Tribunal de Arbitramento

Jaime de la Cruz Franco Pérez y otros

v.

Héctor Villa Osorio y otros

Noviembre 29 de 2006

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006).

Cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento, en forma unánime, a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por Jaime de la Cruz Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, Julian Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia, Hernan Franco Valencia y la sociedad Franval S.A., como parte demandante, en contra de Héctor Villa Osorio, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia Villa Trujillo, María Victoria Villa Trujillo y la sociedad Hevios S.A. (antes Hevios Ltda. y Cía. SCA) como parte demandada, previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares de este proceso.

I. Antecedentes

1.1. El contrato origen de las controversias.

Entre los señores Jaime Franco Pérez en su propio nombre y en representación de María Lilia Valencia De Franco, Julian Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia, Hernan Franco Valencia y la sociedad Franval S.A. y Héctor Villa Osorio en su propio nombre y en representación de Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia Villa Trujillo, María Victoria Villa Trujillo y la sociedad Hevios S.A. (antes Hevios Ltda y Cía. SCA) se celebró el 14 de mayo de 2003, el contrato que obra en copia simple a folios 2 a 12 del cuaderno de pruebas 1.

1.2. El pacto arbitral.

a) En la cláusula décima del contrato (fl. 11 del cdno. de pbas. 1) las partes pactaron arbitramento así:

“Décima. Arbitramento. Toda controversia o diferencia que surja entre las partes relacionada con el presente contrato se resolverá por un tribunal de arbitramento, el cual será designado uno por cada parte, y el tercero por los dos árbitros designados. En el caso que no sea posible la designación de los árbitros dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la controversia, el tribunal será designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el evento que el tribunal sea designado por la Cámara de Comercio, estará constituido y se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y demás normas que lo complementan y adicionan y estará sujeto a las siguientes reglas:

1. El tribunal estará integrado por un (1) árbitro si la cuantía total de las pretensiones no supera los mil (1000) salarios mínimos mensuales, pues en caso contrario, de superarse tal suma el tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados por el citado centro de la lista de árbitros.

2. La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas y tarifas por el Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

b) Posteriormente, mediante documento suscrito el 9 de junio de 2005, (fls. 136 y 137 del cdno. ppal. 1) las partes, actuando de común acuerdo, modificaron la citada cláusula compromisoria, así:

Décima. Arbitramento: toda controversia o diferencia que surja entre las partes relacionada con el presente contrato, se resolverá por un tribunal de arbitramento, de conformidad con las siguientes reglas:

1. El tribunal estará integrado por tres árbitros, los cuales deberán ser designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá de la siguiente forma:

1.1. Un árbitro con dos suplentes personales (primero y segundo), será designado de una primera lista integrada por las siguientes personas:

Francisco Reyes Villamizar, Jorge Cubides Camacho, Ernesto Rengifo García, Carlos Ariel Sánchez, Carlos Alberto Velásquez Restrepo.

1.2. Un árbitro con dos suplentes personales (primero y segundo), será designado de una primera lista integrada por las siguientes personas:

Juan Pablo Cárdenas Mejía, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Héctor Marín Naranjo, José Fernando Ramírez Gómez, César Hoyos Salazar.

1.3. El tercer árbitro con dos suplentes (primero y segundo), será designado de una tercera lista conformada por las ocho personas de la primera y la segunda lista que no fueron designados como árbitros principales.

2. La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas y tarifas establecidas por el Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

1.3. Trámite del proceso arbitral.

1.3.1. La convocatoria del tribunal arbitral.

El día 11 de mayo de 2005 la parte demandante, (Jaime Franco Pérez y otros), por conducto de apoderado especial constituido para el efecto solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento para que resolviera las controversias surgidas con la parte demandada (Héctor Villa Osorio y otros) derivadas del contrato celebrado el 14 de mayo de 2003.

1.3.2. Designación del árbitro. 

Luego de radicada la demanda, y de que se modificara la cláusula compromisoria, el día 22 de junio de 2005, se realizó la audiencia de designación de árbitros, resultando escogidos como árbitros principales, los Dres. Francisco Reyes Villamizar, Héctor Marín Naranjo y César Hoyos Salazar. Los Dres. Héctor Marín Naranjo y César Hoyos Salazar manifestaron, dentro de la oportunidad legal, su aceptación como miembros del tribunal. El Dr. Francisco Reyes Villamizar declinó la designación que le fuera realizada. Por lo anterior, se designó como árbitro al primer suplente, el Dr. Ernesto Rengifo García, quien manifestó su aceptación dentro de la oportunidad legal.

1.3.3. Instalación. 

El tribunal de arbitramento se instaló el día 26 de julio de 2005 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (acta 1 fls. 172 a 174 del cdno. ppal.). Con posterioridad fue designado como secretario el doctor Juan Pablo Bonilla Sabogal, quien aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal.

1.3.4. Admisión de la demanda. 

Por auto del 26 de julio de 2005 el tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte demandada en los términos del artículo 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil (acta 1). Esta providencia fue notificada por estrados en la audiencia de instalación.

1.3.5. Contestación de la demanda. 

El 9 de agosto de 2005, el apoderado de la parte demandada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 178 a 222 del cdno. ppal.). Por auto del 18 de agosto de 2005 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas (fls. 224 y 225 del cdno. ppal. 1).

1.3.6. Gastos del proceso. 

En la audiencia del día 30 de agosto de 2005, el tribunal señaló las sumas de honorarios de los integrantes del mismo, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y protocolización y otros, las cuales fueron pagadas por ambas partes dentro de la oportunidad fijada por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

1.3.7. Audiencia de conciliación. 

El 27 de septiembre de 2005 se realizó la audiencia de conciliación de este proceso que resultó fallida, por lo cual se ordenó continuar con el trámite arbitral (acta 4 fls. 255 a 257, cdno. ppal. 1). El 30 de septiembre de 2005, dentro de la oportunidad prevista en el inciso segundo del parágrafo tercero del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado de la demandante modificó su solicitud de pruebas.

1.3.8. Primera audiencia de trámite.  

Fracasada la audiencia de conciliación, el tribunal enseguida, en la misma audiencia realizó la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 que prescribe su desarrollo. En esa oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración, fijo el término de duración del proceso arbitral en seis meses y suspendió la sesión (acta 4). El día 6 de octubre siguiente, el tribunal continuó la audiencia y la suspendió nuevamente. El 11 de octubre siguiente decretó las pruebas a instancia de las partes, fijo fechas para su práctica y declaró concluida la primera audiencia de trámite (acta 5, fls. 294 a 310 cdno. ppal. 1).

1.3.9. Instrucción del proceso. 

Durante el trámite el tribunal sesionó en diez (10) audiencias en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión del 29 de septiembre de 2006 oyó a los apoderados de la partes en sus alegatos de conclusión.

1.4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se inició el día 27 de septiembre de 2005 y finalizó el 11 de octubre de 2005 (acta 5); de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso iría inicialmente hasta el 11 de abril de 2006. Según el artículo 103 citado, al término “se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”; por ello para el cómputo debe tenerse en cuenta que por petición conjunta de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre las siguientes fechas: a) 19 de noviembre de 2005 al 28 de noviembre de 2005 (acta 11, fls. 451 y 452, cdno. ppal. 1) 10 días; b) 30 de noviembre al 15 de diciembre de 2005 (acta 12, fls. 458 y 459, cdno. ppal. 1) 16 días; c) 17 de diciembre de 2005 a 23 de enero de 2006 (acta 13, fls. 472 y 473, cdno. ppal. 1) 38 días; d) 26 de enero de 2006 a 27 de marzo de 2006 (acta 15, fl. 54 cdno. ppal. 2) 61 días; e) 30 de marzo a 25 de abril de 2006 (acta 16, fl. 62, cdno. ppal. 2 ) 26 días; f) 13 de junio de 2006 al 27 de junio de 2006 (acta 20, fl. 151, cdno. ppal. 2) 15 días; g) 29 de junio de 2006 al 10 de julio de 2006 (acta 21, fl. 156, cdno. ppal. 2) 13 días; h) 15 de julio de 2006 hasta el 26 de julio de 2006 (acta 23, fl. 186, cdno. ppal. 2) 12 días; i) 28 de julio de 2006 hasta el 9 de agosto de 2006 (acta 24, fl. 190, cdno. ppal. 2) 13 días; j) 11 de agosto de 2006 al 23 de agosto de 2006 (acta 25, fl. 194, cdno. ppal. 2) 13 días; k) 26 de agosto de 2006 al 28 de septiembre de 2006 (acta 27, fls. 218 y 219, cdno. ppal. 2) 33 días; l) 30 de septiembre de 2006 al 28 de noviembre de 2006 (acta 27, fls. 220 y 221, cdno. ppal. 2) 60 días.

Las suspensiones suman en total 297 días, por lo cual el plazo para proferir el laudo iría hasta el 15 de enero de 2007, razón por la cual el tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo.

1.5. Presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:

1.5.1. Demanda en forma. 

La demanda se ajustó a las exigencias normativas consagradas en por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y por ello el tribunal la sometió a trámite.

1.5.2. Competencia. 

Conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite (acta 4), el tribunal es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula 10 del contrato, luego reformada por las partes, ya transcrita en este laudo.

1.5.3. Capacidad. 

Los integrantes de las partes demandante y demandada son plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al afecto; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a su conocimiento y decisión del tribunal, son susceptibles de definirse por transacción, y además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos.

1.6. Partes procesales.

1.6.1. Parte demandante. 

a) La parte demandante está conformada por las siguientes personas naturales y jurídicas:

1. Jaime de la Cruz Franco Pérez, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía 8.224.856.

2. María Lilia Valencia de Franco, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Medellín, identificada con la cédula de ciudadanía 41.431.229.

3. Julian Ernesto Franco Valencia, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía 70.549.592.

4. María Cristina Franco Valencia, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Medellín, identificada con la cédula de ciudadanía 42.868.294.

5. Raúl Darío Franco Valencia, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía 70.969.264.

6. Hernan Franco Valencia, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía 70.559.540.

7. Franval S.A. sociedad comercial legalmente constituida por medio de la escritura pública 1076 de julio 17 de 1980 otorgada por la Notaría Doce del Círculo Notarial de Medellín, e inscrita en la Cámara de Comercio de Medellín con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., y representada legalmente por el señor Jaime de la Cruz Franco Perez.

La parte demandante, en su totalidad, actúa mediante abogado, en forma legal, según consta en el poder aportado que obra a folios 104 a 107 del cuaderno principal 1.

1.6.2. Parte demandada. 

La parte demandada está conformada por las siguientes personas naturales y jurídicas:

1. Héctor Villa Osorio, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía 71.354.108.

2. Ruby Trujillo De Villa, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía 24.891.809.

3. Gloria Inés Villa Trujillo, mayor de edad, quien tiene su domicilio y residencia en la ciudad de Catania, Italia, y se identifica con la cédula de ciudadanía 35.4555.688.

4. Patricia E. Villa Trujillo, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía 51.624.930.

5. María Victoria Villa Trujillo, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía 42.069.559.

6. Hevios S.A. sociedad comercial legalmente constituida por medio de la escritura pública 3980 de octubre 29 de 1992 otorgada por la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Bogotá, e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá con domicilio ppal. en la ciudad de Bogotá, D.C., y representada legalmente por el señor Héctor Villa Osorio.

La parte demandada, en su totalidad, actúa mediante abogado, en forma legal, según consta en el poder aportado que obra a folios 128 a 130 del cuaderno principal 1.

1.7. Apoderados.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, las partes han estado representadas judicialmente por abogados; la parte demandante por los doctores Rodrigo Palacio Cardona y Elkin Rodrigo Aristizábal Pineda y la parte demandada por el doctor Luis de Brigard Caro. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el tribunal.

1.8. Pretensiones.

La parte demandante solicitó en la demanda que en el laudo arbitral que se profiera, se resuelvan favorablemente las siguientes:

I. Pretensión principal.

Reconocimiento de los presupuestos de inexistencia del “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez por faltar un elemento esencial al mismo.

Primero. Que el valor estipulado para el intercambio de las acciones y cuotas de la sociedades Laboratorios Farmacéuticos Ophalac S.A., Anglopharma S.A., Dromayor Bogotá S.A., Dromayor Neiva S.A., Drocol S.A., Laboratorios Farmacéuticos D´Lac Limitada, Star Products S.A., Seguridad Éxito Limitada, Vifranco Limitada, Drogas América S.A., Laboratorios América S.A. y Cifar S.A., y que aparece en las cláusulas segunda y tercera del “convenio de negociación de unas acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez, suscrito el día 14 de mayo del 2003, se tiene por no pactado de conformidad con lo establecido por el artículo 920 del Código de Comercio, por lo que no hubo prestación a cargo de los señores Héctor Villa Osorio, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo y la sociedad Hevios Ltda y Cía. SCA, ni contrato conmutativo entre las partes según lo tiene establecido el artículo 872 del Código de Comercio.

Segundo. Que como consecuencia del anterior reconocimiento, el mencionado “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez, adolece de unos de sus elementos esenciales y, al tenor de lo establecido por el artículo 898 del Código de Comercio y 1501 del Código Civil, es inexistente, por lo que, el tribunal de arbitramento ordenara:

1. Restituir a los demandantes su participación societaria –acciones y cuotas— así como los intangibles a cuya enajenación se refiere el convenio suscrito el 14 de mayo de 2003.

2. Cancelar la inscripción de las cesiones realizadas en los respectivos libros de registro de accionistas y socios ordenando la nueva inscripción y expedición de títulos de las personas que aparecieron como cedentes a favor de Héctor Villa Osorio, Hevios Limitada y Compañía CSA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo.

3. De no ser posible realizar las restituciones a que se refieren los numerales 1º y 2º mencionados, y con el fin de restablecer la participación accionaria y social a que los demandantes tenían derecho en las sociedades relacionadas en el convenio de negociación de acciones del 14 de mayo del 2003, se ordene la escisión de las sociedades y se entregue a los demandantes las acciones y cuotas de la nuevas sociedades resultantes de la escisión que sean titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los derechos que los demandantes tenían en las sociedades a la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones del 14 de mayo de 2003.

4. Si no es posible la escisión a que se hace referencia en el numeral anterior, y de manera consecuencial, se ordene entregar a los demandantes el valor que se establezca pericialmente como precio real de las acciones, cuota e intangibles enajenadas, con su respectiva indexación e intereses que se causen desde la fecha del perfeccionamiento del convenio y hasta la fecha de cumplimiento del laudo arbitral.

5. Se ordene el pago en favor de los demandantes de los dividendos y utilidades que a ellos hubiere correspondido desde la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones y hasta cuando se cumpla el laudo arbitral respectivo.

6. Las demás restituciones entre las partes a que hubiere lugar como consecuencia de la inexistencia del convenio de negociación de acciones.

7. Las restituciones señaladas en los numerales anteriores a cargo de los demandados deberán compensarse, con las restituciones que surjan a cargo de los demandantes como consecuencia de la inexistencia impetrada.

II. Pretensiones subsidiarias

De no prosperar la pretensión ppal., presentó, en subsidio, las siguientes:

Primera pretensión subsidiaria

Nulidad absoluta del convenio de negociación de acciones. Primera. Se declare que en el “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez del 14 de mayo de 2003, se incurrió en violación de norma imperativa de conformidad con lo establecido por el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, toda vez que mediante la mencionada negociación los señores Héctor Villa Osorio, Hevios Limitada y Compañía CSA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo incumplieron los deberes jurídicos contenidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por lo que, dicho convenio está afectado de nulidad absoluta, debiéndose disponer que vuelvan las cosas a su estado anterior y, como consecuencia de ello se ordenará:

1. Restituir a los demandantes su participación societaria –acciones y cuotas— así como los intangibles a cuya enajenación se refiere el convenio suscrito el 14 de mayo de 2003.

2. Cancelar la inscripción de las cesiones realizadas en los respectivos libros de registro de accionistas y socios ordenando la nueva inscripción y expedición de títulos de las personas que aparecieron como cedentes a favor de Héctor Villa Osorio, Hevios Limitada y Compañía CSA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo.

3. De no ser posible realizar las restituciones a que se refieren los numerales 1º y 2º mencionados, y con el fin de restablecer la participación accionaria y social a que los demandantes tenían derecho en las sociedades relacionadas en el convenio de negociación de acciones del 14 de mayo del 2003, se ordene la escisión de las sociedades y se entregue a los demandantes las acciones y cuotas de la nuevas sociedades resultantes de la escisión que sean titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los derechos que los demandantes tenían en las sociedades a la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones del 14 de mayo de 2003.

4. Si no es posible la escisión a que se hace referencia en el numeral anterior, y de manera consecuencial, se ordene entregar a los demandantes el valor que se establezca pericialmente como precio real de las acciones, cuota e intangibles enajenadas, con su respectiva indexación e intereses que se causen desde la fecha del perfeccionamiento del convenio y hasta la fecha de cumplimiento del laudo arbitral.

5. Se ordene el pago en favor de los demandantes de los dividendos y utilidades que a ellos hubiere correspondido desde la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones y hasta cuando se cumpla el laudo arbitral respectivo.

6. Las demás restituciones entre las partes a que hubiere lugar como consecuencia de la nulidad del convenio de negociación de acciones.

7. Las restituciones señaladas en los numerales anteriores a cargo de los demandados deberán compensarse, con las restituciones que surjan a cargo de los demandantes como consecuencia de la nulidad impetrada.

Segunda pretensión subsidiaria de la principal nulidad relativa por error

Primera. Que se declare que el consentimiento expresado por el señor Jaime Franco Perez en su propio nombre y, en nombre y representación de María Lilia Valencia de Franco, Julian Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raul Darío Franco Valencia, Hernan Franco Valencia, y Franval S.A. en la celebración del denominado “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez del 14 de mayo de 2003, estuvo afectado por error, producto del manejo que a través de su grupo de asesores y de la llamada “Organización Dromayor”, realizó el señor Héctor Villa Osorio, en su propio nombre y en nombre y representación de Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo, María Victoria Villa Trujillo y Hevios Ltda y Cía. SCA, por lo que, de conformidad con lo establecido por el artículo 900 del Código de Comercio, ese convenio está afectado de nulidad relativa y deberá rescindirse, disponiendo que vuelvan las cosas al estado anterior y, en consecuencia, se ordene:

1. Restituir a los demandantes su participación societaria –acciones y cuotas— así como los intangibles a cuya enajenación se refiere el convenio suscrito el 14 de mayo de 2003.

2. Cancelar la inscripción de las cesiones relativamente nulas en los respectivos libros de registro de accionistas, ordenar la nueva inscripción y expedición de títulos de las personas que aparecieron como cedentes a favor de Héctor Villa Osorio, Hevios Limitada y Compañía CSA, Ruby Trujillo De Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo.

3. De no ser posible realizar las restituciones a que se refieren los numerales 1º y 2º mencionados, y con el fin de restablecer la participación accionaria y social que los demandantes tenían en las sociedades relacionadas en el convenio de negociación de acciones del 14 de mayo del 2003, se ordene la escisión de las sociedades y se entregue a los demandantes las acciones y cuotas de la nuevas sociedades resultantes de la escisión que sean titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los derechos que los demandantes tenían en las sociedades a la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones del 14 de mayo de 2003.

4. Si no es posible la escisión a que se hace referencia en el literal anterior, se ordene entregar a los demandantes el valor que se establezca pericialmente como precio real de las acciones, cuotas e intangibles enajenados, con su respectiva indexación e intereses que se causen desde la fecha del perfeccionamiento del convenio y hasta la fecha de cumplimiento del laudo arbitral.

5. Se ordene el pago en favor de los demandantes de los dividendos y utilidades que a ellos hubiere correspondido desde la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones y hasta cuando se cumpla el laudo arbitral respectivo.

6. Las demás restituciones entre las partes a que hubiere lugar como consecuencia de la nulidad relativa del convenio de negociación de acciones.

7. Las restituciones señaladas en los numerales anteriores a cargo de los demandados deberán compensarse, con las restituciones que surjan a cargo de los demandantes como consecuencia de la nulidad relativa solicitada.

Tercera pretensión subsidiaria de la pretensión principal

Nulidad relativa por dolo.

