintiocho millones trescientos setenta y un mil doscientos noventa y uno ($ 228.371.291), para un total de algo más de setecientos noventa y siete millones ($ 797.000.000). Es evidente entonces que lo que la sucursal manejada por Carlos Humberto produjo, entró a formar parte del patrimonio social, consolidándose con los resultados del establecimiento comercial principal, para terminar en una cuenta de resultados única correspondiente a la totalidad de la sociedad, y no a sus establecimientos individualmente considerados. Es entonces claro que la actividad comercial de Carlos Humberto en la sucursal no se reflejó en un resultado “en su nombre” para los efectos de la cláusula 15 estatutaria, sino que entró a las arcas sociales para beneficio o perjuicio de los intereses de los socios comunitariamente, y no de cada uno de ellos individualmente. No habrá entonces lugar a la restitución de ganancias en los términos de la norma estatutaria, en la medida en que los resultados de la operación nunca dejaron de estar en cabeza de la sociedad a pesar de los acuerdos sui generis adoptados por los socios para el iterado manejo independiente de los dos establecimientos.

Queda por establecerse el papel desempeñado por Trafalgar Tours Ltda., en cuanto se refiere a que su actividad comercial pueda haber constituido violación del artículo 15 estatutario. Ya no se trata aquí del desempeño del convocado en representación de la sucursal, sino del cargo que se le achaca de que su conducta como socio y representante de Trafalgar Tours Ltda. constituya una violación del artículo 15 por interpuesta persona.

Como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, Trafalgar se constituyó el 22 de diciembre de 1997 y se inscribió en el registro mercantil el 14 de enero de 1998 con un objeto social dirigido a las mismas actividades desempeñadas por Metropolitan Tour. Sus socios fundadores lo fueron Carlos Humberto Cervera Lawson como titular del ochenta por ciento (80%) de las cuotas de interés social, su esposa Luz Ángela Morales de Cervera como propietaria del diez por ciento (10%) y sus hijos Carlos Santiago y José Roberto Cervera Morales, cada uno titular de un cinco por ciento (5%) del capital social. El artículo 102 del Código de Comercio expresamente reconoce la validez de las sociedades de familia, por lo cual el solo hecho de la conformación familiar del capital social en manera alguna implica una conducta punible o criticable, pero es absolutamente claro que esa sociedad, por su configuración en la que un solo socio posee el ochenta por ciento (80%) del capital social y la eventual disidencia de los demás socios se afecta por las condiciones de patria potestad de hijos menores y de relación conyugal, hacen indudable que la voluntad de Carlos Humberto constituirá la conducta a seguir por la sociedad.

En el convenio firmado por los socios el 27 de abril de 1998, se estableció que “a partir del día primero de mayo de 1998 la sociedad inversiones turísticas Metropolitan Tour Ltda. pasa a ser a propiedad del socio Carlos Humberto Cervera Lawson en el cien por ciento con el código IATA 76-69235-0, y la hasta ahora sucursal con el código IATA 76-50670-6 pasa a ser propiedad de Carlos Cervera Lawson en un cien por ciento (100%) con cambio de razón social a Trafalgar Tours Ltda. con nueva composición accionaria”. Es cierto que el convenio de 27 de abril de 1998 no fue implementado para llevar los acuerdos de las partes a un final que hubiese evitado el presente conflicto, pero no por ello puede dudarse que lo que firmaron en la anterior transcripción refleja claramente su voluntad en cuanto a la conducta futura: que Carlos Humberto seguiría manejando pero ya a nombre propio los negocios de la sucursal, mientras que Ricardo Augusto haría lo propio con los negocios de la principal. Para lograr este fin, incurrieron en imprecisiones jurídicas fundamentales: formulan lo que equivaldría a una escisión simplemente como una decisión privada de los socios, consideran para lograr su fin que el establecimiento de la sucursal se traspase a una nueva sociedad pero pensando que semejante operación constituye simplemente un cambio de razón social, etc. pero para efectos de determinar la actividad de Trafalgar Tours Ltda. frente al artículo 15 de los estatutos de Metropolitan Tour Ltda. el convenio no podía ser más diciente: no se considera a Trafalgar por Ricardo Augusto y Carlos Alberto como una sociedad nueva sino como una nueva representación de Carlos Humberto para manejar en su propio nombre los negocios que eran de la sucursal de Metropolitan.

