Tribunal de Arbitramento

Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome Worldwide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime LTD, Bloice Enterprice, Aileen International, Quantum Partners LDC, Quantum Emerging Growth Partners C.V. Y Quantum Endowment Fund N.V. (antes Quantum Fund N.V.)

v.

Bancolombia S.A., Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero.

Mayo 16 de 2006

Laudo Arbitral

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley, procede el tribunal, integrado por los árbitros José Alejandro Bonivento Fernández, residente, César Hoyos Salazar y Jorge Santos Ballesteros, y secretario Rafael Francisco Navarro Diazgranados, a dictar el laudo que en derecho corresponde.

I. Antecedentes

1. Trámite inicial.

Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome Worldwide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime Ltd, Bloice Enterprice, Aileen International, Quantum Partners LDC, Quantum Emerging Growth Partners C.V. Y Quantum Endowment Fund N.V. (antes Quantum Fund N.V.), mediante apoderado especial, presentaron demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 23 de abril de 2004, contra Bancolombia S.A., Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, con fundamento en la cláusula décima séptima del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, y los acuerdos celebrados, entre las mismas partes, el 18 de noviembre de 2003 y 15 de abril de 2004.

Quantum Partners LDC, Quantum Emerging Growth Partners C.V. Y Quantum Endowment Fund N.V. (antes Quantum Fund N.V.), llegaron al proceso con la reforma de la demanda que en su oportunidad presentó la parte convocante.

En los acuerdos antes citados, las partes designaron como Árbitros, que dirimieran sus diferencias, a los doctores José Alejandro Bonivento Fernández, César Hoyos Salazar y Jorge Santos Ballesteros.

La cláusula compromisoria pactada, es del siguiente tenor:

” Cláusula décima séptima-Arbitramento

Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del presente contrato, que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros, el cual funcionará en Santafé de Bogotá D.C. y decidirá en derecho.

Los árbitros serán designados de común acuerdo por las partes. En caso de que no sea posible este acuerdo, en un término de 30 días comunes contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas manifieste a la otra por escrito su disposición de convocar el arbitramento, las dos, de consuno, pasarán al Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., una lista de diez (10) nombres para que esta los escoja dentro de ella. En últimas de no darse tampoco este acuerdo se delega en la misma Cámara de Comercio la selección de los árbitros, los que en todo caso deberán ser abogados colombianos de reconocido prestigio, con una experiencia no menor de 10 años en el ejercicio de la profesión o en la judicatura”.

En lo pertinente, los acuerdos suscritos por las partes, de fecha 18 de noviembre de 2003 y 15 de abril de 2004, señalan: “... Acuerdan 1. Designar como árbitros que habrán de integrar el tribunal de arbitramento a que se refiere el presente documento, a los siguientes abogados de profesión: Dr José Alejandro Bonivento Fernández; Dr César Hoyos Salazar, Dr Jorge Santos Ballesteros. 2. Remitir copia del presente acuerdo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que, en la debida oportunidad, es decir una vez se presente la demanda, surta a los designados las comunicaciones de rigor, para los fines del artículo 10 del Decreto 2279 de 1989.

En señal de conformidad, se suscribe entre las partes hoy 18 de noviembre de 2003, previa la siguiente manifestación del apoderado de las Personas Naturales, doctores Nicanor Restrepo Santamaria, Fabio Rico Calle, José Alberto Velez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero: La suscripción del presente documento por las personas naturales indicadas se hace bajo el entendimiento y la condición de que el alcance de las pretensiones y la causa petendi de la demanda que aún desconocen coincida con las reclamaciones y planteamientos formulados por los demandantes ante la Corte de Nueva York arriba mencionada. Por tanto, la concurrencia de las suscritas personas naturales a la designación de árbitros no significa que las mismas reconozcan la competencia para que un tribunal de Arbitramento conozca de las eventuales reclamaciones que contra ellos tengan los demandantes y, por lo tanto, se reservan el derecho de presentar las excepciones correspondientes y en particular la excepción de incompetencia de la jurisdicción arbitral.

Por su parte Bancolombia, que también desconoce el libelo de la demanda, por conducto de su representante legal Edgar Alba Zambrano, puntualiza que se reserva el derecho de proponer las excepciones que estime pertinentes, entre ellas, la de la eventual incompetencia del tribunal, de manera que la suscripción de este instrumento no significa que reconozca la competencia de los árbitros para conocer de todas o de algunas de las pretensiones que formule la parte convocante”.

El 2 de junio de 2004, mediante auto 1, se declaró legalmente instalado el tribunal arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre las partes, procediéndose a continuación con el desarrollo del trámite correspondiente de acuerdo con la ley.

En escrito radicado el 12 de octubre de 2004, la parte convocante reformó la demanda que inicialmente presentó, de manera integrada con la inicial, la cual fue admitida y a la que se le dio traslado por auto 2, del 13 de octubre de 2004.

Tal como consta en el acta número 9, en audiencia surtida el 4 de noviembre de 2004, se celebró la audiencia de conciliación, que el tribunal, en auto 1, de la misma fecha, declaró fracasada, por cuanto no fue posible que las partes llegaran a un punto de arreglo. Mediante el auto 2, del 4 de noviembre de 2004, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

2. Duración del proceso.

Como las partes no acordaron el término de duración del proceso arbitral, el tribunal, en el ordinal segundo, del auto número uno, del 26 de agosto de 2004, precisó: “El término de duración de este proceso será de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite del tribunal, sin perjuicio de las prorrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991”.

La primera audiencia de trámite concluyó el 4 de noviembre de 2004, como quedó señalado en la parte última de la audiencia celebrada en la misma fecha, y que consta en el acta 9. El término del proceso fue suspendido por el tribunal, por solicitud expresa y conjunta de los apoderados de las partes, en las oportunidades que se indican a continuación: entre el 16 de diciembre de 2004 y el 23 de enero de 2005; entre el 4 y el 22 de febrero de 2005; entre el 24 de febrero y el 2 de marzo de 2005; entre el 4 y el 15 de marzo de 2005; entre el 18 de marzo y el 7 de abril de 2005; entre el 9 y el 26 de abril de 2005; entre el 6 y el 15 de mayo de 2005; entre el 24 de mayo y el 12 de junio de 2005; entre el 28 de junio y el 7 de julio de 2005; entre el 9 y el 31 de julio de 2005; entre el 6 y el 21 de agosto de 2005; entre el 26 de agosto y el 11 de septiembre de 2005; entre el 16 de septiembre y el 26 de octubre de 2005; entre el 28 de octubre y el 21 de noviembre de 2005; entre el 10 de diciembre de 2005 y el 10 de enero de 2006; entre el 20 de enero de 2006 y el 6 de marzo de 2006 y desde el 8 de marzo de 2006 hasta el 15 de mayo de 2006.

Teniendo en cuenta las diversas ocasiones en que fue suspendido el presente proceso arbitral, el tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir la decisión que hoy lo ocupa.

La Procuraduría General de la Nación se hizo presente en el proceso por medio del Procurador Judicial II, de la Procuraduría Delegada de Asuntos Civiles.

3. Las pretensiones.

Mediante la demanda presentada y su correspondiente reforma, la parte convocante formuló las pretensiones primera principal y cinco subsidiarias que integralmente se trascriben en el capítulo de consideraciones del tribunal, al momento del estudio de cada una de ellas. Así mismo, se incluyó como pretensión complementaria de la principal y subsidiarias, una común: “sobre los montos de cualquiera de las condenas que imponga el tribunal, se condene a pagar a los demandados los correspondientes intereses moratorios capitalizados liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente y que todas las condenas se actualicen hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente”.

Además que “se condene a los demandados a pagar, en favor de los demandantes, las costas y expensas —incluidas las agencias en derecho— del presente proceso arbitral ”.

4. Los hechos.

Las pretensiones antes referenciadas, las fundó la parte convocante en los siguientes:

“II. Hechos. Fundamento las anteriores pretensiones en los siguientes hechos, que los demandantes no conocían en su mayoría al tiempo de la celebración del contrato, ni en la fecha de aprobación de la fusión por parte de las asambleas de accionistas, ni al momento de formalización de la fusión, y de los cuales solo se enteraron por virtud de distintas investigaciones administrativas y judiciales relacionadas con la adquisición del cincuenta y uno por ciento de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC con fines de fusión:

Como lo advertirá el tribunal, el conjunto de hechos que a continuación se relacionan dan cuenta de un plan o maniobra preconcebida por el Banco Industrial Colombiano (hoy Bancolombia), altamente sofisticada y fundada en apariencias legales, para adquirir el control de otro establecimiento bancario, con fines de fusión, (i) pretermitiendo normas de orden público económico, (ii) sin capacidad financiera por parte del BIC, (iii) incumpliendo las condiciones impuestas por la autoridad para llevar a cabo la operación, (iv) pagando una prima de control superior en un cincuenta por ciento (50%) al patrimonio del BIC en 1997, (v) con base en endeudamiento externo e interno superior al monto de su patrimonio, (vi) asignando la amortización y el costo de dicho endeudamiento al banco resultante de la fusión y por ende afectando la rentablidad de la inversión de todos los accionistas, incluidos aquellos que no adquirieron el control de Bancolombia, principalmente los accionistas supérstites del antiguo Banco de Colombia, (vii) a partir de la asunción de riesgos cambiarios contrarios a las buenas prácticas bancarias, que obligaron a la autoridad a modificar las disposiciones prudenciales sobre “posición propia”, (viii) manipulando desde su origen la relación de intercambio y alterando de facto la relación convenida para la fusión, en detrimento de los antiguos accionistas del Banco de Colombia, (ix) con base en operaciones prohibidas según la legislación bancaria y utilizando indebidamente el ahorro del público, (x) ejecutando operaciones de tesorería para obtener liquidez durante el período de transición, previo a la fusión, de carácter ilegal y que dieron lugar a sanciones pecuniarias de la Superintendencia Bancaria, (xi) diluyendo a los accionistas minoritarios, (xii) disminuyendo el patrimonio del banco resultante, sin causa justa imputable a los accionistas minoritarios del mismo, (xiii) guardando silencios e induciendo a error al público y a las propias autoridades, (xiv) con manifiestas conductas contrarias a la buena fe contractual, durante las tratativas, la celebración y la ejecución del contrato suscrito entre las partes el 24 de agosto de 1997 y (xv) que, en últimas, dió como resultado final un banco con pérdidas multimillonarias en los años de 1998, 1999 y 2000, con graves perjuicios para los vendedores y los accionistas en general, cuyas acciones redujeron su valor comercial en cerca de un noventa por ciento (90%) durante los tres años siguiente a la fusión.

(i) Los antecedentes

2.1. En el año de 1995 el Banco Industrial Colombiano tomó la decisión estratégica de crecer mediante la adquisición de una gran institución financiera del país.

2.2. En el año de 1995, siendo presidente del Banco Industrial Colombiano el señor Jorge Londoño Saldarriaga, el Banco autorizó la emisión de 19.500.000 ADRs, así: 13.500.000 ADRs en el mercado de New York, a US $ 14.50 cada uno, y 6.000.000 a $ 3.250 pesos cada uno. Cada ADR del Banco Industrial Colombiano era un título representativo de cuatro acciones del BIC que se negociaba en el mercado bursátil de New York. A la época de la emisión de los ADRs estos estaban manifiestamente sobrevalorados en relación con el valor comercial de las acciones del BIC en Colombia.

Para claridad y precisión del hecho destaco que los ADRs corresponden a la sigla de “American Depositary Receipts”. Un ADR es un certificado negociable que representa la propiedad de un número específico de acciones de una compañía no estadounidense. Es emitido y controlado por un banco depositario (Estados Unidos) contra las acciones depositadas en otro banco (extranjero). Se utiliza para facilitar las transacciones de ese tipo de acciones en los mercados estadounidenses y agilizar la transferencia de una acción fuera de los Estados Unidos. Un ADR está denominado en dólares, se comercializa en el mercado estadounidense, y es considerado legalmente como un valor norteamericano.

2.3. En dicho proceso de colocación de los ADRs en la Bolsa de Nueva York actuó como banco de inversión la firma denominada J.P. Morgan, contratada por el Banco Industrial Colombiano.

2.4. La firma J.P. Morgan posteriormente desempeñó un papel definitivo para contactar por cuenta del banco demandado a los demandantes en orden a iniciar el proceso de negociación del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones del Banco de Colombia y en el financiamiento de la operación a través de un crédito sindicado.

(ii) Las tratativas

2.5. El 25 de abril de 1997 el doctor Jaime Gilinski Bacal fue contactado en la ciudad de Nueva York por los banqueros de inversión Robert Gray y Martin fariña, quienes se identificaron como representantes del J.P. Morgan y le manifestaron su interés de llevar a cabo acercamientos para la compra de sus acciones en el Banco de Colombia por parte de un importante grupo de inversionistas colombianos.

2.6. Dicho contacto se renovó el 15 de mayo de 1997 fecha en la cual Robert Gray entregó documentación a Jaime Gilinski según la cual el J.P. Morgan estimaba que el valor del Banco de Colombia era de US $ 750 millones de dólares.

2.7. El doctor Jaime Gilinski manifestó en esa reunión al banquero de inversión J.P. Morgan que solamente continuaría las tratativas si revelaba el nombre de la entidad de la cual había recibido el encargo para llevar a cabo los acercamientos y por cuya cuenta actuaba.

2.8. Como resultado de ello, el día 29 de mayo de 1997 los representantes del J.P. Morgan enviaron (vía fax) a Isaac y Jaime Gilinski (en adelante y solo para los efectos de este libelo el Grupo Gilinski, como personas naturales y principales accionistas de Bancol y Cía. S. en C.) un memorando de entendimiento, en idioma inglés, en el cual aparecía una parte denominada Sean Connery, como compradora de un determinado número de acciones de una sociedad denominada Roger Moore y cuyo pago se haría de contado. Tal y como se demostró bajo los documentos suscritos por las partes de fecha 30 de julio de 1997, Sean Connery era el Banco Industrial Colombiano —empresa vinculada al denominado Grupo Empresarial Antioqueño— y Roger Moore era el Banco de Colombia.

2.9. En el mismo fax del 29 de mayo de 1997 se lee que la oferta de compra del 62% de las acciones del Banco de Colombia era por la suma de US $ 465 millones de dólares pagaderos en “cash o su equivalente”, lo que necesariamente partía de la valoración de dicho banco en la suma de USD $ 750 millones de dólares.

2.10. Con base en esta comunicación, los señores Isaac y Jaime Gilinski aceptaron llevar a cabo una reunión de negociación de la totalidad de las acciones del Banco de Colombia de su propiedad y de las compañías vinculadas a ellos, en el Hotel Biltmore de la ciudad de Miami, siempre que a la misma asistieran los clientes por cuya cuenta actuaba en las tratativas el J.P. Morgan.

2.11. La reunión se llevó a cabo el 15 de junio de 1997 bajo condiciones de absoluta reserva y confidencialidad. Como consecuencia de la condición impuesta por la familia Gilinski, en esta reunión participaron, además de los representantes del J.P. Morgan, señores Carlos Hernández y Robert Gray, los señores Jorge Londoño Saldarriaga, para la época presidente y en tal carácter representante legal del BIC, y José Alberto Velez, para entonces miembro de la junta directiva del BIC y Vicepresidente de la Compañía Suramericana de Seguros S.A.

2.12. Pese a que los oferentes habían manifestado por escrito, en mayo de 1997, su interés de compra del 62% de las acciones en circulación del Banco de Colombia, las cuales pagarían de contado, en la reunión del 15 de junio de 1997 los representantes del Banco Industrial Colombiano manifestaron por primera vez su interés de compra del 51% de las acciones del Banco de Colombia y que como parte de la operación podrían entregar ADRs del BIC, que se cotizaban para aquella época en la Bolsa de Nueva York, a cambio de las acciones que conservaran los vendedores en el banco fusionado.

2.13. Durante 1997 el promedio diario de transacciones de ADRs del Banco Industrial Colombiano en la Bolsa de Nueva York era de menos de 50.000 ADRs diarios (22.692.71 en promedio entre enero 2 y junio 11 de 1997). No obstante, por la época de la reunión del 15 de junio de 1997, la negociación de ADRs del BIC en la Bolsa de Nueva York saltó a volúmenes de 243.800 (12 de junio, 1997) y 247.200 (16 de junio, 1997). Como resultado de ello la cotización de los ADRs aumentó a USD $ 16.5. El promedio en junio de 1997 de las cotizaciones de cierre de los ADR fue de US$ 16.8, el máximo de US$ 18 y el mínimo de US$15.5.

2.14. El 1º de julio de 1997 el Grupo Gilinski recibió de parte del J.P. Morgan, que actuaba como banquero de inversión del Banco Industrial Colombiano, una segunda propuesta en la que se condicionó la misma a una fusión entre el BIC y el Banco de Colombia y se incrementó el precio de la oferta para adquirir sus acciones a la suma de USD $ 472.275.000 dólares, que se pagarían así: USD $ 322.275.000 dé dólares en efectivo y USD$ 150 millones en un pagaré a un año y vales ejecutables en los ADRs del BIC.

2.15. La oferta del 1º de julio de 1997, suscrita por el J.P. Morgan —entidad que había contratado el BIC para la operación como su banquero de inversión— no fue aceptada por Isaac y Jaime Gilinski, quienes habían condicionado las tratativas a que el pago del precio por la totalidad de las acciones del Banco de Colombia de que eran titulares fuera de contado, y teniendo en cuenta que los representantes del J.P. Morgan habían informado en mayo de 1997 al Grupo Gilinski que el grupo comprador “tenía recursos para llevar a cabo la transacción”.

2.16. El mismo 1º. de julio de 1997 el volumen de transacciones de ADRs del BIC en la Bolsa de Nueva York volvió a incrementarse en relación con los promedios de dicho año. En dicho día llegó a 122.300. Concomitantemente el valor del ADR en esta fecha se elevó a USD$ 18 dólares, con lo cual el incremento entre junio 16 y junio 30 fue del 16.13%, al pasar de US$ 15.5 a US$ 18.00. Nótese que el valor promedio simple del mes de junio de 1997 fue de US$ 16.90.

2.17. El 30 de julio de 1997 se formalizó un acuerdo de confidencialidad entre el Banco de Colombia y Bancol y Cía. S. en C. (sociedad de propiedad de la Familia Gilinski), de una parte (denominados en el acuerdo “Roger Moore” y “Gold Finger”, respectivamente), y el Banco Industrial Colombiano, de la otra (denominado en el acuerdo “Sean Connery”), respecto “de la información relativa al alcance del negocio o el interés en su realización” y del “Material de Evaluación”.

2.18. En reuniones efectuadas los días 18 y 19 de agosto de 1997 en el Hotel Las Lomas de Rionegro, con participación de los doctores Isaac y Jaime Gilinski, de una parte, y Jorge Londoño y José Alberto Velez de la otra, el presidente del Banco Industrial Colombiano manifestó a los promitentes vendedores como un hecho cierto que el Banco podría cumplir sus obligaciones de contado gracias a una capitalización de ciento cincuenta millones de dolares americanos (USD$ 150 millones).

2.19. La negociación continuó el día 21 de agosto de 1997 en el último piso del Edificio de la Suramericana de Seguros ubicado en la Avenida Eldorado Nº 68B- 85 de la ciudad de Bogotá, en presencia del banquero de inversión del BIC —J.P. Morgan—, representado por Robert Gray, donde los representantes del Comprador expresaron que el Banco Industrial Colombiano podría llegar a obtener hasta doscientos cincuenta millones de dólares (US$ 250 millones) de capital para la operación y mostraron la incidencia que tal capitalización podría tener en la participación final de los vendedores en la propiedad accionaria del banco fusionado. En esta reunión participó igualmente el doctor Fernando Hinestrosa Forero, asesor jurídico del Grupo Gilinski.

2.20. La junta directiva del Banco Industrial Colombiano del 22 de agosto de 1997 (acta 2.629), autorizó al presidente del banco para adelantar y formalizar la negociación en cuestión, “tendiente a adquirir el 51% de las acciones en circulación del Banco de Colombia, y para que tramite los permisos pertinentes ante las autoridades competentes”.

A dicha reunión asistieron Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Velez Cadavid, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe, Jorge Londoño Saldarriaga y Leonardo Uribe Correa.

2.21. Los estados financieros del Banco de Colombia y del Banco Industrial Colombiano a la época de la negociación, correspondían a los balances cortados en 30 de junio de 1997, que mostraban la siguiente información básica (en miles de pesos):

ConceptoBICDel Banco de Colombia
Activos$ 2.105.190.000$ 3.261.520.000
Pasivos$ 1.699.111.000$ 2.781.669.000
Patrimonio$ 406.078.659$ 479.851.414
Número de acciones en circulación163.470.2551.065.628.148
Valor intrínseco por acción
(en $)
$ 2.484.11$ 450.30
Valor promedio acción al cierre de junio de 1997$ 3.636$ 400.34
Mayor valor de mercado sobre el valor intrínseco.73.56%7.48%

(iii) El contrato

2.22. Luego de diversas reuniones y de una nueva oferta por parte de los potenciales adquirentes se convino finalmente la operación, para lo cual se suscribió el contrato correspondiente el 24 de agosto de 1997 entre Jaime e Issac Gilinski y Bancol y Cía. S en C. y otros, como Vendedores, y el Banco Industrial Colombiano, como comprador, el que fue objeto de distintas modificaciones a través de varios otrosis suscritos los días 30 de octubre de 1997 (en adelante “El primer otrosí”), 25 de noviembre de 1997 (en adelante “El segundo otrosí”), y 30 de marzo de 1998 (en adelante “El tercer otrosí”).

2.23. El 25 de agosto de 1997, después de la firma del contrato, es decir, una vez definidas las obligaciones y las prestaciones económicas a favor y a cargo de cada una de las partes, el señor Londoño Saldarriaga informó al público en una rueda de prensa lo que no había expresado en privado: que el Banco de Colombia sería comprado gracias a que el BIC tomaría un crédito en moneda extranjera y señaló la estimación de su valor.

2.24. El día 26 de agosto de 1997, dos días después de la firma del contrato, el volumen diario de negociación de los ADRs en Nueva York aumentó con relación al promedio de 1997 a 81.200 acciones. El patrón continuó después de la suscripción del contrato cuando el volumen llegó a un pico de 156.200 acciones (12 de noviembre) y 217.5000 acciones (2 de diciembre), justamente un día antes a la fecha en que las asambleas de accionistas deberían aprobar el acuerdo de fusión y dentro del mismo la relación de intercambio.

2.25. Sujetos al cumplimiento de las condiciones de la cláusula tercera del contrato, los demandantes se comprometieron a vender al Banco Industrial Colombiano los siguientes títulos representativos de la propiedad del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones en circulación del Banco de Colombia, a términos de la cláusula 4.1 del contrato:

“4.1. Número de GDSs, Notes y de acciones ordinarias

“El número de GDSs que los promitentes vendedores se obligan a vender y el promitente comprador se obliga a comprar en desarrollo de lo previsto en el presente contrato es de 14.845.249. Cada GDS representa la cantidad de 16.9147325 acciones ordinarias del Banco de Colombia, por lo tanto los GDSs objeto del presente contrato representan la cantidad de acciones ordinarias del Banco de Colombia equivalentes al veintitrés punto cinco (23.5%) del total de acciones en circulación del mencionado banco a la fecha de la firma del presente contrato y Notes que serán intercambiables por GDSs, representativos de acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A., equivalentes al 7.493% del capital suscrito de dicho banco.

“Adicionalmente el número de acciones ordinarias que los promitentes vendedores se obligan a vender mediante el mecanismo del martillo y el promitente comprador se obliga a adquirir es de 193.731.197, equivalentes al dieciocho punto dieciocho por ciento (18.18%) del total de acciones en circulación del mencionado banco. Así mismo los promitentes vendedores se obligan a ofrecer mediante el mecanismo de oferta de venta permanente la cantidad de 19.394.432 acciones ordinarias que equivalen al uno punto ochenta y dos por ciento (1.82%) del total de acciones en circulación del Banco de Colombia”.

Esta cláusula no fue modificada por las partes mediante el otrosí suscrito el 30 de octubre de 1997, en el que sí fue modificado el cuadro contenido en el numeral 3º de las consideraciones, página 2 del contrato.

2.26. En el otrosís al contrato suscrito el 30 de octubre de 1997, se manifestó que los vendedores eran titulares de los siguientes GDSs representativos de acciones del Banco de Colombia, de Senior Subordinated Exchangeable Notes, así como de las siguientes acciones ordinarias del mismo banco:

 

NombreNúmero de accionesNúmero de GDSsValor nominal de los notesPorcentaje de participación
Bancol y Cía S. en C.396.165.121  37.18
Cossack Limited  US$30.710.0004.874
Oakland Limited  US$39.435.0006.259
Clova Services Limited 3.034.382 4.816
Beaumont Consultants Limited 3.034.382 4.816
Fillians Enterprises Limited 3.034.382 4.816
Quantum Fund 5.680.580 9.00

Para claridad y precisión de este hecho destaco que cada “GDS” o “Global Depositary Shares”, representa la cantidad de 16,9147325 acciones ordinarias del Banco de Colombia. Estos GDSs pertenecen al Regulation S GDR Program autorizado por la Superintendencia de Valores mediante Resolución 470 de junio 10 de 1994.

Los “Senior Subordinated Exchangeable Notes” eran pagarés emitidos por Bancol y Cía S. en C., antiguamente Bancol S.A., que daban la opción a su titular de cambiarlas por GDSs. Por cada US$10,000 de monto principal daban a su titular el derecho de cambiarlas por la cantidad de 1.000 GDSs.

2.27. Los GDSs de Quantun Fund fueron vendidos por las sociedades denominadas Quantum Partners LDC y Quantum Emerging Growth Partners C.V., a quienes el BIC instruyó pagar el precio correspondiente.

2.28. El contrato estaba sujeto a distintas condiciones pactadas en la cláusula tercera, unas para la compra de los GDSs y notes y otras para la adquisición de las acciones. Una condición común consistía en que el BIC obtuviera “la autorización expresa por parte de la Superintendencia Bancaria para adquirir el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones ordinarias del Banco de Colombia o aquella no haya objetado la adquisición dentro de los términos legales previstos en los artículos 64 y 88 del EOSF”. Además se requería que “la Superintendencia de Valores autorice de manera expresa al promitente comprador para adquirir directamente en el exterior los GDSs y notes, sin necesidad de adelantar una oferta pública de adquisición en los términos de las resoluciones 400 de 1995 y 571 de 1997 expedidas por la Superintendencia de Valores y sin necesidad de participar como aceptante en un martillo de venta”.

2.29. El precio previsto para los GDSs, Notes y las acciones ordinarias del Banco de Colombia objeto del negocio jurídico, fue definido en la cláusula cuarta (4.2) del contrato, en la suma de cuatrocientos dieciocho millones cien mil dólares (US$ 418.100.000), menos el precio que pagara el BIC a terceros, por las acciones de estos que fueran adquiridas en el martillo, mediante el mecanismo de ofertas permanentes.

2.30. Las acciones del Banco de Colombia de propiedad de Bancol y Cía. S. en C. a la fecha del contrato, que no eran objeto de la compraventa prometida, debían ser convertidas como acciones preferenciales del Banco Industrial Colombiano, como resultado de la fusión por absorción de las dos entidades financieras, al tenor de la cláusula 5.6 del contrato referido.

2.31. Complementariamente, los vendedores se obligaron para con el BIC a abstenerse de adquirir o enajenar acciones, GDSs y notes del Banco de Colombia y a efectuar operaciones en el mercado de valores nacional e internacional, entre la fecha del contrato y la de formalización de la fusión, según se lee en la cláusula 5.7 del mismo.

2.32. Además de la compra de las acciones, el contrato versó sobre otras prestaciones u obligaciones personales entre las partes, relacionadas con la fusión de los dos bancos y las obligaciones que cada una de ellas asumía para lograr el buen suceso de dicho proceso de integración, conforme a la cláusula segunda del documento suscrito el 24 de agosto de 1997.

2.33. Una vez suscrito el contrato, mediante comunicación del 25 de agosto de 1997 el BIC informó a la Superintendencia Bancaria, entre otros aspectos, que el Banco esperaba “... financiar la operación mediante fondos propios, una nueva inyección de capital, la cual será suscrita por los actuales tenedores de acciones ordinarias de la entidad y un empréstito con la banca internacional” y concluyó que “Esta transacción generará valor para nuestros accionistas”.

(iv) “Due diligence

2.34. Una vez suscrito el negocio referido, con el concurso de varias decenas de personas el Banco Industrial Colombiano-BIC inició una auditoría “Due Diligence” comercial, legal, financiera y contable del Banco de Colombia y sus subordinadas, la cual comprendía también, pero sin limitarse a, una revisión de los compromisos contractuales y legales del Banco de Colombia y sus subordinadas, el cual se realizó entre el 2 de septiembre y el 30 de octubre de 1997, tal como lo establecía el contrato. Al cabo de dicha tarea el precio de la operación convenida no tuvo ninguna modificación y el grupo de expertos del BIC no glosó los registros contables y las operaciones del Banco de Colombia, así como tampoco objetó la contabilidad desde el punto de vista de las normas y criterios exigidos por las leyes colombianas y las sanas prácticas bancarias. En particular, como resultado del “due diligence” el BIC no ejerció la facultad de desistir del contrato “en caso de que encontrare circunstancias o hechos que impliquen falla o contraste de magnitud e importancia con la situación del Banco de Colombia, descrita en este contrato y sus anexos”, conforme al numeral 11.7 del contrato.

2.35. A partir de la firma del contrato los señores presidente y vicepresidente de Crédito del Banco Industrial Colombiano-BIC, Jorge Londoño Saldarriaga y Leonardo Hincapié, en su orden, comenzaron a participar de todos los comités de crédito del Banco de Colombia. Igualmente el presidente del BIC, Jorge Londoño Saldarriaga, participó como invitado especial de la junta directiva del Banco de Colombia y supervisó que el proceso de revisión se realizara de acuerdo a sus planes.

(v) Autorizaciones requeridas por parte de la Superintendencia Bancaria

2.36. Según la cláusula 3.1.1 del contrato de promesa, en concordancia con las cláusulas 3.2.1 y la 6.4 del mismo, el Banco Industrial Colombiano se obligó a tramitar las autorizaciones ante la Superintendencia Bancaria para llevar a cabo la adquisición de “ los GDSs y notes y las acciones ordinarias objeto del presente contrato” del Banco de Colombia y la posterior fusión entre los dos bancos.

2.37. Desde el momento mismo de la celebración del contrato, las partes conocían que —por mandato de la ley— para llevar a cabo la fusión se necesitaban obligatoriamente dos autorizaciones o trámites independientes ante la Superintendencia Bancaria, cuyo trámite correspondía al Banco Industrial Colombiano según el contrato (cláusula sexta, numeral 6.4):

(i) De un lado, el permiso estatal para que el BIC adquiriera la propiedad de más del diez por ciento (10%) de las acciones del Banco de Colombia (EOSF , art. 88), y

(ii) Del otro, la “no objeción” de la Superintendencia Bancaria (EOSF, art. 58) para que se pudiera llevar a cabo la fusión entre las dos casas bancarias.

(vi) Autorización por parte de la Superintendencia Bancaria para adquirir el 51% de las acciones del Banco de Colombia

2.38. Invocando los artículos 63 y 64 del estatuto orgánico del sistema financiero, el 19 de septiembre de 1997 el Banco Industrial Colombiano solicitó a la Superintendencia Bancaria autorización para adquirir el paquete de control del Banco de Colombia (“el 51% del capital social del Banco de Colombia”), indicando que dicha transacción se llevaría a cabo con base en recursos propios y un crédito externo, así:

“Estimamos que la adquisición cuya autorización solicitamos implicará para el BIC un desembolso de aproximadamente cuatrocientos quince millones de dólares americanos (USD$ 415.000.000). Los recursos para esta adquisición se obtendrán de la siguiente manera:

“6.1. La suma de ciento cincuenta millones de dólares (USD$ 150.000.000) aproximadamente, mediante la emisión de acciones ordinarias del BIC. Los accionistas principales del Banco que han sido contactados por la administración han aceptado participar en la emisión indicada y la cuantía requerida.

“6.2. La suma de doscientos sesenta y cinco millones de dólares (USD$ 265.000.000) aproximadamente, mediante un crédito sindicado que está gestionando el BIC por conducto de J.P. Morgan de New York...” (se llama la atención).

2.39. Con fundamento en el artículo 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, mediante oficio 97039292-0 del 21 de octubre de 1997 la Superintendencia Bancaria autorizó al BIC para adquirir el 51% de las acciones en circulación del Banco de Colombia, que en lo pertinente dice:

“… la autorización impartida ha de considerarse inmanente a la obligación de formalizar debidamente ante esta superintendencia el correspondiente aviso de fusión de que trata el artículo 58 del mismo estatuto, a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que se produzca la proyectada capitalización por US$ 150.000.000 y se adquieran las acciones con el producto del empréstito que concederá el J.P. Morgan de New York.

“Hasta tanto se finiquite todo el proceso de fusión de los bancos, dentro de los términos legales, la participación accionaria que adquirirá el BIC en el Banco de Colombia no se tendrá en cuenta para el límite máximo de inversiones de capital previsto en el artículo 119, numeral 1º, literal b) del estatuto orgánico del sistema financiero, habida cuenta que la mencionada inversión se acomete exclusivamente para los fines de la fusión de los dos establecimientos de crédito.

“Es de anotar que en el evento que no se realice la capitalización referida o no se obtenga el crédito del banco J.P. Morgan la presente autorización perderá su vigencia ” (negrillas).

2.40. El acto administrativo contentivo de la autorización a que alude el hecho anterior no fue modificado por ningún otro acto administrativo, ni revocado total o parcialmente, ni antes de la adquisición del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC, ni después de tal adquisición hasta la fusión de los dos bancos el 3 de abril de 1998.

(vii) Trámite ante la Superintendencia de Valores para no efectuar oferta pública

2.41. El día 29 de octubre de 1997 las partes informaron a la Superintendencia de Valores acerca de la estructuración de la operación (Rad. 9717456-3). Allí solicitaron expresamente a la Superintendencia de Valores que se eximiera al BIC de adelantar una oferta pública de adquisición en los términos de la Resolución 400 de 1995 y 571 de 1997 expedidas por dicha superintendencia. En particular se informó a la Superintendencia de Valores lo siguiente:

“(ii) Con posterioridad a la celebración de la operación de bolsa y la adquisición de los GDSS se verifica la existencia de un Proxy Termination Event. Cuando ese hecho suceda, los tenedores de GDSS recuperan el derecho de voto, pero en dicho momento no habrá más asambleas generales de accionistas del Banco de Colombia S.A. entidad que por razón de la fusión se disolverá para ser absorbida por el BIC. Es decir, que cuando se recupera el derecho de voto, el BIC no puede ejercer ninguna capacidad decisoria sobre las acciones” (negrillas).

2.42. Mediante comunicación del 4 de noviembre de 1997, dirigida a la Superintendencia de Valores, las partes dieron alcance a su comunicación anterior y precisaron que “antes de formalizarse la fusión de las dos instituciones el BIC no tendrá capacidad decisoria sobre las acciones del Banco de Colombia subyacentes a los GDSs y por ende no podrá considerarse beneficiario real de las mismas”.

2.43. El 7 de noviembre de 1997, mediante oficio 9715289-6 dirigido al representante legal del Banco Industrial Colombiano, el superintendente delegado para emisores de la Superintendencia de Valores concluyó que tal como estaba planteada la operación no existía obligación de adelantar una oferta pública de adquisición en el mercado de valores para la compra de los GDSs, “siempre y cuando la misma se ajuste estrictamente a las condiciones que se ponen en conocimiento de este Organismo, contenidas en el convenio a que alude su comunicación”:

“Tal como está planteada la operación de adquisición de los GDS, en virtud de la referida condición suspensiva, el BIC no tiene la potencialidad de adquirir la capacidad decisoria derivada de las acciones subyacentes al programa de GDS, por lo cual se desvirtúa la posibilidad de que pueda llegar a convertirse en beneficiario real de dichas acciones, conforme lo dispuesto en el artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1995.

En atención a lo anterior, es procedente comentarle que la adquisición de los GDS en los términos planteados no se enmarca dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 1.2.5.3 de la citada resolución, que determinan la obligación de adelantar una oferta pública de adquisición, motivo por el cual esta entidad no encuentra objeción alguna para llevar a cabo operación (sic), siempre y cuando la misma se ajuste estrictamente a las condiciones que se ponen en conocimiento de este Organismo, contenidas en el convenio a que alude su comunicación”.

(viii) La relación de intercambio para la fusión

2.44. La denominada “relación de intercambio” que define en un proceso de fusión por absorción las acciones propias que deberán entregar los accionistas de la entidad absorbida para recibir una acción de la entidad absorbente, fue definida por las partes a partir de una propuesta del banquero de inversión designado por el Banco Industrial Colombiano, en la cláusula 12.1 del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, donde se lee:

“12.1. Para los efectos de la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia, el valor del intercambio será de 0.10427 acciones del BIC por cada acción del Banco de Colombia (el valor de intercambio refleja un valor fijo de US$ 500 millones por el Banco de Colombia y el precio del ADR del BIC de US$18.0 que equivale a USD $ 4.5 por acción). Como se anota más adelante este valor de intercambio deberá ser aplicable a todas las acciones del Banco de Colombia intercambiables por acciones del BIC”.

2.45. Dicha relación de intercambio equivale a decir que como resultado de la fusión por absorción, los accionistas del banco absorbido deberían entregar 9.59 acciones del Banco de Colombia para recibir 1 acción del Banco Industrial Colombiano (después denominado Bancolombia). En efecto, el valor establecido inequívocamente en el contrato para cada acción del BIC de US $ 4.50, dividido por el valor establecido para cada acción del Banco de Colombia de US$0.4692, da como resultado una relación de intercambio de 9.59 acciones del Banco de Colombia por una del BIC.

2.46. Para definir dicha relación de intercambio se tomó como valor cierto de cada acción del Banco Industrial Colombiano-BIC la suma de US $ 4,5 dólares por acción, de acuerdo con la cotización de US $ 18 de cada ADR en la Bolsa de Nueva York (cada ADR representa cuatro —4— acciones ordinarias del BIC), que desde 1995 se habían emitido sobrevalorados en el mercado de Nueva York. Dichos montos aparecen de manera explícita en la cláusula 12.1 del contrato.

2.47. La relación de intercambio en comento implicaba una valoración del Banco Industrial Colombiano de US $ 735.6 millones de dólares (US$ 4,5 por acción, multiplicado por 163.470.255 acciones del BIC en circulación a 30 de junio de 1997). El valor implícito del Banco Industrial Colombiano en la relación de intercambio equivalía a una suma casi del doble del valor en libros de dicho Banco a 30 de junio de 1997, que ascendía a US D $ 372,9 millones de dólares.

2.48. A pesar de que la relación de intercambio se plasmó en el contrato del 24 de agosto de 1997, en el reporte 20-F (pág. 2) radicado el 30 de junio de 1998 en la Securities and Exchange Commission-SEC de los Estados Unidos de América, Bancolombia informó que la relación de intercambio de acciones para la fusión se obtuvo con base en el precio de cierre de las acciones ordinarias en la Bolsa de Valores de Medellín de $ 4.250 pesos colombianos y de las acciones preferentes de la NYSE (en la forma de ADRs) de $ 13.875 el 14 de noviembre de 1997. Es más allí se afirma que el susodicho 14 de noviembre de 1997 es la “fecha en la cual está basada la relación de cambio”.

2.49. A la fecha del contrato celebrado entre las partes, el valor en bolsa de las acciones del Banco Industrial Colombiano equivalía a 1,736 su valor en libros. No ocurría lo mismo con la acción del Banco de Colombia cuyo múltiplo promedio del valor en bolsa era prácticamente su valor en libros (1.075).

2.50. Los precios en bolsa de los ADRs del BIC en la Bolsa de Nueva York fueron objeto de manipulación durante el período precontractual y los meses que siguieron al cierre del contrato y la fusión de los dos bancos.

2.51. Además, existe evidencia de manipulación de la acción del Banco Industrial Colombiano en las bolsas colombianas. En efecto, durante todo el año 1997 y 1998 se presentan, con frecuencia, en las bolsas de Medellín y de Bogotá, continuas operaciones en las cuales participan sociedades vinculadas, de manera directa o indirecta, al denominado Grupo Empresarial Antioqueño cuya supuesta inexistencia solamente alegan en juicio los demandados, en las que de manera reiterada se combinan oferta de compra o de venta, seguidas de una suspensión por situarse en más del 10% el precio vigente, o seguidas del retiro de la oferta. En muchos de esos casos la operación marca precio así no se haya llevado a cabo la transacción. Veamos algunos ejemplos de casos concretos, aclarando que los mismos se refieren únicamente a operaciones superiores a cien millones de pesos ($ 100.000.000) de la época:

(i) Los días 2 y 26 de septiembre de 1996; 25 de octubre; 14 y 22 de noviembre de 1996; los días 21, 24, 26 y 28 de febrero de 1997; 7, 21 y 25 de marzo; 2, 4, 7, 18 y 25 de abril; 2, 5, 7, 19 y 26 de mayo; 3, 5, 6, 18 y 26 de junio; 3, 7, 8, 18 y 28 de julio; 4 y 19 de agosto; 19 y 24 de septiembre; 3 de octubre; 14 de noviembre; 5, 12 y 29 de diciembre de 1997; 14 y 27 de enero de 1998; 9, 16 y 17 de febrero; 5 de marzo; 16 de abril; 8 de mayo; 3 y 8 de junio; 6 de agosto; 1º y 7 de septiembre; 15 y 16 de octubre; y 4 de diciembre de 1998, entre otras, se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad Compañía Suramericana de Construcciones S.A., como comitente vendedora (nunca compradora) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de un retiro;

(ii) Los días 28 de agosto de 1996; 2 y 26 de septiembre; 21 y 25 de octubre; 14 de noviembre y 19 de diciembre de 1996; 8 y 27 de enero de 1997; 12 de febrero; 1º, 2, 15, 22 de octubre; 4 y 24 de noviembre; 15 de abril de 1998 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Protección, como comitente comprador (nunca vendedor) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión;

(iii) Los días 13 de julio de 1998; 12 de agosto; 1º, 2, 19, 20, 21, 22, 23, 26 de octubre; 3, 10, 17, 23, 24 de noviembre; 9, 11, 14, 17, 18 y 22 de diciembre de 1998; los días 13, 15, 18, 20, 21, 22 y 27 de enero de 1999; 1º, 5, 8, 15, 17, 19 y 22 de febrero; 3, 4, 11, 12, 15, 17 y 19 de marzo; 12, 15, 16, 20, 21, 22, 26, 27 y 30 de abril; 6, 7, 14, 18, 20, 21 y 25 de mayo; 9, 15, 17, 21 y 28 de junio; 1º, 7, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 21 y 22 de julio; 11, 17, 18, 19, 27 de agosto; 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 10 y 13 de septiembre; 8, 11 y 12 de octubre y 5 de noviembre de 1999, entre otras, se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad Portafolio de Inversiones Suramericana S.A., como comitente vendedora (nunca compradora) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de un retiro. Esta compañía apenas se constituyó en septiembre de 1997.

(iv) Los días 14 y 15 de abril de 1997; 5, 13,14 y 26 de mayo; 6,17 y 25 de junio; 10, 15, 22, y 25 de julio; 4,14,26 y 27 de agosto; 5 y 16 de septiembre; 15 y 22 de octubre; 4,5,6,10,12, 14,19 y 24 de noviembre; 3,10,11 y 19 de diciembre de 1997, y 12 de marzo de 1998, se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa María Constanza de León Naranjo, como comitente vendedora (nunca compradora) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de un retiro. A partir de la última participación señalada, la mencionada comitente no vuelve a aparecer.

(v) Los días 1º, 3, 21 22 y 23 de julio de 1997; 20 de agosto; 5, 8, 16, 17 y 23 de septiembre; 1º, 15, 16, 17 y 27 de octubre; 5,10,11,19 y 26 de noviembre; 17 y 23 de diciembre de 1997, se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad CI J Gutiérrez y Cía. S.A., como comitente vendedora (nunca compradora) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de un retiro. Las operaciones continúan en 1998, los días 14, 27 y 28 de enero; 2 y 24 de febrero; 17 de marzo y 2 de abril.

(vi) Los días 27 de enero de 1997; 12 y 24 de febrero; 12 de marzo; 2 y 29 de abril; 14 y 26 de mayo de 1997, se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa John Jairo Peláez Galvis, como comitente vendedor (nunca comprador) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de un retiro.

(vii) Los días 21 y 27 de noviembre de 1997; 22 de diciembre de 1997; 15 de enero de 1998; 11 y 16 de febrero; 10 de marzo; 14 y 15 de abril; 20 y 26 de mayo; 17 y 22 de julio de 1998, se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad Portafolio Financiero S.A., como comitente vendedor (nunca comprador) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de un retiro.

(viii) Los días 26 de febrero de 1997; 2 y 25 de abril; 2,19 y 26 de mayo; 3, 18 y 26 de junio; 3 y 18 de julio; 19 de agosto; 24 de septiembre; 14 de noviembre y 12 de diciembre de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad Inversiones de Greiff Hernández S. en C., como supuesta comitente compradora (nunca vendedora) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión.

(ix) Los días 24, 26 y 28 de febrero de 1997; 25 de marzo; 18 y 25 de abril; 19 y 26 de mayo; 18 y 26 de junio; 18 de julio; 19 de agosto; 24 de septiembre; 3 de octubre y 14 de noviembre de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad Durespo S.A., como supuesta comitente compradora (nunca vendedora) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión.

(x) Los días 2 de mayo de 1997; 3 de junio; 3 de julio; 4 de agosto; 3 de octubre y 5 de diciembre de 1997, se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participan siempre tres personas naturales llamadas María Cristina, Liliana y Andrés Darío Toro Betancur, actuando todos como supuestos comitentes compradores (nunca vendedores), caracterizadas todas estas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión.

(xi) Los días 21 de febrero de 1997; 21 de marzo; 18 de abril; 19 de mayo; 18 de junio; 18 de julio; 19 de agosto; 14 de noviembre y 12 de diciembre de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa el señor Salvador Restrepo Palacio como supuesto comitente comprador (nunca vendedor) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión.

(xii) Los días 21 de febrero de 1997; 21 de marzo; 18 de abril; 2,5 y 19 de mayo y 19 de agosto de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad Procarip Ltda. como supuesto comitente comprador (nunca vendedor) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión.

(xiii) Los días 12 de marzo de 1997; 6 de junio; 4 de agosto y 14 de noviembre de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad VyP Asociados S.A. como supuesto comitente comprador (nunca vendedor) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión. En el año de 1998 dichas operaciones continúan así: 3 de junio; 7 de septiembre; 1º, 15, 19, 20 y 23 de octubre; 10 y 23 de noviembre; 4 y 22 de diciembre de 1998.

(xiv) Los días 24 de febrero de 1997; 25 de marzo; 25 de abril; 26 de mayo; 26 de junio y 19 de agosto de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad HA Bicicletas y Cía. S.A. como supuesto comitente comprador (nunca vendedor) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión. Ese tipo de operaciones vuelve a tener ocurrencia en 1998, el 2, 16, 20, 23 de octubre de dicho año.

(xv) Los días 26 de febrero de 1997; 2 de abril; 2 de mayo; 3 de junio y 3 de julio de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad Electroporcelanas Gamma S.A. como supuesto comitente comprador (nunca vendedor) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión;

(xvi) Los días 28 de febrero de 1997; 4 de abril; y 19 de agosto de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa la sociedad Laminaco S.A. como supuesto comitente comprador (nunca vendedor) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión;

(xvii) Los días 21 de marzo de 1997; 2 de abril; y 2 de mayo de 1997 se presentan en la Bolsa de Medellín operaciones (de más de $ 100 millones) en las cuales participa Aura María Trujillo de Trujillo como supuesto comitente comprador (nunca vendedor) caracterizadas todas ellas por ser operaciones que iban seguidas de una suspensión.

2.52. Al igual que con las personas naturales y jurídicas señaladas en los hechos anteriores, durante todo el año 1997 y 1998 se presentan, con frecuencia y con diferentes personas, en las bolsas de Medellín y de Bogotá, continuas operaciones en las que de manera reiterada se combinan oferta de compra o de venta, seguidas de una suspensión por situarse en más del 10% el precio vigente, o seguidas del retiro de la oferta. En muchos de esos casos la operación marcó precio así no se hubiere efectuado la transacción bursátil.

(ix) El dictamen técnico sobre la relación de intercambio para la fusión

2.53. En las cláusulas 3.3.1, 3.3.2 y 3.3.4 del contrato del 24 de agosto de 1997 se dispuso como condiciones generales del contrato, que una firma independiente estableciera una “fórmula de intercambio y los valores” en los términos de la cláusula décima segunda, y que la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia se realizara al valor de intercambio indicado en la cláusula décima segunda.

2.54. En la cláusula 5.9 del contrato se convino que el Banco Industrial Colombiano y el Banco de Colombia contratarían la firma independiente de banca de inversión “... que habrá de realizar el estudio técnico previsto en la ley para la fusión, previa autorización de la firma por la Superintendencia Bancaria”. Dicho estudio “previsto en la ley” nunca se realizó y solamente se emitió por parte de ING Barings una “Fairness opinión”.

2.55. El BIC y el Banco de Colombia solicitaron el 9 de octubre de 1997 a la Superintendencia Bancaria (Rad. 97041837-0), calificar la idoneidad y la independencia de la firma Ing. Barings, “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero” y precisaron que dicha firma “... se encargará de determinar el valor de las entidades intervinientes en la fusión y la relación de intercambio correspondiente” (negrillas).

2.56. Mediante oficio 97041837-7 del 18 de noviembre de 1997 la Superintendencia Bancaria manifestó su “no objeción” para que la firma ING Barings llevara a cabo “el estudio de las entidades financieras en el proceso de fusión”.

2.57. El mismo 18 de noviembre de 1997 la firma ING Barings entregó su concepto sobre la relación de intercambio de acciones proyectada para la fusión de los bancos BIC y Banco de Colombia, y concluyó que “… la relación de intercambio de 9.59 acciones del Banco de Colombia por 1.0 acciones del BIC, anunciada en el aviso de la fusión, es justa para los accionistas de los bancos desde el punto de vista financiero”.

2.58. Dicha opinión, denominada recurrentemente por los demandados una “Fairness opinión”, estaba dirigida exclusivamente a los representantes legales del BIC y del Banco de Colombia y, de acuerdo con sus términos, “… no constituye ni se debe interpretar como recomendación alguna a los accionistas del BIC o del Banco de Colombia con respecto a la aprobación de la fusión. Esta opinión se limita expresamente a los asuntos mencionados y es solamente para la utilización de las personas a quienes está dirigido (sic)”. No se trataba, en consecuencia, del “estudio técnico previsto en la ley para la fusión”, cuyos destinatarios naturales por mandato del estatuto orgánico del sistema financiero son los accionistas de las entidades intervinientes en el proceso de integración patrimonial.

2.59. La opinión sobre la relación de intercambio que emitió la firma ING Barings, se basó principalmente en los estados financieros de las entidades cortados a 30 de junio de 1997. Para esta fecha la contabilidad del BIC no registraba los créditos externos cuyo desembolso obtendría el 26 de noviembre de 1997 y el 3 de diciembre de 1997, del Morgan y del BIC Panamá, respectivamente.

2.60. El estado financiero del BIC a 30 de junio de 1997 tampoco registraba el efecto contable de la prima de control que se pagó posteriormente por la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia.

2.61. El 28 de junio de 2001 el representante legal de Bancolombia, Federico Ochoa, informó a la Superintendencia Bancaria que los papeles de trabajo y soportes que sirvieron de fundamento al Ing Barings para emitir su opinión “no están ni han estado nunca en poder ni del BIC ni del Banco de Colombia" y que dichos bancos y “todas las personas que participaron en el proceso de adquisición y de fusión” solo tuvieron a su disposición los resultados del estudio del 18 de noviembre de 1997.

(x) Aprobación de la fusión por las asambleas de accionistas

2.62. El 3 de diciembre de 1997 se reunieron algunos accionistas del Banco Industrial Colombiano-BIC con el fin de considerar, entre otros asuntos, la proposición de su junta directiva para aprobar el compromiso de fusión con el Banco de Colombia, según consta en el acta 102 inscrita en el libro de registro de actas de asamblea del BIC. Dicha asamblea fue convocada el 27 de noviembre de 1997, mediante sendos avisos publicados en los diarios “El Colombiano” de Medellín y “El Tiempo” de Bogotá.

2.63. A su turno, el 3 de diciembre de 1997 se reunieron algunos accionistas del Banco de Colombia con el fin de considerar, entre otros asuntos, la proposición de la junta directiva para aprobar el compromiso de fusión con el Banco Industrial Colombiano, según consta en el acta CXXXIII inscrita en el libro de registro de actas de asamblea del Banco de Colombia. Dicha asamblea fue convocada el 27 de noviembre de 1997, mediante sendos avisos publicados en los diarios “El Tiempo”, “La República” y “El Espectador” de Bogotá.

2.64. Ninguna de las dos asambleas fue convocada con quince días hábiles de anticipación y, por supuesto, tampoco estuvo a disposición de los accionistas durante este término el proyecto de fusión correspondiente.

2.65. Durante las asambleas precitadas, los accionistas no fueron informados que podrían hacer uso del derecho a solicitar un estudio técnico independiente “para determinar el valor de las entidades participantes en la fusión y la relación de intercambio correspondiente”, como lo dispone la ley.

(xi) Asunción de la administración del Banco de Colombia por parte del Banco Industrial Colombiano

2.66. Por virtud del contrato del 24 de agosto de 1997, el BIC en cabeza de su presidente Jorge Londoño Saldarriaga se reservó la facultad de autorizar expresamente determinados actos de disposición del Banco de Colombia.

2.67. Desde entonces el presidente del BIC asumió tareas relacionadas con el manejo de los negocios del Banco de Colombia, la disposición de sus activos e inversiones y la revisión y decisión de asuntos internos del mismo. Estas responsabilidades del presidente del BIC no fueron inscritas en la Superintendencia Bancaria por la potísima razón de que dicha entidad no lleva el registro mercantil y solamente certifica la representación legal de las instituciones financieras. Mediante manuscrito del 3 de septiembre de 1997 consta, entre otros asuntos, que Londoño Saldarriaga (i) Autorizó la posibilidad de vender la participación del Banco de Colombia en la Administradora de Pensiones Horizonte al Banco Ganadero; (ii) Dispuso que contrataría al Swiss Bank para realizar el avalúo de los activos del Banco de Colombia denominados Abocol/Amocar; (iii) Revisó la situación de la empresa Kapitol vinculada al Banco de Colombia y dispuso su capitalización; (iv) Analizó los sueldos de los vicepresidentes del Banco de Colombia y (v) Revisó la relación de la cuenta de publicidad con la agencia del Banco de Colombia y se acordó que los trabajos de la misma dependerían de una reunión con el Grupo de Mercado del BIC.

2.68. Con sujeción a la cláusula sexta del otrosís suscrito entre las mismas partes el 25 de noviembre de 1997, los Vendedores se obligaron a aprobar en la asamblea de accionistas del Banco de Colombia del 3 de diciembre de 1997 “con su voto favorable una junta directiva compuesta por tres (3) representantes principales y suplentes que les indicará el BIC a más tardar el día 2 de diciembre de 1997 y a los doctores Luis Fernando Gaviria Mejía y Fernando Hinestrosa, con sus respectivos suplentes”. En desarrollo de dicha obligación, la asamblea de accionistas del Banco de Colombia S.A., celebrada el 3 de diciembre de 1997 (acta CXXXIII), eligió una junta directiva mayoritariamente integrada por personas escogidas por el Banco Industrial Colombiano. Al efecto, de cinco (5) miembros principales y suplentes que integraban la Junta Directiva del Banco de Colombia, fueron designados tres (3) miembros principales y suplentes, caracterizados empresarios vinculados al Grupo Empresarial Antioqueño a saber:

Principales Suplentes
Rodrigo Velásquez UribeNicolás Patiño Hoyos
Alfonso Ricaurte RomeroJuan Fernando Uribe Navarro Humberto
Amaya TobónMartha Jaramillo Arango
2.69. El mismo 3 de diciembre de 1997 cerca de 30 funcionarios del Banco Industrial Colombiano-BIC llegaron físicamente a las oficinas principales de la administración del Banco de Colombia en Bogotá, para asumir posiciones de dominio, autoridad y control en las áreas en las que se manejaba la liquidez de la entidad, se autorizaban y otorgaban las operaciones de crédito y se administraban los recursos humanos y operativos. Nunca se trató simplemente de unificar las labores de los dos bancos, porque en tal caso no hubieran intervenido en las decisiones del Banco de Colombia, como en efecto ocurrió. Tales áreas fueron la mesa de dinero, la tesorería, el área de crédito, el área de operaciones bancarias, el área de recursos humanos, la contraloría, el área de compras y el área de sistemas.

2.70. Los funcionarios del Banco de Colombia fueron informados del nuevo régimen de administración por el propio presidente del BIC, Jorge Londoño Saldarriaga, quien participó en las reuniones de presentación de este personal.

(xii) Crédito del Morgan

2.71. Para llevar a cabo la operación el Banco Industrial Colombiano obtuvo un préstamo sindicado por USD $ 265.000.000, liderado por el Morgan Guaranty Trust Company de Nueva York, con vencimiento en 5 años contados desde el 26 de noviembre de 1997 —fecha del desembolso— y pagadero por terceras partes junto con sus intereses el 26 de noviembre de los años 2000, 2001 y 2002. Las tasas de interés pactadas fueron: Primer año Libor + 1.0; segundo año Libor +1.1; tercer año Libor + 1.15; cuarto año Libor + 1.25; quinto año Libor +1.25.

2.72. Según el comprobante de contabilidad 13802 del 26 de noviembre de 1997, el crédito anterior fue desembolsado el mismo 26 de noviembre.

2.73. El monto del crédito, el plazo para su pago, las tasas de interés y demás condiciones financieras del mismo, no fueron reportados como “información eventual” a la Superintendencia de Valores ni a las bolsas de valores del país. Al respecto certificó la Superintendencia de Valores.

“Solicita usted se le comunique si a título de información eventual la Superintendencia de Valores fue informada por el BIC, el 26 de noviembre de 1997 o a más tardar el 6 de diciembre del mismo año, de la contratación de un crédito sindicado en moneda extranjera con el J.P. Morgan, por un valor de US $ 265.000.000.

“Al respecto me permito indicarle que una vez revisados los antecedentes del Banco Industrial Colombiano para tales fechas se estableció que en los términos de su solicitud el hecho no fue divulgado como información eventual” (negrillas) (ofi.20032-374 del 21 de febrero de 2003).

El 25 de agosto de 1997 el BIC se limitó a informar al mercado de valores por conducto de la superintendencia del ramo que esperaba “financiar la operación mediante fondos propios, una nueva inyección de capital, la cual será suscrita por los actuales tenedores de acciones ordinarias de la entidad y un empréstito con la banca internacional”. Nunca informó el BIC sobre el monto del empréstito, sus condiciones de plazo y tasa, quipen pagaría el empréstito y demás características que hacen útil la información eventual para sus usuarios. Lo que llevó a la superintendencia a certificar que el “crédito sindicado en moneda extranjera con el J.P. Morgan, por un valor de US $ 265.000.000” nunca “fue divulgado como información eventual”.

2.74. El crédito sindicado que lideró el Morgan fue contratado con un plazo inicial hasta el 26 de noviembre de 2002.

(xiii) Crédito del BIC Panamá

2.75. Según consta en el comprobante de contabilidad 13802 del Banco Industrial Colombiano, el 3 de diciembre de 1997 el BIC recibió un préstamo otorgado por el BIC Panamá por valor de US $ 53 millones de dólares, que destinó para pagar los GDSs del Banco de Colombia adquiridos en el exterior, representativos del 31% de las acciones del Banco de Colombia.

2.76. Los dos empréstitos, el del BIC Panamá y el del Morgan, fueron los recursos de carácter externo que el banco adquirió para la “caja de la negociación”, según lo han declarado ante las autoridades los propios administradores del Bancolombia (antes BIC).

2.77. El Banco Industrial Colombiano ocultó los datos del crédito del BIC Panamá y no reportó como “información eventual” el monto del mismo y sus condiciones financieras y de plazo a la Superintendencia de Valores, ni a las bolsas de valores, como lo certificó la propia superintendencia:

“Solicita usted se le comunique si a título de información eventual la Superintendencia de Valores fue informada por el BIC, el 3 de diciembre de 1997 o a más tardar el 12 de diciembre del mismo año, de la contratación de un crédito con su filial BIC Panamá por valor de US$ 53.000.000.

“Al respecto me permito indicarle que una vez revisados los antecedentes del Banco Industrial Colombiano para tales fechas se estableció que en los términos de su solicitud el hecho no fue divulgado como información eventual” (negrillas extratextual) (ofi. 20032-373 del 21 de febrero de 2003).