Primera. Que se declare que el consentimiento expresado por el señor Jaime Franco Pérez en su propio nombre y en nombre y representación de María Lilia Valencia de Franco, Julian Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia, Hernan Franco Valencia, y Franval S.A. en la celebración del denominado “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez” del 14 de mayo de 2003, estuvo afectado por dolo, producto del manejo que a través de su grupo de asesores y de la llamada “Organización Dromayor”, realizó el señor Héctor Villa Osorio, en su propio nombre y en nombre y representación de Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo, María Victoria Villa Trujillo y Hevios Ltda. y Cía. SCA, por lo que, de conformidad con lo establecido por el artículo 900 del Código de Comercio, ese convenio está afectado de nulidad relativa y deberá rescindirse, disponiendo que vuelvan las cosas al estado anterior y, en consecuencia, se ordene:

1. Restituir a los demandantes su participación societaria –acciones y cuotas— así como los intangibles a cuya enajenación se refiere el convenio suscrito el 14 de mayo de 2003.

2. Cancelar la inscripción de las cesiones relativamente nulas en los respectivos libros de registro de accionistas, ordenar la nueva inscripción y expedición de títulos de las personas que aparecieron como cedentes a favor de Héctor Villa Osorio, Hevios Limitada y Compañía CSA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo.

3. De no ser posible realizar las restituciones a que se refieren los numerales 1º y 2º mencionados, y con el fin de restablecer la participación accionaria y social que los demandantes tenían en las sociedades relacionadas en el convenio de negociación de acciones del 14 de mayo del 2003, se ordene la escisión de las sociedades y se entregue a los demandantes las acciones y cuotas de la nuevas sociedades resultantes de la escisión que sean titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los derechos que los demandantes tenían en las sociedades a la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones del 14 de mayo de 2003.

4. Si no es posible la escisión a que se hace referencia en el literal anterior, se ordene entregar a los demandantes el valor que se establezca pericialmente como precio real de las acciones, cuotas e intangibles enajenados, con su respectiva indexación e intereses que se causen desde la fecha del perfeccionamiento del convenio y hasta la fecha de cumplimiento del laudo arbitral.

5. Se ordene el pago en favor de los demandantes de los dividendos y utilidades que a ellos hubiere correspondido desde la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones y hasta cuando se cumpla el laudo arbitral respectivo.

6. Las demás restituciones entre las partes a que hubiere lugar como consecuencia de la nulidad relativa del convenio de negociación de acciones.

7. Las restituciones señaladas en los numerales anteriores a cargo de los demandados deberán compensarse, con las restituciones que surjan a cargo de los demandantes como consecuencia de la nulidad relativa solicitada.

Cuarta pretensión subsidiaria de la principal

Resolución por incumplimiento del convenio con la consecuente obligación de indemnizar todos los perjuicios.

Primera. Que se declare que Héctor Villa Osorio, en su nombre y en nombre y representación de Hevios Ltda. y Cía. SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo en el convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez celebrado el 14 de mayo de 2003, al faltar al deber de obrar de buena fe precontractual, contractual y poscontractual, lesionó el interés de confianza que los contratantes se deben entre sí, y en este caso el de sus socios Jaime Franco Pérez, Franval S.A., María Lilia Valencia de Franco, María Cristina Franco Valencia, Julian Ernesto Franco Valencia, Hernan Franco Valencia y Raúl Darío Franco Valencia, por lo que incumplió el convenio.

Segunda. Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se condene a Héctor Villa Osorio, Hevios Ltda. y Cía. SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo a la reparación integral de los perjuicios causados a los demandantes y provenientes del incumplimiento del contrato, por concepto del daño emergente y del lucro cesante en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, teniendo en cuenta la equidad y los criterios actuariales, todo ello al tenor de lo establecido por la Ley 446 de 1998.

Quinta pretensión subsidiaria de la principal

Declaración de control y ejercicio abusivo del mismo para inducir a la ruptura del afecttio societatis y a la celebración del convenio con la obligación de reparar integralmente todos los perjuicios derivados.

Primera. Se declare que el señor Héctor Villa Osorio, obrando en su propio nombre y, en nombre y representación de Hevios Ltda. y Cía. SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo Y María Victoria Villa Trujillo, directamente o por intermedio de su grupo de asesores, a través de lo que se ha denominado “Organización Dromayor”, era quien ejercía, al momento de la suscripción del convenio, el control jurídico, financiero, comercial, contable y administrativo, entre otras, de las sociedades Laboratorios Farmacéuticos Ophalac S.A., Anglo Pharma S.A., Dromayor Bogotá S.A., Dromayor Neiva S.A., Drocol S.A., Laboratorios Farmacéuticos D´Lac Limitada, Star Products S.A., Seguridad Éxito Limitada, VIFranco Limitada, Drogas América S.A., Laboratorios América S.A. y Cifar S.A.

Segunda. Se declare que el señor Héctor Villa Osorio, obrando en su propio nombre y, en nombre y representación de Hevios Ltda. y Cía. SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo se prevalió del control ejercido, para inducir al resquebrajamiento del ánimo societario y por ende a la ruptura de la relación contractual que por espacio superior a los treinta y cinco años había mantenido con Jaime Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, María Cristina Franco Valencia, Julian Ernesto Franco Valencia, Hernan Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia y Franval S.A. en las sociedades Laboratorios Farmacéuticos Ophalac S.A., Anglo Pharma S.A., Dromayor Bogotá S.A., Dromayor Neiva S.A., Drocol S.A., Laboratorios Farmaceuticos D´Lac Limitada, Star Products S.A., Seguridad Éxito Limitada, VIFranco Limitada, Drogas América S.A., Laboratorios América S.A. y Cifar S.A.

Tercera. Se declare que el señor Héctor Villa Osorio, obrando en su propio nombre y, en nombre y representación de Hevios Ltda. y Cía. SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo Y María Victoria Villa Trujillo se prevalió del control ejercido para lograr la suscripción del “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio Y Jaime Franco Pérez” en condiciones absolutamente inequitativas y con evidente detrimento para los señores Jaime Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, María Cristina Franco Valencia, Julian Ernesto Franco Valencia, Hernan Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia y a la sociedad Franval S.A.

Cuarta. Se declare que el señor Héctor Villa Osorio, obrando en su propio nombre y, en nombre y representación de Hevios Ltda. y Cía. SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo ha ejercido este control no solo desde antes de la suscripción del denominado “convenio de negocíación de unas acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez”, sino dentro de la ejecución del mismo y, aún después, haciendo aún mas gravosa la situación de Jaime Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, María Cristina Franco Valencia, Julian Ernesto Franco Valencia, Hernan Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia.

Quinta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, el señor Héctor Villa Osorio, Hevios Ltda. y Cía. SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo Y María Victoria Villa Trujillo, son responsables de todos los perjuicios morales y materiales que con su actuar se han ocasionado a Jaime Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, María Cristina Franco Valencia, Julian Ernesto Franco Valencia, Hernan Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia y Franval S.A., por lo tanto, deberá proceder a la reparación integral de los mismos, indemnizando a los demandantes de todos los perjuicios morales y materiales comprendiendo en estos últimos, tanto el daño emergente como el lucro cesante que les haya ocasionado y que se logren demostrar en este proceso, así como por concepto del daño moral que fije este tribunal, teniendo en cuenta la equidad y los criterios actuariales, todo ello al tenor de lo establecido por la Ley 446 de 1998.

Sexta pretensión subsidiaria de la principal

Declaración y reconocimiento del abuso del derecho en el “convenio de negocíación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez” con la consecuente obligación de proceder a la reparación integral de los perjuicios.

Primera. Que se declare que tanto en las conversaciones previas a la celebración, como en la suscripción y ejecución del denominado “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez”, suscrito el día 14 de mayo del año 2003, el señor Héctor Villa Osorio, obrando en su propio nombre y, en nombre y representación de Hevios Ltda. y Cía. SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo Y María Victoria Villa Trujillo incurrió en abuso del derecho, e incumplió, entre otros, los deberes jurídicos consagrados en los artículos 830, 863 y 871 del Código de Comercio, por lo tanto, está obligado a reparar integralmente todos los perjuicios morales y materiales causados a todos los demandantes, comprendiendo en estos últimos tanto el daño emergente como el lucro cesante, y los perjuicios morales que fije este tribunal, teniendo en cuenta la equidad y los criterios actuariales, todo ello al tenor de lo establecido por la Ley 446 de 1998.

Septima pretensión subsidiaria de la principal

La declaración y reconocimiento de la figura del “precio irrisorio” en el “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez” con la consecuente obligación de reajustar el precio y los perjuicios ocasionados (C. de Co., arts. 872 y 920).

Primero. Que el valor estipulado para el intercambio de las acciones y cuotas de las sociedades Laboratorios Farmaceuticos Ophalac S.A., Anglopharma S.A., Dromayor Bogotá S.A., Dromayor Neiva S.A., Drocol S.A., Laboratorios Farmaceuticos D’Lac Limitada, Star Products S.A., Seguridad Éxito Limitada, VIFranco Limitada, Drogas América S.A., Laboratorios América S.A. y Cifar S.A., y que aparece en las cláusulas segunda y tercera del “convenio de negociación de unas acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez”, suscrito el día 14 de mayo del 2003, se tiene por no pactado, pues es irrisorio de conformidad con lo establecido por el artículo 920 del Código de Comercio, toda vez que este se fijo por una de las partes, en ejercicio de un poder dominante y de abuso del control administrativo, jurídico, económico, financiero y contable, sin tener en cuenta un método de valoración técnico, desconociendo el valor de los intangibles y el good will de las empresas vinculadas a la negociación.

Segundo. Que por ser irrisoria la prestación a cargo de los señores Héctor Villa Osorio, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo Y María Victoria Villa Trujillo y la sociedad Hevios Ltda. y Cía. SCA, no hay contrato conmutativo entre las partes según lo tiene establecido el artículo 872 del Código de Comercio, por lo tanto, para cumplir con tal fin, deberá reajustarse el precio estipulado de las acciones y cuotas intercambiadas.

Tercero. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, la prestación o el precio que deben pagar los señores Héctor Villa Osorio, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo Y Hevios Ltda. y Cía. SCA en virtud del mencionado “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez” suscrito el día 14 de mayo del año 2003, debe ser reajustado a favor de Jaime Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, María Cristina Franco Valencia, Julian Ernesto Franco Valencia, Hernan Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia y Franval S.A., teniendo en cuenta una valoración técnica con base en las reglas y parámetros que por la vía pericial se fije, de acuerdo a la solicitud que se hará en el acápite de los medios de prueba de esta demanda, todo ello, teniendo en cuenta la equidad y criterios actuariales.

Pretension complementaria comun a cualquiera de las anteriores que sea acogida.

Que sobre la base de cualquiera de las condenas que imponga el tribunal, se condene a pagar a los demandados a favor de los demandantes la reparación integral de todos los perjuicios, entre otros, el lucro cesante, el daño emergente, los correspondientes intereses moratorios capitalizados y que las condenas se actualicen con el índice de precios al consumidor aplicable, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente y a los perjuicios morales que fije este tribunal, teniendo en cuenta la equidad y los criterios actuariales de conformidad con lo establecido por la Ley 446 de 1998.

Condena en costas.

Que se condene a los demandados a pagar, a favor de los demandantes, las costas y expensas incluidas las agencias de derecho del presente proceso arbitral.

1.9. Hechos de la demanda.

La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona la demanda, a folios 21 a 53 del cuaderno principal 1, los cuales pueden resumirse de la siguiente manera:

1.9.1. Entre los señores Héctor Villa Osorio mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de Bogotá, D.C., identificado con la cédula de ciudadanía 1.354.108 expedida en Pereira, quien actuó en su propio nombre y en nombre y representación de Hevios Limitada y Compañía CSA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo, por una parte —quienes para los efectos de este escrito se denominaran como Familia Villa— y, por la otra Jaime de La Cruz Franco Pérez, también mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía 8.224.856 quien actuó en su propio nombre y en nombre y representación de María Lilia Valencia de Franco, Julian Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia, Hernan Franco Valencia y Franval S.A. —quienes para los mismos efectos de este escrito, se denominaran como la Familia Franco— se celebró y suscribió un convenio de negociación de acciones el día 14 de mayo de 2003, en dos ejemplares del mismo tenor y valor.

1.9.2. El objeto del negocio jurídico consistió, en la cesión y el intercambio de acciones, cuotas sociales e intangibles que las partes del convenio tenían en las sociedades comerciales denominadas; Drocol S.A, Drogas América S.A., Dromayor Bogotá S.A., Dromayor Neiva S.A., Anglopharma S.A., Laboratorios América S.A., Laboratorios Farmacéuticos Ophalac S.A., Cifar S.A., Star Products de Colombia S.A., Laboratorios Farmacéuticos D’Lac Ltda., Seguridad Éxito Ltda. y VIFranco Ltda. Estas sociedades fueron el fruto de una relación de negocios que perduró por más de 35 años entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez, quienes participaban en ellas de manera directa, bien a través de su grupo familiar o de otras sociedades constituidas para tal efecto.

1.9.3. Héctor Villa Osorio, Hevios Limitada y Compañía CSA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo, como contraprestación económica por la cesión de las acciones y cuotas sociales se obligaron a pagar a favor de Jaime Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, Julian Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia, Hernan Franco Valencia, y Franval S.A. la suma de mil tres millones ciento noventa y tres mil setecientos pesos (1.003.193.700) y por los intangibles se obligaron a pagar la suma de cuatro mil ciento quince millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($4.115.745.144,88).

1.9.4. Alude la demanda que en virtud del intercambio de acciones y cuotas, la Familia Franco recibió por el valor nominal, acciones y cuotas cuyo valor intrínseco era inferior, y entregó por el valor nominal acciones y cuotas cuyo precio o valor intrínseco era muy superior a este, produciéndose una doble inequidad y desequilibrio que solo desde el punto de vista patrimonial, y sin realizar otro tipo de valoraciones comerciales y de mercado, produjeron un deterioro patrimonial en los intereses de la Familia Franco, en cabeza del señor Jaime Franco Pérez, superior a los ocho mil millones de pesos ($8.000.000.000) tal como surge de la comparación de las declaraciones de renta correspondientes a los años 2002 y 2003 en donde se evidencia que de un patrimonio de $ 21.920.051.000 en el año 2002, en el año 2003, es decir, después del convenio su patrimonio disminuyó a $ 13.561.910.000.

1.9.5. Agrega la demandante, que además de la desproporción ya anotada, el saldo a pagar en dinero efectivo a cargo de la Familia Villa de $ 632.523.700, no fue cancelado con sus propios recursos, sino con recursos de la misma Familia Franco, pues ellas correspondían a las utilidades retenidas y no distribuidas de algunas de las sociedades intercambiadas.

1.9.6. Que en la confección del mencionado convenio participaron los asesores del señor Héctor Villa Osorio, entre otros: el señor Richard Bocanegra (quien fungía simultáneamente para dicha época como: contralor general de la organización Dromayor, revisor fiscal de algunas de las sociedades intercambiadas y representante legal de otras) y Jorge Alberto Prieto (asesor jurídico de la Organización Dromayor), estos, obrando incluso como testigos del mismo.

1.9.7. Así mismo, plantea la demanda que más o menos desde el año 2000, la relación y el afecto(sic) societatis existente entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez se fue deteriorando a causa de las medidas unilaterales y extralimitadas que aquel tomaba, las cuales desconocían los derechos e intereses del señor Franco Pérez.

1.9.8. Para el efecto, alude el libelo, que una de las estratagemas con las que se vulneraron los derechos de la parte demandante fue la de la creación de la denominada “Organización Dromayor”, la cual sirvió para centralizar el dominio de las distintas sociedades y establecimientos de comercio en el señor Héctor Villa Osorio, su grupo familiar y sus asesores, excluyendo del mismo al la parte demandante.

1.9.9. De tal suerte, que fue a partir del establecimiento de la “Organización Dromayor” que se patentizó la prevalencia administrativa, jurídica, comercial, económica y funcional del señor Héctor Villa Osorio y su grupo de asesores, sobre el señor Jaime Franco Pérez y su grupo familiar.

1.9.10. Indica la demanda que fue el señor Héctor Villa Osorio quien a través de su grupo de asesores, le presentó al señor Jaime Franco Pérez el documento denominado “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez” bajo el argumento de querer replantear los negocios por la aparente crisis en que estos se encontraban.

1.9.11. Así mismo, se señala en la demanda que para la suscripción del convenio, los asesores del señor Héctor Villa Osorio presentaron un información con un esquema patrimonial, que reflejaban la situación crítica de algunas de las sociedades, entre ellas, la de Dromayor Bogotá S.A. En esta información confió la Familia Franco de buena fe, convencido de la lealtad y transparencia de su socio. Dicho esquema fue elaborado por el señor Werner Zitzmann, asesor personal de la Familia Villa y de la Organización Dromayor.

1.9.12. Como consecuencia de la celebración del convenio, la Familia Franco quedó como propietario mayoritario de las sociedades Cifar S.A., Drogas América S.A. y Laboratorios América S.A., sociedades que registraban pérdidas acumuladas de períodos anteriores, la segunda de ellas con patrimonio negativo, y las dos últimas para la época de la negociación, prácticamente al borde de la disolución y liquidación por las altas pérdidas acumuladas, circunstancia que en teoría debería disminuir el valor de las acciones, incluso por debajo del valor nominal que fue por el valor que se recibieron.

1.9.13. Por su parte, como consecuencia del convenio la Familia Villa paso a ser propietario exclusivo de las sociedades Dromayor Bogotá S.A., Dromayor Neiva S.A., Laboratorios Farmaceuticos Ophalac S.A., Anglopharma S.A., Drocol S.A., VIFranco S.A., Seguridad Éxito Limitada, Star Products de Colombia S.A., Laboratorios Farmacéuticos D’Lac S.A., todas estas sociedades con patrimonios positivos, circunstancia que hace que el valor nominal por el cual se recibieron de la Familia Franco, sean inferior al valor intrínseco, máxime que son empresas en marcha, que registraban utilidades y con un consolidado de ventas a nivel nacional cercano a los ciento cincuenta mil millones de pesos ($ 150.000.000.000).

1.9.14. Indica la demanda, que visto desde el punto de vista patrimonial, con el intercambio de acciones, la Familia Franco sufrió un desmedro superior a los ocho mil millones de pesos, tal como lo explicó en el cuadro que ahora se transcribe.

 

 

1.9.15. Indica la demandante, que al momento de la suscripción del convenio, la Familia Franco no tenía como acceder a información relevante para la negociación, pues la estructura implementada por la Organización Dromayor, bajo la presidencia del señor Héctor Villa Osorio, y que ha sido descrita en los hechos anteriores, lo privó de esta posibilidad, por lo que, el señor Jaime Franco Pérez tuvo que confiar en la información suministrada por su amigo y socio de muchos años, quien en términos generales le sugirió la necesidad de replantear sus negocios por la difícil situación.

1.10. La demandada al contestar la demanda, negó la gran mayoría de los hechos, aceptó otros, y frente a los restantes manifestó que tales aseveraciones no revestían el carácter de hechos. Así mismo, el apoderado de la demandada en la contestación de la demanda formula y sustenta, a folios 201 a 217 del cuaderno principal 1, las siguientes excepciones perentorias: a) Frente a las pretensiones primera y segunda principales las que nominó como “Existencia de un precio real y serio” y “la equivalencia del precio con el valor de la cosa vendida no es un requisito de validez del contrato”; b) frente a la primera pretensión subsidiaria la que denominó como “la violación de los deberes de los administradores de las sociedades no puede ser causa de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por los accionistas de las mismas”; c) frente a la segunda y tercera pretensiones subsidiarias la denominada “inexistencia de error o de dolo como vicios del consentimiento”; d) respecto de la cuarta pretensión subsidiaria propuso la excepción intitulada “cumplimiento del convenio”; e) frente a la quinta pretensión subsidiaria presentó la denominada “inexistencia de los fundamentos de hecho de la pretensión”; f) respecto de la sexta pretensión subsidiaria expuso la intitulada “inexistencia de abuso del derecho”; g) respecto de la séptima pretensión subsidiaria presentó las mismas excepciones invocadas frente a la pretensión ppal. y a la quinta subsidiaria, y además las que denominó como “improcedencia de reajuste del precio por no tener en cuenta un método de valoración técnico” y “carácter excepcional del reajuste del equilibrio económico del contrato en el derecho privado”; h) respecto de las pretensiones que solicitan del tribunal ordenar la realización de escisiones propuso la denominada “improcedencia de la pretensión de ordenar escisiones”; i) la excepción genérica.

1.11. Pruebas decretadas y practicadas.

Por auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta 5) el tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:

1.11.1. Documentales. 

Se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte demandante relacionados en la demanda ppal. a folios 54 a 89 del cuaderno principal y en el escrito con el que modificó su solicitud de pruebas. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte demandada relacionados en la contestación de la demanda. Dichos documentos obran en los respectivos cuadernos de pruebas del expediente.