Consta también en el expediente que durante el resto de 1998, amparándose quizás en el entendido de ser “propietario del ciento por ciento de la sucursal de Metropolitan que cambió su nombre por Trafalgar” Carlos Humberto no tuvo método para mantener separados los asuntos de Trafalgar de los de Metropolitan.

De la prueba documental y testimonial aportadas, se aprecia cómo para efectuar la presentación en público del inicio de actividades de Trafalgar, manifestó ser esta una y la misma persona que la sucursal de Metropolitan; durante todo 1998, se manejó conjuntamente la caja de Metropolitan sucursal y Trafalgar, utilizando indistintamente los fondos con contabilización de débitos y créditos a manera de cuenta corriente; los activos fijos de la sucursal fueron empleados por Trafalgar, que desarrolló toda su actividad inicial en la sede de Metropolitan; el personal que prestaba sus servicios a Trafalgar figuraba en la nómina de Metropolitan hasta octubre de 1998; y como se ve del dictamen pericial, en los anexos 46 los reportes de ventas que la agencia debía presentar a las aerolíneas utilizaban, en nombre de Trafalgar Tours Ltda. 76-5067-6 correspondiente a la sucursal de Metropolitan Tour. Solamente en diciembre de 1998 se produce por Carlos Humberto Cervera la devolución o solicitud de cancelación del código IATA para la sucursal de Metropolitan Tour. Este hecho, motivo de debate en el presente conflicto por considerarlo la convocante como constitutivo de una conducta lesiva para sus intereses, le indica por el contrario al tribunal que Carlos Humberto estaba, en desarrollo de lo pactado el 27 de abril de 1998 sobre la “escisión” de las dos operaciones y el “cambio de razón social” a Trafalgar, concretando la convención de suspender actividades comerciales bajo la personería de Metropolitan Tour pues solo su hermano debería tener acceso al uso de esta sociedad para el desarrollo de su negocio. Para culminar el traspaso de operación de la sucursal Metropolitan a la sociedad Trafalgar, se firmó, como está probado, el nuevo contrato de arrendamiento del local a partir del 1º de enero de 1999.

De todas las anteriores consideraciones, deduce el tribunal que la actividad de Trafalgar durante todo el año 1998 efectivamente correspondió a operaciones que deben, en los términos del artículo 15 de los estatutos de Metropolitan, producir la obligación de que se lleve al acervo patrimonial de la sociedad las ganancias obtenidas: la actividad de Trafalgar, a pesar de que esta constituya una persona jurídicamente distinta de la de sus socios, es claro que corresponde al desarrollo personal de los negocios de Carlos Humberto Cervera; los medios físicos y el personal de la actividad de Trafalgar fueron los de la sucursal de Metropolitan; la contabilidad no tuvo la necesaria separación e independencia; la presentación comercial indicaba al público que Trafalgar y la sucursal de Metropolitan eran la misma entidad con una nueva razón social; la relación con las aerolíneas se amparaba con la utilización de la cuenta corriente (código IATA) de la sucursal de Metropolitan. No entra el tribunal a juicios de valor sobre lo correcto o incorrecto de la conducta, en primer lugar por su incompetencia declarada en cuanto al tema de la competencia desleal y en segundo lugar porque encuentra en el fondo que ello giraría al rededor de las implicaciones del primer artículo del convenio de abril 27 de 1998, cuando para el tribunal este documento ha merecido más credibilidad como indicio de la intención de las partes que como otro mecanismo de convencimiento. Pero sí encuentra probado que para el año de 1998 Trafalgar fue, para efectos del artículo 15 de los estatutos sociales de Metropolitan Tour Ltda. el mecanismo mediante el cual Carlos Humberto Cervera incurrió en la conducta de no “abstenerse de desarrollar en su propio nombre los negocios de esa sociedad”.