2.78. En la información eventual suministrada por el BIC el 25 de agosto de 1997 a la Superintendencia de Valores, también se le ocultó a dicha Superintendencia la existencia del crédito con el BIC Panamá. Con lo cual los contratantes no tuvieron información del mismo a propósito de la negociación contractual ni como simples terceros inversionistas.

2.79. A su turno, el 30 de junio de 1998 la SEC- Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos de América recibió de Bancolombia el reporte anual, de obligatoria presentación, contenido en la forma 20-F, en donde —una vez más— se ocultó la referencia a la toma del crédito del BIC Panamá.

2.80. El crédito del BIC Panamá fue ocultado a los accionistas. No fue revelado en la Nota 34 de los estados financieros del BIC a 31 de diciembre de 1997 relativo a las “transacciones con partes relacionadas”, como quiera que allí no se detalla el préstamo y sus correspondientes costos, en contravención a lo dispuesto en la Circular Básica 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.

2.81. La Superintendencia Bancaria advirtió en el informe oficial de la visita que se inició el 14 de marzo de 2001, que en las notas a los estados financieros del BIC, que forman parte de sus balances con destino a sus propios accionistas y a terceros (D. 2649/93), se ocultó u omitió la referencia al crédito del BIC Panamá, toda vez que no bastaba, como se hizo, acumular dicha información dentro del conjunto de obligaciones que formaban parte del endeudamiento con el exterior, porque en tal caso dejaba de ser trasparente la obligación con el BIC Panamá. Por ello dijo el informe de visita de la Superintendencia Bancaria:

“Es importante comentar que en las notas no se hace referencia específica al crédito de capital de trabajo tomado con el BIC Panamá por valor de USD$ 53 millones que fue destinado a comprar parte de los GDS’s en el exterior el cual se incluyó en el saldo a diciembre 31 de 1997” (pág. 21) (negrillas ajeno al texto).

2.82. Sobre este crédito del BIC Panamá nunca fueron informados los demandantes, quienes han debido conocer del mismo durante la etapa precontractial, si el BIC hubiera actuado con la buena fe propia de un hombre de negocios, toda vez que le hubiese permitido a mis mandantes conocer que lo que pretendía el BIC era endeudar dicho banco para fondear la compra y que luego el banco resultante de la fusión asumiera toda la carga financiera del endeudamiento, afectando de esta manera las utilidades del negocio y los dividendos de los accionistas del banco resultante de la fusión, entre ellos a los propios vendedores. Es evidente que cuando se les manifestó que la compra se haría con recursos propios del BIC, se les engañó y se les condujo a una falsa realidad de lo que en efecto perseguía el BIC, con graves perjuicios para la rentabilidad de su inversión.

2.83. El crédito del BIC Panamá fue contratado y desembolsado mucho antes de que el Banco Industrial Colombiano hubiera colocado la emisión de acciones que, por aproximadamente US $150 millones de dólares, se había comprometido para con la Superintendencia Bancaria, la cual se terminó haciendo por un valor muy inferior. Lo que significa que los administradores del Banco Industrial Colombiano conocían de antemano que no sería posible la capitalización de los US $ 150 millones de dólares y que por ello era necesario anticiparse a lo que sería el faltante de la capitalización ofrecida ante las autoridades.

2.84. En el laudo de 30 de enero de 2004 que resolvió la acción de grupo que contra Bancolombia (antes BIC) promovió el señor Luis Alberto Durán y otros, sentenció el tribunal de Arbitramento correspondiente:

“Se ha dicho que el crédito que obtuvo el Banco Industrial Colombiano de su filial de Panamá —con el cual suplió básicamente el faltante de la emisión de acciones— es neutro para la relación de intercambio por la consolidación que debe hacerse de los balances de la matriz y su filial. Es correcta la apreciación en lo que a los balances internos se refiere; pero no en cuanto a la diferencia de costos, que es el tema que aquí se analiza. El Banco Industrial Colombiano-matriz debe pagar intereses al Banco Industrial Colombiano-filial, y este a su turno tiene el costo de los recursos facilitados en crédito al Banco Industrial Colombiano-matriz, bien sea costo a favor del público panameño o internacional que los facilitó, o de un corresponsal. Solo si los recursos prestados por el Banco Industrial Colombiano-filial al Banco Industrial Colombiano-matriz hubieren provenido de un aumento de capital que a su turno hubiera hecho el Banco Industrial Colombiano-matriz en el Banco Industrial Colombiano-filial, podría decirse que el crédito tendría costo cero en el conjunto. Esta hipótesis no ocurrió y no ve el tribunal otra que pudiera tener el mismo resultado.

“El efecto sobreviniente es entonces que el banco fusionado quedó con un pasivo, con el que no se contaba, por la cantidad de $ 72.123’221.000, pasivo que causaría costo financiero al banco fusionado”. (el llamado no es del original)

2.85. El crédito del BIC Panamá fue otorgado por dicha filial a su matriz violando también la ley panameña vigente para entonces.

2.86. El crédito del BIC Panamá fue pagado en dos contados durante 1998:

(i) El 18 de mayo de 1998 a través de una transferencia por US $ 25 millones de dólares por “prepago”, según comprobante 13802 del 19 de mayo de 1998, y

(ii) El 1º de diciembre de 1998 por valor de USD $ 28 millones de dólares, según comprobante de contabilidad 915 “Sucursales y Agencias”, que a la tasa de cambio de $ 1.533 por dólar, equivale a $ 43.484´000.000 e IVA por $ 33.196.800.

2.87. Mediante oficio 9705104 de finales de 1997, la Superintendencia Bancaria requirió al BIC para que le informara sobre las proyecciones financieras del Banco una vez fusionado, requerimiento que fue atendido mediante comunicación radicada bajo el número 9705104-9 del 30 de enero de 1998. En la información remitida por el BIC se asumía aún una capitalización de US $ 150 millones de dólares. Lo que permitió ocultarle a la autoridad de control el crédito del BIC Panamá, que ya le había sido desembolsado para entonces. En su respuesta el Banco Industrial Colombiano solamente relacionó dentro de los créditos para financiar la operación, la facilidad sindicada por el Morgan. Prueba de su mala fe. Porque es evidente que las proyecciones financieras remitidas, por más que hubiesen sido elaboradas con suficiente antelación a su envío, lo que sí es cierto es que no podían haber sido hechas antes de ser solicitadas por la Superintendencia Bancaria a finales de 1997, para cuando ya se había obtenido el crédito del BIC Panamá.

(xiv) Adquisición del primer paquete: 31% del Banco de Colombia

2.88. Con base en el crédito del BIC Panamá y el crédito externo que el BIC gestionó ante el J.P. Morgan, los “Créditos de bancos y otras obligaciones financieras” del Banco Industrial Colombiano, a más de un año, se elevaron a la suma de $ 586.897 millones de pesos a 31 de diciembre de 1997, según se lee en la Nota 16 de sus estados financieros a dicha fecha.

El acumulado reseñado permitía conocer un comportamiento anormal del endeudamiento externo, pero jamás que se había contratado el crédito con el BIC Panamá, porque el mismo no se reveló específicamente.

2.89. Lo anterior revela que el banco carecía de los recursos financieros necesarios para llevar a cabo la operación y que en las tratativas con los vendedores había manifestado tener. De hecho, después de haber suscrito el 24 de agosto de 1997 el contrato con los Demandantes y después de haberse emitido la opinión del ING Barings, a sus obligaciones en moneda extranjera el Banco Industrial Colombiano sumó deudas con entidades financieras del exterior para poder pagar los títulos representativos del 31% de las acciones del Banco de Colombia, todas las cuales alcanzaron un monto superior al 100% de su propio patrimonio, que a 31 de diciembre de 1997 ascendía a $ 461.505 millones de pesos. Para todo experto financiero es claro que la capacidad financiera de un establecimiento de crédito para efectuar una inversión nada tiene que ver con el cumplimiento del margen de solvencia, porque bien puede una institución mantener la relación entre los activos ponderados por riesgo y su patrimonio técnico y carecer de los recursos financieros para llevar a cabo la operación.

2.90. Con el producto de los créditos en cuestión, el 3 de diciembre de 1997 el BIC compró en el exterior los GDSs representativos de 330.348.227 millones de acciones equivalentes al treinta y uno por ciento (31%) de las acciones del Banco de Colombia, por un valor de US$ 318 millones de dólares.

2.91. El BIC recibió los GDSs que adquirió antes de finalizar el año de 1997. Al punto que a 31 de diciembre de 1997 los balances del BIC registraban como activos propios las inversiones efectuadas en GDSs del Banco de Colombia, sin referencia alguna a la compra de los mismos bajo condición suspensiva de que se realizara la fusión.

2.92. En desarrollo de la cláusula décima tercera del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, el mismo 3 de diciembre de 1997 el señor Jorge Londoño Saldarriaga, presidente del BIC, instruyó al Morgan Grenfell & Co. Limited, designado Escrow Agent, para pagar por concepto de los GDS, entre otras sumas, USD $ 24.281.083,92 a Quantunm Partners LDC y USD $ 6.070.270.08 a Quantum Emerging Growth Partners C.V.

2.93. Como consecuencia de esta adquisición, en el reporte F-3 (pág. 15) a la SEC-Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos de América, radicado el 30 de septiembre de 1998, se afirmó que el BIC compró el 31% de las acciones del Banco de Colombia en noviembre de 1997.

2.94. Según la Nota 6- “Inversiones” del Balance del Banco Industrial Colombiano BIC cortado al 31 de diciembre de 1997, los GDSs del Banco de Colombia, contabilizados como parte de las inversiones “No negociables renta variable”, se mantuvieron registrados en la contabilidad por su valor de adquisición (US $ 318.953.000 dólares), que en pesos colombianos representaban $ 410.531 millones de pesos.

2.95. De acuerdo con la cotización en la Bolsa de Bogotá de las acciones del Banco de Colombia a 30 de diciembre de 1997 (rueda 242), el 31% de tales acciones apenas valía, a precios de mercado, $ 154.687.951.800. La diferencia entre el valor de adquisición y el valor en bolsa equivalía a $ 255.844 millones de pesos, esto es más del cincuenta por ciento (50%) del patrimonio del BIC a 31 de diciembre de 1997.

2.96. El 30 de marzo de 1998 el señor Jorge Londoño Saldarriaga, presidente del BIC, instruyó al Morgan Grenfell & Co. Limited, designado Escrow Agent, para pagar parte del precio de los GDS, entre otras sumas, USD$ 9.558.657,60 a Quantum Partners LDC y USD $ 2.389.664.40 a Quantum Emerging Growth Partners C.V.

(xv) El martillo para la adquisición del 20% restante de las acciones del Banco de Colombia

2.97. El 15 de enero de 1998 se realizó en las bolsas de valores del país un martillo en el cual se remataron 213.104.316 acciones del Banco de Colombia, equivalentes al 20% de su capital, a un precio base de $ 611.85 (USD $ 0.4692) para un total de $ 130.387.875.744 (US $ 100 millones, aproximadamente), según consta en el acta de la sesión de martillo simultáneo 36.

2.98. Del total de acciones rematadas, 193.731.197 acciones eran de propiedad de Bancol & Cía. S. en C. (18.18%) y 19.373.119 acciones (1.82%) provenían de ofertas de otros accionistas.

2.99. El pago de la transacción se hizo mediante depósito en garantía por $ 35.581.329.866, constituido por el BIC el 14 de enero de 1998 para participar en la subasta de las acciones, y $ 94.827.454.878 pagados el 22 de enero de 1998 por el BIC, para un gran total de $ 130.387.875.744, según comprobante de contabilidad del 26 de enero de 1998.

2.100. Con esta compra el BIC completó el 15 de enero de 1998 la adquisición del 51% del capital del Banco de Colombia.

(xvi) Emisión de acciones del BIC y capitalización

2.101. En la asamblea de accionistas extraordinaria del Banco Industrial Colombiano del 3 de diciembre de 1997 (acta 102) los accionistas fueron informados por parte del Presidente de la entidad, JorgeLondoño Saldarriaga, de una nueva emisión y colocación de acciones del BIC, en los siguientes términos:

“La emisión de acciones ordinarias que se proyecta realizar más adelante, no solo completará los recursos para la transacción, sino que además garantiza el mantenimiento del control de la entidad fusionada por parte del mismo grupo de accionistas que hoy lo tiene en el BIC” (se llama la atención).

2.102. La junta directiva del BIC aprobó el 5 de diciembre de 1997 (acta 2.635), dos días después de haber adquirido los títulos representativos del 31% de las acciones del Banco de Colombia, una colocación de 50.200.000 acciones ordinarias a un precio de $ 3.800 por acción, por un valor total de $ 190.760 millones de pesos, equivalentes a US $ 148’.068.802,78 a la tasa de cambio de la época.

2.103. La Superintendencia Bancaria autorizó la colocación de acciones mediante Resolución 1301 del 12 de diciembre de 1997.

2.104. El Banco Industrial Colombiano obtuvo autorización de la Superintendencia de Valores mediante Resolución 1370 del 23 de diciembre de 1997, para realizar la colocación de las 50’200.000 acciones ordinarias, mediante oferta pública.

2.105. Acerca de esta capitalización sostuvo el BIC en el formulario 6K fechado el 31 de agosto de 1997 con destino a la Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos de América:

“... se espera que el costo de la transacción ascienda aproximadamente a US $ 418,1 millones. Se espera obtener aproximadamente del 65% al 70% de dicha entidad con financiamientos de deuda y se espera obtener el 30% al 35% restantes con una emisión nueva de capital”.

Es decir, ante las autoridades americanas el BIC anunció que la emisión de nuevas acciones para financiar la compra del Banco de Colombia ascendería a una suma entre US $ 125 millones de dólares y US $ 146 millones de dólares.

2.106. La oferta de las acciones se publicó en el diario El Tiempo de la ciudad de Bogotá el 5 de enero de 1998, fecha para la cual ya se había adquirido el 31% de las acciones del Banco de Colombia, a través de los títulos representativos de las mismas. El término de que gozaban los accionistas del Banco Industrial Colombiano para suscribir las acciones vencía el 20 de febrero de 1998.

2.107. Así las cosas, la colocación de las acciones se hizo el 5 de enero de 1998, pero las primeras suscripciones de acciones del BIC se formalizaron con posterioridad al 15 de enero de 1998. En efecto, solo a partir del 21 de enero de 1998 se efectuaron las primeras aceptaciones de la oferta de acciones por parte de los socios a quienes iba dirigida la misma.

2.108. Para cuando el Banco Industrial Colombiano había adquirido el 51% de las acciones del Banco de Colombia, esto es, para el 15 de enero de 1998, el BIC no había recibido un solo peso de la capitalización que había ofrecido a la Superintendencia Bancaria. Así lo reconoce la propia Superintendencia Bancaria en la conclusión de su oficio No. 200107383-67 del 8 de agosto de 2002, suscrito por Gustavo Serrano Amaya, Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos:

“Con base en las anteriores precisiones es dable concluir que para el 15 de enero de 1998 no se había efectuado la capitalización del BIC” (el llamado no es del original).

El hecho de que la superintendencia no hubiera glosado la extemporaneidad de la capitalización no enerva la gravedad de lo ocurrido y sus consecuencias legales, y pone de presente tan solo la irresponsabilidad y la permisividad con que actuó la autoridad de control en este caso.

2.109. En la Forma F-3 radicada el 30 de septiembre de 1998 ante la Securities and Exchange Comission-SEC de los Estados Unidos de América (página 15), Bancolombia manifestó que después de efectuar el BIC una oferta pública de acciones utilizó los recursos netos obtenidos por la colocación de acciones más fondos propios para comprar en las Bolsas de Valores de Colombia el 20% de las acciones del Banco de Colombia, en transacciones que ocurrieron el 15 de enero de 1998.

2.110. En conversaciones llevadas a cabo por Jorge Londoño y Jaime Gilinski los días 13, 15 y 28 de enero de 1998 y el 19 de febrero de 1998, el doctor Jorge Londoño reconfirmó que el BIC obtendría la capitalización anunciada.

2.111. En comunicación dirigida a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores el 5 de marzo de 1998, el BIC informó que los accionistas de dicho Banco apenas suscribieron 31.220.205 acciones, por un valor total de $ 118.636’.779.000, que a una tasa de cambio del orden de $ 1.300 pesos por dólar americano, significa una capitalización cercana a los US $ 91 millones de dólares.

2.112. Portafolio de Inversiones Suramericana S.A., una sociedad con un capital de apenas $ 7.886 millones, fue el mayor suscriptor de las acciones ofrecidas en enero de 1998: un total de 19.295.823 acciones, por un valor de $ 73.324’.127.400, equivalentes al 61,8% del total de la suscripción de nuevas acciones del BIC, suscritas el 21 de enero de 1998.

2.113. Las acciones emitidas y colocadas por el BIC en enero de 1998 lo fueron a un precio de $ 3.800, según el reglamento de suscripción de acciones aprobado por la junta directiva del Banco Industrial Colombiano. Ocurrió sin embargo que, según el contrato y para los fines de la fusión, a los accionistas del Banco de Colombia les costaron en la práctica, según el intercambio de acciones de la fusión, a un valor de $ 5.85, que resulta de multiplicar el valor de cada acción (USD $ 4,50, resultante de dividir el valor de cada ADR —USD $ 18,00—, entre cuatro accciones) por la tasa de cambio de la época ($ 1.300).

2.114. Dado el precio al cual se llevó a cabo la suscripción de las acciones que emitió el BIC para capitalizar $ 118,636.8 millones, se redujo la participación de los accionistas minoritarios del Banco de Colombia en la nueva entidad, al pasar del 22.86% al 21.86%. Por recibir las acciones del Banco Industrial Colombiano a un precio superior que el pagado por los accionistas del BIC, los accionistas del Banco de Colombia dejaron de recibir 3.237.894 acciones. En efecto, si el precio de cada acción del BIC en la suscripción de acciones no hubiera sido de $ 3.800.00 sino de $ 5.940.00 (US$ 4.5 x $ 1.320 que era la tasa de cambio promedio de enero de 1998, como ha debido corresponder), el número de acciones suscritas por los accionistas principales del BIC se habría reducido de 21.220.205 acciones a 19.972.522 acciones y al momento del intercambio, las 54.450.011 acciones del grupo minoritario del Banco de Colombia habría aumentado su participación en Bancolombia del 21.86% al 22.86%.

2.115. Como consecuencia de la capitalización del Banco Industrial Colombiano se redujo el valor de la acción implícito en el contrato, de $ 5.850 a $ 5.521.27.

(xvii) Crédito a Portafolio de Inversiones Suramericana

2.116. Portafolio de Inversiones Suramericana S.A., fue constituida el 15 de septiembre de 1997 con un capital de $ 7.886 millones de pesos, bajo la presidencia del doctor Nicanor Restrepo Santamaría y cuya sociedad matriz era o es la compañía Suramericana de Inversiones S.A. Suramericana.

2.117. El día 21 de enero de 1998, gracias a una operación tramitada en la sucursal de Medellín, el Banco de Colombia desembolsó un crédito de tesorería a Portafolio de Inversiones Suramericana S.A. (Número RGB-06), por la suma de $ 33.500 millones de pesos. Dicho crédito fue utilizado por Portafolio de Inversiones Suramericana S.A. para suscribir 19.295.823 acciones del Banco Industrial Colombiano, el mismo 21 de enero de 1998, por un valor de $ 73.324’.127.400.

2.118. De conformidad con el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el 21 de enero de 1998, mediante oficio 98001731-3, la Superintendencia Bancaria autorizó a Portafolio de Inversiones Suramericana S.A. para aumentar su participación accionaria en el Banco Industrial Colombiano, con ocasión de la suscripción de acciones en curso en aquella época.

2.119. Con posterioridad al desembolso del crédito de tesorería, el día 23 de enero de 1998 la Junta Directiva del Banco de Colombia decide aprobar un cupo de crédito que incluye a Portafolio de Inversiones Suramericana S.A. con “límite máximo de endeudamiento: $ 59.000 millones”, de acuerdo con los registros del Acta 3874 de la junta directiva.

(xviii) Crédito a Reacol S.A.

2.120. El Banco Industrial Colombiano otorgó a Reacol S.A., la compañía de reaseguros del Grupo Empresarial Antioqueño, un crédito por $5.940 millones de pesos que fueron utilizados para suscribir acciones del mismo BIC el 21 de enero de 1998, por valor de $ 14.389 millones de pesos.

2.121. Según el número de acciones suscritas del Banco Industrial Colombiano en enero de 1998, Reacol S.A. fue el segundo suscriptor de la emisión de acciones del BIC, de acuerdo con el monto del aporte.

(xix) Autorización de la fusión por parte de la Superintendencia Bancaria

2.122. La operación de integración de los dos bancos se llevó a cabo a través de dos operaciones diferentes:

(i) En primer término la adquisición del cincuenta y un por ciento (51%) de las acciones del Banco de Colombia por parte del Banco Industrial Colombiano-BIC, autorizada por la Superintendencia Bancaria y,

(ii) En segundo lugar, una fusión.

2.123. Es así como en la carta que envió el BIC inicialmente a la Superintendencia Bancaria el 19 de septiembre de 1997, dio cuenta de una absorción del Banco de Colombia por adquisición, para lo cual formuló su petición “en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 63 y 64 del estatuto orgánico del sistema financiero”. La adquisición de las acciones se tramitó y se autorizó de manera independiente el 21 de octubre de 1997 por parte de la Superintendencia Bancaria, con fundamento en el artículo 88 del mismo estatuto. Para reafirmar el carácter independiente de su trámite, baste confirmar que el mismo concluyó con un acto administrativo distinto al que posteriormente autorizó la fusión como pasa a detallarse.

2.124. La fusión, a su turno, fue tramitada por aparte. Mediante comunicación del 18 de diciembre de 1997, radicado 97052104-0, el Banco de Colombia y el Banco Industrial Colombiano dieron el aviso de la fusión a la Superintendencia Bancaria, “dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 56 del estatuto orgánico del sistema financiero”, y solicitaron la “autorización de la fusión”.

2.125. Mediante oficio 97052104-10, del 18 de Febrero de 1998, la Superintendencia Bancaria manifestó su “no objeción” al proceso de fusión de los dos bancos, de conformidad con el artículo 58 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(xx) Constitución de la garantía del negocio

2.126. Las partes convinieron en la cláusula 13.4 del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, modificada por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998, que los promitentes vendedores constituirían una fiducia mercantil por valor de US $ 30 millones de dólares a satisfacción del Banco Industrial Colombiano, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, por un término de tres años, como un mecanismo de garantía que “asegurará la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena”.

2.127. La garantía por parte de los vendedores fue constituida el 30 de marzo de 1998, conforme al contrato denominado “Contrato de fiducia irrevocable de garantía y pago sobre acciones”, del cual son partes los fideicomitentes (Bancol y cía. S en C, Jaime Gilinski BACAL, Isaac Gilinski Sragowics, Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited y Fillians Enterprises Limited), el Banco Industrial Colombiano-BIC como beneficiario y como fiduciario la sociedad denominada Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. Fiduanglo (hoy Lloyds Trust). Al efecto se entregaron en fiducia a la Fiduciaria del Banco Anglo (hoy Lloyds Trust) activos por un valor de US $ 30 millones de dólares.

2.128. Luego de la fusión de los dos bancos, las acciones fideicomitidas están representadas en 2.763.295 ADRs del Bancolombia (Título BNY 1033 del 3 de mayo de 1999) y una (1) acción con dividendo preferencial y sin derecho a voto representada en el título 5091 del 24 de abril de 1999. Según certificación de Lloyds Trust dichos activos valían a 31 de diciembre de 2003, la suma de USD $ 13.804.316.50, como resultado de la desvalorización de las acciones de Bancolombia.

(xxi) Venta de inmuebles y asamblea extraordinaria para distribución de “utilidades”

2.129. Los administradores del Banco Industrial Colombiano promovieron a finales de 1997 una venta de varios inmuebles del Banco de Colombia al BIC (>Edificio San Martín Calle 31 No. 6-41 pisos 1/11, 12, 15-16, 18, 19 y 20; > Local Mezanine Carrera 8ª No. 13-17; > Edificio Carrera 7ª Nº 19-19; > Edificio y Garajes Calle 61 No. 13-23 Local 102; >Local y Autobanco Carrera 15 Nº 123-30; > Local Carrera 15 No. 93-12/18 Local 101-10 y > Local Carrera 11 No. 82-40/16 Edificio Andino), lo que permitió realizar unas importantes utilidades en cabeza del Banco de Colombia producto de la valorización de algunos de sus activos fijos. Los contratos respectivos constan en las escrituras públicas 7.130, 7.134 y 7.135, de la Notaría 23 del Círculo de Bogotá, D.C., de fecha 31 de diciembre de 1997.

2.130. El BIC contabilizó la compra de los inmuebles por $ 38.445.423.000. Estos inmuebles fueron pagados con: (i) la cesión de 6.004.028 acciones ordinarias de la Corporación Nacional Suramericana “Corfinsura”, por valor de $ 16.922.893.281; (ii) un crédito del Banco de Colombia al BIC por $ 21.445.423.000 (sin reconocimiento de intereses), y (iii) un pago en efectivo por $ 77.106.719.

2.131. A su turno el Banco de Colombia contabilizó una utilidad de $ 29.251.000.000 como resultado de la transacción, y una cuenta por cobrar al BIC por $ 21.445.423.000 con un plazo de 45 días para su pago. Una cuenta por cobrar es una operación activa de crédito tanto en materia contable como jurídica (ver D. 2360/93).

2.132. El 26 de marzo de 1998 el Banco Industrial Colombiano recibió una carta de la Superintendencia Bancaria bajo el radicado 98009406-0, donde se indicó que las utilidades obtenidas por los dos bancos en la venta de inmuebles en Bogotá debían eliminarse “en el momento de la integración contable” y que “estos ajustes tienen relación con la determinación del crédito mercantil al momento de la fusión”.

2.133. El día 31 de marzo de 1998 se llevó a cabo una asamblea de accionistas del Banco de Colombia, en la cual se decretó una distribución de las utilidades generadas en el segundo semestre de 1997 por valor de $ 36.580.779.377.54, entre las cuales se encontraban las utilidades derivadas de la venta de los inmuebles referidos, asamblea en la que participó directamente el Banco Industrial Colombiano como accionista del Banco de Colombia, a través de su representante legal doctor Andres Delgado Mallarino, y como titular de los GDSs adquiridos, según consta en el acta CXXXIV.

(xxii) Operaciones de liquidez del Banco de Colombia a favor del Banco Industrial Colombiano

2.134. Durante el período correspondiente a la compra y consiguiente pago del 51% de las acciones del Banco de Colombia, el Banco Industrial Colombiano requirió importantes apoyos de tesorería. Unas de las operaciones de liquidez más socorridas corresponden a operaciones “repo” y créditos de tesorería que el Banco de Colombia celebró con el BIC, entre ellos los siguientes:

19 de enero de 1998$ 5 mil millones
26 de enero de 1998$ 10 mil millones
29 de enero de 1998$ 9 mil millones
10 de febrero de 1998$ 16 mil millones
11 de febrero de 1998$ 10 mil millones
12 de febrero de 1998$ 16 mil millones
12 de febrero de 1998$ 4 mil millones
17 de febrero de 1998$ 10 mil millones
24 de febrero de 1998$ 10 mil millones
26 de febrero de 1998$ 3 mil millones
5 de marzo de 1998$ 20 mil millones
6 de marzo de 1998$ 15 mil millones
9 de marzo de 1998$ 10 mil millones
16 de marzo de 1998$ 33 mil millones
16 de marzo de 1998$ 5 mil millones
16 de marzo de 1998$ 4 mil millones
16 de marzo de 1998$ 5 mil millones

2.135. Las anteriores operaciones violaron el Decreto 1886 de 1994 que establece a los establecimientos de crédito la prohibición de otorgar créditos a quienes adquieran el diez por ciento (10%) o más de sus acciones, dentro del año siguiente a la compra respectiva. Por tal razón mediante Resolución 271 del 15 de marzo de 2001, la Superintendencia Bancaria impuso una multa a Bancolombia por valor de cuarenta y cuatro millones de pesos ($ 44.000.000), correspondiente a un crédito interbancario del 16 de marzo de 1998; los demás ya habían caducado para la fecha de la sanción, según el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, lo que pone de presente, una vez más, la falta de vigilancia de la Superintendencia Bancaria en este caso. Dicha multa fue confirmada por la propia Superintendencia al desatar el recurso de reposición correspondiente, mediante la Resolución 1538 del 27 de diciembre de 2001.

2.136. En el mismo período el Banco de Colombia le adquirió al BIC un portafolio de inversiones de baja negociabilidad que le otorgó al Banco Industrial Colombiano una liquidez cercana a los $ 70.000 millones de pesos.

(xxiii) Formalización de la fusión

2.137. Mediante escritura pública 633 del 3 de abril de 1998, otorgada ante el Notario Catorce del Círculo de Medellín, se elevó a documento público el acuerdo de fusión entre el Banco Industrial Colombiano-BIC y el Banco de Colombia, por medio del cual aquel actuó como absorbente de este, bajo el nuevo nombre de Bancolombia.

2.138. En el formulario 20K del 30 de junio de 1998, enviado a la Securities and Exchange Comisión-SEC de los Estados Unidos, Bancolombia informó que como resultado de la fusión los accionistas del Banco de Colombia recibieron $ 443.16 o US $ 0.36, por cada acción del Banco de Colombia dependiendo que hubieran elegido recibir acciones ordinarias o preferenciales.

(xxiv) El primer balance de Bancolombia

2.139. El primer balance de Bancolombia después de su fusión, correspondiente al mes de abril de 1998, solamente se conoció públicamente en el mes de agosto del mismo año. No se conoce prueba alguna de que se hubiera conocido con anterioridad.

2.140. Los administradores del BIC habían prometido antes de la fusión que el nuevo banco tendría un patrimonio de un (1) billón de pesos y que en el primer año de operación Bancolombia generaría un volumen de utilidades de aproximadamente $ 114 mil millones de pesos. Así consta, por ejemplo, en la comunicación que dirigió a la Superintendencia Bancaria el doctor Andrés Delgado Mallarino, representante legal del BIC, el 30 de enero de 1998.

2.141. A marzo de 1998 el patrimonio de las entidades participantes en la fusión registraba las siguientes cifras:

 

(Millones de pesos)Patrimonio
BIC567.381.2
Banco de Colombia248.663.6
Total a marzo-98816.044.8
Cambios en Patrimonios del Banco de Colombia y del BIC entre 31/03/98 y 3/04/98 9.465.0
Total al 3 de abril de 1998825.509.8

2.142. Sin embargo el registro contable después de la fusión mostraba el siguiente patrimonio en cabeza de Bancolombia, según su primer balance a 30 de abril de 1998:

Bancolombia a abril-98730.679.2
Diferencia94.830.6
El patrimonio del banco fusionado que debió ser $ 825.509.8 millones se redujo en $ 94.830.6 millones. El referido menor valor del patrimonio es producto de la contabilización de un “crédito mercantil crédito” por dicha suma.

2.143. Los resultados iniciales del banco fusionado fueron bien distintos a los planteados y a los previsibles. Del balance de Bancolombia a 30 de abril de 1998, además de la pérdida de valor del patrimonio, se destacan unas precarias utilidades en lo corrido del año ($ 7.288.7 millones de pesos a 30 de abril de 1998), un nivel de endeudamiento en dólares insospechado, una posición propia negativa y la contratación de fondos interbancarios y repos pasivos por cerca de $ 400.000 millones de pesos, lo que mostraba que una de las fortalezas del antiguo Banco de Colombia se había perdido.

2.144. Al concluir el año de 1998 Bancolombia registró unas pérdidas totales por valor de $ 17.464 millones de pesos en su estado de resultados. En el año de 1999 las pérdidas ascenderían a $ 197.228 millones de pesos.

(xxv) Participación de los demandantes en Bancolombia después de la fusión y pérdidas subsiguientes de su inversión

2.145. Como los demandantes poseían el 71.76% de las acciones del Banco de Colombia y dado que en el martillo se ofreció el 1.82% de las acciones de otros inversionistas, al culminar el proceso de venta los demandantes quedaron con una participación del 22.58% de las acciones del Banco de Colombia, equivalente a 240.620.049 acciones, que una vez convertidas en acciones del Bancolombia, dada la relación de intercambio de 9.59, representarían 25.090.725 (240.620.049/9.59) acciones del banco fusionado.

2.146. Además, y como se había establecido en el contrato, tales acciones se convirtieron en ADRs a razón de 4 acciones del Bancolombia por 1 ADR, por lo que las 25.090.725 acciones se convirtieron en 6.272.681 ADRs.

2.147. A junio 30 de 1997, el ADR del Banco Industrial Colombiano tenía una cotización en el New York Stock Exchange, NYSE, de US$ 18.00 cada uno. Lo anterior significa que los Demandantes tenían derecho a quedar con una inversión valorada en USD $ 112.9 millones de dólares (US$ 18.00 x 6.272.681 ADRs), que convertidos a la tasa de cambio de junio 30 de 1997 (Col$ 1.089.01 x US$ 1.00), significaban una inversión por valor de $ 122.958.2 millones.

2.148. Cuando se formalizó la fusión el 3 de abril del 98, la cotización de los ADRs en la Bolsa de New York estaba en USD $ 13.00, lo que significa que al momento de la fusión los accionistas minoritarios del Banco de Colombia distintos del BIC experimentaron una disminución de US$ 31.3 millones (28%) en el valor de su inversión, al quedar esta en US$ 81.5 millones.

2.149. Entre abril y junio 30 de 1998 prosiguió la caída del precio de los ADRs cuyo valor cerró en el mes de junio a US$ 10.94. Entre abril 3 de 1998 y junio de 1998 su precio se redujo el 7.14% adicional.

2.150. En el segundo semestre de 1998 los precios de los ADRs volvieron a caer. A diciembre de 1998 su precio de cierre era de US$ 4.75. Es decir que entre el momento de la formalización de la fusión y este fin de año su precio descendió el 63.46% y el valor de la inversión se redujo a USD $ 29.7 millones. La pérdida alcanzaba USD $ 83.2 millones, es decir, la inversión había perdido un 74% de valor frente al valor de junio de 1997.

2.151. Entre enero de 1999 y diciembre de 2001 los precios de los títulos emitidos por Bancolombia y el valor intrínseco de las acciones sufren adicionalmente un drástico descenso que le genera pérdidas a los accionistas de la entidad. Los ADR cayeron en diciembre de 1999 a US$ 4.63, es decir al 25.72% del precio que registraron en junio de 1997 y al 35.62% del precio registrado en día de la fusión. Esto significa que en diciembre de 1999, la inversión del Grupo Gilinski tenía un valor de USD$ 24.5 millones y la pérdida era de USD$ 70.7 millones. Y la inversión respecto de todos los demandantes tenía un valor de USD $ 29.0 millones y la pérdida era de USD$ 83.9 millones.

2.152. En el año 2000 la caída del precio de los ADRs continuó, acelerando su deterioro. Al final de diciembre de 2000 se cotizaban a US$ 2.00; lo que significa que a ese momento la inversión tenía un valor de USD$ 10.6 millones, 11% de su valor inicial y la pérdida para el Grupo Gilinski ascendía a US $ 84.6 millones. Para la totalidad de los Demandantes la inversión tenía un valor de USD$ 12.5 millones, 11% de su valor inicial y la pérdida para todos ellos ascendía a US$ 100.4 millones.

2.153. En el año 2001 siguió el descenso de los precios de ADRs. Terminaron el año en US$ 1.56, con lo cual el Grupo Gilinski tenía una desvalorización acumulada de USD $ 87 millones, la cual representaba el 91.33% del valor que pagaron en la adquisición de los ADRs; el valor de mercado de la inversión era de solo US$ 8.3 millones. Para todos los demandantes la desvalorización acumulada ascendía a USD $ 103.5 millones, la cual representaba el 91.33% del valor que pagaron en la adquisición de los ADRs y el valor de mercado de la inversión era de solo US$ 9.4 millones.

2.154. A partir del año 2002, los precios de los ADRs del Bancolombia mostraron una tendencia ascendente, pero sin recuperar los niveles del año 1997. El precio registrado al corte de diciembre de 2001, US$ 1.56, pasó a US $ 2.34 en el 2002, a US$ 5.34 en diciembre del 2003 y a US$ 6.19 en enero 31 de 2004.

2.155. Así las cosas, luego de tener una pérdida en el valor de mercado de US$ 87 millones en diciembre de 2001, esta se reduce en los dos años siguientes para llegar a ser en enero 31 de 2004 de US$ 74.1 millones. El valor de mercado de la inversión era en enero 31 de 2004 de US$ 38.8 millones.

A julio 31 de 2004 los ADR se cotizaron a US$ 6.65 y el valor de mercado de la inversión, por lo tanto, se situó en US$ 41.7 millones.

(xxvi) El pago del crédito del BIC Panamá

2.156. Bancolombia canceló durante 1998 el crédito contratado con el BIC Panamá, así:

18 de mayo de 1998USD$ 25.000.000 (capital)
1º de diciembre de 1998USD$ 28. 000.000 (capital)
Al momento de estos prepagos Bancolombia no estaba generando utilidades y no había recibido nuevos aportes de capital de sus accionistas.

2.157. Los costos en el balance de Bancolombia por diferencia en cambio por cuenta de este crédito del BIC Panamá ascendieron a $ 8.595.9 millones de pesos durante la vigencia del crédito. Si se toman los cálculos efectuados por Inverlink en el peritazgo que rindió en el proceso arbitral de Luis Alberto Durán contra Bancolombia, la “pérdida por diferencia en cambio” ascendió a “un valor estimado de $ 8.924.970.000 a lo largo de la vida del crédito”. Costos estos que, en cualquiera de los casos, influyeron determinantemente en las pérdidas de Bancolombia a diciembre de 1998.

(xxvii) El comportamiento de las acciones de Bancolombia en los mercados durante 1998

2.158. Los inversionistas y demás operadores en el mercado de valores leyeron los balances de Bancolombia en 1998, con un patrimonio distinto al inicialmente señalado, con unas utilidades decrecientes, con un capital menor del ofrecido, con un endeudamiento externo desbordado para fondear la operación y con un crédito mercantil superior al 30% del patrimonio del banco, y de inmediato castigaron el valor de la acción en bolsa.

2.159. El comportamiento de la acción de Bancolombia durante 1998 no corresponde a la tendencia de las restantes acciones bancarias inscritas en bolsa de similar bursatilidad, para el mismo período.

(xxviii) Los prepagos de la deuda del Morgan

2.160. El riesgo de cambio inmanente a la operación de fusión que habían promovido los administradores del BIC sobre la base de la contratación de créditos externos, llevó a las directivas de Bancolombia a prepagar el crédito del Morgan.

2.161. Así, el crédito del Morgan cuyo plazo era hasta el 26 de noviembre de 2002, fue cancelado integralmente durante el año de 1999, mediante cuatro giros:

12 de marzo de 1999USD $ 53.000.000(capital)
17 de marzo de 1999USD $ 60.000.000(capital)
29 de marzo de 1999USD $ 63.666.667(capital)
6 de mayo de 1999USD $ 88.333.333(capital)

Al momento de estos prepagos Bancolombia no estaba generando utilidades y no había recibido nuevos aportes de capital de sus accionistas.

2.162. Durante la vida del crédito del Morgan los multimillonarios costos por diferencia en cambio que debió soportar Bancolombia ascendieron a $ 72.029 millones, suma esta que equivale al sesenta por ciento (60%) de la capitalización que efectuaron los “accionistas principales” del BIC para llevar a cabo la operación. Se anota que según los cálculos efectuados por Inverlink en el peritazgo que rindió en el proceso arbitral de Luis Alberto Durán contra Bancolombia, la “pérdida por diferencia en cambio” ascendió a “un valor estimado de $ 69.804.150.766 a lo largo de la vida del crédito”.

(xxix) Los resultados de la operación para los accionistas del Banco de Colombia que suscribieron el contrato

2.163. A los pocos meses de realizado el negocio, el valor de mercado de las acciones que los demandantes recibieron de Bancolombia como resultado de la fusión y como una obligación surgida del contrato que les imponía el deber de recibir acciones del banco fusionado por las acciones que no habían sido objeto del negocio, bajaron a un nivel de USD $ 2.00 por cada ADR a finales de diciembre de 2000, lo que significa que a ese momento la pérdida era cercana al noventa por ciento (90%) y la pérdida de valor de las acciones ascendía a USD $100.3 millones.

2.164. Bancolombia dio pérdidas continuas hasta el año 2000, lo que cercenó cerca del cuarenta por ciento (40%) del valor en libros del patrimonio del banco. El BIC anunciaba que el banco fusionado, por las sinergias de la fusión, arrojaría mejores utilidades que la suma de las utilidades de los dos bancos tomados individualmente, equivalentes a $ 108.479 millones en 1997. El resultado fue totalmente distinto:

 

2.165. Las pérdidas del Bancolombia empezaron un año antes que la caída de las utilidades de las entidades crediticias consideradas en su grupo por tamaño de activos. Además fue el único que arrojó pérdidas significativas. En tres años el banco acumuló pérdidas por $ 374.674 millones. Por el contrario, el Banco de Bogotá, un banco similar en tamaño al Bancolombia, sorteó la crisis con unos excelentes resultados financieros y no tuvo que acudir a programas de saneamiento patrimonial; en efecto, entre 1998 y el año 2000 el Banco de Bogotá arrojó utilidades por $ 296.154 millones. De igual manera, los Bancos de Occidente, Caja Social y Citibank, enfrentaron el mismo entorno macroeconómico y por el contrario mantuvieron su tendencia de resultados de eficiencia y salieron fortalecidos de la crisis.

2.166. En forma complementaria al comportamiento de las utilidades y dado que cada entidad presenta un monto de activos y de patrimonio diferente, se debe también observar el comportamiento de los índices de rentabilidad. Bancolombia tuvo en medio del ciclo económico unos indicadores de rentabilidad sobre activo y patrimonio, sustancialmente distintos a los de los bancos que le son más próximos. Veamos:

 

Fuente: Superintendencia Bancaria, Informes gerenciales 1997-Dic. 2003.

En esta comparación no se incluyen bancos públicos porque para cualquier experto financiero ello sería un desatino que no merece un solo comentario.

2.167. Si se tiene en cuenta la dinámica de las utilidades del Banco de Colombia hasta antes de su fusión, los accionistas minoritarios de este que pasaron a ser accionistas de Bancolombia dejaron de recibir dividendos equivalentes a US$ 25 millones de dólares por año, desde 1998 hasta el año 2001, dadas las expectativas del negocio. Es decir US$ 100 millones de dólares hasta la fecha.

(xxx) La dilución de los demandantes en el capital de Bancolombia

2.168. La magnitud de las pérdidas de Bancolombia, llevó al Grupo Empresarial Antioqueño a capitalizar el banco en los años 1999 y 2000, con la participación de inversionistas del exterior, por más de $ 400 mil millones de pesos, lo que determinó la dilución de los accionistas minoritarios que venían del Banco de Colombia. Así, mientras al momento de la fusión dichos accionistas habían recibido aproximadamente el 22% del nuevo banco, después de las referidas capitalizaciones quedaron aproximadamente con solo el 9% de dicha institución. Para el caso del Grupo Gilinski ello significó que pasara de ser propietario del 8,48% de Bancolombia en 1998 al 3,67% en el año 2004 y para el conjunto de los Demandantes del 10.07% de Bancolombia en 1998 al 4.35% en el año 2004.

2.169. Los sobrecostos que debió asumir Bancolombia (antes BIC), tanto por el crédito mercantil como por el financiamiento mediante los empréstitos externos, llevaron a que las utilidades antes de impuestos del banco, que pudieron ser de $ 786.813 millones, solo fueron de $ 188.048 millones, entre 1998 y 2003.

2.170. De no haberse generado estos sobrecostos, las capitalizaciones realizadas en 1999 y el 2000, que ascendieron a $ 395.462.4 millones, no se habrían requerido y, por ende, el Grupo Gilinski no habría sido diluido del capital de Bancolombia del 8.48% al 3.67%. y el conjunto de demandantes no habría sido diluido del capital de Bancolombia del 10.07% al 4.35%.

2.171. Entre el 3 de abril de 1998 y el primer semestre del 2000, el número de acciones en circulación ascendió a 576.695.395. Es decir, en 2 años y 8 meses estas se incrementaron el 131.5%, en tanto que el patrimonio solo aumentó el 16.74% al pasar de $ 730.679 millones en abril de 1998 a $ 853.015 millones en junio de 2000.

2.172. El valor intrínseco de la acción, ante las pérdidas registradas y el aumento del número de títulos en circulación se redujo de $ 2.932.84 en abril 30 de 1998 a $ 1.479.14 en junio de 2000, es decir que cayó el 50%.

2.173. De conformidad con el dictamen del perito contable Horacio Ayala, las acciones de Bancolombia que se entregaron a los accionistas minoritarios del Banco de Colombia con ocasión de la fusión se contabilizaron a $ 2.908.65. En cambio los suscriptores de las emisiones realizadas en el año 1999 y el año 2000 lo hicieron a un precio de $ 1.050 por acción.

2.174. Mientras que en abril de 1998 el valor en bolsa de las acciones ordinarias era de $ 859.274 millones, es decir 1.18 veces el valor del patrimonio de la entidad, en junio de 1999 este valor era de $ 441.172 millones o, lo que es lo mismo, el 52% del valor patrimonial de la entidad ($ 853.015 millones).

(xxxi) La demanda en Estados Unidos de América

2.175. Bancol y Cía. S. en C. y otros promitentes vendedores demandaron el día 24 de marzo de 1999 ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, a Bancolombia S.A y sus administradores, es decir un año y siete meses después de la celebración del contrato de fecha 24 de agosto de 1997, por hechos sustancialmente idénticos a los de la presente demanda.

2.176. El señor juez Jed S. Rakoff, en su condición de juez de conocimiento de la demanda, se pronunció el día 11 de agosto de 1999 en New York, Estados Unidos. Consideró que la cláusula 17 del contrato en materia de arbitramento era aplicable al caso, por lo cual estimó que las pretensiones deberían ser resueltas por un tribunal de arbitramento, luego de determinar si son o no competentes, como corolario de lo cual dispuso desestimar la demanda. Para estos efectos la Corte presupuso, basada en los testimonios de la defensa de Bancolombia, otorgados por los doctores Marco Gerardo Monroy y Jorge Torrado, que los árbitros en Colombia aplicarían la ley sustancial extranjera, para el caso de los Estados Unidos de América, (Tab C; Memorando Order de fecha 11 de agosto de 1999, Pág. 4).

2.177. La decisión del juez Jed S. Rakoff fue apelada por los demandantes ante la Corte de Distrito para el Segundo Circuito de New York, que decidió el 9 de diciembre de 1999 suprimir la inicial desestimación de la demanda, y, en su lugar, ordenó suspender la acción de fondo mientras esté pendiente el arbitraje en Colombia. En tal sentido el juez Jed S. Rakoff procedió de conformidad el 14 de diciembre de 1999 y solicitó a las partes informar por escrito cada seis meses el estado de los procedimientos arbitrales respectivos.

(xxxii) Cambios en la información revelada

2.178. Mediante formulario 12b-25 y a solicitud de su auditor KPMG, según carta de fecha 3 de julio del año 2001, Bancolombia corrigió la información reportada desde 1998 a la Securities and Exchange Comisión-SEC, de los Estados Unidos, en relación con la fusión.

(xxxiii) Arbitramento

2.179. En el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 entre el Banco Industrial Colombiano S.A. (hoy Bancolombia), de una parte, y Bancol y Cía. S. en C., Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowics, Quantum Fund y las sociedades denominadas Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited y Fillians Enterprises Limited, de la otra, se pactó entre las partes la siguiente cláusula compromisoria:

“Cláusula décimo séptima. Arbitramento

“Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del presente contrato, que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) arbitros, el cual funcionará en Santafé de Bogotá D.C. y decidirá en derecho.

“Los árbitros serán designados de común acuerdo por las partes. En caso de que no sea posible este acuerdo, en un término de 30 días comunes contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas manifieste a la otra por escrito su disposición de convocar el arbitramento, las dos, de consuno, pasarán al Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C., una lista de diez (10) nombres para que esta los escoja dentro de ella. En últimas, de no darse tampoco este acuerdo se delega en la misma cámara de comercio la selección de los árbitros, los que en todo caso deberán ser abogados colombianos de reconocido prestigio, con una experiencia no menor a 10 años en el ejercicio de la profesión o en la judicatura”.

2.180. Con arreglo a lo prescrito en la cláusula contractual precitada, los días 18 de noviembre de 2003 y 15 de abril de 2004 se suscribió entre las partes un acuerdo por virtud del cual se designó como árbitros que habrán de integrar el tribunal de arbitramento que resolverá en derecho las pretensiones de la presente demanda, a los siguientes abogados de profesión:

Dr. José Alejandro Bonivento Fernández

Dr. César Hoyos salazar

Dr. Jorge Santos Ballesteros

2.181. En el referido acuerdo se pactó que el mismo sería remitido a la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de que, presentada la demanda, dicha entidad surta a los designados las comunicaciones de rigor, para los fines del artículo 10 del Decreto 2279 de 1989.

2.182. Por decisión de las partes, plasmada en la cláusula compromisoria, el tribunal de arbitramento deberá llevarse a cabo en la ciudad de Bogotá. (Las negrillas son del texto original).

5. Contestación de la demanda.

5.1. Posición de la demandada.

La demandada, tanto en el escrito de contestación de la demanda, como en el de contestación de la reforma de la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas, manifestando que carecían de respaldo jurídico y fáctico; además formuló excepciones de mérito, las cuales se indican y estudian más adelante, en las consideraciones que en su momento efectúa el tribunal. En cuanto a los hechos se pronunció, en los siguientes términos:

II. Contestación a los hechos

El supuesto designio fraudulento de los convocados

A modo de introducción de la descripción de los hechos de la demanda, los convocantes manifiestan —siete años después de la celebración y ejecución del contrato— que “no conocían en su mayoría” tales hechos, precisando que de ellos “solo se enteraron por virtud de distintas investigaciones administrativas y judiciales …”.

Sin embargo, precisamente las numerosas investigaciones adelantadas por las distintas autoridades gubernamentales y jurisdiccionales, se han encargado de refutar de manera palmaria y reiterada las alegaciones que los aquí demandantes se empecinan obstinadamente en repetir, sin cese, haciendo oídos sordos a las serias motivaciones de las diversas decisiones que les han sido adversas en todas las acciones que han emprendido, en cada una de las cuales les han sido rechazadas sus argumentaciones y reclamos, así como las imputaciones que les han formulado a los convocados en este proceso arbitral.

Como criterio básico y rector de sus planteamientos, los convocantes afirman que los demandados actuaron de acuerdo con “un plan o maniobra preconcebida …, altamente sofisticada y fundada en apariencias legales …”, para defraudar a los convocantes, para lo cual habrían llevado a cabo diversas actuaciones no solo reprobables, sino ilegales y habrían incurrido en reticencias dolosas para inducir en error a estos.

Quieren soslayar los convocantes, con estas afirmaciones infundadas, las decisiones de la Fiscalía General de la Nación, la que —después de indagar durante varios años las imputaciones hechas contra Bancolombia y sus directivos, todas las cuales se repiten en este proceso arbitral— llegó al convencimiento de que no había motivo alguno para hacerle el más mínimo reproche a la conducta de los investigados, concluyendo que de su comportamiento no podía deducirse la existencia de ningún dolo o designio fraudulento.

Esta decisión tiene aún más relevancia si se tiene en cuenta que los señores Gilinski y sus sociedades formularon tres demandas para constituirse como parte civil, representados por los doctores Antonio José Cancino, Jaime Bernal Cuellar y Néstor Humberto Martínez, entre otros. Con todo, no obstante la incisiva y acuciosa actuación de sus prominentes mandatarios judiciales, no lograron de la Fiscalía ninguno de los pronunciamientos que con tanto ahínco buscaron.

Esto es sin duda muy diciente, toda vez que sería inaudito pensar que las autoridades norteamericanas y en particular las de la ciudad de Nueva York, donde funciona la bolsa de valores más importante del mundo, dejaran impunes conductas fraudulentas violatorias de sus rigurosas leyes sobre valores, generando así una atmósfera de inseguridad e incertidumbre sobre la veracidad, transparencia y licitud de las operaciones bursátiles que allí se llevan a cabo.

Otro tanto acaeció con las intervenciones de las Superintendencia Bancaria y de Valores, las cuales autorizaron puntualmente cada uno de los actos y etapas que conformaron el proceso complejo que comprende desde la adquisición, por parte del BIC, de la porción mayoritaria de la participación del Banco de Colombia, hasta la fusión entre las dos entidades financieras indicadas.

Además de tales autorizaciones, la Superintendencia Bancaria siguió paso a paso el desarrollo del mencionado proceso y, de oficio, y a petición de ciertos interesados, en particular de los señores Gilinski y de sus sociedades, adelantó, en tres épocas distintas, investigaciones minuciosas sobre todos y cada uno de los aspectos del trámite de integración de los dos bancos, destinando para ello, durante varios meses, a numeroso personal especializado para realizar las indagaciones correspondientes. Fue así como todas las imputaciones que se les endilgan en este proceso arbitral a los convocados fueron objeto de escrutinio específico por parte de la referida autoridad de control, la cual los exoneró de todo cargo, con excepción del relativo a un crédito interbancario concedido por el Banco de Colombia al BIC, durante la etapa de integración de las dos tesorerías, por el cual se impuso una multa de $ 44 millones, cuya justificación y legalidad se debaten actualmente ante la justicia contencioso-administrativa.

Vino luego la acción de grupo instaurada por los accionistas minoritarios del Banco de Colombia contra la entidad fusionada, es decir, contra Bancolombia. En el laudo arbitral del 30 de enero de 2004, el cual puso fin a ese proceso, el tribunal puntualizó que dentro del grupo demandante se encontraban incluidas las sociedades de los señores Gilinski, que actúan como convocantes en el presente trámite arbitral, en cuanto al intercambio de acciones, de manera que a ellas y a sus causahabientes les son oponibles las determinaciones contenidas en el aludido laudo.

Dicho laudo resolvió las diferencias entre las partes respecto de la “justicia” de la relación de intercambio utilizada para la fusión, así como las imputaciones formuladas por la alegada deficiente administración de Bancolombia, que habría generado perjuicios a los antiguos accionistas minoritarios del Banco de Colombia.

Junto a estas determinaciones generales, los árbitros se pronunciaron sobre otros temas específicos debatidos en ese proceso, al iguales que en este, en particular, sobre la compra de GDS’s y notes en el exterior, sin que fuera necesaria oferta pública de adquisición; la eliminación contable de las inversiones del BIC en el Banco de Colombia; el crédito mercantil, su registro y amortización; el suministro de información oportuna, completa y exacta para efectos de la adquisición de las acciones y de la fusión; la contratación de los créditos externos para la compra de las acciones. Todas estas pretensiones principales fueron denegadas.

La única decisión adversa a los convocados en la acción de grupo se basó en la capitalización del BIC en enero de 1998, lo que a juicio del tribunal fue insuficiente y le causó perjuicios a los accionistas minoritarios del Banco de Colombia, esto es, a los miembros del grupo demandante. Tales perjuicios, a cuya reparación fue condenado Bancolombia, se tasaron en el faltante para completar dicha capitalización.

Bancolombia interpuso recurso de anulación contra esta parte del laudo, hallándose actualmente en curso el proceso correspondiente ante el Tribunal Superior de Bogotá.

Finalmente, la última y esta sí nueva imputación que se formula contra los convocados, fruto de la febril imaginación de los señores Gilinski y sus apoderados, se encuentra en la demanda que dio origen al presente proceso arbitral, de acuerdo con la cual las empresas que, según los convocantes, conforman el “Sindicato Antioqueño”, habrían manipulado la cotización de la acción del BIC en las bolsas colombianas, muy especialmente en la de Medellín, antes del inicio de las negociaciones con los señores Gilinski, durante estas, e incluso después de celebrado el contrato de promesa de compraventa de las acciones y del perfeccionamiento de la fusión, con el objeto de lograr una ventajosa relación de intercambio, en beneficio de los accionistas mayoritarios del BIC y en detrimento de los minoritarios del antiguo Banco de Colombia.

A este respecto, en los hechos 2.51 y 2.52 del escrito de la demanda reformada se indican los numerosos días en que se realizaron operaciones, todas en las Bolsa de Medellín, mediante las cuales, a juicio de los convocantes, se manipuló el precio de la acción del BIC. Igualmente se describen los métodos utilizados para ese propósito y se indican las sociedades y personas naturales que dieron las correspondientes órdenes de compra o de venta, con las que se habría alterado artificialmente el valor de la mencionada acción.

En cuanto a los métodos que se habrían empleado para este reprobable objetivo, los convocantes puntualizan que “de manera reiterada se combinan oferta de compra o de venta, seguidas de una suspensión por situarse en más del 10% del precio vigente, o seguidas del retiro de la oferta. En muchos de esos casos la operación marca precio así no se haya llevado a cabo la transacción”.

Pues bien, con esta contestación a la reforma de la demanda, se allegan los boletines de la Bolsa de Medellín, correspondientes a los días en que supuestamente se realizaron las manipulaciones u operaciones no representativas del mercado, así como una certificación de la liquidadora de la Bolsa de Medellín, documentos en los que se precisa que únicamente se presentaron suspensiones en las transacciones de la acción del BIC en tres oportunidades, todas a mediados de 1999, es decir, más de un año después de formalizada la fusión, cuando ya era inocua cualquier manipulación para efectos del negocio celebrado entre las sociedades de los señores Gilinski y Bancolombia. Agrega la certificación que lo que los convocantes denominan “suspensiones” y “retiros”, no son otra cosa que la recompra o reventa al final en las operaciones reporto (repo), las cuales son plenamente lícitas y no marcan precio para las acciones objeto de tal negocio.

Adicionalmente, se allegan a esta contestación los boletines diarios de la Bolsa de Medellín en los cuales se incluyen cada una de las operaciones citadas por los convocantes en el hecho 2.51, y en las que claramente se puede observar la clasificación como operaciones repo.

Las operaciones de reporto consisten en compras o ventas temporales de títulos con el compromiso de recompra o reventa posterior a la misma persona, con el propósito exclusivo de servir como mecanismo de trasferencia de liquidez.

El anterior recuento pone en evidencia, fehacientemente, la sinrazón de los argumentos de los convocantes y demuestra que las investigaciones administrativas y judiciales —de las que dicen haber obtenido informaciones en cuanto a hechos esenciales para la fundamentación de sus pretensiones en este proceso— lejos de servirles para este fin, muestran, en forma incontrovertible y reiterada, que sus elaboraciones carecen de todo respaldo fáctico y jurídico, no obstante la tozudez con que infructuosamente insisten en ellas.

Hecha la anterior aclaración, a continuación me refiero a cada uno de los hechos mencionados en la reforma de la demanda, en el mismo orden en que fueron desarrollados por la parte demandante y atendiendo la numeración utilizada por esta.

Al (i) Los antecedentes.

Al 2.1. No es cierto, ese no fue el propósito. En el año 1995 el Banco Industrial Colombiano tomó la decisión de inscribir su acción en la Bolsa de Valores de Nueva York y de esta forma vincular inversionistas y capital extranjeros.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta los siguientes documentos: informe del presidente, asamblea general de accionistas del BIC, 3 de diciembre de 1997. Antecedentes de la operación: “A partir de 1990, con la adopción del modelo de apertura económica, el sistema bancario colombiano asumió la responsabilidad de encontrar una senda de expansión consistente con las crecientes necesidades de las dinámicas comerciales y productivas. Bajo el entendimiento de los nuevos escenarios financieros y en función de las expectativas creadas, el BIC se propuso inicialmente insertarse en los mercados internacionales e inscribir su acción en la Bolsa de Valores de Nueva York. Fue así como logró con éxito la colocación de un incremento cercano al 12% del capital del Banco, fortaleciéndose patrimonialmente y obteniendo la valiosa vinculación de los más importantes inversionistas institucionales del mundo”.

Prospecto de emisión ADR´s julio 25 de 1995. “The net proceeds will be used to build additional branches and ATMs, to invest support loan growth and for general corporate purposes, wich may include increasing the Bank´s 22% ownership interest in a Colombian savings and mortgage bank.“ Más adelante se dan más detalles cuando se señala: “The Bank plans to use $ 43.2 million for the expansion of the Bank´s branch and ATM network, $ 19.8 million of such net proceeds for investment in and modernization of the information systems of the Bank and the remaninder for the capitalizacion to support loan growth and for general purposes. Pending application, such proceeds may be invested in short-term investments”.

“The Bank owns approximately 22% of Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda S.A. (“Conavi”), a privately owned savings and mortage bank in Colombia. The Bank currently plans to increase its equity ownership in Conavi, perhaps up to 30%, as and if shares of Conavi become available for purchase from existing holders. The Bank cannot predict when or if such shares will become available. The Bank may use a portion of the remaining net proceeds from the Combined Offering for this purpose. The Bank´s plans with respect to its investments in Conavi are subject to change from time to time depending on market, economic, financial and strategic consideration”.