1.11.2. Oficios. 

A solicitud de la demandada se libraron los oficios 1 a 72 para que se remitiera la información solicitada en ellos. Las respuestas a esos oficios fue agregada a los respectivos cuadernos de pruebas del expediente.

1.11.3. Dictamen pericial financiero y contable. 

Rendido por la Dra. Gloria Zady Correa Palacio quien se posesionó el día 24 de enero de 2006. El dictamen fue rendido el 28 de marzo siguiente y obra de folios 2 a 81 del cuaderno de pruebas 20. El apoderado de la parte demandante presentó solicitud de aclaración y complementación al dictamen que fueron rendidas el 24 de mayo de 2006 y obran de folios 84 a 130 del mismo cuaderno. La parte demandada presentó objeción por error grave contra el dictamen inicial y contra el escrito que aclaró y complementó el dictamen inicial.

Dichos escritos obran a folios 85 a 117, y 132 a 136 del cuaderno principal 2.

1.11.5. Interrogatorios de parte.  

El día 24 de enero de 2006, rindieron declaración de parte, los señores Héctor Villa Osorio, Patricia Eugenia Villa Trujillo y María Victoria Villa Trujillo, integrantes de la parte demandada. En su oportunidad, el apoderado de la parte demandante desistió de los interrogatorios de parte de los señoras Gloria Inés Villa Trujillo y Ruby Trujillo de Villa, a la sazón integrantes de la parte demandada. Dichos desistimientos fueron aceptados por el tribunal.

A su vez, el día 25 de enero de 2006, rindió declaración de parte, el señor Jaime Franco Pérez, integrante de la parte demandante. En esa misma audiencia, el apoderado de la parte demandada desistió del interrogatorio de parte del señor Julián Franco Valencia. Dicho desistimiento fue aceptado por el tribunal.

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente. Frente a las transcripciones de los interrogatorios de Patricia Eugenia Villa y Héctor Villa Osorio, la parte demandada presentó memoriales con algunas observaciones a las mismas.

1.11.6. Declaración de terceros. 

A solicitud de la parte demandante se decretaron y practicaron los testimonios de: 1. Pedro José Cabrera Quiroga (acta 8, fl. 323, cdno. ppal. 1);

2. Jorge Eduardo Plazas Pérez (acta 8, fl. 326, cdno. ppal. 1);

3. Carlos Eduardo Sepulveda García (acta 8, fl. 327, cdno. ppal. 1);

4. Beatriz Eugenia Echeverry de Ydrovo (acta 8, fl. 328, cdno. ppal. 1);

5. Jorge Alberto Vélez Velásquez (acta 11, fl. 446, cdno. ppal. 1);

6. Gerardo Alberto López Estrada (acta 11, fl. 448, cdno. ppal. 1);

7. Hernan Zuluaga Zuluaga (acta 11, fl. 449, cdno. ppal. 1);

8. Giovanni Cotes Durán (acta 11, fl. 450, cdno. ppal. 1);

9. Germán Camilo Herrera Matallana (acta 12, fl. 457, cdno. ppal. 1) y;

10. Octavio Ariel González Medina (acta 13, fl. 470, cdno. ppal. 1).

A solicitud de ambas partes, se practicaron los testimonios de:

1. Richar Bocanegra Rosillo (acta 7, fl. 316, cdno. ppal. 1);

2. Jorge Alberto Prieto Bello (acta 8, fl. 329, cdno. ppal. 1);

3. Werner Zitzmann (acta 9, fl. 415, cdno. ppal. 1);

4. Ricardo Romero Noval (acta 9, fl. 417, cdno. ppal. 1); y

5. Roberto Mario Ydrovo Camargo (acta 10, fl. 432, cdno. ppal. 1).

De oficio, el tribunal de arbitramento, decretó y practicó el testimonio del señor Hernando Alberto Alarcón Parra (acta 21, fl. 155, cdno. ppal. 2).

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones. El apoderado de la parte demandante presentó memoriales a los que acompañó archivos magnéticos con algunas observaciones a la transcripciones de los testimonios de Richar José Bocanegra Rosillo, José Eduardo Plazas Pérez, Pedro José Cabrera Quiroga, Beatriz Echeverri de Ydrovo, Carlos Eduardo Sepúlveda, Jorge Alberto Prieto, Ricardo Romero Noval, Werner Zitzmann, Roberto Ydrovo Camargo, Hernán Zuluaga Zuluaga, Giovanny Cote Durán y Jorge Alberto Vélez Velásquez, que el tribunal ordenó tener en cuenta.

En audiencia de 21 de octubre de 2005, el apoderado de la parte demandante, desistió de los testimonios de los señores Rafael Farfán Portela, Juan Fernando Villa Stankov y Miguel Alfonso Merino Gordillo. En la audiencia de 11 de noviembre de 2005, el apoderado de la parte demandante desistió de los testimonios de Orfilia Arias, Fernando Segura, Geovany Gonzalez Medina y Manuel Fernando Vásquez. En la audiencia de 18 de noviembre de 2005, el apoderado de la parte demandante desistió de los testimonios de Fanny Leal de Camacho, Ricardo Segura y Salomón Jiménez Vargas. En la audiencia de 12 de junio de 2006, el apoderado de la parte demandante, desistió del testimonio del señor Carlos Moreno M. El tribunal aceptó oportunamente todos esos desistimientos.

1.11.7. Inspecciones judiciales.  

En la primera audiencia de trámite, el tribunal, con fundamento en el inciso tercero del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplazó la decisión sobre el decreto de las inspecciones solicitadas por las partes. En la audiencia del 11 de noviembre de 2005, la parte demandada desistió de las inspecciones judiciales a las sedes de Laboratorios América S.A, Drogas América S.A y Cifar S.A. En la audiencia del 25 de agosto de 2006, el tribunal, en su auto 32, denegó la práctica de las inspecciones judiciales solicitadas por la demandante, por las razones que se consignaron en esa providencia.

1.12. Alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 29 de septiembre de 2006, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen. El apoderado de la parte demandante expuso los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de la demanda, y solicitó no declarar probadas las excepciones de mérito propuestas. A su vez, el apoderado de la parte demandada expuso los fundamentos y jurídicos que sustentan las excepciones propuestas y solicito no acoger las pretensiones de la demanda. A los argumentos expuestos en los alegatos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

II. Consideraciones

Procede el tribunal de arbitramento a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación, para resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, y dictar el fallo en derecho que decide sobre las controversias entre Jaime de la Cruz Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, Julian Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raul Darío Franco Valencia, Hernan Franco Valencia y la sociedad Franval S.A contra Héctor Villa Osorio, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia Villa Trujillo, María Victoria Villa Trujillo y la sociedad Hevios S.A., previas las siguientes consideraciones:

1. Análisis de la pretensión principal de la demanda.

La pretensión principal busca que se declare que “…el valor estipulado para el intercambio de las acciones y cuotas…” de las sociedades que en ella se enumeran, valor que “…aparece en las cláusulas segunda y tercera del ‘convenio de negociación de unas acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez’, suscrito el día 14 de mayo del 2003, se tiene por no pactado de conformidad con lo establecido por el artículo 920 del Código de Comercio, por lo que no hubo prestación…” a cargo de la parte demandada, “… ni contrato conmutativo entre las partes según lo tiene estipulado el artículo 872 del Código de Comercio”.

Como consecuencia de la anterior declaratoria se pide que se diga que el mencionado convenio “adolece (sic) de uno de sus elementos esenciales…”, lo que lo hace inexistente, debiendo, por tanto, el tribunal ordenar que se restituya a “… los demandantes su participación societaria –acciones y cuotas – así como los intangibles a cuya enajenación se refiere el convenio…”, y que de no ser posible esas restituciones, se tomen las demás determinaciones consignadas en la pretensión principal de la demanda.

La parte actora argumenta, como fundamento último de la citada pretensión, que el convenio ajustado entre Jaime Franco Pérez y Héctor Villa Osorio contiene dos negocios, el primero, relativo a “(…) la cesión de acciones y cuotas sociales, debidamente relacionado en la cláusula primera numeral primero del convenio de mayo 14 de 2003, cuya naturaleza jurídica es el (sic) de compraventa”.

Y el segundo, tocante con “(…) la cesión de intangibles vinculados a puntos de venta debidamente discriminados en la cláusula primera, numeral segundo cuya naturaleza jurídica es igualmente el (sic) de compraventa” (realce fuera del texto) (pág. 8, alegato parte demandante).

El tribunal encuentra, al respecto, que el convenio del que ha surgido el presente litigio no contiene dos negocios diferentes, como lo sugiere la parte demandante, sino uno solo con pluralidad de objetos, afirmación que apoya en el artículo 1517 del Código Civil, pues en este se dice que “[t]oda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer”. Pluralidad de objetos involucrados en un solo contrato que se deducen del hecho conforme al cual si bien las partes consignaron precios diferentes para las acciones y cuotas de interés social, y para los llamados intangibles o bienes inmateriales, de igual modo fue su voluntad, con toda nitidez expresada en el parágrafo de la cláusula segunda, la de convenir un precio único, y de que a este se vinculó su forma de pago, regulada en la cláusula tercera.

Consiguientemente, puesto que se está en frente de un solo contrato, donde aparece pactado un precio total, el análisis orientado a determinar si hubo precio irrisorio, o no, se debe verificar a partir de aquel, como es lo que, en efecto, expone la parte demandante en su alegato de conclusión, conforme se observará un poco más adelante.

Uno de los requisitos del precio es el de su seriedad. El precio serio es el que se opone al irrisorio. “El precio es irrisorio –dice Cesar Gómez Estrada– cuando entre él y el valor de la cosa que se compra existe una manifiesta desproporción, tanta que el precio aparece a simple vista como ridículo. En este caso la insignificancia de la suma fijada como precio indica por sí sola que no se estipuló una prestación conmutativa de la obligación del vendedor, y que por lo mismo no puede tratarse de un contrato de compraventa… A la prestación irrisoria en los contratos en general y en el de venta en particular, se refieren los artículos 872 y 920 del C. de Comercio, para desconocerle todo efecto”(1).

La Sala de Casación Civil de la Corte, por su parte, en sentencia que data del 20 de septiembre de 2000, también se ocupó de deslindar el concepto del precio irrisorio, así:

“… [A]l paso que respecto de la lesión enorme se acepta pacíficamente que es un fenómeno enteramente objetivo, bien pudiera especularse y discutirse que el del precio irrisorio no lo es tanto, o que no lo es en definitiva. De hecho, la doctrina, entregada a la labor de darle identidad muy propia a esta figura, ha debatido con energía el punto, y no ha faltado quienes vean allí un componente subjetivo, al que han acudido sobre todo al ensayar una definición del fenómeno. Afírmase, verbigracia, que irrisorio es el precio que se pacta sin la intención de exigirlo; que cuando el vendedor pasa por semejante acuerdo, es porque entiende que no ha habido seriedad en el punto, con lo cual –dicho sea de ocasión–, se echan a perder los linderos que lo diferenciarían de la simulación. Doctrinantes hay, pues, que paran mientes en esa intencionalidad; pero, y este es el punto que destacar quisiera la Corte, si bien aluden a él para mejor explicar lo que comúnmente ocurre, no le otorgan, ni con mucho, la calidad de elemento esencial, y se cuidan de dejar a salvo la eventualidad de que ella –la intención– no concurra en un momento dado, sin desmedro de ver estructurada la figura… Naturalmente que si el precio bajísimo devino a título de torpeza o ‘necedad total’, sobra toda pesquisa tendiente a establecer una intención asaz discutible, y no por ello deja de ser irrisorio.

“Queda claro entonces que puede ser cierto que cuando se conviene un precio irrisorio, obedece a algún propósito de los contratantes; probable es que las más de las veces no se quiera en verdad exigir el precio; pero también es diamantino que a la hora de determinar lo irrisorio del precio, ese aspecto no presta ninguna utilidad práctica, porque en últimas aun puede serlo –irrisorio– en ausencia de propósitos análogos.

“Y no habría cómo entenderlo de manera diferente en la legislación colombiana. El Código de Comercio, que es el que expresamente trata la materia, no hace exigencia de naturaleza subjetiva, como que, luego de consagrar el principio general de que lo irrisorio desvanece la conmutatividad del contrato, apenas si dispuso para el contrato de compraventa que el precio irrisorio se tendrá por no pactado (art. 872 y 920, respectivamente). Más aún: esta expresión, aunque lacónica, da la idea de que bien pudiera suceder que las partes pactasen seriamente precio tal, y sin embargo la ley sale al paso para indicar que, con todo, se tendrá por no escrito. Todo esto le permite a la Corte señalar que no hay mayor fundamento legal ni doctrinario para afirmar que en la tarea de averiguar si un precio merece calificarse de irrisorio sea de rigor hurgar las disposiciones mentales de los contratantes y que más bien es lo desmesurado de la desproporción lo que en definitiva estructura el fenómeno. Así como la ley se expresó, escuetamente ha de entendérsela, y afirmar enseguida que la palabra irrisorio no puede tener otro significado que el que le es común, o sea, precio tan exiguo que de lejos es ridículo; si se quiere, que su monto suscita irrisión. Como sucede en los ejemplos de que se vale la doctrina, esto es, pagarse un peso por una cosa que vale varios miles. No hay duda ahí de la insignificancia del precio”(2).

Fluye de las anteriores transcripciones que lo irrisorio del precio es un dato de carácter objetivo, que emerge, exclusivamente, de comparar el valor económico de la cosa con el precio que el comprador se ha comprometido a pagar. La desproporción debe ser de tal magnitud que para captarla no se requiere de otro tipo de consideraciones, menos las de índole subjetiva atañederas a una de las partes, o a ambas; consideraciones que pueden reflejar situaciones de otra índole desde el punto de vista de la validez o de la eficacia del contrato, pero que no resultan pertinentes con miras a establecer o calificar lo que se denuncia como un precio diminuto.

Es precisamente por la pequeñez del precio que el artículo 920 del Código de Comercio lo tiene por no pactado en el contrato de compraventa, y por lo que el artículo 872 ib. prescribe que ante una prestación irrisoria no existe contrato conmutativo.

No hay, por lo mismo necesidad de averiguar si las partes han tenido la intención, o no, de crear un vínculo de carácter conmutativo entre ellas; basta con que se observe que el precio es baladí para que, sin que sea indispensable acudir a razonamientos de otro orden, se declare que no ha existido contrato conmutativo. Puestas las cosas en los términos precedentes, observa el tribunal que la parte demandante esgrime una serie de razones (v. página 14 a 22 del alegato) en procura de demostrar que el convenio le generó un “desequilibrio económico” “del orden de los $ 15.905.070.876.02”, por lo que no habrían existido “… obligaciones conmutativas a cargo de las partes ni mucho menos precio real y serio, por lo que el señor Jaime Franco Pérez no puede estar vinculado y obligado al cumplimiento de lo pactado”. La cuantía del desequilibrio brotaría de que mientras la parte demandante entregó valores por la suma de $19.471.212.148.90, la demandada, en cambio, lo hizo solo por la suma de $3.766.139.272.88.

Las razones en las que dicha parte se apoya para llegar a semejante conclusión pueden compendiarse de la siguiente manera:

El valor nominal de $105.000.000 por las acciones cedidas en Drogas América no debe tenerse en cuenta puesto que el valor intrínseco de las mismas era negativo.

El saldo de $632.519.000, a ser cancelado en efectivo por Villa Osorio, se pagó con dineros pertenecientes a la familia Franco, así: en las sociedades Vifranco, Ophalac, Anglopharma y Drocol, decretaron utilidades para ser pagadas el 50% antes del 31 de diciembre de 2002 y el otro 50% antes del 30 de junio de 2003. Existe certeza de que la demandante ha debido recibir $502.950.000 en el año 2003 y no los recibió, por lo que fueron utilizados por la familia Villa para el pago de los $632.519.000 en efectivo, como consecuencia de “las abusivas cláusulas primera y tercera y los parágrafos 1…”. De donde a la suma acaba de citar la de $502.950.000.

En las sociedades Drogas América y Cifar existen cuentas por cobrar a cargo de la familia Franco, las que en virtud del mencionado parágrafo de las cláusulas primera y tercera, quedaron compensadas, por lo que en la suma correspondiente el patrimonio de la familia Villa quedó aumentado. Mientras que en algunas de las sociedades recibidas por la familia Villa, aparece una cuenta por pagar a cargo de la familia Franco, por lo que en virtud de los parágrafos 1 de las cláusulas primera y tercera, pasaron a manos de la familia Villa, la que pudo utilizar esos recursos para pagar el precio estipulado para el intercambio de acciones.

En lo que tiene que ver con el crédito entre Drocol y Drogas América por valor de $1.748.263.845.88, no siendo un pasivo de la familia Franco sino de Drogas América, la referida suma no tiene un poder liberatorio dentro del patrimonio de la familia Franco. Aparte de que siendo este un pasivo de la sociedad, las cuentas correspondientes debieron ser asumidas previamente por cada parte de manera proporcional. Amén de que de $632.519.000 que la familia Villa debía pagar en dinero, al cruzarlo con los $1.748.263.845.88 que ya le debe la familia Franco, es esta última quien debe entregarle $1.115.744.845.88, o sea, la diferencia entre las dos cantidades mencionadas.

Por fuera de lo anterior, la parte demandante alude a las obligaciones “explícitas e implícitas que entendieron asumir las partes”, con base en las cuales elabora el cuadro comparativo visible a las páginas 19 y 20 de su alegato, donde se refiere a los “Valores que creyó la familia Franco Valencia negociar”, del cual mientras que al señor Franco le quedaría un saldo negativo de $1.125.324.118, al señor Villa le reportaría un saldo negativo de $16.496,025.709. Que el señor Villa “…sabía que si no se realizaba el negocio del intercambio de acciones tal y como se realizó, tendría que haber hecho las siguientes gestiones: Capitalizar Drogas América, puesto que estaba en causal de disolución, o disolver Drogas América y Laboratorios América, en donde de hecho el crédito que tenía Drogas América con Drocol, pasaría de estar congelado a ser finalmente provisionado como pérdida”.

Que “[a]sí las cosas el negocio presentaba un relativo beneficio para las partes, por cuanto si bien el saldo era negativo para el señor Franco lo era mucho más para el señor Villa toda vez que este asumía cuantiosas contingencias. Por ello, el señor Franco entendía que se compensaba el señor Villa al quedarse con unas empresas que presentaban un consolidado de ventas superior a los ciento cincuenta mil millones de pesos… anuales, … y que tenían unos intangibles que le permitían a la familia Villa saber que las mismas tenían un valor muy superior al establecido en los libros” (pág. 20 del alegato).

Pero que el negocio, como realmente se celebró dio lugar al desequilibrio en contra de Jaime Franco, antes anotado, por valor de $15.905.070.876.02. Si se repasa el cuadro que a la parte demandante le permite extraer la cantidad precedentemente anotada, se observa que en él, a cargo del señor Franco Pérez, habrían existido las prestaciones atañederas a los siguientes conceptos: a) Por acciones y cuotas sociales (su valor real); b) por intangibles; c) por utilidades decretadas y no pagadas por el año 2002 y patrimonio de Seguridad Éxito; d) por utilidades decretadas y no pagadas del año 2001; e) por saldo no recibido por cesión de cuentas por cobrar de Jaime Franco Pérez en Ophalac; f) por cuentas por cobrar a cargo de familia Villa compensadas en Cifar y Drogas América; g) por la obligación especial de Laboratorios América; h) por la asunción especial de la deuda de Drocol S. A.

De allí, entonces, surgen las cifras atrás mencionadas, o sea, $19.671.210.148.90 contra $3.766.139.272.88. Lo primero, valor de lo transferido por Franco Pérez y su familia; lo segundo, precio pagado por Villa Osorio y su familia.

Sin profundizar ni debatir en esta etapa de las consideraciones del laudo las razones que a la parte demandante la habrían conducido a proponer las cantidades acabadas de señalar, y, por lo mismo, conceptuándolas como adecuadas para generarlas, cabe, sin embargo, preguntar si podría tenerse como vil o despreciable un precio de $3.766.139.272.88 por cosas que habrían valido $19.671.210.148.90. Sin que brote ninguna duda acerca de que allí se palparía un desequilibrio económico entre las prestaciones de carácter indudablemente significativo, también, por otro lado, debe decirse que de esa apreciación a rematar con que $3.766.139.272.88 es una bicoca o nadería en relación con $19.671.210.148.90, media un gran trecho(3). Cuál sea la razón de este aserto es lo que seguidamente se detalla.

