Laudo Arbitral

Jaime Escobar López

v.

Hotelex Ltda.

Julio 28 de 2000

Acta 24

En la ciudad de Santafé de Bogotá, a las diez (10:00 a.m.) del día 28 de julio de 2000 se reunieron en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, situadas en la calle 72 Nº 7-82 piso 8º, el doctor Julio Benetti Salgar, árbitro único y la doctora Sandra Vanegas Leaño en su calidad de secretaria ad hoc.

Abierta la audiencia, el doctor Julio Benetti Salgar autorizó a la secretaria para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, 28 de julio de 2000.

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el árbitro único a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral seguido de una parte por Jaime Escobar López y de la otra por Hotelex Ltda.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. Integración del tribunal. Instalación

El día 1º de diciembre de 1998, el señor Jaime Escobar López solicitó la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentó su demanda con el lleno de los requisitos formales; de esta se corrió traslado a la sociedad Hotelex Ltda. Al no haberse podido surtir la notificación personal, tal como lo ordena la ley se procedió a dejar el correspondiente aviso (ver fls. 28, 29, 30 y 31 del cdno. ppal. 1).

Oportunamente y por conducto de apoderado especial la sociedad Hotelex Ltda. dio contestación a la demanda presentada mediante escrito el 27 de enero de 1999 y propuso excepciones de fondo; a su vez el apoderado de la parte convocante una vez corrido el traslado de las excepciones de fondo procedió a dar contestación a las mismas mediante escrito de fecha 8 de febrero de 1999 (ver fls. 82 al 89 del cdno. ppal.) y en esta misma fecha presentó otro escrito con la reforma de la demanda de convocatoria del Tribunal de Arbitramento (ver fls. 90 a 121 del cdno. ppal.); de esta se corrió traslado ala parte demandada de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, y la sociedad demandada Hotelex Ltda. contestó oportunamente la reforma de la demanda y propuso excepciones de fondo (ver fls. 131 a 160 del cdno. ppal. 1). Aparece igualmente en el cuaderno principal visible a folios 116 a 129 con fecha 8 de febrero de 1999 un escrito presentado por la parte convocante, contentivo de una tacha de falsedad de la cual se corrió traslado el día 10 de septiembre de 1999 en audiencia.

Tacha de falsedad

El día 14 de septiembre de 1999 se recibió un escrito presentado por el apoderado de la parte demandada mediante el cual descorrió el traslado del escrito de tacha de falsedad y en el mismo solicitó se tuvieran como pruebas todas la documentales en él relacionadas y a su vez solicitó se practicarán pruebas testimoniales.

Durante el trámite de la tacha se recibieron las pruebas testimoniales ordenadas mediante auto 5 de fecha 22 de septiembre de 1999; adicionalmente se practicó una experticia grafológica forense, dictamen pericial rendido por los peritos José Reinel Azuero y Luz Marina Bonilla Aguilar; se tuvo adicionalmente como prueba la experticia grafológica forense presentada con el escrito en que se formula la tacha y suscrita por el doctor Rodolfo Valero y Borras; se practicó una inspección judicial de oficio con exhibición de documentos y cotejo de los mismos en las oficinas del Banco Ganadero, sucursal Colseguros, situada en la calle 17 Nº 9-20, interiores 101 y 102 de esta ciudad.

El día 22 del mes de junio de 2000 tal como lo ordena la ley el tribunal resolvió el incidente de tacha de falsedad en audiencia quedando las partes notificadas del mismo; como interpusieron recurso de reposición, el día 27 de junio del mismo año el tribunal confirmó en todas sus partes el auto recurrido 28, proferido el 22 de junio. La tacha se resolvió en el sentido de no declararla probada, pero se decidió que el documento tachado no puede tenerse como prueba porque no se probó su autenticidad.

2. Compromiso arbitral

El origen del proceso arbitral se encuentra en el documento suscrito entre las partes el 17 de mayo de 1994, cuya cláusula 15 describe el objeto del Tribunal de Arbitramento y a la letra dice:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, a su perfeccionamiento, a su ejecución, a su desarrollo o a su liquidación suscitada entre las partes, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara. El tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto-Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, y las demás normas concordantes con estas, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho; d) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, o, en su caso, en otro lugar que dicho centro indicare y e) Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida”.

En su oportunidad el tribunal arbitral calificó la idoneidad de la cláusula y de ella derivó su competencia para dirimir en derecho el presente conflicto.

Durante el trámite inicial del proceso que se adelanto en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, prorrogado en su vigencia por las leyes 192 del 95, 278 de 1996 y 446 de 1998, según acta de fecha 7 de abril de 1999 visible a folios 171 del cuaderno principal 1, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, con la asistencia de los representantes de las partes y de sus apoderados, finalizando sin lograr acuerdo alguno sobre las cuestiones en conflicto.

En la audiencia de instalación asumió como árbitro único el doctor Julio Benetti Salgar nombrado en aplicación del artículo 119 de la Ley 446 de 1998 y designó como secretaria a la doctora María Patricia Zuleta García, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. Acta 2.

3. Trámite arbitral

El tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias a él sometidas por las partes el día 10 de septiembre de 1999, mediante auto dictado en la primera audiencia de trámite (acta 3) y decretó las pruebas del proceso. El trámite se desarrolló en 24 sesiones, durante las cuales las partes rindieron declaraciones mediante sus representantes legales citados para el efecto así: el día 22 de septiembre de 1999 se recibió la declaración de parte del señor Jaime Escobar López; el día 5 de noviembre de 1999 se recibieron los siguientes testimonios: señor Maximiliano Llorente Gómez identificado con la cédula de ciudadanía 79.349.343 de Bogotá; del señor Omar Cardona Gutiérrez identificado con la cédula de ciudadanía 7.505.310 de Armenia; del señor Jorge Enrique Parra Moreno, identificado con la cédula de ciudadanía 79.753.376 de Bogotá; del señor José Martín París, identificado con la cédula de ciudadanía 79.120.561 de Fontibón; el día 16 del mes de noviembre de 1999 fue recibida la prueba testimonial de la señora Beatriz del Carmen Sáenz de Lobo Guerrero identificada con la cédula de ciudadanía 41.325.996 de Bogotá; el día 1º de diciembre de 1999 se recibió el testimonio del señor Luis García Echeverría identificado con la cédula de ciudadanía 19.115.993 de Bogotá; el día 2 de marzo de 2.000 se recibieron los siguientes testimonios: del señor Hernando Cardona Acevedo identificado con la cédula de ciudadanía 1.356.417 de Pereira; del señor Armando Riva León identificado con la cédula de ciudadanía 10.155.038 de la Dorada (Caldas); el día 3 de marzo de 2000 se recibieron los siguientes testimonios: del señor Julio F. Arévalo identificado con la cédula de ciudadanía 17.156.464 de Bogotá; de la señora Catalina Muñoz Toffoli identificada con la cédula de ciudadanía 22.434.210 de Barranquilla; del doctor Darío Laguado Monsalve identificado con la cédula de ciudadanía 19.139.571 de Bogotá; del señor José Orlando Aristizabal identificado con la cédula de ciudadanía 70.095.769 de Medellín; el día 7 de marzo del año 2000 se recibió la prueba testimonial del señor Guillermo Díaz Torres identificado con la cédula de ciudadanía 2.871.919 de Bogotá; el día 22 de marzo de 2000 se recibieron las pruebas testimoniales de: la señora Gladys Merino Ricardo, identificada con la cédula de ciudadanía 35.459.111 de Usaquén y de la señora Beatriz del Carmen Sáenz de Lobo Guerrero, identificada con la cédula de ciudadanía 41.325.996 de Bogotá; el día 4 de mayo de 2000 se recibió la prueba testimonial del doctor José Hernán Bravo Ocampo identificado con la cédula de ciudadanía 79.143.129 de Usaquén.

También se llevó a cabo inspección judicial en las dependencias del hotel y de la demandada.

Fueron rendidos dos (2) dictámenes periciales, uno por peritos administradores de empresas doctores Andrés Acevedo Escobar y Juan Pablo Franco Plata y un segundo por peritos grafólogos dentro del dictamen solicitado y decretado para resolver el incidente de tacha de falsedad del cual ya se hizo mención en su oportunidad.

Los dictámenes periciales fueron sometidos a la contradicción de ley. El dictamen pericial presentado por los peritos administradores de empresas el día 12 de noviembre de 1999 fue objetado por error grave el día 24 de noviembre de 1999 por el apoderado de la parte convocante quien para demostrar el error solicitó se practicara un nuevo dictamen pericial y algunas pruebas más las cuales mediante auto 21 de fecha 4 de abril de 2000 fueron decretadas (ver fls. 162 y 163 del cdno. de actas y testimonios). Así las cosas el día 22 de mayo de 2000 los nuevos peritos doctora Beatriz Moncayo de Bucheli y doctor Enrique Betancourt López presentaron un segundo dictamen pericial el cual también fue sometido a la contradicción de ley, durante la cual se solicitaron tanto por el apoderado de la parte demandante como por el apoderado de la parte demandada mediante escritos recibidos el 31 de mayo de 2000 se aclarara y complementara por las razones expuestas en los mismos. El tribunal mediante auto 27 del día 7 de junio de 2000 no accedió a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones.