Así mismo, en el prospecto de colocación de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, en el año 1995, el BIC señaló: “Uso de los recursos de la oferta: El Banco tiene previsto que la totalidad de los recursos provenientes de la colocación de acciones preferenciales serán utilizados para adelantar sus planes de inversión, dentro de los cuales se encuentra la ampliación de la red de oficinas, el desarrollo tecnológico y el aumento de su capacidad de crédito y operativa. En caso de que exista un remanente de estos recursos, podrá ser utilizado para incrementar la participación del BIC en compañías relacionadas, siempre y cuando haya disponibilidad de las acciones en el mercado.“ Más adelante también indica el prospecto mencionado: “2.5 Destinación de los recursos. El banco tiene previsto que el cien por ciento (100%) de los recursos provenientes de la colocación de acciones preferenciales serán utilizados para sus planes de inversión en modernización tecnológica, ampliación de su red de sucursales y aumento en la capacidad de crédito. En caso de que exista un remanente de estos recursos podrá ser utilizado para incrementar la capacidad del BIC en compañías relacionadas, siempre y cuando haya disponibilidad de las acciones en el mercado”.

Por tanto, dentro de los planes del BIC en 1995, no se preveía la adquisición de una institución financiera.

Al 2.2. No es cierto. El Dr. Jorge Londoño Saldarriaga no era presidente del Banco Industrial Colombiano en el año 1995. La emisión del banco fue de 22.425.000 acciones preferenciales y sin derecho de voto, a un precio de $ 3.250.47 por acción, para ser ofrecidas 6.000.000 de acciones en el mercado nacional y 16.425.000 acciones en el mercado internacional, incluida la sobreasignación, como consta en el acta 2601 del 25 de julio de 1995 de la Junta Directiva del Banco Industrial Colombiano. Los ADR´s del BIC no estaban ni han estado sobrevalorados, pues el precio bursátil de un título es simplemente aquel que el mercado está dispuesto a pagar por el mismo. De las acciones ofrecidas en julio 26, se colocaron el mismo día 6.000.000 de acciones en el mercado local y 13.500.000 acciones en los mercados internacionales, lo que demuestra que el mercado reconocía el precio de emisión como valor adecuado de esos títulos.

Si fuera cierto, que no lo es, que desde la emisión de los ADR(s) en 1995, estos estaban “manifiestamente sobrevalorados, en relación con el valor comercial de las acciones del BIC en Colombia”, es evidente que los señores Gilinski-expertos como son en operaciones financieras internacionales- contaban con todas las informaciones necesarias para determinar esa sobrevaloración y para pedir, en consecuencia, que la relación de intercambio no se basara en la cotización del ADR del BIC en la Bolsa de Nueva York. El no haber actuado así, denota una omisión inexcusable por parte de quienes estaban obligados a actuar con particular diligencia y que, por su desidia, no pueden pedir ahora protección del orden jurídico para obtener resarcimiento por un daño que habrían podido evitar con un mínimo de acuciosidad.

La segunda parte no es un hecho, sino explicaciones conceptuales del apoderado de los convocantes.

Al 2.3. Es cierto que en el proceso de emisión de las acciones preferenciales sin derecho a voto, realizado por el BIC en el año 1995, para ser ofrecidas de manera simultánea en el mercado local y en mercados internacionales, el J.P. Morgan actuó como asesor.

Al 2.4. Es cierto

Al (ii) Las tratativas

Al 2.5. No me consta, me atengo a lo que se pruebe.

Al 2.6. No me consta, me atengo a lo que se pruebe.

Al 2.7. No me consta, me atengo a lo que se pruebe.

Al 2.8. No es cierto. En este documento, marcado como prueba 3 de los convocantes, en el que se advierte que se trata de un borrador de memorando de entendimiento como punto de partida para una reunión, dirigido exclusivamente a Jaime Gilinski por J.P. Morgan, nada se dice sobre los recursos de que dispondría el comprador de la participación en el Banco de Colombia para esa adquisición. Tampoco se dice quién sería el posible comprador. Por otra parte, nada me consta sobre la calidad de los señores Jaime e Isaac Gilinski como accionistas principales de Bancol y Cía. S. en C, razón por la cual me atengo a lo que se pruebe. No existe legalmente un “Grupo Empresarial Antioqueño”.

Me atengo al texto completo del documento.

Al 2.9. No es cierto. El documento aportado no constituye una oferta de compra, es simplemente un borrador de memorando de entendimiento, dirigido exclusivamente a Jaime Gilinski por J.P. Morgan, que no compromete al BIC, y nada dice sobre la valoración del Banco de Colombia.

Este documento, marcado como prueba 3 de los convocantes, que advierte se trata de un borrador de memorando de entendimiento como punto de partida para una reunión, dirigido exclusivamente a Jaime Gilinski por J.P. Morgan, no constituye ninguna oferta de compra. Además para nada establece una valoración de la sociedad cuya participación sería objeto de negociación, simplemente dice que por el 62% de esa entidad se pagaría USD$ 465 millones en efectivo y en otros pagos diferidos y garantías.

Me atengo al texto completo del documento citado. La última frase no es un hecho, sino una deducción de los demandantes, que financieramente no es cierta.

Al 2.10. No me consta la intención de los señores Gilinski en relación con la venta de la totalidad de su participación en el Banco de Colombia. Me atengo a lo que se pruebe.

Al 2.11. No me consta que los señores Gilinski hayan condicionado la referida reunión a la asistencia de los clientes para cuya cuenta actuaba el J.P. Morgan.

Al 2.12. No es cierto. A esa fecha no existía oferta de compra. El BIC había manifestado repetidamente que únicamente le interesaba el 51% de la participación en el Banco de Colombia, porque con ese porcentaje aseguraba la fusión.

Por otra parte, el BIC no era titular de ADR’s, y por lo tanto no podía ofrecerlos en pago, como además no lo hizo. El precio por la participación vendida (51% del capital del Banco de Colombia) fue pagado por el BIC y recibido por los vendedores de contado, en efectivo, de conformidad con la promesa de compraventa. Los ADR’s fueron recibidos por los vendedores como efecto de la fusión de los dos bancos, en contraprestación por su restante participación en el Banco de Colombia, con base en la relación de intercambio aprobada por las asambleas, y luego de la emisión correspondiente para atender tal intercambio. Por tanto, dichos ADR’s no fueron entregados como parte del precio de las acciones adquiridas por el BIC. Son dos aspectos distintos e independientes. Uno es el precio en la compraventa, y otro es el intercambio derivado de la fusión.

Al 2.13. No es cierto. Los datos indicados en este hecho no coinciden con los de la relación de la Bolsa de Valores de Nueva York, aportada por los convocantes como prueba 101. El volumen de negociación del 12 de junio de 1997 fue 157.400 y no 243.800. El del 16 de junio de 1997 fue de 114.000 y no de 247.200. El valor del ADR del BIC no se incrementó en el mes de junio, de hecho en mayo de 1997 se registraron valores por USD$ 18.6250. Adicionalmente, no resulta comparable un volumen promedio diario de un año, con volúmenes puntuales de una determinada fecha.

Lo cierto es que el valor de referencia de los ADR’s se ubicó en USD$ 18, como una cifra promedio, porque el ADR alcanzó precios superiores a ese valor desde febrero de 1996, fecha en la cual el BIC no había adoptado ninguna decisión sobre adquisición, ni tenía previsto ningún contacto con los vendedores de el banco de Colombia. Incluso durante abril de 1996 dicho precio alcanzó un nivel de USD$ 19.88 y sobrepasó los USD$ 20 al finalizar 1996 y comenzar 1997. En general el ADR mantuvo niveles por encima de USD$ 18 hasta octubre de 1997.

Al 2.14. No es cierto. Los documentos fechados los días 29 de mayo de 1997 y 1º de julio de 1997 fueron dirigidos por J.P. Morgan a Jaime Gilinski, y no comprometían al BIC.

No obstante, señalo que el documento fechado el 1º de julio de 1997, marcado como prueba 4 de los convocantes, que advierte se trata de un borrador revisado de memorando de entendimiento, remitido por J.P. Morgan, no constituye ninguna oferta de compra. Desde el documento fechado el 29 de mayo de 1997 se lee que esta transacción implicaría la fusión entre la compañía emisora de la participación y el comprador de la misma. En el escrito del 1º de julio de 1997 se precisa que la compra estaría sujeta a que en la fusión entre las dos compañías se observara la relación de intercambio señalada en dicho documento.

Al 2.15. No me consta, me atengo a lo que se pruebe.

El documento fechado el 1º de julio de 1997, marcado como prueba 4 de los convocantes, que advierte se trata de un borrador revisado de memorando de entendimiento, remitido por J.P. Morgan a Jaime Gilinski, no compromete al BIC ni constituye ninguna oferta de compra. Reitero que no conocemos ningún documento de mayo de 1997 que afirme que “el grupo comprador tenía recursos para llevar a cabo la transacción”. El documento de fecha mayo 29 de 1997 (prueba 3 y 179 de los convocantes) en ninguna parte habla de los recursos con los que contaría el BIC para este efecto.

En todo caso, debe insistirse en que la participación comprada por el BIC (51% del capital del Banco de Colombia) fue pagada a los vendedores de contado y en efectivo.

He de reiterar que no me consta la intención de los señores Gilinski en relación con la venta de la totalidad de su participación en el Banco de Colombia.

Al 2.16. No es cierto. El valor del ADR del BIC no se incrementó el 1º de julio de 1997, de hecho gran parte de junio registró valores superiores a USD$ 17 e incluso en mayo de 1997 se registraron valores por USD$ 18.6250. En lo demás, son cuentas unilaterales de los convocantes.

Lo cierto es que el valor de referencia de los ADR´s se ubicó en USD$ 18, como una cifra promedio, porque el ADR alcanzó precios superiores a ese valor desde febrero de 1996, fecha en la cual el BIC no había adoptado ninguna decisión sobre adquisición de un banco, ni tenía previsto ningún contacto con los vendedores. Incluso durante abril de 1996 dicho precio alcanzó un nivel de USD$ 19.87 y sobrepasó los USD$ 20 al finalizar 1996 y comenzar 1997. En general el ADR mantuvo niveles por encima de USD$ 18 hasta octubre de 1997.

Reitero lo indicado en la respuesta a los hechos anteriores respecto de los valores promedio registrados por los ADR´s del BIC en los años 1996 y 1997.

Al 2.17. Me atengo al texto completo del documento señalado.

Al 2.18. No es cierto que el presidente del BIC haya manifestado que el Banco obtendría una capitalización de USD$ 150 millones.

Al 2.19. No es cierto. Esa reunión no se llevó acabo, y los administradores del BIC no tuvieron nunca la expectativa de colocar una emisión por USD$ 250 millones, que no resultaba necesaria para ningún efecto, ni presentaron a los vendedores ningún cálculo sobre la forma en que quedaría la restante participación de estos en el banco fusionado.

Al 2.20. Es cierto, pero me atengo al texto completo del documento señalado.

Al 2.21. Las cifras contables son correctas. No conozco la fuente de los “valores de mercado” mencionados por los convocantes. Por lo tanto no me constan.

La relación entre el valor de mercado de las acciones de los dos bancos y su valor intrínseco fue establecida dentro del proceso arbitral en el que se desarrolló la acción de grupo instaurada por los accionistas minoritarios del Banco de Colombia, representados por Luis Alberto Durán Valencia, contra Bancolombia (en adelante “la acción de grupo”). En dicho proceso la firma independiente, designada como perito en banca de inversión, precisó en su dictamen del 4 de noviembre de 2003, página 9:

“Para el 27 de junio de 1997 (fecha de cotización más cercana al 30 de junio de 1997), el múltiplo promedio del valor en bolsa de la acción del Banco de Colombia S.A. sobre el valor patrimonial (relación precio / valor en libros) era 0.949 y para el Banco Industrial Colombiano era de 1.570”.

En otras palabras, el valor comercial del Banco de Colombia era inferior a su valor intrínseco, y el del BIC era superior a dicho valor en más de la mitad.

Los balances de los bancos no registraban el valor promedio de la acción al cierre de junio de 1997. En el dictamen de Horacio Ayala V en la acción de grupo de Luis Alberto Durán V. en contra de Bancolombia y otros, de fecha 7 de noviembre de 2003, pregunta 1 página 4, se señala que el valor de la cotización a junio 27 de 1997 de la acción del Banco de Colombia era $ 400 y del BIC a la misma fecha era de $ 3.636.

Al (iii) El contrato

Al 2.22. Es parcialmente cierto, el 24 de agosto de 1997 se suscribió un contrato de promesa de compraventa y fusión (en adelante “el Contrato de promesa”), sometido a condiciones generales y específicas, en especial a la obtención de las autorizaciones necesarias para la adquisición de participación de una entidad financiera en otra, y para la fusión de los dos bancos.

Al 2.23. No es cierto. En la rueda de prensa se informó de las fuentes con las que contaría el BIC para financiar la operación, dentro de las que se encuentra el crédito con la banca internacional, además de los recursos propios y la inyección de capital. De manera que no es exacto que el presidente del BIC hubiera dicho que gracias al crédito en moneda extranjera sería adquirido el Banco de Colombia; este constituía apenas una de las fuentes de financiación.

Según lo manifestado en este hecho, los señores Gilinski se vinieron a enterar, un día después de la firma del contrato de compraventa, en la rueda de prensa del doctor Londoño Saldarriaga, del 25 de agosto de 1997, que “el BIC tomaría un crédito en moneda extranjera”, señalando la estimación de su valor. Nótese, sin embargo, que faltaban aún más de tres meses para que las asambleas aprobaran el compromiso de fusión (dic. 3) y más de 7 meses para que esta quedara perfeccionada (abr. 3/98). Cabe preguntar qué hicieron durante todo este tiempo los señores Gilinski para evitar las consecuencias de una información trascendental y en su entender extemporánea. Por qué no verificaron específicamente si el Ing. Barings tuvo o no en cuenta en su estudio el hecho de que el crédito externo sería pagado por la entidad fusionada? Porqué aprobaron el compromiso de fusión en la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, si consideraban que el BIC los había engañado al no suministrarles oportunamente información esencial para el negocio? Estas tardías imputaciones que los convocantes pretenden endilgarle al Banco demandado, tienen en verdad el efecto contrario, pues no hacen sino resaltar la desidia de aquellos, es decir, su propia culpa, de ser verdad, que no lo es, la afirmación que hacen en el sentido de que vinieron a enterarse ex post facto de la contratación de los créditos externos.

Al 2.24. No es cierto. Según la prueba 4 de los convocantes, el volumen de negociación de los ADR´s BIC el 26 de agosto de 1996 fue de 79.200. La relación de la Bolsa de Nueva York no permite deducir ningún “patrón” de comportamiento posterior a esa fecha, y por tanto se trata de una mera afirmación subjetiva de los convocantes, sin ningún fundamento probatorio.

El ejercicio de cotejo que se hace en este hecho es equivocado, pues no puede compararse el volumen promedio diario anual, con volúmenes puntuales, de una determinada fecha.

No sobra subrayar que en otras fechas anteriores los volúmenes habían sido notoriamente superiores así: el 28 de julio de 1997 se transaron 97.900, el 16 de julio 139.700, el 8 de julio 153.300, el 1º de julio 122.300, el 18 de junio 126.300, el 16 de junio 114.000, el 12 de junio 157.400, el 6 de mayo 171.200, el 10 de abril 114.000, el 4 de abril 96.500. No puede descartarse, por otra parte, que el volumen de negociaciones posteriores obedezca precisamente al anuncio de la adquisición hecho por el BIC, y en cualquier caso no se ve la relevancia del comportamiento posterior de los ADR’s del BIC, si la relación de intercambio ya había sido establecida de manera definitiva por las partes del contrato de promesa de compraventa.

Al 2.25. Me atengo al texto completo de la cláusula. El hecho es inexacto, porque los promitentes vendedores se obligaron a vender, no solo títulos representativos de acciones, sino también acciones ordinarias del antiguo Banco de Colombia.

Las cifras que contiene la cláusula transcrita fueron modificadas mediante otrosí suscrito entre las partes el 30 de octubre de 1997, según el cual la cláusula quedó en los siguientes términos:

“El número de GDSs que los promitentes vendedores se obligan a vender y el promitente comprador se obliga a comprar en desarrollo de lo previsto en el presente contrato es de 12.515.580. Cada GDS representa la cantidad de 16,9147325 acciones ordinarias del Banco de Colombia, por lo tanto los GDSs objeto del presente contrato representan la cantidad de acciones ordinarias del Banco de Colombia equivalentes al 19.866% del total de acciones en circulación del mencionado Banco a la fecha de la firma del presente contrato y notes que serán intercambiables por GDSs, representativos de acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A., equivalentes al 11.134% del capital suscrito de dicho banco.

“Adicionalmente el número de acciones ordinarias que los promitentes vendedores se obligan a vender mediante el mecanismo del martillo y el promitente comprador se obliga a adquirir es de 193.731.197, equivalentes al dieciocho punto dieciocho por ciento (18.18%) del total de acciones en circulación del mencionado banco. Así mismo los promitentes vendedores se obligan a ofrecer mediante el mecanismo de oferta de venta permanente la cantidad de 19.394.432 acciones ordinarias que equivalen al uno punto ochenta y dos por ciento (1.82%) del total de acciones en circulación del Banco de Colombia”.

Esta modificación a la cláusula transcrita fue realizada en el otrosí del 30 de octubre de 1997, en los siguientes términos:

“Sexto. Adicionalmente se aclaran los siguientes errores de referencia o concordancia:

(...).

4. Porcentaje de GDS’s, Notes y Acciones. Es claro para las Partes que el BIC adquirirá el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones ordinarias que representan el capital del Banco de Colombia. Sin embargo, se modifica los porcentajes y cifras indicados en la Página 7, Cláusula 4. numeral 4.1. de la siguiente manera:

— En lugar de leerse 14.845.249 debe leerse 12.515.580

— En lugar de leerse 23.5% debe leerse 19.866%

— En lugar de leerse 7.493% debe leerse 11.134%” (negrillas fuera del texto)

Al 2.26. No me consta; se trata de una declaración de los promitentes vendedores hecha en el contrato de promesa de compraventa no verificada por el promitente comprador, y por tanto les corresponde a aquellos probar su exactitud. Por otra parte, el fondo institucional GDR Program Bancolombia fue estructurado por los vendedores desde el año 1994 y en ello no tuvo participación alguna el BIC.

Al 2.27. No es cierto. En el contrato de promesa de compraventa suscrito el 24 de agosto de 1997, aparece como promitente vendedor de 5.680.580 GD’s Quantum Fund “entidad constituida en las Islas Caiman”. El hecho de que el pago hubiese sido recibido por otras sociedades, no significa que Quantum Fund no fuera titular de los GDS’s enajenados y parte en el contrato de promesa en calidad de promitente vendedor.

Al 2.28. La cláusula tercera del contrato estableció condiciones a las que estaba sujeta la obligación del promitente comprador de adquirir las acciones, los GDS’s y Notes, y algunas condiciones generales del negocio. Me atengo al texto completo de los escritos que contienen las estipulaciones de las partes.

En la cláusula tercera se establecieron tres tipos de condiciones: unas específicas para la adquisición de los GDS’s y notes (cláusula 3.1.), unas especificas para la adquisición del 20% de las acciones ordinarias del Banco de Colombia en el martillo (cláusula 3.2.) y unas generales para el contrato de promesa (cláusula 3.3.).

De acuerdo con esta clasificación establecida en el contrato de promesa, no es cierto, como lo presenta el apoderado de los Convocantes, que la autorización de la Superintendencia de Valores para adquirir en el exterior los GDS’s y Notes sin adelantar Oferta Pública de Adquisición y sin necesidad de participar como aceptante en un martillo de venta, fuera una “condición” para la adquisición del 20% de las acciones ordinarias del Banco de Colombia en el martillo, pues correspondía, mas bien, a una condición establecida en el cláusula 3.1.1 para la adquisición de los GDS’s y Notes.

Sin embargo, todas y cada una de las condiciones pactadas en la cláusula tercera del contrato de promesa se cumplieron, incluyendo aquellas a las que se refiere expresamente este hecho de la demanda.

Al 2.29. Me atengo al texto completo de la cláusula 4.2 del contrato de promesa.

Al 2.30. Me atengo al texto completo de la cláusula 5.6. del contrato de promesa. Destaco, no obstante, que los convocantes señalan que los vendedores tenían acciones que no eran objeto de la compraventa, a diferencia de lo que se deduce del hecho 2.10.

Al 2.31. Es cierto, pero ha de tenerse en cuenta el texto completo de la cláusula citada.

Si con base en este hecho los convocantes pretenden argüir que la abstención pactada debió hacerse extensiva a la negociación de las acciones del BIC, ha de precisarse lo siguiente: 1. Dicha obligación negativa se estableció en consideración al negocio de compraventa, no a la fusión de los bancos, 2. Las acciones del BIC no eran el objeto de la compraventa, y 3. el BIC, que era la contraparte en el contrato, no podía negociar sus propias acciones.

Al 2.32. Me atengo al texto completo del contrato celebrado

El contrato de promesa incluye una serie de obligaciones y compromisos para las partes, todos relacionados con la adquisición de las acciones y títulos representativos de acciones del Banco de Colombia y con la fusión entre este y el Banco Industrial Colombiano.

Al 2.33. Este hecho es inexacto. El BIC informó el 25 de agosto de 1997 a la Superintendencia Bancaria, a la de Valores, a las Bolsas de Valores del país, al mercado y a la representante de Bancol y Cía. S. en C., Dra. Ángela María Tafur, las condiciones del acuerdo. Me atengo al texto completo de la comunicación citada, la cual se trae a colación de manera parcial y fuera de contexto. La misma información también la entregó en esa fecha al mercado internacional, y se dio una copia al señor Jaime Gilinski Bacal.

De hecho, la comunicación señala que: “Esta transacción generará valor para nuestros accionistas, en la medida en que mejora la utilización de la ya sólida base de capital del BIC y coloca a la entidad fusionada en una inmejorable posición para obtener un desempeño importante hacia el largo plazo en el entorno cada vez más competitivo del sistema bancario nacional. ...”.

Al (iv) “Due diligence

Al 2.34. El objeto del due diligence no consistía en ajustar el precio. Según lo establece el numeral 11.7 del contrato de promesa, era facultad del comprador —en caso de que en desarrollo del due diligence se encontraren circunstancias o hechos que implicaran falla o contraste de magnitud e importancia con la situación del Banco de Colombia— desistir del contrato. Nada dijo el BIC, al concluir el due diligence, sobre los temas señalados en este hecho por los convocantes, porque ese no era el objeto de esta etapa del proceso negocial. Además, no era posible, dentro de un simple due diligence, entrar a glosar cifras contables.

El objeto del due diligence está contenido en la cláusula undécima del contrato de promesa de compraventa, me atengo a su contenido. Es cierto que el BIC no ejerció su derecho de desistir del contrato.

Al 2.35. No es cierto. El Dr. Jorge Londoño Saldarriaga solo asistió como invitado a la reunión del Comité de Crédito del Banco de Colombia celebrada el 2 de septiembre de 1997. Las participaciones del doctor Londoño en la junta directiva y en esa sesión del comité de crédito, y del doctor Hincapié en las reuniones del comité de crédito, se limitaron a asistir como invitados, sin formar parte del quórum ni votar las decisiones que allí se tomaron.

Por tanto, la responsabilidad de las decisiones adoptadas por los órganos sociales les atañe exclusivamente a quienes fungían por esa época como administradores del Banco de Colombia, quienes debían observar los deberes indelegables que la ley les impone (L. 222/95, arts. 22 a 25).

No sobra subrayar que la Superintendencia Bancaria señaló en oficio 2001029703-27 del 24 de enero de 2002 que “... se verificó la participación de personas vinculadas al BIC en otros órganos de BCOL y se estableció que los doctores Jorge Londoño Saldarriaga y Leonardo Hincapié, para la época de los hechos objeto de estudio, asistieron a las reuniones de junta directiva y comité de crédito de BCOL en calidad de invitados, sin que su presencia comporte de suyo que hayan formado parte del quórum decisorio atendiendo a que no tenían la calidad de directivos ...”.

“Dentro del anterior orden de ideas es claro que el BIC, a partir de la promesa de compraventa, no poseía la capacidad decisoria que le permitiera conducir los negocios de BCOL ni la forma como habría de votarse en su asamblea de accionistas, por lo mismo, no existe evidencia de que así hubiera actuado”.

Al (v) Autorizaciones requeridas por parte de la Superintendencia Bancaria

Al 2.36. Este hecho no es exacto. El BIC como promitente comprador se obligó, conforme a la cláusula 6.4 del contrato de promesa, a presentar, dentro de los sesenta días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, la solicitud de que tratan los artículos 55 y siguientes, y 88 y siguientes del estatuto orgánico del sistema financiero con el fin de adquirir los GDS’s y notes y las acciones ordinarias del antiguo Banco de Colombia. Pero ambas partes se obligaron, conforme a las cláusulas 5.10 y 6.3, a prestar todo su concurso, poner su equipo de trabajo a plena disposición y colaborar conjuntamente frente a las autoridades nacionales y extranjeras en todo aquello que permitiera desarrollar el objeto del contrato, como en efecto lo hicieron. Las cláusulas 3.1.1 y 3.2.1 solo establecen como condiciones del contrato, que se hubieran concedido esas autorizaciones al BIC.

Al 2.37. En la forma como se presenta, este hecho no es exacto. La adquisición fue un paso previo a la fusión. Los numerales 3.1.1 y 6.4 del contrato de promesa de compraventa señalan específicamente que la solicitud que debía presentar el BIC ante la Superintendencia Bancaria para adquirir los GDS’s y Notes y las acciones ordinarias se debía hacer de conformidad con los artículos 55 y siguientes (fusión de entidades financieras) y 88 y siguientes (negociación de acciones de una entidad financiera) del estatuto orgánico del sistema financiero, porque parten de la base de que legalmente un banco no puede adquirir participación en otro sin fusionarse con él.

Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria ya examinó el punto, indicando en su oficio 2001072383- 64 del 25 de julio de 2002 dirigido al apoderado de los convocantes, lo siguiente:

“Si bien en el caso objeto de análisis concurren dos procesos de integración, esto es, la adquisición inicial del 51% de las acciones de BCOL por parte del BIC y la posterior fusión de las dos entidades, lo cierto e indiscutible es que los mismos formaron parte de un solo negocio jurídico que fue autorizado bajo los siguientes parámetros: “... La autorización se confiere en el claro entendido que la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia constituye un paso previo en el proceso que ha de concluir con la fusión de los dos bancos en cabeza del Banco Industrial Colombiano.

“Más aún, la autorización impartida ha de considerarse inmanente a la obligación de formalizar debidamente ante esta Superintendencia el correspondiente aviso de fusión de que trata el artículo 56 del mismo estatuto ...”.

“Con fundamento en lo anterior, es claro que la autorización conferida para la adquisición de las acciones hace parte integral de un proceso que indefectiblemente habría de concluir en una fusión, razón por la cual, no resulta acertado aislar y considerar de manera separada los diferentes actos que precedieron el proceso de fusión, so pretexto de considerar la invalidez de alguno de ellos.

“De hecho, dentro del contexto del artículo 63 del estatuto orgánico del sistema financiero, la operación solamente resultaba viable en la medida en que la adquisición del 51% de las acciones de BCOL se encaminara a la efectiva fusión, pues de lo contrario, no tendría sentido ni fundamento jurídico autorizar una inversión que persiguiera un propósito diferente al pretendido por los bancos, siendo claro que, de conformidad con la normatividad vigente para la época de los hechos, no resultaba admisible la adquisición de un banco por otro banco, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º (ibídem)

“Así las cosas, mal pueden separarse los dos negocios jurídicos como si no tuvieran una relación causal, siendo claro, por el contrario, que uno y otro buscaban una sola finalidad cual era la fusión de las dos entidades, alcance con el cual fue planteada la operación y autorizada por esta superintendencia”.

Al (vi) Autorización por parte de la Superintendencia Bancaria para adquirir el 51% de las acciones del Banco de Colombia

Al 2.38. Me atengo al texto completo de la comunicación citada.

Al 2.39. Me atengo al texto completo del oficio citado.

Debe tenerse en cuenta que mediante oficio 2001072383-49 del 25 de julio de 2002 de la Superintendencia Bancaria, dirigido al apoderado de los convocantes, se concluyó y reiteró, respecto de esta autorización, lo que a continuación se transcribe:

“De otra parte, el hecho de que la capitalización inicialmente propuesta por la suma de USD 150 millones se hubiera realizado por un monto menor, no puede ser entendido como una circunstancia que reste eficacia jurídica a la autorización y menos a la operación de fusión, en la medida en que la citada capitalización se llevó a cabo en cuantía suficiente para asegurar la viabilidad de la transacción.

“Al respecto, conviene resaltar que dentro de un proceso de adquisición y posterior fusión pueden replantearse los supuestos u origen de los recursos inicialmente informados, tal como sucedió en el caso que ocupa nuestra atención, en el cual, una vez enterada la Superintendencia Bancaria de algunas modificaciones en estos supuestos, concretamente en cuanto al monto de la capitalización, aceptó dichas modificaciones en el sentido de no formular ninguna objeción al proceso de fusión que se halla en curso.

“Con fundamento en lo anterior, esta Superintendencia considera que el menor valor de la capitalización y la utilización de recursos de otras fuentes no implicó que el proceso que debía culminar con la fusión de las dos entidades se viera afectado por alguna circunstancia constitutiva de ineficacia. Así mismo, en nada incide que tal situación hubiere sido informada a la Superintendencia Bancaria con posterioridad a que el BIC adquiriera las acciones de BCOL, toda vez que tal información fue allegada en forma previa al pronunciamiento que esta autoridad debía emitir respecto de la fusión de las dos entidades, la cual comportaba el fin último del proceso de integración patrimonial.

“En relación con la pretendida violación del artículo 64 del estatuto orgánico del sistema financiero, se observa que según la aludida disposición son ineficaces las adquisiciones que se produzcan a pesar de haber sido objetadas o sin que haya transcurrido el plazo para que el Superintendente Bancario las objete, situaciones que no concurrieron en el proceso de adquisición de BCOL y el BIC y la posterior fusión de las dos entidades, razón por la cual no resulta acertada la mención que se hace de tal disposición, la que no puede considerarse vulnerada a partir de los hechos que se analizan.

“Con fundamento en todo lo antes expuesto este organismo de control concluye que la adquisición propuesta y autorizada no puede considerarse un negocio ajeno a la fusión sobre la cual esta superintendencia se pronunció el 18 de febrero de 1998, siendo claro que los dos negocios jurídicos deben observarse como uno solo, con independencia de los pronunciamientos separados que se produjeron, siendo evidente que al no objetarse la fusión de BCOL y el BIC se reconoció que el negocio ya celebrado (la adquisición) se llevó a cabo con fundamento en la autorización que concedió esta superintendencia el 21 de octubre de 1997”.

Al 2.40. El apoderado de los convocantes pretende estructurar un incumplimiento del BIC a las condiciones en que la Superintendencia Bancaria autorizó la adquisición de las acciones del Banco de Colombia y de los títulos representativos de las mismas, específicamente en lo concerniente a la capitalización de los US$ 150 millones. Al respecto, debe destacarse que, tal como quedará demostrado en el proceso, la autorización concedida por la Superintendencia Bancaria no estaba condicionada ni dependía del monto referido de la capitalización, ni la entidad de control podía establecer tal condición. La misma Superintendencia así lo señaló en su oficio. 2001072383-41 del 17 de mayo de 2002, al señalar lo siguiente:

“En relación con los recursos utilizados para la adquisición, específicamente la capitalización que debía efectuar el BIC por aproximadamente USD 150 millones, es pertinente señalar que, sobre este aspecto en particular, la Superintendencia Bancaria mediante el oficio 2001025328-4 del 27 de abril de 2001, emitió un pronunciamiento en los siguientes términos:

“… Si bien es cierto que la autorización se impartió bajo el entendido de que la entidad obtuviera recursos necesarios, también es cierto que en el transcurso de un proceso de esta naturaleza pueden replantearse los supuestos inicialmente informados a la Superintendencia Bancaria.

“Así ocurrió en este caso. El Banco Industrial Colombiano, mediante comunicación radicada en la Superintendencia Bancaria el 30 de enero de 1998 informó, entre otras cosas, que la capitalización esperada oscilaría entre US$ 90.6 y US$ 146.6 millones …”.

“… Así las cosas, si bien es cierto que en principio la Superintendencia Bancaria tuvo en cuenta los supuestos iniciales sobre los cuales se llevaría a cabo la operación, no lo es menos que, informada de algunas modificaciones en esos supuestos, concretamente en cuanto al origen y la cuantía de los recursos, aceptó dichas modificaciones. En estos términos, no puede afirmarse válidamente que el Banco Industrial Colombiano incumplió la “condición” impuesta por esta superintendencia …”.

“En este orden de ideas, se concluye que el menor valor de la capitalización inicialmente presentada a esta Superintendencia, y la consecuente utilización de recursos de otras fuentes, no implica que la operación se haya realizado por fuera del contexto de la autorización impartida, razón por la cual no es procedente iniciar ninguna actuación administrativa …”.

Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria señaló en su oficio 2001072393-49 del 25 de julio de 2002 que: “Con fundamento en todo lo antes expuesto este organismo de control concluye que la adquisición propuesta y autorizada no puede considerarse un negocio ajeno a fusión sobre la cual esta superintendencia se pronunció el 18 de febrero de 1998, siendo claro que los dos negocios jurídicos deben observarse como uno solo, con independencia de los pronunciamientos separados que se produjeron, siendo evidente que al no objetarse la fusión de BCOL y el BIC se reconoció que el negocio ya celebrado (la adquisición) se llevó a cabo con fundamento en la autorización que concedió esta superintendencia el 21 de octubre de 1997”.

Al (vii) Trámite ante la Superintendencia de Valores para no efectuar oferta pública

Al 2.41. Me atengo al texto íntegro de la comunicación citada, de la que se extraen apartes fuera de contexto. Es así como el párrafo señalado por los convocantes continúa de la siguiente forma: “Ahora bien, con el fin de evitar que el BIC llegase a tener por cualquier circunstancia capacidad decisoria sobre las acciones subyacentes a los GDS’s y Notes, la adquisición de estos la haría sujeta a la condición suspensiva consistente en que se formalice el acuerdo de fusión mediante la escritura pública correspondiente. De esta forma, mientras no se cumpla tal condición el BIC no tendrá la potencialidad de convertirse en beneficiario real de tales acciones. ...”.

En el laudo arbitral que puso fin a la acción de grupo de Luis Alberto Duran vs. Bancolombia y otros, se analizó la condición de beneficiario real, y al respecto se puntualizó:

“Por lo que respecta a la adquisición en el exterior de GDSs y Notes representativos de acciones del Banco de Colombia, el tribunal estima, por una parte, que con esta negociación el Banco Industrial Colombiano no se convirtió en beneficiario real de las acciones de aquel banco, y por otra, que tal negociación se efectuó bajo las leyes del exterior. ...

Al adquirir los GDSs y Notes el Banco Industrial Colombiano adquirió el derecho de disposición de los mismos, pero los derechos políticos derivados de las acciones subyacentes se mantuvieron en cabeza de los vendedores de las acciones, hasta el momento de efectuarse la fusión. Así estaba establecido en el Deposit Agreement celebrado al efecto, en el cual además se acordó dar poder irrevocable a los attorney-in-fact para que según los requerimientos de las leyes colombianas pudieran ejercer el derecho de voto de las acciones subyacentes de los GDSs en las asambleas de accionistas del Banco de Colombia, a su absoluta discreción. No escapa al tribunal la posibilidad de que aún en estas circunstancias de arbitrio pleno, pudiera ejercerse algún género de influencia en la decisión de los attorney-in-fact por parte de los compradores o de los vendedores de los GDSs, pero esta influencia no sería obligatoria sino voluntaria, similar a la que puede ejercer en cualquier asamblea una persona que por su brillante intervención, o por conveniencias comerciales, o por arreglos previos de carácter político, “compromete” o conquista el voto de otros. Desde el punto de vista de la atribución jurídica, que es lo que aquí importa, no cabe duda de que las decisiones, el arbitrio, no estuvieron en las manos del Banco Industrial Colombiano. La falta de este poder político, o decisorio propiamente dicho, impide entonces considerar al Banco Industrial Colombiano como beneficiario real y desde este punto de vista no estaba obligado a efectuar una oferta pública de adquisición”.

Al 2.42. Me atengo al texto completo de la comunicación citada, que fue firmada por Jaime Gilinski Bacal y Jorge Londoño Saldarriaga.

La comunicación señala que: “Dando alcance a las comunicaciones del 22 de septiembre y 29 de octubre del año en curso, quienes suscribimos la presente nos permitimos precisarle que, según el convenio que hemos celebrado, la conversión de los GDS que adquiera el BIC en las acciones subyacentes está sujeto a la condición suspensiva consistente en que se perfeccione la fusión entre el Banco de Colombia y el BIC, estableciéndose igualmente que en ningún momento el BIC tendrá poder de voto sobre tales acciones subyacentes. Significa lo anterior que antes de formalizarse la fusión de las dos instituciones el BIC no tendrá capacidad decisoria sobre las acciones del Banco de Colombia subyacentes a los GDSs y por ende no podrá considerarse beneficiario real de las mismas, conforme a legislación vigente. Una vez se formalice la fusión, los GDSs de propiedad del BIC, serán convertidos en acciones ordinarias del Banco de Colombia, las cuales para ese momento no tendrán derecho de voto pues las mismas se anularán dentro del proceso de fusión por confundirse en un sola institución la condición de emisor y accionista. Es decir, que en ningún momento, ni antes ni después de formalizarse la fusión, el BIC tendrá la calidad de beneficiario real de las acciones subyacentes a los GDSs que proyecta adquirir en el exterior” .

“Igualmente hemos acordado que en el evento que por cualquier circunstancia se truncara el proceso de fusión, el BIC tampoco será beneficiario real de las acciones subyacentes a los GDS pues en tal circunstancia automáticamente se rescinde la compraventa de los GDS en el exterior volviendo las cosas a su estado inicial.

“Lo anterior refleja plenamente la filosofía que desde un comienzo ha tenido el acuerdo consistente en que bajo ninguna circunstancia el BIC pretende convertirse en beneficiario real de las acciones subyacentes a los GDS. ...”.

Al 2.43. Me atengo al texto completo de la comunicación citada.

Al respecto el laudo arbitral en la acción de grupo promovida por Luis Alberto Durán en contra de Bancolombia y otros señaló:

“Por lo que respecta a la adquisición en el exterior de GDS y Notes representativos de acciones del Banco de Colombia, el tribunal estima, por una parte, que con esta negociación el Banco Industrial Colombiano no se convirtió en beneficiario real de las acciones de aquel banco, y por otra, que tal negociación se efectuó bajo las leyes del exterior.

“La noción de beneficiario real está estrechamente unida a la capacidad decisoria que pueda ejercerse sobre una acción, es decir, a “la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes, o de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción”, conforme al texto del artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1.995 de la Superintendencia de Valores, sin modificación hasta hoy. La capacidad decisoria, con el alcance anotado, se forma entonces por la unión en el beneficiario de dos poderes respecto de la acción: el poder político o decisorio propiamente tal, y el poder de disposición. Al adquirir los GDSs y Notes el Banco Industrial Colombiano adquirió el derecho de disposición de los mismos, pero los derechos políticos derivados de las acciones subyacentes se mantuvieron en cabeza de los vendedores de las acciones, hasta el momento de efectuarse la fusión. Así estaba establecido en el Deposit Agreement celebrado al efecto, en el cual además se acordó dar poder irrevocable a los attorney-in-fact para que según los requerimientos de las leyes colombianas pudieran ejercer el derecho de voto de las acciones subyacentes de los GDSs en las asambleas de accionistas del Banco de Colombia, a su absoluta discreción. No escapa al tribunal la posibilidad de que aún en estas circunstancias de arbitrio pleno, pudiera ejercerse algún género de influencia en la decisión de los attorney-in-fact por parte de los compradores o de los vendedores de los GDSs, pero esta influencia no sería obligatoria sino voluntaria, similar a la que puede ejercer en cualquier asamblea una persona que por su brillante intervención, o por conveniencias comerciales, o por arreglos previos de carácter político, “compromete” o conquista el voto de otros. Desde el punto de vista de la atribución jurídica, que es lo que aquí importa, no cabe duda de que las decisiones, el arbitrio, no estuvieron en las manos del Banco Industrial Colombiano. La falta de este poder político, o decisorio propiamente dicho, impide entonces considerar al Banco Industrial Colombiano como beneficiario real y desde este punto de vista no estaba obligado a efectuar una oferta pública de adquisición.

“Pero además el régimen legal colombiano no es aplicable a un contrato de oferta privada celebrado en el exterior, como fue este de los GDSs y Notes, según apreciación de la propia Superintendencia de Valores (comunicación 20014-7596 de junio 1º de 2001), que tiene para el tribunal suficiente autoridad por ser ella la entidad de más alta categoría en la dirección y el control del mercado de valores del país.

“No puede decirse, de otra parte, que el Banco Industrial Colombiano fuera a tener capacidad decisoria en el futuro sobre las acciones subyacentes de los GDSs por las razones que explican bien las comunicaciones dirigidas a la Superintendencia de Valores el 27 de octubre y el 4 de noviembre de 1.997, la primera por el Banco de Colombia, Bancol y Cía. S. en C. y el Banco Industrial Colombiano, y la segunda por Bancol y Cía. S. en C. y el Banco Industrial Colombiano. Dijo aquella que la adquisición de los GDSs y Notes se haría “sujeta a la condición suspensiva consistente en que se formalice la fusión mediante la escritura pública correspondiente. De esta forma, mientras no se cumpla la condición el Banco Industrial Colombiano no tendrá la potencialidad de convertirse en beneficiario real de tales acciones”. Y agregó la segunda: “según el convenio que hemos celebrado, la conversión de los GDSs que adquiera el Banco Industrial Colombiano en las acciones subyacentes está sujeta a la condición suspensiva consistente en que se perfeccione la fusión entre el Banco de Colombia y el Banco Industrial Colombiano, estableciéndose igualmente que en ningún momento el Banco Industrial Colombiano tendrá poder de voto sobre tales acciones subyacentes. Significa lo anterior que antes de formalizarse la fusión de las dos instituciones el Banco Industrial Colombiano no tendrá capacidad decisoria sobre las acciones del Banco de Colombia subyacentes a los GDSs y por ende no podrá considerarse beneficiario real de las mismas conforme a la legislación vigente”.

“Huelga agregar que formalizada la fusión, desapareció el poder confiado a los administradores del Deposit Agreement pero a partir de entonces ya no hubo más asambleas del Banco de Colombia.

“Obra otra circunstancia que no debe perderse de vista: desde la promesa de compraventa y fusión del 24 de agosto de 1997, que originó formalmente el negocio de la adquisición de las acciones, GDSs y Notes, se expresó con toda claridad que tal adquisición tendría por finalidad última la fusión de los dos bancos, por absorción del Banco Industrial Colombiano. Esta finalidad, u objeto, de la promesa y de los posteriores actos jurídicos cumplidos en su desarrollo, y su realización plena con la fusión buscada, desvirtúan, por este aspecto de la voluntad real de los contratantes, cualquier idea de que el Banco Industrial Colombiano ejerciera, o fuera a ejercer, una capacidad decisoria, como beneficiario real, en el Banco de Colombia. Se trataba de buscar la fusión, como se logró, es decir, la existencia de un solo banco, en el cual las acciones, GDSs y Notes adquiridos habrían de cancelarse por el fenómeno de la confusión -analizado en otro lugar de esta providencia- y ya no tendrían la menor capacidad decisoria.

“Como conclusión de este análisis, el tribunal no puede menos que compartir el pronunciamiento de la Superintendencia de Valores —que por lo demás habría bastado para despachar el cargo que se estudia dada su autoridad en el ámbito del mercado de valores— según el cual “… la adquisición de los GDSs en los términos planteados no se enmarca dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 1.2.5.3 de la citada resolución, que determina la obligación de adelantar una oferta pública de adquisición …” (comunicación de la Superintendencia de fecha 7 de noviembre de 1997)”

Al (viii) La relación de intercambio para la fusión

Al 2.44. No es cierto. La relación de intercambio fue definida y acordada por las partes y no surgió de una propuesta del comprador ni de su banquero de inversión. De hecho, los borradores de memorando de entendimiento de JP Morgan presentados como prueba por los demandantes contienen una relación de intercambio diferente de la que finalmente se acordó.

Al 2.45. Este hecho no es exacto. Lo pactado fue la relación de intercambio, y si bien se hace mención al valor del Banco de Colombia y al precio del ADR del BIC, las partes no pretendían hacer estipulaciones sobre estos extremos.

Al 2.46. No es cierto. Con todo caben aquí las mismas precisiones del hecho anterior. Tampoco es cierto, que a la época de emisión de los ADR’s estos estaban manifiestamente sobrevalorados en relación con el valor comercial de las acciones del BIC en Colombia. El precio de los ADR’s respondió a las condiciones de mercado y a las regulaciones de la plaza en la que se ofrecerían, ver respuesta al hecho 2.2.

Al 2.47. Este hecho no es exacto. Lo acordado fue una relación de intercambio y no un precio para el ADR del BIC. Para el cálculo de tal relación, el mencionado papel reflejaba un valor fijo de USD$ 18 dólares. Se trata de una cuenta unilateral de los Convocantes, en la cual se toma al mismo precio las acciones del BIC que circulaban en Colombia y los títulos representativos de las mismas que circulaban en el exterior, no obstante ser papeles y mercados diferentes. Por otra parte, y como bien lo sabe el señor Jaime Gilinski Bacal, experto en procesos de adquisiciones y fusiones de sociedades, quien ha llevado a cabo exitosamente importantes negociaciones de este tipo, el valor patrimonial de una compañía es solo un elemento de su valoración. El perito de banca de inversión conceptuó en el arbitramento de Luis Alberto Durán vs. Bancolombia y otros que:

“Para efectos de establecer una relación de intercambio accionario en un proceso de fusión es necesario determinar el valor de las entidades que van a ser fusionadas. Tal y como lo mencionamos en múltiples respuestas a preguntas de los dos cuestionarios, dichos valores son el resultado de un ejercicio de valoración cuidadoso y detallado en las que típicamente el avaluador hace uso de diversas metodologías ... que necesariamente implican un profundo entendimiento de las entidades objeto de la transacción, su situación financiera, posicionamiento comercial, potencial de crecimiento, niveles de rentabilidad, etc. Es por ello que Inverlink, como experto financiero, no considera adecuado establecer una relación de intercambio accionario para un proceso de fusión basada exclusivamente en los valores patrimoniales de tales entidades“. Y en su aclaración del 3 de diciembre de 2003 indica que: “El valor intrínseco de una acción efectivamente refleja la proporción del capital contable de una empresa que corresponde a cada una de las acciones en circulación que esa entidad posee en un momento dado. Sin embargo, en la medida en que dicho valor no refleja necesariamente el potencial económico que un mercado percibe puede derivarse de poseer dicha acción, no constituye un parámetro confiable y cierto para determinar su valor de mercado”.

El señor Gilinski conocía perfectamente el valor patrimonial del Banco Industrial Colombiano y por ende el valor intrínseco de las acciones de esa sociedad cuando acordó la relación de intercambio en el contrato de promesa de compraventa y fusión, y evidentemente encontró que la relación de intercambio con las acciones del Banco de Colombia de su propiedad era justa, como lo manifestó puntualmente en la fiscalía, en cuya declaración afirmó:

“... al presentar el compromiso de fusión a los accionistas del Banco de Colombia, se presentó que el valor del banco que se había acordado en quinientos millones de dólares representaba para todos los accionistas minoritarios, incluyéndonos a nosotros, que quedaríamos con un porcentaje importante, esos quinientos millones de dólares significaban una prima de 1.5 veces el valor de las acciones del Banco de Colombia a ese veinticuatro (24) de agosto y cerca de 1.3 veces el valor patrimonial, consideramos señor Fiscal que era una buena transacción para todos los accionistas ....”.

“... Básicamente cuando se hizo la valoración de la relación de intercambio se le daba un valor al Banco de Colombia de 500 millones de dólares como dije anterior, 1.5 veces su patrimonio, basado en una valoración de la acción del BIC de 19 dólares, eso hacía que el intercambio del 9.59 daba para los accionistas del Banco de Colombia a esos 19 dólares una plusvalía de cerca de 1.5 veces el valor de Bolsa y aproximadamente 1.3 veces el valor patrimonial. Era en ese momento, señor Fiscal, como le dije anteriormente, un valor que le daba a los accionistas del Banco de Colombia una plusvalía importante en lo que iba a ser el banco más importante de Colombia, eso fue lo que tuvimos en cuenta”.

“Jamás hubiera aprobado la transacción si no hubiera creído que esa relación de intercambio de 9.59 era justa, adicional a eso, la valorización que le daba al Banco de Colombia de 500 millones de dólares significaba una prima muy importante sobre el valor en libros y el valor en Bolsa a agosto 24, ...”. Declaración rendida en el proceso penal contra los señores Jorge Londoño Saldarriaga y Federico Guillermo Ochoa Barrera (sumario 1255).

Por otra parte, como quiera que en el hecho que se contesta se indica que el valor del BIC, reflejado en la relación de intercambio, casi duplicaba su valor en libros, o valor patrimonial, es del caso traer a colación lo manifestado por el perito financiero que rindió dictamen en el arbitramento de Luis Alberto Durán Valencia vs. Bancolombia S.A. y otros, quien precisó que el valor intrínseco de una acción no tiene una relación estable y definida con el valor de mercado y que aquel no es un indicador apropiado para fundar en él la valoración de una empresa.

Al respecto puntualizó lo siguiente:

“… se puede afirmar que no se puede determinar empíricamente con certeza y confiabilidad el comportamiento de la relación precio/valor en libros de una acción”.

Y más adelante señaló: “… es claro que la relación Precio/ Valor en libros es un indicador cambiante en el tiempo, y que está afectado por múltiples variables. Dicho de otra forma, el valor en libros de una acción no es un indicador cierto y confiable para determinar el valor de mercado de la misma. Se corrobora así la conclusión enunciada en la respuesta anterior en el sentido que no se puede determinar con certeza y confiabilidad el comportamiento de la relación precio/valor en libros”.

En el mismo orden de ideas, el mencionado perito, respecto de la idoneidad del valor intrínseco o patrimonial, o valor en libros para fundar en él, la valoración de una empresa, enfatizó lo siguiente:

“Como ya se ha explicado, el valor intrínseco de una acción no es un indicador que permita determinar con confiabilidad y certeza el valor de mercado de dicha acción.

Tal y como se sostuvo en la respuesta a las preguntas 3 y 4 del presente cuestionario, la valoración del capital accionario de una compañía depende fundamentalmente de la capacidad de generación de flujos de caja a futuro. De otra parte, el valor intrínseco de las acciones está relacionado fundamentalmente con su precio histórico de suscripción y con la generación histórica de utilidades que hayan sido retenidas, sin ser necesariamente indicativo del potencial de generación de caja a futuro y por consiguiente del valor económico de dichas acciones. La evidencia presentada en las respuestas a las preguntas 5 y 6 del presente cuestionario corroboran lo anterior.

De este análisis se desprende que no es usual que las acciones de una compañía se valoren por su valor intrínseco cuando un banco de inversión se da a la tarea de llevar a cabo este ejercicio”.

De acuerdo con lo anterior, el valor intrínseco es un dato del pasado, toda vez que se apoya en el “precio histórico de suscripción y en la generación histórica de utilidades retenidas”, en tanto que una valoración financiera mira al futuro, dado que su análisis versa sobre las perspectivas ulteriores de generación de flujos de efectivo y de dividendos para los accionistas.

De ahí que la valoración de una empresa usualmente esté alejada del valor intrínseco de sus acciones, de manera que la relación entre precio y el valor intrínseco puede variar, de manera marcada entre dos compañías, en razón de diversos factores.

Así lo reconoció el mencionado perito financiero al precisar:

“… es importante anotar que, en sí mismo y por sí solo, este indicador (relación precio/valor intrínseco) es insuficiente para concluir acerca del valor de una entidad. El múltiplo precio/valor en libros puede variar entre una y otra compañía dependiendo, entre otras cosas, de: (i) la rentabilidad de la empresa medida como el retorno sobre el patrimonio; (ii) las expectativas de generación de recursos en el futuro y su tasa de crecimiento; (iii) la tasa de pago de dividendos como porcentaje de la utilidad neta (payout ratio); y (iv) el riesgo asociado al negocio. Por esta razón, este múltiplo debe ser simplemente una de varias herramientas en la determinación del valor de mercado de una entidad” (Dictamen financiero. Pág. 57).

Por tanto, los factores señalados por el perito perfectamente justifican que, desde el punto de vista del valor intrínseco respectivo, dos sociedades tengan muy distinta valoración, pues, por ejemplo, es bien posible que el valor de una de ellas se ubique por debajo de su valor intrínseco, mientras que el de otra lo exceda, aún con creces.

En el caso que nos ocupa, el valor de la acción del Banco de Colombia, implícito en la relación de intercambio aprobada, ascendía a 25 de agosto de 1997 (fecha del contrato de promesa de las acciones) a $ 541.56, el que ha de compararse con el valor intrínseco a esa misma fecha, el cual equivalía a $ 450.30, lo que muestra que el valor de equivalencia íncito en la relación de intercambio era superior en $ 91,26 al valor intrínseco” (Dictamen financiero. Respuesta a la pregunta 34, pág. 29), o, en otras palabras, superior en un 20.26% a dicho valor.

Por su parte, el valor de equivalencia reconocido en esa misma oportunidad a la acción del BIC, ascendía a 5.194,03, mientras que su valor intrínseco era de $ 2.484.11, lo que significa que aquel resultaba superior a este en $ 2.709.92 (Dictamen financiero. Respuesta a la pregunta 34, pág. 30), esto es, un 109% de más.

Y más adelante en la respuesta a la pregunta 33 del cuestionario de Bancolombia S.A. el mencionado perito señaló:

“... Como se expresa en la respuesta de la pregunta 28 del presente cuestionario, el precio de equivalencia que se estableció en el contrato de promesa de compraventa antes mencionado para los accionistas minoritarios del Banco de Colombia fue de $ 511,70 y no de $ 400.34 que era el precio promedio de la acción en las bolsas colombianas el 30 de junio de 1997. Por lo tanto se puede afirmar que la relación de valores establecida entre los dos bancos fue definida otorgando una diferencia que favorecía a los accionistas minoritarios respecto del valor bursátil de su acción en Colombia.” ( Dictamen financiero. Pág 76).

Al 2.48. Este hecho contiene una interpretación personal e inexacta de los convocantes respecto de lo manifestado en el documento al que se refiere. El párrafo mencionado, página 22 de la forma 20F de mayo de 1998, no dice que la relación de intercambio se obtuvo con base en los precios que se señalan en este hecho; lo que informa es que al cierre de noviembre 14 de 1997 el precio en la Bolsa de Valores de Medellín de la acción ordinaria del BIC era de $ 4.250, y de la acción preferencial del BIC en la Bolsa de Valores de Nueva York, en su forma de ADR´s, era de USD$ 13.875. Esto representa, dice la nota, un equivalente de $ 443,26 pesos o USD$ 0.36, respectivamente, por cada acción del Banco de Colombia dependiendo de si se intercambian por acciones comunes o preferenciales. Eran estos datos meramente informativos del valor de equivalencia a una fecha determinada, según el valor comercial de las acciones del BIC, y nunca se dijo que la relación de intercambio se había obtenido con base en esos datos, dado que esa relación había quedado definida entre las partes desde Agosto 24 de 1997, fecha de la firma del contrato de promesa.

Al 2.49. No es cierto. El mercado reconocía un valor a las acciones de ambos bancos. Si ese valor era el que pagaba el mercado por las acciones del BIC, en eso estaban valoradas.

En el dictamen rendido por el perito financiero dentro del proceso arbitral adelantado con ocasión de la acción de grupo incoada por Luis Alberto Durán contra Bancolombia S.A. se señaló respecto de la relación entre el valor bursátil y valor intrínseco de las acciones lo siguiente:

“Con base en los resultados anteriores, podemos concluir que no existe una relación clara y precisa entre el valor intrínseco de las acciones y su valor bursátil.

“Adicionalmente, teniendo en cuenta las variables fundamentales que afectan la relación entre el valor bursátil de una compañía y su valor patrimonial contable, unido al comportamiento de los mercados bursátiles, se corrobora que no es posible establecer la existencia de una relación entre el valor intrínseco de las acciones y su valor bursátil (ver resultados empíricos en la respuesta a la pregunta 6).

“Igualmente, y como conclusión de todo lo anterior, se puede afirmar que no se puede determinar empíricamente con certeza y confiabilidad el comportamiento de la relación precio/valor en libros de una acción”.

Y más adelante señaló: “Por todo lo anterior, es claro que la relación Precio/ Valor en libros es un indicador cambiante en el tiempo, y que está afectado por múltiples variables. Dicho de otra forma, el valor en libros de una acción no es un indicador cierto y confiable para determinar el valor de mercado de la misma. Se corrobora así la conclusión enunciada en la respuesta anterior en el sentido que no se puede determinar con certeza y confiabilidad el comportamiento de la relación precio/valor en libros”.

Debe precisarse que para la época el mercado bursátil evaluaba de manera distinta —en relación con el valor intrínseco— a las acciones del Banco de Colombia y a las del BIC, reconociéndole a estas últimas un mayor valor. Es así como el Dictamen Pericial Financiero rendido en el arbitramento de la acción de grupo indica, como valor promedio de las tres bolsas del país, en tres fechas distintas, para las dos acciones en cuestión, en relación con el valor intrínseco, los siguientes datos:

Relación precio/valor en libros

 27 junio/9726 agosto/9730 dic. /97
Banco de Colombia0.9491.0750.888
BIC1.5701.7361.476

(Dictamen financiero. Respuesta a la pregunta 34, pág. 9).

Esto muestra que, en promedio, la acción del Banco de Colombia estaba levemente por debajo de su valor intrínseco, en tanto que la del BIC superaba en 50% dicho valor, de suerte que el mercado percibía, claramente, que esta última entidad tenía una mayor fortaleza y mejores perspectivas.

Esta percepción del mercado estaba respaldada en mejores resultados del BIC, en comparación con los del Banco de Colombia.

A este respecto debe traerse a colación, entre otros, la comparación efectuada en el aludido dictamen pericial financiero respecto de la rentabilidad efectiva anual de la acción del BIC frente a la del Banco de Colombia.

Dicho ejercicio se presenta respecto de tres (3) períodos a saber: (Dictamen financiero. Respuesta a las preguntas 12 y 13. Pág. 10-13 ).

— Del 27 de junio/96-al 27 de junio/97:

BIC: 7.78%

Banco de Colombia: 6.71%

— Del 25 de agosto/96-al 25 de agosto/97

BIC: 34.08%

Banco de Colombia: 23.71%

— 30 de diciembre/96 al 30 de diciembre/97

BIC: 27.74%

Banco de Colombia: 10.73%

Según estos datos, la rentabilidad del BIC, de manera invariable, superaba, marcadamente, la del Banco de Colombia.

Igualmente, los peritos financieros señalan como para 1996, 1997 y el primer trimestre de 1998 —vale decir en los ejercicios anteriores al perfeccionamiento de la fusión—, todos los principales indicadores financieros mostraban una mejor y más sólida situación del BIC cotejada con el Banco de Colombia. Esto se observa en la respuesta a la pregunta número 15 (dictamen financiero, págs. 16-17), en la que el experto financiero muestra gráficamente los índices de calidad de cartera; cubrimiento de cartera y eficiencia, así como las relaciones utilidad/patrimonio (ROE); utilidad/activos y patrimonio/activos.

Luego, todos los indicadores señalados, como la rentabilidad producida por la acción del BIC, justificaban plenamente que esta entidad tuviera una mejor valoración que la del Banco de Colombia, lo que de por sí era aceptado por el mercado, el cual reconocía a la primera un mayor valor bursátil en relación con su valor intrínseco, que lo que le reconocía a la acción del Banco de Colombia.

Al 2.50. No es cierto. Se trata de una afirmación temeraria de la parte actora, alejada por completo de la realidad y, por ende, sin ningún respaldo probatorio. No se ve, además, la relevancia del comportamiento de los ADR’s del BIC con posterioridad al cierre del contrato, toda vez que la relación de intercambio fija ya había sido establecida, entre las partes del contrato de promesa de compraventa.

Los convocantes omiten precisar quién o quiénes manipularon los precios del ADR del BIC en la Bolsa de Valores de Nueva York y de qué manera lo hicieron. En cualquier caso, el BIC no negoció, ni podía hacerlo, sus propios ADR´s en dicha bolsa, ni controlaba su negociación, ni indujo a negociar estos títulos.

Al 2.51. No es cierto. Se trata de nuevo de una manifestación temeraria e irresponsable de la parte convocante, contraria a la realidad y por tanto sin ningún respaldo probatorio.