Ciertamente, como se observa en las transcripciones precedentes, las explicaciones que ofrecen tanto la doctrina como la jurisprudencia en punto de lo que debe entenderse por precio irrisorio se suelen ilustrar mediante unos ejemplos que, a la postre, resultan extraídos de las acepciones que gramaticalmente le son atribuibles al vocablo “irrisorio”, sin que desde el punto de vista jurídico se ofrezca una pauta que permita, con cierto grado de certidumbre, saber cuándo el contrato conmutativo deja de ser tal por causa de la insignificancia del precio. De ahí que sea de la mayor pertinencia recordar que de conformidad con el artículo 1498 del Código Civil, el contrato oneroso es conmutativo “… cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”, y que es aleatorio “… cuando el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida…” (Se dest.). Patentizaría una exageración afirmar que todo lo que se sustraiga de la equivalencia plena o perfecta de las prestaciones le resta al contrato su carácter conmutativo, pues no es dicha clase de equivalencia la que pide el precepto: Este, lo que enseña es que lo que una de las partes debe dar o hacer (o no hacer, se agrega) en beneficio de la otra se mira como equivalente a lo que esta, por su lado, debe dar o hacer (o no hacer); o sea, la norma parte de admitir que en ese intercambio puede advertirse–y de hecho las más de las veces se advierte– un cierto desequilibrio entre las prestaciones. El desequilibrio, naturalmente, puede llegar hasta alcanzar magnitudes que aparezcan como intolerables para el derecho, en el extremo de las cuales se halla, cabalmente, la de la nimiedad del precio.

Ahora bien, nótese como la regla legal sitúa al contrato aleatorio como contrapunto del conmutativo, y, al definirlo, dice que en él “el equivalente” de lo que se da o se hace (o no se hace) por una de las partes en beneficio de la otra, es “una contingencia incierta de ganancia o pérdida”. Por algunos el artículo ha sido criticado porque consideran que aquí está mal empleado el vocablo “equivalente”, por razón de la aleatoriedad, crítica justa porque si bien es posible que en el contrato conmutativo las prestaciones “se miren” como equivalentes (no que sean tales), no lo es en cambio que en el contrato aleatorio, a la contingencia incierta de ganancia o pérdida se la catalogue como el equivalente de lo que la otra parte ha de dar, hacer o no hacer; es decir, no pueden mirarse como equivalentes las prestaciones cuando una de ellas depende de una contingencia, vale decir cuando estriba en la mera posibilidad de que, por ejemplo, el otro contratante asuma una eventual pérdida cual ocurre en el contrato de seguro de daños, o de que, también de modo eventual, se obtenga una ganancia como sucede en la apuesta. En estos supuestos, de llegar a concretarse la contingencia, o sea, de pasar de ser una mera posibilidad a una realidad, la desproporción entre las prestaciones sería tan grande que lo único que a la postre termina justificando la prestación de quien asumió la obligación aleatoria, en frente de lo recibido de la otra parte, no es más que la posibilidad de que el hecho respectivo no llegara a realizarse y de que, por lo tanto, ese precio pase a ser suyo sin que por su lado hubiese tenido que cumplir con ninguna prestación. Pues bien, en los contratos conmutativos el precio puede ser irrisorio cuando se le establece o fija según el criterio que se suele emplear para tasarlo en los contratos aleatorios, circunstancia que, por consiguiente, le sustrae su carácter conmutativo, teniéndose entonces por no pactado.

De lo cual fluye, recta vía, que el alegado precio de $3.766.139.272.88 no sería irrisorio puesto en relación con una prestación cuyo valor ascendería a la suma de $19.671.210.148.90. Aun cuando lo que recibió el comprador a cambio de lo que dio es mucho mayor que esto, su prestación es, de todos modos, económicamente significativa, incluso puesta en la perspectiva de la contraprestación. Que es lo que no se ve en los contratos aleatorios y que es lo que, por consiguiente, impide decir que ese precio es irrisorio.

Otra forma de abordar el problema del precio irrisorio reside en volver la atención al contrato y al precio que en él consta, o sea, a la suma de $5.118.938.844.88. Con independencia de si ese es o no un precio justo –cuestión sobre la que más adelante habrá de volverse–, lo que está claro es que este fue el precio que la parte demandada pagara a cambio de las prestaciones asumidas por la parte demandante, contractualmente estimadas, a su vez, en idéntica cantidad.

Debe agregar ahora que si ese fue el precio pactado y si, además, a él atendió la parte demandada, el cuestionamiento posterior de los aspectos relacionados con el comportamiento de la parte demandada en las distintas fases de la celebración del contrato, o con el origen de los recursos utilizados para el pago del precio, o con los mecanismos contractualmente previstos para satisfacer la susodicha obligación, no es método adecuado en orden a calificar como irrisorio el precio acordado y pagado. Puesto que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte atrás inserta, lo irrisorio del precio es un dato a ser constatado objetivamente y, por ende, que ha de surgir de comparar, en igualdad de términos (objetivos), su monto con el valor de las cosas transferidas por el vendedor, la característica antes señalada no puede extraerse a base de retraer los componentes del precio bajo el argumento de que estos son propios de la otra parte. Ese método no es jurídicamente de recibo porque implica un prejuzgamiento consistente en que las estipulaciones del contrato que dieron pie no solo a la configuración del precio sino también a su forma de pago se ven afectadas por situaciones que conducen ya a su invalidez, o bien a su ineficacia, lo que comportaría una previa declaratoria en este sentido, declaratoria que, por su lado, cualquiera que fuera su dirección, haría innecesaria, por sustracción de materia, la decisión sobre la insignificancia del precio. Es precisamente por este motivo que la Corte, en procura de separar la figura en mención de situaciones más o menos aledañas, la concibe solo en un plano objetivo; proyectada de una manera diferente, como se insinúa, se verá envuelta o absorbida por otras anomalías que puedan afectar la vida del contrato.

Siendo claro que los motivos o razones que aduce la parte demandante con miras a demostrar que el precio pagado por la demandada es irrisorio presuponen, no solo una cierta interpretación del convenio (la existencia de dos contratos diferentes), sino también y por sobre todo el desconocimiento de varias de sus estipulaciones, conforme se aprecia en la reseña atrás verificada, el tribunal, en el estudio de esta primera pretensión no podrá ocuparse de los mismos no solo porque en el texto de aquella no son objeto de adecuados pedimentos específicos, sino también porque dentro de las pretensiones subsidiarias se encuentran escenarios más armónicos con esa finalidad. Lo que, naturalmente, acarrea que dicha pretensión no pueda abrirse paso.

2. Las pretensiones subsidiarias de la demanda.

Habida consideración que la pretensión principal de la demanda no está llamada a ser acogida, es menester pasar al estudio de las distintas pretensiones subsidiarias elevadas por la parte demandante, a las que se referirá el tribunal a continuación.

2.1. La primera pretensión subsidiaria de la demanda.

Pasando al estudio de la primera pretensión subsidiaria, se tiene que en ella se depreca la declaratoria de nulidad absoluta del convenio del 14 de mayo de 2003, por haberse incurrido en violación de una norma de carácter imperativo (C. de Co., art. 899-1), como quiera que la parte demandada incumplió los deberes jurídicos contenidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, razón por la cual las cosas deben volver al estado anterior y, consecuentemente, se deben ordenar las restituciones mencionadas en los ordinales 1 a 7 de la aludida pretensión.

En su alegato, la parte demandante sostiene que “…el incumplimiento de los deberes de los administradores constituye por sí mismo, un acto ilícito generador de responsabilidad civil y, cuando quiera que con ese incumplimiento se afecten los elementos esenciales del acto jurídico, habrá también de invalidarse el contrato por cuanto el mismo se encuentra inmerso en una causal de nulidad por violación de norma de orden público” (v. pág. 40 del alegato). Destaca cómo el señor Héctor Villa Osorio, “en los actos que culminaron con la celebración del convenio de mayo 1 (sic) de 2003, actuó como administrador en su propio nombre o por intermedio de los administradores…” cuyos nombres menciona seguidamente, pues eran miembros de la junta o consejo directivo de las empresas vinculadas a la Organización Dromayor y a las sociedades objeto del convenio de mayo 14 de 2003…” (v. pág. 41 del alegato).

Que el señor Villa Osorio violó el deber de abstenerse de utilizar información privilegiada, conforme a hechos que describe (v. pág. 43 a 46 del alegato). Que no realizó los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social (págs. 46-47 ib.). Que no veló por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias (pág. 47 ib.). Que no dio trato equitativo a todos los socios y no respetó el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos (págs. 47-48 ib.). Que incurrió en conflicto de intereses al momento de tomar decisión sobre las condiciones generales del convenio de negociación de acciones (págs. 48-49 ib.).

Que los demás administradores incumplieron con la obligación legal de elaborar balances fidedignos (págs. 49-54 ib.).

Y que al demandado no se le puede endilgar su propia culpa de administrador (págs. 54-57 ib.).

En relación con esta pretensión empieza el tribunal por señalar que los artículos 22 a 25 de la Ley 222 de 1995, definidores de la responsabilidad de los administradores de las sociedades, conforman una proposición jurídica completa, cuyo carácter imperativo no se puede poner en tela de juicio. Así, pues, no se podría pactar que el administrador quede eximido del cumplimiento de los deberes enumerados en el artículo 23, o de alguno o algunos de ellos. Tampoco, que se le exonere de responsabilidad por el incumplimiento, el incumplimiento tardío o el defectuoso cumplimiento de cualquiera de ellos. Es este el sentido hacia el que apunta el carácter imperativo del que se habla, cuyo desconocimiento, por lo que prescribe el artículo 899-1 del Código de Comercio, genera nulidad absoluta del acto o contrato, vale decir, de aquel en el que se pretendiera sustraer a los administradores de la responsabilidad que les atañe.

Mas si estando vigentes los deberes del administrador este los infringe, lo que exactamente se sigue es la aplicación de los preceptos que establecen su responsabilidad, responsabilidad que, por su parte, lleva aparejada la condigna indemnización de perjuicios. En el supuesto al que se alude en el párrafo que antecede, en cambio, la que se hace obrar es la regla que consagra la nulidad absoluta por desconocimiento de norma imperativa, es decir, el citado artículo 899-1.

Como se aprecia, se trata de dos direcciones de las prescripciones legales completamente diferentes, que, en razón de ello, en ningún momento llegan a cruzarse o a influirse recíprocamente, pues los supuestos de hecho de los que parten son también distintos. De ahí que el tribunal tenga como equivocada por completo la premisa en que la parte demandante apoya esta pretensión, pues cuando afirma que “…el incumplimiento de los deberes de los administradores constituye por sí mismo, un acto ilícito generador de responsabilidad civil y, cuando quiera que con ese incumplimiento se afecten los elementos esenciales del acto jurídico, habrá también de invalidarse el contrato por cuanto el mismo se encuentra inmerso en una causal de nulidad por violación de norma de orden público”, confunde los supuestos de hecho de las normas, al pretender adscribirles a las que instituyen la responsabilidad del administrador los efectos jurídicos previstos para la que erige la causal de nulidad por vulneración de norma de carácter imperativo. Sin que, además, explique cómo se produciría esa transmutación.

Esa es, entonces, una primera razón por la cual esta pretensión debe ser desestimada: si es que el demandado Héctor Villa Osorio desconoció algunos de los deberes que le incumbían como administrador, según la relación que propone la demandante, la consecuencia que sobrevendría sería la de su responsabilidad, único efecto jurídico previsto en los ya citados preceptos de la Ley 222. No se puede, por lo tanto, decir que ese desconocimiento trajo consigo una violación de una norma imperativa bajo la forma de su inaplicación, cuando justamente lo que se haría sería todo lo contrario, o sea, hacerla obrar mediante la exigencia de la indemnización de perjuicios. Por tal causa en un comienzo el tribunal señaló que los artículos 22 a 25 de la Ley 222 conformaban una proposición jurídica completa, lo que quiere decir que siempre deben ser mirados no de manera fragmentada sino integral, dada la esencial conexión que existe entre ellos.

Pero a lo anotado el tribunal debe, todavía, agregar otro motivo para desechar la primera pretensión subsidiaria. Reside en que el contrato no lo celebró Héctor Villa Osorio como administrador de las sociedades. El artículo 20 de la Ley 222, con meridiana claridad expresa que “[s]on administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Es posible que Villa Osorio ostente alguna de estas calidades en una o varias de las sociedades involucradas en el negocio, pero al lado de tal posibilidad existe la certeza, que emerge del propio contrato, de que ninguna de dichas condiciones se invocó para el perfeccionamiento del referido vínculo. Su interés aparece claramente demarcado por lo que se expresa en los literales a), c) y d) de los llamados “antecedentes” del “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez”. O sea, el suyo, al igual que el de las restantes personas naturales y jurídica a cuyo nombre manifestó que actuaba, fue un interés propio, personal. Este interés personal es el que a él y a los demás integrantes de la parte demandada los legitima en la causa dentro de este proceso. Por su lado, el señor Jaime Franco Pérez, junto con las otras personas naturales y jurídicas en cuya representación dijo que contrataba, se encuentra colocado en idéntica situación: su interés y legitimación en la causa son correlativos a los de la parte demandada. En una palabra, ni unos, los convocados, contrataron como administradores, ni otros, los demandantes, lo hicieron como socios.

En conclusión, por el aspecto anterior esta primera pretensión subsidiaria, planteada como ha sido sobre bases legales y fácticas que no guardan correspondencia con las de las partes en el proceso, desde el punto de vista de su interés y de la legitimación en la causa, tampoco puede abrirse paso.

2.2. La segunda pretensión subsidiaria de la demanda.

La segunda pretensión subsidiaria de la principal, está dirigida a obtener se declare que el consentimiento expresado por el señor Jaime Franco Pérez en su propio nombre y, en nombre y representación de María Lilia Valencia de Franco, Julián Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raúl Darío Franco Valencia, Hernán Franco Valencia, y Franval S.A. en la celebración del denominado “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez” del 14 de mayo de 2003, estuvo afectado por error, producto del manejo que a través de su grupo de asesores y de la llamada “Organización Dromayor”, realizó el señor Héctor Villa Osorio, en su propio nombre y en nombre y representación de Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo, María Victoria Villa Trujillo Y Hevios Ltda. y Cía. SCA, por lo que, de conformidad con lo establecido por el artículo 900 del Código de Comercio, ese convenio está afectado de nulidad relativa y deberá rescindirse, disponiendo que vuelvan las cosas al estado anterior y, en consecuencia, se ordene la restitución a los demandantes de las acciones, cuotas e intangibles objeto de la negociación, así como el pago de los dividendos y utilidades que ellos hubiere correspondido desde la fecha de suscripción del convenio de negociación de acciones y hasta cuando se cumpla el laudo arbitral respectivo.

El artículo 900 del Código de Comercio dispone que será anulable el negocio jurídico que haya sido consentido por error, conforme al Código Civil. Y este, en su artículo 1508 prescribe: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. Luego, el artículo 1509 precisa que “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”. Y, el 1511 agrega: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

La doctrina ha entendido que el error es un vicio de la voluntad y por tal se entiende “la falta de conformidad entre la idea que tenemos de una cosa y la cosa misma”(4), y la ley distingue entre error de derecho y error de hecho. De esta última clase podría ser el error que, sin mucha precisión, plantea la pretensión que se estudia, la cual tampoco tiene correlación con un hecho de la demanda que describa con claridad y precisión en qué consiste el error que se invoca como causante de la nulidad del negocio jurídico impugnado.

El error de hecho, según las normas atrás citadas, puede recaer sobre el tipo de acto o contrato, o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, o sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa, o también acerca de otra cualquiera calidad de la cosa, cuando esa calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

El objeto del negocio celebrado entre las partes demandante y demandada consistió en la cesión y el intercambio de acciones, cuotas sociales e intangibles que las partes del convenio tenían en las sociedades comerciales determinadas en el mismo. Las pruebas que obran en el expediente demuestran que efectivamente las partes celebraron el convenio consignado en el documento suscrito el 14 de mayo de 2003 y que cada parte transfirió a la otra lo que se pactó como prestaciones a cargo de ellas en el objeto del convenio. Sin embargo, el hecho 10 de la demanda indica que en el negocio celebrado “el desequilibrio es superior a los tres mil millones de pesos ($3.000.000.000), lo que demuestra, no solo la inexistencia del precio en el convenio de negociación de acciones, sino que además pasó de ser un contrato conmutativo oneroso a un contrato gratuito”. Y, el hecho 42.4, insiste en que “… mientras los miembros de la Familia Franco, creyeron haber celebrado un contrato oneroso y conmutativo, terminó siendo un contrato gratuito y desventajoso a sus intereses, toda vez que se produjo una despatrimonialización injustificada”.

Pero esas afirmaciones no son suficientes para concluir que se estructura un error sobre la especie de acto o contrato, si se tiene en cuenta que el señor Jaime de la Cruz Franco Pérez en el interrogatorio de parte que rindió el 25 de enero de 2006, al responder la pregunta 10 explica que más o menos en noviembre de 2002 tuvo un encuentro con don Héctor Villa Osorio, quien se encontraba en convalecencia en su apartamento, y que “cuando don Hector Villa se enfermó ya en su convalecencia me citó a su apartamento, eso fue más o menos en noviembre/2002, tuvimos un encuentro muy emotivo y fue corta la entrevista, él me preguntó por la situación de los negocios, se la conté, hasta ahí llegó la cosa; en ese momento estaba la señora Patricia Villa y doña Ruby Trujillo, me fui a los dos o tres días don Hector me volvió a citar entonces me dijo: Jaimito, necesitamos replantear los negocios, ahí estaban estas dos señoras, no hice ningún comentario más, sino que me fui y me despedí.” Y más adelante, en respuesta a la misma pregunta, agrega: “… después el doctor Prieto me mostró el documento del convenio, le dije al doctor Prieto que no estaba de acuerdo con las contingencias que ahí se mencionaban porque tenía que hacerme cargo de todas las contingencias de los nuevos negocios que él iba a coger y además de los 3 negocios que yo iba a coger porque no hablaba que él asumía contingencias. En vista de eso volví otra vez a una nueva reunión, después que corrigieron el primer borrador y me presentaron el convenio en presencia del doctor Prieto y don Richard Bocanegra, como venía con la impresión que la sociedad es tal como las pintaba o como las planteaba el doctor Zitzmann era extraordinariamente malas, entonces como no me asesoré de nadie, dije voy a firmar y firmé el convenio, en ese momento don Héctor me entregó $1.500 millones de pesos al día, me entregó 20 cuotas de $75 millones mensuales sin intereses, cosa que no reclamé y hoy creo que es justo, entonces ahí se dio esa situación de la prima del convenio”.

Lo anterior lo corrobora el testimonio del abogado que redactó el convenio, Dr. Jorge Alberto Prieto Bello (5), cuando expresa:

“Desconocía la agenda de lo que se iba a tratar, llegué a la reunión, allí en la oficina de don Héctor, estaba don Héctor Villa, don Jaime Franco, don Héctor citó al señor Richard Bocanegra y el suscrito. Ya los cuatro, tomó la palabra don Héctor y más o menos me hizo la siguiente exposición: hemos llegado a un acuerdo con don Jaime, en el cual él me vende, a don Héctor y a su familia, las acciones y demás derechos que posee en Dromayor Bogotá, Drocol S.A., Anglofarma, Laboratorios América, Delac, Star, Vifranco, Seguridad Éxito, además él vende los intangibles que tiene en Dromayor Bogotá en una suma, no la recuerdo con precisión, eran como 1.200 o 1.500 millones de pesos. Además él va a ceder unos bienes raíces que están en cabeza de Drogas América a la inmobiliaria Vifranco, a cada manifestación de don Héctor, él le preguntaba a don Jaime si era así lo que ellos habían acordado y don Jaime simplemente le asentaba con la cabeza que sí, y yo estaba tomando nota. Que como parte de pago don Héctor entregaría todas las acciones que tenía él y su familia y todos los derechos en las sociedades Drogas América, Cifar, que se haría cargo de un pasivo por una suma cercana a 1.700 millones de pesos, que tenía Droga América con Drocol, perdón, también estaban incluidas, ah! Y le pagaba con unas acciones de Laboratorios América, unas que estaban en ese momento a nombre de don Héctor y otras que figuraban a nombre de Colombiana de Drogas que era una sociedad que estaba en liquidación, y en consecuencia darían las instrucciones pertinentes al liquidador para que las cediera. También que pasaban dos o tres inmuebles de Dromayor Bogotá a la inmobiliaria Vifranco que era constituida por las dos familias de Franco y Villa, y que adicionalmente pagaría en efectivo la suma de 3.000 millones de pesos, de los cuales cancelaban 1.500 en el momento y 1.500 con letras. Ese era el acuerdo al cual ellos habían llegado y que simplemente querían que los plasmara en un escrito o en un documento privado para ellos, que posteriormente don Richard Bocanegra me daría toda la información pertinente a las cantidades de acciones que realmente poseía cada grupo en cada sociedad”.