El día 29 de septiembre de 1999 de conformidad con lo ordenado en auto del 22 de septiembre de 1999 se dio inicio a la diligencia de inspección judicial solicitó por la parte convocante con la intervención de los peritos administradores de empresas diligencia que se continuó el día 19 de noviembre de 1999 en la cual intervinieron los peritos grafólogos doctores José Reinel Azuero y la doctora Luz Marina Bonilla.

Los apoderados de común acuerdo desistieron de algunos testimonios, quedando finalizada la instrucción del proceso el día 27 de junio de 2000, fecha en la cual se citó a las partes para la audiencia de alegatos de conclusión. Esta se llevó a cabo el día viernes 7 de julio de 2000 del presente año, con intervención de los señores apoderados de las partes quienes, presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes de las mismas al expediente.

4. Término del proceso

Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, al no señalar las partes término de duración del proceso, este es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello, sin que el total de las prórrogas exceda de otros seis (6) meses.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 10 de septiembre de 1999, fecha en que empezó el término del proceso y que hubiera concluido el 8 de mayo de 2000, pues los apoderados de común acuerdo pidieron se suspendiera el proceso por un mes y 29 días, desde el 2 de diciembre de 1999 hasta el 31 de enero de 2000 (acta 9). Luego los apoderados de común acuerdo prorrogaron el término del proceso por tres meses más (acta 10), para lo cual recibieron autorización expresa de sus poderdantes (actas 11 y 12), así que el tribunal aceptó en audiencia del 7 de marzo de este año dicha prórroga (acta 13) por lo cual el término del proceso vence el 8 de agosto de 2000.

Se encuentra entonces el tribunal dentro del término legal para proferir el laudo.

5. Apoderados

Por tratarse de un arbitramento en derecho, según lo dispone el artículo 26 del Decreto 2279 de 1989 las partes comparecieron al proceso arbitral representadas por abogados, el demandante Jaime Escobar López obró representado judicialmente en un comienzo por el doctor Rolfi Forero Cuadrado y el demandado Hotelex Ltda. por el doctor Gabriel E. Martínez Pinto, según poderes especiales a ellos conferidos por las partes. La personería de estos mandatarios fue reconocida durante el trámite inicial del proceso. Sin embargo el apoderado del señor Jaime Escobar López entregó en la secretaría un escrito en el cual manifestó renunciar al poder a él conferido. Acto seguido actúo como apoderado del señor Jaime Escobar López el doctor Manuel Francisco Bohórquez Castro a quien el tribunal le reconoció personería y quien tomó el proceso en el estado en que se encontraba.

6. Presupuestos procesales

Como quiera que están demostrados en el proceso la existencia y la debida representación de las partes, así como haber ellas comparecido por medio de apoderados judiciales, corresponde entonces proceder a examinar y decidir de fondo las cuestiones sometidas al tribunal, por no existir causal alguna que invalide lo actuado.

CAPÍTULO II

Controversias sometidas al tribunal

1. Pretensiones formuladas por el señor Jaime Escobar López en la demanda

Pretensiones principales

1. Que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de la suit 401 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad; suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda. como prometiente vendedora, por incumplimiento de esta, especialmente en virtud a que de manera inconsulta y unilateral disminuyó el coeficiente de participación y porque no se suscribió —por causas imputables a la demandada— la respectiva escritura pública de compra venta dentro del plazo previsto, no obstante haber cumplido el demandante con la totalidad de las obligaciones a su cargo y por no haberse hecho la entrega real y material del inmueble objeto de la transacción. El inmueble se encuentra alinderado como figura en el acápite “Individualización”.

2. Que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de la suit 402 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda., como prometiente vendedora, por incumplimiento de esta, especialmente en virtud a que de manera inconsulta y unilateral disminuyó el coeficiente de participación y porque no se suscribió —por causas imputables a la demandada— la respectiva escritura pública de compra venta dentro del plazo previsto, no obstante haber cumplido el demandante con la totalidad de las obligaciones a su cargo y por no haberse hecho la entrega real y material del inmueble objeto de la transacción. El inmueble se encuentra alinderado como figura en el acápite “Individualización”.

3. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante, Jaime Escobar López; la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), valor pagado por la suit 401, junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique.

4. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante, Jaime Escobar López, la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), valor pagado por la suit 401, junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique.

5. Que se condene a la demandada, Hotelex Ltda. a pagar al demandante Jaime Escobar López la suma de nueve millones trescientos mil pesos ($ 9.300.000) pactados como cláusula penal en la promesa de contrato de compraventa de la suit 401.

6. Que se condene a la demanda, Hotelex Ltda. a pagar al demandante Jaime Escobar López la suma de nueve millones trescientos mil pesos ($ 9.300.000) pactados como cláusula penal en la promesa de contrato de compraventa de la suit 401.

Pretensiones subsidiarias

Primer grupo

En el improbable caso que no prosperaren las pretensiones principales, sírvase señor juez, pronunciarse sobre las siguientes pretensiones subsidiarias:

1. Declarar la nulidad del contrato de promesa de compraventa de la suit 401 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad; suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda. como prometiente vendedora, por haberse viciado el consentimiento del demandante y prometiente comprador, por parte del representante legal de la sociedad demandada y prometiente vendedora y por no haberse alinderado debidamente el inmueble.

2. Declarar la nulidad del contrato de promesa de compraventa de la suit 402 del edifico Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad; suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda. como prometiente vendedora, por haberse viciado el consentimiento del demandante y prometiente comprador, por parte del representante legal de la sociedad demandada y prometiente vendedora y por no haberse alinderado debidamente el inmueble.

3. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante, Jaime Escobar López, la suma de ciento ochenta y seis millones de pesos ($ 186.000.000), junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994.

Segundo grupo

En el improbable caso que no prosperaren las pretensiones principales, ni el primer grupo de subsidiarias, sírvase señor juez, pronunciarse sobre las siguientes pretensiones, también subsidiarias, en el hipotético caso que se llegare a considerar que mi mandante incumplió los contratos de promesa de compraventa, junto con la prometiente vendedora:

1. Que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de la suit 401 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda, como prometiente vendedora, por mutuo discenso o mutuo incumplimiento. El inmueble se encuentra alinderado como figura en el acápite “individualización”.

2. Que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de la suit 402 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda., como prometiente vendedora, por mutuo discenso o mutuo incumplimiento. El inmueble se encuentra alinderado como figura en el acápite “individualización”.

3. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante Jaime Escobar López, la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), valor pagado por la suit 401, junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique.

4. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante Jaime Escobar López, la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), valor pagado por la suit 402, junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique.

Tercer grupo

En el improbable caso que no prosperaren las pretensiones principales, ni el primero y segundo grupo de subsidiarias, sírvase señor juez, pronunciarse sobre las siguientes pretensiones, también subsidiarias:

1. Sírvase declarar que la sociedad demandada Hotelex Ltda., se ha enriquecido sin justa causa en detrimento del patrimonio del demandante Jaime Escobar López en cuantía de ciento treinta y tres millones quinientos veintinueve mil cuatrocientos pesos ($ 133.529.400).

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada a restituir al demandante la suma de ciento treinta y tres millones quinientos veintinueve mil cuatrocientos pesos ($ 133.529.400), con su indexación e intereses comerciales desde el 17 de mayo de 1994 hasta cuando su pago se verifique.

3. Que se ordene que la demandada Hotelex Ltda. en el término de tres días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga suscriba a favor del demandante Jaime Escobar López los contratos de compraventa prometidos en relación con las suits 401 y 402 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad; por el precio real, según lo expuesto.

Pretensión común

Para la prosperidad de cualquiera de las pretensiones principales o las subsidiarias, sírvase señor juez, condenar a la sociedad demandada en el pago de las costas procesales.

2. Pretensiones formuladas en la reforma de la demanda

Pretensiones principales

1. Que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de la suit 401 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-41/55 o calle 74 Nº 13-27/39/41/59, según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda, como prometiente vendedora, por incumplimiento de esta, especialmente en virtud a que de manera inconsulta y unilateral disminuyó el coeficiente de participación y porque no se suscribió —por causas imputables a la demandada— la respectiva escritura pública de compra venta dentro del plazo previsto, no obstante haber cumplido el demandante con la totalidad de las obligaciones a su cargo y por no haberse hecho la entrega real y material del inmueble objeto de la transacción. El inmueble se encuentra alinderado como figura en el acápite “individualización”.

2. Que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de la suit 402 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-41/55 o calle 74 Nº 13-27/39/41/59, según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda., como prometiente vendedora, por incumplimiento de esta, especialmente en virtud a que de manera inconsulta y unilateral disminuyó el coeficiente de participación y porque no se suscribió —por causas imputables a la demandada la respectiva escritura pública de compra venta dentro del plazo previsto, no obstante haber cumplido el demandante con la totalidad de las obligaciones a su cargo y por no haberse hecho la entrega real y material del inmueble objeto de la transacción. El inmueble se encuentra alinderado como figura en el acápite “Individualización”.

3. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante, Jaime Escobar López, la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), valor pagado por la suit 401, junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique.

4. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante, Jaime Escobar López, la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), valor pagado por la suit 402, junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique.

5. Que se condene a la demandada, Hotelex Ltda. a pagar al demandante Jaime Escobar López la suma de nueve millones trescientos mil pesos ($ 9.300.000) pactados como cláusula penal en la promesa de contrato de compraventa de la suit 401.

6. Que se condene a la demanda, Hotelex Ltda., a pagar al demandante Jaime Escobar López la suma de nueve millones trescientos mil pesos ($ 9.300.000) pactados como cláusula penal en la promesa de contrato de compraventa de la suit 402.