Los casos aislados citados por los convocantes no evidencian ninguna manipulación, ni comportamiento irregular. En las fechas citadas por los convocantes, salvo por tres ocasiones, los días 12, 16 abril y 16 de julio 1999, no se presentaron suspensiones de las negociaciones de las acciones del Banco Industrial Colombiano o Bancolombia. Las operaciones listadas corresponden en su totalidad a operaciones de reporto, que se realizan con la finalidad de transferir liquidez entre las partes y que, por no tratarse de compras o ventas definitivas, no marca precio. Tampoco es cierto que las ofertas para realizar estas operaciones se hayan retirado, como quiera que las mismas finalmente se realizaron y cumplieron.

El BIC no negoció, ni podía hacerlo, sus propias acciones en las Bolsas de Valores colombianas, no controlaba su negociación ni indujo a otras personas a negociarlas. No existe un Grupo Empresarial Antioqueño. De las empresas y personas listadas por los convocantes en este hecho únicamente la Compañía Suramericana de Construcciones, la Sociedad Administradora de Pensiones y de Cesantías Protección, y la compañía Portafolio de Inversiones Suramericana fueron en algún momento accionistas “principales” del BIC (entendiendo por esto quienes fueran titulares de más del 1% de participación en el capital social). Las demás compañías y las personas naturales citadas pudieron negociar acciones y ser accionistas, como lo eran más de 6.000 personas en julio de 1997, sin vínculos entre si, cuando además la acción ordinaria del BIC ocupaba el sexto puesto entre las acciones de alta bursatilidad colombianas, con un índice del 7.57.

Por lo demás el precio de referencia para la relación de intercambio que se tomó en el contrato de promesa fue el del ADR que circula en la Bolsa de Nueva York y no el de la acción ordinaria cuyo mercado solo se da en Colombia y que registra precios distintos.

Al 2.52. No me consta. Con todo, caben aquí las mismas precisiones del hecho anterior.

Al (ix) El dictamen técnico sobre la relación de intercambio para la fusión

Al 2.53. Me atengo al texto completo de las cláusulas citadas.

Al 2.54. No es cierto. El estudio técnico independiente se llevó a cabo conforme a la normatividad aplicable.

Por otra parte, las compañías y personas que actuaron como promitentes vendedores pactaron expresamente la relación de intercambio con el Banco Industrial Colombiano, como consta en la cláusula 12.1 del contrato, sin que ese pacto, para las partes, estuviera sujeto a ninguna ratificación por parte de un tercero. Era condición general del negocio según la cláusula 3.3 que “ “ 3.3.2 Que la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia se realice al valor de intercambio indicado en la cláusula décima segunda. ....”, y Los promitentes vendedores se obligaron incondicionalmente a “5.5. Emitir su voto favorable al acuerdo de fusión en los términos y condiciones acordados por la partes en este contrato en la cláusula décima segunda, en lo que hace relación a las acciones de su propiedad y las que representen, ...”.

Con el estudio, en cumplimiento de la ley (EOSF, art. 62), se buscaba dar certeza al resto de los accionistas del Banco de Colombia y a los del BIC sobre la justicia de la relación de intercambio pactada por las partes y de la valoración acordada por ellas. Para las partes mismas, la relación de intercambio era la que habían convenido en el contrato. La relación de intercambio pactada, y encontrada como justa por el ING Barings, fue votada favorablemente por los accionistas de los dos bancos, en sus respectivas asambleas de diciembre 3 de 1997, sin reparo alguno por parte de ningún accionista, durante las asambleas ni después, consolidándose así, de manera definitiva para todos, dicha relación.

El estudio técnico independiente que llevó a cabo ING Barings, firma sugerida por Jaime Gilinski, cumplió con todos los requisitos de la ley, y en cualquier caso Jaime Gilinski y los promitentes vendedores ya se habían obligado con la relación de intercambio pactada en el contrato.

Jaime Gilinski B., en su calidad de Presidente Director General del Banco de Colombia sabía que el Banco de Colombia y el BIC habían solicitado desde el 10 de octubre de 1997 a la Superintendencia Bancaria la calificación de ING Barings como entidad técnica e independiente, porque a la Junta Directiva, con su presencia, se reportó el detalle de la correspondencia con la Superintendencia. (Acta 3871 del 29 de octubre de 1997). Igualmente, como consta en el acta 3872 del 24 de noviembre de 1997, nuevamente con su presencia la Junta aprobó el proyecto de compromiso de fusión, con la opinión de ING Barings como anexo, a título del estudio técnico independiente, sin ninguna salvedad por parte de los asistentes.

Si los señores Gilinski, como profesionales que son en asuntos financieros, consideraron que la opinión del Ing. Barings no cumplía los requerimientos de la ley, por qué la aceptaron y por qué se atuvieron a ella para aprobar el compromiso de fusión en la asamblea de accionistas del Banco de Colombia? La alegación que se presenta en este hecho, es la prueba palpable de la violación del principio que prohíbe “venire contra factum propium”, que se corrobora con la declaración rendida por el señor Jaime Gilinski ante la fiscalía, varios años después de ejecutado el negocio, en cuya transcripción se lee:

“... al presentar el compromiso de fusión a los accionistas del Banco de Colombia, se presentó que el valor del banco que se había acordado en quinientos millones de dólares representaba para todos los accionistas minoritarios, incluyéndonos a nosotros, que quedaríamos con un porcentaje importante, esos quinientos millones de dólares significaban una prima de 1.5 veces el valor de las acciones del Banco de Colombia a ese veinticuatro (24) de agosto y cerca de 1.3 veces el valor patrimonial, consideramos señor Fiscal que era una buena transacción para todos los accionistas ....” (cdno. de pbas. 30, fl. 178).

“... Básicamente cuando se hizo la valoración de la relación de intercambio se le daba un valor al Banco de Colombia de 500 millones de dólares como dije anterior, 1.5 veces su patrimonio, basado en una valoración de la acción del BIC de 19 dólares, eso hacía que el intercambio del 9.59 daba para los accionistas del Banco de Colombia a esos 19 dólares una plusvalía de cerca de 1.5 veces el valor de Bolsa y aproximadamente 1.3 veces el valor patrimonial. Era en ese momento, señor Fiscal, como le dije anteriormente, un valor que le daba a los accionistas del Banco de Colombia una plusvalía importante en lo que iba a ser el banco más importante de Colombia, eso fue lo que tuvimos en cuenta” (Cdno. de pbas. 30, fl. 184).

“Jamás hubiera aprobado la transacción si no hubiera creído que esa relación de intercambio de 9.59 era justa, adicional a eso, la valorización que le daba al Banco de Colombia de 500 millones de dólares significaba una prima muy importante sobre el valor en libros y el valor en bolsa a agosto 24, ....” (cdno. de pbas. 30, fl. 229).

Al 2.55. Me atengo al texto completo de la comunicación citada.

Al 2.56. Me atengo al texto completo de la comunicación citada.

Al 2.57. Me atengo al texto completo de la opinión citada.

Al 2.58. No es cierto que el estatuto orgánico del sistema financiero disponga lo señalado por los demandantes. Además, al dirigirse el estudio a los representantes legales de las sociedades, se dirigía, por conducto de estos, a las compañías mismas y por ende a sus accionistas. Debe reiterarse que la opinión del ING Barings cumplió con los estándares reconocidos para este tipo de trabajos.

Al 2.59. Es parcialmente cierto. La opinión misma señala cuáles tareas llevó a cabo el ING Barings para rendirla, y qué documentos revisó, dentro de los cuales los estados financieros de ambos bancos a 30 de junio de 1997 solo son dos elementos de diez. El perito en banca de inversión del proceso arbitral de Luis Alberto Durán Valencia en contra de Bancolombia y otros señaló en su dictamen del 4 de noviembre de 2003, página 65: “ING manifiesta en su opinión haber llevado a cabo un trabajo que incorporó múltiples consideraciones y análisis para efectos de emitir dicha opinión acerca de la razonabilidad financiera de la relación de intercambio accionario”.

La comunicación del 25 de agosto de 1997, que se remitió a las Superintendencias Bancaria, de Valores, a las Bolsas de Valores del país, a los mercados nacional e internacional, de la cual además se entregó copia al señor Jaime Gilinski Bacal y se envió fax a Bancol y Cía. S. en C., a la atención de Ángela María Tafur, decía claramente que la operación se financiaría, mediante fondos propios, una nueva inyección de capital y con un empréstito con la banca internacional. También en la rueda de prensa realizada conjuntamente por Jorge Londoño Saldarriaga y Jaime Gilinski Bacal, el 25 de agosto de 1997, el primero anunció de manera categórica que el BIC tomaría un crédito sindicado e incluso señaló la estimación de su valor, y así lo divulgaron muchos medios de comunicación. ING Barings certificó el 19 de diciembre de 2001 que “Con el fin de proporcionar el dictamen de equidad, el BIC informó al ING Barings durante el proceso de debida diligencia su intención de obtener un préstamo sindicado arreglado por el J.P. Morgan por USD 265 millones, como una de las fuentes para financiar la adquisición del 51% del Banco de Colombia.” También la nota 30 a los estados financieros del BIC cortados a 30 de junio de 1997 señalaba que la operación se financiaría con “emisión de 50.200.000 acciones ordinarias; crédito sindicado internacional, liderado por el J.P. Morgan, por US$ 256 millones y el saldo con recursos propios”.

En cuanto tiene que ver con el crédito concedido por BIC Panamá al BIC, el mismo equivalía a utilizar recursos propios. Así lo determinaron tanto la Superintendencia Bancaria, como la Fiscalía General de la Nación. Por consiguiente, no hacía diferencia alguna en la labor de ING Barings.

En el oficio 2001072383-86 del 31 de octubre de 2002, la superintendencia señala al apoderado de los convocantes que “Sobre el particular, teniendo en cuenta la condición de matriz del BIC Colombia respecto del BIC Panamá, es viable reiterar que la utilización de los recursos provenientes de la cartera de créditos de esta última no implicaba una modificación sustancial de los supuestos inicialmente informados y autorizados por esta Superintendencia, dado que la misma generaba un efecto neutro como consecuencia de las eliminaciones propias de la consolidación de estados financieros de matriz y filial, razón por la cual no existió variación sustancial en la fuente de recursos”.

Mediante oficio 2001072383-80 del 16 de septiembre de 2002, la Superintendencia Bancaria reiteró al apoderado de los Convocantes lo señalado en el oficio 2001072383-64 del 27 de julio de 2002, así: “Ahora bien, teniendo en cuenta que se afirma que el crédito concedido por el BIC Panamá pudo afectar la determinación de la relación de intercambio, resulta de la mayor importancia precisar que, atendiendo que la entidad otorgante del crédito (BIC Panamá) pertenece en un 100% a la entidad deudora (BIC Colombia) el efecto contable, una vez efectuada la consolidación de estados financieros de las entidades, sería neutro con ocasión de las eliminaciones correspondientes, lo que significa que no produciría efecto alguno en la precitada relación”.

La fiscalía por su parte, en providencia del fallo del 8 de julio de 2004, mediante la cual confirmó la preclusión de la investigación penal iniciada por los Convocantes en contra de Jorge Londoño S. y Federico Ochoa Barrera, Presidente y Vicepresidente de Bancolombia, estableció:

“Otra cosa es la discusión en torno al ocultamiento relacionado con el crédito por U.S. 53.000.000.oo otorgado al BIC por su filial en la ciudad de Panamá a diferencia del crédito otorgado por el J.P. Morgan que fue informado desde un primer momento a las autoridades y accionistas como quedó demostrado, este no fue reportado. Pero ello no obedeció al propósito de generar perjuicio a la contraparte en el contrato de compra-venta o de guardarse maliciosamente una información que interesaba y era sustancial en torno al objeto del contrato; sino porque no consideraron el cumplimiento de este trámite por el origen mismo de los dineros, dado que la entidad prestamista era ni más ni menos que una filial de la beneficiaria del crédito. ...

“No se trató en estricto rigor de un crédito que afectara el pasivo del BIC Colombia, porque los dineros que por este concepto recibía eran propios, situación que analizada en torno a las informaciones suministradas a los compradores, accionistas y al público en general sobre el origen de los fondos con los cuales se atendería el pago del 51% de las acciones del Banco de Colombia, conlleva a afirmar que se trataba de los fondos propios allí indicados”.

Al 2.60. Es cierto, pero debe precisarse que la prima de control no podía estar registrada a 30 de junio de 1997, porque en esa fecha ni siquiera se había pactado.

“El laudo arbitral en la acción de grupo de Luis Alberto Durán Valencia señaló sobre este punto que: “En cualquier proceso de adquisición de intereses en otro ente económico, que lleve a su control, salvo la coincidencia de que el valor que se pague por la adquisición total o parcial sea exactamente igual al valor patrimonial del ente adquirido o de la porción de él que se adquiera, es indispensable registrar una diferencia que, generalmente, como lo expresa la definición anterior, debe ser positiva, pero que puede darse el caso de que sea negativa, cuando se paga menos por los derechos adquiridos de cuanto corresponde a su valor patrimonial exacto”.

Por su parte, el ING Barings, conocedor como lo fue del contrato de agosto 24 de 1997, podía establecer de manera exacta dicha prima de control, como en efecto debió haberlo hecho.

Al 2.61. Me atengo al texto completo de la comunicación citada, advirtiendo que se refiere a los papeles de trabajo y soportes de ING Barings y no a los de los bancos.

Al (x) Aprobación de la fusión por las asambleas de accionistas

Al 2.62. No es cierto. En esa fecha se reunió la asamblea general de accionistas del BIC, en reunión extraordinaria, atendiendo la convocatoria efectuada en debida forma, con las formalidades, el quórum y las mayorías previstas en la ley. No fue pues cualquier reunión de algunos accionistas.

Al 2.63. No es cierto. En esa fecha se reunió la asamblea general de accionistas del antiguo Banco de Colombia, en reunión extraordinaria, atendiendo la convocatoria efectuada en debida forma, con las formalidades, el quórum y las mayorías previstas en la ley.

Al 2.64. Las asambleas, legalmente, no tenían por qué ser convocadas con esa anticipación. Así lo reconoció en primera instancia la Superintendencia Bancaria, en su Resolución 76 del 4 de febrero de 2003 (num. 5º), al resolver sobre una demanda interpuesta por Emperatriz Páez Gutiérrez (representada por Mónica de Greiff y Nestor Humberto Martínez) y quien intervino también en la acción de grupo para que se declararan probados los presupuestos de la ineficacia de las asambleas generales de accionistas del BIC y del Banco de Colombia de diciembre 3 de 1997 que aprobaron la fusión, y en segunda instancia el tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 20 de noviembre de 2003, quien señaló: “En el sub lite, las convocatorias a las asambleas extraordinarias de accionistas de los bancos de Colombia e Industrial Colomibano, fueron efectuadas con antelación de cinco (5) días comunes (C. Co., art. 424) y con la inclusión expresa, dentro del orden del día, de la proposición para decidir sobre el compromiso de fusión de ambos Bancos (art. 425 ibídem), lo que impedía declarar los presupuestos de ineficacia de la decisión de fusión adoptadas al seno de las mismas, en los términos deprecados por señora Emperatriz Paez Gutiérrez, razón suficiente para concluir que la decisión adoptada por la Superintendencia Bancaria deberá ser confirmada” Y en otro aparte de la decisión indica que: “Si tanto la fusión como el derecho de retiro para las entidades financieras están tipificados en el estatuto orgánico (D.L. 663/95) (sic), no es posible la remisión a las exigencias de la Ley 222 de 1995, para su convocatoria”.

La Superintendencia Bancaria, por su parte, había establecido en la Resolución 76 citada: “En tal sentido, el artículo 424 del Código de Comercio determina que las asambleas ordinarias de accionistas deben convocarse con quince (15) días hábiles de anticipación y las extraordinarias con una antelación de cinco (5) días comunes. Estos términos se aplican a las reformas estatutarias, siendo claro, al tenor de lo previsto en el artículo 162 del ordenamiento mercantil que la fusión constituye una reforma de los estatutos sociales, la cual puede decidirse por el máximo órgano social en una sesión ordinaria o en una extraordinaria. En el caso que nos ocupa, las entidades involucradas en la fusión que es objeto de estudio sometieron a consideración de sus máximos órganos sociales tal determinación en una sesión extraordinaria, sin que ello comporte vulneración de norma alguna. ... Debe resaltarse que una vez analizadas las convocatorias efectuadas por las dos entidades en comento, el Banco Industrial Colombiano y el Banco de Colombia, se constató que las mismas obedecieron en un todo a lo dispuesto por la normatividad aplicable con base en el Código de Comercio, y las disposiciones que lo modifican en materia general en el tema societario y a los propios estatutos sociales de cada una de las entidades financieras, sin que se haya pretermitido el cumplimiento de ninguno de los requisitos a ser considerados”.

Es reprobable que el señor apoderado de los convocantes pretenda ignorar las referidas decisiones, judiciales y administrativas, que constituyen cosa juzgada sobre este asunto y de las que está suficientemente enterado.

De acuerdo con lo anterior, por tratarse de una asamblea extraordinaria, cualquier accionista, prevenido por la convocatoria de que se sometería a aprobación el compromiso de fusión, pudo haber consultado su texto, dentro del término de convocatoria, que fue de cinco días comunes, tal como ocurre con los demás puntos de una convocatoria. Lo cierto es que, en el caso del BIC, ninguno concurrió a las oficinas de la administración a revisar los documentos atinentes a la asamblea, dentro del término de convocatoria, y muy posiblemente lo mismo ocurrió en el Banco de Colombia.

Al 2.65. Esa información no era procedente, puesto que, de conformidad con el numeral segundo del artículo 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, “Cuando el aviso anticipado contenga los resultados de un estudio técnico independiente mediante el cual se haya determinado el valor de las entidades y la relación de intercambio, o, de no mediar el aviso, cuando el valor de las entidades y la relación de intercambio que se incluya en el acuerdo de fusión se atenga en todo a los resultados de un estudio con estas características, no podrá solicitarse nuevo estudio por parte de los accionistas minoritarios.” (negrillas)

Al (xi) Asunción de la administración del Banco de Colombia por parte del Banco Industrial Colombiano

Al 2.66. El hecho es inexacto. Me atengo al texto del contrato de promesa de compraventa y fusión, en especial a lo establecido en la cláusula 14.

La cláusula 14 del contrato de promesa de compraventa y fusión establecía, como es usual en desarrollo de un negocio como el que nos ocupa —y para la salvaguarda de los intereses del Promitente comprador— que los promitentes vendedores se comprometían, desde la firma del contrato y hasta la fecha de la aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, a que los administradores de este Banco y de sus subordinadas administrarían la entidad de una forma eficiente, profesional, diligente y prudente, en forma tal que el Banco de Colombia y/o sus subordinadas cumplan con lo siguiente:

“14.11. Los promitentes vendedores se comprometen a que el Banco de Colombia y sus subordinadas no realizarán transacciones ni inversiones que (i) se salgan del curso ordinario de los negocios del Banco de Colombia y sus subordinadas, (ii) impliquen una disposición de activos no financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas por un valor mayor de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) para las demás transacciones, no contempladas en esta cláusula, (iii) desconozcan, cuando se traten de inversiones de tesorería, el reglamento interno de tesorería del Banco de Colombia y sus subordinadas las disposiciones legales y reglamentarias, por lo que hace a su realización, registro, contabilización y ejecución, entre otras, o (iv) de cualquier forma comprometan de manera significativa el desempeño futuro del Banco de Colombia y sus subordinadas, sin la previa autorización por escrito del promitente comprador.” Era una cláusula obvia en un negocio de estas proporciones.

Al 2.67. No es cierto. El presidente del BIC únicamente autorizó, como representante legal de esa entidad, y en cuanto promitente comprador, que no administrador del Banco de Colombia, los actos que, conforme a la cláusula catorce del contrato citado, exigían para su realización de la autorización del Promitente comprador, sin que ello implique haber manejado los negocios del antiguo Banco de Colombia, ni dispuesto de sus activos e inversiones. Incluso de conformidad con las notas de Jaime Gilinski, que obran como prueba 116 de la demanda, algunos de los temas señalados fueron analizados conjuntamente por este con Jorge Londoño, sin que conste ninguna decisión del Dr. Londoño sobre los mismos.

Por lo demás, el doctor Londoño Saldarriaga no podía sustituir a los administradores del Banco de Colombia, ni relevarlos de sus funciones y responsabilidades, toda vez que dichos administradores mantienen ese carácter y siguen siendo responsables de las decisiones que adopten y de las acciones u omisiones en que incurran hasta que sean reemplazados por otros designados por el órgano social competente y hasta tanto se inscriba la designación del sustituto en el registro de la superintendencia (art. 73, num. 2º y art. 74, num. 3º).

Al 2.68. Me atengo al texto completo del contrato y de los otrosí del mismo, así como del acta de la asamblea de accionistas que se menciona en este hecho.

Se trató de una junta de transición cuya integración, por voluntad de las partes, reflejaría las nuevas realidades surgidas en virtud del contrato, pero se observa que el órgano de administración continúa siendo la junta y no el BIC.

Al 2.69. El hecho es inexacto. La tarea del equipo de empleados del BIC consistía en unificar las labores de los dos bancos, para su oportuna y apropiada integración, de conformidad con el compromiso de fusión aprobado por las asambleas de ambos bancos el 3 de diciembre de 1997, cláusula segunda, en la que estipuló:

“Condiciones administrativas. Para garantizar un óptimo desarrollo del proceso de fusión y la pronta consecución de los objetivos propuestos, las entidades comprometidas en la unificación han conformado equipos de trabajo en las áreas comercial, financiera, contable, tecnológica y de administración de personal. El trabajo de estos equipos será orientado y coordinado por un gerente de proyecto y su labor abarcará tanto el área de dirección general de los dos bancos, como la red de oficinas de cada uno de ellos con el fin de unificar procedimientos y lograr sinergias que permitan a la entidad subsistente alcanzar rápidamente un alto grado de eficiencia.

“El BIC atenderá sus propios clientes y los que reciba del Banco de Colombia, a través de una red de servicio integrada por oficinas debidamente estructuradas y dotadas de recursos tecnológicos que le permita dispensar los más esmerados servicios y, por supuesto, un cubrimiento más extenso del que individualmente tienen ahora.

“El carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia moral del equipo directivo del BIC ha sido calificado por la Superintendencia Bancaria al momento de su posesión. Las mismas condiciones se garantizarán en todo tiempo para reafirmar la confianza pública en la entidad.

“El personal se integrará, racionalizará y ubicará con arreglo a un programa operativo y administrativo de la fusión ...”.

No es cierto que los funcionarios del BIC hubieran intervenido en las decisiones administrativas del Banco de Colombia.

Al 2.70. No es cierto, no hubo un nuevo régimen de administración en la etapa de transición. Es claro que las labores de integración tenían que prepararse con antelación al día mismo de la fusión, lo cual estaba autorizado por el estatuto orgánico del sistema financiero (art. 60, num. 6º); otra cosa hubiera sido irresponsable.

Al (xii) Crédito del Morgan

Al 2.71. Es cierto. Sin embargo, me atengo a lo que se pruebe dentro del proceso respecto de las condiciones y plazos del crédito.

Al 2.72. Es cierto.

Al 2.73. Este hecho es inexacto. Me atengo al texto completo de la comunicación citada. Con todo, debe precisarse que el crédito y sus características no tenían por qué revelarse como información eventual.

El apoderado de los convocantes cita fuera de contexto los documentos a que se refiere. El oficio de la Superintendencia de Valores, a continuación de la parte que se transcribe en este hecho, puntualiza:

“No obstante lo anterior, la Superintendencia de Valores recibió como información eventual el 25 de agosto de 1997 una comunicación relacionada con la información por usted solicitada, enviada por el representante legal de BIC, Dr. Jorge Londoño Saldarriaga, que a la letra dice:

“... El Banco Industrial Colombiano espera financiar la operación mediante fondos propios, una nueva inyección de capital, la cual será suscrita por los actuales tenedores de acciones ordinarias de la entidad y un empréstito con la banca internacional ...

“Es importante señalar que al cierre de diciembre de 1998 en la nota 16 de los estados financieros se indica que la sociedad tiene “obligaciones financieras en moneda extranjera con corresponsales del exterior, las cuales tienen vencimientos así: a corto plazo (menos de un año) $ 273.875 millones de pesos para 1997 y $ 376.951 millones de pesos para 1998, a largo plazo (más de un año) $ 585.897 millones de pesos en 1997 y $ 887.949 millones de pesos en 1998, sobre estas obligaciones se reconocen tasas de interés promedio anuales entre 5.9% y 8.5% y entre 6.2% y el 6.8% en 1997 y 1998, respectivamente. Dentro de los créditos en moneda extranjera se incluye un préstamo sindicado con J.P. Morgan, por un valor de USD $ 265 millones con un vencimiento de cinco (5) años contados a partir de noviembre de 1997. El crédito tiene un período de dos (2) años de gracia. El contrato conlleva requisitos y compromisos para el Banco principalmente cumplimiento de índices financieros”.

No puede perderse de vista que para los propósitos específicos de este proceso, el conocimiento que realmente interesa es el que tuvieron los promitentes vendedores acerca de los antecedentes y circunstancias del negocio. Fue así como los señores Gilinski siempre supieron del crédito sindicado, pues fueron advertidos desde un inicio por el doctor Londoño Saldarriaga y pudieron enterarse por los medios en que esta información apareció y en la rueda de prensa del 25 de agosto de 1997 a la que concurrieron.

También la Superintendencia Bancaria revela cómo los promitentes vendedores estaban suficientemente informados en relación con la contratación de créditos externos. En efecto, en oficio del 25 de julio de 2002, dirigido al apoderado de los convocantes, radicado 2001072383-64, la Superintendencia señala que: “Adicionalmente, la afirmación de esta superintendencia en el sentido de que los accionistas mayoritarios conocían que parte de los recursos provenían de créditos del exterior, no puede ser entendida como una deliberada imprecisión, toda vez que la misma tiene sustento en la comunicación suscrita por el representante legal de Bancol y Cía. S. en C., entidad esta que según consta en el contrato celebrado el 24 de agosto de 1997 poseía una participación accionaria en el capital social de BCOL que ascendía al 37.18%”.

El tribunal de arbitramento en la acción de grupo de Luis Alberto Durán Valencia contra Bancolombia y otros afirmó: “El tribunal encuentra que, por lo que se refiere al deber de información (información a la Superintendencia Bancaria y a las asambleas de accionistas, a la Superintendencia de Valores para lo de su competencia, y a la muy nutrida que recibió el público) no hay mérito para reproche alguno. ... En cuanto al contenido de las informaciones el tribunal estima que fueron precisas y suficientes en los términos de la ley”.

Anotamos además que la Superintendencia de Valores, en respuesta a un derecho de petición presentado por el señor Maximiliano Echeverri, se pronunció respecto de la información eventual relacionada con el proceso de fusión, mediante oficio de fecha 1º de junio de 2001 (ofi. 200147596), en el que afirma:

“Luego de verificar la información que reposaba en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios durante el término comprendido entre agosto de 1997, fecha en la cual se inició los acercamientos para la consecución del acuerdo de fusión entre el BIC y el Banco de Colombia, y el mes de junio de 1998, se pudo establecer que el Banco de Colombia cumplió a cabalidad con su deber de información referido al proceso de fusión”. Negrillas

Igualmente, en la contestación de la demanda incoada en ejercicio de la acción popular interpuesta por Maximiliano Echeverri M. en contra de Bancolombia y las Superintendencias Bancaria y de Valores, que se tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Supervalores señaló:

“De tales pruebas se colige que durante el proceso de fusión los inversionistas y el público en general estuvieron dotados de un flujo de información veraz, oportuna y suficiente en relación con el Banco de Colombia, el Banco Industrial Colombiano y Bancolombia S.A. ...”.

Igualmente la Superintendencia de Valores, en la contestación de la demanda de la aludida acción popular afirmó lo siguiente:

“En este orden de ideas, el citado registro, el cual como quedó probado contenía la información relacionada con la fusión del Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A., así como de las condiciones de la relación de intercambio y los efectos que se derivarían de la fusión entre otros, constituían al momento de los hechos para la totalidad de los accionistas un sistema legal de información que les permitía conocer de manera fácil y oportuna las características de los valores y las condiciones personales o patrimoniales de los emisores, así como la totalidad de aquellas informaciones jurídicas, financieras y contables, de trascendencia para la sociedad emisora, y en especial para el proceso de fusión que se adelantaba.

“Es precisamente el reconocimiento de la trascendental importancia que reviste para el mercado de valores la difusión de información confiable, oportuna y eficiente, lo que explica los requerimientos elevados por la Superintendencia de Valores a las entidades comprometidas con el proceso de fusión con el objeto de que suministraran la totalidad de la información relevante con destino al Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

“Cabe resaltar que esta información fue suministrada por los emisores y por conducto de la Superintendencia de Valores a través del registro no solo a los inversionistas sino al público en general preservando la calidad, oportunidad y suficiencia de la misma.“

De otra parte, la Fiscalía General de la Nación en su decisión del 8 de julio, señaló respecto del crédito sindicado por J.P. Morgan que: “A pesar del denotado esfuerzo del testigo y los abogados principales y suplentes que representan las partes civiles constituidas en autos, por acusar un engaño de su contraparte en el contrato de agosto 24 de 1997 al callar los términos que serían empleados para ello, no encuentra el despacho dentro de la realidad procesal asomo de prueba que soporte tal proposición y si, en cambio, plurales medios de convicción que la desvirtúan ....

“Dos días después de suscribirse el contrato de promesa de compraventa ya referido, los doctores Jaime Gilinski y Jorge Londoño Saldarriaga ofrecieron una rueda de prensa en la que el segundo de los citados, en presencia del primero y en respuesta a pregunta expresa que le dirigieron a los periodistas sobre el origen de los dineros con los cuales serían pagadas el 51% de las acciones del Banco de Colombia, indicó: “En efecto, para esta negociación existen tres fuentes fundamentales de recursos; ... Y tenemos también algunas fuentes de financiación para la realización de la operación actual, sin que todo esto haya sido perfectamente definido. Como parte de las operaciones son realizadas en el exterior, porque el Banco de Colombia tiene documentos que circulan en los mercados internacionales, eso nos permite que la financiación internacional esté dedicada precisamente a esas acciones que están circulando en el exterior, lo cual no tiene ningún impacto sobre el control monetario ni tiene que regirse por las reglamentaciones de endeudamiento que haya en el país. ... La segunda parte son los préstamos. Antes de que se conociera esta decisión de Moody´s nosotros teníamos varias ofertas de préstamos que solo les quiero comentar una cosa. El BIC tiene algunos programas de créditos sindicados en el exterior, las entidades que miraron nuestra solicitud de que nos realizaran una propuesta de crédito están tan entusiasmadas con este negocio que no solamente nos ofrecieron los recursos que pudiéramos necesitar para esta transacción sino que estuvieron dispuestas a sustituir, total o parcialmente, los programas sindicados que teníamos. No vamos a hacer eso porque son programas sindicados que los hemos hechos con entidades de primera calidad en el mundo y estamos muy contentos con ellos, pero no existe limitación en el mercado internacional para la financiación de esta operación. ...

“De esa rueda de prensa derivaron plurales informaciones en diferentes medios de prensa escrita en la que reiteraron que eran tres las fuentes de financiación que emplearía el BIC para la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia, entre ellas el crédito con la banca internacional, hecho que por demás consta reportado a la Superintendencia Bancaria por el sumariado Jorge Londoño Saldarriaga. ...

“Y en lo que respecta a los accionistas mayoritarios y minoritarios del Banco de Colombia, véase que la asamblea general de accionistas que aprobó la fusión con el BIC y los términos en que había sido pactada según el contrato de agosto 24 de 1997, se celebró tiempo después de la rueda de prensa referenciada y de las plurales publicaciones de la prensa escrita, de manera tal que esa difusión amplia de la información, aunada al probado conocimiento que tenía el contratista Jaime Gilinski de la situación, descuentan que esa aprobación hubiese estado al margen de cualquier conocimiento sobre el prenombrado crédito.

“El doctor Jaime Gilinski admitió en desarrollo de la declaración en cita haber recibido el comunicado de prensa parcialmente transcrito en el que se avisaba que parte de los dineros que se iban a emplear para el pago del 51% de las acciones del Banco de Colombia provenían del empréstito del J.P. Morgan, no obstante lo cual insistió en su afirmación de no haber tenido conocimiento oportuno de esta situación, pues vino a revisar y leer dicho documento un año después, proposición que se muestra abiertamente contraria a la realidad procesal, porque según lo visto, él participó en la rueda de prensa de 26 de agosto de 1997, esto es, pasados apenas dos días de la fecha en que se había suscrito el contrato de promesa de compraventa de acciones y compromiso de fusión de las entidades bancarias.

“Acótese finalmente que, contrario a lo sostenido por los recurrentes, fue el propio ING Barings, contratado por las partes vendedora y compradora de las acciones para que emitiera un concepto técnico en relación con el intercambio accionario acordado, el que certificó en diciembre 19 de 2001 que el BIC reportó oportunamente el trámite que se aprestaba adelantar ante el J.P. Morgan para la obtención del crédito de los US$ 265.000.000 destinados al pago de parte del 51% de las acciones del Banco de Colombia. ...”.

Ha de reiterarse, entonces, que el ING Barings, según su propia certificación antes mencionada, conoció del crédito sindicado para efectos de la elaboración de su concepto sobre la justicia de la relación de intercambio (Fairness opinión).

Por lo anterior, me atengo al texto íntegro del oficio mencionado en este hecho. Lo cierto es que los accionistas del Banco de Colombia, las autoridades de control, incluida la Superintendencia de Valores, y el público en general, tuvieron pleno conocimiento de la existencia del crédito internacional, como mecanismo para financiar parcialmente la operación, desde el comienzo en que el negocio fue divulgado al público y desde antes que se desarrollaran las asambleas que aprobaron la fusión, tanto en el Banco de Colombia como en el Banco Industrial Colombiano. Dicha información fue suministrada por los representantes legales de dichas instituciones, así como publicada en los periódicos de más amplia circulación en el país y dada a conocer a las autoridades de control encargadas de aprobar y vigilar la fusión.

Así mismo, en la Nota 30 a los estados financieros a 30 de junio de 1997 del BIC —que sirvieron de base a la fusión y obraron como anexo al compromiso presentado a la consideración de las asambleas de ambos bancos— se indicaron nuevamente las fuentes de recursos a utilizar.

Al 2.74. Es cierto

Al (xiii) Crédito del BIC Panamá

Al 2.75. Este hecho no es exacto. Este crédito se destinó para pagar en el exterior parte del precio de los GDS´s del antiguo Banco de Colombia que representaban el 31% de participación en el capital de ese banco.

Al 2.76. Este hecho es parcialmente cierto. No se entiende qué significa la expresión “caja de la negociación”.

Al 2.77. No es cierto. El crédito de BIC Panamá se reveló a quien tenía que revelarse, esto es, al Banco de la República, y a los accionistas, dentro de las cifras de endeudamiento externo del balance. Respecto del oficio de la Superintendencia de Valores, me atengo al texto completo de la comunicación citada.

El apoderado de los convocantes cita fuera de contexto el documento a que se refiere. El oficio de la Superintendencia de Valores, a continuación de la parte que se transcribe en este hecho, agrega:

“No obstante lo anterior, la Superintendencia de Valores recibió como información eventual el 25 de agosto de 1997 una comunicación relacionada con la información por usted solicitada, enviada por el representante legal de BIC, Dr. Jorge Londoño Saldarriaga, que a la letra dice:

“... El Banco Industrial Colombiano espera financiar la operación mediante fondos propios, una nueva inyección de capital, la cual será suscrita por los actuales tenedores de acciones ordinarias de la entidad y un empréstito con la banca internacional ...

“En atención a la información remitida por el Banco Industrial Colombiano con fundamento en el artículo 1.1.3.2., sobre la cual usted ... solicita información, es preciso señalar que en los estados financieros reportados por el BIC a la Superintendencia de Valores correspondientes al ejercicio cortado a 31 de diciembre de 1997, no se encuentra detallado el pasivo de 53 millones de dólares indicado en su comunicación, dado que la sociedad en mención reporta en su balance general dentro de su cuenta de pasivo, grupo de entidades del exterior, la suma de $ 860.772 millones de pesos sin discriminar las entidades con las cuales se tiene dicho pasivo. Adicionalmente, en la nota 16 de los estados financieros antes referidos se indica que la suma de $ 860.772 millones de pesos corresponde a un vencimiento a corto plazo (menos de un año) por $ 273.875 millones de pesos y a largo plazo (mas de un año) $ 586.897 millones de pesos; sobre estas obligaciones se reconocen tasas de interés promedio anuales entre 5.9 % y 8.5%”.

En todo caso, en los dictámenes periciales elaborados en el proceso de la acción de grupo, el experto contable y el de banca de inversión coincidieron en señalar que los créditos externos contratados para financiar la operación no generaron perjuicios para los bancos fusionados, toda vez que se requiere comparar los costos financieros de los empréstitos con las ventajas derivadas de los activos adquiridos con esa financiación, es decir, con los beneficios producidos por la fusión. (Dictamen contable, respuesta a la pregunta 8 de la parte convocante. Pág. 16; dictamen financiero, escrito de aclaraciones y adiciones. Pág. 51).

La respuesta a este hecho debe completarse con los comentarios formulados en el hecho anterior respecto del suministro de la información eventual.

Al 2.78. No es cierto. Me atengo al texto completo de la información suministrada el 25 de agosto de 1997. Aquí deben reiterarse los planteamientos de las respuestas anteriores.

Finalmente, cabe agregar que el defecto en la información relacionada con los aspectos propios de la fusión fue objeto de debate y de decisión por parte de la justicia arbitral en el proceso de la acción del grupo, en el cual el tribunal no encontró defecto alguno en la información que, de acuerdo con la normatividad aplicable, le correspondía suministrar a los administradores del Banco Industrial Colombiano en relación con la fusión, por lo cual las decisiones tomadas en el mencionado proceso hacen tránsito a cosa juzgada y vinculan a los convocantes.

Al 2.79. No es cierto. La información se presentó en la forma requerida, de ahí que las autoridades norteamericanas nunca hubieran glosado la información recibida.

Al 2.80. No es cierto. La Superintendencia Bancaria, ante solicitud elevada por el apoderado de los convocantes, le señaló en oficio 2001072383-86 del 31 de octubre de 2002, con base en las revelaciones contenidas en las notas 1, 16 y 24 de los estados financieros del BIC a diciembre 31 de 1997, que “se desprende que el crédito concedido por el BIC Panamá a favor de BIC Colombia se reveló en debida forma, razón por la cual esta autoridad no encuentra mérito para iniciar actuaciones administrativas por la vulneración de lo dispuesto por el Decreto 2649 de 1993”. Tratándose de una norma contable expedida por la propia Superintendencia Bancaria, es esta autoridad la que habría podido determinar la alegada inobservancia de la Circular 100 de 1995, lo que jamás hizo.

Al 2.81. No es cierto que se hubiera “ocultado” u “omitido” la información sobre el crédito del BIC Panamá. Lo que la Superintendencia señala en el oficio citado es que no se hizo referencia a dicho crédito, lo cual es distinto y se explica porque no tenía que revelarse específicamente tal información. Prueba de ello es que la Superintendencia, no obstante la insistencia del Dr. Néstor H. Martínez y de los demás apoderados de las convocantes, jamás impuso sanción alguna ni glosó el comportamiento del Banco. Véase la respuesta al hecho anterior.

Adicionalmente, en el oficio 2001072383-86 del 31 de octubre de 2002, la Superintendencia Bancaria señala al apoderado de las convocantes que “Sobre este particular, teniendo en cuenta la condición de matriz del BIC Colombia respecto del BIC Panamá, es viable reiterar que la utilización de los recursos provenientes de la cartera de créditos de esta última no implicaba una modificación sustancial de los supuestos inicialmente informados y autorizados por esta superintendencia, dado que la misma generaba un efecto neutro como consecuencia de las eliminaciones propias de la consolidación de estados financieros de matriz y filial, razón por la cual no existió variación sustancial en la fuente de recursos”.

Por tanto, el crédito se reveló como tenía que revelarse, es decir, en el acumulado del endeudamiento en el exterior en los estados financieros del banco, con corte a diciembre de 1997, los cuales fueron transmitidos a la Superintendencia de Valores.

Respecto a la revelación de este crédito, la Superintendencia Bancaria señaló en su oficio 2001072383-64 del 25 de julio de 2002:

“Ahora bien, en lo que se refiere al crédito concedido por el BIC Panamá, debe advertirse que, tal como lo señaló esta superintendencia, el mismo fue obtenido por el BIC Colombia con anterioridad a que las asambleas generales de accionistas aprobaran el compromiso de fusión, y en manera alguna puede concluirse que el mismo comportó un pasivo oculto, toda vez que conforme a la normatividad aplicable fue registrado ante el Banco de la República como endeudamiento externo y contabilizado en los estados financieros del BIC con corte al 31 de diciembre de 1997.

“Lo anterior se fundamenta en la copia del formulario “Información de préstamos en moneda extranjera otorgados a residentes” del 2 de diciembre de 1997 y en la certificación expedida por el revisor fiscal, doctor Gabriel Marcelo Calderón, en la que se señala:

“...1. En la consolidación de estados financieros al 31 de diciembre de 1997 aparece un crédito por US$ 53.000.000 que fue otorgado por el Banco Industrial Colombiano Panamá S.A. al Banco Industrial Colombiano S.A. el 2 de diciembre de 1997”.

“Ahora bien, teniendo en cuenta que se afirma que el crédito concedido por el BIC Panamá pudo afectar la determinación de la relación de intercambio, resulta de la mayor importancia precisar que, atendiendo que la entidad otorgante del crédito (BIC Panamá) pertenece en un 100% a la entidad deudora (BIC Colombia) el efecto contable, una vez efectuada la consolidación de los estados financieros de las entidades, sería neutro con ocasión de las eliminaciones correspondientes, lo que significa que no produciría efecto alguno en la precitada relación.

“Así mismo, en lo referente a la presunta ocultación de información y revelación en los estados financieros con violación a los artículos 72 del estatuto orgánico del sistema financiero y 293 del Código de Comercio, este despacho no encuentra que se configure ninguna de las situaciones descritas en las precitadas normas jurídicas, siendo claro por otra parte, que no existió ocultamiento de información ni diferencias en la revelación de los estados financieros.

“En relación con la aparente falta de revelación de los estados financieros de la institución, encuentra el despacho que de conformidad con la certificación expedida por el revisor fiscal que se reseñó anteriormente, mal puede afirmarse que el crédito en comento no fue registrado en debida forma, ya que por el contrario el mismo se contabilizó conforme a las normas aplicables, sin que resulte admisible considerar que la omisión del crédito contratado con el BIC Panamá en las proyecciones que fueron remitidas a esta dependencia el 30 de enero de 1998, configuró una indebida revelación, dado que no puede confundirse una proyección de carácter informativo con los estados financieros definitivos de la institución” (negrillas fuera del texto).

Igualmente, en su oficio 2001072383-41 del 17 de mayo de 2002 la Superintendencia había señalado que:

“En todo caso, resulta de especial importancia destacar que tanto el crédito contratado con el J.P. Morgan como el otorgado por el BIC Panamá, fueron obtenidos por el BIC antes que los bancos involucrados en el proceso celebraran las correspondientes asambleas generales de accionistas en las que se habría de considerar el compromiso de fusión y aprobar la relación de intercambio, lo que significa que, para la época en que los máximos órganos sociales definieron las condiciones dentro de las cuales se desarrollaría el proceso de fusión, ya se habían contratado los créditos objeto de análisis.

“Sin embargo, revisadas las actas 102 del BIC y 133 de BCOL del 3 de diciembre de 1997, correspondientes a las citadas reuniones de asamblea, no se encontró evidencia de que los accionistas hubieran expresado inconformidad u objeción frente a la existencia de los créditos, a la relación de intercambio o al resultado de la misma ni respecto de los estados financieros tenidos en cuenta para el efecto (corte jun./97), como tampoco de que se hubiera solicitado la revisión de los hechos económicos ocurridos con posterioridad a tal corte”.

Por lo demás, me atengo al texto completo del informe de visita de la Superintendencia Bancaria.

En síntesis, no es cierto lo que se afirma en este hecho, pues la propia Superintendencia Bancaria, en el oficio citado en la respuesta a los hechos 2.74 y 2.75 de la demanda original indicó que el crédito estuvo debidamente revelado.

Al 2.82. No es cierto. Los convocantes no tenían por qué ser informados de este crédito. No obstante, la misma manifestación respecto a la utilización de recursos propios (dado el efecto neutro del mencionado crédito —el cual fue otorgado por una filial que pertenece en un ciento por ciento al Banco— ha de tenerse como equivalente a utilizar recursos propios) fue hecha a Jaime Gilinski y remitida a Bancol y Cía. S. en C. desde el 25 de agosto de 1997.

Adicionalmente, conforme a los dictámenes periciales del proceso de acción de grupo de Luis Alberto Durán contra Bancolombia y otros, los créditos externos contratados para financiar la operación no generaron perjuicios para los bancos fusionados. Por otra parte, nunca se les manifestó a los promitentes vendedores que la compra se haría exclusivamente con recursos propios.

Pero en definitiva, lo que interesa al inversionista es el monto del endeudamiento, el cual estaba debidamente revelado, no específicamente a quién se debe.

Al 2.83. Este hecho es cierto en cuanto afirma que el crédito del BIC Panamá fue contratado y desembolsado mucho antes de que el BIC hubiera colocado la emisión de acciones, y con el se desvirtúan las afirmaciones de los convocantes, hechas en diversas actuaciones, según las cuales el crédito se habría tomado ante el “defecto” de capitalización y para cubrir el faltante.

No es cierto que los administradores del BIC conocieran de antemano que no sería posible la capitalización de los US$ 150 millones, pues esta obedecía a la voluntad de cada uno de los miles de accionistas del Banco y no a la de sus administradores.

Al 2.84. Es cierto, pero se anota que el laudo arbitral mencionado es objeto de un recurso extraordinario de anulación presentado por Bancolombia ante el Tribunal Superior de Bogotá, y por tanto la decisión, en lo que respecta a la condena y a sus bases no es aún definitiva.

No compartimos la interpretación del tribunal arbitral que se expresa en el aparte transcrito en este hecho, por las siguientes razones:

El crédito no se tomó para cubrir el faltante de la capitalización, pues la oferta para la misma aún ni siquiera se había formulado; la capitalización misma también es un pasivo que genera costo financiero, a favor exclusivamente de quienes hubieran participado en la misma, es decir, los accionistas del BIC y no los del antiguo Banco de Colombia; y finalmente, los supuestos que crea el tribunal contradicen los de la Superintendencia Bancaria, la cual, mediante oficio 2001072383-80 del 16 de septiembre de 2002, reiteró al apoderado de los convocantes lo señalado en el oficio 2001072383-64 del 27 de julio de 2002, así: “Ahora bien, teniendo en cuenta que se afirma que el crédito concedido por el BIC Panamá pudo afectar la determinación de la relación de intercambio, resulta de la mayor importancia precisar que, atendiendo que la entidad otorgante del crédito (BIC Panamá) pertenece en un 100% a la entidad deudora (BIC Colombia) el efecto contable, una vez efectuada la consolidación de estados financieros de las entidades, sería neutro con ocasión de las eliminaciones correspondientes, lo que significa que no produciría efecto alguno en la precitada relación”.

El costo financiero que se haya causado con ocasión de la contratación del crédito con el BIC Panamá, no se puede asimilar a pérdidas para el banco resultante de la fusión y, de rebote, para sus accionistas. No debe confundirse un costo, que es un egreso, con pérdidas, que es el resultado negativo de restar de los ingresos los egresos.

Con ocasión del proceso arbitral de la acción de grupo, el perito contador que rindió su dictamen en el curso del proceso puntualizó que no se pueden deducir daños con ocasión de la contratación de los créditos con banca internacional sin cotejarlos con las ventajas económicas que podrían haberse obtenido con el activo adquirido con los recursos de los préstamos, lo que significa que deben analizarse los dos extremos de la ecuación para conocer sus resultados.

La anterior tesis expuesta por el perito contador, la comparte igualmente el experto financiero que rindió su dictamen en el mismo proceso, pues en su entender, para evaluar los efectos del endeudamiento, es menester ponderar paralelamente los resultados de la inversión adquirida con los recursos del préstamo.

En todo caso, las pérdidas que hubiera podido representar la contratación de los créditos internacionales, serían daños que afectarían ante todo a la sociedad, esto es, a Bancolombia, dando lugar a un perjuicio social, para cuyo resarcimiento debe ejercerse una acción social de responsabilidad y no la que por medio de esta demanda se pretende.

Ha de señalarse, igualmente, que la decisión del tribunal arbitral a que nos referimos no se sustentó en prueba alguna y, por el contrario, contradice los dictámenes periciales sin que se hubiera demostrado que adolecían de algún error grave y determinante. Nótese que en el párrafo citado, el tribunal sostiene, contra la opinión de la Superbancaria, que el crédito del BIC Panamá no tuvo, en cuanto a diferencia de costos, un efecto neutro en la relación de intercambio. Y esto lo afirma sin que se hubiere llevado a cabo ningún ejercicio empírico para demostrarlo, el cual era imprescindible.

De otra parte, la determinación del tribunal se apoya en la percepción de una afectación patrimonial de los accionistas minoritarios del Banco de Colombia, generada por los costos del crédito del BIC Panamá que debió utilizarse por la insuficiente capitalización del BIC, lo que a su juicio afectó la relación de intercambio. Con esto se desconocen palmariamente dos conclusiones del dictamen pericial financiero. La primera, que la valoración de una compañía no debe basarse en el valor patrimonial de la misma (esto es en el valor intrínseco de sus acciones) pues no existe relación estable y definida entre el aludido valor y el de mercado. Y la segunda que el interés de los accionistas minoritarios, esto es, de aquellos que no detentan el control de una sociedad, está adecuadamente protegido por el valor bursátil de su acción, de manera que, en este caso, la relación de intercambio no le generó ningún detrimento patrimonial a los accionistas minoritarios del antiguo Banco de Colombia, pues el valor reconocido en esa relación superaba en cerca de 28% el monto de la cotización bursátil. (Ver respuesta al hecho 2.42).

Al 2.85. No es cierto. El crédito fue otorgado de conformidad con la normatividad aplicable. Además, la alegación es irrelevante para los efectos de este proceso.

Al 2.86. Es cierto. El prepago del crédito BIC Panamá correspondió a una decisión financiera correcta y no generó perjuicio para el banco ni para sus accionistas.

Al 2.87. No es cierto en la forma como está presentado. Las proyecciones remitidas a la Superintendencia Bancaria, en enero 30 de 1998, se habían elaborado con mucha anterioridad (antes de finalizar 1997), cuando aún no había sido contratado el crédito en cuestión, y por ello no figura en las mismas.

Es de anotar que mediante oficio 2001072383-80 del 16 de septiembre de 2002, la Superintendencia Bancaria reiteró al apoderado de los convocantes lo señalado en el oficio 2001072383-64 del 27 de julio de 2002, en el sentido de que no resulta: “... admisible considerar que la omisión del crédito contratado con el BIC Panamá en las proyecciones que fueron remitidas a esta dependencia el 30 de enero de 1998, configuró la indebida revelación, dado que no puede confundirse una proyección de carácter informativo con los estados financieros definitivos de la institución”.

En todo caso, las proyecciones mostraban que se llevaría a cabo una capitalización del BIC por un monto que estaría entre US$ 90.6 millones y US$ 146.6 millones.

Al (xiv) Adquisición del primer paquete: 31% del Banco de Colombia

Al 2.88. Es cierto. Además, la señalada nota de los estados financieros fue uno de los medios empleados para la revelación de los créditos externos.

En efecto, fue otra forma de la revelación de los créditos externos a los inversionistas y al público en general, que en definitiva, es la que verdaderamente interesa a estos.

Si los demandantes encontraron un comportamiento anormal del endeudamiento externo hubieran podido solicitar explicaciones, lo que no hicieron. En cualquier caso los créditos estaban debidamente revelados, y para un inversionista lo que interesa es lo que se debe, no a quién se debe.

Al 2.89. No es cierto. La capacidad de un banco para adquirir una participación en otra entidad tiene relación con el margen de solvencia establecido por la ley (D. 673/94-vigente para la fecha), el cual el BIC y luego Bancolombia siempre han mantenido dentro de los límites establecidos por la normatividad vigente.

La parte final de este numeral es una conclusión equivocada de los demandantes y no un hecho. El BIC tenía el margen de solvencia necesario para adquirir la participación en el capital del Banco de Colombia, y es esta circunstancia la que determina su capacidad para hacerlo, y adicionalmente contaba con los recursos necesarios para llevarlo a cabo. Nada de lo que aquí se dice se manifestó en las negociación. Además, lo que interesa al vendedor en su condición de tal es el pago del precio, no la fuente de los recursos del comprador, que bien puede obtenerlos a título de créditos, tal como sucede diariamente en el mundo de los negocios.

Al 2.90. Este no es exacto. El 3 de diciembre de 1997 el BIC giró al exterior con destino al pago del precio de GDS, que representaban el 31% de participación del capital del antiguo Banco de Colombia, la suma de USD$ 318 millones.

Al 2.91.La ley no exige tal referencia en los estados financieros.

Al 2.92. No es cierto. De acuerdo con las pruebas documentarias allegadas con la reforma de la demanda y numeradas 186 y 187 allí no se menciona que las instrucciones dadas al Morgan Grenfell & Co. Limited hubieran sido impartidas en desarrollo de la cláusula décima tercera del contrato de promesa. Por el contrario, las mencionadas instrucciones se dan en cumplimiento de la cláusula 9.4 de un acuerdo suscrito el 1º de diciembre de 1997 y denominado “Account Administration Agreement” del cual eran partes Quantum Partners LDC y Quantum Emerging Growth Partners CV. Además las instrucciones fueron impartidas, según el numeral 1º de esa comunicación, por las sociedades Beaumont, Clova, Cossak, Fillians, Oakland y BIC.

Al 2.93. La fecha obedece a un error del Banco. Conforme a la certificación expedida por J.P. Morgan, los GDS’s solo empezaron a recibirse con posterioridad al 3 de diciembre de 1997.

Al 2.94. Es cierto, este procedimiento correspondía a la esencia del negocio y a los hechos económicos tal como se dieron en su conjunto. Dicho procedimiento fue respaldado por el perito contador que rindió dictamen en la acción de grupo de Luis Alberto Durán Valencia contra Bancolombia y otros.

A este respecto el perito contador señaló: “Los hechos planteados en el presente caso son complejos en la medida que no se trata de operaciones aisladas, sino de varias etapas destinadas a un objetivo previsto en el contrato de promesa de compraventa de los GDS, lo cual otorga a las inversiones mencionadas cierto grado de transitoriedad”. (dictamen de nov. 7/2003) y más adelante indicó: “... estimo que la interpretación sobre las transacciones realizadas para concluir con la fusión de las dos entidades bancarias debe tomar en cuenta el contexto global, ... Uno de los papeles más importantes de la contabilidad consiste en el reconocimiento y registro de los hechos económicos, y como principio rector las normas vigentes indican que debe preferirse la esencia sobre la forma. Si, en gracia de discusión, se interpretan las normas sobre valoración de inversiones y sobre el reconocimiento del crédito mercantil en forma aislada, sin entrar a analizar el conjunto de la operación, habría que registrar el crédito mercantil y la provisión por riesgo de mercado en forma simultánea, a pesar de que se trata de medidas que tienen propósitos abiertamente opuestos.

“En el primer caso, el mayor valor pagado sobre el valor patrimonial de la inversión se convierte en un activo, reconociendo que está en condiciones de generar beneficios en el futuro. En el segundo caso, ese mismo valor tendría que ser registrado como una provisión, reconociendo una pérdida en la transacción. Es decir, que se estarían reconociendo dos hechos económicos sustancialmente opuestos, con base en una misma transacción comercial.“ Escrito de adiciones y aclaraciones al dictamen pericial contable del 2 de diciembre de 2003.

Al 2.95. De conformidad con la respuesta anterior, ese procedimiento contable era correcto, independientemente del valor que pudieren llegar a tener las participaciones con posterioridad.

Según lo puntualizó el mencionado perito contable, habiéndose registrado el crédito mercantil, era correcto contabilizar las participaciones adquiridas por su costo, independientemente de su valor comercial.

Al 2.96. Me remito a la respuesta al hecho 2.92.

Al (xv) El martillo para la adquisición del 20% restante de las acciones del Banco de Colombia

Al 2.97. Es parcialmente cierto. No es cierta la equivalencia en dólares para esa fecha.

Al 2.98. Es cierto. Debo aclarar que los porcentajes que se mencionan corresponden a la proporción sobre la totalidad de las acciones suscritas del Banco de Colombia.

Al 2.99. Es cierto.

Al 2.100. No es cierto, puesto que la adquisición de los GDS estaba sometida a condición suspensiva.

Al (xvi) Emisión de acciones del BIC y capitalización

Al 2.101. Me atengo al texto completo del informe del Presidente.

Debo agregar que la mencionada capitalización y sus términos fueron ampliamente difundidos con anterioridad a la asamblea de accionistas del 3 de diciembre de 1997, toda vez que se anunciaron a las autoridades, al público en general, nacional e internacional, en boletines, información eventual dada a la Superintendencia de Valores y a las Bolsas de Valores, en la rueda de prensa y en diversos artículos de prensa escrita y en la Nota 30 a los estados financieros del BIC con corte a 30 de junio de 1997, que sirvieron de base a la aprobación del compromiso de fusión por los accionistas de ambos bancos y formaron parte de los anexos del compromiso citado.

La capitalización tenía como propósito además de financiar parte de la operación, mantener la relación de solvencia de la entidad resultante de la fusión y el control de la misma por parte de los accionistas que ejercían dicho control sobre el Banco Industrial Colombiano.

Al 2.102. Es cierto lo señalado respecto de la emisión de acciones. Me atengo al texto completo del acta correspondiente.

Al 2.103. Es cierto.

Al 2.104. La Superintendencia de Valores autorizó la oferta pública de acciones en el mercado primario. Me atengo al texto completo de la resolución citada.

Al 2.105. Me atengo a lo expresado en dicho formulario.

Al 2.106. No es cierto en la forma como está presentado. El 3 de diciembre de 1997 se giraron los recursos para pagar el precio de los GDS, que, como lo admite el mismo apoderado de los convocantes, no son acciones. Tales papeles se adquirieron después del 3 de diciembre de 1997, sometidos a condición suspensiva consistente en la formalización de la fusión. La Superintendencia Bancaria así lo ha señalado en diversas oportunidades.

El 3 de diciembre de 1998 se giraron los recursos para la adquisición de los GDS’s (títulos representativos de acciones del Banco de Colombia), fecha para la cual el BIC contaba con los recursos provenientes de créditos internacionales tal como lo había informado a las organismos de control y al público en general. Así lo reconoció la misma Superintendencia Bancaria en oficio 20001071383-67 de 8 de septiembre de 2002 dirigido al apoderado de los convocantes, según el cual:

“A la fecha señalada en su petición, es decir, el 3 de diciembre de 1997, el BIC contaba con recursos provenientes del crédito sindicado contratado con el J.P. Morgan por valor de USD 265 millones y del crédito concedido por el BIC Panamá, por valor de USD 53 millones, con los cuales se efectuó la adquisición de los GDS representativos del 31% de la participación accionaria de BCOL”.

Al 2.107. No es cierto, las acciones se empezaron a colocar antes de esas fechas. Lo que se hizo el 5 de enero de 1998 fue la publicación del aviso de oferta, no la colocación.

Al 2.108. No es cierto, para esa fecha ya había acciones colocadas y, en todo caso, jamás la Superintendencia Bancaria glosó la oportunidad de la capitalización. Me atengo al texto completo de lo que dice la Superintendencia en el oficio citado, en el cual no se indica que no se hubieren suscrito acciones, sino que se habla de la capitalización como un todo.

En este hecho, como en el precedente, el apoderado de los convocantes pretende hacer creer que para la fecha en que se había adquirido el 51% de las acciones y títulos representativos de acciones del Banco de Colombia, el BIC no contaba con los recursos para financiar la operación, lo cual no es cierto.

El BIC desde el momento mismo en que se dio a conocer la operación de compra de las acciones del Banco de Colombia y la posterior fusión con el BIC, informó que las fuentes de financiamiento serían: recursos propios, créditos con la banca internacional y recursos provenientes de una capitalización. Efectivamente, esos fueron los recursos utilizados en dicha operación. Ya señalamos en la respuesta al hecho anterior cómo el 31% de la participación del Banco de Colombia fue adquirido mediante los créditos externos del J.P. Morgan y del BIC Panamá, los cuales constituían una de las fuentes de financiación.

Ahora bien, la adquisición del 20% restante de la participación en el Banco de Colombia, se llevó a cabo mediante recursos propios y con los dineros provenientes de la capitalización del BIC. En efecto, así lo reconoce la Superintendencia Bancaria en el oficio citado en el hecho anterior, al precisarle al apoderado de los convocantes la forma de pago y de financiamiento de la adquisición del 20% de las acciones del Banco de Colombia, lo cual hizo en los siguientes términos:

“Según la normatividad vigente para la época de los hechos, expedida por la Superintendencia de Valores y de acuerdo con la información que ha sido recopilada y puesta a disposición de esta superintendencia, el pago del martillo bursátil en el cual se adquirió el 20% de las acciones de BCOL se llevó a cabo de la siguiente manera:

El 14 de enero de 1998, el BIC constituyó garantía bursátil, cuyo valor era imputable al precio final de las acciones, por un valor de $ 35.560 millones, para lo cual, disponía de recursos de distintas fuentes, entre otras, de la redención de inversiones.