Las pruebas no dejan ninguna duda sobre el tipo o especie de negocio que las partes celebraron. En efecto, el señor Jaime de la Cruz Franco Pérez, obrando en su propio nombre y en representación de las demás personas que constan en el mismo, consintió en el convenio celebrado con plena conciencia de que se trataba de una cesión e intercambio de acciones, cuotas sociales e intangibles que las partes tenían en las sociedades comerciales determinadas en el mismo. Por su parte el señor Héctor Villa Osorio, obrando en su propio nombre y en representación de las demás personas que constan en el convenio, consintió en un acto o contrato igual: la cesión e intercambio de acciones e intangibles, que están determinadas en el contrato. Por consiguiente, no se infiere de los hechos probados un error acerca de la naturaleza del negocio, esto es, que el señor Jaime de la Cruz Franco Pérez hubiese celebrado un negocio que no corresponde al que, según su real voluntad, ha querido celebrar.

Tampoco se deduce un error acerca de la identidad de la cosa. Ambas partes entendieron que su consentimiento versaba sobre la cesión e intercambio de unas acciones, cuotas sociales e intangibles que están determinados en el contrato y tal entendimiento no se discute en este proceso.

En cuanto al error sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el convenio, los tratadistas Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta explican que Pothier superó la noción objetiva y materialista del error in substantia heredada del derecho romano al crear una noción fundamentalmente distinta sustentada en la intención de los contratantes, por lo cual el error in substantia pasó a configurarse por cualquier error cometido por uno de los contratantes acerca de una calidad material o inmaterial del objeto, pero a condición de que esta calidad hubiera sido la que el contratante tuvo ppal.mente en mira al tiempo de contratar. Luego, los mismos tratadistas, precisan que esa teoría acogida por la doctrina francesa traslada el error del campo objetivo al psicológico o subjetivo, “de donde resulta que dicha noción deja de corresponder a ciertas calidades o atributos del objeto, estables y siempre idénticos, cualesquiera que sean los contratantes, para convertirse en los móviles de la voluntad de estos”. Frente a esto reaccionó Andrés Bello al redactar el artículo 1511 del Código Civil, que distingue entre el error sobre las calidades esenciales del objeto y las calidades accidentales del mismo, al disponer que el error sobre estas últimas solo viciará el consentimiento de los que contratan cuando esa calidad es el ppal. motivo de una de ellas para contratar y ese motivo ha sido conocido por la otra parte. La parte demandante cuestiona el valor de las acciones y cuotas en el hecho 9 de la demanda al señalar “Que en virtud del intercambio de acciones y cuotas, la Familia Franco recibió por el valor nominal, acciones y cuotas cuyo valor intrínseco era inferior, y entregó por el valor nominal acciones y cuotas cuyo precio o valor intrínseco era muy superior a este, produciéndose una doble inequidad y desequilibrio que solo desde el punto de vista patrimonial, y sin realizar otro tipo de valoraciones comerciales y de mercado, produjeron un deterioro patrimonial en los intereses de la Familia Franco, en cabeza del señor Jaime Franco Pérez, superior a los ocho mil millones de pesos ($ 8.000.000.000)…”.

El valor de las acciones y cuotas sociales no es considerado una cualidad esencial de las mismas. Al respecto sostienen Enrique Zaldivar y otros(6) que la compraventa de las acciones y cuotas sociales se rige por las normas propias del contrato, “Pero cabe formular algunas consideraciones referentes a : … b) Si el error sobre el valor de las acciones puede llevar a impugnar la venta. Para llegar a la conclusión afirmativa habría que considerar el “valor” de la acción como cualidad esencial. El valor no es una cualidad de la cosa sino un elemento que varía según ciertas y determinadas circunstancias subjetivas, por lo que debe rechazarse toda impugnación que se base sobre el error en el valor de la acción vendida”.

Pero si bien, ese valor no es una cualidad esencial podría ser una cualidad accidental, solo que para erigirse en vicio del consentimiento debe ser el motivo principal determinante para contratar. Naturalmente, quien alega el error debe probar que incurrió en él, que el valor era el motivo ppal. determinante para consentir en el negocio y que ese motivo ha sido conocido de la otra parte. Para el tribunal, la parte demandante no probó los elementos antes indicados y por consiguiente no prospera esta segunda pretensión subsidiaria.

2.3. La tercera pretensión subsidiaria de la demanda.

Esta pretensión se dirige a obtener se declare que el consentimiento expresado por el señor Jaime Franco Pérez en su propio nombre y en nombre y representación de las personas jurídicas y naturales enumeradas en el “convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio y Jaime Franco Pérez” del 14 de mayo de 2003, estuvo afectado por dolo, producto del manejo que a través de su grupo de asesores y de la llamada “Organización Dromayor”, realizó el señor Héctor Villa Osorio, en su propio nombre y en nombre y representación de Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo, María Victoria Villa Trujillo y Hevios Ltda. y Cía. SCA, por lo que, de conformidad con lo establecido por el artículo 900 del Código de Comercio, ese convenio está afectado de nulidad relativa y deberá rescindirse, disponiendo que vuelvan las cosas al estado anterior y, en consecuencia, se ordenen las restituciones que en la pretensión se indican.

El dolo, según el artículo 63 del Código Civil “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Y, de conformidad con el artículo 1508 del Código Civil, el dolo puede ser un vicio que afecta el consentimiento, pero para que así ocurra se requiere que sea obra de una de las partes y que aparezca claramente que sin él quien lo alega no hubiera contratado. En los demás casos, solo da lugar a la acción de perjuicios. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”, señala el artículo 1516. La doctrina acoge el significado genérico del dolo, que no es otro que el de engaño, astucia, artificio. “La raíz del dolo, expresa Joseph LLobet I Aguado, es un engaño, pero un engaño nacido de un acto injusto e ilícito. Por ello, se suele considerar que no todo engaño es ilícito y constitutivo de dolo. Ello da pié a establecer una diferenciación: solo sería dolo, propiamente dicho, el dolus malus , pero frente a él existiría un denominado dolus bonus(7).

El tribunal observa que en la demanda no se expone un hecho concreto sobre cómo o porqué se configura el dolo que la parte actora pretende imputarle en esta pretensión al demandado señor Héctor Villa O., como parte en el convenio celebrado. El hecho 33, por ejemplo, aunque referido a los antecedentes que materializan el abuso del derecho, se refiere es a los asesores del señor Héctor Villa Osorio, y el hecho 35 expresa “Que este manejo de parte de los asesores del señor Héctor Villa Osorio, hizo que la información suministrada a la Familia Franco nunca fuera objetiva ni real, en muchos casos ni siquiera se ofreció, y en otros, se ofreció manipulada”… La información la atribuye la parte demandante al Dr. Werner Zitzmann (hecho 34). Sin entrar a ocuparse todavía del informe Zitzmann, que fue elaborado por uno de los asesores al servicio del señor Héctor Villa O., el tribunal encuentra que si el mismo es el que contiene información manipulada, según expresa el demandante, la misma no puede atribuirse al señor Villa Osorio porque él no lo elaboró, y por lo mismo no es posible concluir que él tuvo la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del señor Jaime Franco Pérez. El hecho de haber asumido don Héctor Villa las contingencias, según se desprende del interrogatorio de parte de don Jaime Franco y el testigo Jorge A. Prieto, demuestra que no está probada plenamente esa intención positiva de inferir injuria a la propiedad de Jaime Franco, así esa determinación la encuentra el tribunal ligada al comportamiento del señor Villa, según lo que se explicará al despachar la siguiente pretensión.

Por lo antes expuesto, el tribunal estima que no prospera esta pretensión de nulidad por dolo.

2.4. La cuarta pretensión subsidiaria de la demanda.

Con base en esta pretensión el actor solicita “Que se declare que Héctor Villa Osorio, en su nombre y en nombre y representación de Hevios Ltda. y Cía SCA, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia E. Villa Trujillo Y María Victoria Villa Trujillo en el convenio de negociación de acciones entre Héctor Villa Osorio Y Jaime Franco Pérez celebrado el 14 de mayo de 2003, al faltar al deber de obrar de buena fe precontractual, contractual y postcontractual, lesionó el interés de confianza que los contratantes se deben entre sí, y en este caso el de sus socios Jaime Franco Pérez, Franval S.A., María Lilia Valencia de Franco, María Cristina Franco Valencia, Julian Ernesto Franco Valencia, Hernán Franco Valencia y Raul Darío Franco Valencia, por lo que incumplió el convenio”. Como consecuencia de la anterior pretensión solicita la reparación integral de los perjuicios causados a los demandantes y provenientes del incumplimiento del contrato.

2.4.1. Sentido de la anterior pretensión. 

La parte actora titula esta pretensión como “Resolución por incumplimiento del convenio con la consecuente obligación de indemnizar todos los perjuicios”. Sin embargo, al presentarla, encuentra el tribunal que después de pedir la declaratoria acerca del incumplimiento del “deber de obrar de buena precontractual, contractual y poscontractual” lesionando (la parte demandada) “el interés de confianza” de sus socios (los demandantes), por lo que incumplió el convenio”, después de tal petición, se repite, solicita que “como consecuencia de la anterior pretensión se condene” a la parte demandada a la reparación integral de los perjuicios…”. Como se observa, entonces, no aparece incorporada una solicitud específica de resolución del convenio y el tribunal no puede darla por incluida a base, meramente, de la cita del vocablo “resolución” en la parte enunciativa de la pretensión. Cita que se tiene como una impropiedad de consecuencias inocuas para la interpretación de la misma. Por lo tanto, infiere el tribunal que el sentido de la pretensión apunta hacia una declaratoria del quebrantamiento del deber de obrar de buena fe en el iter contractual y a la consiguiente condena al pago de perjuicios, pretensión que, así vista, el tribunal tiene como intrínsecamente viable en la medida en que el incumplimiento del que se habla no apunta hacia las obligaciones especificadas dentro del contrato –las que se cumplieron tal como fueron pactadas, punto que no ha merecido objeción dentro del proceso—, sino a la trasgresión de uno de los deberes fundamentales a los que las partes del contrato han de atender para su cabal y justo perfeccionamiento y ulterior cumplimiento.

El actor busca, pues, que se declare que la falta del obrar de buena fe de los convocados lesionó el interés de confianza que los contratantes se deben entre sí, produciéndose un incumplimiento del contrato; razón por la cual solicita la reparación integral de los perjuicios causados.

Es obvio que en el presente caso, y en concreto respecto de la pretensión cuarta subsidiaria, el tema que se está discutiendo es un tema no de responsabilidad precontractual, sino contractual. Refinada literatura se ha escrito tratando de descifrar si la culpa in contrahendo es un tema de responsabilidad contractual o extracontractual(8). Algunos han acogido la tesis según la cual la culpa in contrayendo cae en el ámbito de la responsabilidad aquiliana, otros, por el contrario defienden la tesis de la responsabilidad contractual(9). El tribunal no se adentrará en tan profunda discusión porque en efecto aquí se celebró un contrato y por lo tanto la responsabilidad que se derivaría es indubitablemente de carácter contractual(10). No está demás agregar que la competencia del tribunal se deriva de una cláusula compromisoria contenida en un contrato que efectivamente se celebró y se ejecutó. También es conveniente precisar de entrada que el tribunal dedicará su análisis a la posible responsabilidad contractual por el incumplimiento del deber de obrar de buena fe de uno de los contratantes. Por consiguiente, no será objeto de análisis la responsabilidad postcontractual porque, en esencia, las normas legales respecto del desconocimiento de la buena fe van dirigidas a la etapa previa, a la de la celebración y a la de ejecución del contrato (buena fe in executivis), y no a su etapa posterior.

2.4.2. La buena fe objetiva. 

La buena fe se ha erigido en principio rector de todas las relaciones jurídicas y, por ende, ha de ser la nota distintiva a todo lo largo y ancho de un vínculo contractual. De igual manera, con la visión actual del contrato, entendido este como un instrumento de cooperación intersubjetiva, la buena fe ha venido a jugar papel preponderante en el objetivo de proteger las expectativas razonables de las partes, y sobre todo, la recíproca confianza existente entre ellas. La tendencia prevaleciente por largo tiempo de práctica asimilación de la buena fe en la ejecución de las obligaciones (buena fe activa) a la buena fe posesoria (pasiva, presunta), ha sido sustituida, en buena hora, por la autonomía de aquella, con exigencia de comportamiento advertido y pundonoroso.

Las partes contratantes se deben comportar según la buena fe y procurar que no queden fallidas sus recíprocas expectativas. La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de sí, las mejores energías al servicio de los intereses ajenos. Se pregunta Emilio Betti:

“¿Cómo debe entenderse el principio de la buena fe que rige el cumplimiento de las obligaciones? Como ya hemos dicho, la buena fe somete a control, por entero, el comportamiento de las partes; no solo de una de ellas, sino también de la otra, en sus recíprocas relaciones, tanto en cuanto que también la otra parte debe encontrar satisfecha una expectativa propia. Lo que es evidente en las relaciones contractuales con prestaciones recíprocas, pero que no deja de hacerse sentir la exigencia de reciprocidad en las relaciones de otro tipo. La buena fe se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación”(11).

Se insiste: debe entenderse la buena fe no en sentido meramente subjetivo, como estado de ignorancia no—culpable de una situación, sino, sobre todo, en sentido objetivo, como corrección, lealtad de conducta; en tal sentido, el comportamiento según la buena fe se impone a los contratantes no solo en la fase de formación sino también en la fase de ejecución del contrato(12).

2.4.3. Aspectos fácticos relevantes.  

Relación entre las partes y sus familias Con el fin de decidir si prospera o no esta pretensión, despunta relevante poner de presente las circunstancias especiales en que se desarrolló la relación jurídica de las partes hoy envueltas en este litigio y que sin lugar a dudas tienen particular significación para este tribunal en el entendimiento del contrato que ellas le han puesto a consideración. De entrada se deben señalar, inter alia, estas circunstancias: entre la familia Villa y la familia Franco se desarrolló un negocio de carácter familiar, en virtud del cual se levantó un importante patrimonio; el negocio tuvo un cariz de tal talante que, por ejemplo, el tema de la representación nunca fue puesto en duda en este proceso porque las partes siempre fueron conscientes que ellas actuaban en nombre y representación de su respectivo grupo familiar(13); que fruto de una confianza recíproca, la relación personal, comercial y jurídica entre Hector Villa Osorio y Jaime Franco Pérez estuvo regida por la informalidad; que la relación de negocios entre Villa y Franco duró cerca de treinta y cinco años. Estas circunstancias subjetivas, personales y familiares obligaban, pues, a las partes a obrar en desarrollo de su relación con especial exquisitez y delicadeza. Y es que en realidad de verdad, la carga de lealtad y corrección en negocios jurídicos entre quienes ha existido una amistad como la descrita, se debe caracterizar por un mayor rigor y transparencia.

Sobre la particular relación personal y de amistad entre los señores Franco y Villa, el tribunal quiere destacar sobre manera los siguientes hechos: a) en la comunicación que el señor Hector Villa le dirige a los señores gerentes de la Organización Dromayor el 18 de enero de 2002 se lee lo que sigue:

“[...] 1. Para todos nosotros es bien conocida la probidad y transparencia en todas sus actuaciones (familiares, personales y comerciales) de Don Jaime Franco. 2. El lamentable retiro de Don Jaime Franco de la Gerencia, más no de Dromayor, pues es el condueño en un 50% de Dromayor Bogotá S.A., se debe a situaciones familiares imponderables, pero esto no quiere decir que no sigamos contando con un consejo permanente, valioso e inteligente. 3. En la circular que anunciamos se escaparon palabras que pueden ser mal interpretadas, por lo tanto le pedimos a Don Jaime y su familia, nos perdonen y entiendan que nunca fueron utilizadas con segundos sentidos, ni mucho menos para causarles daño o malestar.

Espero de todos ustedes el mismo respeto y cariño con que siempre hemos distinguido a tan incomparable amigo”(14) (negrillas del tribunal).

b) En carta del 17 de julio de 2003, es decir, pocos meses después de celebrado el convenio entre las partes, don Hector Villa le dice a don Jaime Franco, entre otras cosas, lo siguiente: “[...] Como he tenido la oportunidad de manifestárselo repetidamente, no deseo por ningún motivo terminar la relación comercial que tenemos, considero que esta relación más que de negocios, es una hermandad que quiero conservar siempre. [...] Sin más y en espera de sus gratas noticias, reciba un cordial saludo del amigo de siempre” (15) (negrillas del tribunal).

c) En carta del 20 de junio de 2003, dirigida por don Héctor Villa Osorio a Ramón Salazar, en donde la está comunicando la cesión de su participación accionaria en Laboratorios América S.A a don Jaime Franco, le dice que para ello “tuve en cuenta cosas excepcionales: 1. Que mejor socio que Don Jaime no se consigue y no se podrá conseguir nunca [...]”(16).

Ahora bien, en el interrogatorio de parte absuelto por don Jaime Franco se encuentran las siguientes expresiones que de su lado denotan la amistad e incluso el respeto que le profesaba al señor Villa en la relación comercial que sostuvieron las partes:

“Porque yo respetaba mucho a don Hector Villa”; “pero vuelvo y digo la parte dominante siempre fue don Hector Villa”; “No lo pensé porque yo sabía que el manejo estaba en buenas manos, ese manejo que le daba don Hector Villa a esa sociedad era transparente y no vi como la necesidad de incomodarlo porque una sociedad en donde él era totalmente dominante”; “pero el dominio también era don Hector Villa”; “No digo que me la dio, me la asignó porque el capital de Vifranco surgió de los aportes de las empresas de la organización Dromayor, o sea que ni yo, ni don Hector aportamos dinero, pero por escritura si don Héctor me asignó el 20%”; “no tan indiferente porque siempre para tomar una decisión de esas y cualquier otra decisión pues me inspiraba mucho respeto don Héctor Villa y aceptaba con mucha humildad cualquier decisión que él tomara y así fue durante 35 años y por eso esa sociedad que fue un ejemplo subsistió durante tanto tiempo porque una sociedad de 35 años, es que ni un matrimonio, a excepción del mío”; “No veo ninguna inconsistencia sino que vuelvo y repito prevalecía la amistad con don Héctor Villa y creí que iba a tener siempre”; “No por la armonía y la amistad con don Héctor me interesaba que falló es otra cosa” (17)

Igual actitud, describe el señor Héctor Villa Osorio en su interrogatorio de parte: “Don Jaime Franco era un empleado mío que era gerente de Dromayor Bogotá, una persona muy responsable, muy seria, muy honorable, desde ese momento y ahora también”; “porque Jaime Franco siempre ha sido y es una persona muy amiga de mi familia y personalmente lo aprecio muchísimo, esa fue la razón única”; “A don Jaime Franco lo conozco hace 45 años”; “y luego se vino aquí a gerenciar Dromayor Bogotá y entonces empezamos a armar las droguerías, siempre detrás de Jaime aprovechando esa calidad de ser humano que es don Jaime Franco, una excelente persona, porque me tenga en ese problema no voy a cambiar el concepto de don Jaime Franco, me parece un tipo excelente, honorable, trabajador, correcto, así tenga un abogado”; “Por la única razón que se hizo ese negocio fue por mi estado de salud y porque mi familia no quería cuando y faltara tener muchos enredos, no con Jaime Franco, sino con cualquier otra persona, porque Jaime Franco siempre ha sido y es una persona muy amiga de mi familia y personalmente lo aprecio muchísimo, esa fue la razón única”; “siempre lo que don Jaime Franco diga, lo hice toda la vida, vuelvo y repito porque es valiosa persona, porque es un hombre muy bueno”; “no tenía problema porque siempre fui una persona, correspondiéndole a Jaime que también fue muy desprendido”(18).