Pretensiones subsidiarias

Primer grupo

En el improbable caso que no prosperaren las pretensiones principales, sírvase señor juez, pronunciarse sobre las siguientes pretensiones subsidiarias:

1. Declarar la nulidad del contrato de promesa de compraventa de la suit 401 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-41/55 o calle 74 Nº 13-27/39/41/59, según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda. como prometiente vendedora, por haberse viciado el consentimiento del demandante y prometiente comprador, por parte del representante legal de la sociedad demandada y prometiente vendedora y por no haberse alinderado debidamente el inmueble.

2. Declarar la nulidad del contrato de promesa de compraventa de la suit 402 del edifico Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-41/55 o calle Nº 74 13-27/39/41/59, según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda. como prometiente vendedora, por haberse viciado el consentimiento del demandante y prometiente comprador, por parte del representante legal de la sociedad demandada y prometiente vendedora y por no haberse alinderado debidamente el inmueble.

3. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda, restituir al demandante, Jaime Escobar López, la suma de ciento ochenta y seis millones de pesos ($ 186.000.000), junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994.

Segundo grupo

En el improbable caso que no prosperaren las pretensiones principales, ni el primer grupo de subsidiarias, sírvase señor juez, pronunciarse sobre las siguientes pretensiones, también subsidiarias, en el hipotético caso que se llegare a considerar que mi mandante incumplió los contratos de promesa de compraventa, junto con la prometiente vendedora.

1. Que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de la suit 401 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-41/55 o calle 74 Nº 13-27/39/41/59 según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda., como prometiente vendedora, por mutuo discenso o mutuo incumplimiento. El inmueble se encuentra alinderado como figura en el acápite “individualización”.

2. Que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de la suit 402 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-41/55 o calle 74 Nº 13-27/39/41/59, según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscrito el día 17 de mayo de 1994, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Ltda., como prometiente vendedora, por mutuo discenso o mutuo incumplimiento. El inmueble se encuentra alinderado como figura en el acápite “individualización”.

3. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante Jaime Escobar López, la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), valor pagado por la suit 401, junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique.

4. Que se ordene a la demandada, Hotelex Ltda., restituir al demandante Jaime Escobar López, la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), valor pagado por la suit 402, junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique.

Tercer grupo

En el improbable caso que no prosperaren las pretensiones principales, ni el primer y segundo grupo de subsidiarias, sírvase señor juez, pronunciarse sobre las siguientes pretensiones, también subsidiarias:

1. Sírvase declarar que la sociedad demandada Hotelex Ltda., se ha enriquecido sin justa causa en detrimento del patrimonio del demandante Jaime Escobar López en cuantía de ciento treinta y tres millones quinientos veintinueve mil cuatrocientos pesos ($ 133.529.400).

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada a restituir al demandante la suma de ciento treinta y tres millones quinientos veintinueve mil cuatrocientos pesos ($ 133.529.400), con su indexación e intereses comerciales desde el 17 de mayo de 1994 hasta cuando su pago se verifique.

3. Que se ordene que la demandada Hotelex Ltda. en el término de tres días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga suscriba a favor del demandante Jaime Escobar López los contratos de compraventa prometidos en relación con las suits 401 y 402 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-41/55 o calle 74 Nº 13-27/39/41/59, según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, por el precio real, según lo expuesto.

Pretensión común

Para la prosperidad de cualquiera de las pretensiones principales o las subsidiarias, sírvase señor juez, condenar a la sociedad demandada en el pago de las costas procesales.

3. Excepciones de mérito formuladas por Hotelex Ltda.

Hotelex Ltda. en la contestación de la demanda solicitó al tribunal pronunciarse sobre las siguientes excepciones:

1. Inexistencia de la obligación o responsabilidad a cargo de Hotelex Ltda.

2. Improcedencia de las pretensiones.

3. Culpa exclusiva de la demandante.

4. Excepción de contrato no cumplido.

5. Enriquecimiento sin causa.

6. Toda otra excepción que resulte probada.

Hotelex Ltda. en la contestación a la reforma de la demanda solicitó al tribunal pronunciarse sobre las siguientes excepciones:

1. Inexistencia de la obligación o responsabilidad a cargo de Hotelex Ltda.

2. Improcedencia de las pretensiones.

3. Culpa exclusiva de la demandante.

4. Excepción de contrato no cumplido.

5. Enriquecimiento sin causa.

6. Toda otra excepción que resulte probada.

CAPÍTULO III

1. Resumen de los hechos formulados dentro de la reforma a la demanda debidamente integrada

La parte demandada en el proceso de la referencia, Hotelex Ltda. es una sociedad comercial constituida por escritura pública 593 del 12 de marzo de 1993, escritura otorgada ante la Notaría 41 del Círculo de Santafé de Bogotá.

Tal y como lo relata el apoderado de la parte demandante en la relación de los hechos la firma Hotelex Ltda. durante el primer semestre de 1994 inicia la gestión de mercadeo tendiente a promocionar la venta de las suits que integrarían el proyecto hotelero denominado “Holiday Inn Avenida Chile” ubicado en la calle 74 Nº 13-41/45 de esta ciudad.

Continua relatando el apoderado de la parte demandante y describe la forma como la firma Hotelex valiéndose de brochure, folletos de propaganda, y otros medios invita a todo aquel que se encuentre interesado a formar parte del proyecto; de esta forma y tal como se afirma en los hechos el señor Jaime Escobar concluyó que la oferta presentada por los promotores del proyecto era ideal y en consecuencia toma la decisión de vincularse como inversionista y es así como suscribe contratos de promesa de compraventa respecto de las suits 401 y 402 del edificio Hotel Avenida Chile propiedad horizontal ubicado en Santafé de Bogotá en la calle 74 Nº 13-41/45 o calle 73 Nº 13-27/39/41/59, según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente en la calle 74 Nº 13-37 sometido al régimen de propiedad horizontal, el día 17 de mayo de 1994, mediante las cuales inicia formalización como adquirente, en la suma de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000), cada una de ellas, para un valor total de ciento ochenta y seis millones de pesos ($ 186.000.000). Sin embargo aclara el apoderado de la parte demandante que por exigencia de Hotelex Ltda. en los citados contratos solo se hizo figurar la suma de cuarenta y seis millones quinientos mil pesos ($ 46.500.000), pero que de todas maneras se hizo para cada una de las promesas de compraventa un “Otrosí” indicando que el precio de cada una de las suits era de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000) y la forma de pago.

La fecha de otorgamiento y protocolización de las respectivas escrituras públicas se fijó para el día 30 de junio de 1995, a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.) en la Notaría 14 del círculo de esta ciudad.

En el mes de abril de 1995 la señora Gladys de Reyes se comunicó con el doctor Escobar López y le informó que la suit que había comprado no era la suit 401 como figuraba en el contrato de promesa de compraventa sino que se cambiaba por la suit 403, por lo que debía firmar un otrosí, hecho que no fue aceptado por el demandante por tener conocimiento de que la suit 403 ya había sido vendida a una tercera persona.

Para que el señor Escobar pudiera cancelar en su totalidad el valor de las suits 401 y 402 obtuvo por conducto de Hotelex Ltda. un crédito del Banco Ganadero, sucursal Colseguros, por la suma de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000), de acuerdo con lo afirmado en el hecho 16 de la reforma de la demanda.

A pesar de que como lo afirma en el relato que de los hechos hace el apoderado de la parte demandante en el sentido de que el prometiente comprador señor Jaime Escobar López pagó en su totalidad el valor de las suits 401 y 402, en reiteradas oportunidades la sociedad demandada prorrogó la firma de las escrituras de compraventa sin justificación valedera alguna y sin que se diera ninguna de las circunstancias enunciadas en la quinta consideración de las promesas de compraventa, siendo así que a la fecha Hotelex Ltda. no ha cumplido con la obligación a su cargo de suscribir las escrituras públicas de compraventa de las suits 401 y 402.

Adicionalmente en el relato de los hechos el apoderado de la parte demandante describe la forma cómo se ha visto perjudicado el señor Escobar López por el desarrollo y el manejo que la sociedad Hotelex le ha dado frente a la suscripción de las escrituras públicas de compraventa de las suits 401 y 402, frente al desembolso del crédito con el Banco Ganadero y por último frente al bajo rendimiento en la inversión realizada. Describe igualmente como los coeficientes de propiedad determinables en los contratos de promesa de compraventa fueron desmejorados unilateralmente por Hotelex Ltda., considerando este apoderado que el coeficiente de copropiedad es el factor que determina la rentabilidad de la inversión en propiedad horizontal y es la resultante de dividir el área privada de la suit, entre el área total privada del edificio. El área privada de la suit ocupa el sitio del dividendo en la operación aritmética y, el área total privada del edificio el sitio del divisor y, el cociente es el coeficiente de copropiedad.

Hotelex Ltda. según lo relatado en los hechos término desarrollando un proyecto diferente al ofrecido en venta, aumentando así con el tiempo la frustración de su poderdante cuando este no ha recibido unos rendimientos y que resulta contrario a la equidad y al principio de la buena fe en el sentido de que jamás el propietario de una suit adquirida en este proyecto podrá ejercer control ni supervisión sobre el rendimiento de la misma encontrándose sometido al arbitrio de quienes han maquinado la totalidad de mecanismo defraudatorios.