El 22 de enero de 1998 se pagó el saldo correspondiente, esto es, la suma de $ 94.827.5 millones atendiendo el plazo de siete (7) días que preveía la normatividad aplicable.

A su turno, la capitalización del BIC se desarrolló de la siguiente forma:

— El 21 de enero de 1998 la suma de $ 91.800 millones

— El 4 de febrero de 1998 la suma de $ 24.413 millones

— De igual forma, los accionistas minoritarios, en el mismo período, aportaron la suma de $ 2.423 millones”.

Nótese que, de la respuesta de la Superintendencia Bancaria al apoderado de los convocantes transcrita anteriormente, se deduce con facilidad que la operación se financió exactamente de acuerdo con los recursos que el BIC había informado a las autoridades de control, a los accionistas y al público en general. De manera que es inexacto lo manifestado en la demanda, en el sentido de que para cuando el BIC adquirió el 51% del Banco de Colombia no había recibido un solo peso de la capitalización, pues lo cierto es que, al momento en que el BIC debía desembolsar el saldo del precio del 20% de las acciones adquiridas en el martillo (22 de enero de 1998), ya contaba con recursos provenientes de la capitalización.

Por tanto, no hubo ninguna extemporaneidad de la capitalización, pues se cumplió dentro de los plazos fijados por la ley y el reglamento de suscripción. Además, no es relevante que la capitalización se hubiera hecho unos días después, pues los pagos de la suscripción de los accionistas fueron concomitantes con el pago de las acciones adquiridas en el martillo.

Al 2.109. Me atengo al texto completo del documento citado.

Al 2.110. No es cierto. Nunca el BIC garantizó el resultado de la colocación de las acciones emitidas, ni ello era legalmente posible.

Al 2.111. Es cierto, pero el valor de la capitalización fue superior a USD$ 91 millones. Me atengo a lo que se dice en esa comunicación.

Al 2.112. Es cierto.

Al 2.113. Este hecho no es exacto, por cuanto las dos operaciones que coteja no son comparables, pues obedecen a negocios jurídicos distintos. Adicionalmente, lo que estaban recibiendo los accionistas del antiguo Banco de Colombia era un valor de equivalencia, en acciones de Bancolombia, por sus acciones en la primera entidad, y no un precio en dinero. Las cuentas que aquí se hacen no corresponden a la realidad jurídica de los negocios realizados.

Al 2.114. No es cierto. La participación de los accionistas minoritarios del antiguo Banco de Colombia en el capital de la entidad fusionada se redujo al haberse abstenido estos de suscribir acciones en la emisión realizada por el BIC, pudiendo hacerlo. Las suposiciones de los convocantes no son hechos, sino elaboraciones subjetivas, por lo demás, equivocadas. La participación se redujo básicamente por el nuevo capital aportado por los accionistas del BIC. De hecho, si se hubiera colocado la totalidad de las acciones ofrecidas, la reducción habría sido mayor.

Al respecto, el tribunal de arbitramento que resolvió la acción de grupo de Luis Alberto Durán V. en contra de Bancolombia y otros señaló que: “Un último punto sobre la capitalización es la glosa formulada en la pretensión 3.2 en cuanto a que la emisión realizada lo fue, en términos de precio de las acciones, más favorable para los accionistas del Banco Industrial Colombiano que la tomaron, en la medida en que el precio resultante de la relación de intercambio habría sido superior.

“Obran aquí las consideraciones ya expuestas sobre la plena libertad y capacidad gerenciales del Banco Industrial Colombiano para fijar las condiciones de la emisión de las acciones. Oyó el tribunal numerosos testimonios sobre que la emisión había salido a un precio superior al de bolsa, y en ese sentido la crítica desaparece; pero así hubiera sido inferior al bursátil ... tampoco es materia de una censura que pueda tramitar este tribunal. Las directivas del Banco industrial Colombiano tenían plena facultad para fijar las condiciones de la emisión y si se observaron todas las normas y procesos prescritos en la ley comercial, como puede presumirse porque no hubo ningún ataque en la forma y tiempo debidos, el Banco Industrial Colombiano actuó conforme a derecho y ninguna responsabilidad puede deducirse a su cargo”.

Al 2.115. Este hecho no es exacto. Los convocantes no señalan por qué o cómo se produjo esa reducción, pero en todo caso, lo que estaban recibiendo los accionistas del antiguo Banco de Colombia era un valor de equivalencia, en acciones de Bancolombia, por sus acciones en la primera entidad y no un precio en dinero. Los demandantes cuestionan en unas ocasiones que la capitalización no haya sido completa, y en otras porque esta se realizó.

Al (xvii) Crédito a Portafolio de Inversiones Suramericana

Al 2.116. No me consta. Me atengo a lo que se pruebe.

Al 2.117. Lo señalado respecto del crédito es cierto, su destinación no me consta. En cualquier caso, se trata de una operación ajena al antiguo BIC.

Los demandantes eluden mencionar en la reforma a la demanda las aprobaciones de la Junta Directiva del Banco de Colombia a los cupos y operaciones a favor del grupo Suramericana, según consta en actas 3871 de octubre 29 de 1997 y 3874 de 23 de enero de 1998.

Al 2.118. Me atengo a lo que dice el oficio citado.

Al 2. 119. No es cierto en la forma como está presentado. La junta directiva del Banco de Colombia ratificó una ampliación del cupo de crédito al grupo Suramericana a $ 59.000 millones, en su reunión del 23 de enero de 1998, por unanimidad de sus miembros asistentes: Luis Fernando Gaviria, Fernando Hinestrosa, Rodrigo Velásquez y Alfonso Ricaurte. Me atengo al texto completo del acta que se cita.

Al (xviii) Crédito a Reacol S.A.

Al 2.120. Lo relativo al otorgamiento del crédito es cierto; no me consta el destino del mismo, me atengo a lo que se pruebe. De otra parte, no existe un grupo empresarial antioqueño.

Al 2.121. Me atengo a lo que se dice en la información sobre la colocación de las acciones emitidas, que envió el BIC a la Superintendencia de Valores en marzo 5 de 1998.

Al (xix) Autorización de la fusión por parte de la Superintendencia Bancaria

Al 2.122. Este hecho no es exacto, como lo puntualizó la Superintendencia Bancaria; más que dos operaciones distintas, se trata de un negocio jurídico complejo, con una sola finalidad: la fusión de los dos bancos. Ver al respecto respuesta a los hechos 2.37 y 2.39.

Al 2.123. Este hecho no es exacto. Ver al respecto respuesta a los hechos 2.37 y 2.39.

No es cierto que las autorizaciones tanto para la adquisición como para la fusión se hayan tramitado independientemente, pues una no podía ir separada de la otra.

Mediante comunicación de 19 de septiembre de 1997, el BIC dió aviso anticipado a la Superintendencia Bancaria de la intención de adquirir el referido 51%, con la finalidad de fusionar las dos instituciones, lo cual hizo en los siguientes términos:

“... por medio de la presente me permito dar aviso anticipado a esa Superintendencia de la intención por parte de la entidad que represento de adquirir acciones del Banco de Colombia S.A., con la finalidad de fusionar posteriormente las entidades, ...”.

La Superintendencia Bancaria dió respuesta a esta comunicación del BIC mediante oficio de 21 de octubre de 1997, autorizando la operación, así:

“La autorización se confiere en el claro entendido que la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia constituye un paso previo en el proceso que ha de concluir con la fusión de los dos bancos en cabeza del Banco Industrial Colombiano, por lo cual no contraría la disposición dispuesta en el artículo 10 del estatuto orgánico del sistema financiero”.

Por lo anterior, no es cierto que la autorización para la compra del 51% de las acciones del Banco de Colombia se haya tramitada de manera independiente, pues tanto la mencionada adquisición como la fusión de los dos bancos, hacían parte de un solo proceso. De lo contrario, la adquisición habría sido improcedente de conformidad con el citado artículo 10.

Al 2.124. Este hecho no es exacto. Ver al respecto respuesta a los hechos 2.37 y 2.39.

No es cierto que la fusión se haya tramitado por aparte, como se afirma en este hecho de la demanda. La fusión había sido informada con anterioridad a la Superintendencia Bancaria. Por lo demás, me atengo al texto completo de la comunicación citada.

Al 2.125. Me atengo al texto completo de la comunicación que se cita en este hecho.

Al (xx) Constitución de la garantía del negocio

Al 2.126. Me atengo al texto completo del contrato y sus otrosí.

Al 2.127. Es cierto. Debe anotarse, sin embargo, que el valor de la garantía constituida hoy es insuficiente, y no obstante la obligación de los fideicomitentes de mantener su valor en USD$ 30 millones, no lo han hecho, a pesar de las múltiples solicitudes que al respecto les ha formulado la fiduciaria.

Al 2.128. Es cierto. Con todo, los promitentes vendedores no han cumplido su obligación contractual de recomponer la garantía al valor pactado de USD$ 30 millones, a pesar de los requerimientos judiciales y extrajudiciales formulados por la fiduciaria.

En este hecho los convocantes reconocen que el valor de la garantía a 31 de diciembre de 2003, ascendía a la suma de USD$ 13.804.316,50 como resultado de la desvalorización de las acciones de Bancolombia. De acuerdo con los términos del contrato de promesa y del Contrato de Fiducia, la garantía debía permanecer durante la vigencia de este último contrato en USD$ 30 millones, para lo cual los fideicomitentes se comprometieron a restablecer la cobertura dentro de los diez días comunes a aquel en que la fiduciaria lo solicite.

Ante el detrimento de la garantía presentado durante el 2003, la fiduciaria requirió a los fideicomitentes la transferencia de una cantidad específica de acciones para restablecer la cobertura de la garantía, tal como consta en el “Informe trimestral a 31 de diciembre de 2003” expedido por Lloyds Trust, según el cual:

“Realizado el cálculo de la garantía con corte a 30 de junio de 2003, en los términos del numeral 6.2 del este documento, la fiduciaria en cumplimiento del contrato de fiducia, requirió de los fideicomitentes el 16 de junio de 2003 la transferencia de 4.438.894 de ADR’s, cantidad necesaria para restablecer la cobertura de la garantía, solicitud que no ha sido atendida por los fideicomitentes”.

De lo anterior se desprende claramente el incumplimiento de las convocantes al contrato de promesa y al contrato de fiducia.

Al (xxi) Venta de inmuebles y asamblea extraordinaria para distribución de “utilidades”

Al 2.129. No es cierto como está presentado. La Junta Directiva del Banco de Colombia, en su reunión del 18 de diciembre de 1997, según consta en el acta 3873, con la presencia de los señores Luis Fernando Gaviria Mejía y Fernando Hinestrosa Forero (Para esa fecha aún no posesionado ante la Superintendencia Bancaria), aprobó por unanimidad la venta al BIC de algunos de sus inmuebles en la ciudad de Bogotá. Efectivamente, esta venta permitió al Banco de Colombia realizar importantes utilidades producto de las valorizaciones de estos bienes, con lo que los accionistas de esa entidad, en particular la familia Gilinski, pudieron recibir dividendos iguales a los que percibieron los accionistas provenientes del Banco Industrial Colombiano durante el año 1998. El BIC no recibió un solo peso por cuenta de esta distribución de utilidades.

Al 2.130. Es parcialmente cierto. No se trató de un crédito en sentido estricto, sino de una venta a plazo respecto de parte del precio.

Al 2.131. Es parcialmente cierto. Los convocantes reconocen que se registró una cuenta por cobrar y no un crédito. Por lo demás, me atengo al texto del Decreto 2360 de 1993 y la demás normatividad aplicable.

Al 2.132. Me atengo al texto completo de la comunicación de la Superintendencia Bancaria.

La superintendencia no cuestionó el negocio jurídico, sino que simplemente pidió unos ajustes parciales en la contabilización, acordes con el proceso de fusión, ordenando que, desde el punto de vista contable, se reversaran los asientos de las operaciones mencionadas, y se disminuyera el crédito mercantil en el valor de los dividendos que correspondían al BIC sobre las utilidades del Banco de Colombia. No se trataba de la legalidad de la operación de compraventa, y mucho menos constituía una orden de dejar sin efecto las compraventas celebradas, ni las enajenaciones de los activos referidos. Debe subrayarse que ni el BIC ni sus accionistas se beneficiaron con la ganancia de estas operaciones, las cuales aprovecharon exclusivamente a los accionistas del Banco de Colombia, incluyendo obviamente a los señores Gilinski.

La Superintendencia Bancaria, en su oficio del 17 de mayo de 2002 radicado 2001072383-41, puntualizó: “... La orden impartida por esta entidad se refirió exclusivamente a la necesidad de realizar ajustes contables al momento de la integración patrimonial que operaría por la fusión, por lo tanto carece del alcance señalado en la petición, pues desde ningún punto de vista puede interpretarse que tal orden se encaminó a dejar sin efectos los contratos de compraventa suscritos entre las entidades. Posteriormente y como consecuencia de la referida orden, mediante comunicación del 3 de abril de 1998, el BIC informó a la Superintendencia Bancaria el procedimiento contable que se utilizaría para el registro de la fusión, en el cual se incluyó la eliminación de $ 15.584 millones correspondientes al valor de los dividendos que le correspondían por su participación en BCOL al momento de la fusión, amortizando de esta manera el valor del crédito mercantil. Esto significa que las utilidades que le correspondía al BIC en su calidad de accionista al momento de la fusión, no fueron pagadas en dinero, pues lo que operó fue su eliminación con cargo al crédito mercantil”.

Sobre este punto en particular y sobre las actuaciones adelantadas por la superintendencia al respecto, se manifestó la unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia de la Fiscalía General de la Nación el 8 de julio de 2004, mediante providencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de 26 de diciembre de 2003 por la cual se precluyó la investigación que se adelantaba contra los señores Jorge Londoño Saldarriaga y Federico Ochoa Barrera. En la mencionada providencia, la Fiscalía afirmó:

“Considera el despacho que la Superintendencia Bancaria, es el máximo organismo de control de entidades sometidas a su vigilancia. De los diferentes conceptos y comunicaciones emitidos por esta entidad, que se encuentran dentro del proceso, puede el despacho colegir que se hizo un minucioso estudio de cada uno de los temas que llegaron a su conocimiento, concluyendo que no existían irregularidades o violaciones de las diferentes leyes, decretos, reglamentos sobre esta materia ni desde el punto de vista administrativo, ni desde el punto de vista penal”.

Al 2.133. No es cierto. El acta de la asamblea general de accionistas del Banco de Colombia celebrada el 31 de marzo de 1998 es la CXXXIV. El Dr. Andrés Delgado Mallarino asistió como representante del BIC, entidad propietaria de 213.104.316 acciones ordinarias del Banco de Colombia, y solo con ellas formó parte del quórum y votó afirmativamente el proyecto de utilidades puesto a consideración de la Asamblea. Pero en lo que respecta a los GDS, incluyendo los que habían sido adquiridos por el BIC bajo condición suspensiva, el programa Banco de Colombia Regulation S fue representado por Olga Sarmiento Medina, quien expresamente se abstuvo de participar en las decisiones.

El acta señala lo siguiente: “Para efectos de la toma de decisiones, el accionista “Banco de Colombia Regulation S GDR Program” hizo constar que se abstendría de participar en ellas con el 31% de las acciones que representa (más adelante se incluyen) y que son propiedad del Banco Industrial Colombiano, dando así aplicación a las indicaciones de la Superintendencia de valores”.

Al (xxii) Operaciones de liquidez del Banco de Colombia a favor del Banco Industrial Colombiano

Al 2.134. No es cierto en la forma como está presentado. El BIC realizó diversos negocios de tesorería, mediante los cuales obtuvo recursos líquidos a costos razonables para adquirir importantes activos. El BIC no necesitó, ni Bancolombia tampoco, apoyos de tesorería.

Las operaciones citadas corresponden a operaciones activas de crédito otorgadas por el Banco de Colombia al BIC, que fueron pagados por este oportunamente, y que se concedieron dentro del cupo de crédito aprobado por unanimidad por la junta directiva del antiguo Banco de Colombia, el 29 de octubre de 1997, con la asistencia de Luis Fernando Gaviria, Henry Kardonski y Kurt Rosembaum. Ha de recordarse a este respecto que, según la Superbancaria, en esta época los funcionarios del BIC no tenían la administración del Banco de Colombia; solo asistían como invitados, sin tomar decisiones, las cuales eran responsabilidad exclusiva de los administradores en funciones.

Al 2.135. No es cierto en la forma como está presentado. La Superintendencia Bancaria, con fundamento en criterios que Bancolombia no comparte, impuso al banco una multa por $ 44 millones, por un crédito interbancario concedido por el antiguo Banco de Colombia al BIC, el 16 de marzo de 1998, cuando ambas entidades habían iniciado un proceso de fusión bajo la autorización de esa entidad de control, por $ 33.000 millones.

Bancolombia —precisamente con respaldo en las disposiciones que regulan la fase de integración de las tesorerías en desarrollo de un proceso de fusión— ha presentado una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 271 de 2001 y 1538 del mismo año expedidas por la Superintendencia Bancaria, la cual actualmente está a decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ahora bien la Fiscalía en providencia de 8 de julio de 2004 señaló que la conducta descrita por los convocantes en este hecho solo da lugar a responsabilidad administrativa, lo cual hizo en los siguientes términos:

“Sin embargo, no es necesario hacer esfuerzos interpretativos de las normas que han regido esta materia para llegar a la conclusión que quien cometa la falta administrativa contemplada en el artículo primero (1º) del decreto 1886 de 1994 únicamente se hará merecedor a esa sanción y no forzar una interpretación hasta concluir que igualmente se le debe sancionar penalmente. Una interpretación como la pretendida por la parte civil equivaldría a elevar a rango de conducta punible cualquier falta administrativa so pretexto de encontrarnos frente a una norma en blanco cuando el sentido de estas no es precisamente el que se le quiere dar con una interpretación analógica reforzada.

”Por las anteriores razones este despacho comparte lo expuesto tanto por la Superintendencia Bancaria como por la defensa en el sentido que no se puede elevar a la categoría de delito la conducta administrativa contemplada en el Decreto 1886 de 1994, por el hecho de haber incurrido en una sanción por realizar operaciones no autorizadas con accionistas o asociados, ...”.

Al 2.136. No es cierto en la forma como está presentado. El portafolio comprado por el Banco de Colombia no era de baja negociabilidad. Y la operación le dio al Banco de Colombia un portafolio equivalente al precio que pagó. Se trató en consecuencia de un contrato lícito, fruto de la libre y espontánea voluntad de dos partes profesionales en negocios financieros.

Al (xxiii) Formalización de la fusión

Al 2.137. Me atengo al texto completo de la escritura citada.

Al 2.138. Me remito a lo expuesto sobre el hecho 2.43.

Al (xxiv) El primer balance de Bancolombia

Al 2.139. No es cierto. La información con corte a abril de 1998 se dio a conocer oportunamente, de acuerdo con las normas e instrucciones de la Superintendencia Bancaria.

Al 2.140. No es cierto, los administradores del BIC no hicieron promesa alguna sobre el valor del patrimonio, ni sobre las utilidades del banco posteriores a la fusión. La comunicación citada corresponde al envío, por solicitud de la Superintendencia Bancaria y solamente para esa entidad, de unas proyecciones financieras del banco fusionado realizadas antes de diciembre de 1997 y no divulgadas al público ni a los accionistas. Por otra parte, me atengo a lo que en ellas se expresa.

Es del caso subrayar que en las proyecciones financieras del nuevo banco se observa claramente que el patrimonio estimado a febrero de 1998 era de $ 1.160.213 millones, pero después de la fusión, a marzo de 1998, se estimaba en $ 906.382 millones.

Al 2.141. No es cierto. Las cifras no son correctas.

El patrimonio del Banco de Colombia a marzo 31 de 1998, certificado por el revisor fiscal, contenido en la página web y determinado por el perito contador —en la acción de grupo de Luis Alberto Durán contra Bancolombia y otros— asciende a la suma de $ 507.476.826.530.

Al 2.142. La cifra del patrimonio de Bancolombia a 30 de abril de 1998 es correcta. La supuesta “diferencia” no es cierta, por lo dicho en el numeral anterior. El valor del crédito mercantil crédito es cierto.

El valor del patrimonio de Bancolombia, después de la fusión, fue explicado por el perito contable en la acción de grupo de Luis Alberto Durán contra Bancolombia y otros, en su dictamen del 19 de noviembre de 2003, en el que señaló: “De las cifras registradas en el mencionado comprobante se deriva una disminución patrimonial consolidada o valor patrimonial cancelado, ... que asciende a $ 338.596.931.099. Esta cifra, en términos generales, corresponde a la diferencia entre el valor de las inversiones que tenía el BIC en el Banco de Colombia antes de la fusión, que se cancelaron en esa oportunidad, y el crédito mercantil registrado como activo. En este mismo análisis se presenta la cifra del crédito mercantil neto, que coincide con el registrado en la contabilidad y que es objeto de amortización, el cual resulta de la diferencia entre el crédito mercantil débito y el crédito mercantil crédito. El primero corresponde al mayor valor del costo del 51% de las acciones del Banco de Colombia, más los costos atribuidos a la fusión, comparada esa suma con el 51% del valor patrimonial del banco absorbido, al momento de la fusión. El segundo concepto, es decir el crédito mercantil crédito, resulta de restar del 49% del patrimonio del Banco de Colombia, que se supone ingresó representado en activos y pasivos de la entidad consolidada, el valor intrínseco de las acciones entregadas a los suscriptores que intercambiaron acciones del Banco de Colombia por acciones de Bancolombia. ...”. Y en las aclaraciones del 2 de diciembre de 2003 el mencionado perito indicó: “En el momento de registrar la fusión, la inversión representada en acciones que el BIC poseía en el Banco de Colombia debía ser cancelada, porque fue reemplazada por la parte proporcional (51%) del patrimonio neto (activos menos pasivos) del Banco de Colombia, que ingresaban al balance consolidado del BIC con su nueva razón social Bancolombia”.

En este mismo sentido, el laudo del tribunal proferido en el arbitramento de la referida acción de grupo, afirma: “Por lo tanto, el más somero conocimiento sobre este proceso conducía necesariamente a entender que la inversión que hubiera podido realizar el Banco Industrial Colombiano necesariamente estaba condenada a desaparecer como tal en el momento mismo de la fusión. Imaginar algo distinto era y es desconocer la realidad jurídica que deriva de la integración de dos compañías, cuando una de ellas tiene una participación social en la otra. De ahí que si la fusión fue aprobada, esta aprobación implicó el registro contable del fenómeno de la confusión antes anotado, y no existía alternativa distinta, cuando se escogió el camino de que, en forma previa, el Banco Industrial Colombiano adquiriera una participación en el Banco de Colombia.

“Desde un punto de vista matemático, la eliminación contable y jurídica que se viene analizando no pudo perjudicar ni aprovechar a los demás accionistas del Banco de Colombia, ya que el efecto de que desaparezca un activo y simultáneamente un pasivo por igual valor en un balance, es forzosamente neutro para estos accionistas, en tanto se trata de eliminar dos cuentas iguales en ambos extremos del balance. ...

“Si por ignorancia alguien hubiera pensado algo distinto, cabe aplicar a esta caso la regla general de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, regla contenida en el artículo 9º del Código Civil”.

Esta es, entonces, la explicación del por qué se redujo el patrimonio del banco una vez fusionado.

Al 2.143. No es cierto en la forma como está presentado. La disminución del patrimonio como consecuencia de la fusión, producto de la cancelación de la inversión que el BIC poseía en el Banco de Colombia, era una consecuencia legal, perfectamente previsible, máxime considerando la calidad profesional de los negociadores de los vendedores. De otra parte, el endeudamiento en dólares estaba anunciado, y el nivel de interbancarios y repos pasivos estaba dentro de los límites normales. La suma acumulada de créditos interbancarios nunca ascendió a $ 400.000 millones. Lo de la precariedad de las utilidades es una apreciación subjetiva de los convocantes.

Al 2.144. Es cierto.

Al (xxv) Participación de los convocantes en Bancolombia después de la fusión y pérdidas subsiguientes de su inversión

Al 2.145. Respecto de la participación de los demandantes en el capital del Banco de Colombia, únicamente me consta la declaración de los promitentes vendedores en el contrato de promesa de compraventa y en sus otrosí. Me atengo a lo que se pruebe.

Al 2.146. En el contrato no se estableció esto. Me atengo a lo que se pruebe.

Al 2.147. Nada me consta sobre la conversión en ADR´s de las restantes acciones diferentes a las que fueron objeto del contrato de promesa de compraventa de propiedad de los promitentes vendedores. Me atengo a lo que se pruebe. De otra parte, lo pactado fue una relación de intercambio fija entre acciones del antiguo Banco de Colombia y acciones de Bancolombia, la cual debía ser confirmada por las asambleas generales de accionistas de los dos bancos. En el evento en que los promitentes vendedores mantuvieran algún remanente de acciones, tenían el derecho de intercambiarlas, pero debiendo hacerlo por acciones preferenciales en los mismos términos de los demás accionistas. En este punto el único acuerdo fue ese.

Al 2.148. Todos los accionistas de sociedades cuyas acciones se cotizaban en bolsas, colombianas y extranjeras, experimentaron una disminución del valor de sus inversiones. El ADR del BIC siguió durante finales de 1997 y hasta el 3 de abril de 1998, fecha de la fusión, la tendencia decreciente del valor de los demás ADR´s de bancos latinoamericanos cotizados en la Bolsa de Valores de Nueva York. Se trata de situaciones normales en relación con inversiones de renta variable, en épocas de severa crisis.

Al 2.149. Ha de reiterarse lo manifestado al contestar el hecho precedente.

En cuanto a las cifras, me atengo a lo que se demuestre.

Al 2.150. En cuanto a las cifras, me atengo a lo que se demuestre. Es el riesgo propio de la inversión en renta variable. Nada me consta sobre las ganancias o pérdidas de los convocantes.

El valor del ADR el 3 de abril de 1998 era USD$ 12.75, y al 31 de diciembre de ese año era de USD$ 4.69, con lo cual la disminución fue del 63.21%. A 30 de junio de 1997 el ADR valía USD$ 18, con una disminución del 73.9% al 31 de diciembre de 1997.

Al 2.151. En cuanto a las cifras, me atengo a lo que se demuestre. Nada me consta sobre las ganancias o pérdidas del denominado por el apoderado de los convocantes “Grupo Gilinski” ni de los demandantes. Aquí debe reafirmarse lo dicho en la contestación a los hechos anteriores.

En general los cálculos de disminución de valor del ADR son correctos.

Al 2.152. De nuevo debe reiterarse lo explicado en la respuesta a los hechos anteriores.

Al 2.153. Repito aquí lo dicho en respuesta a los hechos precedentes.

Al 2.154. Una vez reafirmo lo explicado frente a los hechos que anteceden. Los precios parecen ser correctos.

Al 2.155. En cuanto a las cifras, me atengo a lo que se demuestre. Todo esto corresponde al riesgo que corre una inversión de renta variable.

El valor de cierre de los ADR’s Bancolombia el 27 de febrero de 2004 fue de USD$ 7.14.

Al (xxvi) El pago del crédito del BIC Panamá

Al 2.156. Las fechas y montos son correctos. Respecto del comentario incluido en este hecho, se debe precisar que no es necesario recibir aportes de capital de los accionistas para que una sociedad pague sus obligaciones, y que lo relevante es que el banco estaba en condiciones de solidez y liquidez que, aún sin generar utilidades, le permitían rembolsar el crédito sin ninguna dificultad.

Al 2.157. Me atengo a lo que se pruebe.

De conformidad con el peritazgo financiero en la acción de grupo de Luis Alberto Durán V. en contra de Bancolombia y otros, “La diferencia en cambio originada como resultado de la contratación del crédito con el BIC Panamá por US$ 53 millones generó un efecto contable negativo (pérdida por diferencia en cambio) por un valor total estimado de $ 8.924.970.000 a lo largo de la vida del crédito”. (Escrito del perito, Inverlink, dirigido al tribunal de arbitramento, el 19 de noviembre de 2003).

Con todo, el perito contable estimó que la mencionada diferencia de cambio no puede considerarse como una pérdida, al puntualizar: “... no es posible analizar solamente los efectos del crédito, excluyéndolo hipotéticamente de los estados financieros, porque ello equivaldría a romper la ecuación patrimonial. Simultáneamente sería necesario reconocer de manera retrospectiva los beneficios del activo adquirido con ese pasivo, como quiera que tanto en el contrato de promesa de compraventa de los GDS como en la contratación del crédito externo para financiarlo se establece que el objetivo final es fusionar las dos instituciones”.

Igualmente, según las aclaraciones y adiciones al peritazgo financiero, de fecha 3 de diciembre de 2003, se dice: “No es posible estimar el impacto que tuvo el endeudamiento en moneda extranjera desconociendo la destinación de dichos recursos, por cuanto esto equivaldría a una situación de desbalance contable que distorsionaría los resultados arrojados, por cuanto se estaría rompiendo con la ecuación fundamental de la contabilidad, que indica que el total de activos debe ser siempre igual al total de pasivos más el total de patrimonio”. Y más adelante se señala: “A juicio de Inverlink no es equitativo analizar los costos relacionados con una inversión, sean estos directos o indirectos, sin tomar en consideración los ingresos y beneficios que de ella se derivan. Dicho de otra manera, la evaluación financiera de una operación solo puede realizarse cuando se consideran todas sus implicaciones, directas e indirectas, de manera integral”.

La última frase no es cierta, porque el concepto es presentado de forma equivocada; no se trata de pérdidas, sino de un costo.

(xxvii) El comportamiento de las acciones de Bancolombia en los mercados durante 1998

Al 2.158. No es cierto. La caída de los precios de las acciones en las bolsas colombianas y extranjeras fue generalizada.

Al respecto, el tribunal de arbitramento de la acción de grupo de Luis Alberto Durán Valencia contra Bancolombia y otros señaló: “Por otra parte, no es posible derivar el daño de las circunstancias en que las acciones de Bancolombia se comportaron en el mercado bursátil con posterioridad a la fusión, ya que, como aparece claramente expresado en el peritazgo financiero, estas circunstancias estuvieron fuertemente determinadas por la recesión que vivió el país a partir del año de 1.997, aún no completamente superadas. Además de cuanto resulta del mencionado dictamen, constituye un hecho notorio, no necesitado de prueba (CPC, art. 177) que Colombia sufrió el impacto de unas condiciones económicas tremendamente desfavorables, que repercutieron en el mercado inversionista en todo sentido y que afectaron los resultados de todo el mundo empresarial, particularmente el financiero, cuyos balances sufrieron la necesidad de registrar la pérdida de activos muy sensibles y la obligación de provisionar buena parte de sus colocaciones. Si bien se hizo el intento ... de comparar el demérito en el valor de la acción de Bancolombia frente a otras del mercado en general y del financiero en particular, este intento no resulta suficientemente conclusivo, a juicio del tribunal, en tanto el comportamiento del mercado accionario en nuestro mercado de valores ha venido siendo errático. Por lo demás, es preciso comparar este comportamiento con los resultados actuales, que muestran un repunte muy llamativo de las acciones del sector financiero y los resultados de la mayoría de sus instituciones, con lo cual se repite la conclusión, anteriormente expuesta, en el sentido de que esta clase de negocios, como la mayoría de todos los demás, no pueden ser objeto de apreciaciones meramente coyunturales, requiriendo de un examen de largo plazo, examen que con todo mostraría solamente las expectativas de los inversionistas y no exactamente la solidez de sus inversiones”.

El peritazgo financiero en la misma acción indicó que: “El impacto que la recesión económica en general tuvo sobre el valor de las empresas en Colombia fue dramático, hasta el punto en que en un lapso de tres años, entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000, los índices de la Bolsa de Bogotá y Medellín perdieron entre el 50% y el 55% de su valor, respectivamente”.

De otra parte, el 11 de agosto de 1998, GNB Emerging Market Capital Fund, un fondo de propiedad de la familia Gilinski, le compró al “Banco de Colombia Regulation GDR Program” 3.054.158 acciones de Bancolombia, a través de la Bolsa de Valores de Bogotá. Cabe entonces preguntarnos, por qué la familia Gilinski adquirió acciones en esta época, si en este hecho de la demanda afirman que los balances de Bancolombia en 1998 reflejaban según ellos “un patrimonio distinto al inicialmente señalado, con unas utilidades decrecientes, con un capital menor del ofrecido, con un endeudamiento externo desbordado para fondear la operación, y con un crédito mercantil superior al 30% del patrimonio del banco”. En otras palabras, por qué adquirieron más acciones durante este período, conociendo la situación patrimonial del banco y la consecuente mala administración del mismo?

Al 2.159. No es cierto. En el peritazgo financiero elaborado dentro de la acción de grupo promovida por Luis Alberto Durán Valencia en contra de Bancolombia y otros, se indica claramente que: “La relación precio /valor en libros del BIC, al igual que el resto del mercado, fue afectada de forma significativa con la dramática caída de los precios de las acciones a partir del cuarto trimestre de 1997, cuando alcanzó su punto más alto llegando a un valor de 1.92. ... Para el caso de Bancolombia, la relación precio / Valor en libros continuó deteriorándose con particular énfasis durante el segundo y tercer trimestre de 1998, pasando de 1.23 hasta 0.33 en octubre del mismo año. ... En el mismo período (entre el 4º trimestre del 97 y el 3er trimestre del 98), sucedió una situación similar con la relación precio/valor en libros de entidades financieras comparables como lo son el Banco de Bogotá y el Banco Ganadero ...”.

No sobra agregar que en el escrito de aclaraciones, el perito puntualizó que “El valor de una acción en el mercado en un momento dado y su evolución en el tiempo refleja la percepción que dicho mercado tiene sobre dicha acción en particular y la manera como esta percepción varía a medida que el tiempo pasa. A su vez esta percepción del mercado es consecuencia de la percepción individual de miles de personas que participan en ese mercado. En esa medida no es posible, a nuestro juicio, dar una explicación concreta y precisa sobre por qué una acción se comporta de manera diferente a otra”.

Al (xxviii) Los prepagos de la deuda del Morgan

Al 2.160. No es cierto. En una medida de previsión y seriedad. El crédito se pagó ante la inminencia de una devaluación, la cual efectivamente ocurrió.

Al 2.161. Las fechas y montos son correctos. Respecto del comentario incluido en este hecho, se debe señalar que no es necesario recibir aportes de capital de los accionistas para que una sociedad pague sus obligaciones, y que lo relevante es que el banco estaba en unas condiciones tales de solidez y liquidez que, aún sin generar utilidades, le permitían rembolsar el crédito sin ninguna dificultad.

Al 2.162. Me atengo a lo que se pruebe.

De conformidad con el peritazgo financiero practicado dentro de la acción de grupo de Luis Alberto Durán V. en contra de Bancolombia y otros, “La diferencia en cambio originada como resultado de la contratación del crédito con J.P. Morgan por US$ 265 millones generó un efecto contable negativo (pérdida por diferencia en cambio) por un valor total estimado de $ 69.804.150.766 a lo largo de la vida del crédito”. (Escrito del perito, Inverlink, dirigido al tribunal de arbitramento, el 19 de noviembre de 2003). Con todo, el perito contable estimó que la mencionada diferencia de cambio no puede considerarse como una pérdida, al precisar: “... no es posible analizar solamente los efectos del crédito, excluyéndolo hipotéticamente de los estados financieros, porque ello equivaldría a romper la ecuación patrimonial. Simultáneamente sería necesario reconocer de manera retrospectiva los beneficios del activo adquirido con ese pasivo, como quiera que tanto en el contrato de promesa de compraventa de los GDS como en la contratación del crédito externo para financiarlo se establece que el objetivo final es fusionar las dos instituciones”. Igualmente, según las aclaraciones y adiciones al peritazgo financiero, de fecha 3 de diciembre de 2003, se dice: “A juicio de Inverlink no es equitativo analizar los costos relacionados con una inversión, sean estos directos o indirectos, sin tomar en consideración los ingresos y beneficios que de ella se derivan. Dicho de otra manera, la evaluación financiera de una operación solo puede realizarse cuando se consideran todas sus implicaciones, directas e indirectas, de manera integral”.

La última frase no es cierta, porque el concepto es presentado de forma equivocada; no se trata de pérdidas, sino de un costo.

Al (xxiv) Los resultados de la operación para los accionistas del Banco de Colombia que suscribieron el contrato

Al 2.163. No me consta la pérdida de valor de la participación de los promitentes vendedores. En general, los precios de las acciones en Colombia y en el exterior se deprimieron marcadamente a partir de finales de 1997, lo cual es uno de los riesgos propios de la inversión en renta variable, que es asumido por el titular de la misma, y jamás por el emisor. El intercambio de acciones es una operación distinta del negocio celebrado con la familia Gilinski sobre la adquisición de unos títulos.

Al 2.164. No es cierto. Nunca se hizo una afirmación como la señalada en este hecho.

Al 2.165. No es cierto en la forma como está presentado. La suma corriente de las pérdidas en el sistema bancario colombiano entre 1998 y 2000 ascendió a $ 3.9 billones.

Los bancos relacionados por los convocantes redujeron de manera apreciable sus utilidades, y posteriormente al año 2000 algunos de ellos registraron pérdidas. En el período 1998-2000 registraron pérdidas, además de Bancolombia, otros importantes bancos como Bancafé ( $ -259.946 millones a diciembre de 1998, $ 538.766 millones a diciembre de 1999, $ -381.407 millones a diciembre de 2000), Banco Ganadero (($-21.994 millones a diciembre de 1999 y $ -429.847 millones en diciembre de 2000) y Banco Santander ($ -29.998 millones a diciembre de 1999, $ -24.342 a diciembre de 2000). Muchos otros desaparecieron por la crisis o fueron nacionalizados.

Al 2.166. No es cierto como está presentado, los bancos citados no conformaban el grupo de bancos más próximos al BIC en esa época. Los datos son ciertos, como también lo son los siguientes:

  Dic-97Dic-98Dic-99Dic-2000Dic-2001Dic-2002Dic-2003
BancolombiaRent. Del activo -0.3%-3.1%-2.3%1.1%1.6%2.8%
 Rent. Del patrim -2.2%-26.6%-17.7%8.8%13.3%20.1%
SantanderRent. Del activo-3.2%0.8%-1.2%-1.2%-0.2%-2.8%0.4%
 Rent. Del patrim-27.0%8.2%-14.9%-15.3%-2.3%-43.9%4.0%
GanaderoRent. Del activo1.4%0.3%-2.7%-8.3%-0.9%-1.0%0.9%
 Rent. Del patrim7.1%2.0%-20.9%-72.1%-9.5%-10.7%10.9%
BancaféRent. Del activo0.2%-5.7%-11.1%-6.6%0.0%0.1%0.8%
 Rent. Del patrim1.2%-94.5%-104.8%-201.6%1.0%3.1%19.6%

Los bancos Santander y Ganadero (BBVA) no son públicos, y el comentario sobre la validez de la comparación con un establecimiento de esa clase no es un hecho. En cualquier caso, advierto que Bancafé solo fue capitalizado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el 28 de septiembre de 1999.

Al 2.167. No es un hecho, es una especulación infundada y errada de los convocantes. No sabemos a qué se refiere con la frase “dadas las expectativas del negocio”.

Al (xxx) La dilución de los convocantes en el capital de Bancolombia

Al 2.168. La emisión se hizo con aplicación del derecho de preferencia, de acuerdo con los estatutos. Si hubieran suscrito las acciones a que tenían derecho no se habrían diluido. No existe el denominado por los convocantes “Grupo Empresarial Antioqueño”.

Al 2.169. No es cierto. No sabemos de dónde provienen la cifras que aquí aparecen. Las pérdidas de Bancolombia por los períodos 1998, 1999 y abril de 2000 se explican por la constitución de provisiones de inversiones, cartera, cuentas por cobrar, daciones en pago y otros activos, como consecuencia de la crisis financiera colombiana.

En el expediente obra certificación expedida por el revisor fiscal de Bancolombia en ese sentido.

Al 2.170. No es cierto. La capitalización se hizo necesaria por los hechos mencionados en la respuesta al hecho anterior. La dilución, si la hubo, se presentó por voluntad propia de los convocantes, al no participar en la capitalización en ejercicio del derecho de preferencia.

Al 2.171. Es erróneo, las cifras sobre incrementos de las acciones no son correctas. De otra parte, nada puede deducirse de comparar el aumento del número de acciones de una compañía frente a incrementos de patrimonio de la misma.

El incremento en el número de acciones entre el 3 de abril de 1998 y marzo 31 de 2000 fue del 196.21%, pasando de 194.690.460 acciones a 576.695.395. Después del intercambio de acciones, que finalizó en julio de 1998, las acciones eran 249.137.282, con lo cual el incremento frente a marzo 31 de 2000 fue del 131.47%.

Al 2.172. Me atengo a lo que se pruebe.

Al 2.173. No es cierto. El valor de $ 2.908, 65 fue establecido por el perito contable en la acción de grupo de Luis Alberto Durán vs. Bancolombia y otros, como “valor intrínseco BIC utilizado en la fusión”. El valor de la emisión de las acciones es correcto. Llama la atención por qué los convocantes no participaron en esas colocaciones, si estimaban que era tan favorable el precio de las acciones emitidas. En todo caso, se trata de hechos muy diferentes, en circunstancias y épocas distintas y con cifras del banco que no son comparables.

Al 2.174. El hecho es confuso, porque Bancolombia tenía y tiene acciones ordinarias y preferenciales, y por tanto nada indica el valor en bolsa de una sola clase de estas acciones.

Al (xxxi) La demanda en Estados Unidos de América

Al 2.175. No es cierto. Con excepción de Bancol y Cía. S. en C., ningún otro promitente vendedor presentó demanda en Nueva York. La última frase es una apreciación subjetiva de los convocantes, no un hecho. Dicha apreciación es, por lo demás, equivocada, pues hay sustanciales diferencias entre las pretensiones de las dos demandas.

Sin embargo, los hechos si son los mismos alegados ante la Corte Federal en Nueva York, ante la Superintendencia Bancaria y ante la Fiscalía General de la Nación, salvo los que pretenden establecer ahora una manipulación del precio de las acciones del BIC en las bolsas colombianas.

En consecuencia, se repiten los temas relacionados con el defecto de capitalización, manipulación del valor de los ADR´s en la Bolsa de Valores de Nueva York, créditos externos tomados sin autorización y ocultados posteriormente, indebida convocatoria de las Asambleas de Accionistas, créditos interbancarios, repos, venta de inmuebles y créditos a sociedades vinculadas con el BIC.

La demanda ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, fue presentada únicamente por uno de los promitentes vendedores, faltando los demás, esto es, las sociedades: Cossack limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beamont Consultants Limited, Filians Enterprises Limited y Quantum Fund.

Por lo demás, los hechos presentados ante Tribunal del Distrito Sur de Nueva York no coinciden en algunos puntos con los de la demanda que nos ocupa. Véase como, a manera de ejemplo, la manipulación de las acciones del BIC en las bolsas colombianas es un hecho sustancialmente distinto de los alegados en Nueva York y por tanto, constituye un punto nuevo.

Al 2.176. No es cierto. Me atengo al texto completo de la decisión, en la que nada se dice sobre la competencia del tribunal, y se rechaza la demanda. El hecho omite revelar que los convocantes —con el fin de no darle aplicación a la cláusula compromisoria pactada— afirmaron ante la Corte Federal del Distrito de Nueva York que existen serias deficiencias en las cortes colombianas en cuanto a su idoneidad e imparcialidad, y que su abogado indicó en comunicación del 12 de julio de 2000 al apoderado del banco no haber podido identificar potenciales árbitros colombianos, con la experiencia y las calificaciones apropiadas para decidir un pleito de esta naturaleza.

Me atengo al texto completo de las decisiones de la Corte Federal en Nueva York, en las cuales el juez consideró además que la ley colombiana tenía remedios suficientes para dirimir la controversia planteada en esa Corte.

Al 2.177. Me atengo al texto completo de las decisiones aludidas. A pesar de lo dispuesto allí, solo ahora se introduce la demanda, después de trasegar por un tortuoso camino, ante distintas instancias judiciales y administrativas en Colombia, buscando evitar a toda costa este tribunal.

Al (xxxii) Cambios en la información revelada

Al 2.178. No es cierto como se presenta. Debido a las particularidades de las normas contables norteamericanas, la reexpresión bajo estas de la pérdida neta y del patrimonio del BIC por los ejercicios 1998 y 1999 tuvo que ser ajustada en la forma 20F del año 2000.

En lo que se refiere a la fusión, la información tuvo que corregirse porque en el método contable de adquisición la norma norteamericana se refiere al precio de mercado y no al contable; los estados financieros incluyen los ingresos de la compañía adquirida desde la fecha de adquisición y no desde el principio del ejercicio, y los costos directamente relacionados con la operación se reflejan en el goodwill, y no se difieren.

Al respecto, me atengo a la Forma 20F de 2000, en la cual se explican las reconciliaciones que debieron hacerse. Dicha forma fue allegada por los convocantes, quienes solicitaron su traducción.

Numeral 33 de la 20F año 2000: “Differences between Colombian Accounting Principles for Banks and USGAAP. The Bank’s financial statements are prepared in accordance with generally accepted accounting principles and practices by the Superintendency of Banking and other legal provisions (Colombian GAAP). Because these principles and regulations differ in certain significant respects from USGAAP, this note presents a reconciliation of net income and stockholders’ equity to USGAAP as applicable particularly to financial institutions.

“a) Restatement of the USGAAP reconciliation:

The consolidated net loss under US GAAP for 1998 and 1999 and consolidated shareholders equity under US GAAP at December 31, 1998 and 1999 presented in this note have been restated from as previously as a result of misapplications of US GAAP. Such misapplications affected the differences between accounting practices identified in the US GAAP reconciliation’s relating to … business combination. …

Más adelante: “B. Business combination. The purchase method of accounting under US GAAP requires I) the purchase price be allocated to the acquired assets and liabilities un the basis of fair market value, ii) the statements of operations of the acquiring company for the period in which a business combination occurs include the income of the acquired company after the date of acquisition, and iii) the cost directly related to the purchase business combination be included as a cost of the acquisition and, therefore, recorded as a component of goodwill.

“The purchase method of accounting under Colombian GAAP requires I) the purchase price be allocated to the acquired assets and liabilities on the basis of their book value, ii) the statement of income of the acquiring company for the period in which a business combination occurs include the income of the acquired company as if the acquisition had occurred on the fist day of the reporting period an iii) the costs directly related to the purchase business combination not be considered as a cost of the acquisition, but deferred and amortized over a reasonable period as determined by management.

“In addition, certain other merger related charges are permitted to be deferred and amortized under Colombian GAAP over 36 months while under US GAAP they are expensed as incurred”.

En todo caso, no sobra advertir que ni la Superintendencia Bancaria, ni las autoridades norteamericanas, glosaron los registros contables derivados de la fusión, ni jamás sancionaron al banco por la expresión contable de la misma, ni por hechos u omisiones posteriores.

Al (xxxiii) Arbitramento

Al 2.179. Es cierto.

Al 2.180. Es cierto.

Al 2.181. Es cierto.

Al 2.182. La cláusula compromisoria señala que el tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá”. (Las negrillas y las subrayas son del texto original).

5.2. Excepciones de mérito.

La parte convocada, en sus escritos de contestación de demanda como en el de contestación de la reforma de la demanda, propuso las siguientes excepciones de mérito: 1. Incompetencia del tribunal; 2. Litis consorcio necesario. La Integración del contradictorio; 3. Cosa juzgada; 4. Prescripción; 5. Excepción de contrato no cumplido; 6. Caducidad para impugnar las decisiones de las asambleas que aprobaron la fusión; 7. Profesionalismo de los convocantes; 8. Ausencia de los elementos constitutivos de responsabilidad; 9. Cumplimiento de todos los requisitos de existencia y validez de los negocios y operaciones relacionados con la adquisición del control del Banco de Colombia y su posterior fusión con el BIC.

A su turno, la parte demandante descorrió el término de traslado de la contestación de la reforma de la demanda.

6. Pruebas solicitadas y decretadas.

Mediante el auto número dos, del 4 de noviembre de 2004 (Acta 9), se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Igualmente, en el transcurso del proceso se ordenaron oficiosamente algunas pruebas.

6.1. Solicitadas por la demandante.

6.1.1. Documental.

En lo que en derecho corresponde, se decretó tener como tales los documentos aportados con la demanda, con el escrito que descorrió el traslado de la contestación de la demanda, con el escrito de reforma de la demanda y con el escrito que descorrió el traslado de la contestación de la reforma de la demanda. A lo largo del proceso, se ordenó la incorporación de otros documentos.

6.1.2. Oficios.

Se ordenaron oficios de acuerdo con lo solicitado, para: la Bolsa de Valores de Medellín, en liquidación, Bolsa de Valores de Bogotá, en liquidación, Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Valores, Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia-Asobancaría, Banco de la República y Fiscalía General de la Nación. Mediante auto número 6, del 7 de diciembre de 2004, se ordenó oficiar a la Bolsa de Valores de Colombia.

6.1.3. Interrogatorio de parte.

Se ordenaron y practicaron los de Nicanor Restrepo Santamaría y Jorge Londoño Saldarriaga.

6.1.4. Testimonial.

Se ordenaron los de José María Del Castillo, Olga Sarmiento Medina, María Constanza de León Naranjo, Jhon Jairo Peláez Galvis, Salvador Restrepo Palacio, Aura María Trujillo de Trujillo, José Fernando Paredes Paredes, María Cristina Toro Betancur, Liliana Toro Betancur, Andrés Darío Toro Betancur, Cesar González Muñoz, Martín Fariña y Roberto Gray. Mediante el auto número 1, del 16 de noviembre de 2004, se aceptó el desistimiento formulado por el apoderado de la parte demandante, respecto de los testimonios de los señores Salvador Restrepo Palacio y Aura María Trujillo de Trujillo. Igualmente, en audiencia del 23 de febrero de 2005, el señor apoderado de la demandante, renunció a los testimonios de los señores María Constanza de León Naranjo, María Cristina Toro Betancur, Liliana Toro Betancur y María Cristina Toro Betancur.

6.1.5. Inspecciones judiciales.

Se decretó la inspección judicial en las oficinas principales de Bancolombia, en Medellín, con intervención de perito y exhibición de documentos, solicitada por la demandante en el acápite 4.2.1 del escrito de reforma de la demanda. Mediante auto 3, del 7 de diciembre de 2004, se designó como perito contable a Edgar Nieto y Asociados Limitada. El decreto de las restantes inspecciones judiciales solicitadas, se suspendió hasta tanto se evacuaran las demás pruebas decretadas: En el numeral 6º, del auto 1, del 23 de febrero de 2005, se decretó inspección judicial con exhibición de documentos sobre los libros y papeles de la Corporación Financiera del Valle, Corfivalle, cuyas oficinas principales se encuentran situadas en la ciudad de Santiago de Calí. Con el numeral 7º, del auto 1, del 23 de febrero de 2005, se decretó la inspección judicial con exhibición de documentos sobre los libros y papeles de la sociedad Portafolio de Inversiones Suramericana S.A., cuyas oficinas principales se encuentran situadas en la ciudad de Medellín. Mediante los numerales 1º y 2º, del auto 2, del 17 de marzo de 2005, se decretó inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la Superintendencia Bancaria y Superintendencia de Valores, respectivamente. El señor apoderado de la parte demandante, en audiencia del 5 de agosto de 2005, desistió de las diligencias de inspección judicial que hasta tal fecha no se habían practicado. Mediante auto 7, del 5 de agosto de 2005, se aceptó el desistimiento presentado.

6.1.6. Exhortos,.

Se ordenaron los oficios solicitados por la demandante en el acápite 4.7 del escrito de reforma de la demanda.

6.1.7. Prueba trasladada.

Se ordenó requerir a: 1. Fiscalía General de la Nación, para que remita copia autentica de las pruebas recaudadas en el proceso penal adelantado por la Fiscalía en relación con la compra del 51% de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC, en particular del sumario 1225 (antes proceso 542480), y 2. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, para que remita copia auténtica del expediente relacionado con el tribunal de arbitramento de Luis Alberto Durán Valencia Vs Bancolombia y otros, cuyo laudo fue objeto de un recurso extraordinario de anulación.

6.1.8. Experticias.

Se ordenó tener en cuenta lo establecido por el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 y 135 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la experticia elaborada por el doctor Mauricio Cabrera Galvis, de la firma de banca de inversión Cabrera & Bedoya y que se adjuntó al escrito de reforma de la demanda. Igualmente se decretó la prueba pericial solicitada por la demandante bajo el acápite 4.6.2

Experticia 2, del escrito de reforma de la demanda. Mediante auto número 1, del 24 de enero de 2005, se designó a Valor & Estrategia S.A. como perito o experto en banca de inversión.

6.2. Solicitadas por la demandada.

6.2.1. Documental.

En lo que en derecho corresponde, se decretó tener como tales los documentos aportados con la contestación de la demanda y con el escrito que descorrió el traslado de la reforma de la demanda.

6.2.2. Interrogatorio de parte.

Se ordenó y practicó el de Jaime Gilinski Bacal.

6.2.3. Testimonial.

Se ordenaron las declaraciones de Beatriz Castaño Herrán, María Isabel Sierra Mora, Andrés Jiménez, Luis Fernando Mondragón y Jaime Uribe López de Mesa. El señor apoderado de la convocada desistió del testimonio de Luis Fernando Mondragón, tal como consta en acta 20 del 23 de febrero de 2005.

6.2.4. Oficios.

Se ordenó oficiar, de acuerdo con lo solicitado a: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Fiduciaria LLoyd´s Trust S.A., Bolsa de Valores de Colombia S.A., Bolsa de Valores de Bogotá S.A., en liquidación, Bolsa de Valores de Medellín S.A., en liquidación, Bolsa de Valores de Occidente S.A., en liquidación, y a la Fiscalía General de la Nación.

6.2.5. Ratificación de documentos.

Se ordenó la ratificación de documentos solicitada por la demandada. El señor apoderado de la demandada, en audiencia del 5 de agosto de 2005 desistió de la presente prueba. Mediante auto número 7, del 5 de agosto de 2005, se aceptó el desistimiento presentado.

6.3. Pruebas decretadas de manera oficiosa.

Mediante auto número 4, del 5 de abril de 2005, el tribunal ordenó oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que a través de la embajada de Colombia en Washington, D.C., USA, y mediante carta rogatoria se solicitare a la autoridad competente para que la firma J. P. Morgan genere una información con destino al presente proceso. Mediante auto 1, del 22 de noviembre de 2005, se solicitó al perito contable, Edgar Nieto & Asociados Limitada, la complementación de su dictamen en lo referente al número de acciones recibidas por los demandantes, derivadas de la relación de intercambio, con ocasión de la fusión del Banco de Colombia y el Banco Industrial Colombiano. Por auto 2, del 9 de diciembre de 2005, se ordenó al perito financiero Valor & Estrategia S.A., complementar su dictamen en relación con el número de acciones recibidas por los demandantes, derivadas de la relación de intercambio, con ocasión de la fusión del Banco de Colombia y el Banco Industrial Colombiano.

Se practicaron la casi totalidad de las pruebas decretadas. Los señores apoderados de las partes, de manera conjunta, se pronunciaron sobre el particular en la audiencia del 22 de noviembre de 2005 (acta 34), ¨ Las partes manifestaron al tribunal, de manera conjunta, que las pruebas pendientes de recaudar, no deben constituirse en obstáculo para cerrar el debate probatorio, por tanto, estaban de acuerdo con el inmediato cierre probatorio. No obstante, manifiestan que si estas pruebas se recaudan antes de que se profiera el correspondiente laudo arbitral, las mismas se incorporen al expediente con el valor legal que corresponda, para lo cual solicitaron se les pusiera en conocimiento de las mismas. ¨ En audiencia del 19 de enero de 2006 (acta 36), ¨ Las partes de manera conjunta manifiestan que las pruebas solicitadas y decretadas se han practicado, y no encuentran objeción alguna para que en la presente audiencia se cierre el debate probatorio, teniendo en cuenta lo que se manifestó en audiencia del 22 de noviembre de 2005”.

7. Alegatos de conclusión presentados por las partes.

En la audiencia señalada para ese efecto, de 7 de marzo de 2006, las partes hicieron uso de la palabra, con exposición de sus argumentos en torno al debate arbitral. Así mismo, acompañaron sendos escritos de alegaciones que fueron agregados al expediente.

8. Presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal, se establece:

8.1. Partes procesales.

La parte convocante o demandante la constituyen Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome Worldwide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime LTD, Bloice Enterprice, Aileen International, Quantum Partners LDC, Quantum Emerging Growth Partners C.V. y Quantum Endowment Fund N.V.

La parte convocada o demandada está formadada por Bancolombia S.A., Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Velez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo sierra moreno, Jorge vega uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero.

8.2. Capacidad.

Tanto la parte convocante, como la convocada, tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encontró restricción alguna al respecto, y las diferencias surgidas entre ellas y sometidas al conocimiento y decisión de este tribunal, son de carácter patrimonial, y susceptibles de solucionarse por transacción de acuerdo con la ley.

9. Apoderados.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se acordó, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados: la convocante, por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, y la convocada por el doctor Jorge Suescún Melo.

10. Competencia.

El tribunal al asumir competencia consideró que la cláusula compromisoria pactada le permitía conocer en forma general de esta controversia arbitral. Sin embargo, la parte convocada entre las excepciones propuso, planteada en varias direcciones, la que denominó “Incompetencia del tribunal“.

Estima la convocada que las personas naturales que firmaron, en nombre propio, el acuerdo de 15 de abril de 2004, “... aceptaban intervenir en este arbitraje —adhiriendo a la cláusula compromisoria— bajo el entendimiento y la condición de que el alcance de las pretensiones y la causa petendi de la demanda (que aún no conocían) coincidan con las reclamaciones y planteamientos formulados por los demandantes ante la Corte de Nueva York”.

El tribunal insiste en que la competencia se deriva de la cláusula compromisoria y que si bien la parte convocante incluyó en la demanda arbitral pretensiones que giran en torno de la ineficacia, de la nulidad absoluta del negocio jurídico mediante el cual se adquirieron los GDSs, notes y acciones, de nulidad e inexistencia del contrato de 24 de agosto de 1997, el acuerdo que invoca la demandada no puede servir de fundamento para impedir que por el trámite arbitral se pueda decidir si se han dado o no los factores de invalidez o de reconocimiento de situaciones imperfectas del negocio en su totalidad o en parte del mismo, pues resulta incontestable que eso le corresponde decidirlo a la autoridad judicial colombiana, en este caso a la arbitral, por virtud de la expresa estipulación compromisoria.

Conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite, el tribunal es competente para conocer y decidir las pretensiones.

II. Las consideraciones del tribunal.

Al establecerse la competencia del tribunal, cumplidos los presupuestos procesales y sin advertirse causal alguna de nulidad, es del caso entrar a estudiar el fondo de la controversia.

1. El contrato de 24 de agosto de 1997.

El tribunal considera pertinente presentar y precisar los términos del contrato de 24 de agosto de 1997 y sus modificaciones contenidas en tres otrosís —de 30 de octubre de 1997, 25 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 1998—, pues, sin lugar a dudas, constituyen piezas fundamentales de apreciación en esta controversia arbitral.

Las partes denominaron el documento contrato de promesa de compraventa de GDSs, Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S. A. y el Banco de Colombia S.A., y ciertamente contiene una promesa de compraventa de bienes o derechos y establece términos y condiciones para la fusión de los bancos participantes en el acto. Se precisó, en la cláusula segunda, el Objeto: “Por medio del presente contrato los promitentes vendedores prometen vender y el promitente comprador promete comprar, sujeto a las previsiones contenidas en la cláusula tercera de este contrato, catorce millones ochocientos cuarenta y cinco mil doscientos cuarenta y nueve (14.845.249) GDSs y Notes por valor nominal de setenta millones doscientos diez mil dólares (US$ 70.210.000), representativas de GDSs, que en conjunto representan el treinta y uno por ciento (31%) del total de las acciones ordinarias y en circulación del Banco de Colombia y la cantidad de ciento noventa y tres millones setecientos treinta y un mil ciento noventa y siete (193.731.197) acciones ordinarias del Banco de Colombia, representativas del dieciocho punto dieciocho (18.18%) del total de las acciones en circulación del mencionado banco, mediante el mecanismo de venta en martillo y acciones representativas de hasta el uno punto ochenta y dos por ciento (1.82%) mediante la oferta de venta permanente, en la forma y términos establecidos en el presente contrato. Es igualmente objeto del presente contrato, el establecer los términos y condiciones a los cuales se obligan para lograr la fusión por absorción entre el BIC y el Banco de Colombia, siendo el BIC la sociedad absorbente”. Por eso, entre las consideraciones del documento se expuso: “2. Es entendido por las partes que el presente acuerdo comprende necesariamente tanto la compraventa del 51% de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC, como la posterior fusión por absorción por parte de este”.