De conformidad con el dictamen pericial, como se ve en el anexo 65 8/11, Trafalgar en el año de 1998 tuvo ingresos de trescientos un millones novecientos veintisiete mil quinientos cuarenta pesos ($ 301.927.540), y gastos de doscientos setenta millones ochocientos setenta y dos mil setecientos treinta y ocho pesos ($ 270.872.738), para una utilidad en el ejercicio de veintisiete millones ochocientos veinte mil setecientos diez pesos ($ 27.820.710), que el convocado Carlos Humberto Cervera deberá llevar al acervo social de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. Sin embargo, tratándose de una obligación impuesta por este laudo, sin causa ni cuantificación anteriores, no podrá haber lugar a intereses o accesorios, por lo cual será esta suma el objeto de la condena.

Como se ha repetido, las demás cifras de la sucursal Metropolitan están ya incorporadas en la contabilidad central de la sociedad, por lo cual no habría lugar a condenas adicionales; las cantidades que menciona la parte convocante en su alegato de conclusión sobre una serie de consignaciones y movimientos bancarios, sobre los cuales además se aportó prueba documental, no implican necesariamente la operación de venta que pueda resultar en comisiones o ingresos para la sociedad. Así, los movimientos en la cuenta de ahorros de Ahorrará entre diciembre de 1997 y marzo de 1998, según tales alegatos de conclusión superan la no despreciable suma de mil ciento veinticinco millones de pesos ($ 1.125.000.000) que jamás reportaron ningún beneficio para Metropolitan Tour. Es obvio que la simple consignación no es prueba de la existencia de ingresos y no hay a través del expediente elemento probatorio alguno capaz de llevar al convencimiento del juez la afirmación de que el movimiento de dineros constituyó realmente un factor de utilidad social. De la misma manera, cuando se afirma en el alegato que “en el proceso aparece probado que las ventas de tiquetes que Metropolitan realizó por conducto de la sucursal a cargo de Carlos Cervera durante 1998 en cuantía no inferior a tres mil seis cientos millones de pesos ($ 3.600.000)(sic), no representaron ningún beneficio económico para Metropolitan” se están haciendo suposiciones sin soporte probatorio en cuanto al beneficio, pero además totalmente contrarias a lo que muestra el peritazgo, en cuanto que, según el cuadro comparativo A-65 del mismo, el total de ingresos de la oficina centro fue de aproximadamente quinientos sesenta y ocho millones de pesos ($ 568.000.000), y ello coincide precisamente con lo que aparece en la declaración de renta del mismo año suscrita por el señor Ricardo Cervera como representante legal de la sociedad.