2. Contestación de la reforma de la demanda debidamente integrada

Notificado de la demanda el apoderado de la parte demandada la contestó oponiéndose a las pretensiones; acepto algunos hechos invocados como fundamento de la solicitud de convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento, aclaró la mayoría, negó los restantes y respecto de otros manifestó no constarle lo en ello afirmado y dijo estarse a los términos de lo consagrado en el reglamento de propiedad horizontal como desarrollo de lo establecido en la promesa de compraventa el cual según su dicho cumple al pie de la letra con base a dos principios fundamentales para este tipo de negocios. Igualmente formuló como excepciones de mérito las que se relacionaron en el capítulo II, numeral 3º.

CAPÍTULO IV

Análisis de la cuestión litigiosa

1. Las pretensiones de la demanda

Las pretensiones primera y segunda principales de la demanda reformada se dirigen a que se decrete la resolución de las dos promesas de compraventa de las suits 401 y 402 con fundamento en el incumplimiento de la prometiente vendedora, la sociedad demandada Hotelex Ltda, “especialmente a que en virtud a que de manera inconsulta y unilateral disminuyó el coeficiente de participación y porque no se suscribió —por causas imputables a la demandada— la respectiva escritura pública de compraventa dentro del plazo previsto, no obstante haber cumplido el demandante con la totalidad de las obligaciones a su cargo y por no haberse hecho entrega real y material del inmueble objeto de la transacción”.

Son pues tres las circunstancias que en sentir de la parte actora constituyeron incumplimiento por parte de la demandada y que le sirven de sustento a la acción resolutoria, a saber: a) La disminución inconsulta y unilateral del coeficiente de participación; b) La no suscripción de la escritura de compraventa; y c) La no entrega real y material de los inmuebles objeto de esta negociación. En otros hechos de la demanda y a lo largo del proceso la parte actora plantea también que el inmueble construido dentro del cual se encuentran las suits objeto del proceso no corresponde al proyecto existente en el momento de la suscripción de las promesas, pues el edificio tiene finalmente más habitaciones de las inicialmente previstas, se modificó una zona de parqueadero para convertirla en instalaciones para el funcionamiento del hotel, así como también el salón comunal se convirtió en restaurante y otras modificaciones; no obstante no se invocan en las pretensiones como causa de incumplimiento para ejercitar la acción resolutoria.

Al análisis de estos aspectos del proceso procede el tribunal con base en las siguientes consideraciones:

Las promesas de compraventa, cuyo tenor es idéntico con la salvedad que se refieren cada una a las dos suits que se propuso adquirir el doctor Escobar, hacen relación con la negociación de dos suits o habitaciones hoteleras, en un edificio entonces no construido, destinado al funcionamiento de un futuro establecimiento hotelero, identificándolas sencillamente como suits 401 y 402, con un área construida aproximada de 25 metros cuadrados cada una, las cuales constarán de dormitorio con baño y toda la dotación hotelera, la cual no se especifica, y ubicadas en una de las torres del proyecto que se construiría por etapas, localizado en el lote alinderado como se indica en la cláusula segunda, que se encuentra en esta ciudad en la calle 74 números 13-27/39/41/59.

Se trata inequívocamente de un negocio relativo a una cosa que no existe pero se espera que exista, como a la postre ocurrió, que es válida a la luz de los artículos 1518 y 1869 del Código Civil, negocio que se ha vuelto usual en el mercado para la financiación de proyectos inmobiliarios y que algunos denominan como venta sobre planos. Ello explica la omisión en las promesas de los linderos de las unidades materia de la negociación, pues esta alinderación no puede realizarse sino una vez concluido el edificio, plasmándose esta en el reglamento de propiedad horizontal, requisito necesario para la escrituración de la unidad prometida, y que naturalmente debe incluirse en el instrumento público respectivo.

El prometiente comprador fue consciente, tanto en la etapa precontractual a raíz de la oferta que hizo la firma promotora y luego constructora, como al tiempo de la suscripción de las promesas, que iría a adquirir unas habitaciones en un edificio destinado al funcionamiento de un hotel, lo que significa que no podría hacer uso libremente de los bienes adquiridos, pues ellos serían administrados por el operador del hotel, sino que se trataba con más propiedad de una inversión en un establecimiento hotelero, el cual sin embargo no se organizó como una sociedad con emisión de acciones o partes de capital, sino se financió con la venta de las distintas unidades habitacionales que resultaran construidas. Ello está corroborado con el interrogatorio de parte que el convocante respondió ante el tribunal.

De otro lado, y en razón también a la promesa de una cosa inexistente pero en vía de materializarse, el prometiente comprador autorizó en las promesas a la prometiente vendedora para que redactara unilateralmente los reglamentos de propiedad horizontal y de operación y administración hotelera, obligándose a aceptar lo que allí se estipulare, y admitió que los inmuebles que adquiría lo serían como cuerpo cierto y “sin consideración al porcentaje de participación que resulte de cada suit hotelera, sobre los bienes de uso común del hotel. Los porcentajes de participación quedarán establecidos en el correspondiente reglamento de propiedad horizontal que elaborará unilateralmente la prometiente vendedora” (Negrilla del tribunal), según reza la cláusula primera de estas promesas.

De lo anterior resulta que la prometiente vendedora no se comprometió a que los inmuebles prometidos tuvieran un determinado coeficiente de copropiedad en los bienes comunes del edificio, como sucede en una venta de inmuebles ya construidos sometidos al régimen de propiedad horizontal, ni tampoco a un determinado coeficiente en los ingresos del hotel. Ello no fue objeto del negocio.

Pero de otro lado, es evidente que el proyecto de construcción inicialmente previsto fue varias veces modificado, especialmente con la adición de predios colindantes, lo que dio lugar a nuevas construcciones con una ampliación en las zonas comunes y en el número de habitaciones, de manera que de 126 suits en una primera etapa, y 80 en la segunda, según el considerando 6º de las promesas, paso en la realidad a tener más de 400 habitaciones al final de la obra. Sin duda esta situación implica una disminución en el coeficiente de participación que el prometiente comprador tenía en mente en el momento de celebrar las promesas, pero ello no significa que sus intereses hubieran sido lesionados, porque si el coeficiente disminuye, se compensa con el aumento de las zonas comunes resultantes de una mayor área de construcción, así como en el notable incremento del lote, que pasó de tener 1.600 metros cuadrados aproximadamente según las promesas a un área actual de 2.404.64 metros cuadrados, como lo aseveran las licencias de construcción, los dictámenes periciales al unísono, e inclusive las copias de los instrumentos públicos que obran en el proceso, como son las escrituras que contienen el reglamento de propiedad horizontal o las que aunque finalmente no se perfeccionaron fueron suscritas por el Banco Ganadero y por el prometiente comprador referentes a las suits 401 y 402 en la Notaría 46 de esta ciudad.

En cuanto a los bienes comunes, es ello finalmente lo que interesa a los propietarios de las unidades privadas pues en el eventual y remoto caso de la destrucción total de la construcción, se forma entre ellos una comunidad respecto del lote, que la ley supone imperecedero, en la cual cada uno tendrá un derecho equivalente al coeficiente que le corresponda. De manera que aumentado en forma notoria el lote dentro del cual, en el caso de autos se edificó el hotel, la disminución del coeficiente que el prometiente comprador tuviera teóricamente al momento de las promesas se suple con un derecho en un lote con área mayor, al cual después del siniestro quedaría reducida la propiedad horizontal (L. 182/48, art. 14 entre otros). Todo ello sin olvidar naturalmente que en la promesa se autorizó a la prometiente vendedora para determinar estos pormenores de manera unilateral en el reglamento de propiedad horizontal, el cual requiere conforme a la ley de la autorización de las autoridades distritales o municipales para que tenga eficacia jurídica, lo cual implica un control administrativo que salvo prueba en contrario, garantiza la equidad en la determinación o fijación de este coeficiente para todas las unidades de propiedad privada.

Razonamientos similares puede hacer el tribunal, aunque ello no incida en la pretensión de la parte actora, respecto de las modificaciones en el destino o cambio de uso de determinadas áreas proyectadas para prestar servicios comunes al hotel y que luego fueron modificadas, porque en primer lugar de ello no se ocuparon las promesas; además porque allí se estableció que el proyecto se realizaría en varias etapas, siendo frecuente que en su desarrollo sea necesario realizar modificaciones en las distintas áreas; también porque se obtuvieron las licencias administrativas necesarias, siendo la autoridad distrital la encargada de que estas modificaciones no contravengan las normas urbanísticas y arquitectónicas, así como que finalmente la obra se concluya conforme a los planos y al proyecto aprobados; y finalmente porque en ello el tribunal tampoco advierte que se lesionen los intereses del prometiente comprador, ya que cualquier modificación del proyecto, especialmente la ampliación de las zonas destinadas a la prestación de servicios hoteleros, que continúan siendo zonas comunes frente a las de propiedad privada, como también el mayor número de habitaciones, redundan, en circunstancias normales de mercado, en que el hotel adquiera una mejor categoría que permite una mayor utilización por los usuarios, con el consiguiente aumento de ingresos y mejores utilidades y valorización para los propietarios de las suits. Otra cosa es que la situación que ha vivido el país en los últimos años y que constituye un hecho notorio, no haya permitido que estos logros se alcanzaran en la forma prevista. Pero, por último, los bienes comunes en un establecimiento hotelero no son para el uso exclusivo del propietario de las unidades habitacionales, sino de los pasajeros que se alojen o para quienes hacen uso de aquellos servicios que el hotel presta al público que los demande.