Desde ahora advierte el tribunal que en cierta medida no es del todo relevante precisar o discutir si el acuerdo de 24 de agosto de 1997, contiene dos negocios jurídicos o uno solo, por cuanto lo que se evidencia en el mismo son los perfiles sustanciales de las relaciones creadas o surgidas alrededor de las declaraciones de voluntad y que bien permiten fijar las consecuencias jurídicas de los aspectos allí contenidos. En otras palabras: se puede entrar en todos los puntos del acuerdo para entender, explicar y decidir el debate arbitral sin necesidad de que la distinción interfiera la composición jurisdiccional.

En la cláusula tercera acordaron los contratantes el cumplimiento, con anterioridad al 30 de junio de 1998, de unas condiciones para la adquisición de los GDSs, las Notes y las acciones en circulación del Banco de Colombia, a través de los mecanismos legales y convencionales y de otras condiciones generales relacionadas con la fusión.

Entre las condiciones relacionadas con la obligación de adquirir los GDSs y Notes se señalaron: 1. La obtención de la autorización por la Superintendencia Bancaria para la adquisición del 51% de las acciones ordinarias del Banco de Colombia o que aquella entidad no objetare la adquisición dentro del plazo previsto en el EOSF (arts. 64 y 88), con las previsiones: de manera directa en el exterior los GDSs y las Notes representativos del 31% de las acciones ordinarias en circulación del Banco de Colombia y de 213.125.629 acciones ordinarias del mismo banco, equivalentes al 20% del total de las acciones en circulación; la autorización de la Superintendencia de Valores al promitente comprador para adquirir en el exterior los GDSs y las Notes, sin necesidad de adelantar oferta pública de adquisición, en los términos de las resoluciones 400 de 1995 y 571 de 1997 de aquella Superintendencia y sin necesidad de participar como aceptante en el martillo; no hubiera obligación para el BIC de efectuar registro adicional ante el SEC o listar los títulos en la Bolsa de Nueva York o cualquier otra, de la adquisición de los GDSs y Notes y de la fusión; la enajenación de los GDSs y Notes de conformidad con las leyes y reglamentos federales de los Estados Unidos de América. 2. La obtención por parte de los promitentes vendedores de la autorización de la Superintendencia de Valores para modificar el Programa de GDSs que permitiera la adquisición de estos por Residentes en Colombia. 3. La obtención de las autorizaciones y requisitos exigidos por la legislación colombiana o extranjera para la celebración de la compraventa de los GDSs y Notes. Y al mismo tiempo estipularon que en el evento de no obtenerse las aprobaciones requeridas para ejecutar el objeto del contrato en los términos convenidos, las partes se reunirían para concertar un nuevo mecanismo de compraventa, dentro de los 15 días siguientes y de no acordar el nuevo mecanismo se previó el fenómeno del desistimiento del negocio y sin lugar a indemnización alguna.

En relación con la adquisición del restante 20% de las acciones ordinarias que previeron, se haría por vía de martillo, las partes sujetaron al cumplimiento de ciertas condiciones, también con anterioridad al 30 de junio de 1998: 1. La obtención por parte del promitente comprador de la autorización expresa por la Superintendencia Bancaria del 51% para la adquisición de las acciones ordinarias del Banco de Colombia o que aquella entidad no hubiera objetado la adquisición en los términos de los artículos 64 y 88 del EOSF. 2. La aceptación de la Bolsa de Medellín del encargo de vender mediante operación de martillo simultáneo en las tres bolsas de valores del país las 193.731.197 acciones ordinarias del Banco de Colombia y la autorización de la Superintendencia de Valores de la realización del martillo. 3. La no resolución del contrato en los términos del numeral 11.7 del mismo. 4. La satisfacción de las autorizaciones y requisitos exigidos por la legislación colombiana para la celebración de la compraventa. De manera idéntica a la adquisición anterior, se dejó previsto que si las aprobaciones y autorizaciones no se concedían, las partes buscarían otro mecanismo de compraventa dentro de los 15 días siguientes, y si no se acordare alguno se entendería que desistían del negocio, sin lugar a indemnización alguna.

Las condiciones generales se relacionaron con la fusión: 1. En cuanto la fórmula de intercambio y los valores que estableciera la entidad independiente que hiciera el estudio técnico y aprobaran las asambleas de accionistas de las sociedades contratantes y todos los aspectos de la fusión sean los mismos que las partes indicaron en la cláusula décima segunda. 2. La fusión se realizaría al valor de intercambio indicado en esta última cláusula, y en el evento que no se llevare a cabo con éxito, se haría la restitución de la suma pagada por los GDSs, Notes y acciones al BIC por la entidad a la que transferiría los dineros (Escrow Agent) y por los promitentes vendedores, como está indicado más adelante en la cláusula cuarta. 3. El estudio técnico de valoración de la entidad fusionada debería contar, para efecto de determinar la fórmula de intercambio, la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia por el BIC sería a precio de control y, por tanto, la decisión de adquirir a un precio mayor, por concepto de prima de control, fuera informada al mercado y a los accionistas, previa a su realización. También se previó como condición general que los promitentes vendedores cumplieran con la obligación de adquirir la inversión que el Banco de Colombia de Panamá tenía en el Eagle National Bank antes de la fecha de celebración de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia que aprobaría la fusión.

Los elementos esenciales de la compraventa prometida, cosa y precio, se determinaron en la cláusula cuarta que por la modalidad de negociación recoge unos aspectos especiales de identificación: De la cosa: 1. El número de GDSs, Notes y acciones ordinarias prometidas así: 14.845.249 GDSs y cada una de estos representaba la cantidad de 19.9147325 acciones ordinarias del Banco de Colombia, equivalentes al 23.5% del total de las acciones en circulación, y Notes intercambiados por GDSs, representativos de acciones ordinarias del Banco de Colombia, equivalentes al 7.453% del capital suscrito de este. 2. La cantidad de 193.731.197 acciones ordinarias del Banco de Colombia que sería adquirido por el mecanismo de martillo, equivalentes al 18.18% de las acciones en circulación de dicho banco. 3. La cantidad de 19.394.432 acciones ordinarias que los promitentes vendedores ofrecerían por el mecanismo de oferta de venta permanente, equivalentes al 1.82% del total de las acciones en circulación del Banco de Colombia.

Del precio: 1. Por los GDSs, Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia pactaron la suma de cuatrocientos dieciocho millones cien mil dólares (USD418.100.000), pero de esta suma se descontaría el precio que el promitente comprador pagare a terceros por las acciones de estos en el martillo (20% del total de las acciones en circulación). La suma resultante se cubriría en dólares de los Estados Unidos de América en la ciudad de Nueva York, en la fecha de la adquisición de los GDSs, mediante giro que sería depositado por el Promitente comprador en la Escrow Account y, a su vez, el Escrow Agent lo transferiría a los promitentes vendedores. 2. Por las acciones ordinarias la suma de noventa millones novecientos mil dólares (USD90.9 millones), que se adicionaría con el valor de las acciones que los promitentes vendedores enajenarían al promitente comprador en el martillo por el mecanismo de oferta de venta permanente. La suma resultante se pagaría en Bogotá dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de adquisición de las acciones ordinarias. Convinieron las partes autorizar al promitente comprador, en caso de que fuera necesario, a presentar una puja en el martillo hasta por USD150 millones y al mismo tiempo la forma de hacer las operaciones en caso de producirse un exceso sobre el precio base.

El precio pactado por USD418.1 millones devengaría un interés del 4% anual a partir del 30 de octubre de 1997, a cancelarse con los respectivos pagos.

Se evidencian, a lo largo del documento, obligaciones de las partes para el cumplimiento de los propósitos buscados por ellas; con todo, en la cláusula quinta se organizaron obligaciones para cada contratante.

Obligaciones de los promitentes vendedores: 1. Vender los GDSs y las Notes en los términos pactados y hacer su tradición libre de todo gravamen o limitación de dominio. 2. Ofrecer, libre de todo gravamen y limitación de dominio, a través de una operación de martillo simultáneo en las tres bolsas de valores del país, las 193.731.197 acciones ordinarias en circulación del Banco de Colombia. 3. Ofrecer la cantidad de 19.394.432 acciones ordinarias del Banco de Colombia, por el mecanismo de oferta de venta permanente en la misma fecha de celebración del martillo. 4. Al saneamiento de las acciones y de los GDSs y las Notes en los casos de ley. 5. Emitir voto favorable en lo que hiciera relación con las acciones de su propiedad al acuerdo de fusión en los términos y condiciones convenidos. 6. A aceptar acciones preferenciales del BIC a cambio del remanente de acciones de su propiedad, que no será inferior al 12% del capital suscrito y pagado del Banco de Colombia, al momento del intercambio de acciones, y con previsión sobre los derechos de registro de las acciones. 7. De abstenerse, a partir de la fecha de celebración de contrato de 24 de agosto de 1997 hasta que las partes quedaren liberadas de sus compromisos o el BIC absorbiera al Banco de Colombia, salvo autorización expresa y escrita del Promitente comprador, de adquirir o enajenar por cualquier medio o promover la compra o enajenación de acciones, GDSs y Notes del Banco de Colombia y de intervenir en el mercado nacional o internacional de acciones. 8. Ofrecer comprar a los accionistas minoritarios del Banco de Colombia sus acciones al mismo precio al cual pudieran ejercer sus derechos de retiro. 9. Solicitar, junto con el BIC, la contratación de la firma independiente que realizara el estudio técnico previsto en la ley para la fusión, previa autorización de la firma por la Superintendencia Bancaria. 10. De colaboración para el desarrollo del objeto del contrato. 11. De pagar las indemnizaciones a que hubiere lugar.

En la cláusula sexta estipularon las obligaciones del Promitente comprador: además de las contenidas en otras cláusulas del contrato, las partes dispusieron de obligaciones a cargo de este: 1. Comprar las acciones, GDSs y Notes, en la forma prevista en el contrato. 2. Pagar el precio como se convino. 3. Colaborar para alcanzar las finalidades del contrato. 4. Presentar solicitud (arts. 55 y ss., relacionados con la fusión, y 88 de negociación de acciones, del EOSF) ante la Superintendencia Bancaria, dentro de los 60 días siguientes a la celebración del contrato, con el fin de adquirir los GDSs y Notes y las acciones ordinarias del Banco de Colombia. 5. Presentar, por conducto de sociedad comisionista de bolsa que escogiera postura en el martillo, al precio base acordado y de ser necesario presentar pujas hasta el límite convenido. 6. Hacer posturas solamente cuando el total de venta permanente no superare en ningún caso el 10% de las acciones. 7. Aprobar dentro de los 2 días siguientes a su recibo todos los documentos necesarios para la realización del martillo. 8. Celebrar la Asamblea de Accionista para proponer la fusión acordada. 9. Pagar a los promitentes vendedores las indemnizaciones a que hubiere lugar.

También las partes previeron el procedimiento para celebrar el contrato prometido, atendidas las modalidades de compra directa, martillo y oferta de venta permanente. La cláusula séptima se ocupó de este punto de la compra directa de los GDSs y las Notes: el Promitente comprador adquiriría en el exterior y directamente a los promitentes vendedores la cantidad de 14.845.249 GDSs y las Notes con valor nominal de setenta millones doscientos diez mil dólares (USD70.210.000), representativos del 31% de las acciones en circulación del Banco de Colombia. Los Notes serían convertidos por los promitentes vendedores en GDSs dentro de los 5 días comunes siguientes a la adquisición y pagados al Escrow Agent una vez convertidos en GDSs. Del mismo modo, la adquisición de los GDSs y las Notes se realizaría previamente a la fecha de reunión de la Asamblea General de Accionistas del BIC para la consideración y aprobación de la fusión y la adquisición y entrega de conformidad con lo establecido en el Amended GDS Deposit Agreement.

Operación martillo: previa adquisición de los GDSs y las Notes y realizada la Asamblea de las dos entidades contratantes, los promitentes vendedores se obligaban a enajenar las acciones ordinarias mediante operación de martillo simultáneo en las Bolsas de Bogotá, Medellín y Cali y bajo las siguientes condiciones básicas: 1. Ofrecerse por martillo la cantidad de 193.731.197 acciones del Banco de Colombia (18.18 % del total de las acciones de este). 2. El precio base sería el que resultare de dividir el equivalente en pesos colombianos la suma de cien millones de dólares (el 20% de las acciones en circulación del Banco de Colombia). 3. Las acciones serían vendidas en un solo lote bajo la modalidad de “Todo o Nada” y la escogencia del martillo de Medellín que lo presidiría. 4. Se establecerían las garantías legales y reglamentarias para participar en el martillo y se fijaba el porcentaje de incremento del 5% respecto de la vuelta anterior. 5. El precio de las acciones adjudicadas en martillo se pagaría de contado el quinto día hábil siguiente a la celebración del martillo. 6. Los promitentes vendedores asumirían los gastos necesarios para la realización del martillo y el Promitente comprador pagaría la comisión correspondiente al comisionista de bolsa. 7. El promitente comprador presentaría postura en el martillo por las acciones que en ningún momento superare el 10% del lote inicial objeto del remate. 8. El martillo se realizaría una vez se hubieran cumplido las condiciones pertinentes del contrato y con posterioridad a la celebración de la Asamblea de Accionistas que aprobare la fusión y los trámites solamente se iniciarían cuando se diera el presupuesto y dentro de los 5 días siguientes previstos en el numeral 11.8 del contrato. 9. De ser necesario el promitente comprador presentaría puja en el martillo hasta una cuantía de ciento cincuenta millones de dólares (USD150.000.000).

Oferta permanente: en la misma fecha de celebración del martillo, los promitentes vendedores se obligaban a presentar una oferta de venta permanente en la Bolsa de Medellín por 19.394.432 acciones ordinarias en circulación del Banco de Colombia (1.82%) y a un precio por acción igual al Precio Base del Martillo.

Convinieron señalar, en la cláusula octava y en 26 numerales, declaraciones y garantías de los promitentes vendedores a la fecha de la celebración del contrato y la fecha de aprobación de la fusión, que se pueden resumir en derredor de estos generales aspectos: la debida constitución y existencia del Banco de Colombia y sus Subordinadas; el capital emitido y en circulación del Banco de Colombia; la legalidad de los programas de GDSs y CPU sobre las acciones del Banco de Colombia y sus Subordinadas; el poder de disposición de los promitentes vendedores; la propiedad por parte de los promitentes vendedores de los GDSs, Notes y acciones del Banco de Colombia; la identificación de las sociedades subordinadas dentro y fuera de Colombia indicadas en el anexo B y el derecho de dominio del Banco de Colombia sobre ellas, de su adquisición y de la situación jurídica de ellas; el cumplimiento de los estatutos, leyes, etc., por los promitentes vendedores por lo cual declararon que ni en la celebración, ni ejecución del contrato, ni la venta de los GDSs, ni las Notes, ni las acciones constituye violación de la ley, sentencia, decreto, orden o resolución excedida por cualquier corte, autoridad gubernamental, nacional o extranjera, o Superintendencia a cuya jurisdicción estaba sujeta el Banco de Colombia, ni causal de aceleración de las obligaciones del Banco de Colombia que se relacionan, ni violación o creación de gravamen que afecte los activos del Banco de Colombia y sus subordinadas, ni una causal de terminación anticipada de algún contrato y con la manifestación de los promitentes vendedores que el Banco de Colombia había cumplido con todas las obligaciones legales propias de los establecimientos bancarios; de los procesos judiciales existentes y que se relacionaron en anexo separado en contra del Banco de Colombia y de sus Subordinadas y de la provisión adecuada para atender cualquier eventual resultado por concepto de decisión adversa; de no haber otorgado el Banco de Colombia ni sus Subordinadas, ninguna garantía, indemnización, asunción o endoso de ningún endeudamiento u otras obligaciones o pasivos distintos de los relacionados en anexo separado; no encontrarse el Banco de Colombia y sus Subordinadas en estado de incumplimiento de acuerdo que vinculare alguno de sus activos, negocios u operaciones y que los afectare, con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997 y con el reconocimiento de las partes que para fijar el precio pactado en la cláusula 4.2 del contrato no se habría hecho proceso de auditoría de los contratos celebrados entre el Banco de Colombia y sus Subordinadas con cualquiera de los promitentes vendedores; los títulos de propiedad de los activos y de la responsabilidad del Banco de Colombia y sus Subordinadas de la existencia, condición y saneamiento de todos los activos registrados a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997, como tampoco de la no existencia de ningún acuerdo, opción u otros derechos o privilegio pendiente a favor de persona alguna que comprometiera cualquier activo del Banco de Colombia o sus Subordinadas; inexistencia de dividendos pendientes o de aumentos de capital; relación en anexo separado de los bienes inmuebles de propiedad del Banco de Colombia y sus Subordinadas o los arrendados por los mismos; inexistencia de pasivos ocultos y contingencias que no aparecieran debidamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus Subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997; el registro, evaluación, calificación y provisión de la cartera del Banco de Colombia y sus Subordinadas y judicialización del cobro de los créditos y cuentas a su favor; información veraz y completa de los documentos, certificados e informaciones suministrados por los Promitente Vendedores; la titularidad del Banco de Colombia, sus filiales y subsidiaras de las marcas comerciales, patentes, marcas de servicio, nombre, enseñas y cualquier otro derecho protegido por las normas de propiedad industrial; inexistencia de promesas de compraventa, opciones o pactos similares con terceros sobre las acciones y los GDSs y Notes; cumplimiento con los estatutos, órdenes, normas, leyes, decretos, sentencias, requerimientos, disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normas y reglamentos nacionales, departamentales y municipales por parte del Banco de Colombia y sus Subordinadas; el mantenimiento por el Banco de Colombia y sus Subordinadas de pólizas emitidas por compañías de seguros contra los riesgos propios de la actividad bancaria y mercantil; no tener ninguna clase de contrato con miembros de la Junta Directiva del Banco de Colombia y sus Subordinadas o con los diez ejecutivos mejor pagados o accionistas que posean el 5% o más del total de las acciones de dichas entidades; no estar comprometidos el Banco de Colombia y sus Subordinadas en práctica laborales que afectaren las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones, condiciones financieras, el patrimonio o cualquier cuenta de los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997.

En la cláusula décima las declaraciones y garantías del Promitente comprador (dos en total) a la fecha de celebración del contrato y la fecha del cierre: debida constitución y existencia y autorización de la junta directiva para suscribir el contrato.

La cláusula novena contiene una estipulación que las partes denominaron indemnizaciones, en cuanto los promitentes vendedores se obligaban a reparar económicamente al promitente comprador por los conceptos allí establecidos y dentro de los límites de cuantía y tiempo previstos en la misma cláusula: 1. Por inexactitudes en las declaraciones y contenidas en la cláusula octava que causare disminución patrimonial. 2. Por pasivos ocultos u obligaciones de cualquier clase derivados de actos o contratos que no estuvieran adecuadamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia o de sus Subordinadas con corte al 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997. 3. Por los impuestos, liquidaciones, sanciones y recargos que no estuvieren como en el punto anterior reflejados o provisionados en los estados financieros. 4. En la cartera, por pérdida, gastos y provisiones generadas al final de cada ejercicio no reflejada en los estados financieros del Banco de Colombia y sus Subordinadas, cortado al 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997, por la pérdidas generadas al fin de cada ejercicio y por incumplimiento de otras obligaciones.

Al mismo tiempo, en la cláusula novena, convinieron las partes los procedimientos para hacer efectivas las obligaciones que resultaren de las garantías relacionadas atrás y los límites cuantitativos y temporales mínimos (USD7.500.000) y máximos (USD50.000.000) de las obligaciones de los promitentes vendedores

A partir del día siguiente a la firma del contrato y hasta el 30 de octubre de 1997, el promitente comprador, según la cláusula undécima, tenía derecho a efectuar con consultores y auditores independientes, y J.P. Morgan como asesor financiero, una auditoría, Due Diligence, comercial, legal, financiera y contable al Banco de Colombia y sus subordinadas y a la revisión de los compromisos contractuales y legales de aquellas entidades.

Para llevar a cabo el Due-Dilegence, las partes acordaron los mecanismos de ejecución, con la previsión de una prórroga adicional si se llegaren a presentar inconvenientes que no se solucionaren en el plazo inicial y de la posibilidad del desistimiento del contrato por parte del Promitente comprador en caso de no solucionarse los problemas que se llegaren a encontrar.

El otro punto central del contrato, esto es, la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia, se incorporó en la cláusula décima segunda, con mayor material de identificación y precisión: el valor de intercambio sería de 0.10427 acciones del BIC por cada acción del Banco de Colombia (el valor de intercambio reflejaba un valor fijo de USD500 millones por el Banco de Colombia y el precio del ADR del BIC de USD 18.0, equivalente a US$ 4.5 por acción), que sería aplicable a todas las acciones del Banco de Colombia intercambiable por acciones del BIC. Y los promitentes Vendedores intercambiarían sus acciones en el Banco de Colombia por acciones preferenciales sin derecho a voto del BIC, con los derechos de registro, con el objetivo de que los promitentes Vendedores tuvieran acciones de acuerdo con el programa de ADR´s del BIC.

Los accionistas minoritarios del Banco de Colombia tendrían la opción de recibir acciones ordinarias con derecho a voto pero sin derecho a registro ante la SEC o la NYSE o recibir acciones preferenciales con derecho a registro ante la SEC o NYSE a partir del 30 de junio de 1998.

Para realizar la adquisición y la fusión, se indicaron, en principio, las etapas previstas sin que implicara orden cronológico: firma del contrato, información eventual, iniciación Due-Diligence, presentación informal ante Superbancaria y Supervalores, solicitud a la Superbancaria de la calificación de la firma que haría el estudio técnico, resultado del estudio técnico, iniciación trámite ante la Superbancaria, aprobación adquisición-fusión, iniciación trámite ante Supervalores, aprobación adquisición DGS y Martillo, aprobación Superbancaria y Supervalores, terminación Due-Diligence, adquisición por el BIC de los DGS y Notes, aviso de martillo, realización de las asambleas de los bancos, realización del martillo, realización de las asambleas de los bancos para aprobar la fusión, iniciación del proceso de fusión, escritura pública, intercambio, aviso Superbancaria y certificación de esta.

Se expuso en el encasillado 12.5 que el estudio técnico de valoración de la entidad fusionada, para efectos de determinarse la fórmula de intercambio, consideraría la adquisición por parte del BIC del 51% de las acciones ordinarias del Banco de Colombia a precio de control; por tanto, la decisión de adquirir a un precio mayor por concepto de prima de control, se informaría al mercado y a los accionistas previamente a su realización.

Del mismo modo, establecieron los contratantes, en la cláusula décima tercera, el mecanismo, términos y condiciones para la transferencia al Escrow Account para que el Escrow Agent, —Deutsche Morgan Grenfel—, por instrucciones del promitente comprador, trasfiriera la cantidad de USD318.1000.000 y las consecuencias en caso de que no se hiciera en la forma acordada en dicha cláusula. Además convinieron que previo al pago de aquella suma en dólares, los promitentes Vendedores constituirían a partir de la aprobación de la fusión por la asamblea de accionistas del Banco de Colombia una garantía en cuantía de USD60.000.000 mediante la forma negocial de una fiducia, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, que aseguraría la efectividad de las garantías pactadas.

La administración del Banco de Colombia y sus Subordinadas, también mereció una estipulación especial, cláusula décima cuarta, en cuanto se dispuso que desde la firma del contrato hasta la fecha de la fusión por parte de los accionistas del Banco de Colombia, los promitentes vendedores se obligaban a que la gestión por parte de los administradores del banco se hiciera en forma eficiente, profesional, diligente y prudente, para el cumplimiento de doce pautas allí indicadas.

En la cláusula décima quinta se consignaron generalidades, con determinación de los siguientes aspectos: los pagos de honorarios, impuestos, gastos, timbres; divisibilidad del contrato en el sentido de que si cualquier pacto o disposición del mismo se anulare o se considerare nulo o inexigible en su totalidad o en parte no afectaría la validez o exigibilidad de cualquier otro pacto o disposición del contrato; la responsabilidad solidaria de Bancol y Cía S. en C., Isaac y Jaime Gilinski frente al promitente comprador por todas las obligaciones que por el contrato se contrajeron; el carácter indivisible de las obligaciones adquiridas por los promitentes Vendedores en lo que respecta con la venta de las acciones, GDSs y Notes; la prohibición a las partes de ceder el contrato sin el consentimiento escrito; la aplicación de las leyes colombianas en lo relacionado con el contrato, salvo lo que concernía con operaciones a realizarse en el exterior, que se regiría por las leyes del respectivo lugar; la firma de dos copias, con igual carácter de original; la representación de las partes; los lugares para las notificaciones; exclusividad en cuanto los promitentes Vendedores no entrarían, conjunta o separadamente, en ningún acuerdo, discusión o negociación verbal o escrita, ni requerirían información de cualquier otra entidad sobre los GDSs, Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia; vigencia de todas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones en forma automática una vez se celebrare la venta prometida, sin necesidad de suscribir documento adicional; la calificación de la fuerza mayor; repartición de dividendos; señalamiento del inmueble de la carrera 7; asunción de la administración del Banco de Colombia por el Promitente comprador a partir de la aprobación de la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia, con las consecuencias legales que se derivan del hecho de que los señores Isaac Gilinski y Jaime Gilinski dejan de ser administradores; señalar el 30 de junio de 1998 como término final para cumplir con las obligaciones, sin perjuicio que se cumplieran con anterioridad; adquisición de las sociedades Abocol y Amocar; confidencialidad de toda la información recibida del Banco de Colombia y sus Subordinadas y de los promitentes vendedores, que sería del promitente comprador si el contrato no se resolviera; entrega de los anexos relacionados en el contrato ante del 29 de agosto de 1997.

Las partes pactaron cláusula penal para cuando los promitentes vendedores incumplieren las obligaciones contenidas en los numerales 5.1 y 5.2 del contrato y el promitente comprador las obligaciones consignadas en los numerales 6.1 y 6.2, en la suma de USD50.000.000. Así consta en la cláusula décima sexta, que además recoge el procedimiento para hacer efectiva dicha sanción económica indemnizatoria.

Por último, la cláusula décima séptima contiene el pacto arbitral en los términos trascritos en los antecedentes de este laudo.

1.1. Modificaciones al contrato de 24 de agosto de 1997.

Tres otrosís introdujeron al contrato de 14 de agosto de 1997 de fechas 30 de octubre de 1997, 25 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 1998, para aclarar, precisar o adicionar el negocio inicial.

1.1.1. En el primer otrosí de 30 de octubre de 1997.

Acordaron las partes que las contingencias que se causaren por impuestos serían reconocidas y pagadas por los promitentes vendedores al promitente comprador en un 100%, sin sujeción a montos mínimos y hasta un límite de USD8.900.000.000, siguiendo el procedimiento previsto en el contrato de 24 de agosto de 1997.

También previeron que cualquier evento que implicare una disminución patrimonial para el Banco de Colombia, frente a los estados financieros con corte a 30 de junio de 1997, como consecuencia del contrato de contingencia celebrado con Fogafín el 18 de enero de 1994, los promitentes vendedores responderían y pagarían al promitente comprador en un 100% hasta un límite máximo de $ 20.000.000.000. Y, al mismo tiempo señalaron el procedimiento y mecanismo para la suscripción de cualquier arreglo o transacción entre el Banco de Colombia y Fogafín.

Los contratantes pactaron igualmente que los promitentes vendedores constituirían garantía real por la suma de USD30.000.000 de conformidad con lo establecido en la cláusula 9.8.3 del contrato, debiendo liberar el Promitente comprador las acciones en exceso cuando el valor en bolsa sobrepasare el valor de USD30.000.000 y en caso contrario a aumentar los promitentes vendedores el número de acciones para satisfacer el nivel de garantía.

El promitente comprador se obligó en el primer otrosí a no objetar los avalúos de los bienes relacionados en el anexo 2, salvo por consideraciones técnicas, y se comprometió a que el Banco de Colombia enajenare tales bienes al precio resultante de los avalúos.

Ratificaron los promitentes el precio de la operación, es decir la suma de USD418.100.000, sin lugar a ninguna modificación ni en cuanto a la suma, ni con ocasión de la variación de la tasa de cambio entre el peso y el dólar.

Se aclararon errores de referencia o concordancia: se modificó el cuadro contenido en el numeral 3º de las consideraciones del contrato y se reemplazó; la remisión en la cláusula primera al acuerdo de fusión no es a la cláusula décima tercera sino a la décima tercera: número de acciones 396.165.121, GDSs 14.783.126, valor nominal de los notes USD70.145.000; que la remisión no es la cláusula décima cuarta sino a la décima tercera y que en lugar de leerse 14.845-249 debe leerse 12.515.580, de 23.5% leerse 19.866%, de 7.493% leerse 11.134%; se corrigieron los numerales 4.2.1 y 10 en el sentido de indicar que el pago de los GDSs se haría a la cuenta del Escrow Account designado por los promitentes vendedores en Nueva York; se aclaró la cláusula 4, numeral 4.2.2 último párrafo, en cuanto las partes entendieron que la puja en el martillo por parte del Promitente comprador, podría hacerse hasta la suma que desee, con la correspondiente compensación; cumplir la obligación contenida en el numeral 15.15 del contrato, referida a la compraventa del inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 7-52 Torre B, piso 19 de Santafé de Bogotá, antes del 31 de diciembre de 1997; y, por último, acordaron que el promitente comprador se comprometía a vender a los promitentes vendedores las acciones que tenía el Banco de Colombia en el Banco de Colombia S. A. de Panamá.

1.1.2. En el segundo otrosí de 25 de noviembre de 1997.

Se establecieron unas condiciones que calificaron las partes de suspensivas para que entraran a regir las disposiciones del otrosí: que el compromiso de fusión se firmare a más tardar el 2 de diciembre de 1997; la modificación por parte de los promitentes vendedores del programa de GDSs con la correspondiente notificación a la Supervalores a más tardar el 2 de diciembre de 1997; la firma por los interesados del Escrow Agreement; los bancos celebrarían sus asambleas de accionistas el 3 de diciembre de 1997 y en ellas la aprobación del compromiso de fusión en los términos acordados.

La modificación de las condiciones de pago de los GDSs: el Promitente comprador giraría a la cuenta del Escrow Agent que designaren los promitentes vendedores en Nueva York la suma de USD318.100.000, más los intereses de los GDSs y Notes por valor de USD828.866. El 3 de diciembre el Escrow Agent giraría a la cuenta designada por los promitentes vendedores en Nueva York la suma de USD150.000.000 contra la entrega de los GDSs. En caso de transferirse Notes, estas de convertirían por el Escrow Agent en GDSs, representativos del acciones ordinarias del Banco de Colombia dentro de los cinco días siguientes de la transferencia a la cuenta del Escrow Agent y, simultáneamente, con el recibo de los GDSs o con la conversión de las Notes en GDSs, el Escrow Agent los transferiría al BIC.

En caso de que las acciones objeto de martillo no fueran adjudicadas al BIC por el equivalente al 20% de las acciones ordinarias del Banco de Colombia, los promitentes vendedores devolverían al BIC la suma de USD150.000.000, dentro de un plazo de un mes calendario contado a partir del día siguiente a la celebración del martillo, con los intereses allí señalados. Vencido el mes y los promitentes vendedores no hubieren cumplido con la mencionada restitución, el BIC podía disponer libremente de los GDSs sin tener que pagar suma adicional a los USD150.000.000.

En el entendido de la celebración del martillo de las acciones ordinarias del Banco de Colombia, el día 15 de enero de 1998, los promitentes vendedores ordenarían al Escrow Agent para que girara a favor del BIC la suma de USD50.000.000 más los intereses producidos desde la fecha del otorgamiento del crédito por el BIC a los promitentes vendedores hasta la fecha en que se realizare el giro. Por su parte el BIC pagaría a los promitentes vendedores el precio correspondiente a tales acciones, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de celebración del martillo. De no celebrarse al 15 de enero de 1998 el aludido martillo, se seguiría lo acordado en el contrato de promesa de compraventa.

A la aprobación por la Superintendencia Bancaria de la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia o en su caso a la expiración del término que esa entidad contare para objetarla, y de todos modos a más tardar el 31 de marzo de 1998 y una vez que los promitentes vendedores constituyeran la garantía prevista en la cláusula décima cuarta, el Escrow Agent giraría, a la cuenta designada por los promitentes vendedores en Nueva York, el saldo que llegare a corresponderle de la suma que tuviera en su poder el Escrow Agent, de conformidad con lo pactado en el contrato.

En la asamblea de accionistas del Banco de Colombia que se llevare a cabo para los efectos de la fusión, los promitentes vendedores, en desarrollo del compromiso de fusión, aprobarían con su voto favorable una junta directiva compuesta por tres principales y suplentes que les indicaría el BIC a más tardar el 2 de diciembre de 1997 y Luis Fernando Gaviria Mejía y Fernando Hinestrosa Forero, con sus respectivos suplentes.

De conformidad con el numeral 15.16 del contrato, a partir del día siguiente a la fecha de celebración de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia donde se aprobare la fusión, los promitentes vendedores harían entrega de la administración del Banco de Colombia al Promitente comprador. Designando los promitentes vendedores a Luis Fernando Gaviria Mejía para que, entre la fecha de celebración de la asamblea de accionistas y la del martillo, se enterare de la marcha de la entidad y mantuviera diálogo con el BIC, por intermedio de Jorge Londoño Saldarriaga. Al día siguiente, a más tardar, de las designaciones de representante legal y miembros de la Junta Directiva, el Banco de Colombia comunicaría a la Superbancaria, acompañando la documentación respectiva.

Los promitentes vendedores adquirirían la inversión que el Banco de Colombia Panamá tenía en el Eagle National Bank, una vez el FED diera la autorización, y de todos modos a más tardar en la fecha que se formalice la fusión.

1.1.3. En el tercer otrosí de 30 de marzo de 1998.

Convinieron los contratantes: el Banco de Colombia enajenaría a los promitentes vendedores, o las personas que estos designaren, la totalidad de las acciones o participación en el Banco de Colombia-Panamá S.A. al día siguiente de la autorización por la autoridad competente de Panamá de la operación, y los promitentes vendedores continuarían con la administración de dicho banco, otorgando poder el Banco de Colombia a los promitentes vendedores a más tardar el 31 de marzo de 1998. Como precio de la transacción se pactó la suma de USD11.650.000, que serían consignados en la cuenta que designare el Banco de Colombia el día 30 de abril de 1998.

Los promitentes vendedores se obligaban a cambiar la denominación social del Banco de Colombia Panamá S.A., el Banco de Colombia Ecuador S.A. y cualquier otra denominación similar, igual o semejante, con renuncia al uso de palabra, enseña, etc., con las reglas para hacer efectiva la operación, y con renuncia por los promitentes vendedores de cualquier acción judicial o extrajudicial contra el Banco de Colombia o el BIC, por la compraventa anteriormente descrita.

Se dejaron sin efecto, recíprocamente, los acuerdos relacionados con Colcorp S.A. de su participación en Abocol S.A. y Amocar S.A., consignados en el numeral 15.18 del contrato, con renuncia a cualquier reclamación.

En relación con la obligación de los promitentes vendedores de constitución de una fiducia en garantía, consagrada en el numeral 13.4 del contrato, numeral tercero del primer otrosí y del numeral quinto del segundo otrosí, las partes acordaron: mantener los promitentes vendedores la garantía fiduciaria, a satisfacción del promitente comprador por la suma de USD 30.000.000; en caso de necesidad de hacer algún pago en virtud de las cláusulas octava y novena del contrato, se aplicaría inicialmente al valor de las garantías disminuyendo su cuantía en igual proporción hasta la suma de USD 15.000.000 y en ningún caso durante la vigencia de la garantía el valor sería inferior a USD 15.000.000, que de suceder los promitentes vendedores se obligaban a reponer dicho valor y mantener en nivel de la garantía en la suma indicada. Para los efectos de la constitución de la garantía los promitentes vendedores entregarían a la fiduciaria 106.000.000 de acciones ordinarias del Banco de Colombia más la suma de USD 2.412.000, equivalentes a USD 30.000.000. Convertidas en ADR´s que pudieran ser negociados en la Bolsa de Valores de Nueva York, la valoración de los ADR´s se tomaría por el valor medio de cotización de los ADR´s del BIC en la NYSE durante los 90 días anteriores.

En este otrosí, las partes daban por terminado, a partir del 31 de enero de 1998, el contrato de prestación de servicios profesionales de consultoría y asesoría en materia financiera y económica. Y los promitentes vendedores se obligaban a cambiar la denominación social de Banco y Cía S. en C., a más tardar dentro de los tres días calendarios siguientes a la fecha del otrosí.

De todo lo relatado anteriormente, se puede afirmar que el contrato de promesa de compraventa y fusión recoge en detalle las relaciones obligatorias que las partes quisieron en la doble perspectiva sustancial.

2. Las pretensiones de la demanda.

Procede el tribunal al estudio de cada una de las pretensiones, las principales y las cinco subsidiarias, en el mismo orden que las presenta la parte convocante, así como las excepciones propuestas por la convocada.

Desde ya advierte el tribunal, al entrar en el análisis de la relación sustancial aquí debatida, que las sociedades Quantum Partners lDC y Quantum Emerging Growth Partners C.V., no formaron parte del contrato de 24 de agosto de 1997, ni acreditaron ninguna clase de causahabiencia negocial, ni suscribieron pacto arbitral que las vincule, no obstante acreditaron su existencia y representación y fue admitida su intervención en este proceso. En consecuencia, respecto de las pretensiones que serán estudiadas y de las decisiones que se adoptarán a continuación, no se tendrán en cuenta las mencionadas sociedades para ningún efecto, lo que conducirá al tribunal a inhibirse de pronunciarse sobre las pretensiones de aquellos entes morales.

2.1. Pretensiones principales.

Textualmente las primeras pretensiones principales son las siguientes:

“Primera: Que como consecuencia de la ineficacia de pleno derecho de las adquisiciones de las acciones y de los títulos representativos de las mismas realizadas por parte del Banco Industrial Colombiano S.A. (en adelante BIC) —hoy Bancolombia—, en desarrollo del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 con sus respectivas modificaciones, ineficacia que el tribunal de arbitramento deberá reconocer expresamente con fundamento en los artículos 64 y 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vuelvan las cosas a su estado anterior y se ordenen las restituciones recíprocas entre las partes provenientes de los negocios celebrados, aunque ineficaces, como consecuencia del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998.

Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se ordene:

a) Restituir a los demandantes el control del Banco de Colombia S.A., a cuya enajenación se refiere el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997.

b) Restituir a los demandantes los GDSs y Notes representativos del treinta y uno por ciento (31%) de las acciones del Banco de Colombia, que fueron vendidos en ejecución del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, así como 193.731.197 acciones ordinarias equivalentes al 18.18% de las acciones en circulación del citado banco, que también fueron vendidas en desarrollo del referido contrato.

c) Restituir a los demandantes los GDS y las acciones del Banco de Colombia que fueron entregados por aquellos a cambio de acciones o ADRs del banco absorbente (Bancolombia).

d) Cancelar la inscripción de las transacciones ineficaces en los libros de registro de accionistas correspondientes, así como los respectivos cambios en la propiedad del banco.

e) En caso de que no se decrete la restitución a los demandantes del control del Banco de Colombia S.A., conforme al literal a), se ordene restituir a los demandantes la suma de ciento sesenta y tres millones de dólares (US$ 163 millones) que se reconoció por las partes como valor de la “prima de control”, que a valor actual equivalen cuando menos a la suma de doscientos cincuenta millones de dólares (US$ 250 millones), a 30 de junio de 2004, o la suma que resulte probada en el proceso.

f) En caso de que no se decreten las restituciones a que aluden los literales b) y c) anteriores, que se disponga la escisión del banco demandado Bancolombia, de suerte que se entregue a los demandantes, en propiedad, la totalidad de las acciones del banco resultante de la escisión que sea titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los que correspondan a los derechos que los demandantes tenían en el Banco de Colombia a la fecha de suscripción del contrato de 24 de agosto de 1997.

g) En subsidio de la escisión a que alude el literal anterior, se ordene entregar a los demandantes el valor que se fijó en el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 por los GDS, Notes y acciones enajenados y por los GDSs y las acciones que fueron objeto de conversión por acciones de Bancolombia en la modalidad de ADRs, esto es, la suma de quinientos veintiún millones setecientos cincuenta y dos mil sesenta y tres dólares americanos (US$ 521.752.063) del año 1997, que a valor actual equivalen cuando menos a la suma de setecientos setenta millones ciento veintitres mil novecientos noventa y un dólares americanos (USD$ 770.123.991), a 30 de junio de 2004, o la suma que resulte probada en el proceso.

h) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se paguen los dividendos que a los demandantes correspondan en las utilidades que se hubiesen causado a partir de 1998 y hasta cuando se cumpla el laudo respectivo.

i) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se declare que los demandantes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil por valor de US$ 30 millones de dólares, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, como un mecanismo de garantía que “asegurará la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena”, conforme a la cláusula 13.4 del contrato suscrito entre las partes el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998.

j) Las demás restituciones entre las partes que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior.

Las restituciones que se ordenen a cargo del (los) demandado (s), a las cuales se alude en los literales b), c), f) y g) anteriores, según el caso, podrán compensarse parcialmente por el tribunal de arbitramento en las sumas que este pueda determinar a cargo de los demandantes como restituciones correlativas a favor del (los) demandado (s), así sean mínimas, por virtud de la ineficacia invocada.

Tercera: Que adicionalmente y como consecuencia de la primera pretensión, se condene al banco demandado al pago de los perjuicios causados a los demandantes por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. tribunal.

Cuarta: Que adicionalmente se declare que los señores Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, en su calidad de administradores del BIC en la época de los hechos, son solidariamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes, derivados de la ineficacia de las enajenaciones celebradas en desarrollo del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, y los otrosíes modificatorios antes mencionados, por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. tribunal”.

Como quedó anotado, en las primeras pretensiones principales se solicita que con ocasión de la ineficacia de pleno derecho de las adquisiciones de las acciones y de los títulos representativos de las mismas por el BIC, —en la actualidad Bancolombia—, de que trata el contrato de promesa de compraventa de 24 de agosto de 1997, con sus tres modificaciones —otrosís oct. 30/97, nov. 25/97 y mar. 30/98—, a reconocerse con fundamento en los artículos 64 y 88 del estatuto orgánico del sistema financiero (D.L. 633/93(sic)), vuelvan a su estado anterior y se ordenen las restituciones recíprocas de las partes, con las declaraciones y condenas consecuenciales, también trascritas.

Para el tribunal resulta pertinente fijar, brevemente, un marco conceptual sobre el instituto de la ineficacia de cara a la legislación comercial como fuente principal, pues la controversia es en realidad de estirpe mercantil. Además, las actividades financieras son comerciales, y sus agentes son comerciantes.

Es sabido que el Código de Comercio vigente es el ordenamiento legal que por primera vez en Colombia disciplinó la figura de la ineficacia, no como las legislaciones y la doctrina ordinariamente la entienden como imperfección general de los negocios jurídicos, sino con una referencia o medición de los efectos en el sentido de no producir ninguno cuando la ley expresamente así lo disponga. Es el artículo 897 el que se encarga de su precisión normativa: “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

No cabe duda que la regulación de la ineficacia comercial no solo compromete los actos mencionados en el Código de Comercio, sino que se extiende a todos aquellos en que la legislación se ocupe de asuntos mercantiles, como sería el caso de las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No así en el ámbito civil ya que el código de la materia tiene distintas formas de referirse a la no producción de los efectos del acto, como estipulación en un contrato bajo el ropaje de tenerse por no escrita o de no producir efectos determinada estipulación, o de todo el acto. Frente a lo primero la ineficacia es de la cláusula particular mientras que lo segundo se identifica con la nulidad del contrato; a manera de ejemplos: no producirá efectos la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no producirá efecto el pacto de reserva de dominio en la compraventa de inmuebles, no producirá efecto la cesión de un crédito sin la entrega del cedente al cesionario del título, no producirá efecto la estipulación en un contrato de prenda o de hipoteca de apropiación de la cosa por el acreedor si el deudor no paga el precio, es decir, todos referidos a una estipulación particular del contrato o como nulidad la situación que se origina en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 cuando dispone que no producirá efecto la promesa de contrato que no reúna los requisitos señalados en dicha norma y que la doctrina conviene como constitutiva de una nulidad absoluta. O bien la condición suspensiva que se pacte para que el negocio no produzca efecto hasta tanto no se cumpla la condición.

La ineficacia, como la organiza el Código de Comercio, no compromete ni la validez ni la existencia del acto. Solo se contrae a los efectos en cuanto no se producen si la ley así lo expresa. Y puede comprender todo el acto jurídico o parte del mismo. Si es sobre todo el negocio jurídico, lo deja de manera integral sin efectos. Si es parcial, atenta contra alguna de las estipulaciones pero deja vigentes otras. En este último sentido, por ejemplo, el literal a) del numeral 2º del artículo 184 del estatuto orgánico del sistema financiero indica que el contenido de la póliza de seguros debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a lo que se señala en el estatuto, “... y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva”. Hasta se llega a calificar de ineficacia frente a terceros lo que el mismo cuerpo legal mercantil identifica como inoponibilidad (art. 901). Para la Corte Suprema de Justicia, por lo demás, la inoponibilidad es una particular forma de ineficacia, “que no conduce a la desaparición del negocio, sino que neutraliza la producción de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible” (Cas. Civil, nov. 30/94).

En la forma que el Código de Comercio regula la ineficacia se presta para la distinción mencionada: si es de todo el acto o de determinada estipulación, y esta no ofrece dificultad alguna de aplicación pues la cláusula que se convenga en contravención de la disposición legal carece por completo de efectos, pero se dejan vigentes las restantes convenciones.

No se puede predicar lo mismo ante la presencia de una ineficacia del acto en cuanto no produce efectos de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, que haría suponer que no encuentra en el campo de la controversia judicial abonado un espacio para definirla, tal como dispone el artículo 897 del Código de Comercio, pero que en sentir del tribunal merece que se haga la correspondiente distinción. Si el acto ineficaz no se ha ejecutado, en verdad, carece de razón, que, ante el perentorio mandato del citado artículo 897, haya necesidad de acudir a movilizar el aparato jurisdiccional del Estado en procura de alguna clase de declaración en tal sentido.

Sin embargo, no se puede dar la misma aplicación en tratándose de situaciones derivadas de la ineficacia del acto que se ha ejecutado total o parcialmente, pues las prestaciones cumplidas o atendidas hacen suponer que la simple declaratoria de dejar sin efecto el acto o el mero reconocimiento de los supuestos de la ineficacia, puede comprometer la visión general del negocio pero no las consecuencias por la ejecución de las obligaciones económicas que las partes hayan dado al contrato.

Por consiguiente, considera el tribunal que si bien puede resultar innecesario declarar la ineficacia de un acto cuando se está en presencia de la situación prevista en el citado artículo 897, no podría sostenerse lo mismo si se han cumplido o atendido obligaciones a cargo de los contratantes. En este último caso, estima el tribunal deben distinguirse dos circunstancias: a) cuando, por ley, una autoridad administrativa está investida de competencia para efectuar, de oficio o a petición de parte, el reconocimiento de la ocurrencia de los supuestos de ineficacia, como en los casos previstos en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 incorporado como numeral 8º del artículo 326 del EOSF, y b) los demás casos de ineficacia, para los cuales no existe competencia jurisdiccional de una autoridad administrativa.

En el primer caso, estima el tribunal que la autoridad administrativa que haga el reconocimiento de los presupuestos de la ineficacia, debería considerarse también investida de potestad para pronunciarse sobre las prestaciones que se hayan cumplido. Lo anterior, por cuanto su pronunciamiento tendrá carácter jurisdiccional y por ende efectos de cosa juzgada, característica que lo distingue del acto administrativo. En efecto, como lo dijo la Corte Constitucional, en Sentencia C-189 de 1998, reproducida en la Sentencia C-1641 de 2000 que declaró exequible el artículo 133 atrás mencionado: “... desde el punto de vista constitucional, la distinción entre acto administrativo y acto jurisdiccional es en el fondo el carácter definitivo o no de la decisión tomada por la autoridad estatal”. De otra parte, porque como afirma la misma sentencia “... el Estado de derecho implica también la idea de que toda controversia debe tener un final, pues de no ser así, tampoco habría justicia, ya que toda solución sería provisional y estaría sujeta a revisiones ulteriores, con lo cual el derecho dejaría de cumplir la función pacificadora que le es consustancial”. Si la autoridad administrativa que reconoce los presupuestos de la ineficacia no se pronuncia sobre las prestaciones que se hayan cumplido, los afectados podrían quedar sin posibilidad de resolver ese aspecto si otras autoridades, entre ellas la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, consideran que ellas no son competentes para hacer tal reconocimiento y menos para pronunciarse sobre las prestaciones cumplidas, aunque sí aceptan que la decisión adoptada por dicha autoridad administrativa es definitiva.

En el segundo evento, corresponderá al operador judicial que conozca de una controversia sobre el particular reconocer si aconteció o no la ineficacia del acto y, de llegar a la conclusión primera, deberá pronunciarse sobre las prestaciones que se hayan cumplido. La sanción de la ineficacia, entonces, no puede quedar desprovista de herramienta judicial en el aspecto económico o patrimonial del negocio.

En principio, el reconocimiento de la ineficacia no genera perjuicios pues el reconocimiento de que el acto no es idóneo es una cuestión que no puede servir de base para admitir de plano per se cualquier clase de daño a resarcirse. Significa esto que si un negocio jurídico es ineficaz no necesariamente concede la posibilidad de la reparación.

Sin embargo, si llegare a reconocerse que un negocio jurídico es ineficaz podría admitirse la posibilidad de indemnización de perjuicios si se prueba que a un contratante se le causó un daño por la conducta del otro, de índole antijurídica, en cuanto esta fue determinante para que tuviera ocurrencia la ineficacia del negocio. Esta posibilidad expresamente se consagra, por ejemplo, en el artículo 1870 del Código Civil según el cual, “la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno ... El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe”. Con el agregado, de que el reconocimiento de los perjuicios puede ser declarado por el funcionario judicial correspondiente, independientemente de que alguna autoridad administrativa esté facultada para advertir la consagración de la ineficacia.

Como la parte convocante invoca en la demanda la ineficacia, básicamente alrededor de los artículos 64 y 88 del estatuto orgánico del sistema financiero, y en el alegato final enfatiza la imperfección alrededor de este último precepto, considera el tribunal pertinente entrar en el estudio de esos preceptos y de todos aquellos que regulan esa modalidad de sanción, para luego apreciarlos frente al asunto bajo examen.

El artículo 64 está incorporado en el capítulo de la adquisición de las entidades financieras y aseguradoras que se hayan realizado a partir del 5 abril de 1993, y, como se aprecia de su texto, confiere a la Superintendencia Bancaria la facultad de objetar la adquisición, previamente a la iniciación de la misma, por las razones previstas para objetar fusiones (EOSF, art. 58). En todo caso, el representante legal de la entidad adquirente deberá siempre dar aviso anticipado a la Superintendencia Bancaria, que determinará la oportunidad y contenido del aviso. Por su parte, este organismo dispondrá de un plazo de dos meses, contados a partir del aviso presentado en debida forma, para formular objeciones, pudiendo declarar que no hay lugar a estas antes del vencimiento de ese plazo.

En el inciso final del artículo 64 se consagra la ineficacia en una clara dirección: no producirán efectos las adquisiciones de las entidades financieras y aseguradoras cuando se materializan habiendo sido objetadas por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) o se llevan a cabo sin que haya transcurrido el plazo para que esa entidad las objete.

En ese orden de ideas, se debe incursionar en los supuestos que plantea el artículo 64, tanto del aviso que hubo que darle a la Superintendencia Bancaria como del momento en que se produjo la adquisición de las acciones del Banco de Colombia, por parte del BIC, para saber si se cumplieron con ellos o, por el contrario, operó la trasgresión que condena ese precepto. El aviso y la objeción de que trata el artículo 64 es para la adquisición de entidades financieras y aseguradoras y no sobre la específica operación de la adquisición de acciones, que encuentra en el artículo 88 su particular regulación. Solo que en la procedencia de la operación se puede llegar a la adquisición de las acciones en forma simultánea o sucesiva o para lograr que se fusione con la entidad receptora de la inversión. Entonces es del caso distinguir: si la ineficacia se concreta a la adquisición de las acciones se debe acudir al mandato del artículo 88, pero si se quiere combinar con la adquisición de las acciones o con la fusión también debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 63 y 64.

Ahora bien, la parte convocante aportó dos comunicaciones que el presidente y representante legal del BIC enviara a la Superintendente Bancaria. En la primera, de 25 de agosto de 1997, (fl. 84) se refiere a los planes de fusión del Banco de Colombia y del BIC, y en la segunda, de 19 de septiembre de 1997, (fl. 88) le manifiesta. “... en ejercicio de la representación legal del Banco Industrial Colombiano S.A., y en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 63, 64 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por medio de la presente me permito dar aviso anticipado a esa superintendencia de la intención por parte de la entidad que represento de adquirir acciones del Banco de Colombia S.A., con la finalidad de fusionar posteriormente las dos entidades, en la forma y términos que a continuación se indican ...” sobre aspectos como la identidad del adquirente, las acciones objeto de la adquisición, la finalidad de la adquisición, los vendedores de las acciones que deben adquirirse, la suscripción de la operación y los aspectos financieros de la misma.

Y como respuesta a la nota de 19 de septiembre, la Superintendente Bancaria, en oficio de 21 de octubre de 1997 (fl. 89), también traído al proceso por la parte convocante, dirigido al presidente del BIC, contesta: “... mediante la cual dio aviso anticipado de la intención de esa entidad de adquirir aproximadamente el 51% de las acciones en circulación del Banco de Colombia S.A. por un valor cercano a US$ 415.000.000, con la finalidad de fusionar posteriormente las dos entidades en cabeza del Banco Industrial Colombiano e informa que “Para lograr tal propósito una vez se adquieran las acciones se convocarán a las respectivas asambleas de accionistas y se presentarán las correspondientes solicitudes ante esa superintendencia”.

“Sobre el particular, de manera atenta le manifiesto que una vez evaluada la referida solicitud en los aspectos jurídico y financiero, a la luz de lo dispuesto en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de conformidad con el numeral 3.4 del capítulo segundo del título primero de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996 emanada de esta superintendencia, este despacho autoriza la realización de la operación sometida a nuestro conocimiento y aprobación, en los términos señalados en su oficio ...”.

Por lo visto, en un primer momento se dio aviso, por la parte interesada, a la Superintendente Bancaria de la adquisición del 51% de las acciones en circulación del Banco de Colombia por parte del BIC, con la finalidad de fusión, tal como se reconoce en la comunicación de la Superintendente Bancaria de 21 de octubre de 1997, de respuesta a la nota de aviso y, al mismo tiempo, de autorización para la realización de la operación de adquisición de acciones y de fusión, sometida a la consideración de la autoridad estatal.

Entonces, resulta evidente que el proceso de adquisición de las acciones se cumplió, precedido de aviso, sin que se hubiera objetado la adquisición por la autoridad estatal competente.

La circunstancia de que en la misma nota de autorización de la Superintendencia Bancaria se señalare el cumplimiento de unas informaciones, algunas de ellas radicadas alrededor de la fusión y también señaladas en el documento de 24 de agosto de 1997, no altera los efectos de la actividad desarrollada para ese específico evento, en cuanto la adquisición de las acciones del Banco de Colombia, por parte del BIC, se produjo con la autorización del caso, sin que hubiera existido objeción de la Superintendencia Bancaria.

En efecto, la Superintendencia Bancaria tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto planteado de la ineficacia por violación del artículo 64, en comunicación de 25 de julio de 2002, oficio 2001072383-49, con esta conclusión: “En relación con la pretendida violación del artículo 64 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se observa que según la aludida disposición son ineficaces las adquisiciones que se produzcan a pesar de haber sido objetadas o sin que haya transcurrido el plazo para que el Superintendente Bancario las objete, situaciones que no concurrieron en el proceso de adquisición del BCOL y el BIC y la posterior fusión de las dos entidades, razón por la cual no resulta acertada la mención que se hace de tal disposición, la que no puede considerarse vulnerada a partir de los hechos que se analizan”.

Lo anterior permite afirmar que no existe ninguna trasgresión del inciso final del artículo 64 que consagra la ineficacia de las adquisiciones cuando se produzcan estas a pesar de haber sido objetadas o sin haber transcurrido el plazo para que el superintendente bancario la objete.

No es esta instancia arbitral la indicada para entrar a desvirtuar, en cualquier sentido, el contenido de la aprobación y de la autorización de la adquisición de las acciones del Banco de Colombia ni de los otros actos administrativos provenientes de la Superintendencia Bancaria, no solo porque contaban y cuentan con la presunción de legalidad, no infirmada por los mecanismos judiciales correspondientes, sino porque existe, por los convocantes, una aceptación por lo menos tácita de todo lo sucedido alrededor de esos actos en el proceso de adquisición de las acciones.

Adicionalmente, la adquisición de las acciones ordinarias del Banco de Colombia, correspondiente al 20% en circulación, por el mecanismo del martillo, también se sometió a los dictados de la promesa de compraventa y sus otrosís y con sujeción a la legislación respectiva.

La adquisición de las 153.731.197 acciones ordinarias en circulación y las 19.394.4312 acciones de oferta permanente, todas del Banco de Colombia, por medio del mecanismo del martillo, la hizo el BIC con el cumplimiento del requisito de publicidad de la oferta pública y de los trámites previstos para tales efectos. Sin lugar a dudas, el acta de la sesión de martillo simultáneo para el remate de las acciones emitidas por el Banco de Colombia (fls. 250 a 254) sirve para establecer lo anterior. Ahí se recogen y sintetizan los pasos dados para cumplir con el proceso de adjudicación de las acciones ordinarias que representaban el 20% del total de las acciones en circulación de aquel banco y que le permite concluir al tribunal que en este punto se cumplió con la actuación requerida en el proceso de adquisición de las acciones por parte del BIC, como había sido prevista por los contratantes.

Ahora bien, la ineficacia que la parte convocante señala en la demanda, y enfatiza en el escrito de alegación final, en torno al mandato del artículo 88 del EOSF, ubicado en el capítulo X, destinado a regular la propiedad accionaria de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, debe estudiarse por separado.

El mencionado artículo 88 trata de la negociación y los efectos de la misma y, particularmente, la participación o intervención del organismo estatal en ese proceso. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que pretenda la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de entidad vigilada, requerirá de la aprobación del Superintendente Bancario. Y si llegare a realizarse la transacción en quebranto de esa exigencia, por carencia de actividad, será ineficaz, esto es, no producirá efecto.

La sanción de ineficacia no se limita a aquellas situaciones sino que el numeral 2º del artículo 88 la extiende a los “Efectos de la negociación sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Toda enajenación de acciones que se efectúe sin la autorización de la Superintendencia Bancaria, contrariando lo dispuesto en este artículo, será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

Vale decir, la ineficacia se daría por falta de aprobación de la transacción o por falta de autorización de la enajenación o disposición de acciones; y aunque en el inciso primero no se habla de que es de pleno derecho, y no se requiere por tanto de declaración judicial, estima el tribunal que esto último resulta redundante pues el fenómeno de la ineficacia tiene, dígase o no en la norma consagratoria de la figura, ese preciso alcance. De esa manera, debe entenderse que la ineficacia consagrada en el artículo 88, como la del 64, ambos del EOSF, corresponde a la figura que disciplina el artículo 897 del Código de Comercio.

El punto de la autorización de la Superintendencia Bancaria contó con previsión negocial cuando en el contrato de 24 de agosto de 1997, en los numerales 3.1 y 3.2, entre las condiciones, para concretar la adquisición tanto de los GDSs, las Notes y las acciones ordinarias en circulación, las partes convinieron que el promitente comprador —BIC— debía obtener, antes del día 30 de junio de 1998, que se convertía así en el plazo para ejecución final de la promesa, la autorización de aquel organismo para la adquisición del total de las acciones (51%) en circulación, bajo los mecanismos previstos para los GDSs y Notes, de un lado, y para las acciones por martillo, del otro.

Como se expuso, el artículo 64 regula el requisito del aviso a la Superintendencia Bancaria para la adquisición de las entidades financieras con la sanción de ineficacia si se lleva a cabo cuando se ha objetado la adquisición o sin esperar el plazo que esa entidad cuenta para ese efecto, mientras la del artículo 88 se materializa por falta de aprobación de la transacción o por falta de autorización del organismo vigilante. Sobre todo si la voluntad expresada por el ente oficial encierra ambos aspectos, como ocurriría si se autorizara la adquisición y al mismo tiempo se impartiera la aprobación. De ahí que tenga el tribunal que volver sobre la comunicación de 21 de octubre de 1997 que la Superintendente Bancaria le enviara al presidente y representante legal de BIC, para apreciar su contenido, específicamente para saber si hubo la aprobación y la autorización exigidas en el artículo 88.

En el segundo párrafo de la comunicación citada, se afirma: “Sobre el particular, de manera atenta le manifiesto que una vez evaluada la referida solicitud en los aspectos jurídico y financiero a la luz de lo dispuesto en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de conformidad con el numeral 3.4 del capítulo segundo del título primero de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996 emanada de esta superintendencia, este despacho autoriza la realización de la operación sometida a nuestro conocimiento y aprobación, en los términos señalados en su oficio”.