Queda así por añadir a la utilidad de Trafalgar que deberá incorporarse, cualquier suma de dinero que Carlos Cervera haya podido recaudar para Metropolitan después de que la sucursal cesó sus labores ante la actividad plena comercial de Trafalgar. En el acopio probatorio del proceso, se encuentra únicamente en esta circunstancia el caso de un reintegro de la aerolínea Continental Airlines Inc. por valor total de cuatro millones ciento veinticuatro mil quinientos cincuenta y dos pesos ($ 4.124.552) según cheque de diciembre 30 de 1998 que se aprecia como anexo A-59 3/3 del dictamen pericial y uno segundo de la misma aerolínea por valor de tres millones ciento treinta y cuatro mil quinientos cuarenta y siete ($ 3.134.547) que se aprecia en cheque de marzo 9 de 1999 cuya fotocopia es visible como anexo A-59 1/3 del mismo trabajo pericial. En la misma situación se encuentra una devolución de saldos a favor por impuesto a la renta, por valor de setenta y tres millones noventa y cinco mil pesos ($ 73.095.000) que, después de negociarse como TIDIS desmaterializados produjo un pago por valor neto de setenta millones noventa y dos mil ciento cincuenta pesos ($ 70.092.150) del intermediario financiero Sarmiento Lozano S.A. el 22 de febrero de 1999, como consta en el anexo A-16 318 del mismo estudio. Como las cantidades en cuestión sí tenían la característica de estar dirigidas desde su entrega a Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda., desde el mismo momento en que no las reembolsó la sucursal a la caja principal, se causó el correspondiente interés de mora. De conformidad con lo anterior, aplicando, de acuerdo con lo previsto por el artículo 884 del Código de Comercio, la proporción de la una y media veces del interés bancario corriente para determinar el interés de mora y tomando como interés bancario corriente el determinado por la (*) Superintendencia Bancaria al certificar las tasas mensuales desde diciembre de 1998 hasta abril de 1999, deberá condenarse en el laudo a la restitución de estos conceptos así: sobre la primera devolución de Continental Airlines, incrementada en el interés bancario corriente más la mitad del mismo (42%) durante dieciséis meses, cinco millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos sesenta y cuatro pesos ($ 5.856.864); sobre la segunda devolución de la aerolínea, aplicando el correspondiente interés liquidado de la misma manera (39%), cuatro millones trescientos cincuenta y siete mil veinte ($ 4.357.020); y sobre el recaudo neto por devolución de impuestos, liquidando un interés en los mismos términos mencionados (40%), noventa y ocho millones ciento veintinueve mil diez pesos ($ 98.129.010).

La pretensión primera de la convocatoria en comento solicita se declare que Carlos Humberto violó “las obligaciones que contrajo para con la sociedad” en forma genérica y más especialmente la de abstenerse de desarrollar a nombre propio los negocios. Queda entonces explicado por qué para el tribunal el convocado no violó la obligación específica del artículo 15 en cuanto a la operación comercial de la sucursal, pero sí en cuanto a su labor personal a través de Trafalgar Tours Ltda. en el año 1998.

Queda por resolver lo relativo a la actividad comercial de la sociedad Trafalgar Tours Ltda., frente a las afirmaciones de que su actividad pueda también violar la prohibición de la cláusula decimaquinta de los estatutos con posterioridad al ejercicio de 1998.

Se aprecia a través de todo el aporte probatorio que desde que los hermanos Cervera Lawson decidieron operar independientemente los dos establecimientos comerciales de la sociedad, se produjo un proceso de alejamiento social de consecuencias que afectan el presente proceso. Este alejamiento llevó a la violación reiterada a través de ya muchos años de un sin número de normas legales que regulan la vida social: según el artículo 181 del Código de Comercio la junta de socios tendría que haberse reunido por lo menos una vez al año sin que ello haya sucedido. Según el artículo 153, la sociedad debe generar un estado de pérdidas y ganancias para cada ejercicio social sin que ello haya ocurrido; las decisiones que afectan la marcha de los asuntos sociales y que corresponden a un cuerpo colegiado no se han tomado de esta manera, ni corresponden a una discusión o a un consenso; las utilidades o pérdidas que debían resultar de la operación social no se han determinado, porque cada establecimiento manejó sus propias cuentas, sin producir la consolidación en cabeza del ente social; los balances y demás estados financieros no corresponden a la realidad social, pues cada establecimiento manejaba los propios; y ni siquiera había interés por cada uno de los socios en las actividades del otro en el entendido que la independencia pactada evitaría que los resultados de uno afectasen al otro por fuera de una consolidación para efectos tributarios. Toda esta anómala situación de alguna manera se protocolizó en el numeral primero del incumplido convenio de abril 27 de 1998, donde quedó patente la voluntad de las partes de reconocer la inexistencia del propósito común que explica la forma societaria, cuando pactaron la distribución a cada uno de cada establecimiento de comercio y el supuesto cambio de razón social de la sucursal de Metropolitan en cabeza de Carlos Humberto por la nueva Trafalgar Tours Ltda. ¿Indicará lo anterior que la obligación de Trafalgar de entregar el resultado de su gestión comercial a Metropolitan en virtud del artículo 15 de los estatutos de esta continuará indefinidamente con posterioridad a 1998, solamente porque Carlos Humberto es el socio imperante en la nueva sociedad y él personalmente continúa atado a la prohibición del artículo 15 por la imposibilidad de disolver a Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda.?