Algún conocimiento tenía el doctor Escobar desde la celebración de las promesas sobre la posible ampliación del proyecto de construcción, porque a renglón seguido de suscribirlas el 17 de mayo de 1994, el 8 de junio siguiente (cdno. 1 de pbas, fl. 67) se dirige a Hotelex para formular glosas a las promesas ya firmadas —entre otras desconocer los planos a pesar de lo que en tales documentos se afirma—, y en referencia al numeral 6º de las promesas plantea la duda de si el área del lote por 1.600 metros cuadrados mencionada en tales documentos, incluía o no la casa y edificio vecinos que en Hotelex le informaron serían adquiridos cuando visitó la obra. Estos interrogantes hubieron de quedar despejados antes de que el 11 de julio del mismo año el propio doctor Escobar concurrió a la Notaría 14 para reconocer su firma en las promesas, sin que se hubiera alterado su texto.

Por este aspecto el tribunal no puede menos de concluir que la prometiente vendedora ha cumplido las promesas en el sentido de construir las suits 401 y 402, dentro de un edificio en que funciona un hotel, con áreas de 25, 29 y 25, 35 metros cuadrados, en su orden, o sea ligeramente superiores a las prometidas, dentro de parte del predio identificado en las promesas, cada una de las cuales consta de dormitorio y baño, con la dotación propia para una habitación de tipo hotelero, descrita por los peritos en el primer dictamen, al contestar la pregunta 20, que no fue objeto de glosa por el objetante, dotación que se considera adecuada para estos efectos, a falta de determinación en las promesas, y que se supone cumple con los parámetros impuestos por la firma internacional que concedió la franquicia para que se utilizara su nombre como distintivo del hotel. Esto fue lo convenido en la promesa y lo que se ejecutó por parte de la promotora del proyecto. Todo ello está corroborado con los dictámenes y también la inspección judicial que el tribunal practicó en dichas habitaciones en el hotel el 29 de septiembre de 1999 (acta 5).

Respecto a la imputación que se hace a la parte convocada de no haber otorgado las escrituras de compraventa y la consiguiente entrega real y material que entonces se formaliza, el tribunal observa lo siguiente:

En la cláusula 13 de la promesa se estipuló que la escritura de compraventa se otorgaría el 30 de junio de 1995, a las 10 de la mañana, en la Notaría 14 de esta ciudad, sin perjuicio de que las partes convinieran otra fecha o que la prometiente vendedora la fijara unilateralmente en el caso de que se presentara alguna circunstancia que impidiera la oportuna escrituración, relacionada con el desarrollo y terminación de la obra o con el cumplimiento de los requisitos legales de tipo administrativo necesarios para ello, para cuyo efecto aquella le comunicaría por escrito al prometiente comprador la fecha del otorgamiento de las escrituras en la misma notaría convenida. La entrega de los inmuebles, conforme a la cláusula 14 se haría en el momento en que se suscribieran las escrituras.

En la práctica esta circunstancia se presentó y es así como la fecha para la firma de la escritura se modificó varias veces, según se relata en el capítulo de los antecedentes en este laudo, hasta que finalmente Hotelex citó al doctor Escobar para la firma mediante comunicación del 19 de abril de 1996 (cdno. de pruebas 1 fl. 100), una vez superados los escollos legales, como fueron entre otros la formalización de la propiedad horizontal, que tuvo lugar mediante la escritura pública 5339 del 6 de septiembre de 1996, Notaría 14 de Bogotá.

Ahora, como relatan los testigos, la escrituración se llevó a cabo en las instalaciones del hotel, más no en la Notaría 14, aunque parece que no en la fecha prevista y en forma masiva, pues el mismo día concurrieron varios compradores. A esta cita concurrió también el demandante, como lo asevera en el interrogatorio de parte no desvirtuado, en el cual manifiesta que allí otorgó la escritura para la adquisición de la habitación 609, que en negocio separado también había adquirido para su hijo, escritura que fue formalizada con el 5879 del 27 de septiembre de 1996 de la Notaría 14 (cdno. de anexos a la contestación de la tacha de falsedad, fl. 159), sin que sin embargo se le otorgaran las escrituras correspondientes a las suits 401 y 402 a que se refiere este proceso.

Posteriormente el actor insistió en que se le otorgaran las tales escrituras sin que ello hubiere ocurrido, tanto que pasado el tiempo en diciembre de 1997, en la Notaría 46 el convocante y el Banco Ganadero suscribieron las escrituras 3327 de diciembre 4 y 3497 de diciembre 16 de 1997, en su orden, referentes la primera a la suit 401 y la siguiente a la suit 402. No obstante, Hotelex en comunicación dirigida a la notaría el 14 de mayo de 1998, devolvió los instrumentos sin firma, por lo cual la notaría dejó la constancia respectiva, quedando estos documentos sin el valor y efecto de una escritura pública.

La demandada alega a lo largo del proceso para justificar esta situación incumplimiento por parte del prometiente comprador, que hace consistir en el no pago por su parte del impuesto de timbre de las promesas, a lo cual estaba obligado conforme a la cláusula 17 de las mismas; y a no haber reembolsado a Hotelex las sumas que esta canceló por cuenta del comprador al Banco Ganadero con motivo del crédito que este obtuvo ante dicho establecimiento bancario para pagar el saldo del precio.

Sobre el primer punto, con la advertencia de que Hotelex, nunca ha precisado el valor de este impuesto que el comprador adeuda, el tribunal advierte que fue la misma firma vendedora la que unilateralmente modificó las promesas al asumir ella el pago de este impuesto. En efecto, en cartas dirigidas el 9 de mayo de 1994 a la Notaría 14, Hotelex manifiesta que ella recaudará este impuesto y lo consignará con la declaración de retención en la fuente, conducta que convirtió en rutinaria, pues lo mismo hizo respecto a la promesa que el doctor Escobar suscribió a nombre de su hijo respecto de la suit 609, como consta en carta del 6 de octubre de 1995, o sea un año largo después de la fecha de las promesas de los inmuebles objeto de este proceso. Aún más, no solo respecto de este cliente, sino también de otros asumió la misma conducta, como puede observase en los documentos anexos al recibo de pago por concepto de este impuesto, allegados por Hotelex dentro de la diligencia de inspección judicial llevada a cabo por este tribunal el 4 de mayo de 2000 (Acta 17), documentos en los que se relacionan diversas habitaciones hoteleras respecto de las cuales la vendedora cancela en forma global el impuesto, lo que efectuó el 19 de agosto de 1994 en el Banco Ganadero (cdno. de actas, fls. 176 a 179). Sin embargo, Hotelex no hizo lo propio con los otrosí o adiciones que a tales promesas se les hizo.

Respecto de las cuotas pagadas por cuenta del comprador al Banco Ganadero, en el proceso está establecido que el prometiente comprador pagó a Hotelex la totalidad del precio estipulado, haciendo uso entre otros recursos del producto del préstamo que el Banco Ganadero le concedió. Incurrió no obstante en mora en el pago de algunas cuotas, que fueron cubiertas por Hotelex y que el comprador no niega deberle, aunque las cifras exactas no se conocen, pues ello no aparece con claridad en el proceso. Confiesa el mismo adquirente que debía la suma de $ 8.000.000 como saldo del precio de la habitación 609, el cual debió ser cancelado, pues de otro modo no se explica por qué se le otorgó la escritura de compraventa, y si ello no fue así, este punto es irrelevante en este proceso tanto porque se originaría en la adquisición de un inmueble diferente, la suit 609 respecto de la cual se suscribió promesa y escritura por separado, como porque el adquirente es persona distinta, el hijo del doctor Escobar, aunque por ser menor fuera representado por este. De todas maneras, para el tribunal es claro que las obligaciones contraídas por el comprador con el Banco Ganadero son producto de un negocio distinto, el cual se ha cumplido, pues de lo contrario el banco hubiera procedido contra su deudor. También lo es que el doctor Escobar, ha realizado ingentes esfuerzos en orden a buscar solución de sus obligaciones con Hotelex, como lo pregona la documental, ofreciendo inclusive firmar un pagaré para respaldar sus obligaciones, así como autorizó que su deuda se cancelara o se disminuyera con el producido que le correspondía a las habitaciones que deseaba adquirir, sin obtener respuesta satisfactoria por parte de Hotelex, distinta a su posición irreductible de que pagara totalmente las sumas que le adeudaba.

Hotelex sostiene que estos incumplimientos justifican el que a su vez no cumpla con la obligación de transferir el dominio de los inmuebles prometidos y que también acarrean la resolución de las promesas por incumplimiento del comprador, sin que empero haya acudido a los medios legales judiciales para obtener el pago o pedir la resolución de las promesas. No da cuenta el expediente de que Hotelex haya procedido por la vía ejecutiva a cobrar sus créditos, ni demandado arbitrariamente la resolución de las compraventas. Tampoco hizo uso de la convocatoria del presente tribunal arbitral por parte del prometiente comprador para reconvenirlo. Mucho menos hizo uso de las autorizaciones que el comprador le dio para cruzar cuentas con el producido que correspondiere a las habitaciones prometidas, el cual alcanza una cantidad considerable según se dice en los dictámenes periciales.

Finalmente, ninguna de las partes en las fechas previstas otorgó ante la notaría escrituras de comparecencia, así que Hotelex tampoco dejó constancia ante el notario de su disposición a cumplir con la suscripción de las escrituras públicas.