Para el tribunal la comunicación referida, y en especial en el aparte trascrito, contiene tanto la aprobación de la transacción como la autorización de la adquisición de las acciones del Banco de Colombia por el BIC de parte de la Superintendencia Bancaria, exigida en el artículo 88. En esos términos resulta indiscutible que la exigencia de ley y del contrato en ese punto fue atendida en los términos previstos, para revestir de eficacia la adquisición de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC.

En la comunicación mencionada, la Superintendente Bancaria agrega: “La autorización se confiere en el claro entendido que la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia constituye un paso previo en el proceso que ha de concluir con la fusión de los dos bancos en cabeza del Banco Industrial Colombiano, por lo cual no contraría la prohibición dispuesta en el artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ... Más aún, la aprobación impartida ha de considerarse inmanente a la obligación de formalizar debidamente ante esta superintendencia el correspondiente aviso de fusión de que trata el artículo 56 del mismo estatuto, a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que se produzca la proyectada capitalización por US$ 150.000.000 y se adquieran las acciones con el producto del empréstito que concederá el J.P. Morgan de New York. ... Es de notar que en el evento que no se realice la capitalización referida o no se obtenga el crédito del Banco J.P. Morgan la presente autorización perderá vigencia”.

El apoderado de los demandantes, en su alegato final, apoya su petición de reconocimiento de la ineficacia de la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia, en la parte final de la comunicación trascrita que hace notar “... que en el evento que no se realice la capitalización referida o no se obtenga el crédito del Banco J.P. Morgan la presente autorización perderá vigencia”.

Para los convocantes la ineficacia se presenta porque el BIC no cumplió con el deber de capitalizar en el monto que el representante legal indicó a la Superintendencia Bancaria cuando le dio aviso sobre la adquisición de acciones, bajo el entendido de que la autorización quedaba sujeta a la condición de una determinada capitalización y en un específico plazo.

Afirma el apoderado de la convocante en su escrito de alegación (pág. 55): “La situación es clara e inequívoca: las compras del 31% y del 20% del Banco de Colombia S.A., efectuadas el 3 de diciembre de 1997 y el 15 de enero de 1998, en su orden, se llevaron a cabo sin que existiera previa autorización de ese despacho. Y constituiría un verdadero desafío al derecho y un despropósito intentar darle alcance retroactivo a un oficio de la Superintendencia Bancaria del 18 de febrero de 1998, para autorizar las compras, dado que para esa fecha ya se habían llevado a cabo las mismas, con efectos de ineficacia”.

Para el tribunal, la nota mencionada no desvirtúa la autorización y la aprobación que el Estado a través de la autoridad competente le concedió a la operación sometida a su consideración. Si existen unas expresiones adicionales estas no sirven para debilitar la legalidad y eficacia del acto, pues, en el fondo, conciernen con el cumplimiento de ciertos deberes alrededor tanto de la adquisición de acciones como de la fusión, si se tiene en cuenta que la referencia o mención de la capitalización guarda relación con los requisitos del aviso a la Superintendencia Bancaria, no solo en relación con la adquisición de las acciones sino también para la fusión, y como es obvio la autorización se extiende a ambas operaciones. Por eso, en el encabezamiento de la comunicación el representante legal del BIC le manifiesta a la Superintendente Bancaria: “... y en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 63 y 64 del estatuto orgánico del sistema financiero, por medio de la presente me permito dar aviso anticipado a esa superintendencia de la intención por parte de la entidad que represento de adquirir acciones del Banco de Colombia S.A., con la finalidad de fusionar posteriormente las dos entidades, en la forma y términos que a continuación se indican ...”. Y en el punto de los aspectos financieros de la operación hace referencia al monto del desembolso para la adquisición de las acciones y a la manera como se obtendrían los recursos. Por otro lado, la Superintendente Bancaria al responder la comunicación citada, en la nota de 21 de octubre de 1997, autoriza la realización de la operación, esto es, tanto en lo que concernía con la adquisición de las acciones y, en principio, de la fusión, de modo que la anotación final de que en el evento en que no se realizare la capitalización o la obtención del crédito del J.P. Morgan “... la presente autorización perderá su vigencia”, se refiere a todo el proceso u operación que habría de concluir con la fusión y no exclusivamente con la adquisición de las acciones, al no hacerse distinción sobre el particular, por lo cual el plazo para la capitalización y la obtención de los créditos externos se extendía hasta ese último evento.

Es cierto que el 31% de las acciones del Banco de Colombia, representada en los GDSs, fueron adquiridas por el BIC antes del 3 de diciembre de 1997 y las restantes acciones ordinarias en circulación antes del 22 de enero de 1998, y que el crédito del J.P. Morgan por US$ 265 millones fue constituido el 26 de noviembre de 1997 y la capitalización aunque por un monto inferior al que el representante legal del BIC le comunicara a la Superintendencia Bancaria, de US$ 150 millones, como se analizará más adelante con las consecuencias que allí se proclaman, sin que esto suponga que no se atendieron, en el plazo, los supuestos planteados por la parte convocante como fundamento de la ineficacia de la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia adquiridas por el BIC.

Entonces se tiene que descartar la argumentación de la no capitalización en un determinado plazo cuando este no es el 3 de diciembre de 1997, sino aquel que se extiende hasta el hecho de la fusión que, como está demostrado, se protocolizó el 3 de abril de 1998.

Y en lo que respecta al monto de la capitalización, que el representante legal del BIC le comunicara a la Superintendencia Bancaria, como recurso a contar para la adquisición de las acciones, se observa en este proceso arbitral que por actos y hechos tanto de las partes como de la entidad oficial esta “condición” fue entendida como superada o cumplida.

Precisamente, la Superintendencia Bancaria en el oficio de 25 de julio de 2002, ya mencionado, sostuvo: “... el hecho de que la capitalización inicialmente propuesta por la suma de US$ 150 millones se hubiera realizado por una suma menor, no puede ser entendido como una circunstancia que le reste eficacia jurídica a la autorización y menos a la operación de fusión ...”.

También el superintendente bancario delegado para intermediación financiera, en la comunicación de respuesta a un derecho de petición de fecha 8 de agosto de 2002 (fls. 316 a 318), consignó: “... Al respecto, si bien en el caso objeto de análisis concurrieron dos procesos de integración, esto es, la adquisición inicial del 51% de las acciones de BCOL por parte del BIC y la posterior fusión de las dos entidades, lo cierto e indiscutible es que los mismos formaron parte de un solo negocio jurídico que fue autorizado bajo los parámetros previstos en la referida autorización con miras a la fusión que efectivamente se llevó a cabo y sobre el cual se pronunció esta autoridad el 18 de febrero de 1998. En consecuencia para este despacho resulta evidente que al no objetarse la fusión de BCOL y el BIC se reconoció que el negocio ya celebrado (la adquisición) se llevó a cabo con fundamento y dentro de los parámetros establecidos en la autorización que concedió esta superintendencia el 21 de octubre de 1997”.

No cabe duda que la misma Superintendencia Bancaria aceptó que se mantuvo la vigencia o no se cambió la autorización de la operación concedida en la nota de 21 de octubre de 1997. Es decir, como autoridad competente, señaló el alcance de su nota de autorización. Y nadie más indicado que ella para hacer las precisiones e interpretaciones de rigor.

Con anterioridad, la Superintendencia Bancaria en comunicación de 27 de abril de 2001, ratificada en oficio de 17 de mayo de 2002, había afirmado que “... Si bien es cierto que la autorización se impartió bajo el entendido de que la entidad obtuviera recursos necesarios, también es cierto que en el transcurso de un proceso de esta naturaleza pueden replantearse los supuestos inicialmente informados la Superintendencia Bancaria ... Así las cosas, si bien es cierto que en principio la Superintendencia Bancaria tuvo en cuenta los supuestos iniciales sobre los cuales se llevaría a cabo la operación, no lo es menos que, informada de algunas modificaciones en esos supuestos, concretamente en cuanto al origen y la cuantía de los recursos, aceptó dichas modificaciones. En otros términos, no puede afirmarse válidamente que el Banco Industrial Colombiano incumplió la “condición” impuesta por esta superintendencia”.

En la comunicación que la Superintendente Bancaria le enviara a los representantes legales del BIC y del Banco de Colombia, el 19 de febrero de 1998, (fls. 319 a 320), en respuesta a las notas de 17 de diciembre de 1997 y complementada con los oficios de 13 de enero, 28 de enero y 30 de enero de 1998, se aprecia: “... Sobre el particular, de manera atenta le manifiesto que una vez evaluada la referida solicitud en los aspectos jurídico y financiera, a la luz de lo dispuesto en el artículo 58 del capítulo II de la parte tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y luego de oído el consejo asesor del Superintendente Bancario, conforme lo exige el artículo 334 del mismo estatuto, este despacho declara que no tiene objeción alguna que formular con respecto a la operación de fusión sometida a nuestro reconocimiento y aprobación”.

De esa manera, concluye el tribunal que la ineficacia que proclama la parte convocante de las adquisiciones de las acciones y de los títulos representativos de las mismas (51%) del Banco de Colombia por el BIC, en desarrollo del contrato de 24 de agosto de 1997, no puede reconocerse como fuera invocada, pues como se ha dicho la autorización se concedió por la autoridad competente y dentro de los términos previstos en el EOSF, sin que el hecho de una inferior capitalización haya afectado la vigencia de la autorización para la adquisición de las acciones.

En esas condiciones, la improsperidad del reconocimiento de la ineficacia en comentario conduce a que las otras pretensiones principales segunda y tercera, que conciernen con las restituciones, la escisión, los perjuicios causados por el BIC, todas al amparo del reconocimiento de la ineficacia propuesta, tampoco pueden abrirse paso a fortiori de ser consecuenciales de la principal y no pretensiones autónomas aunque se enumeran como principales. Como están presentadas se ataron o vincularon, sin lugar a dudas, a los efectos de reconocer que las acciones adquiridas por el BIC no podían producir efectos de pleno derecho, pues los supuestos de ineficacia, para una declaración en tal sentido, no tienen ocurrencia en la operación realizada con ocasión de las adquisiciones de las acciones señaladas en el contrato de 24 de agosto de 1997.

Como quiera que en la pretensión cuarta se pide adicionalmente que se declare que los señores Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, en su calidad de administradores del BIC para la época de los hechos, son solidariamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes, derivados de la ineficacia de las enajenaciones celebradas en desarrollo del contrato de 24 de agosto de 1997, por concepto de daño emergente y del lucro cesante, el tribunal igualmente concluye que, al no reconocerse la ineficacia en las adquisiciones de las acciones y de los títulos representativos de las mismas por parte del BIC, no se puede imponer la condena indemnizatoria invocada porque, tal como se solicitó, está estrechamente vinculada a la ineficacia pedida, y a que en los términos expuestos no se aprecia en las mencionadas adquisiciones.

En otras palabras, si la ineficacia es para los demandantes la generadora de los perjuicios, y ella no tiene ocurrencia, se rompe el nexo causal requerido entre la conducta antijurídica que se endilga a su alrededor y el supuesto daño constitutivo de reparación.

2.2. Pretensiones subsidiarias.

2.2.1. Las primeras pretensiones subsidiarias.

Las primeras pretensiones subsidiarias están redactadas en los siguientes términos:

“Primera: Que de no proceder la primera pretensión principal, se declare la nulidad absoluta del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998, por violación de norma imperativa (C. Co., art. 899, num. 1º); se disponga que vuelvan las cosas a su estado anterior y, en consecuencia, se ordene:

a) Restituir a los demandantes el control del Banco de Colombia S.A., a cuya enajenación se refiere el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997.

b) Restituir a los demandantes los GDSs y Notes representativos del treinta y uno por ciento (31%) de las acciones del Banco de Colombia, que fueron vendidos en ejecución del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, así como 193.731.197 acciones ordinarias equivalentes al 18.18% de las acciones en circulación del citado banco, que también fueron vendidas en desarrollo del referido contrato.

c) Restituir a los demandantes los GDS y las acciones del Banco de Colombia que fueron entregados por aquellos a cambio de acciones o ADRs del banco absorbente (Bancolombia).

d) Cancelar la inscripción de las transacciones ineficaces en los libros de registro de accionistas correspondientes, así como los respectivos cambios en la propiedad del banco.

e) En caso de que no se decrete la restitución a los demandantes del control del Banco de Colombia S.A., conforme al literal a), se ordene restituir a los demandantes la suma de ciento sesenta y tres millones de dólares (US$ 163 millones) que se reconoció por las partes como valor de la “prima de control”, que a valor actual equivalen cuando menos a la suma de doscientos cincuenta millones de dólares (US$ 250 millones), a 30 de junio de 2004, o la suma que resulte probada en el proceso.

f) En caso de que no se decreten las restituciones a que aluden los literales b) y c) anteriores, que se disponga la escisión del banco demandado Bancolombia, de suerte que se entregue a los demandantes, en propiedad, la totalidad de las acciones del banco resultante de la escisión que sea titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los que correspondan a los derechos que los demandantes tenían en el Banco de Colombia a la fecha de suscripción del contrato de 24 de agosto de 1997.

g) En subsidio de la escisión a que alude el literal anterior, se ordene entregar a los demandantes el valor que se fijó en el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 por los GDS, Notes y acciones enajenados y por los GDSs y las acciones que fueron objeto de conversión por acciones de Bancolombia en la modalidad de ADRs, esto es, la suma de quinientos veintiún millones setecientos cincuenta y dos mil sesenta y tres dólares americanos (US$ 521.752.063) del año 1997, que a valor actual equivalen cuando menos a la suma de setecientos setenta millones ciento veintitrés mil novecientos noventa y un dólares americanos (USD $ 770.123.991), a 30 de junio de 2004, o la suma que resulte probada en el proceso.

h) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se paguen los dividendos que a los demandantes corresponda en las utilidades que se hubiesen causado a partir de 1998 y hasta cuando se cumpla el laudo respectivo.

i) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se declare que los demandantes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil por valor de US$ 30 millones de dólares, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, como un mecanismo de garantía que “asegurará la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena”, conforme a la cláusula 13.4 del contrato suscrito entre las partes el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998.

j) Las demás restituciones entre las partes que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior.

Las restituciones que se ordenen a cargo del (los) demandado (s), a las cuales se alude en los literales b), c), f) y g) anteriores, según el caso, podrán compensarse parcialmente por el tribunal de arbitramento en las sumas que este pueda determinar a cargo de los demandantes como restituciones correlativas a favor del (los) demandado (s), así sean mínimas, por virtud de la nulidad cuya declaratoria se impetra”.

En estas pretensiones se combate el contrato contenido en el documento de 24 de agosto de 1997, por defecto en su validez en cuanto la parte convocante aduce que, en su celebración, se violó norma imperativa que hace que el negocio decaiga en nulidad absoluta.

Con el mismo método de estudio y análisis de las pretensiones anteriores, el tribunal estima pertinente hacer algunas precisiones conceptuales sobre la figura de la nulidad absoluta disciplinada en el Código de Comercio, porque se ha de insistir que es este el ordenamiento, por la naturaleza del acto y por la calidad de las partes, el aplicable, con prelación, en las relaciones obligatorias en estudio.

El artículo 899 del Código de Comercio dispone que es absolutamente nulo el negocio jurídico: cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; cuando tenga causa u objeto ilícito y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. Con ese texto se prescinde de incluir como factor de invalidez la falta de requisito de la esencia del negocio o de las solemnidades sustanciales que la ley exija, pues, para estos eventos, el legislador comercial lo dirige a otro escenario de imperfecciones del negocio jurídico como el de la inexistencia. Claro está que todos esos supuestos de nulidad absoluta están, con idéntica proyección, regulados en el Código Civil.

Se dice que son normas imperativas aquellas que recogen un mandato que supera el interés particular para darle cabida a un comportamiento incondicional que no puede ser modificado, alterado o derogado por la autonomía privada. Y como establece el artículo 16 del Código Civil: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Entonces, las leyes de orden público son las que motivan y aprovechan más a la comunidad que a las personas individualmente consideradas.

Ciertamente, el derecho de los particulares a intervenir en la economía del mercado tiene un reconocimiento constitucional (C.P., arts. 13, 333 y 334), al amparo de esas reglas superiores.

Se ocupa la Constitución Política, en el artículo 334, en fijar unas reglas para la calificación del interés público y para el ejercicio de la actividad financiera: “Las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

Como sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia SU-157 de 1999: “... pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine en el derecho colombiano es cierto que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus nítidas características así lo determinan. En efecto, la importancia de la labor que desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que le es implícito, o el interés público de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público ...”.

Anteriormente la Corte Constitucional, en Sentencia C-122 de 1994, había sostenido: “La actividad bancaria, dada su caracterización y trascendencia dentro del marco de organización jurídico-política propia del Estado social de derecho, es un servicio público, pues además de la importancia de la labor que desempeñan los establecimientos del sector financiero, públicos y privados, la misma está ligada directamente al interés de la comunidad, que reclama las condiciones de permanencia, continuidad y regularidad que le son inherentes, y su regulación y control son responsabilidad directa del Estado. A partir de los anteriores presupuestos, se entiende por qué, el Constituyente, en el caso específico de los establecimientos de crédito, le impuso al Estado el deber de regular su actividad, condicionándola y sometiéndola a unas reglas y controles específicos, que deben operar de manera tal que se realice el principio superior que señala la primacía del interés general sobre el particular; ese deber de regulación incluye, desde luego, el deber de hacer efectiva la responsabilidad de los agentes económicos proveedores de bienes y servicios, específicamente de los propietarios y administradores de los establecimientos de crédito”.

Se puede afirmar que las normas del estatuto orgánico del sistema financiero son de orden público y, por tanto, deben cumplirse imperativamente cuando regulan actividades propias de un calificado servicio público y de un interés general económico, como en el caso de las bancarias, en particular en tratándose de disposiciones que se relacionan con la vigilancia, control e intervención de la Superintendencia Bancaria o con prohibiciones, ordenaciones y limitaciones en las actividades de las entidades financieras. Otro tanto se puede predicar de las normas reguladoras de las actividades de la Superintendencia de Valores que sirvan al mercado de valores y comprometen un interés público. El quebranto, entonces, de un precepto que ordena, limita o prohíbe conduce a que la validez del acto se afecte, por tratarse de violación de norma imperativa. Cuando una norma ordena y en el acto no se atiende cabalmente lo allí dispuesto, o limita, y el acto se excede de la restricción, o prohíbe y el acto se autoriza, sin lugar a vacilación, se está en presencia del fenómeno invalidatorio, por el agravio a norma que afecta la realización o explotación del servicio público y, por consiguiente, el orden público económico y el bien común.

Para el tribunal, los términos de esta segunda pretensión están edificados en cierta forma sobre la supuesta presencia de una nulidad absoluta del contenido negocial, tanto de las adquisiciones de los GDSs, Notes y acciones del Banco de Colombia como de la fusión, ya que los convocantes no hacen ninguna clase de distinción bajo el entendido de que el documento de 24 de agosto de 1997 recoge esos aspectos sustanciales.

En esas circunstancias, pertinente es constatar si las normas de orden público donde se ubican las imperativas, particularmente las del estatuto orgánico del sistema financiero, resultaron transgredidas con ocasión de la celebración del contrato de 24 de agosto de 1997. En particular, el artículo 110 sobre el cual el apoderado de los demandantes sustenta la argumentación.

Desde luego, se deben excluir de su aplicación aquellos preceptos que regulan la ineficacia porque como dispone el artículo 899 del Código de Comercio, la violación de norma imperativa conduce a la afectación de nulidad absoluta del negocio jurídico salvo que la ley disponga otra cosa, de modo que si el estatuto mercantil destaca la ineficacia, con consecuencia propia, el quebranto de una norma imperativa de esa estirpe no podría convenirse como constitutiva de una nulidad por contar con otra clase y específica regulación sancionatoria del acto. En otras palabras, si la ley dispone que un acto es ineficaz, y el hecho se subsume en esa situación, por imperativa que sea, no puede servir para afectarlo de nulidad absoluta.

Ya se expuso que la ineficacia consagrada en los artículos 64 y 88 del EOSF no se presenta en lo que atañe con las operaciones de adquisición de las acciones y de los títulos representativos del Banco de Colombia por parte del BIC, lo que permite afirmar que estas disposiciones, aun teniendo el carácter de normas imperativas, no pueden ser confrontadas en otra dirección para buscar en ellas alguna clase de nulidad.

También el EOSF regula casos de ineficacia en la fusión de entidades financieras. Con tal fin, consagra unas reglas para la efectividad de dicha operación, como el aviso a la Superintendencia Bancaria, a los accionistas o aportantes, la facultad de objeción y término para ejercerla, procedencia del aviso de aprobación del compromiso, procedimiento de formalización y efectos de la fusión, derechos de los accionistas minoritarios: solicitud de estudio independiente, de estudio técnico previo, de las características y efectos del estudio, del derecho de retiro. Pero impone la sanción de ineficacia y, por ende, su exclusión como causal de nulidad, la previsión del parágrafo 1º del artículo 58: “Serán ineficaces las fusiones que se formalicen a pesar de haber sido objetadas o sin que haya transcurrido el término de que dispone la Superintendencia Bancaria para formular objeciones”.

En ese orden de ideas, se debe analizar el restante articulado de la fusión para precisar si se quebrantaron las normas de contenido imperativo y, por ende, se está en presencia de una nulidad absoluta.

El artículo 56 del EOSF exige que a la Superintendencia Bancaria se le dé aviso, por los representantes legales de las entidades financieras interesadas, de la fusión, con el contenido del aviso y el término para hacerse.

Pues bien, obra en el proceso la mencionada comunicación de 25 de agosto de 1997 enviada por el representante legal del BIC a la Superintendente Bancaria en la que le informa que ese banco con los accionistas mayoritarios del Banco de Colombia llegó a un acuerdo para la fusión de esas dos entidades bancarias sujeta a la aprobación de los entes regulatorios y de las respectivas asambleas de accionistas. Y en nota de 19 de septiembre de 1997, el representante legal del BIC vuelve a dirigirse a la Superintendente Bancaria para dar aviso de la intención de ese banco de adquirir acciones del Banco de Colombia “... con la finalidad de fusionar posteriormente las dos entidades, en la forma y términos que a continuación se indica ...”, (fl. 86).

Así mismo, está la comunicación de 21 de octubre de 1997, a que se hizo mención anteriormente, de la Superintendente Bancaria al presidente y representante legal del BIC, en la que se refiere a la nota de 19 de septiembre de 1997 de aviso anticipado de fusión.

Las asambleas de accionistas del Banco de Colombia y del BIC, fueron convocadas por decisión de las respectivas juntas directivas de 24 de noviembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, como constan en las actas visibles a los folios 174 y 183, para el día 3 de diciembre de 1997, con el fin de considerar, entre otras cosas, el compromiso de fusión de las dos entidades. Y luego, las correspondientes asambleas de accionistas del BIC y del Banco de Colombia (fls. 199 y 220) aprobaron el compromiso de fusión sometido por las juntas directivas. Y en él se destaca, en términos comunes para los dos bancos: motivos y naturaleza de la fusión, la no procedencia de la publicación del aviso al público de que trata el artículo 174 del Código de Comercio, acorde con lo establecido en el artículo 59 del EOSF, por cumplir el BIC, al formalizarse la fusión, los índices adecuados de patrimonio y de las normas de solvencia, de los métodos de valoración, para lo cual se anexa la opinión de ING Barings Secuirities, la relación de intercambio con apoyo en el estudio técnico independiente de ING Barings Securities, de la necesidad de la aprobación de las juntas de accionistas del BIC y del Banco de Colombia y de la Superintendencia Bancaria del compromiso de fusión, de la protocolización por escritura pública por parte de los representantes legales de los bancos de la fusión.

Debe detenerse el tribunal en el punto del término de aviso de convocatoria a las asambleas de accionistas, que ambos bancos emplearon con anticipación no inferior de 15 días pero sí de 5 días.

En verdad, no se muestra ninguna clase de irregularidad en ese aspecto del plazo de ley de la convocatoria, pues como sostuvo la Superintendencia Bancaria en la Resolución 76 de 4 de febrero de 2003, cuando decidió la inconformidad alrededor de la eficacia que se le había planteado sobre el particular: “... En tal sentido, el artículo 424 del Código de Comercio determina que las asambleas ordinarias de accionistas deben convocarse con quince (15) días hábiles de anticipación y las extraordinarias con una antelación de cinco (5) días comunes. Estos términos se aplican a las reformas estatutarias. Siendo claro, al tenor de lo previsto en el artículo 162 del ordenamiento mercantil que la fusión constituye una reforma de los estatutos sociales, la cual puede decidirse por el máximo organismo social en una sesión ordinaria o en una extraordinaria. En el caso que nos ocupa las entidades involucradas en la fusión que es objeto de estudio sometieron a consideración de sus máximos órganos sociales tal determinación en una sesión extraordinaria, sin que ello comporte vulneración de norma alguna ...”.

No sobra advertir que el mecanismo de aviso a los accionistas, para efectos de la fusión de entidades bancarias, está previsto en el artículo 57 del EOSF; y lo cierto es que los requisitos allí exigidos fueron atendidos formalmente por las entidades interesadas en la fusión, culminando el proceso con la escritura pública 633 de 3 abril de 1998 de la Notaría Catorce de Medellín. Obran en el expediente los avisos, en periódicos de circulación nacional, de convocatoria de las asambleas del BIC y del Banco de Colombia el 27 de noviembre de 1997 (fls. 614 y ss.)

Igualmente, para cumplir con el mandato del artículo 56 del EOSF, los representantes legales del BIC y del Banco de Colombia, en oficio de 18 de diciembre de 1997 (fl. 321), comunicaron a la Superintendencia Bancaria que las respectivas asambleas de accionistas aprobaron el compromiso de fusión celebrados entre las dos entidades y a la vez solicitan “... la autorización de la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia ...”, acompañando los documentos que allí se relacionaron. Y con oficio de 19 de febrero de 1998, la superintendente comunica a los representantes legales de los mencionados bancos “... Sobre el particular, de manera atenta le manifiesto que una vez evaluada la referida solicitud en los aspectos jurídico y financiero, a la luz de lo dispuesto en el artículo 58 del capítulo II de la parte tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y luego de oído el concepto del consejo asesor del Superintendente Bancario conforme lo exige el artículo 334 del mismo estatuto, este organismo no tiene objeción alguna para formular con respecto a la operación de fusión sometida a nuestro conocimiento y aprobación ...” (fl. 319).

Por otro lado, el artículo 62 del EOSF contiene reglas relacionadas con el derecho de los accionistas minoritarios, de no menos del cinco por ciento que participan en un proceso de fusión, a solicitar al representante legal de la entidad interesada la realización de un estudio técnico independiente para determinar el valor de las entidades participantes en la fusión y la relación de intercambio correspondiente. Es un derecho discrecional concedido a esa clase de accionistas, sin comprometer a los restantes en el evento que no se solicitare la realización de un nuevo estudio ni la eficacia de la operación. Empero, si existiere un estudio técnico independiente previo, mediante el cual se haya determinado el valor de las entidades y la relación de intercambio que se haya incluido en el acuerdo de fusión, se entenderá, si no hay manifestación en contrario, que es aceptado por todos los accionistas; además, según el numeral 2º del artículo 62, no podrá solicitarse uno nuevo si ya existiere uno anterior. Y como efecto del estudio está la obligatoriedad en caso de que se convenga en la fusión, salvo que una mayoría del 85% de las acciones suscritas de cada una de las entidades interesadas decidiere otra cosa, pudiendo los accionistas, que no convinieren en la nueva relación, retirarse de la respectiva entidad.

En el contrato de 24 de agosto de 1997, las partes convinieron una relación de intercambio en la cláusula décima segunda de 0.10427 acciones del BIC por cada acción del Banco de Colombia, reflejado en un valor fijo de USD 500 millones por el Banco de Colombia y el precio de los ADR del BIC de USD 18.0, equivalente a USD 4.5 por acción.

Del mismo modo, entre las condiciones generales, relacionadas con la fusión, de la cláusula tercera —3.3.1— del contrato de 24 de agosto de 1997, se convino que una firma independiente desarrollara el estudio técnico para la aprobación de los accionistas de las entidades contratantes. A la vez, los promitentes vendedores —5.9— se obligaron a solicitar al Banco de Colombia, junto con el promitente comprador, la contratación de una firma independiente para la realización del estudio técnico previsto en la ley para la fusión, previa autorización de dicha firma por la Superintendente Bancaria. Y en el encasillado 12.5 también se hace referencia al estudio técnico de valoración de la entidad fusionada para la determinación de la fórmula de intercambio. O sea, las partes tuvieron muy presente la exigencia del estudio técnico de una firma independiente de valoración de las entidades bancarias.

Precisamente, los representantes legales de los dos bancos solicitaron a la firma ING Barings, previa calificación por parte de la Superintendencia Bancaria de su idoneidad e independencia —ofi. oct. 9/97-fl. 192—, la opinión acerca de si la relación de intercambio propuesta era justa desde el punto de vista financiero. A folio 193 aparece dicha opinión, nota de 18 de noviembre de 1997, en la que se concluye: “De acuerdo con lo anterior y basándonos en lo que hemos expuesto anteriormente y en lo que se expresa en el suscrito, el estudio técnico independiente realizado por ING Barings, bajo el mandato del BIC y del Banco de Colombia, una vez valorados cada uno de los bancos nos ha dado como resultado que la relación de intercambio de 9.59 acciones del Banco de Colombia por 1.0 acciones del BIC anunciada en el XXX, es justa para los accionistas de los bancos desde el puno de vista financiero ... Esta opinión está dirigida a los representantes legales del BIC y del Banco de Colombia y no constituye ni se debe representar como recomendación alguna a los accionistas del BIC o del Banco de Colombia con respecto a la aprobación de la fusión. Esta opinión se limita expresamente a los asuntos intencionados y es solamente para la utilización de las personas a quienes está dirigido”. Y como se dijo, este informe fue presentado a las respectivas asambleas de accionistas del BIC y del Banco de Colombia del 3 de diciembre de 1997, sin que se le hiciera reparo o cuestionamiento alguno.

Para el tribunal, el informe de ING Barings colma las exigencias previstas en el numeral 3º del artículo 62 del EOSF, en cuanto señala los aspectos que, siendo relevantes, debieron ser conocidos por los accionistas y los interesados en la fusión. Con mayor razón cuando las mismas partes lo acogieron plenamente hasta tal punto, se repite, fue presentado en las respectivas asambleas de accionistas de los bancos en las que se trató el asunto de la fusión, el 3 de diciembre de 1997, y ninguno de los accionistas minoritarios solicitó, no obstante haberse presentado el informe a la asamblea del Banco de Colombia, que se hiciera o efectuare otro estudio técnico. También fue referenciado y tenido en cuenta por las partes al momento de suscribir la escritura pública 633 de la Notaría Catorce de Medellín de 3 de abril de 1998, con la que se protocolizó solemnemente la fusión.

En realidad, la forma de presentarse el estudio técnico, a que se refiere el artículo 62 del EOSF, no está identificada normativamente. Sin embargo, hay que entender que debe contener aquellos aspectos que sean necesarios precisar por los interesados para saber de la situación de las entidades, con fines a la determinación de la relación de intercambio, y de la justicia de la operación. Con más fundamento si los contratantes convencionalmente fijaron los extremos de dicha relación. Incluso cuando la Superintendencia Bancaria calificó la idoneidad de la firma ING Barings y luego conoció el informe presentado por esta por solicitud de los representantes de los bancos aspirantes a la fusión. El hecho de que en el informe se diga que va dirigido a los representantes legales de los dos bancos, en manera alguna le resta importancia a su contenido, pues debe entenderse, como seguramente así lo tuvieron en cuenta en su momento los bancos solicitantes, que se hacía entrega de dicho informe a las partes que pidieron la opinión, o sea, al BIC y al Banco de Colombia, a través de sus representantes legales.

Todo lo anterior permite, por supuesto, al tribunal apreciar que en la actuación de los bancos a fusionarse, vinculados con el llamado estudio técnico, no se omitió ninguno de los puntos previstos en el citado artículo 62, para la efectividad de los derechos de los accionistas minoritarios, ni estos se preocuparon para que se hiciera un estudio diferente antes o durante las asambleas de accionistas. Menos aún para debilitar la actuación frente a los convocantes que, se repite, conocieron plenamente de todo el proceso cumplido en derredor con la opinión técnica de ING Barings y del desarrollo de las asambleas de accionistas del BIC y del Banco de Colombia.

Como se expuso, precedidas de las respectivas autorizaciones de las juntas directivas del BIC y del Banco de Colombia para la fusión de los bancos y del aviso público de convocatoria de las asambleas de accionistas (fls. 199 y 220), se realizaron, el 3 de diciembre de 1997, las correspondientes asambleas de accionistas, y en ellas se aprobaron los términos del compromiso que se tendrían en cuenta para la fusión y que posteriormente, el 3 de abril de 1998, fue perfeccionada mediante la escritura pública 633 de la Notaría Catorce de Medellín, suscrita por los representantes legales de las entidades bancarias. Luego se dieron los avisos de fusión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 del EOSF (fls. 663 y 664).

De esa manera se obró en todo el proceso de fusión del BIC y el Banco de Colombia conforme a lo dispuesto no solo en el artículo 56 del EOSF sino en los artículos 57, 58, 59, 60 y 71 del mismo estatuto y, en lo pertinente, en las disposiciones del Código de Comercio.

El recorrido hecho por el tribunal de las normas de carácter imperativo relacionadas con la adquisición de las acciones y con la fusión, sin observar quebranto alguno de las mismas, lo conduce al estudio de la supuesta violación o trasgresión del artículo 110 del EOSF, pues en el alegato final los demandantes adujeron: “... Al convenirse en el referido contrato que el BIC adquiriría el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones del Banco de Colombia y a partir de tal compra obligarse a fusionar los dos establecimientos bancarios, se violó de manera manifiesta el artículo 110 del estatuto orgánico del sistema financiero, norma de naturaleza imperativa, en concordancia con los artículos 8º y 63 del EOSF”.

Sostiene la parte convocante, con trascripción del mencionado artículo 110 y de un aparte de la circular básica de la Superintendencia Bancaria, que “... al momento en que se llevaron a cabo las compras de acciones que le permitieron al Banco Industrial Colombiano hacerse a la propiedad de un número de acciones equivalente al cincuenta y uno por ciento de las acciones del Banco de Colombia, la ley no autorizaba a través de “normas de carácter general” que un banco comprase acciones de otros establecimientos de crédito, como tampoco lo autoriza en la actualidad. Por ende, conforme al artículo 110 citado, en concordancia con el artículo 8º EOSF, no podían efectuarse tales compras”.

Para los demandantes la compra de acciones que haga un banco de otro, solamente se puede hacer si es del ciento por ciento en circulación y, por consiguiente, si se materializa con el fin de fusión de los bancos es atentatorio de la norma imperativa, prevista en el EOSF, en especial del artículo 110.

A manera de conclusión el apoderado de los convocantes plantea: “De todo lo dicho ha de concluirse que contra expresa limitación de norma imperativa (EOSF, art. 110), en el contrato del 24 de agosto de 1997 se convino y se llevó a cabo una compra del 51% de las acciones del Banco de Colombia, que tenía como único fin, declarado y convenido en el contrato del 24 de agosto de 1997, la fusión del BIC y del Banco de Colombia, mas no la adquisición de aquel.

En el presente caso la compra del 51% de las acciones del Banco de Colombia se tramitó por parte de los administradores del Banco Industrial Colombiano como una adquisición. Por ello en su solicitud a la Superintendencia Bancaria se invocó expresamente los artículos 63 y 64 del estatuto orgánico del sistema financiero, propios de la figura de la “adquisición” y no de la fusión ... Pero la finalidad verdadera de los administradores del BIC no era adelantar una adquisición sino una fusión. De hecho en el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 se definió que la compra del 51% de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC era un paso intermedio para la fusión, que era el objetivo final del negocio (cláusulas tercera, quinta y sexta)”.

Como tantas veces se ha dicho, el contrato de 24 de agosto de 1997 es de promesa de compraventa de acciones y de fusión. Fueron las partes conscientes del negocio que celebraban. Y ellas, versadas en los temas bancarios, tomaron todas las previsiones contractuales, para que cumpliera su función práctica: la ejecución. Por eso llegaron a convenir que si alguno de los mecanismos de la negociación fallare, aprobaciones y autorizaciones, podrían acordarse otros en un corto plazo para alcanzar los propósitos del acto o entenderse por desistido en el evento que no fuere posible remedio alguno.

Significa lo anterior que no puede existir duda del querer de los contratantes ni ser materia de discusión o de interpretación el contenido negocial. En el contrato se estipuló que se obtendrían las autorizaciones de que tratan los artículos 64 y 88 del EOSF, como fueron formuladas en su momento.

El contrato de 24 de agosto de 1997 que tenía por objeto la promesa de compraventa de acciones y fusión de los bancos no puede encajar en el mandato del artículo 110, que regula el asunto de inversiones y operaciones de instituciones financieras en lo que concierne con la autorización de ley para la participación en el capital de otras sociedades, pues el mismo estatuto, en los artículos 63 y 64, permite que por la vía de la fusión se puedan adquirir, sin distinción, acciones de un banco si está por delante el fin de esa operación.

El artículo 63, al disciplinar el punto de adquisición de acciones, distingue lo que atañe con la operación de la totalidad de las acciones de un banco y lo que concierne con la fusión, para concederles procedencia. Reza el inciso 2º del numeral 2º del precitado artículo del EOSF: “La adquisición podrá efectuarse en una o en varias operaciones simultáneas o sucesivas, siempre y cuando, en un plazo no mayor de seis meses, contados a partir de la primera transacción, adquiera la totalidad de dichas acciones o se fusione con la sociedad receptora de la inversión. Si vencido el término antes señalado la entidad adquirente no pudo hacerse propietaria de la totalidad de las acciones ni tampoco se logró perfeccionar la fusión, deberá proceder a enajenar las acciones adquiridas, a más tardar dentro de los seis meses siguientes. En todo caso, las transacciones parciales podrán efectuarse hasta la fecha de la formalización del acuerdo de fusión ...” (negrillas del tribunal).

Puestas así las cosas, concluye el tribunal que no se observa en el proceso causal de nulidad absoluta del contrato de 24 de agosto de 1997, por no existir violación de norma imperativa alguna.

De cara a la conclusión de que no procede declaratoria de nulidad absoluta del contrato de 24 de agosto de 1997, surge otra de manera inevitable: las restantes peticiones —a, b, c, d, e, f, g, h, i, j—, atrás trascritas, deben denegarse por ser consecuenciales de las primeras pretensiones subsidiarias, como expresamente fueron pedidas por la parte convocante.

2.2.2. Las segundas pretensiones subsidiarias.

Son del siguiente tenor:

“Primera: Que se declare la nulidad o la inexistencia del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998, con fundamento en el artículo 1511, inciso 1º del Código Civil, en concordancia con el artículo 822 del Código de Comercio; se disponga que vuelvan las cosas a su estado anterior y, en consecuencia, se ordene:

a) Restituir a los demandantes el control del Banco de Colombia S.A., a cuya enajenación se refiere el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997.

b) Restituir a los demandantes los GDSs y Notes representativos del treinta y uno por ciento (31%) de las acciones del Banco de Colombia, que fueron vendidos en ejecución del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, así como 193.731.197 acciones ordinarias equivalentes al 18.18% de las acciones en circulación del citado banco, que también fueron vendidas en desarrollo del referido contrato.

c) Restituir a los demandantes los GDS y las acciones del Banco de Colombia que fueron entregados por aquellos a cambio de acciones o ADRs del banco absorbente (Bancolombia).

d) Cancelar la inscripción de las transacciones ineficaces en los libros de registro de accionistas correspondientes, así como los respectivos cambios en la propiedad del banco.

e) En caso de que no se decrete la restitución a los demandantes del control del Banco de Colombia S.A., conforme al literal a), se ordene restituir a los demandantes la suma de ciento sesenta y tres millones de dólares (US$ 163 millones) que se reconoció por las partes como valor de la “prima de control”, que a valor actual equivalen cuando menos a la suma de doscientos cincuenta millones de dólares (US$ 250 millones), a 30 de junio de 2004, o la suma que resulte probada en el proceso.

f) En caso de que no se decreten las restituciones a que aluden los literales b) y c) anteriores, que se disponga la escisión del banco demandado Bancolombia, de suerte que se entregue a los demandantes, en propiedad, la totalidad de las acciones del banco resultante de la escisión que sea titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los que correspondan a los derechos que los demandantes tenían en el Banco de Colombia a la fecha de suscripción del contrato de 24 de agosto de 1997.

g) En subsidio de la escisión a que alude el literal anterior, se ordene entregar a los demandantes el valor que se fijó en el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 por los GDS, Notes y acciones enajenados y por los GDSs y las acciones que fueron objeto de conversión por acciones de Bancolombia en la modalidad de ADRs, esto es, la suma de quinientos veintiún millones setecientos cincuenta y dos mil sesenta y tres dólares americanos (US$ 521.752.063) del año 1997, que a valor actual equivalen cuando menos a la suma de setecientos setenta millones ciento veintitres mil novecientos noventa y un dólares americanos (USD$ 770.123.991), a 30 de junio de 2004, o la suma que resulte probada en el proceso.

h) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se paguen los dividendos que a los demandantes corresponda en las utilidades que se hubiesen causado a partir de 1998 y hasta cuando se cumpla el laudo respectivo.

i) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se declare que los demandantes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil por valor de US$ 30 millones de dólares, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, como un mecanismo de garantía que “asegurará la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena”, conforme a la cláusula 13.4 del contrato suscrito entre las partes el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998.

j) Las demás restituciones entre las partes que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior.

Las restituciones que se ordenen a cargo del (los) demandado (s), a las cuales se alude en los literales b), c), f) y g) anteriores, según el caso, podrán compensarse parcialmente por el tribunal de arbitramento en las sumas que este pueda determinar a cargo de los demandantes como restituciones correlativas a favor del (los) demandado (s), así sean mínimas, por virtud de la nulidad cuya declaratoria se impetra”.

Por sabido se tiene que la inexistencia del negocio jurídico tiene reservado en el Código de Comercio un espacio normativo de reconocimiento cuando al acto le faltare alguno de los requisitos de la esencia o alguna de las solemnidades previstas en la ley, como dispone el artículo 898. En cambio, es discutida su aplicación en el derecho civil de los negocios por no encontrarse un mandato que así contundentemente la contemple. Por eso, la mayoría de los doctrinantes se inclina por considerar que las situaciones de inexistencia que el estatuto mercantil destaca, se resuelven con aplicación de los textos de la nulidad absoluta del Código Civil (arts. 1741 y ss.). Es decir, si se omitiere un requisito de la esencia o una formalidad impuesta por la ley, el acto deviene en nulidad absoluta y no en inexistencia.

Por la declaratoria de nulidad por defecto de validez o de existencia proceden las restituciones en los términos señalados en el Código Civil; en cambio, la inexistencia del acto mercantil no requiere de una declaración judicial en ese sentido pero sí ordenarse las restituciones cuando el negocio se ha ejecutado parcial o totalmente.

Desde luego, adquiere importancia jurídica el campo sustancial en que se sitúe la controversia: si el acto es de linaje comercial, la inexistencia se puede llegar a reconocer y como consecuencia natural disponerse sobre las restituciones de las prestaciones cumplidas; empero si es civil la nulidad absoluta es la que gobierna esa situación con los efectos legales pertinentes (C.C., art. 1746). De ahí la importancia del campo de discusión que presente la parte de un contrato que considere que ha faltado un requisito de la esencia o una formalidad de ley.

Cuando el defecto es por falta de un requisito de la esencia no necesariamente se contrae a los señalados en el artículo 1502 del Código Civil sino que puede extenderse a todos los casos en que la ley de manera expresa le niegue efectos a determinado acto. Por ejemplo, una promesa de compraventa civil para que produzca plenos efectos u obligue a las partes requiere que se atiendan las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887.

Por cuanto en las pretensiones en estudio se demanda la nulidad o la inexistencia del contrato de 24 de agosto de 1997, estima el tribunal, a falta de precisión de los demandantes, que se debe identificar cuál de las dos figuras entraría, de evidenciarse, en la composición jurisdiccional arbitral si se acude a la literalidad de la petición de nulidad o inexistencia, tal como está presentada, o saber si lo que se pretende es que sea una misma declaración vista desde otra perspectiva sustancial como sería ubicarla en el escenario civil, donde la nulidad absoluta y la inexistencia, como se expuso, tienen componentes iguales en los elementos que le sirven de aplicación como son los requisitos de validez y de existencia de los negocios jurídicos.

Se invoca en la demanda, como fundamento legal, el artículo 1511 inciso 1º del Código Civil, por remisión del artículo 822 del Código de Comercio, lo que haría suponer o interpretar que la sanción que se busca es invalidar el contrato por nulidad absoluta ante la circunstancia de falta de requisitos esenciales, con la percepción inicial de no ser directamente el artículo 1511-1 el quebrantado sino el 1611 del mismo código, ya que el primer precepto en cita trata el punto del error de hecho que vicia el consentimiento “... cuando la sustancia o calidad del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree ...”, con la sanción de la nulidad relativa del negocio, mientras el segundo contempla los requisitos que la ley civil exige para que una promesa de contrato produzca efectos jurídicos.

La otra posibilidad de interpretación es que se tome el artículo 1611 del Código Civil, de la promesa de contrato, y se acuda al numeral 2º que dispone que el acto para que produzca alguna obligación requiere que el negocio prometido sea eficaz o, a contrario sensu, no sea de los que la ley declara ineficaces por no concurrir las condiciones establecidas en el artículo 1511 del Código Civil, y con base en ello se pueda sostener que el numeral 1º de este precepto es el que se deba tener en cuenta como requisito esencial.

Si ha de prevalecer la tesis de interpretar la demanda de manera general, en el sentido de ver en esta pretensión la nulidad del contrato de promesa de compraventa de las acciones, por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley civil para la producción de los efectos propios de la obligación de hacer consagrados en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, deberá ser estudiado este aspecto de la controversia a la luz de ese planteamiento. Y de contera, la conclusión serviría para sostener que la invalidez que se aduce no es por vicio del consentimiento —por error o dolo— sino por aspectos que comprometan requisitos esenciales de la promesa, que son comunes en la contratación civil y comercial, salvo la discutida exigencia de la formalidad de que conste por escrito que, según ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, y que no es del caso definir en este proceso, no es necesario en la promesa mercantil bajo el entendido de que es de carácter consensual.

No aparece explícitamente en los hechos de la demanda cuáles son los factores de inexistencia en el contrato de promesa de compraventa pues el documento recoge todos los elementos esenciales del acto, tal como manda el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 a saber: de constar por escrito, de fijarse el plazo para cumplirse el negocio, de la eficacia del contrato prometido, y la determinación del contrato prometido de compraventa de acciones, faltando solo la entrega o tradición del objeto prometido.

Sostiene mayoritariamente la doctrina nacional que la inexistencia no tiene espacio reservado en el Código Civil sino que los requisitos que el Código de Comercio indica para que el acto sea inexistente son los que aquel ordenamiento señala como causante de nulidad absoluta. Y como se dijo precedentemente, si en la promesa aportada al proceso con sus modificaciones se colman las exigencias esenciales de la Ley 153 de 1887, artículo 89 que derogó el artículo 1611 del Código Civil o del 1502 ibídem, no puede reconocerse la inexistencia del acto ni producirse las declaraciones y condenas que en la pretensión en análisis se formulan.

Si lo que se pretende aducir es la violación de normas de orden público constitutivas de nulidad absoluta, el tribunal se remite a las conclusiones a que llegó cuando se ocupó de esta materia de cara a la legislación comercial que, para ese efecto, es igual a la civil.

Ahora bien, si lo que se persigue es darle individualidad al artículo 1511 del Código Civil como un supuesto de ineficacia de la promesa de contrato, en cuanto el error en la sustancia no sea visto como vicio del consentimiento sino como un elemento de la esencia, el tribunal tampoco le encuentra cabida en el caso bajo examen. La remisión al artículo 1511 del Código Civil que hace el numeral 2º del artículo 1611 ejusdem no es el correcto ya que, como sostiene la doctrina, tiene una dirección normativa distinta, que corresponde al contenido del artículo 1502 de la misma obra. Y si este es el precepto en el que se fundamenta la nulidad o la inexistencia del contrato, tendría que argüirse la falta de consentimiento como el requisito que la convocante echa de menos, y que de plano descarta el tribunal por cuanto en el contrato de 24 de agosto de 1997, se colma a plenitud el elemento de la declaración de voluntad de las partes.

Al contestar las excepciones propuesta por la demandada, la parte convocante afirma que en ninguna de las pretensiones se solicita nulidad relativa del contrato o la anulabilidad de la decisión de la asamblea del Banco de Colombia que aprobó el compromiso de fusión y la relación de intercambio, y agrega “por lo demás, los señores árbitros bien distinguen entre la consecuencia la falta de un elemento de la esencia del contrato (C.C., art. 1511, inc. 1º) y las causales de anulabilidad del negocio mercantil”. O sea, la convocante se queja que el contrato de promesa adolece de un defecto por falta de un requisito de la esencia que en el ámbito civil causaría una nulidad absoluta del acto y en el campo comercial una inexistencia.

A la conclusión que llega el tribunal de que la promesa de contrato de compraventa no adolece de ningún defecto que lo lleve a su aniquilamiento, habría que agregar, a manera de colofón, que habiéndose cumplido esencialmente el negocio preparatorio, de carácter principal, no podría declararse nulo, por cuanto la celebración de los actos prometidos dejarían sin fundamento cualquier ataque que se le hiciera por supuesto defecto en su conformación. Cuestión distinta es que se combatan los actos ejecutados y a los que se les endilgue alguna clase de irregularidad, guardando relación con el contenido del escrito de promesa.

Sin lugar a dudas, el contrato, consignado en el documento de 24 de agosto de 1997 y presentado en detalle en páginas anteriores, es de promesa de compraventa de GDSs, Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia, con estipulaciones precisas sobre la determinación del objeto y del precio y de otros aspectos que las partes dentro del principio de la autonomía de la voluntad incluyeron en el mismo, para regular esa relación jurídica, con la inclusión de llegar a la fusión del BIC con el Banco de Colombia. Y tampoco ofrece vacilación que las obligaciones, que por su naturaleza pertenecen al negocio prometido de compraventa, se ejecutaron en los términos que da cuenta este proceso arbitral, alcanzando un contenido negocial de indiscutible y particular alcance sustancial. En otras palabras: las partes pasaron de la promesa de compraventa de los títulos referenciados a la compraventa de los mismos.

Como expuso la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Casación Civil de 21 de febrero de 1984: “Los particulares, en ejercicio de la autonomía de que disponen para regular sus intereses, pueden obligarse de diversas manera y también con propósitos variados. Una de ellas es la promesa de celebrar contratos, que es un vínculo que debe surgir a la vida jurídica con sujeción a ciertas formalidades o solemnidades indispensables para su validez o existencia según el caso; constituye un medio para la celebración de un contrato fin cuando se cumpla un plazo o una condición determinada. Es por eso por lo que a tal tipo de relación jurídica se le denomina contrato preparatorio, ya que tiene un objeto bien definido, cual es la celebración de otro negocio jurídico”.

(...).

“No deben confundirse, como al unísono lo enseñan tanto la jurisprudencia como la doctrina, el contrato preparatorio de promesa con el negocio prometido, ya que cada uno de ellos produce sus propios efectos, es decir, genera sus peculiares obligaciones”.

“3. Es indudable que se celebró el contrato de promesa a que alude el casacionista, el cual tenía por objeto la compraventa relacionada por la parte demandante en su libelo, pero no es menos evidente que con fecha 9 de octubre de 1980 se otorgó la escritura pública que debía perfeccionar dicha venta. Este hecho dejó sin sentido el primer acuerdo, bien sea que estuviere viciado o no, y causó fenecimiento, ya que las mismas partes por medio de nuevo acto estaban logrando el resultado económico jurídico que con anterioridad no querían o no podían realizar en forma inmediata. Si las partes, pues, entrecruzaron sus voluntades y cumplieron con las formalidades exigidas por la ley para perfeccionar la compraventa y a través del acuerdo contractual se obligó la una a entregar la cosa, a efectuar su tradición, a sanear en caso de vicios redhibitorios o de evicción, etc., y la otra a pagar el precio del modo convenido y a realizar las demás prestaciones pactadas, es decir, si directamente lograron el propósito que se habían forjado: celebrar el negocio de venta, resulta errado considerar que las obligaciones que esta origina tienen su fuente en un negocio previo aunque haya podido constituir una etapa importante en la conducción al contrato definitivo y aunque algunas de sus estipulaciones quedaran incorporadas en el negocio fin. Por tanto carece de asidero sostener que en el presente caso el juzgador ha debido de pronunciarse sobre la nulidad de que pudo estar viciada la promesa de compraventa inicial”.

La convocante, al demandar la nulidad o inexistencia del contrato de 24 de agosto de 1997, solicitó se hicieran unas declaraciones y condenas, tal como textualmente se trascribieron, que forman una unidad de pretensión, en cuanto son las consecuencias de la presencia alegada del fenómeno invalidatorio. Y como este, a juicio del tribunal, no tiene posibilidad jurídica de éxito, es del caso concluir que no pueden ni declararse ni reconocerse, en este debate arbitral, las restantes peticiones señaladas en los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), de las segundas pretensiones subsidiarias.

2.2.3. Las terceras pretensiones subsidiarias.

Las terceras pretensiones subsidiarias se formularon en los siguientes términos:

“Primera. Que se declare la nulidad absoluta de la adquisición de los GDSs y Notes representativos del treinta y un por ciento (31%) de las acciones del Banco de Colombia, efectuada el 3 de diciembre de 1997, por violación de norma imperativa (C. Co., art. 899, num. 1º); se disponga que vuelvan las cosas a su estado anterior y, en consecuencia, se ordene:

a) Restituir a los vendedores correspondientes los GDSs y Notes representativos del treinta y uno por ciento (31%) de las acciones del Banco de Colombia, que fueron vendidos en ejecución del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997.

b) Cancelar la inscripción de las transacciones efectuadas en desarrollo del contrato nulo en los libros de registro de accionistas correspondientes, así como los respectivos cambios en la propiedad del banco.

c) En caso de que el tribunal no decrete las restituciones a que alude el literal a) anterior, que se disponga la escisión del banco demandado Bancolombia, de suerte que se entregue a los vendedores de los GDS y Notes, en propiedad, la totalidad de las acciones del banco resultante de la escisión que sea titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los que correspondan a los derechos que los vendedores tenían en el Banco de Colombia a la fecha de suscripción del contrato de 24 de agosto de 1997.

d) En subsidio de la escisión a que alude el literal anterior, se ordene entregar a los vendedores de los GDS y Notes el valor que se fijó en el Contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 por los GDS y Notes enajenados, esto es, la suma de trescientos dieciocho millones novecientos cincuenta y tres mil dólares americanos (US$ 318.953.866) del año 1997, que a valor actual equivale cuando menos a la suma de cuatrocientos noventa millones de dólares americanos (US$ 490.000.000), a la fecha de la presente demanda.

e) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se paguen los dividendos que a los vendedores demandantes de los GDS y Notes corresponda en las utilidades que se hubiesen causado a partir de 1998 y hasta cuando se cumpla el laudo respectivo.

f) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se declare que los vendedores demandantes de los GDS y Notes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil por valor de US$ 30 millones de dólares, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, como un mecanismo de garantía que “asegurará la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena”, conforme a la cláusula 13.4 del contrato suscrito entre las partes el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998.

g) Las demás restituciones entre las partes que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior.

Las restituciones que se ordenen a cargo de los demandados, a las cuales se alude en los literales a), c), d) y e) anteriores, según el caso, podrán compensarse parcialmente por el tribunal de arbitramento en las sumas que este pueda determinar a cargo de los demandantes como restituciones correlativas a favor del (los) demandado (s), así sean mínimas, por virtud de la nulidad cuya declaratoria se impetra.

Segunda. Solamente en favor de los demandantes propietarios de los GDSs y las acciones ordinarias del Banco de Colombia que fueron intercambiadas por acciones de Bancolombia en la modalidad de ADRS con ocasión de la fusión, complementariamente solicito:

a) Que se declare que el banco demandado es responsable de los perjuicios ocasionados a los respectivos demandantes por las maniobras dolosas o las maquinaciones fraudulentas, antecedentes, concomitantes y subsiguientes, fraguadas por el banco demandado con ocasión del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997.

b) Que se condene al banco demandado al pago de los perjuicios causados a los respectivos demandantes por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante y los perjuicios morales, en los montos que resulten demostrados en el proceso.

c) Que se declare que los administradores del banco señores Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, son solidariamente responsables entre sí y con el banco de los perjuicios ocasionados a los respectivos demandantes por las maniobras dolosas o las maquinaciones fraudulentas antecedentes, concomitantes y subsiguientes, fraguadas por los demandados con ocasión del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997 y los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998.

d) Que se condene a los administradores del banco solidariamente al pago de los perjuicios causados a los respectivos demandantes por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. tribunal”.

En las pretensiones segundas subsidiarias, ya estudiadas, se pidió que se declarara la nulidad absoluta del contrato de 24 de agosto de 1997, y en estas la sanción invalidatoria apunta a parte del objeto del contrato, relacionada con las adquisiciones de los GDSs y las Notes por parte del BIC, equivalentes al 31% de las acciones del Banco de Colombia, por quebranto de norma imperativa, con las condenas de restituciones y de pago de perjuicios.

También pretende la parte convocante que se declare que el BIC y los administradores del Banco Industrial Colombiano Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, son solidariamente responsables, entre sí y con el BIC, de los perjuicios ocasionados a los demandantes propietarios de los GDSs, Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia “... por las maniobras dolosas o maquinaciones fraudulentas antecedentes, concomitantes y subsiguientes, fraguadas por los demandados con ocasión del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997 y los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, 25 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 1998”.

Como ya se dijo, en las pretensiones primeras principales se demanda el reconocimiento de la ineficacia de las adquisiciones de las acciones del Banco de Colombia y de los títulos representativos, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 64 y 88 del EOSF. Y el tribunal se ocupó del alcance de la petición con vista en las normas de ese estatuto.

Ahora lo que se busca es la declaración de nulidad absoluta de las adquisiciones de los GDSs y las Notes, por violación de normas imperativas, de conformidad con lo previsto en el artículo 899, numeral 1º, del Código de Comercio.

En el libelo introductor, de este trámite arbitral, no se expusieron los hechos concretos para ubicar la sanción invalidatoria que se invoca. Sin embargo, el tribunal puede entender que las normas imperativas deben ser aquellas que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero disciplina sobre la adquisición o suscripción de acciones, particularmente los artículos 64 y 88. O las disposiciones que versan así mismo sobre operaciones en bolsa, de manera especial las establecidas en las resoluciones 400 de 1995 y 571 de 1997 de la Superintendencia de Valores. Mas en el alegato final, como se expondrá más adelante, la parte convocante hizo expresa referencia a la causa de la invalidación invocada.

En el contrato de 24 de agosto de 1997, en la cláusula 3.1, las partes acordaron entre las condiciones que debían tenerse en cuenta para la adquisición de los GDSs y las Notes: que el BIC obtuviera autorización expresa de la Superintendencia Bancaria para adquirir el 51% de las acciones ordinarias del Banco de Colombia o que aquella no hiciere objeción alguna dentro de los términos de los artículos 64 y 88 del EOSF, con el señalamiento: que los GDSs y las Notes se adquirirían en el exterior y que la Superintendencia de Valores autorizara de manera expresa al promitente comprador para adquirir directamente en el exterior los GDSs y las Notes, sin necesidad de adelantar oferta pública de adquisición en los términos de las resoluciones 400 de 1995 y 571 de 1997 expedidas por la Superintendencia de Valores y sin necesidad de participar como aceptante en un martillo de venta; que los promitentes vendedores enajenaren los GDSs y las Notes de conformidad con las leyes y reglamentos federales de los Estados Unidos de América; que los promitentes vendedores obtuvieran autorización de la Superintendencia de Valores para modificar el programa de GDSs en forma que permitiera la adquisición de los mismos por parte de residentes en Colombia.

Entonces, los contratantes fueron conscientes de la manera en que debía adelantarse la operación de transferencia de los GDSs y las Notes y que coincidían con las disposiciones vigentes en Colombia sobre el particular.

Ahora bien, de acudirse a los artículos 64 y 88 del EOSF, para ver en ellos quebranto de norma de linaje imperativa, se debe concluir frontalmente que no es procedente la declaratoria de nulidad absoluta por la sencilla razón de que ha de aplicarse el mandato del artículo 899 numeral 1º del Código de Comercio, pues esta sanción puede ser considerada si el agravio a la norma no cuente en el ordenamiento con otra clase de castigo. Tal como se estudió, la ineficacia es a la que se debe apuntar cuando se violan los artículos 64 y 88 del EOSF, por disposición de dichos preceptos. En otras palabras, si se acusa la violación de estos artículos, el efecto sancionatorio expreso es el de la ineficacia y, por consiguiente, no cabe otra clase de afectación negocial.