El artículo 98 del Código de Comercio establece la filosofía que impera en la creación del ente social: por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la actividad social. En el presente caso las personas que figuran como socios abandonaron el fin común de ejercer una actividad social con miras a obtener una utilidad para repartirla entre ellas y por el contrario iniciaron y mantuvieron un proceso en que la actividad no era social sino individual y las utilidades o pérdidas, en violación de la ley, se manejaban independientemente disponiendo de ellas el socio que las generaba sin incorporarlas al acervo social.

Esta conducta destruye el elemento que es de esencia del contrato social, implícito en el mencionado artículo 98 y conocido en la doctrina y en la jurisprudencia como animus societatis o affectio societatis. Como dijo el tratadista Gabino Pinzón en cita que trae la Superintendencia de Sociedades en el concepto 680 de abril 4 de 1983, “esa característica del contrato de sociedad hace que sea además y fundamentalmente un contrato de colaboración por cuanto los socios buscan el beneficio económico de manera conjunta o lo que es lo mismo, colectivamente de allí que para que el contrato de sociedad tenga validez jurídica sea indispensable la preexistencia en cada uno de los contratantes de una voluntad o intención de contraer, es decir, de un animus societatis o aflectio societatis. De este elemento psicológico se ha dicho que constituye la intención o propósito de colaboración sin el cual lo más que puede formarse por varias personas que exploten una misma empresa sea una simple comunidad. Este factor consustancial al contrato de sociedad tiene la virtud de contribuir a su nacimiento como persona jurídica y determina la verdadera diferencia entre la comunidad y la sociedad. De manera pues que dada su trascendencia en el origen mismo de la sociedad puede ser regulado por la ley, pero no sustituido o eliminado porque sin él no puede hablarse de sociedad ni regular ni de hecho”. ¿Qué pasa cuando, como es el presente caso, una sociedad está compuesta por dos socios en igual proporción, con poder de hacer nugatoria la capacidad de los órganos sociales para producir lo que la doctrina internacional denomina el “deadlock” que inhibe la actividad social, y además pactan una especie de ausencia de compromiso social al otorgarse mutuamente independencia y autonomía en el manejo de los establecimientos de comercio a través de los cuales desarrolla su objeto social la sociedad, e incumplen reiteradamente la totalidad de las ritualidades sociales en cuanto a reuniones, juntas, informaciones, utilidades, etc., haciendo patente que en su ánimo no existe el elemento de colaboración que el artículo 98 exige para la constitución de la sociedad y que el profesor Pinzón define como insustituible o imposible de eliminar “porque sin él no puede hablarse de sociedad ni regular ni de hecho”?

Parecería, en principio, que los socios estarían abocados a la permanencia como tales hasta llegada la fecha estatutaria de expiración de la vigencia social, a pesar de la inactividad social y a pesar de la falta de ánimo social, de conformidad con la regla general de que el contrato es ley para las partes, y con la norma del artículo 162 del Código de Comercio que expresamente considera a la disolución anticipada como una reforma estatutaria imposible de adoptarse por la razón del mencionado “deadlock”.