Esta tolerancia de Hotelex, con los presuntos incumplimientos relatados, inusual en una adecuada administración empresarial, le resta fuerza a su defensa por lo cual no justifica su renuencia a otorgar las escrituras de compraventa, ni autoriza para mantener a las partes ligadas indefinidamente a unos contratos, que en sentir del demandante han perdido interés para él, por lo cual, por esta razón el tribunal considera demostrada esta causal para proceder a su resolución conforme al pedimento contenido en el libelo corregido con el cual se ha abierto este proceso.

Las anteriores consideraciones, que implican la prosperidad de las pretensiones principales de la demanda, relevan al tribunal de analizar las pretensiones subsidiarias, enderezadas también a aniquilar las promesas de compraventa, sin embargo de lo cual, dada su importancia, no puede menos de formular algunas consideraciones respecto del primer grupo de pretensiones subsidiarias, porque en ellas se plantea la nulidad de las tales promesas, lo que para el juzgado tiene prelación definir, tanto porque la ley se lo manda (L. 50/36, art. 2º), como porque aunque planteada como subsidiaria, determinar la validez del negocio jurídico sub judice es esencial para el resultado del proceso.

El convocante estima que las promesas adolecen de nulidad por dos motivos: a) error como vicio del consentimiento; y b) falta de identificación de la cosa prometida.

Para el tribunal las promesas no adolecen de nulidad, por estos u otros motivos. El convocante en efecto, aceptó libremente, como el mismo lo reconoce, la oferta pública que Hotelex formuló para que inversionistas se vincularan al proyecto hotelero, habiendo realizado consultas para asesorarse y fue consiente de que se trataba de adquirir unas unidades en propiedad horizontal, pero incluidas dentro de un establecimiento hotelero, lo que implica las restricciones propias de ello para su utilización. Por este lado no existe error alguno. En cuanto a las ofertas del negocio, ciertamente la oferta en materia mercantil tiene una señalada importancia en la culminación del negocio, aun cuando la acción no fue planteada por responsabilidad precontractual, sino por incumplimiento a partir de las promesas de compraventa. Al respecto la demandada, aunque ceñida a la letra de sus textos, sostiene que la venta se refiere a las suits 401 y 402, pero no ha negado que forman parte de un establecimiento hotelero, ni que al adquirente le corresponde una participación en el producido del hotel, solo que ello se materializa a partir del otorgamiento de las escrituras, lo cual como se ha visto aún no ha tenido lugar. Para el tribunal uno es el error en cuanto al objeto del negocio, que no aparece demostrado, y otra cosa es el incumplimiento por parte de la vendedora en desarrollo de las promesas celebradas, lo cual no configura el error como vicio del consentimiento, pues este es concomitante con la celebración del negocio, pero no posterior a él, salvo que se trate de un vicio oculto, lo cual no se ha demostrado en caso de autos. Todo ello sin perjuicio de que como afirma la demandada la acción por esta causa estaría prescrita.

De otro lado, tratándose de la promesa de compraventa de cosas que no existen pero se espera que existan, para el tribunal, conforme a todo lo expuesto a lo largo de este laudo, los bienes objeto de las mismas están debidamente identificados y corresponden en la realidad con lo prometido, como el propio tribunal lo constató en la diligencia de inspección judicial, pues las tales habitaciones existen, con la numeración pertinente, el área sensiblemente igual a la indicada en la promesa, y se trata de habitaciones que forman parte de un establecimiento hotelero, construido en el lote, parte del cual está alinderado en las promesas, esto es que lo construido corresponde a lo prometido, lo cual el propio prometiente comprador admite al suscribir las escrituras correspondientes de compraventa, que sin embargo por lo anteriormente expuesto no alcanzaron a formalizarse legalmente. Si lo que se expone no tuviera suficiente sustento jurídico, se haría imposible el sistema de venta sobre planos, el cual es frecuente y aceptado en el mercado para la realización de proyectos inmobiliarios.

En cuanto a las excepciones, las razones anteriores permiten concluir que no están llamadas a prosperar.

En efecto, si la obligación principal del demandante, el pago del precio de los bienes prometidos, está cumplida en su integridad, mal puede alegar la demandada que no existe la suya de otorgar las escrituras de compraventa; por consiguiente la acción resolutoria es procedente, sin que hubiere culpa exclusiva del demandante; tampoco por las mismas razones prospera la excepción de contrato no cumplido, ni existe enriquecimiento sin causa por parte del actor, pues al contrario este canceló la totalidad del precio sin que le hubiere otorgado la calidad de propietario de las cosas prometidas.

2. Objeción por error grave a la prueba pericial

a) Objeción al dictamen pericial presentado por el apoderado de la parte demandante

En escrito presentado oportunamente, el apoderado de la entidad demandada solicitó se ordenará la aclaración y complementación del dictamen pericial rendido por los peritos administradores de empresas Andrés Acevedo Escobar y Juan Pablo Franco Plata, el cual también objetó por error grave.

El apoderado de la parte demandante fundamenta así las objeciones por error grave al dictamen del 12 de noviembre de 1999:

1. En la respuesta a la pregunta 17 del escrito de aclaración y complementación y objeción por error grave el apoderado de la parte demandante señala el error grave en que incurrieron los peritos así: “en esta pregunta no se les pidió a los peritos su concepto sobre si el prometiente comprador aceptó el reglamento de propiedad horizontal como tampoco si el objeto de las promesas de compraventa era una suit de 25 metros cuadrados o un determinado coeficiente de copropiedad. Como se ve en esta respuesta la intervención de manos distintas de las de los señores peritos que los llevan a campos distintos para los cuales fueron invitados a examinar. Esto se hace más notorio cuando los señores peritos en su manifiesta subjetividad y parcialidad, invitan a que se lean “los argumentos esgrimidos por el abogado y apoderado especial de la sociedad Hotelex Ltda. doctor Gabriel Eduardo Martínez Pinto en la contestación a la demanda…”. Esta sola invitación es suficiente para descalificar a los peritos por no ser objetivos en la apreciación, análisis y conclusiones que aparentemente muestran en su dictamen y, por ello mismo, incurren en error grave en sus apreciaciones. La pregunta busca establecer un perjuicio sufrido por los cambios de las licencias de construcción vigente al firmarse las promesas de compraventa, que fueron modificadas después de estas con aumento en áreas privadas y su consecuente disminución en los valores de los coeficientes de copropiedad sobre los bienes comunes del edificio y de participación en la operación del hotel. No vengan los señores peritos a sustituir al señor árbitro único con las interpretaciones de los textos legales y contractuales que además son erróneas y equivocadas. Deben, en consecuencia, aclarar y complementar su respuesta”.

2. En la respuesta a la pregunta 22 el apoderado de la parte demandante señala el error grave en que incurrieron los peritos así: “aclaren y complementen la respuesta dada a esta pregunta en cuanto que en ella incluyen la suit 609 y esta última no hace parte de la pregunta.

¿Qué pretenden los señores peritos al referirse a esta última cuando, adicionalmente de no estar involucrada en la pregunta, el señor árbitro único expresamente excluyo todo lo relacionado con la suit 609 por no ser materia de este proceso? Aparece nuevamente aquí la mano misteriosa que hace decir a los peritos cosas que no han sido sometidas a su opinión y que los lleva a hacer afirmaciones mentirosas fundamentados en una información parcial y mal intencionada que se les ha dado. No es posible que unos peritos detallen las sumas pagadas por un prometiente comprador fundamentados en información suministrada por un tercero que no participó en el negocio. Error grave pues ellos tenían fuentes distintas que, inclusive, obran en el expediente que contiene este proceso: ¿por qué no le preguntaron al Banco Ganadero o confrontaron con este o con el demandante y la demanda las cifras correspondientes a los valores pagados e insisten, en cambio en lo referente a la suit 609, que no era materia de su experticia?”.

3. Al contestar a la pregunta 23, “vuelven a incurrir en el mismo error grave: acuden a un tercero que no participó en el negocio pero que tiene relación comercial con la convocada, propietaria del local hotel y, por consiguiente, nominadora del operador del hotel, cuando lo más obvio era acudir al acreedor, Banco Ganadero, para que certificara los pagos a los que se refiere la pregunta. Es importante resaltar cómo esta pregunta fue hecha por el señor apoderado de Hotelex Ltda. y esta sociedad se niega a mostrar sus registros contables que son la prueba idónea de esos pagos y no la información de un tercero sobre los mismos. Esto último, lleva a los peritos a decir erróneamente que lo pagado por Hotelex Ltda, al Banco Ganadero dentro del crédito concedido por esta entidad bancaria a Jaime Escobar López fue de $ 11.030.047, cuando en la realidad la cifra pagada fue bastante inferior como aparece en documentos que obran en el proceso.

Así como el dictamen propiamente dicho contiene errores y equivocaciones que gravemente lo afectan, sí acertaron los señores peritos en la toma de la fotografías con que lo adornaron”.