2.4.4. Informalidad de la relación comercial entre las partes. 

Sobre la informalidad que gobernó las relaciones comerciales entre las partes tampoco cabe duda. Así, por ejemplo, lo reconocen el testigo José Eduardo Plazas(19) y el apoderado de la parte convocada al responder el hecho 15 en su contestación de demanda: “La informalidad que se presentó frente a determinados asuntos, fue el resultado del comportamiento de los señores Franco y Villa, por supuesto mutuamente consentido, y que como bien lo señala la Parte Demandante dio como resultado la conformación de un grupo de empresas sólidas y exitosas, todo ello en beneficio mutuo”(20).

La informalidad, como nota característica de la relación comercial entre Villa y Franco, fue un efecto propio, por supuesto, de la confianza recíproca que las partes se profesaban y que se fue consolidando con el paso fructífero –para ambos— del tiempo. No hay que olvidar que las relaciones comerciales entre ambos datan de más de 35 años y se iniciaron con la constitución de la sociedad denominada Colombiana de Drogas Ltda.

2.4.5. Efectos de la relación especial entre las partes. 

Pues bien, esta especial relación entre los señores Villa y Franco, basada en el tiempo y en la confianza recíproca, implicaba de suyo que ellos debían comportarse con ubérrima buena fe en todo el proceso de negociación de sus acciones, cuotas e intangibles; negociación que finalmente quedó materializada en el convenio de 14 de mayo de 2003.

Se le podría endilgar al señor Franco su falta de curia en la comprobación de la realidad financiera y comercial de las sociedades cuyas acciones o cuotas estaba negociando, pero no es menos cierto que la buena fe y el principio de confianza, en relaciones de estrecha colaboración, de vieja data y basadas en credibilidad y fe recíprocas, surgen como delimitadores del deber objetivo de cuidado de quien basado en antecedentes confía en que su parte contractual va a obrar con entera corrección y lealtad. En virtud del principio de confianza, pues, era obvio que el señor Franco confiara en todo aquello que el señor Villa le dijese respecto del estado financiero de las empresas. En pocas palabras, el nivel de diligencia en la comprobación de factores esenciales de un negocio jurídico entre amigos, se merma en razón precisamente de la amistad y de la ubérrima bona fides que debe guiar la conducta de especiales contratantes. Porque, entre otras cosas, y revalorizando el sentido de la amicitia, este tribunal recoge la hermosa reflexión ciceroniana: “Los amigos son más necesarios que el fuego, que el agua y que el pan” (21).

2.4.6. Sobre el renombrado informe Zitzmann. 

Como se verá, resultó probado en el proceso que el informe Zitzmann, llamado así porque fue elaborado por el señor Werner Zitzmann, —servidor del señor Villa y de su familia, según él mismo lo admite en su testimonio— y presentado al señor Franco antes de la suscripción del convenio de 14 de mayo de 2003, constituyó una información de las sociedades que iban a ser objeto de intercambio, lo cual influyó en la negociación y especialmente en la determinación del precio que las partes le dieron al valor de las acciones y cuotas sociales que ellas o sus familiares tenían en las sociedades objeto de negociación.

Respecto de ese informe, en respuesta al hecho 33 de la demanda, el apoderado de la parte convocada afirmó: “[...] Héctor Villa se valió de los servicios del doctor Werner Zitzman, con el objeto de que adelantara unos análisis económicos y patrimoniales de cada una de las compañías para poderle hacer una propuesta de compra a Jaime Franco [...] Las cifras contenidas en el documento entregado por el Dr. Zitzman, constituyen el resultado de los análisis hechos por él de la situación patrimonial de las compañías, a efectos de lo cual tomó como base unos estados financieros de prueba de aquellas y les hizo algunos ajustes, ppal.mente en el sentido de evaluar ciertas contingencias que pesaban sobre ellas, que si bien no estaban reflejadas en los estados financieros, ciertamente, en su concepto, debían tomarse en consideración para hacer una propuesta de compra”(22).

Para la demandada, pues, lo que Zitzmann hizo fue ajustar algunas cifras de los estados financieros, sin modificarlos, con el fin de que en la negociación se tuvieran en la cuenta las contingencias que pesaban sobre Dromayor Bogotá S.A. Y concluyó el apoderado de la demandada en su respuesta al hecho 34 que: “[S]e reitera que dicho documento no fue otra cosa que un ejercicio de análisis de las compañías con miras a formular una propuesta de compra, en las condiciones que el señor Héctor Villa consideró apropiadas y que el señor Franco era libre de aceptar o rechazar”(23).

Para el demandante, sin embargo, la información dada a Franco no fue ni objetiva ni real y, además, fue manipulada. Señala en el hecho 35.2 de su demanda que: “Se manipularon cifras contables de una manera ‘burda’ en Dromayor Bogotá S.A., para cambiar una realidad en dos meses, pues mientras en marzo del 2003, los estados financieros correspondientes a diciembre 31 del 2002 indicaban que esta sociedad tenía un patrimonio de $5.785.376.513; para marzo del 2003 pasó a tener un patrimonio negativo de —$5.289.636.320 y con base en esta información, se planteó inicialmente la negociación (ver anexo de documentos 53)”(24).

Ante esta grave acusación el apoderado de la parte convocada respondió en su contestación lo que sigue: “Es falso. No existió ninguna ‘manipulación de cifras contables’, lo que resulta burdo es la afirmación falaz que plantea el hecho. Para marzo de 2003 el patrimonio de Dromayor Bogotá S.A. seguía siendo de $5.785.376.513 como se ve en sus estados financieros de prueba a 31 de marzo de 2003 que se aportan con la presente contestación de demanda. Se reitera lo ya dicho en el sentido de que la cifra de —$5.289.636.320 se le presentó al señor Franco no como proveniente de los estados financieros, sino como resultado de los ejercicios realizados por los asesores del señor Héctor Villa”(25).

Para el tribunal, pues, no cabe la menor duda acerca de que el llamado estudio Zitzmann estaba destinando, de parte de Héctor Villa, a orientar el sentido y las cifras de la negociación con Jaime Franco. Ahora bien, ¿para qué ponerlo en conocimiento de este último? Se podría responder que, simp lemente, se deseaba señalarle la posición desde la cual Villa Osorio asumiría la discusión sobre los términos y condiciones del negocio, apreciación que si bien en otras circunstancias podría ser tenida como válida, aquí sin embargo resulta incompleta porque con ella se está omitiendo considerar el impacto que el informe podría tener —y que, de hecho, tuvo— en Jaime Franco. Impacto, se dice, porque este último tenía indefectiblemente, unida a su suerte a la de quien había ordenado la confección del informe, lo que es claro de por sí. Por virtud de la vieja, sólida y fructífera relación entre ambos es por lo que el tribunal comprende que Jaime Franco creyera en las proyecciones del cuadro que se le estaba poniendo ante sí, y que, correlativamente, no considerara necesario o conveniente ordenar un nuevo estudio, por su lado. ¿Si no confiaba en su socio de más de tres décadas, entonces en quien habría de confiar?

No quiere decir el tribunal que Héctor Villa Osorio hubiese dispuesto la confección del estudio con el exclusivo y malicioso propósito de engañar y perjudicar a Jaime Franco Pérez. Pero tampoco puede perder de vista que, conocido por Franco, era de esperarse que, por razones que probatoriamente son obvias, este también lo mirara como elemento de juicio definidor de los términos de la negociación.

Y por sobre todo, lo que se desea relievar es que, en su momento y como seguidamente se verá, no se introdujeron los ajustes contables que en él se proponían. Aparte de que las predicciones del señor Zitzmann acerca del ominoso futuro que le esperaba a Dromayor Bogotá tampoco se cumplieron. En tal orden de ideas, emerge como censurable que si bien con ese informe no persiguió Villa, de manera deliberada, irrogarle un perjuicio a Franco, sino obtener una ganancia, esta, pasada por el tamiz de la equivalencia con que las prestaciones han de ser miradas, aparece como exagerada e injustificable, pues el deber de corrección y lealtad con que debía obrar en frente de su socio de tantos años, le tenía que hacer ver la inequidad que se desprendía de un trato perfeccionado a partir de los planteamientos de su asesor financiero, así se afirme que el precio pagado por él tenía una magnitud económicamente significativa, y así igualmente, se diga que él asumió la totalidad de las contingencias, pues lo menos que puede representar la aceptación inmediata e incondicionada de la negativa de Franco a hacerse partícipe de las mismas, es que va en contravía del dramático cuadro que trazara el Dr. Werner Zitzmann, si es que este, realmente tenía un fundamento plausible.

Sobre este punto, que resultó trascendental en este proceso, el dictamen pericial después de explicar los ajustes que se presentaron en el análisis de Zitzmann, afirmó: “Como puede observarse, con los ajustes propuestos, la Empresa Dromayor Bogotá, pasa de ser una empresa con patrimonio positivo, a ser una empresa con patrimonio negativo, es decir, su situación económica entra a ser deficitaria y el valor intrínseco de sus acciones pasa a ser negativo. Los anteriores ajustes, de acuerdo con los documentos que reposan en el expediente, no están soportados. Cabe aclara (sic) que, estos ajustes no se hicieron efectivos en los Estados Financieros de Dromayor Bogotá, porque, de acuerdo con el acta de la Asamblea General de accionistas 51, de 31 de marzo de 2003, se aprobó por unanimidad el Balance de la empresa Dromayor Bogotá a diciembre 31 de 2002, con un informe de Revisor Fiscal sin ningún tipo de salvedad, con los saldos inicialmente presentados, es decir Activos por $28.144.332.668, Pasivos por $22.358.956.154 y Patrimonio por $5.785.376.514. En las notas a los mismos estados financieros, no se hace referencia alguna a los posibles ajustes o transacciones propuestas. De igual manera, de acuerdo con el acta de la Asamblea General de Accionistas 54 de marzo de 2004, en la cual se presenta a consideración de la Asamblea los Estados financieros del año 2003, estos se presentaban en forma comparativa con los del año 20002, y los saldos correspondientes a este último año, son los mismos aprobados por la asamblea, es decir sin ningún tipo de ajuste adicional”(26).

Es claro, pues, que el informe Zitzmann fue elaborado por solicitud de Villa y que le fue presentado al señor Franco y como se verá tuvo incidencia en el famoso convenio de 14 de mayo de 2003.

Del interrogatorio de parte de don Jaime Franco se extraen las siguientes afirmaciones que ilustran al tribunal sobre el planteamiento del negocio y la incidencia referida:

“Dr. de Brigard. Pregunta 10: Le ruego que le describa al tribunal con el mayor detalle posible las conversaciones que usted tuvo previamente a la suscripción del convenio de negociación de acciones, que es objeto de este proceso, con el señor Hector Villa y que se detenga puntualmente en las cifras que se debatieron, los temas que fueron objeto de especial consideración entre ustedes para arribar al acuerdo de voluntades que se plasma en ese documento?

Sr. Franco: Voy a hacer un poquito de historia, cuando don Hector Villa se enfermó ya en su convalecencia me citó a su apartamento, eso fue más o menos en noviembre/2002, tuvimos un encuentro muy emotivo y fue corta la entrevista, él me preguntó por la situación de los negocios, se la conté, hasta ahí llegó la cosa; en ese momento estaba la señora Patricia Villa y doña Ruby Trujillo, me fui a los dos o tres días don Hector me volvió a citar entonces me dijo: Jaimito, necesitamos replantear los negocios, ahí estaban estas dos señoras, no hice ningún comentario más, sino que me fui y me despedí. Después don Hector me siguió insistiendo en que hiciéramos el replanteamiento de los negocios y a principios del año 2003 ya se concretó la negociación.

Primer paso, mandó al señor Zitzmann a que me mostrara unos estados financieros de las empresas que íbamos a negociar, en esos estados se hablaba de unos valores nominales muy bajitos en donde no se incluía la sociedad Seguridad Éxito, ni Drocol, dentro de ese cuadro salía un saldo a mi cargo de $256 millones, si mal no recuerdo, a mí eso me produjo pánico, es la verdad porque las cifras venían de una persona con unos pergaminos que ustedes bien conocen entonces me despedí del señor Zitzmann, después me citó don Hector a la oficina, perdón, después el doctor Prieto me mostró el documento del convenio, le dije al doctor Prieto que no estaba de acuerdo con las contingencias que ahí se mencionaban porque tenía que hacerme cargo de todas las contingencias de los nuevos negocios que él iba a coger y además de los 3 negocios que yo iba a coger porque no hablaba que él asumía contingencias.

En vista de eso volví otra vez a una nueva reunión, después que corrigieron el primer borrador y me presentaron el convenio en presencia del doctor Prieto y don Richard Bocanegra, como venía con la impresión que la sociedad es tal como las pintaba o como las planteaba el doctor Zitzmann era extraordinariamente malas, entonces como no me asesoré de nadie, dije voy a firmar y firmé el convenio, en ese momento don Hector me entregó $1.500 millones de pesos al día, me entregó 20 cuotas de $75 millones mensuales sin intereses, cosa que no reclamé y hoy creo que es justo, entonces ahí se dio esa situación de la prima del convenio.

Dr. Rengifo: Y considera que ese estudio del señor Zitzmann modifica o falsea la contabilidad oficial de las compañías?

Sr. Franco: No la modifica, ni la falsea porque entiendo que esas cifras no fueron llevadas a la contabilidad, es una información que sacó el señor Zitzmann de acuerdo a sus conocimiento, que son válidos inclusive, es un hombre sumamente preparado y le aplicó el EVA y el EVITA y otras cosas y entonces eso arrastra con todo.

Dr. Rengifo: Y cuál sería un análisis expos…, cuáles serían las inconsistencias, las deficiencias lo que sea de ese estudio del doctor Zitzmann?

Sr. Franco: Yo detecté las deficiencias de ese estudio cuando vi que mi declaración de renta mostraba un detrimento patrimonial de $8 mil millones de pesos, eran 21 y quedó 13, mi asesor tributario me llamó la atención, le conté a mi hijo, le conté a don Octavio González con el que siempre estuve trabajando de la mano en la organización Dromayor desde muchos años, ahí fue en donde encontré la inconsistencia y vi que no era correcto el convenio, que no estaba bien porque los valores intrínsecos de las acciones así lo reflejan y es la muestra que hay un desbalance de $8 mil millones de pesos(27).

Dr. Rengifo: Se ha planteado en la demanda una especie de manipulación de la información de la cual fue usted víctima, un hombre con su experiencia de 35 años se deja manipular con una información?

Sr. Franco: No es que me deje sino que vuelvo y digo el pánico y posteriormente por las cifras de mi declaración de renta me di cuenta que había un desbalance en ese convenio.

Dr. Rengifo: Cuándo se percata del desbalance del convenio?

Sr. Franco: Después de mi declaración de renta que me llamó el asesor tributario, aproximadamente un mes después, como en julio del año 2004 y después estuve reunido con don Octavio González que es un experto también en el aspecto tributario y simultáneamente con mi hijo Julián que él como está más cerca de mí le presenté las inquietudes y él estuvo de acuerdo que había un desbalance y todos los demás igualmente.

Del interrogatorio de parte del señor Héctor Villa se extrae lo que sigue:

Sr. Villa: Primero que todo es cierto que comisioné al doctor Zitzmann para que hiciera un estudio comercial del valor contable de las sociedades, por supuesto con las contingencias lógicas de un ejercicio comercial, con las pérdidas posibles, con los descuentos por depreciación, etc. En lo que respecta a las otras sociedades realmente no lo he tenido en cuenta porque en ese momento que hicimos la operación con don Jaime Franco, no estamos hablando de precios, de contabilidades, etc., sino que simplemente estamos intercambiando unas acciones por otras, yo le entregaba unas acciones a valor nominal y él me entregaba otras y el excedente estaba cubierto con unos dineros en efectivo que le entregué a don Jaime Franco. De manera pues que la pregunta me parece que puede ser lo que sea, pero primero no soy el contador, segundo estaba en manos del señor Zitzmann quien era el que estaba haciendo el avalúo precisamente de Dromayor Bogotá, no de las otras compañías, el valor comercial fue el que se tomó en cuenta en ese momento cuando Jaime Franco me insistió en que hiciéramos la operación a precios nominales de las acciones, es todo lo que tengo que decir al respecto.

Dr. Marin: Yo creo que no ha respondido la pregunta, no ha dicho si es cierto o no es cierto lo que se le pregunta?

Sr. Villa: He dicho que es cierto.

Dr. Marin: Repita la pregunta.

Dr. Palacio: Con base en el documento 433 ese ejercicio extracontable que surge de los ajustes hechos, documentos 430, 431, 432, la siguiente conclusión: A usted señor Hector Villa le corresponden todas esas empresas, a don Jaime Franco ninguna, muy por el contrario a don Jaime Franco le corresponde pagar un saldo de $148.312.000?

Dr. Rengifo: Es cierto o no es cierto eso?

Sr. Villa: No puedo contestar si es cierto o no porque estoy en el aire, cuando la operación se hizo.

Dr. Marin: Díganos si es cierto o no es cierto y de las aclaraciones que juzgue del caso.

Sr. Villa: No puedo decir si es cierto o no es cierto porque me presenta unos papeles que no he visto, en un momento dado no puedo decir si es cierto o no es cierto, que es la contestación de la demanda y digo en la contestación de la demanda pues seguramente es cierto, pero no puedo decir si es cierto o no es cierto.

Dr. Rengifo: Le pediría que contestara, no solamente porque tiene el documento ahí y la pregunta tiene una finalidad asertiva, cuando la pregunta es asertiva puede decir sí o no y puede explicar y en realidad el tribunal no se encuentra satisfecho con el contenido de su respuesta.

Sr. Villa: Puedo decir que sí viendo los papeles, pero obviamente no puedo asegurar que eso sea absolutamente cierto, pero estoy viendo unos papeles que me están presentando, no he tenido tiempo de estudiar esos papeles, no puedo decir si es cierto o no es cierto; considero que los papeles son unos papeles contables que han salido de un ejercicio contable que ha hecho el doctor Zitzmann o no se quién, obviamente al hacer esa cosa tengo que contestar.

Lo cierto es que cuando le dije al doctor Zitzmann hágame este estudio de Dromayor Bogotá, obviamente ese fue el estudio comercial, del patrimonio de las otras empresas no se, no se que le dio Jaime Franco, Jaime Franco recibió otras empresas que le entregué, hicimos un intercambio de acciones a valor nominal.

Dr. Palacio. Pregunta 5: Sírvase explicar al tribunal por qué se hizo la propuesta de negociación de acciones con el señor Jaime Franco Pérez basados en esos ejercicios hechos por el señor Werner Zitzmann y no se tuvieron en cuenta los estados financieros oficiales de las empresas?

Sr. Villa: Nunca en ningún momento hice negociación con don Jaime Franco basado en papeles, simplemente nos reunimos y le dije a don Jaime Franco, tengo estas acciones y usted tiene estas acciones a valor nominal y convinimos ese intercambio de acciones, yo no lo hice nunca, ni siquiera nos vimos para estudiar la operación en ningún momento.

Dr. Palacio: Insisto en la pregunta, por qué se hizo eso así?

Sr. Villa: No es cierto que se hubiera hecho de ninguna manera la operación con base en balances, ni en nada, simplemente hicimos un intercambio de acciones. Le dije a don Jaime Franco yo le entrego estas acciones, usted me entrega estas a valor nominal y punto y resultó que quedó a favor de don Jaime Franco un dinero que se lo pagué efectivamente, en ningún momento me basé, ni don Jaime Franco se basó en ninguno de estos papeles para hacer el negocio, el negocio lo hicimos como quien dice usted me entrega esto y usted me entrega esto y listo, eso no es cierto que se haya hecho con base en ningún ejercicio.

Al tribunal le resulta curioso, por decir lo menos, que si como dice el señor Villa en lo que atrás se deja resaltado de su interrogatorio, la negociación de las acciones se verificó por su valor nominal, sin embargo, hubiese ordenado al Dr. Zitzmann la confección del avalúo comercial de las acciones de Dromayor Bogotá, porque entonces, ¿qué papel habría de jugar dicho informe en la negociación?

Lo afirmado por Héctor Villa en el sentido atrás trascrito, contradice lo expuesto por su apoderado cuando en su contestación de demanda afirmó que “[S]e reitera que dicho documento no fue otra cosa que un ejercicio de análisis de las compañías con miras a formular una propuesta de compra, en las condiciones que el señor Héctor Villa consideró apropiadas y que el señor Franco era libre de aceptar o rechazar”(28). (negrillas del tribunal).

Respecto de la versión de Zitzmann se extrae lo que sigue(29):

Sr. Zitzmann: Realmente no dependo de nadie, en la organización Dromayor porque trabajo a título personal de la familia Villa.

Dr. Palacio: Podía indicar al tribunal el contenido, el significado de ese cuadro?