Como repugna al derecho esta clase de solución pues la ausencia del elemento esencial en el contrato social no puede resultar en una negativa permanencia indefinida que solo resultará en conflictos y perjuicios para todas las partes, deben buscarse los efectos de la pérdida del ánimo societario en otras normas, y al efecto encontramos el mecanismo del mutuo disenso tácito como manera de llegar a la terminación o resolución de un contrato como resultado de la pérdida de interés de las partes en su ejecución. Dentro de las causales de terminación anticipada del contrato social está la de la disolución decretada por el órgano máximo de la sociedad, la junta de socios para el caso de las sociedades limitadas. Si esta junta de socios es inoperante, pero se puede concluir por encima de cualquier duda la voluntad de terminación de las actividades sociales por la ausencia de ánimo societario, tal disolución puede inferirse de la conducta de los asociados, que con sus actos harán saber su falta absoluta de voluntad de asociación y, por lo tanto, su disposición tácita de suspender los efectos de la asociación por el mutuo disenso.

La figura de poner fin a obligaciones contractuales por la manifestación de la voluntad en el sentido de haber perdido interés en su cumplimiento, derivada del texto de los artículos 1602 y 1609 del Código Civil, ha permitido formular la tesis de que dicha manifestación de voluntad puede ser tácita, puede entenderse realizada simplemente por la conducta omisiva de todas las partes, hablándose entonces de mutuo disenso tácito. Al efecto pueden estudiarse las sentencias de casación civil de agosto 12 de 1974, noviembre 5 de 1979 y enero 27 de 1981, que comenta el autor Jorge Suescún en su libro “Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo” en los siguientes términos: “A pesar de la clara tradición jurisprudencial, en algunas pocas providencias se ha dejado de lado el último de los requisitos señalados, es decir el del cumplimiento del demandante señalándose que también procede la resolución cuando se presenta incumplimiento de ambas partes, de lo cual pueda inferirse que estas no quieren ejecutar el contrato o que desisten de él, esto es, que del mutuo incumplimiento pueda colegirse un mutuo disenso. Sobre el particular dijo la Corte: ““...el incumplimiento bilateral no impide el ejercicio de la acción resolutoria ... siempre que del comportamiento de las partes pueda colegirse intención mutua de no llevar adelante el contrato, ánimo tácito de desistirlo. En este último caso, como lo ha sostenido la doctrina para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito requiérese que del comportamiento de ambos contratantes frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato el de no llevarlo a cabo. No basta pues el recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato”. La posición anterior, que sin duda es una excepción frente a la línea de pensamiento de la Corte en materia de resolución de los contratos, tiene la ventaja práctica de encontrarles una salida jurídica a situaciones que podríamos llamar de bloqueo contractual producido por el incumplimiento de ambas partes, de suerte que, dentro de la doctrina tradicional, ninguna de ellas podría demandar la resolución pues faltaría el tercer requisito para que prospere la acción, el cual consiste en la demostración por parte del demandante que cumplió sus obligaciones o que estuvo presto a cumplirlas. Esta exigencia coloca a los contratantes incumplidos en un limbo, pues deben permanecer en el estado contractual al no poder pedir la resolución”.

La anterior propuesta jurídica se refiere al incumplimiento de las obligaciones contractuales como causal de aplicación de la condición resolutoria por no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, facultando al contratante cumplido a pedir la resolución o el cumplimiento forzoso del contrato. No es este el caso aquí. Pero lo que hay en común entre la situación social que se analiza y los textos transcritos de la Corte Suprema de Justicia es que se está en presencia de un recíproco desinterés en el objeto mismo del contrato social, que ha llevado a una ejecución expresiva de la voluntad conjunta que apunta tácitamente a desistir del contrato. Y en esta situación, las obligaciones que emanan para quienes desisten mutuamente de su exigibilidad deben tenerse por inexistentes.