Se aclara que en el escrito relacionado solo se transcribieron los puntos en los que se hizo mención expresa sobre la existencia del error grave al dictamen pericial toda vez que en los demás numerales solo se habla de aclaraciones y complementaciones, pero sugiriendo el apoderado de la parte demandante que el conjunto de todo su escrito se hace evidente la existencia de un error grave.

b) Respuesta del apoderado de Hotelex a las objeciones

En escrito de fecha 28 de marzo de 2000 el apoderado de la parte demandada, al descorrer el traslado del escrito contentivo de las objeciones formuladas por el apoderado de la parte demandante dijo oponerse a su prosperidad por las siguientes razones:

1. Llama la atención del tribunal en el sentido de los graves señalamientos que hizo el apoderado de la parte demandante, en lo referente a la afirmación según las cuales existe y citó frases textuales, la “intervención ”de manos misteriosas” distintas de los señores peritos”, “parcialidad”, “subjetividad”, “afirmaciones mentirosas” y en general incumplimiento de los peritos en el desarrollo de sus obligaciones como auxiliares de la justicia, palabras utilizadas a lo largo del escrito por parte del doctor Bohórquez.

2. Porque desde el punto de vista puramente procesal el escrito presentado por la parte convocante adolece y por ende no reúne los requisitos señalados por el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se indicó en forma clara y precisa en qué consiste el error grave, y dónde se cometió el citado error por parte de los peritos, si bien fue en el escrito de motivaciones y consideraciones o en las conclusiones del dictamen pericial, con lo cual se incumple el único y por tanto trascendental requisito exigido por la ley para desvirtuar el dictamen pericial.

Porque a lo largo del escrito de objeción presentado por la parte convocante, solamente se puede establecer el inconformismo de dicha parte en el sentido de no haber obtenido una respuesta por parte de los peritos en los términos y condiciones que dicha parte esperaba, con lo cual se pretende desconocer un dictamen pericial nombrado con independencia, y de acuerdo con las normas legales, debidamente posesionado por el tribunal, ajustado a las reglas que rigen la materia, únicamente por no estar satisfecho de las respuestas que se dieron, las cuales no pueden ser diferentes a la realidad de los hechos estudiados por estos peritos y por cualquier otro que vaya a dar su concepto, pues la realidad es única y es la plasmada en el dictamen pericial.

Estas son en general las razones que aduce el apoderado de la parte demandada entre otras a todo lo largo de su escrito ya relacionado.

Considera el tribunal

Es en el laudo donde debe resolverse las objeciones por error grave que las partes hayan formulado contra los dictámenes periciales, conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Decreto 1818 de 1998.

En el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, tal como quedó modificado en virtud de lo dispuesto por el Decreto-Ley 2282 de 1989, que regula la contradicción del dictamen pericial, dispone que el dictamen puede ser objetado por error grave “siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

Para el tribunal las observaciones que dan lugar a la objeción por error grave deben dejar claro que el dictamen pericial tiene fundamentos equívocos de tal magnitud, que necesariamente conducen a conceptos erróneos y falsas conclusiones sobre la materia objeto de la prueba, es decir que el error debe estar comprendido en el campo de una equivocación ostensible y notoria por parte de los peritos y no la discrepancia de las partes del proceso en relación con la metodología utilizada por estos o a sus conceptos, elementos cuyo análisis le corresponde exclusivamente al juzgador.

La Corte Suprema de Justicia (G.J. T. LII, pág. 306) ha dicho que los reparos al dictamen por error grave “deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” y que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otros que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”. De allí que las tachas por error grave a que se refiere el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (G.J., T. LXXXV, pág. 604), consideraciones que la propia Corte Suprema, S. Civil, reprodujo en auto de 8 de sep. de 1993).

Así las cosas, se tiene que el error grave que abre paso a la objeción del dictamen puede aparecer bien en el objeto analizado por los expertos, ora en los ensayos, procedimientos o experimentaciones utilizados por los peritos, es decir, en la metodología seguida para su estudio y también puede recaer sobre las conclusiones del dictamen, bien porque incidan en estas o porque se originen en ellas.

En el citado auto de 8 de septiembre de 1993 también dijo la Corte lo siguiente, que el tribunal considera pertinente transcribir:

“…los peritos... son terceras personas que por virtud de los acontecimientos especializados de carácter científico, artístico o técnico de los que son poseedores, auxilian al juez de la causa en la investigación de los hechos controvertidos, ello en el bien entendido, desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene de suyo fuerza decisiva (CPC, art. 241) sino que la tiene apenas ilustrativa, habida cuenta que el cometido a cargo de dichos expertos es el de guiar con competencia y lealtad el criterio de la justicia, no así el de imponerle ciegamente sus opiniones bajo el supuesto, a todas luces equivocado, de que los órganos jurisdiccionales son por entero incapaces de profesar puntos de vista fundados sobre materias comúnmente consideradas como sometidas a necesario peritaje por el grado de complejidad que les es característico... cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a un determinado proceso e influyentes así mismo en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J., T. LXVII, pág. 161) y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación jurídica ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que a aquel le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo, los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad.

…la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo del perito sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo. En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieran conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en esta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investiga, cosa que precisamente acontece, valga señalarlo, cuando la colaboración pericial se hace indispensable para verificar la existencia o fijar la cuantía de perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan, en razón de circunstancias acreditadas de antemano y del modo debido en el curso de la misma actuación.

En estos casos de la segunda clase, entonces, los peritos, más que instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con los datos que son materia de controversia, lo que no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la administración de justicia naturalmente, de la exactitud del entendimiento que personalmente tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a dominar pero que, sin embargo, tampoco les son del todo desconocidas y las juzgan necesarias para tomar la correspondiente decisión.

Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto...

En efecto, si... la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas ... la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que se dice es “…una objeción de puro derecho…”” (Revista “Jurisprudencia y doctrina”, T. XII, 263, nov. de 1993, pág. 1071).

A lo anterior agrega el tribunal, que como lo afirma la demandada los errores graves que se atribuyen al primer dictamen de los peritos Acevedo Escobar y Franco Plata, no fueron formulados con suficiente claridad y precisión en forma tal que aparezcan de manera evidente y sin necesidad de mayores esfuerzos o elucubraciones. Pero además, los errores deben aparecer en las conclusiones del dictamen a las cuales haya de acudir el juzgador en el momento del fallo, pues se trata precisamente de auxiliarlo en su labor de juzgamiento, en aquellos puntos que no sean de derecho y respecto de los cuales dadas sus limitaciones requiera del concepto de expertos. Y ya se ha visto como, cuando en este laudo se ha encontrado apoyo en los dictámenes periciales se ha observado que estos, en lugar de llegar a conclusiones diferentes, por el contrario coinciden en sus apreciaciones, por lo cual sirven de sustento a este laudo.

Por lo anterior, no prospera la tacha por error grave que respecto de este experticio se ha formulado.

3. Liquidación de condenas y costas

Al prosperar la acción resolutoria, las partes quedan desligadas de sus obligaciones contractuales, con la consecuencia lógica de que las cosas deben volver al estado anterior a la celebración de las promesas de compraventa, esto es, deben proceder a las restituciones mutuas como si tales promesas no se hubieran celebrado.

Dentro de este orden de ideas, la demandada será condenada a la devolución de la totalidad del precio recibido, que es de $ 93.000.000 por cada una de las suits o unidades habitacionales prometidas, más el valor de la cláusula penal pactada en las respectivas promesas, a título de perjuicios expresamente estipulados y tal como se solicita en la demanda, que es de $ 9.300.000 en cada una de las promesas.

Ahora, en las pretensiones tercera y cuarta principales, el actor pide la devolución del precio pagado por cada habitación “junto con el valor de su indexación y sus intereses comerciales desde el día 17 de mayo de 1994, hasta cuando su pago se verifique”.

A este respecto el tribunal considera que existen claros lineamientos jurisprudenciales conforme a los cuales, sobre la base de que la desvalorización de nuestro signo monetario es un hecho notorio que no requiere de prueba, si en los negocios mercantiles se pide el interés comercial, como sucede en caso de autos, la tasa de este interés incluye además del interés remuneratorio el componente de la inflación que registra precisamente la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, o su indexación como se dice en la demanda, a menos que la víctima acredite que los perjuicios son mayores y que no quedan resarcidos con dicho interés, lo que aquí no se ha demostrado. Al respecto puede consultarse la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte que tiene fecha de enero 24 de 1990 (Jurisprudencia y doctrina, 232, pág. 267) jurisprudencia reiterada en fallos posteriores.

Consiguientemente el tribunal condenará al pago de los intereses comerciales respecto de las sumas que constituyen el precio pagado de las unidades habitacionales prometidas.

Otro punto que es preciso determinar es el de la fecha a partir de la cual se causan estos intereses. En la demanda se pide que lo sea desde el 17 de mayo de 1994, fecha de la celebración de las promesas. Pero el tribunal no puede acceder a ello, porque el incumplimiento de la vendedora no se materializa sino en la fecha en que han debido suscribirse las escrituras públicas correspondientes, fecha que como anteriormente se dice en este laudo se fijó en las promesas, pero reservándose la prometiente vendedora el que las escrituras pudieran otorgarse posteriormente, lo cual aceptó la contraparte y en efecto ocurrió. Para finales de 1996 se llevó a cabo la escrituración masiva de las suits, pero no precisa el proceso, especialmente la prueba documental y testimonial, el día en que ello ocurrió, aunque presumiblemente tuvo lugar el 27 de septiembre de ese año, día en que se escrituró la habitación 609 al hijo del actor, sin que sucediera lo propio con las habitaciones que son objeto del proceso, situación que fue tolerada por el prometiente comprador, pues no dejó constancia notarial de su propósito de suscribir en esa fecha las escrituras. Esta situación de incertidumbre se mantuvo por un tiempo, también tácitamente aceptada por el propio prometiente comprador, pues no ejercitó por entonces las acciones judiciales pertinentes, hasta que el 4 y el 16 de diciembre de 1997 en la Notaría 46 de Bogotá, el prometiente comprador y el Banco Ganadero suscriben las escrituras 3327 y 3497 para formalizar la venta de las habitaciones 401 y 402, con hipoteca al banco, instrumentos que no alcanzan a adquirir la categoría de escrituras públicas porque la vendedora, Hotelex Ltda., no las firmó. Estas son las fechas, en opinión del tribunal en que se evidencia el incumplimiento de la demandada en otorgar las escrituras de compraventa y efectuar la correspondiente entrega real y material de los inmuebles prometidos, entrega sujeta a este requisito, y será a partir de ellas que se causen los intereses comerciales que se piden en la demanda. Otra razón para no tomar como punto de partida la fecha de celebración de las promesas, es la de que en ese momento no se pagó la totalidad del precio, el cual se difirió en cuotas durante un período prolongado de tiempo (por más de un año), por lo cual la vendedora no pudo hacer uso de esos dineros desde cuando prometió en venta tales habitaciones.