Sr. Zitzmann: Se trata de establecer una situación patrimonial de las empresas Anglofarma, Opalac, Dromayor Neiva, Vifranco, Drogas América y Dromayor Bogotá, partiendo de los estados financieros cortados al 31 de diciembre de 2002 en las cuales lo que hice fue tomar los valores patrimoniales que aparecían en el balance y determinarla la participación de cada una de las partes de la familia Franco de la familia Villa y calcular un valor total de las acciones de don Hector Villa y de don Jaime Franco en las empresas, eso es básicamente lo que refleja ese cuadro.

Sr. Zitzmann: El significado que puede tener esa suma es que es un elemento para que las dos partes que iban a establecer un convenio tuvieran unos argumentos de juicio en particular el interés mío que fue darle una opinión a don Hector Villa sobre lo que es su participación y lo que podían costar las compañías.

Dr. Palacio: Con base en qué información entonces realizó ese documento, quién se la suministró?

Sr. Zitzmann: Contraloría General.

Dr. Palacio: Sabe si Contraloría tiene la información de todas las sociedades?

Sr. Zitzmann: Supongo que la debe tener, por supuesto.

Dr. Palacio: No preguntó por las demás sociedades?

Sr. Zitzmann: No señor.

Dr. Palacio: Por qué razón?

Sr. Zitzmann: No me lo pidieron, no tenía por que preguntar sobre eso, me dijeron hágame una propuesta de la opinión suya sobre el estado patrimonial de estas sociedades y me limité a eso.

Dr. Palacio: En ese documento aparece que Drogas América y que Dromayor Bogotá tienen unos patrimonios negativos, es eso cierto?

Sr. Zitzmann: En los estados financieros oficiales no aparecen esas cifras porque las cifras que tengo plasmadas en el cuadro son extracontables, es una interpretación simplemente económica de unos hechos reflejados en contabilidad de causación donde hay que registrar las cosas conforme a la ley, conforme a los procedimientos contables, mi opinión es de tipo extracontable y es de tipo económico.

Dr. Palacio: Aparecen unos estados financieros negativos en esos cuadros?

Sr. Zitzmann: En mis cuadros por supuesto, en los estados financieros oficiales no.

Sr. Zitzmann: Honradamente le confieso de eso si no me acuerdo porque no tengo los estados financieros y no me tomé el trabajo de revisarlo, no me acuerdo.

Dr. Palacio: Se pueden hacer ajustes también en términ os positivos?

Sr. Zitzmann: Por supuesto.

Dr. Palacio: Era susceptible que se hicieran ajustes entonces en Anglofarma, Opalac?

Sr. Zitzmann: En Anglofarma y Opalac me limité a tomar los valores patrimoniales que fue el criterio consistente que utilicé para dar mi opinión sobre el tema. En valoración de prensa hay distintas metodologías para hacer valoración, unas típicas usadas en banca de inversión son flujos de caja libre descontados, valores residuales capitalizados y una serie de metodologías que apuntan hacia prospectación financiera; aquí el caso no fue empleado de esa manera porque en Dromayor Bogotá había una utilidad operacional negativa lo que técnicamente implica entonces la no posibilidad de hacer extrapolación futura y trabajar con métodos de flujo de caja libre, por consiguiente lo que utilicé fue una liquidación de tipo patrimonial tomando los patrimonios que figuraban a 31 de diciembre y ajustándolos extracontablemente y de tipo económico por los castigos que ya mencioné en alguna de las respuestas anteriores.

Dr. Palacio: Según este cuadro el patrimonio negativo de Dromayor Bogotá y de Drogas América S.A. se traslada a la participación de los socios a las otras sociedades, por qué razón se hizo eso?

Sr. Zitzmann: No hay ningún traslado a otras sociedades, simplemente Drogas América y Dromayor Bogótá aparece la participación de las dos familias y los valores correspondientes que a cada uno le tocaría asumir, pero no es que se haya trasladado a ninguna otra sociedad, estas son opiniones perse en cada una de las compañías.

Dr. Palacio: Entonces por qué razón si no se trasladaron el señor Jaime Franco Pérez resulta cargando $148 millones de pesos según ese esquema?

Sr. Zitzmann: No, tampoco es que el señor Jaime Franco hubiera cargado con $148 millones de pesos, aquí el tema y vuelvo al objetivo inicial, el objetivo de mi intervención era producir una opinión sobre el estado patrimonial de estas empresas, tanto que le pasé a don Hector esta planilla y don Hector con base en estas opiniones podía fijar los precios de intercambio que creía conveniente, tal como entiendo que se hizo, que fue un arreglo amistoso de buena voluntad las dos partes y aceptada por las dos partes.

Dr. Palacio: Me gustaría que me contestara la pregunta, recibiría el señor Jaime Franco Pérez de haberse excluido a Dromayor Bogotá de ese esquema, alguna suma de dinero?

Sr. Zitzmann: Depende de las compañías que hubieran convenido ingresar en el convenio, si se hubiera hecho solamente Anglofarma, Opalac, Dromayor Neiva y Vifranco pues por supuesto que sí porque el patrimonio es positivo.

Dr. Palacio: Estamos hablando de los ajustes que usted hizo, verificó de dónde provenían esos ajustes, esas cifras?

Sr. Zitzmann: No señor.

Dr. Palacio: Por qué las colocó ahí?

Sr. Zitzmann: Porque fue la información que contraloría me suministró que correspondía a esas cuentas por pagar con los socios.

Dr. Palacio: Dónde está esa información de contraloría?

Sr. Zitzmann: Eso está en los registros contables y en la información que maneja la contraloría.

Dr. Palacio: La información que maneja la contraloría o se tenía que tener en cuenta información oficial para efecto de esos ajustes?

Sr. Zitzmann: No le podría contestar porque eso si va más allá de mis resortes.

Dr. Palacio: Si uno hace unos ajustes de una sociedad como Dromayor Bogotá e incluye unos pasivos de esa cuantía, por lo menos debería tener soportes de eso o no?

Sr. Zitzmann: Supongo que debe haber soportes, sí.

Dr. Palacio: Usted los revisó, los tuvo en cuenta?

Sr. Zitzmann: No señor.

Dr. Palacio: Si uno hace unos ajustes de una sociedad como Dromayor Bogotá e incluye unos pasivos de esa cuantía, por lo menos debería tener soportes de eso o no?

Sr. Zitzmann: Supongo que debe haber soportes, sí.

Dr. Palacio: Usted los revisó, los tuvo en cuenta?

Sr. Zitzmann: No señor.

Dr. Palacio: Podría explicar de dónde surgió el ajuste de $1.400 millones de pesos en las provisiones?

Sr. Zitzmann: No, realmente no me acuerdo de dónde resultó esa cifra, pero son contingencias de algunos pasivos, honestamente no recuerdo de dónde salió esa cifra.

Dr. Rengifo: Pero me parece que la suma es importante, estamos hablando de $1.400 millones, no recuerda usted?

Sr. Zitzmann: Honradamente no me acuerdo, esto fue elaborado en compañía de contraloría, y contraloría es la que suministra estos datos, el trabajo técnico que hice fue desde el cálculo del castigo a la deuda de Caprecom que sí estaba dentro de mis resortes, pero las demás cuentas simplemente fue suministrado por contraloría.

Dr. Rengifo: Es decir que todas esas informaciones dependen de la información presentada por contraloría?

Sr. Zitzmann: Dependen de contraloría, sí.

Dr. Palacio: Estos ajustes en el…, usted ahorita nos explicó muy bien, quisiera que me dijera que esos ajustes están justificados y por qué los del pasivo no fueron justificados? Le podría decir al tribunal a qué esas cifras?

Sr. Zitzmann: Los del pasivo simplemente no pedí que me hicieran la sustentación de dónde habían salido esas cifras sino las creí, porque evidentemente la contraloría se supone que debe hacer una tarea de validar datos y de dar la información que corresponde y la tomé de esa manera y fuera de eso como yo no hago la contabilidad, ni manejo la contabilidad, tenía que preguntarle a los señores de contraloría que cuál era la situación de esos valores.

Dr. Palacio: Dijo ahorita que no sabe si se han hecho esos ajustes, usted como asesor financiero a que le llegan todos los estados financieros no ha verificado esa información?

Sr. Zitzmann: Explícitamente no porque una vez que estén hechos los asientos y los ajustes fiscales después de las asambleas de accionistas llegan los estados financieros ya cerrados y me limito posteriormente al análisis de lo que fue el cierre ya oficial.

Dr. Palacio: Pero de esa información no se puede extractar que se hayan realizado o no esos ajustes?

Sr. Zitzmann: Esa es una pregunta con mucho respeto que habría que hacérsela a revisoría fiscal y al departamento de contabilidad respectivo y a contraloría general porque yo no tengo ninguna injerencia en la elaboración de esos ajustes.

Dr. Palacio: Pero no ha verificado eso de los estados financieros, no se ha verificado?

Sr. Zitzmann: Si la pregunta explícita es si lo compare con el cuadro mío y con el estado financiero posterior, no, no lo verifiqué.

Dr. Palacio: Dijo ahorita que efectivamente ese documento dice pendiente de ajustes de revisoría fiscal, recuerda haber hablado con revisoría fiscal sobre esos ajustes?

Sr. Zitzmann: No, yo no hablé con ellos sobre ese tema.

Dr. Palacio: Se consultó al revisor fiscal o el contralor el sentido del alcance de esos ajustes?

Sr. Zitzmann: De los ajustes fiscales mencionados?

Dr. Palacio: Dice los movimientos contables, cuáles movimientos contables si esos son ajustes realizados por usted?

Sr. Zitzmann: Tomé simplemente esos datos con base en la información de contraloría porque sino figuraban en los balances pero efectivamente sí existían esas cuentas por pagar pues había que tenerlas en cuenta.

Dr. Palacio: Pero dijo ahora que esas cifras eran las oficiales, las que están en la oficial y las ajustadas corresponden a cifras tomadas por usted. La pregunta es, a qué cifras contables se refieren, de que cifras contables fueron tomadas?

Sr. Zitzmann: Realmente no se, simplemente la contraloría me informó que existían unas cuentas por pagar con socios que ascendían a esos valores, yo no le seguí el movimiento contable, ni si estaban registradas oficialmente o no, no lo se, no se porque esa no es mi tarea, ni es mi función averiguar eso.

Dr. Palacio: Para hacer unos ajustes por lo menos es función verificar de dónde provienen unas cuentas?

Sr. Zitzmann: Sí me basé en la información que contraloría me dio y creo que contraloría tiene la información confiable y fidedigna.

Dr. Palacio: En esos documentos se tienen en cuenta unos valores, la pregunta es si se ajustó el valor de los intangibles de Dromayor?

Sr. Zitzmann: No, con intangibles no he tenido nada que ver.

Dr. Rengifo: No hubo ajuste de intangibles?

Sr. Zitzmann: No señor.

De lo anterior se deduce, inter alia, dos aspectos que despuntan relevantes en este proceso: que los ajustes que se le mostraron al señor Franco nunca fueron objeto de posterior reflejo contable en las sociedades, y además, no se realizaron con base en los estados financieros de las sociedades intercambiadas (esto también lo confirma la perito en su experticia)(30). Así mismo, esto se infiere de la carta que el señor Zitzmann le dirige al tribunal en julio 21 de 2006(31).

Y a todo esto el tribunal se vuelve a preguntar ¿por qué semejante actitud con el amigo con quien se tenía y se había tenido una relación comercial por un no despreciable arco de tiempo de treinta y cinco años? Una negociación de tal calibre e impacto familiar, requería, sin lugar a dudas, un comportamiento exquisito de lealtad y corrección en el deber de información que el tribunal no observó para con Jaime Franco Pérez. Un comportamiento en todo caso distinto del que emergió de la utilización del informe Zitzmann. Sin que el tribunal entre a especular acerca de cual ha debido ser ese comportamiento de no haber mediado el informe, pues el hecho, concreto e inevitable, es que el informe estuvo allí, marcando el rumbo de la negociación.

2.4.7. El deber de información(32) .  

El deber de información se da a favor de quien pudo confiar legítimamente en su contraparte, en razón de la naturaleza del contrato o de la calidad de las partes. Pero incluso: “Puede decirse, en conclusión, que cuando existe una relación de confianza entre los contratantes, la obligación de información recíproca debe ser espontánea. Es decir, que cada una de las partes tiene que informar a la otra sobre todos aquellos puntos que puedan ser del interés de otra. Y esta información ha de ser suministrada sin necesidad de que haya sido previamente requerida por la otra parte. Así pues, la relación de confianza excluye para cada parte cualquier carga de investigar o de informarse”(33). Y se agrega, no es que la excluya (no se puede estimular la negligencia), pero por lo menos la suaviza en razón del vínculo de confianza recíproca y de amistad de muchos años entre los contratantes.

El artículo 871 del Código de Comercio fija la regla según la cual los contratos deben celebrarse [y ejecutarse] de buena fe, es decir, prohibiendo actitudes reprochables que pudieran afectar a cualquiera de los contratantes en el proceso no solo de ejecución del contrato, sino también en el de su formación. La relación comercial entre Villa y Franco implicó, como se ha visto, una especial confianza entre las partes, de ahí que la buena fe en sentido objetivo impuso un deber especial de lealtad y corrección para con Franco que resultó desconocido con la invocación de un estudio cuestionable sobre la verdadera realidad de las sociedades materia del convenio. Lo anterior, equivale a un incumplimiento de un deber jurídico (que hace parte del contenido del negocio), y significa, en consecuencia, que el contrato fue infringido, dado que en el momento de su celebración no se atendió el deber de corrección, consistente en esta litis, en satisfacer el deber de informar sinceramente aspectos fundamentales del contrato celebrado. Un informe no veraz que incidió en la celebración del contrato y, por supuesto, en su ejecución por cuanto don Jaime Franco transfirió unas cuotas o acciones por un valor intrínsecamente muy superior al precio de las acciones que recibió de parte de don Héctor Villa, quien violó, sin asomo de duda, el exquisito deber de la buena fe que debe impregnar toda la relación jurídica. Ese incumplimiento del deber de obrar de buena fe, y que a la postre ocasionó un perjuicio al señor Franco, al negociar acciones a un precio mucho menor de su valor intrínseco, viniendo a ser esto lo que se indemnizará tal como se señalará infra.

De modo pues que el resarcimiento del daño también puede darse en la hipótesis de celebración del contrato, cuando el comportamiento incorrecto de una parte en la fase de formación del mismo, que incide en su ejecución, le haya producido un daño a la otra parte. Es decir, la falta de corrección y lealtad de una parte constituye fuente de responsabilidad si se ocasiona, por supuesto, un perjuicio a la otra parte contractual. “Es esta buena fe objetiva como criterio de conducta leal, la que desarrolla una función normativa instrumental con relación al contrato o en general con relación al vínculo obligatorio, cualquiera que sea su fuente. Es este parámetro objetivo de conducta leal, el que, a través de su función integradora de la relación obligatoria, revaloriza y moraliza las posiciones de las partes. De modo que si el nacimiento de la obligación, cualquiera que sea su fuente, determina entre las partes posiciones de sujeción y poder (a veces recíprocas) y determina a su vez, una virtual posibilidad de injerencia dañosa en la esfera jurídica y personal de la contraparte, se comprende la necesidad de una especial tutela de la confianza que cada parte pone en la lealtad de la otra, la necesidad en definitiva, de completar con una amplia gama de deberes accesorios el marco de la relación principal crédito-deuda”(34).

El tribunal considera que en efecto el incumplimiento del deber de obrar de buena fe puede ser causa constitutiva de incumplimiento de contrato: violar el interés de confianza es colocarse en contradicción con el principio de la buena fe y más específicamente con su valor normativo que penetra, irradiándolo, al interior del contrato. Como se sabe, de conformidad con el artículo 1603 del Código civil, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, o concebido más ampliamente, “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, según las voces del artículo 871 del Código de Comercio. Las fuentes de integración del contrato en nuestro ordenamiento jurídico se desprenden de los citados artículos 1603 Código Civil y 871 Código de Comercio, las cuales comprenden las leyes imperativas (ius cogens) y dispositivas, la buena fe, la costumbre y la equidad natural. Respecto de la buena fe, y en su condición de principio jurídico, se debe decir que ella cumple una función integradora del contrato en la medida en que es la causa de especiales deberes de conducta (información, asesoría, lealtad), exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes. La buena fe, por consiguiente, sirve en su función integradora para definir el contenido de la obligación y la determinación de la prestación debida. La buena fe le impone al deudor la obligación de suministrar al acreedor la colaboración necesaria para la satisfacción de su interés, al tiempo que la lealtad y corrección imponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad de la contraparte y, en consecuencia, la obligación de abstenerse de incurrir en comportamientos que ocasionen a la otra parte un daño.

Las obligaciones que se derivan de un contrato no se limitan a lo que expresamente se señala en el mismo, sino a todos aquellos deberes que emanan de la naturaleza misma del acto de disposición de intereses, tal como lo prescribe la ley al atribuirle a la buena fe un contenido vinculante para las partes.

En un contrato como el celebrado entre el señor Villa y el señor Franco, se ha de observar que el acatamiento al obrar de la buena fe tomó particular intensidad, pues como se ha mencionado (tenían una relación de más de treinta y cinco años), la consecución de la finalidad del negocio no dependía de una sola de las partes, sino de la colaboración recíproca. Es la reafirmación del valor normativo del principio de la buena fe recíproca que se deben las partes.

Recalca el tribunal, entonces, que los ajustes del señor Werner Zitzmann que se le presentaron a Franco, no se hicieron: “[M]e permito aclarar que de acuerdo con los Estados Financieros certificados, dictaminados y aprobados por unanimidad por la Asamblea General de Accionistas de la Empresa Dromayor Bogotá, por los años 2002 y 2003, estos no fueron ajustados, y su patrimonio sigue siendo patrimonio positivo”(35), recordó, una vez más, el dictamen contable obrante en el proceso. De modo pues que el desconocimiento de la buena fe y del interés de confianza es causa constitutiva de incumplimiento de los deberes que la ley impone para el surgimiento y cabal desarrollo de la relación contractual. De ahí que, el desconocimiento de la buena fe tenga tal trascendencia e identidad propia que se mira como una situación antijurídica que es objeto de responsabilidad contractual en la medida que afecta el interés de confianza de la relación jurídica. Ante ello, el ordenamiento actúa para resarcir el daño producido a cargo del obligado incumplido.

2.4.8. El contrato es desequilibrado. 

En problemas de responsabilidad o de hermenéutica contractual, el contrato es la prueba fundamental. El tribunal, interpretando el contrato que se le ha sometido a su análisis y con base en la experticia obrante en el proceso, observa que existe un desequilibrio manifiesto en él, en la medida en que el señor Jaime Franco entregó en acciones a valor intrínseco y en intangibles una suma cercana a los diez mil millones de pesos, en tanto que recibió $5.091.453.390.12 correspondiente a acciones, la exención del pago de un crédito a favor de Drocol y un efectivo de tres mil millones de pesos(36). Encuentra, pues, en el convenio un ostensible desequilibrio de las prestaciones económicas que no avalará, por las razones y motivos que vienen siendo expuestos.

El contrato, en general, debe ser equilibrado. Sobre el punto, el profesor Le Tourneau afirma:

“El contrato debe ser equilibrado. Además, un contrato animado por el ideal de la buena fe debe ser justo, es decir equilibrado, de forma tal que cada una de las partes halle en el contrato una ventaja comparable. Los Principios Unidroit están guiados por esta preocupación. Es el principio moral de la reciprocidad el que orienta a los hombres hacia el respeto bienvenido de otro, más allá del estricto respeto de la ley escrita. ‘El equilibrio contractual existe cuando de una parte, sobre el plano cuantitativo, la constatación de reciprocidad o de conmutatividad ha podido ser observada y de otra parte, sobre el plano cualificativo, aparece la equivalencia a la proporcionalidad entre el conjunto de estos derechos, obligaciones y prestaciones’ (L. Finlanger)”(37).

¿Por qué el contrato resultó desequilibrado? “El valor nominal de las acciones – dice la perito— fue la forma pactada en el convenio, para todas las acciones intercambiadas, tomarlas por su valor intrínseco, hubiera alterado los términos de la negociación, dado que este era considerablemente mayor al nominal” (38). Se ha de recordar, una vez más, que los ajustes que se mostraron al señor Franco nunca fueron objeto de reflejo contable en las sociedades(39) y que, además, los ajustes, como ya se mencionó, no se realizaron con base en los estados financieros de las sociedades intercambiadas.