Cuando el socio Carlos Cervera incurre en la prohibición del artículo 15 de los estatutos de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda. lo hace por su conducta como detentador de la dirección de las actividades sociales de Trafalgar Tour Ltda. Por lógica, cuando por razón del mutuo disenso tácito en los términos expresados no le es exigible a Cervera la abstención de las conductas prohibidas, tampoco podrá exigírsele dicha abstención a la sociedad Trafalgar Tour Ltda. Se ha visto ya que a través de 1998 la confusión indebida entre las actividades de la sucursal y las de la nueva sociedad originó, en el sentir de este tribunal, se encontrara que a través de sus actividades en Trafalgar, Cervera violó sus obligaciones en Metropolitan. Pero al terminar 1998, coincide la terminación efectiva de la actividad comercial de la sucursal de Metropolitan con la concreción definitiva del rompimiento del ánimo societario que hace concluir el mutuo disenso tácito de la decisión de asociarse por parte de los socios de Metropolitan Tour, factores estos que llevan al tribunal a concluir que esta coincidencia es el momento a partir del cual las mencionadas personas han quedado desligadas de las obligaciones estatutarias desistidas por voluntad inequívoca y mutua de su inejecución. Como la disolución anticipada por decisión judicial solo puede ser decretada judicialmente por solicitud de los interesados lo que no ha ocurrido en el presente caso, no puede el tribunal, como sería lo lógico, decretarla de una vez por todas para así acabar con el remedo de sociedad. Pero esta incapacidad para decretar la disolución no evita en manera alguna que, en desarrollo de su obligación de decidir las pretensiones primera y segunda del libelo convocatorio, el tribunal pueda considerar inaplicable e inexigible lo que inicialmente previeron los estatutos sociales que se invocan para sustentar la pretensión, por razón del mutuo disenso.

Con relación a la pretensión sexta de la convocatoria, de que se condene en costas a la parte convocada, en principio procedería una condena apenas parcial, por haber solo prosperado uno de los grupos de las pretensiones, de conformidad con el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, considera el tribunal que el exceso de la convocante en la formulación de las pretensiones y en la estimación de su cuantía es un factor que, al haber elevado sustancialmente la determinación de los honorarios y gastos del tribunal produjo un mayor egreso injustificado al cargo del convocado, lo que lleva a considerar que las costas parciales que pudiesen corresponder se compensan con el mayor valor injustificado en el funcionamiento del tribunal por culpa de la convocante, lo que conduce a que el tribunal se abstendrá de efectuar condena en costas en este asunto, en uso de la facultad expresamente asignada al juez para abstenerse de realizar la condena, de conformidad con el mismo numeral quinto ya mencionado.

De conformidad con todo lo expresado, el tribunal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Rechazar la tacha de falsedad propuesta por la parte convocante con relación al testimonio del señor José Joaquín Bernal.

2. Rechazar las objeciones de la parte convocante en contra del dictamen pericial del perito único Carlos Tinjacá.

3. Condenar al señor Carlos Humberto Cervera Lawson a restituir al patrimonio social de Inversiones Turísticas Metropolitan Tour Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del presente laudo la cantidad de ciento treinta y seis millones ciento sesenta y tres mil seiscientos cuatro pesos ($ 136.163.604).

4. Declararse inhibido para resolver sobre las pretensiones tercera, cuarta y quinta del escrito de convocatoria.

5. Abstenerse de condenar en costas de conformidad con lo establecido por el numeral quinto del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

6. Ordenar la protocolización del expediente por el presidente del tribunal en una notaría del Círculo de Bogotá, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998.

7. Ordenar la notificación personal a las partes en este mismo acto y la entrega de las copias auténticas a que se refiere el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998.

A continuación el tribunal entregó a cada una de las partes, una copia del auto leído y citó a la celebración de la audiencia que para efectos del artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 se celebrará en esta misma sede del tribunal a las 9:30 a.m. del 9 de junio de 2000.

La anterior providencia quedó notificada en estrados.

Santafé de Bogotá, veintinueve (29) de mayo del 2000.

En la fecha notifiqué personalmente al doctor Carlos Alberto Useche Ponce de León, en su calidad de apoderado de Carlos Humberto Cervera Lawson parte convocada, el laudo proferido por el tribunal el día de hoy.

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