El interés comercial, a falta de estipulación contractual, es el interés corriente bancario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, de acuerdo con las tasas certificadas por la (*) Superintendencia Bancaria, que obran a folios 163 y siguientes del cuaderno de pruebas anexo a la tacha de falsedad, y conforme a ello procede a continuación el tribunal a verificar la liquidación respectiva, adicionadas, a partir del 1º de enero de 2000 hasta el 31 de julio del mismo año, con las tasas que aparecen publicadas en el periódico “Portafolio”, número 895, edición del 19 de julio de este año, página 20, en la forma siguiente:

$ 93.000.000 (Habitación 401) de diciembre 5 al 31 de 1997 (25 días) al 31.74%$ 2.049.875
$ 93.000.000 (Habitación 402) de diciembre 17 a 31 de 1997 (14 días) al 31.74%$ 1.147.930

De enero 1º de 1998 en adelante sobre la suma total de $ 186.000.000,

La liquidación arroja el siguiente resultado:

De enero 1º al 31 de 19981 mes al31.69%$ 4.832.725
De febrero 1º al 28 de 19981 mes al32.56%$ 5.046.800
De marzo 1º al 31 de 19981 mes al32.15%$ 4.983.250
De abril 1º al 30 de 19981 mes al36.28%$ 5.623.400
De mayo 1º al 31 de 19981 mes al38.39%$ 5.950.450
De junio 1º al 30 de 19981 mes al39.51%$ 6.124.050
De julio 1º al 31 de 19981 mes al47.83%$ 7.413.650
De agosto 1º al 31 de 19981 mes al48.41%$ 7.503.550
De septiembre 1º al 30 19981 mes al43.20%$ 6.696.000
De octubre 1º al 31 de 19981 mes al46.00%$ 7.130.000
De noviembre 1º al 30 19981 mes al49.99%$ 7.748.450
De diciembre 1º al 31 19981 mes al47.71%$ 7.395.050
De enero 1º al 31 de 19991 mes al45.49%$ 7.050.950
De febrero 1º al 28 de 19991 mes al42.39%$ 6.570.450
De marzo 1º al 14 de 199914 días al40.99%$ 2.964.943
De marzo 15 al 31 de 199916 días al39.76%$ 3.286.827
De abril 1º al 30 de 19991 mes al33.57%$ 5.203.350
De mayo 1º al 31 de 19991 mes al31.14%$ 4.826.700
De junio 1º al 30 de 19991 mes al27.46%$ 4.256.300
De julio 1º al 31 de 19991 mes al24.22%$ 3.754.100
De agosto 1º al 31 de 19991 mes al26.25%$ 4.068.750
De septiembre 1º al 30 19991 mes al26.01%$ 4.031.550
De octubre 1º al 31 de 19991 mes al26.96%$ 4.178.800
De noviembre 1º al 30 19991 mes al25.70%$ 3.983.500
De diciembre 1º al 31 19991 mes al24.22%$ 3.754.100
De enero 1º al 31 de 20001 mes al22.40%$ 3.472.000
De febrero 1º al 29 de 20001 mes al19.46%$ 3.016.300
De marzo 1º al 31 de 20001 mes al17.45%$ 2.704.750
De abril 1º al 30 de 20001 mes al17.87%$ 2.769.850
De mayo 1º al 31 de 20001 mes al17.90%$ 2.774.500
De junio 1º al 30 de 20001 mes al19.77%$ 3.064.350
De julio 1º al 31 de 20001 mes al19.44%$ 3.013.200
Total$ 158.390.450

En cuanto a costas, se condenará al pago de ellas a la parte vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, cuya liquidación se hace en la parte resolutiva de este fallo, con las siguientes advertencias:

Se fija como agencias en derecho la suma de $ 15.000.000.

En cuanto a los dictámenes periciales, no se hace pronunciamiento sobre el experticio grafológico, porque en el auto mediante el cual se resolvió la tacha de falsedad se dispuso que no habría condenación en costas. Respecto del primer dictamen de los peritos administradores de empresas, se incluye la parte pagada por el señor Jaime Escobar que corresponde a la mitad de honorarios y gastos, pues la otra mitad la cubrió la parte demandada; y respecto del segundo dictamen, tampoco se incluye en la liquidación porque no prosperó la objeción por error grave formulada al primer dictamen y oportunamente se dispuso que el costo de este dictamen, pedido como prueba para demostrar tal objeción, sería por cuenta de la parte que lo solicitó como tal.

CAPÍTULO V

Parte resolutiva

En mérito de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre Jaime Escobar López por una parte, y Hotelex Limitada por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar resueltos los contratos de promesa de compraventa relativos a las suits 401 y 402 del edificio Hotel Holiday Avenida Chile propiedad horizontal, ubicado en la calle 74 Nº 13-41/55 o calle 74 Nº 13-27/39/41/59, según las direcciones que aparecen en las promesas de compraventa y actualmente calle 74 Nº 13-37 de esta ciudad, suscritas ambas el día 17 de mayo de 1995, entre Jaime Escobar López como prometiente comprador y la sociedad Hotelex Limitada como prometiente vendedora, por incumplimiento imputable a esta y consistente en no haber otorgado oportunamente las respectivas escrituras de compraventa ni hecho la entrega real y material de los inmuebles objeto de las transacciones.

2. Condénase a Hotelex Limitada a restituir al demandante, Jaime Escobar López, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente laudo, la suma de ciento ochenta y seis millones de pesos ($ 186.000.000) moneda legal, valor pagado en su totalidad como precio por las dos habitaciones, a razón de noventa y tres millones de pesos ($ 93.000.000) por cada una, más la cantidad de ciento cincuenta y ocho millones trescientos noventa mil cuatrocientos cincuenta pesos ($ 158.390.450) moneda legal, valor de los intereses comerciales corrientes de dicha suma, a partir del 4 de diciembre de 1997 respecto del precio de la habitación 401 y del 16 de diciembre del mismo año en relación con el valor de la habitación 402 y hasta el 31 de julio de 2000.

3. Condénase a Hotelex Limitada a pagar a Jaime Escobar López, la suma de diez y ocho millones seiscientos mil pesos ($ 18.600.000) moneda legal, a título de cláusula penal, a razón de nueve millones trescientos mil pesos ($ 9.300.000) por cada una de las dos promesas de compraventa incumplidas.

4. Absuélvese a Hotelex Limitada de los demás cargos de la demanda.

5. Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada o convocada.

6. Decláranse no probadas las objeciones por error grave formuladas por la parte convocante al dictamen suscrito por los señores peritos Juan Pablo Franco Plata y Andrés Acevedo Escobar.

7. Condénase a Hotelex Limitada a pagar a Jaime Escobar López las costas del proceso, las cuales se liquidan así:

Agencias en derecho $ 15.000.000
Costos del tribunal arbitral, así:
Honorarios del árbitro
$ 15.000.000 
Honorarios de la secretaria$ 7.500.000 
Gastos de funcionamiento y administración a favor de la Cámara de Comercio de Bogotá$ 1.339.000 
Protocolización y otros gastos$ 2.345.000$ 26.184.800
Honorarios pagados por Jaime Escobar
Para el primer dictamen pericial elaborado por administradores de empresas
 $ 1.500.000
Gastos en el mismo peritaje pagados, por Jaime Escobar $ 100.000
Total $ 42.784.800

8. Oportunamente protocolícese por el árbitro único el expediente en una notaría del círculo de esta ciudad.

Si la suma prevista para este efecto no fuere suficiente, el excedente será cubierto por la parte demandada.

Notifíquese y cúmplase.

Las partes quedan notificadas en estrados.

Después de las partes principales del laudo, se entrega copia auténtica del mismo de cada una de ellas.

En este estado se deja constancia de que en la audiencia estuvieron presentes los doctores Manuel Francisco Bohórquez, apoderado de la parte demandante y el doctor Jaime Escobar López. También estuvieron presentes el doctor Pablo Ariza Ariza, apoderado general del representante legal de Hotelex Ltda., que además presentó un poder otorgado al doctor Patricio Palacios Mosquera, en razón a que el apoderado anterior renunció al poder.

Auto:

El tribunal le reconoce, personería al doctor Palacios en los términos del escrito que contiene el poder.

Notifíquese.

Las partes quedarán notificadas en estrados.

No siendo otro el objeto de la presente sesión, se levanta la misma y se firma por quienes a ella asistieron.

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