Le resultó llamativo al tribunal observar que en la escisión de Colombiana de Drogas S.A. en Liquidación y Franval S.A. e Inmobiliaria Hevios S.A., formalizada mediante la Escritura Pública 02697 de 25 de noviembre de 2004, para repartirse los inmuebles mencionados en el convenio, el método de evaluación del intercambio accionario tomó como base el valor intrínseco de las acciones(40).

El reflejo del desequilibrio en el convenio también quedó patente en las declaraciones de renta de don Jaime Franco Pérez, por cuanto al comparar la del año gravable 2002 con la del 2003 es evidente el desfase. En efecto, en la primera, en punto de la columna de patrimonio bruto bajo el rubro acciones y aportes aparece la suma de $14.738.650.000(41) y en la segundo, para el mismo rubro, la suma es de $8.225.484.000(42). Aprecia el tribunal que ese resultado se derivó no solo de la circunstancia de haber dejado de ser el señor Franco titular de las acciones y cuotas que enajenó, sino también del menor valor que recibió por concepto de aquellos activos(43).

En relaciones jurídicas gobernadas por la confianza, la buena fe emerge como control de conducta de sus intervinientes y en el propósito de que el contrato refleje y se preserve como un reglamento sensato de intereses. La buena fe, en el sentido objetivo del cual se ha hablado, refulge, pues, en el campo contractual, como medio o control de los contratantes al imponerles deberes de conducta de lealtad, corrección e información y cuyo incumplimiento es rechazado por el ordenamiento.

El apoderado de la parte demandada esgrimió insistentemente que “los términos del convenio fueron libre, voluntaria y espontáneamente convenidos entre las partes”; empero, esa aparente legitimidad formal del convenio de 14 de mayo de 2003, no se compadece con su sustancia y con la finalidad práctica buscada por las partes, cual fue la de encontrar un acuerdo equitativo, que les permitiera eliminar las dificultades provenientes o bien del estado de salud de una de ellas o ya de la informalidad de su larga y fructífera relación.

El permanente conflicto en materia contractual entre la aparente regularidad formal del acto y su substantia vuelve y refulge con toda su intensidad en este litigio(44). “En cuanto a la buena fe, han sido muchos y notables los esfuerzos realizados por la doctrina para introducir los elementos de igualdad y reequilibrio con base en el llamamiento a la buena fe. Se puede decir que en todos los países han existido intérpretes que han dado valor al reenvío a la buena fe, presente en los códigos (en particular en aquellos del área ‘latina’), para lograr la igualdad entre las prestaciones de los contratantes”(45).

Desde otra perspectiva, pero igualmente encomiable, se puede decir que el criterio correctivo e integrador de la buena fe objetiva impone a cada contratante el no valerse de apariencias de legalidad formal en perjuicio de la otra parte negocial. La buena fe también opera como un límite a la autonomía contractual en el sentido de que mediante su previsión el ordenamiento jurídico reconoce a las partes una libertad de contratar condicionada, en su ejercicio concreto, al respeto de las reglas de lealtad y corrección. En otras palabras, la buena fe, como fuente de integración (y corrección) del contrato, prohíbe que las expectativas de satisfacción del cocontratante devengan frustradas. En fin, el principio de la buena fe constituye un instrumento propio de los ordenamientos jurídicos fundados sobre la iniciativa privada de los particulares y encuentra aplicación en relaciones entre sujetos jurídicamente iguales.

“No cabe duda entonces, que subyacente a cada contrato existe la obligación general de lealtad tanto en su formación como durante su ejecución, así en relación con determinado contrato la ley guarde silencio al respecto. Y que el fundamento universal de esa obligación es el principio de la buena fe que debe primar entre los contratantes”(46).

2.4.9. Conclusión. 

En una reciente sentencia, sobre supuestos no iguales, dado que en el caso que nos ocupa se está discutiendo la infracción de la buena fe, pero que en mucho se asemejan, dijo la Corte Suprema de Justicia lo que sigue: “[...] se parte de la base de que sí hubo cumplimiento del contrato de venta de las acciones, pero que en el proceso de formación del mismo, la sociedad compradora incurrió en prácticas abusivas con un contenido perjudicial para la otra parte, que dieron lugar a que el precio acordado fuese el producto de la manipulación de información y fuera así notoriamente inferior al valor que tenían las acciones en el momento del acuerdo de venta, configurándose por tanto, una lesión al interés de confianza que los contratantes se debían entre sí, y que en este caso concreto se patentiza y queda dilucidada por la diferencia entre el valor comercial de las acciones al momento de la venta y el precio recibido por ellas” (47).

De regreso a nuestro caso, un análisis en la fase de formación del contrato, que resultó no veraz y que por contera afectó el equilibrio del contrato, infringió, con base en todo lo expuesto, el deber de obrar con lealtad; por lo tanto, dicha infracción debe ser objeto de indemnización en razón del perjuicio ocasionado al señor Franco y a su familia por cuanto se ejecutó un contrato significativamente desproporcionado. Ese incumplimiento del deber de lealtad, de la buena fe, causante de un daño que se expresó en el inequitativo convenio de 14 de mayo de 2003, es la causa de la indemnización que se determinará.

2.4.10. Excepción del demandado. 

Como excepción a la pretensión cuarta el apoderado de la demandada esgrimió una que intituló “Cumplimiento del convenio” y que argumento así: “La parte demandada obró en la etapa precontractual, en la celebración del convenio y en la ejecución del mismo, con cabal observancia del principio de la buena fe, con total lealtad y con el propósito de que su contraparte obtuviera los resultados perseguidos a través del negocio. La parte demandada cumplió estrictamente, a cabalidad y oportunamente, con la totalidad de las prestaciones que a su cargo se derivaron del convenio, de suerte que no medió incumplimiento contractual alguno, ni en consecuencia existe a su cargo obligación pendiente, y por lo tanto no hay lugar a indemnización de perjuicios”.

Con base en todo lo expuesto, ha quedado probado que el deber de lealtad fue quebrantado en la medida en que el señor Franco, al confiar (justificadamente desde su punto de vista) en la información que se le suministraba en relación con la situación comercial y financiera de las sociedades cuyas acciones y cuotas de interés social iban a ser intercambiadas, terminó hallando afectado de manera grave, en su contra, el carácter conmutativo del contrato. De allí que la infracción del deber de lealtad haya colocado a la parte demandada en condición de incumplida, de donde se deriva el deber de indemnización a su cargo. Para Fueyo Laneri “[e]l propio cumplimiento queda comprometido si en él no se han respetado las reglas de la buena fe”(48), tal como aquí ha acontecido.

2.4.11. Discriminación y cuantificación del perjuicio. 

De acuerdo con las anteriores consideraciones, tendentes a la declaración de incumplimiento del contrato, el tribunal procede en este acápite a la cuantificación del perjuicio sufrido por la parte demandante, sobre la base de que, al no imputarse dolo al deudor, este responde únicamente de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, conforme reza el artículo 1616 del Código Civil en su primer enunciado. Tales perjuicios son, en este caso, los que a continuación se señalan:

•·tiene que en el contrato celebrado el día 14 de mayo de 2003, según en él se dice, la parte demandante entregó acciones por un valor de mil tres millones ciento noventa y tres mil setecientos pesos ($1.003.193.700) y unos intangibles por valor de cuatro mil ciento quince millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($4.115.745.144.88.).

•·dictamen pericial encontró que las acciones entregadas por la parte demandante en realidad de verdad tenían un valor de ocho mil ciento cincuenta millones ciento setenta y siete mil ciento siete pesos ($8.150.177.107.)(49). Así mismo, el tribunal considera que el valor de los intangibles entregados por la parte demandante era de mil quinientos millones pesos ($1.500.000.000.). En efecto, se arriba a tal conclusión, luego de analizar lo expuesto en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial(50) que, al dar respuesta a una solicitud elevada por la parte demandante, determinó que el probable valor de esos intangibles, siguiendo la metodología usada por las partes litigiosas en transacciones similares acaecidas con anterioridad, —la cual fue propuesta en la solicitud de aclaración de la parte demandante—, era de mil cuatrocientos nueve millones novecientos once mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($1.409.911.433) Esa cifra se encuentra cercana a la de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000), como valor dado a los intangibles, la cual se puso incluso de presente por varios testimonios recogidos en el trámite(51), y será la que acoja este tribunal para los efectos pertinentes.

• tal razón, este tribunal encuentra que la suma que la parte demandada ha debido entregar a la parte demandante por los bienes objeto del convenio de 14 de mayo de 2003, asciende a nueve mil seiscientos cincuenta millones ciento setenta y siete mil ciento siete pesos ($ 9.650.177.107). Era este el valor real de los bienes transferidos y por el cual ha debido realizarse el negocio, para que las prestaciones pudieran ser miradas como equivalentes, tratándose de un contrato conmutativo (C.C., art. 1498).

•·bien, para el tribunal el perjuicio sufrido por la parte demandante radica en la diferencia existente entre lo que realmente recibió y lo que ha debido recibir por los bienes que traspasó a la parte demandada. Al respecto se tiene, que la parte demandante recibió de la demandada una suma de cinco mil doscientos sesenta y seis millones con ciento treinta y nueve mil doscientos setenta y dos pesos con ochenta y ocho centavos ($5.266.139.272.88) discriminados de la siguiente manera: a) en acciones de Drogas América S.A, Laboratorios América S.A y Cifar S.A, en su valor intrínseco, la suma de quinientos diecisiete millones ochocientos setenta y cinco mil cuatrocientos veintiocho mil pesos ($517.875.428)(52); b) en el crédito que el señor Héctor Villa asumió en nombre propio y a favor de Drocol, la suma de mil setecientos cuarenta y ocho millones doscientos sesenta y tres mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($1.748.263.844.88)(53) y; c) en dinero efectivo, la suma de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000)(54). De tal suerte, que estas sumas deben restarse de aquella por la que considera el tribunal ha debido realizarse el negocio. Dicha operación aritmética arroja una diferencia a favor de la familia Franco cuantificada en cuatro mil trescientos ochenta y cuatro millones treinta y siete mil ochocientos treinta y cuatro pesos con doce centavos ($4.384.037.834.12).

• esa suma, cuatro mil trescientos ochenta y cuatro millones treinta y siete mil ochocientos treinta y cuatro pesos con doce centavos ($4.384.037.834.12), estima este tribunal el perjuicio sufrido por la parte demandante con la celebración del convenio de 14 de mayo de 2003. Tal cifra debe actualizarse, siguiendo la pretensión complementaria común formulada por la demandante, de acuerdo con el IPC, desde el 14 de mayo de 2003 hasta el día 29 de noviembre de 2006, fecha en la que se profiere esta providencia. Entonces, la diferencia a favor de la parte demandante a fecha de 29 de noviembre de 2006, se cuantifica en cinco mil ciento once millones setecientos sesenta y dos mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($5.111.762.495). Esta cifra deberá pagarse por la parte demandada dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de este laudo, tal y como se ordenará en la parte resolutiva de este proveído.

•·la medida que la pretensión que ha prosperado es de carácter declarativo, los intereses moratorios no se causarán sino a partir del vencimiento del plazo otorgado en la parte resolutiva de esta providencia, para el pago de los perjuicios causados a la parte demandante.

2.5. Reflexión final sobre las pretensiones restantes.

Por cuanto la pretensión cuarta subsidiaria ha prosperado, el tribunal considera que se hace innecesario el estudio de las demás pretensiones subsidiarias. Sobre la pretensión complementaria común ya ha decidido el tribunal en punto de la actualización de la condena, en la que se acogió la actualización solicitada por la demandante. Como ya se mencionó no hay lugar a los intereses moratorios. Así mismo, el tribunal estima que no hay lugar a los perjuicios morales en razón a que ellos no resultaron discutidos ni probados.

3. La objeción por error grave al dictamen pericial que formuló la parte convocada.

En cuanto al primer error grave, fundado en que “la perito tomó como objeto de observación una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, como quiera que consideró como objeto a estudiar el daño emergente y consecuencialmente el lucro cesante, la diferencia entre el valor patrimonial de los activos entregados y recibidos por cada una de las partes en el convenio, frente a las cifras allí estipuladas por las partes a título de prestaciones y contraprestaciones; siendo así que, para determinar la existencia de daño emergente era indispensable haber tenido en cuenta como objeto del dictamen, la obligación derivada del convenio y el incumplimiento, el cumplimiento imperfecto o el cumplimiento retardado de la misma, pues de ninguna otra manera es dable predicar la causación de un perjuicio a título de daño emergente, ni tampoco como consecuencia que es de aquel, la producción de un lucro cesante”.

Si bien la perito utilizó los conceptos de daño emergente y lucro cesante, no es ella la que está haciendo la calificación del daño, esta labor le corresponde al tribunal, que para el efecto se fija si ha habido incumplimiento, cumplimiento tardío o cumplimiento imperfecto. Lo que hace el tribunal es tomar los datos que extrae la perito de los balances para determinar el valor patrimonial de las acciones y cuotas sociales. Y el tribunal por su lado, si encuentra, como de hecho lo ha encontrado, adecuadamente fundado el dictamen en cuanto a la cifra propuesta por la perito, liga esa cifra con los conceptos anteriormente mencionados, resultando de allí el perjuicio.

En cuanto a lo que tiene que ver con el reproche al avalúo de los intangibles, el tribunal advierte que no toma el establecido por la perito para fijar el monto de los mismos, sino el que las partes realmente acordaron en la negociación, según lo que ha quedado probado en el proceso, por medio del interrogatorio de parte al señor Héctor Villa Osorio y de los testimonios del Dr. Jorge Alberto Prieto y Richard Bocanegra Rosillo. Por consiguiente, El tribunal concluye que no prospera la objeción por este primer error grave.

En cuanto al segundo error grave, que apunta a cuestionar las respuestas dadas a la pregunta 4 del cuestionario original y las preguntas 2.6 y 6 del cuestionario presentado por la parte demandante en la audiencia de posesión de la perito, en cuanto esta no observó al extraer sus conclusiones los factores, antecedentes y puntualizaciones que ha debido tener, acerca de la valoración de los intangibles asociados a 43 puntos de venta y al efecto de las transacciones contempladas en las preguntas comprendidas bajo el numero 2 del cuestionario presentado por la parte demandante en la audiencia de posesión de la perito, el tribunal observa que, como ya se dijo al pronunciarse sobre el primer error grave, el precio dado a los intangibles no es el propuesto por la perito, y por lo que tiene que ver con los otros conceptos, el tribunal aprecia que ellos no tuvieron ninguna incidencia en lo que para el tribunal representa el perjuicio.

Respecto del tercer error grave, se atiene a lo que ha dicho en los párrafos precedentes sobre el valor de los intangibles.

En cuanto al error señalado respecto de la ampliación y complementación del dictamen, consistente en que al calcular los valores intrínsecos de las acciones y cuotas entregadas por la familia Franco, la perito incluye el valor patrimonial de sus participaciones en Star Products, en D’ Lac y en Laboratorios Ophalac; y suma además, como participaciones entregadas por Franco, el valor patrimonial de las participaciones que Star Products y D´Lac tenían en Laboratorios Ophalac, y las que Star Products tenía en D’ Lac”, el tribunal juzga que lo pedido a la perito, en el cuestionario inicial, fue que estableciera el número de acciones y cuotas sociales de los demandantes en todas las sociedades relacionadas en el convenio, así como el porcentaje que las mismas representaban en el capital social. El tribunal aprecia que las sociedades Star Products y D´lac Ltda. no son demandantes, ni tampoco demandadas, luego a ellas no tenía porque extenderse el dictamen. Por lo demás, dentro de la valoración patrimonial de las sociedades mencionadas, ya se encuentra incorporada la participación de ellas en Laboratorios Ophalac. Por esta conclusión, a que llega el tribunal, es por lo que para el propósito de evaluar el daño se guiará por la cifra consignada en el dictamen inicial. Lo anterior, significa que se declarará probada la objeción en lo que tiene que ver con este punto, exclusivamente.

Por ello, y habida cuenta, que el error que se declaró probado no cuenta con la entidad suficiente para dejar sin mérito alguno el dictamen pericial, y tampoco afecta las consideraciones expuestas en cuanto al monto de los perjuicios decretados a favor de la parte demandante, se ordenará la entrega de la suma decretada como honorarios a favor de la Dra. Gloria Zady Correa Palacio.

4. Costas.

La parte demandante solicitó que se condene a los demandados a pagar a favor de los demandantes las costas y expensas, incluidas las agencias en derecho, del presente proceso arbitral. Sobre el particular, establece el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que se debe condenar en costas “a la parte vencida en el proceso”; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida que se demuestren.

Con base en lo anterior, el tribunal considera que la condena en costas se impondrá a la parte demandada no en su totalidad sino en un 70% incluidas las agencias en derecho, pues como ha quedado suficientemente analizado, solo triunfó una de las pretensiones de la demanda, esto es, la cuarta subsidiaria.

Además, encuentra el tribunal que las partes se condujeron en todo momento, hasta la última actuación en este proceso, con diligencia, respeto y lealtad. Así mismo, debe tomarse en cuenta que la condena que se impone, en comparación con las pretensiones económicas de los demandantes, tiene un alcance o proyección inferior a las solicitadas.

Al respecto, está acreditado en el proceso que las partes consignaron como gastos y honorarios del tribunal la cantidad de ciento ochenta y seis millones quinientos sesenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta pesos ($186.568.450). De igual manera está demostrado el pago de la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo) como honorarios a la perito contable y los gastos de dichas experticias en la suma de cien mil cien pesos ($100.100.oo). No aparecen acreditados otros gastos.

El tribunal estima las agencias en derecho en una suma equivalente al 70% de los honorarios pactados para los árbitros. Dicha suma asciende a la cantidad de veintinueve millones trescientos sesenta y nueve mil pesos ($29.369.000.oo). En consecuencia, el total a pagar por concepto de costas a cargo de la parte convocada se resume en la siguiente relación

 

Gastos y honorarios del tribunal$ 186.568.450
a) Honorarios y gastos de los peritos$ 20.100.100
b) Otros gastos (no acreditados)$ 000
Total$ 206.668.550
El 70% de las costas$144.668.000
El 70% de las agencias en derecho$ 29.369.000
Total costas por pagarse$ 174.037.000

III. Decisión

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre Jaime de la Cruz Franco Pérez, María Lilia Valencia de Franco, Julian Ernesto Franco Valencia, María Cristina Franco Valencia, Raul Darío Franco Valencia, Hernan Franco Valencia y la sociedad Franval S.A., como parte demandante, y Héctor Villa Osorio, Ruby Trujillo de Villa, Gloria Inés Villa Trujillo, Patricia Villa Trujillo, María Victoria Villa Trujillo y la sociedad Hevios S.A, como parte demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Rechazar las objeciones que por error grave formuló la parte demandada contra el dictamen pericial de 28 de marzo de 2006 elaborado por la Dra. Gloria Zady Correa, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo. Por lo tanto, se le entregarán al perito sus respectivos honorarios.

Segundo. Declarar probada la objeción por error grave que formuló la demandada contra el escrito de 24 de mayo de 2006 contentivo de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Tercero. Desestimar las excepciones propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

Cuarto. Declarar fundada la pretensión cuarta de las pretensiones subsidiarias, por incumplimiento de la parte demandada del convenio de 14 de mayo de 2003 en razón de la infracción del deber de obrar de buena fe, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo.

Quinto, Condenar a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y como consecuencia del numeral anterior, a pagar a la parte demandante, la suma de cinco mil ciento once millones setecientos sesenta y dos mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($5.111.762.495) dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, por concepto de perjuicios. A partir del vencimiento de este término, se deberán intereses comerciales de mora a la tasa más alta permitida en la ley.

Sexto. Condenar, por concepto de costas, a la parte demandada al pago de la suma de ciento setenta y cuatro millones treinta y siete mil pesos ($174.037.000) a favor de la parte demandante, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Séptimo. Por secretaría expídanse copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, y al Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

Octavo. En la oportunidad de ley, protocolícese este expediente en la Notaría cuarenta y seis (46) del Círculo de Bogotá y ríndase por el Presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y restitúyaseles lo que corresponda. Se advierte a las partes que de no resultar suficiente la partida económica dispuesta para los gastos de protocolización, deberán aportar, en idéntica proporción a la de las costas del proceso, la cantidad faltante.

Bogotá, 29 de noviembre de 2006.

Esta providencia queda notificada en estrados.

Ernesto Rengifo García, presidente—Héctor Marin Naranjo, árbitro—Cesar Hoyos Salazar, árbitro. 

Juan Pablo Bonilla Sabogal, secretario. 

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