Los GDSs y las Notes fueron negociados bajo la circunstancia de ser títulos del exterior y con la condición de contar con la autorización de la Superintendencia Bancaria para la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia, de cuyo porcentaje —el 31%—, correspondía a los GDSs y las Notes. Esto es, la adquisición de manera directa de esos títulos representativos de acciones se cumplía, como en realidad se hizo, en el exterior y con sujeción a la ley extranjera correspondiente.

En la comunicación de 19 de septiembre de 1997 que el representante legal del BIC le enviara a la Superintendente Bancaria, le informó sobre las operaciones a llevarse a cabo en relación con los GDSs y las Notes, que serían adquiridos en los mercados internacionales a inversionistas extranjeros. A su vez, la entidad estatal, en oficio de 21 de octubre de 1997, autorizó la operación de los GDSs y las Notes en los términos solicitados por el BIC, que, como ya se expuso, se logró en su oportunidad, sin reparo o reproche de las partes contratantes. Además, no es del caso, en esta instancia arbitral, pronunciarse sobre la legalidad o la validez de la negociación de los GDSs y las Notes, por ser del conocimiento de la autoridad judicial del país donde se perfeccionó la operación.

En nota de 27 de octubre de 1997 (fl. 91), el Banco de Colombia, Bancol y CI S. en C y el BIC solicitaron a la Superintendencia de Valores pronunciamiento sobre la posibilidad, por parte del BIC, de adquirir GDSs y las Notes en el exterior, sin que ello implicare violación de la Resolución 571 de 1997, señalándose las etapas a cumplirse para la transacción. Y la Superintendencia de Valores, en oficio calendado el 7 de noviembre de 1997 (fl. 171) dirigido al representante legal del BIC, manifestó no encontrar objeción alguna para llevar a cabo la operación siempre que se realizare en los términos puestos a consideración de ese organismo.

En esas condiciones, la adquisición de los GDSs y las Notes, representativos del 31% de las acciones del Banco de Colombia, culminó con la compra y pago a través del Escrow Agent escogido por los contratantes.

Todo lo anterior le permite al tribunal concluir que la adquisición de los GDSs y las Notes se hizo en los términos pactados por las partes y con sujeción a las normas legales pertinentes. Consecuentemente, ninguna violación de norma imperativa tuvo ocurrencia en la operación de adquisición de los GDSs y las Notes.

Empero, la parte convocante en su alegato de conclusión perfila la nulidad absoluta en la adquisición de los GDSs y Notes representativos del 31% de las acciones del Banco de Colombia en cuanto “... las condiciones que permitían concluir que el BIC no adquiriría la condición de beneficiario real de las acciones representadas en los GDSs no resultaron ser ciertas. Contrario a lo expuesto a la Superintendencia Valores, el BIC ejerció el poder político que le conferían las referidas acciones con anterioridad a la fusión, circunstancia que indudablemente evidencia que el BIC efectivamente se convirtió en beneficiario real de más del 10% de las acciones en circulación del Banco de Colombia, sin haber realizado previamente una oferta pública de adquisición”.

Remata el procurador judicial de los demandantes: “... De lo expuesto, tenemos que el BIC sí fue beneficiario real del 31% de las acciones que formaban parte del programa de GDS y en tal condición debió someter su operación a una oferta pública de adquisición, OPA, de acuerdo con el artículo 1.2.5.6 de la Resolución 400 de la sala general de la Superintendencia de Valores, modificado por la Resolución 571 de 1997, vigente en la fecha de la transacción ... Esta regulación era de imperativo cumplimiento, por tratarse de normas de intervención del Estado en el mercado público de valores expedidas con sujeción a la ley marco de intervención (L. 35/93, art. 4º)”.

En verdad, los motivos que aducen los convocantes para señalar la nulidad absoluta en la adquisición de los GDSs y Notes tienen, en el fondo, una causa posterior tanto a la celebración del contrato de 24 de agosto de 1997 como en la adquisición de esos títulos, puesto que la afirmación de la manera como el BIC se hizo beneficiario real del 31% y efectivamente ejerció la capacidad decisoria son hechos que no guardan relación ni con la celebración del contrato ni con la adquisición de las acciones, sino con el comportamiento o conducta de las partes después de celebrado el contrato, que, por tanto, no puede constituirse en factor de vicio para invalidar el acto acusado.

Respecto de esa misma afirmación, según la cual el BIC ejerció con anterioridad a la fusión el poder político que le conferían las acciones representadas por los GDSs, observa el tribunal que al revisar el acta CXXXIV de la asamblea general ordinaria celebrada el 31 de marzo de 1998, encuentra bajo el punto 1. Quórum la siguiente constancia: “Para efectos de la toma de decisiones, el accionista “Banco de Colombia Regulation S. GDR Program” hizo constar que se abstendrá de participar en ellas con el 31% de las acciones que representa (más adelante se incluyen) y que son de propiedad del Banco Industrial Colombiano, dando así aplicación a las indicaciones de la Superintendencia de Valores. En virtud de este se tendrán 724.720.896 acciones que equivalen a un 68% de las suscritas y a un 48.62% de las acciones presentes, quórum suficiente para decidir” (fls. 583 al 595). Por consiguiente, el representante de las acciones indicadas no votó las decisiones adoptadas por la asamblea general ordinaria mencionada.

Además, las partes también tomaron conciencia del concepto de beneficiario real ligado a la capacidad decisoria. En comunicación de 4 de noviembre de 1997, los representantes legales de los bancos sentaron esa posición ante la Superintendencia de Valores y que mereció respuesta de esta entidad el 7 de noviembre de 1997: “Tal como está planteada la operación la adquisición de los GDS, en virtud de la referida condición suspensiva, el BIC no tiene la potencialidad de adquirir la capacidad decisoria derivada de las acciones subyacentes al programa de GDS, con lo cual se desvirtúa la posibilidad de que pueda llegar a convertirse en beneficiario real de dichas acciones, conforme lo dispuesto en el artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1995” (fls. 38063 y ss.).

Como se sostiene en el laudo del proceso arbitral de Luis Alberto Durán Valencia (fls. 24857 y ss.): “Por lo que respecta a la adquisición en el exterior de los GDSs y Notes representativos de acciones del Banco de Colombia, el tribunal estima, por una parte, que con esta negociación el Banco Industrial Colombiano no se convirtió en beneficiario real de las acciones de aquel banco, y por otra, que tal negociación se efectúo bajo las leyes del exterior.

La noción de beneficiario real está estrechamente unida a la capacidad decisoria que pueda ejercerse sobre una acción, es decir, a la “facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes, o de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción”, conforme al texto del artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, sin modificación hasta hoy. La capacidad decisoria, con el alcance anotado, se forma entonces por la unión en el beneficiario de dos poderes respecto de la acción: el poder político o decisorio propiamente tal, y el poder de disposición. Al adquirir los GDSs y Notes el Banco Industrial Colombiano adquirió el derecho de disposición de los mismos, pero los derechos políticos se mantuvieron en cabeza de los vendedores de las acciones, hasta el momento de efectuarse la fusión.

(...) .

Desde el punto de vista de la atribución jurídica, que es lo que aquí importa, no cabe duda de que las decisiones, el arbitrio, no estuvieron en manos del Banco Industrial Colombiano. La falta de este poder político, o decisorio propiamente dicho, impide entonces considerar al Banco Industrial Colombiano como beneficiario real y desde este punto de vista no estaba obligado a efectuar una oferta pública de adquisición”.

Al no quebrantarse ninguna clase de norma imperativa, el tribunal negará la nulidad absoluta solicitada de las adquisiciones de los GDSs y Notes, representativos del 31% de las acciones del Banco de Colombia, por parte del BIC.

Como resultado de la precedente conclusión: tampoco se puede acceder a las declaraciones y condenas de los literales a), b), c), d), e), f), g) de la primera de las terceras pretensiones subsidiarias, por la índole consecuencial como están invocadas.

Al tribunal no le cabe duda que la segunda pretensión —lits. a), b), c) y d)—, es diferente de la pretensión primera de las terceras subsidiarias y, por consiguiente, completamente autónoma en cuanto persigue la parte convocante la condena al pago de perjuicios causados tanto por el BIC como por los administradores del banco Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, con responsabilidad solidaria, en razón de maniobras dolosas o maquinaciones fraudulentas antecedentes, concomitantes y subsiguientes, de la parte demandada con ocasión del contrato de 24 de agosto de 1997.

Puesta así la pretensión segunda, le correspondería al tribunal entrar en su estudio y decisión, sin crear nexo decisorio alguno con la nulidad absoluta deprecada en la primera, para lo cual debería pronunciarse sobre esa pretensión que concierne con el comportamiento del BIC y de los administradores allí señalados.

Sin embargo, se ha de tener presente que las pretensiones quintas subsidiarias, presentadas separadamente por la parte convocante, son del mismo contenido de la segunda de las pretensiones terceras subsidiarias, lo que lleva al tribunal a que se pronuncie sobre el particular más adelante, en el momento en que aquellas sean estudiadas.

2.2.4. Las cuartas pretensiones subsidiarias.

Las cuartas pretensiones subsidiarias están presentadas en la demanda reformada así:

“Primera. Que de no prosperar cualquiera de las pretensiones anteriores se declare que el banco demandado incumplió el contrato celebrado el 24 de agosto de 1997, se disponga su resolución y se declare que es responsable de los perjuicios causados a los demandantes.

Segunda. Que como consecuencia de la resolución del contrato se disponga que vuelvan las cosas a su estado anterior y, en consecuencia, se ordene:

a) Restituir a los demandantes el control del Banco de Colombia S.A., a cuya enajenación se refiere el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997.

b) Restituir a los demandantes los GDSs y Notes representativos del treinta y uno por ciento (31%) de las acciones del Banco de Colombia, que fueron vendidos en ejecución del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, así como 193.731.197 acciones ordinarias equivalentes al 18.18% de las acciones en circulación del citado banco, que también fueron vendidas en desarrollo del referido contrato.

c) Restituir a los demandantes los GDS y las acciones del Banco de Colombia que fueron entregados por aquellos a cambio de acciones o ADRs del banco absorbente (Bancolombia).

d) Cancelar la inscripción de las transacciones ineficaces en los libros de registro de accionistas correspondientes, así como los respectivos cambios en la propiedad del banco.

e) En caso de que no se decrete la restitución a los demandantes del control del Banco de Colombia S.A., conforme al literal a), se ordene restituir a los demandantes la suma de ciento sesenta y tres millones de dólares (US$ 163 millones) que se reconoció por las partes como valor de la “prima de control”, que a valor actual equivalen cuando menos a la suma de doscientos cincuenta millones de dólares (US$ 250 millones), a 30 de junio de 2004, o la suma que resulte probada en el proceso.

f) En caso de que no se decreten las restituciones a que aluden los literales b) y c) anteriores, que se disponga la escisión del banco demandado Bancolombia, de suerte que se entregue a los demandantes, en propiedad, la totalidad de las acciones del banco resultante de la escisión que sea titular de activos, pasivos y patrimonio equivalentes a los que correspondan a los derechos que los demandantes tenían en el Banco de Colombia a la fecha de suscripción del contrato de 24 de agosto de 1997.

g) En subsidio de la escisión a que alude el literal anterior, se ordene entregar a los demandantes el valor que se fijó en el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 por los GDS, Notes y acciones enajenados y por los GDSs y las acciones que fueron objeto de conversión por acciones de Bancolombia en la modalidad de ADRs, esto es, la suma de quinientos veintiún millones setecientos cincuenta y dos mil sesenta y tres dólares americanos (US$ 521.752.063) del año 1997, que a valor actual equivalen cuando menos a la suma de setecientos setenta millones ciento veintitrés mil novecientos noventa y un dólares americanos (USD $ 770.123.991), a 30 de junio de 2004, o la suma que resulte probada en el proceso.

h) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se paguen los dividendos que a los demandantes corresponda en las utilidades que se hubiesen causado a partir de 1998 y hasta cuando se cumpla el laudo respectivo.

i) Que en cualquier caso y para todos los eventos anteriores se declare que los demandantes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil por valor de US$ 30 millones de dólares, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, como un mecanismo de garantía que “asegurará la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena”, conforme a la cláusula 13.4 del contrato suscrito entre las partes el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998.

j) Las demás restituciones entre las partes que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior.

Las restituciones que se ordenen a cargo del (los) demandado (s), a las cuales se alude en los literales b), c), f) y g) anteriores, según el caso, podrán compensarse parcialmente por el tribunal de arbitramento en las sumas que este pueda determinar a cargo de los demandantes como restituciones correlativas a favor del (los) demandado (s), así sean mínimas, por virtud de la resolución del contrato por incumplimiento, cuya declaratoria se impetra.

Tercera. Que se condene al banco demandado al pago de los perjuicios causados a los demandantes y provenientes del incumplimiento, por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. tribunal.

Cuarta. Que se declare que los administradores del banco señores Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, son responsables solidariamente de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997.

Quinta. Que se condene a los administradores del banco solidariamente al pago de los perjuicios causados a los demandantes y provenientes del incumplimiento, tanto por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. tribunal”.

Al observar estas cuartas pretensiones subsidiarias, inicialmente advierte el tribunal que, en el ordenamiento jurídico colombiano, la acción resolutoria contractual se encuentra consagrada en los artículos 1546 del Código Civil, y 870 del Código de Comercio, en el evento de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado en cuyo caso, de acuerdo con el primero de los citados artículos, “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

De otra parte, la acción de indemnización de perjuicios en materia contractual se encuentra establecida en el artículo 1613 del Código Civil, al decir que, “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”, de lo cual se infiere, en este último caso, que para que el incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato genere la correspondiente indemnización de perjuicios, según la modalidad de incumplimiento que se estructure, vale decir, incumplimiento imputable que lesione el interés contractual de una de las partes por incumplimiento total, cumplimiento tardío o cumplimiento defectuoso —también denominado violaciones positivas del contrato, en cuanto que el deudor hace lo que no debe hacer—, se requiere que el incumplimiento naturalmente gire alrededor de las obligaciones o prestaciones principales, ya que como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia “es evidente que todo contrato cumple una función práctica: satisfacer los fines de los contratantes cuando expresan sus voluntades y de acuerdo con la índole del negocio. Entonces, alrededor de esos propósitos se destacan las obligaciones principales que las partes asumen, encaminadas, ciertamente, a alcanzar el resultado querido o procurado”.

Por supuesto que como la inejecución o el cumplimiento defectuoso o tardío de un contrato quebranta esos designios negociales, como ya se ha observado y puesto de presente, varios son los remedios que la ley contempla para sancionar el comportamiento antijurídico de alguno de los contratantes, mediante las acciones que para cada caso señala el ordenamiento jurídico tendientes a hacer efectiva la intervención del aparato jurisdiccional del Estado: “Unas pretenden el cumplimiento, otras la resolución, como perspectivas fundamentales de la posición que puede adoptar el contratante que sí ha atendido el contrato. Mas no son las únicas: puede ocurrir que otros factores determinen que el resultado no se satisfaga, como sucede cuando se trata de particulares vicios en la compraventa, la permuta, el arrendamiento. Y como correctivo legal se instituyen las acciones pertinentes de saneamiento bien de aniquilamiento del contrato o de rebaja del precio, ora de restitución del precio e indemnización de perjuicios. Pero en todos los eventos, la voluntad protectora de la ley se enmarca en la búsqueda del equilibrio y satisfacción de los intereses contractuales” (Cas. Civil, Sent. jul. 23/86).

Desde luego, le corresponde al acreedor lesionado en su interés contractual escoger la acción que mejor convenga con el fin de obtener el efectivo restablecimiento de la situación patrimonial afectada por razón del incumplimiento, no sin dejar de advertir que dicha escogencia está determinada a su vez por el momento en que se encuentre el iter contractual, pues, si se trata de un contrato en donde ya han tenido cabal ejecución las prestaciones emergentes del vínculo, no procede la acción resolutoria sino la acción de indemnización de perjuicios directamente, dado que, en tal evento, aquellas fueron observadas en el tiempo debido. En este sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “Es presupuesto de la acción resolutoria de un contrato que este no se haya cumplido y, por tanto, que estén vigentes las obligaciones a cargo del contratante demandado, pero si este ya hubiere atendido el contrato, aunque imperfectamente, la acción indicada no puede ser la de resolución o terminación, efecto que opera por tal ocurrencia, sino la de indemnización de los perjuicios causados al demandante por el dolo o culpa con que aquel lo ejecutó” (Cas. Civil, nov. 26/86) .

Por lo demás y a tono con estas orientaciones, se observa que en todo proceso de responsabilidad civil contractual, mediante el cual se pretenda o bien el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, o ya directamente la indemnización de perjuicios por cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones, para la debida prosperidad de la correspondiente acción, se requiere de la demostración cabal, en primer lugar, del contrato celebrado por las partes, y en segundo lugar, de los factores o elementos que le son inherentes a la mencionada acción de responsabilidad, en sus distintas variantes, a saber: el incumplimiento del contrato respecto de la parte a quien se demanda; la existencia de un daño cierto y real y determinado que sufre quien demanda y, finalmente, que entre uno y otro de dichos factores actúe un nexo de causalidad, con lo cual se quiere significar que el perjuicio o daño cuya reparación se solicite sea el efecto del comportamiento anticontractual achacado a la parte demandada.

De otra parte, conforme lo establece el artículo 1603 del Código Civil, principio acogido por el Código de Comercio en el artículo 871, los contratos deben ejecutarse de buena fe, “y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” de donde resulta que el incumplimiento injustificado se encuentra sancionado por el mismo ordenamiento, pudiéndose reclamar la indemnización de perjuicios aún cuando el contrato ya hubiese sido ejecutado.

La buena fe a que alude el artículo 1603 del Código Civil es la buena fe objetiva, entendida como aquella actitud de cooperación que es exigida a cada una de las partes que integran la relación negocial, que representa en ese sentido un módulo estándar de comportamiento que en palabras de Larenz “... significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que esta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos” (Karl Larenz. Derecho de obligaciones. Tomo I. Pág. 142).

Por supuesto, llevado o concretado este módulo de comportamiento al momento de la ejecución de la prestación prometida por el deudor, significa que este último debe evitar hacer todo aquello que reduzca de manera significativa las ventajas, ganancias o expectativas que fundadamente tenía el acreedor de la prestación y que constituían la base del negocio, porque comportarse de manera contraria al módulo exigido en el tráfico exigido significa que la parte damnificada debe ser reintegrada a la situación en que se hallaría si la parte incumplida hubiera observado justamente los deberes a su cargo relacionados, como ya se dijo, con la integridad de la prestación prometida.

Con fundamento en estas orientaciones generales, el tribunal, puesto en la tarea de desentrañar el cabal sentido de las cuartas pretensiones subsidiarias, concluye que la primera está enderezada a solicitar la resolución del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997, junto con la indemnización de perjuicios, por incumplimiento del banco demandado, siendo la segunda de aquellas consecuencia de la primera en cuanto se solicita las restituciones correspondientes a una situación anterior a la celebración del contrato, al paso que la tercera envuelve una pretensión autónoma, independiente, puesto que en ella se depreca que se condene al banco demandado al pago de los perjuicios provenientes del incumplimiento del citado contrato por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como el daño moral que fije el tribunal. La cuarta y la quinta solicitan la responsabilidad solidaria de los administradores del banco demandado por el incumplimiento del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997.

En ese orden de ideas, debe detenerse el tribunal, en un primer escenario de análisis, en verificar si se produjo un incumplimiento grave o esencial de las prestaciones a cargo del BIC, como aducen los demandantes en la pretensión primera, que permita romper el vínculo obligatorio surgido del contrato de 24 de agosto de 1997 o sea, declarar su resolución.

2.2.4.1. La primera y segunda pretensión de las cuartas pretensiones subsidiarias.

Los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, como ya se indicó, regulan las consecuencias del incumplimiento de una de las partes a lo pactado en un contrato bilateral, entre ellas la llamada “acción resolutoria”, que la ley confiere al contratante que cumple o se allana a satisfacer sus prestaciones u obligaciones, para que demande el rompimiento del vínculo cuando el otro, dentro de la oportunidad prevista, no acata las que tenía a su cargo. A través de esta acción el contratante cumplido se libera de las prestaciones que le impone el contrato frustrado y obtiene se le restituya al estado anterior a la celebración del contrato que resultó fallido, así como la indemnización de los perjuicios que por el incumplimiento se le causaron.

Para la jurisprudencia, “el buen suceso de la acción resolutoria está sujeto a la concurrencia de las siguientes condiciones: a) que verse sobre contrato bilateral válido; b) que el demandante haya dado cumplimiento a las obligaciones a su cargo, o se haya allanado al cumplimiento, y c) que el demandado se haya separado de sus compromisos contractuales total o parcialmente” (Sent., mar. 11/2004).

Por otra parte, en relación con el grado de incumplimiento del demandado, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “... es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado de asidero a la pretensión deducida ...” (Sent. Cas. Civil, sep. 11/84, reiterada oct. 19/99).

El contrato de promesa de promesa de compraventa de GDSs, Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión de 24 de agosto de 1997, debe recordarse, permite deducir de sus consideraciones que las partes celebraron dicho contrato para alcanzar, como fines prácticos, la adquisición por parte del promitente comprador de acciones del Banco de Colombia, en una proporción del 51% del capital, y la fusión por absorción del Banco de Colombia por el BIC, y por parte de los promitentes vendedores el precio de la venta de dicha participación accionaria, representada en GDSs, Notes y acciones ordinarias, así su permanencia como accionistas mediante la aceptación de acciones preferenciales del BIC a cambio del remanente de acciones de su propiedad, al momento de intercambio de acciones producto de la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia. Para tal fin, el contrato fijó los trámites que debían seguirse, las condiciones por cumplir, las obligaciones a cargo de cada una de las partes y los mecanismos para el caso en que, en virtud de las condiciones indicadas en el mismo, no pueda desarrollarse o ejecutarse en su integridad.

2.2.4.1.1. Las prestaciones principales a cargo del promitente comprador.

Son las pactadas expresamente en la cláusula sexta del contrato de promesa de compraventa, reseñada al comienzo de este laudo. Y, además, las consignadas en otras cláusulas del contrato, como las de pagar a los promitentes vendedores un interés del 4% anual sobre la suma acordada como precio (cuatrocientos dieciocho millones cien mil dólares), a partir del 30 de octubre de 1997, que se cancelará conjuntamente con los respectivos pagos del principal (4.2.3), pagar la comisión correspondiente al comisionista de bolsa por cuyo conducto presente su postura (cláusula 7.2.9), pagar la mitad del impuesto de timbre del contrato (cláusula 15.2), guardar confidencialidad absoluta respecto de la información que reciba del Banco de Colombia y sus subordinadas y de los promitentes vendedores (cláusula 15.19); someter a arbitramento las eventuales diferencias por razón del contrato (cláusula 17).

El tribunal analizará a continuación las prestaciones principales a cargo del promitente comprador, de conformidad con la cláusula sexta, para determinar si prospera o no la pretensión de resolución del contrato. Dichas prestaciones son:

1. La obligación de comprar los GDSs y Notes en las cantidades, valores y condiciones indicados en el contrato de agosto 24 de 1997 y sus otrosís, y equivalente al 31% del capital social del Banco de Colombia y de comprar las acciones ordinarias equivalentes al 20% del total de acciones en circulación del mismo banco, para un total del 51% de la participación accionaria.

De lo expresado en los hechos 2.90 y 2.97 a 2.99 de la demanda reformada, y de la conclusión contenida en el hecho 2.100, puede inferirse que la parte convocante acepta que esta obligación se cumplió. En efecto, después de referirse en el hecho 2.90 a la compra de los GDSs y Notes equivalentes al 31% del capital, y en el hecho 2.97 al remate de las acciones ordinarias equivalentes al 20% del capital, en un martillo realizado el 15 de enero de 1998 en las bolsas de valores del país, el hecho 2.100 de la demanda afirma: “Con esta compra el BIC completó el 15 de enero de 1998 la adquisición del 51% del capital del Banco de Colombia”.

La prueba documental del pago del precio de los GDSs y Notes demuestra que efectivamente se realizó su compra, como también el acta 36 del martillo celebrado en las bolsas de valores y los comprobantes de pago (fls. 255 a 258), acreditan que efectivamente se compraron las acciones ordinarias del Banco de Colombia.

Por lo demás, en el libro registro de accionistas del Banco de Colombia consta la inscripción de la enajenación de las acciones en la proporción indicada.

Por tanto, estima el tribunal que está probado el cumplimiento del deber de comprar los GDSs, Notes y acciones ordinarias equivalentes al 51% del capital del Banco de Colombia S.A., por parte del promitente comprador. Anótase además, que la parte convocante no cuestiona en su demanda el incumplimiento de esta prestación u obligación.

2. La obligación de presentar, por conducto de una sociedad comisionista de bolsa, postura en el martillo descrito en la cláusula séptima del contrato.

También se cumplió esta prestación, como consta en el acta 36 de la Bolsa de Medellín, correspondiente a la sesión de martillo simultáneo para el remate de acciones del Banco de Colombia, efectuada el 15 de enero de 1998. Esta acta, en 5 folios, fue aportada por la parte convocante como prueba documental número 36, (fls. 250-254). La adquisición en martillo de las acciones ordinarias se efectuó con sujeción a lo establecido en la cláusula séptima del contrato.

3. El pago del precio de la compra de los GDSs, Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia

El pago se efectuó por el BIC en los términos y condiciones acordados en el contrato. En efecto, el 3 de diciembre de 1997 el doctor Jorge Londoño Saldarriaga, presidente del BIC, comunicó al Morgan Grenfell & Co. Limited, quien obró como Escrow Agent, que pagara la cantidad de USD $ 318.953.856 por concepto de la adquisición de los GDSs y Notes negociados en Estados Unidos. La parte convocante, bajo el número 118 de las pruebas documentales, aportó copia del comprobante de contabilidad 52401 de 3 de diciembre de 1997 del BIC por medio del cual se contabilizó el débito correspondiente al pago por la compra de los GDSs y Notes en el exterior. Las acciones ordinarias adquiridas en el martillo fueron pagadas en enero de 1998 por la suma de $ 130.387.875.744 como consta en los comprobantes que obran a folios 255 a 258 y en el comprobante de contabilidad 52800 de 26 de enero de 1998, que la misma parte convocante aportó al proceso, bajo el número 39 de las pruebas documentales y obra al folio 258 del cuaderno 1 de pruebas.

4. La solicitud y obtención de la autorización expresa, por parte de la Superintendencia Bancaria, para adquirir el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones ordinarias del Banco de Colombia o que aquella no hubiera objetado la adquisición dentro de los términos legales previstos en los artículos 64 y 88 del EOSF.

La parte convocante se refiere a esta autorización en los hechos 2.28, 2.33, 2.36 a 2.40, 2.103 y 2.123 de su demanda, y en su alegato de conclusión argumenta que la adquisición se efectuó sin autorización, porque el acto administrativo que la confirió perdió su fuerza ejecutoria al no haberse cumplido con la capitalización referida en dicho acto.

Al estudiar la primera pretensión principal, sobre supuesta ineficacia de las adquisiciones de las acciones y de los títulos representativos de las mismas, por la misma razón de falta de autorización sustentada en el hecho atrás mencionado, el tribunal estableció que mediante la comunicación de 25 de agosto de 1997 (fls. 84 y 85) el presidente del BIC dio aviso a la Superintendente Bancaria sobre los planes de fusión del Banco Industrial Colombiano y el Banco de Colombia y, posteriormente, mediante la comunicación de 19 de septiembre de 1997 (fls. 86 al 88), en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 63 y 64 del EOSF dio aviso anticipado a la Superintendencia Bancaria de la intención por parte del BIC de adquirir un porcentaje del 51% del capital social del Banco de Colombia. Así mismo, la comunicación del 21 de octubre de 1997 (fls. 89 a 90) dirigida por la Superintendente Bancaria al presidente y representante legal del BIC, contiene tanto la aprobación de la transacción como la autorización expresa de la adquisición de las acciones del Banco de Colombia por el BIC, exigida en el artículo 88 del EOSF.

Para el tribunal, se reitera, la ineficacia es la privación de los efectos de un acto o contrato, en forma parcial o total, que impone la ley cuando ocurra el hecho descrito en la norma que la crea. Es una sanción de creación legal y por tal razón la administración no tiene potestad para establecer, por vía general o particular, hechos que la configuren. Como ya se dijo, el artículo 897 del Código de Comercio manda que “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. De igual manera, cuando el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ordena que un acto es ineficaz o no produce efectos, se está en presencia de una norma con fuerza de ley, que impone esa sanción o consecuencia al acto que se produzca en la circunstancia de hecho descrita en la norma respectiva (Como ocurre en los eventos detallados en los artículos 58 par. 1º, 64, 71 (4), 88 (1) y 88 (3), 116 c, 184 (2) y 303, EOSF) .

Por eso, debe recordar el tribunal que el artículo 64 del EOSF prevé “Serán ineficaces las adquisiciones que se produzcan a pesar de que hayan sido objetadas o sin que haya transcurrido el plazo para que el Superintendente Bancario objete ...”, y que el artículo 88 del EOSF, en lo pertinente, dispone: “1. Negociación de acciones. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones”.

(...).

“2. Efectos de la negociación sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Toda enajenación de acciones que se efectúe sin la autorización de la Superintendencia Bancaria, contrariando lo dispuesto en el presente artículo, será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

Por consiguiente, se repite que los artículos 64 y 88 del EOSF sancionan con ineficacia el hecho de efectuar las enajenaciones o adquisiciones de acciones sin aprobación o autorización, o a pesar de haber sido objetadas o sin que haya transcurrido el plazo para que el Superintendente Bancario objete. En esas normas están determinados con claridad y precisión los supuestos de hecho que dan lugar a que se configure la ineficacia. El artículo 88 remite parcialmente la autorización a una estimación discrecional del Superintendente Bancario: el examen de “la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas” y, además “se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones”.

Dentro de ese marco normativo opera la discrecionalidad de la administración en este asunto. No cabe aquí pensar que la discrecionalidad autoriza un proceder libre del funcionario, porque como afirma Eduardo García de Enterría: “... la discrecionalidad, frente a lo que pretendía la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la administración frente a la norma; más bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa ...”. Y más adelante concluye: “No hay, pues, discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente solo en virtud de la ley y en la medida en que la ley haya dispuesto” (García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernandez, Tomás. Curso de derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1999. t. I, págs 446-447) .

Bajo ese mismo principio de legalidad, que impera en el derecho administrativo, debe examinarse ahora el fenómeno de la pérdida de ejecutoria de un acto administrativo, prevista en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, numeral 2º “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.

La doctrina y la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han considerado como fundamentos de derecho del acto administrativo las normas legales existentes al momento de expedirse el mismo, que facultan a la administración para proferir el acto, a tal punto que debe definirse la legalidad del acto con relación a ese ordenamiento vigente al momento de proferirlo. Lo que sobrevenga, como puede ser la derogación o modificación de las disposiciones legales correspondientes o la declaración de inexequibilidad de las mismas será lo que produce la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo.

En relación con la desaparición de los “fundamentos de hecho”, ha entendido la Corte Constitucional que ello ocurre “cuando desaparecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que sirvieron de base al acto administrativo” (Sent. T-702/2005)

A juicio del tribunal, si se aplica el mismo criterio empleado por la jurisprudencia respecto de los fundamentos de derecho, se tiene que el significado del artículo 66 en cuanto a los fundamentos de hecho, se proyecta a los hechos imperantes al momento de la expedición del acto, los cuales son externos al acto de que se trata y, de alguna manera, están previstos en las normas vigentes, en cuanto ordenan se tengan en cuenta por parte de la administración, al momento de expedir el acto.

Por consiguiente, cuando el Superintendente Bancario, dentro del plazo legal de que dispone, no objeta sino que autoriza la adquisición previo examen de los hechos que le indica el artículo 88 del EOSF, tal como ocurrió en el presente caso, es evidente que dicha autorización produce todos sus efectos, y en virtud de los principios lógicos de identidad y de contradicción (o no contradicción como sugiere Mans Puigarnau), tal autorización “es lo que es”, una autorización y no una objeción, pues “no puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo respecto”.

El hecho de la capitalización indicado por la Superintendente Bancaria en el acto administrativo de la autorización no está previsto en los artículos 64 y 88 para otorgar la autorización de adquisición de acciones y por consiguiente no puede hablarse de pérdida de ejecutoria de ese acto por haber desaparecido el fundamento de hecho, —la no capitalización en el monto exacto indicado en el acto—, por cuanto esa circunstancia no está prevista para proferir ese acto de autorización. Si estuviera prevista el acto no se habría podido dictar. Lo anterior, agregado a lo expresado al estudiar el tema de la ineficacia

El tribunal estima que el banco demandado no incumplió la obligación de obtener la autorización expresa por parte de la Superintendencia Bancaria para adquirir el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones ordinarias del Banco de Colombia o que dentro de los términos legales previstos en los artículos 64 y 88 del EOSF aquella no haya objetado la adquisición.

5. La celebración de las asambleas de accionistas para proponer la fusión en los términos acordados en el contrato

La demanda acepta en los hechos 2.62 y 2.63 que el 3 de diciembre de 1997 se reunieron las asambleas de accionistas del Banco Industrial Colombiano y del Banco de Colombia, para aprobar el compromiso de fusión de los bancos mencionados. Sin embargo, en el hecho 2.64 afirma que “ninguna de las dos asambleas fue convocada con quince días hábiles de anticipación y, por supuesto, tampoco estuvo a disposición de los accionistas durante este término el proyecto de fusión correspondiente”.

Obran en el expediente, como pruebas aportadas bajo los números 27 y 28 de las pruebas documentales (fls. 199 a 232) y pedidas por la parte demandante y decretadas oportunamente, las copias del acta 102 de la asamblea general de accionistas del Banco Industrial Colombiano S.A. reunida en el Teatro Metropolitano de Medellín, en sesión extraordinaria, el 3 de diciembre de 1997 a las 10:30 a.m., cuyo punto 6 del orden del día corresponde a “Proposición para decidir sobre el compromiso de fusión con el Banco de Colombia”, y del acta de asamblea de accionistas CXXXIII del Banco de Colombia, reunida en el Salón Colombia del Club de Empleados del Banco de Colombia, el día 3 de diciembre de 1997 a las 10:00 a.m., cuyo punto 3 del orden del día corresponde a “Proposición de la junta directiva para aprobar el compromiso de fusión con el Banco Industrial Colombiano”. En el orden del día de las actas de las dos asambleas no aparece ningún punto sobre “aprobación de los balances de fin de ejercicio”.

En las actas consta que las asambleas de accionistas del BIC y del Banco de Colombia fueron “extraordinarias”. Por consiguiente, para su convocatoria se aplica lo ordenado por el inciso 2º del artículo 424 del Código del Comercio: “Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes”.

El artículo 187 del Código de Comercio dispone: “La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:

1ª Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos;

(...).

PAR. 1º—Las funciones anteriores podrán cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa”.

Por su parte, el artículo 173 del Código de Comercio atribuye a las juntas de socios o las asambleas la aprobación de la fusión. Y, el 162 ibídem prescribe: “La disolución anticipada, la fusión, la transformación y la restitución de aportes a los asociados en los casos expresamente autorizados por la ley, son reformas estatutarias”.

Una interpretación armónica de las disposiciones legales citadas permite concluir que por tratarse de la aprobación del compromiso de fusión, debía considerarse como una reforma de los estatutos; que esta función corresponde a la asamblea de accionistas y puede cumplirse en reuniones ordinarias o extraordinarias, y como en las reuniones de las asambleas de accionistas de los bancos Industrial Colombiano y de Colombia, de que tratan las actas atrás reseñadas, no se trató sobre “aprobación de balances de fin de ejercicio”, bien podían ser convocadas como reuniones extraordinarias con una antelación de cinco días comunes.

A lo anterior debe agregarse que la Superintendente Bancaria en comunicación 97052104 del 18 de febrero de 1998, dirigida a los doctores Jorge Londoño Saldarriaga, presidente del BIC, y Luis Fernando Gaviria Mejía, presidente del Banco de Colombia, les contestó la solicitud de autorización de la fusión del Banco Industrial Colombiano con el Banco de Colombia, manifestando: “... este despacho declara que no tiene objeción alguna para formular con respecto a la operación de fusión sometida a nuestro reconocimiento y aprobación” (fl. 319).

En consecuencia, tampoco se observa incumplimiento de esta prestación a cargo del promitente comprador.

Por último, se recuerda que el acuerdo de fusión se formalizó, como ordena el artículo 177 del Código de Comercio, mediante la escritura pública 633 del 3 de abril de 1998 otorgada en la Notaría 14 de Medellín, Antioquia (obra a fls. 614 a 630) y por ser una reforma del contrato social, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 160 del Código de Comercio se inscribió en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín el 3 de abril de 1998 en el libro 9º folio 394 bajo el Nº 2752 como consta en el certificado de la Cámara de Comercio de Medellín de marzo 15 de 2004, que aparece a folios 153 a 159, como anexo aportado con la demanda.

Todo lo anterior demuestra que evidentemente se cumplieron las prestaciones principales estipuladas en el contrato de promesa, e igualmente se cumplió el contrato prometido mediante la compra de los GDSs, Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia por parte del promitente comprador, así como la fusión del Banco de Colombia con el Banco Industrial Colombiano, mediante absorción de aquel por este último. Por consiguiente, de conformidad con las consideraciones atrás expresadas, no prospera la primera pretensión de las cuartas subsidiarias dirigida a obtener se declare el incumplimiento del contrato y como consecuencia la resolución del mismo, así como la condena a responder por los perjuicios causados.

Tampoco prospera la segunda pretensión de las cuartas subsidiarias, que pide las restituciones que se derivarían como consecuencia de la resolución del contrato. Al no declararse esta no hay lugar a las restituciones invocadas.

2.2.4.2. La tercera pretensión de las cuartas pretensiones subsidiarias.

Puestas en estado las cosas, y dado que el contrato celebrado por las partes involucradas en este asunto el 24 de agosto de 1997, tuvo ejecución y no se encuentran pendientes, como se expuso, prestaciones esenciales derivadas del mismo, además de las razones precedentes de cumplimiento, por lo cual no procedería su resolución según lo visto, entra el tribunal a estudiar si de la ejecución del contrato por parte de la convocada se causaron perjuicios a la parte convocante de acuerdo con lo solicitado, lo que en otros términos equivale a decir, conforme se ha dejado reseñado, que el tribunal debe analizar si se produjo un cumplimiento defectuoso del contrato por aquella parte en relación con las prestaciones ya ejecutadas o si se dieron las denominadas violaciones positivas que ameriten el reconocimiento de perjuicios. En este orden de cosas así mismo entrará a resolver si se da la responsabilidad solidaria entre el banco demandado y sus administradores de acuerdo con lo solicitado por la parte convocante en estas pretensiones y según los hechos relatados en la demanda que le sirven de sustento.

Como ya ha indicado el tribunal, la responsabilidad civil derivada de relaciones contractuales, se puede presentar, a tono con el artículo 1613 del Código Civil, por no haberse cumplido la obligación o por haberse retardado su cumplimiento o por haberse cumplido imperfectamente, en este último sentido en forma de haber faltado el contratante incumplido a los deberes de fidelidad impuestos por el contrato, aspecto este último en derredor del cual giran principalmente en forma determinante los denominados por la doctrina deberes secundarios de comportamiento.

En términos generales, el ilícito contractual está determinado por dos componentes, siendo el primero de ellos la imputabilidad o aspecto subjetivo, que consiste en la realización por parte de alguno de los contratantes de comportamientos antijurídicos o contrarios a la debida diligencia y fidelidad exigidas en el tráfico jurídico, uno de los cuales es la falta del compromiso debido por el deudor en interés del acreedor, y estructurado el segundo por su aspecto objetivo que implica en términos generales, de acuerdo con Betti, “... la frustración de la expectativa del acreedor, y, por tanto, la lesión del interés del acreedor en la prestación; y supone también —siendo este el aspecto propiamente jurídico— violación de la obligación de cumplir exacta y puntualmente la prestación que incumbe al deudor en virtud de la relación obligatoria” (Betti Emilio. Teoría general de las obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1969. Pág. 123).

Por supuesto, dentro del ilícito contractual queda comprendido el cumplimiento defectuoso, es decir, insuficiente, y en donde la diligencia debida por el deudor se mide según el resultado prometido que es materia de la prestación emergente del contrato, por lo que en tal caso, siguiendo al autor recién citado, “... lo que debe el deudor no es el desarrollo de una actividad, sino el resultado de un opus, el resultado útil de un obrar. En este caso es fácilmente comprensible que el criterio de la diligencia tiene, indudablemente razón de ser cuando se trata de valorar aquella actividad que se podría llamar instrumental y que el deudor estaba obligado a desplegar para poder producir el opus debido. Pero, evidentemente, no es suficiente que el deudor demuestre haber desplegado, según las reglas del arte, una actividad instrumental, que en sí misma habría sido apta para producir aquel resultado útil. Es necesario que llegue a realizar el opus, y solo puede exonerarse de responsabilidad demostrando que la realización de ese opus le ha sido impedida por una causa extraña a su esfera de control, por una causa no imputable a él, que no ha podido superar poniendo en acción aquel grado de empeño, de esfuerzo, que le estaba exigido, según el tipo de la relación obligatoria de que se trataba”.

Por consiguiente, en la diligencia debida por el deudor con el fin de alcanzar el resultado u opus prometido, entran en juego los llamados deberes secundarios de comportamiento que en cuanto tales buscan la realización efectiva de la prestación apuntalando su comprometida ejecución, por lo que, naturalmente resalta el tribunal, la necesidad de que el incumplimiento gire alrededor de obligaciones o prestaciones, y no meramente del incumplimiento de aquellos deberes que por sí solos no configuran el comportamiento anticontractual exigido para la indemnización de perjuicios.

Cuando no se obtienen los resultados propios del acto jurídico, por el proceder de uno de los contratantes, puede surgir el deber de indemnizar los perjuicios que le proporcione al otro. Lo mismo si se priva de las ventajas buscadas o por la afectación de los derechos derivados del contrato. Pero no necesariamente vinculados esos elementos al cumplimiento formal de las prestaciones convencionales o legales, pues el espectro jurídico de la responsabilidad es mayor, en cuanto el escenario de la relación obligatoria debe, en principio, verificarse o confrontarse en tanto cuanto el patrimonio de una de las partes se afecte por el comportamiento contractual sin apego a la buena fe o a la prudente ejecución de la otra.

Como sostiene Jaime Arrubla Paucar en su estudio “Tendencias de la responsabilidad contractual” (Grandes temas del derecho comercial pág 9. Dike 1993), que reitera en su obra Contratos mercantiles, Tomo III, Contratos contemporáneos 2005, páginas 44 y siguientes: “Una clara tendencia del ordenamiento jurídico alrededor del postulado de la buena fe, inicialmente en normas expresas del Código de Comercio que ensanchan su ámbito, y ahora con consagración constitucional (art. 83), repercute considerablemente sobre el campo de la responsabilidad contractual, y comporta una ampliación de su espacio.

Rescatar el postulado de la buena fe y hacerlo operante, es decir transmutarlo de una sana posición decorativa y convertirlo portador de exigencias de conducta. Se traduce en una serie de deberes accesorios o complementarios del deber de prestación, cuya virtualidad estriba, en que la violación de los mismos de origen a una responsabilidad contractual. Así tenemos, que la responsabilidad por incumplimiento (de la prestación principal) y se convierte tendencialmente, en la responsabilidad por el daño producido entre quienes están ligados por una vínculo obligatorio aunque el interés afectado sea un interés distinto del de la prestación, llamado para distinguirse de este, interés de protección, que consiste en el interés de las partes a que de la proximidad de sus esferas jurídicas que la actividad de cumplimiento determina, no resulte daño en la de cada uno de ellos por obra de la contraparte.

En otras palabras, el contratista está obligado además de sus prestaciones concretas, a una prestación de contenido prudente, incurriendo por tanto, en responsabilidad contractual al causar daño en un interés diverso de la prestación, pero ligado esencialmente a la actividad de cumplimiento como consecuencia de violación de ese deber de conducta prudente”.

En forma similar se pronuncia Francisco Jordano Fraga, en La responsabilidad contractual, al considerar la creciente operatividad del principio de la buena fe en el derecho privado, “en la misma medida en que tal principio deja de ser decorativo y se convierte en portador de exigencias de conducta, se traduce en una serie de deberes accesorios o complementarios del deber de prestación cuya virtualidad estriba en que la violación de los mismos, en tanto que violación de un deber especifico fruto de una relación concreta existente entre las partes, da origen a una responsabilidad de carácter contractual. De este modo, la responsabilidad contractual es algo más que la responsabilidad por incumplimiento (de la prestación principal) y se convierte, tendencialmente, en la responsabilidad por daño producido entre quienes están ligados por un vínculo obligatorio aunque el interés afectado sea un interés distinto del de la prestación, llamado para distinguirse de este, interés de protección, que consiste en el interés de las partes a que de la proximidad de sus esferas jurídicas que la actividad de cumplimiento determina, no resulte daño en la de cada uno de ellos por obra de la contraparte”.

En el mismo sentido José Luis de los Mozos indica: “... la diversa configuración de los tipos negociales acarrea, junto a las prestaciones principales, todo un cortejo de deberes accesorios, tanto para el deudor de la prestación como para el acreedor. La mayoría de estos deberes vienen impuestos por la fuerza de la configuración técnica de esos tipos, imponiéndose, como ya hemos indicado anteriormente, por imperio de la norma dispositiva y de la buena fe. Pero lo importante, aquí, es destacar que aparecen, como manifestación de una conducta correcta, en una parte y que exige, en la otra, su equivalente; esto, por un lado, mientras que de otro los testimonios de su desarrollo en el ordenamiento positivo pueden dar lugar a numerosas aplicaciones extensivas, sobre todo cuando la norma configura mandatos en blanco que han de ser llenados por la interpretación y la aplicación judicial del derecho” (El Principio de la buena fe. Pág. 210) .

Entonces si, además de las prestaciones principales, resultaren deberes accesorios que influyan seriamente en el resultado económico del contrato, es de rigor entrar en el análisis de las consecuencias que el proceder de los contratantes, en torno de esos compromisos, se generan, para precisar si en el caso particular se ha inferido daño a uno de los contratantes. Por supuesto que esos deberes accesorios, denominados por la doctrina, como ya se indicó, “deberes de protección”, buscan asegurar la realización efectiva de las prestaciones que constituyen el objeto de la obligación, y están destinados a asegurar que por los contratantes se observe un intachable comportamiento de tal forma que, aunque se cumpla la finalidad principal del contrato, si de su infracción por una parte resulta un menoscabo patrimonial para la otra, la institución llamada a gobernar esta situación es la de la responsabilidad civil contractual. En otros términos, en el evento de que esto ocurriere, le asiste el derecho a la parte perjudicada invocar la responsabilidad del otro para la reparación de los perjuicios causados, pero no independientemente del comportamiento del contratante sino sujeto, como debe ser, a la índole misma de la actitud antijurídica y su nexo causal con el daño ocasionado.

De ese modo, debe el tribunal entrar a estudiar la pretensión tercera de las cuartas pretensiones subsidiarias, en relación con el comportamiento de la parte demandada en el proceso de formación, celebración y ejecución del contrato de fecha 24 de agosto de 1997, teniendo de presente los criterios antes expuestos sobre el grado de gestión generador de la responsabilidad de reparación por la conducta no ajustada a los principios esenciales de irreprochable comportamiento, que tiene su fuente en el actuar no de buena fe ni prudente de uno de los contratantes.

Pues bien, cuando las partes convinieron en la fusión de los dos bancos —Banco de Colombia y Banco Industrial Colombiano—, que debía ser la culminación de un proceso de venta de títulos representativos de acciones y de acciones ordinarias como tantas veces se ha dicho, establecieron, con el supuesto imperio de las condiciones propias de sus actividades bancarias y de la importancia económica de la operación, la manera cómo los vendedores podían adquirir acciones del banco resultante de la fusión con la formulación de una relación de intercambio, consignada en la cláusula 12.1 del contrato: “Para los efectos de la fusión entre el BIC y el Banco de Colombia, el valor del intercambio será de 0.10427 acciones del BIC por cada acción del Banco de Colombia (el valor de intercambio refleja un valor fijo de US$ 500 millones por el Banco de Colombia y el precio del ADR del BIC de US$ 18.0, que equivale a US$ 4.5 por acción). Como se anota más adelante este valor de intercambio deberá ser aplicable a todas las acciones del Banco de Colombia intercambiables por acciones del BIC”.

Al ser absorbido el Banco de Colombia por el BIC y los socios de aquel encontrarse en posibilidad de adquirir, mediante intercambio, acciones del banco fusionado, resultaba de particular relevancia que las acciones que debían adquirirse, en cuanto la participación económica que reportaban en la nueva entidad bancaria, correspondieran a los cálculos que las mismas partes concibieron para tales efectos. No bastaba con que las ventas de las acciones ordinarias, GDSs y Notes por parte del Banco de Colombia al BIC, se hicieran en los términos pactados sino que también los vendedores alcanzaran, con el producto de la disposición de los títulos, la participación en el banco fusionado en las condiciones económicas previstas en el contrato, para lograr un resultado justo o de nivel equilibrado de la operación. Además que, en el proceso que culminara con la fusión, se mantuvieran los términos previstos para alcanzar el equilibrio correspondiente, o sea que no se presentaran hechos o factores que pudieran alterar o menoscabar esas condiciones, aunque expresamente no se hubieran convenido en el contrato. Por tanto, revestían importancia todos los puntos y medios que se relacionaran con las ventas de los GDSs, Notes y acciones del Banco de Colombia, con las adquisiciones de las acciones del banco que resultaren de la fusión y con los créditos externos.

No es del caso entrar a calificar la justeza de la relación de intercambio que las partes convinieron y que en opinión de ING Barings, consignado en el informe de 18 de noviembre de 1998 a los representantes legales de los bancos “... era justa para los accionistas de los bancos desde el punto de vista financiero ...”, sino saber si el punto de equilibrio que se obtenía era el mismo que se procuraba de la relación de intercambio que los contratantes acordaron, sin que sea el caso precisar si ese equilibrio fue convertido en un supuesto convencional.

La cuestión gira, se repite, en derredor de aquellos puntos que los contratantes señalaron y quisieron como rectores de sus relaciones económicas, bien porque así se hubiera pactado ora por las circunstancias que rodearon en todo tiempo el contrato y que finalmente tienen que ver con el comportamiento de las partes.

En ese orden, para el tribunal existen varios aspectos del comportamiento de la demandada que merecen especial atención con vista al estudio y decisión de las pretensiones indemnizatorias y que giran alrededor de la capitalización y la emisión de acciones y con los créditos externos y con las siete causas de incumplimiento que la parte convocante argumenta en su alegación final, a saber: de la capitalización; de no pago con recursos propios y al deber de informar sobre los créditos externos; del crédito mercantil; del deber de contratar un estudio técnico para valorar el banco de acuerdo con la ley y determinar la relación de intercambio; de la relación de intercambio; de las normas sobre moneda extranjera; y de financiar tomas de control con ahorro del público.

2.2.4.2.1. La emisión de acciones.

Para el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato de promesa del 24 de agosto de 1997, y que correspondían como bien se ha indicado en numerosas ocasiones a la adquisición del 51% de las acciones y títulos representativos en circulación del Banco de Colombia, y que en conjunto ascendía a la suma de cuatrocientos dieciocho millones cien mil dólares americanos (US$ 418.100.000), aquella se realizó en dos momentos diferentes: el primero, por el 31%, el 3 de diciembre de 1997 por US$ 318.953.866, mediante la adquisición de GDS y el segundo, por el 20%, el 15 de enero de 1998, por intermedio del martillo de la Bolsa de Valores de Colombia, por un valor de $ 130.387.875.744. El 31% del capital social del Banco de Colombia correspondía a 330.344.742 acciones y el 20% restante a 213.104.316 acciones. Por estas últimas acciones se cancelaron las sumas de $ 35.560.320.866 el 14 de enero de 1998 como garantía del martillo y $ 94.827.545.878, el 22 de enero de 1998 como saldo del precio.

De las diversas comunicaciones dirigidas por el presidente del Banco Industrial Colombiano a la Superintendencia Bancaria (ago. 25/97, sep. 19/97), se desprende que la adquisición de las acciones se realizaría mediante la consecución de créditos externos, utilización de recursos propios y dineros producto de la capitalización del banco.

Así, en la comunicación de 25 de agosto de 1997 se dice que, “... el Banco Industrial Colombiano espera financiar la operación mediante fondos propios, una nueva inyección de capital, la cual será suscrita por los actuales tenedores de acciones ordinarias de la entidad y un empréstito de la banca internacional. Esta negociación deberá aumentar los ingresos por acción del BIC al conjugar la potencial reducción de los costos, la amortización del crédito mercantil, los gastos de la reestructuración, los costos de financiación de la operación y el incremento esperado en los resultados”.

De igual manera en la comunicación de fecha 19 de septiembre de 1997, dirigida a la Superintendencia Bancaria, manifiesta el BIC, al referirse a los aspectos financieros de la operación que, “... estimamos que la adquisición cuya autorización solicitamos implicará para el BIC un desembolso de aproximadamente cuatrocientos quince millones de dólares americanos (USD 415.000.000). Los recursos para esta adquisición se obtendrán de la siguiente manera: 6.1. La suma de ciento cincuenta millones de dólares (USD 150.000.000) aproximadamente, mediante la emisión de acciones ordinarias del BIC. Los accionistas principales del banco que han sido contactados por la administración han aceptado participar en la emisión indicada y en la cuantía requerida. 6.2. La suma de doscientos sesenta y cinco millones de dólares (USD$ 265.000.000) aproximadamente, mediante un crédito sindicado que está gestionando el BIC por conducto del J.P. Morgan de New York bajo los siguientes parámetros: (i) Plazo: cinco años, con dos años de gracia. El capital se comienza a pagar entre el tercero y el quinto año en igual proporción. (ii) aspiramos que el costo del crédito no sea superior a una tasa de libor + 1.3. Estos recursos se utilizarán para adquirir en el exterior los GDS y Notes en forma tal que dichos fondos no ingresarán al país y se contabilizarán como inversión colombiana en el exterior de conformidad con el artículo 43 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República. Conforme a los trámites previos que han desarrollado hasta el momento tanto el BIC como el J.P. Morgan, estamos plenamente confiados en la obtención del crédito anteriormente indicado”.

Según lo expuesto entonces, se deduce que la operación económica mediante la cual el BIC procedió a adquirir el 51% de las acciones que los convocantes poseían en el Banco de Colombia se realizó de la siguiente manera, según aparece por lo demás en el dictamen del perito en banca de inversión: a) US$ 265.000.000, producto de un crédito externo otorgado por el J.P. Morgan, desembolsado el 26 de noviembre de 1997; b) US$ 53.000.000 resultado del crédito externo concedido por el BIC Panamá, desembolsado el 3 de diciembre de 1997; c) $ 91.908.095.800, producto de la capitalización correspondiente a la colocación de 24.186.341 acciones a $ 3.800.00 en enero de 1998; d) $ 26.722.789.400, consecuencia de la capitalización por la colocación de 7.032.313 acciones a $ 3.800 cada una, en febrero de 1998.

De lo anterior se concluye que la compra del 31% de las acciones del Banco de Colombia, representadas en GDSs, se hizo (en su mayor proporción) con los créditos del J.P. Morgan y BIC Panamá y que el restante 20%, mediante martillo en la Bolsa de Valores de Colombia, como ya se ha mencionado, con el producto de la capitalización indicada.

La emisión de 31.220.205 acciones que hizo el BIC entre enero y febrero de 1998, se constituye, sin lugar a dudas, en un aspecto de particular relevancia en la calificación del comportamiento que tuvo en el curso de la materialización del intercambio, no en cuanto al número de acciones adquiridas por los vendedores en el intercambio, sino en las consecuencias de la participación económica que se debía obtener de dicho intercambio y que finalmente lograron los vendedores; y separado también del hecho de que con los recursos de la capitalización se hubiera cubierto el 20% de las acciones adquiridas por el BIC del Banco de Colombia.

Si en el contrato de 24 de agosto de 1997 no se estipuló el mantenimiento de la participación de los vendedores en el banco resultante de la fusión, se tiene que admitir, así mismo, que, como resultado de la relación pactada de intercambio de las acciones o la participación económica de los accionistas del Banco de Colombia, estos elementos debían procurarse, por constituir un uso básico del negocio y, por consiguiente, de particular respeto y protección.

Como dice el perito en banca de inversión, Valor & Estrategia en el dictamen inicial (fls. 50187 y ss): “... Una vez definida la relación de intercambio que corresponda a los valores arrojados por la valoración para las partes y terceros no se deberían modificar las condiciones económicas que sirvieron para el establecimiento de las mismas para ninguno de los accionistas, se debería dar igual oportunidad y condiciones a los terceros, al que tuviera cualquiera de las otras partes y mantener el equilibrio económico.

Los beneficios económicos representados en las utilidades de los entes societarios hacen parte de la esencia de los derechos de un accionista. Las partes en un proceso de integración deben permitir la distribución de los beneficios sociales de cada ejercicio dentro de los términos establecidos en los estatutos sociales o la ley. En un proceso de integración se deben evitar los acuerdos privados encaminados a minar la igualdad de los terceros en la participación de los resultados sociales.

Otro aspecto que se debe evitar por las partes en un proceso de integración es el deterioro o menoscabo del patrimonio social por decisiones que tiendan a beneficiar a cualquiera o a las partes o que generen un menor valor en el patrimonio de las sociedades involucradas en el proceso. En este mismo sentido, se deben evitar los acuerdos o decisiones que coloquen en peligro la continuidad del ente económico producto de la integración como empresa en marcha por decisiones que benefician a las partes en perjuicio de los terceros.

En conclusión, se debe evitar toda decisión que deteriore la situación que tenían los terceros con anterioridad a la decisión de integración”.

Está demostrado que el BIC emitió, entre enero y febrero de 1998, 31.220.205 acciones ordinarias de $ 3.800 cada una, y lo hizo con el lleno de las formalidades que los estatutos sociales consagraban para ese propósito y con las autorizaciones impartidas por las correspondientes autoridades estatales. Ningún reproche se puede hacer sobre el particular.

La emisión cumplía la finalidad de lograr recursos financieros para atender aquellas obligaciones derivadas del contrato de 24 de agosto de 1997, entre otras la que concernía con la compra de las acciones prometidas por los convocantes que se negociarían a través de operación de martillo en las bolsas de valores del país. Precisamente, el representante legal del BIC en la asamblea extraordinaria de accionistas, llevada a cabo el 3 de diciembre de 1997, informó de: “La emisión de acciones ordinarias que se proyecta realizar no solo completará los recursos para la transacción, sino que además garantiza el mantenimiento del control de la entidad fusionada por parte del mismo grupo de accionistas que hoy lo tiene en el BIC” (fls. 86 y ss). Y como lo reconoció el doctor Nicanor Restrepo Santamaría, a la sazón presidente de la junta directiva del BIC para la época: “Sí efectivamente la emisión que se hizo y que se reglamenta con la decisión de la junta directiva, que usted menciona, tenía por supuesto como propósito obtener los recursos por parte de los accionistas del banco, de la totalidad de los accionistas del banco, que se estimaban necesarios para hacer la adquisición”. No era, por tanto, el ejercicio de una simple facultad estatutaria sino que trascendía ese supuesto pues, con la emisión, el BIC podía atender sus compromisos negociales y, al mismo tiempo, capitalizar el banco. Por otro lado, se cumplía con el deber de información, sobre el aspecto financiero, que está consagrado en el artículo 65 del EOSF.

De la capitalización también conoció la Superintendencia Bancaria como consta en la comunicación referida atrás, mediante la cual se autorizaba la operación de adquisición de acciones y del proyecto de fusión y que en la parte pertinente dice: “Más aún, la autorización impartida ha de considerarse inmanente a la obligación de formalizar debidamente ante esta superintendencia el correspondiente aviso de fusión de que trata el artículo 56 del mismo estatuto, a más tardar dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la proyectada capitalización por US$ 150.000.000 y se adquieran las acciones con el producto del empréstito que concederá el J.P. Morgan” (fls. 89 y 90).

Sin embargo, la capitalización del BIC, alcanzada con las 31.220.205 y no con las 50.200.000 autorizadas por la junta directiva en la sesión del 5 de diciembre de 1997, pudo servir para atender el precio del 20% de las acciones del Banco de Colombia, ya que para los días en que se negociaron aquellas el otro 31%, convenido para su disposición, había sido pagado con los créditos que el BIC obtuviera de entidades bancarias que operaban fuera del país. Y lo cierto, con todo, que el BIC culminó el proceso de capitalización, que se contrajo, se repite, a la emisión de un total de 31.220.205 acciones de $ 3.800 cada una.

Ni la emisión de acciones en sí ni la capitalización pueden calificarse como hechos antijurídicos constitutivos de responsabilidad frente a terceros puesto que todos los requisitos legales, para esos propósitos, fueron atendidos por el BIC.

En lo que sí repara el tribunal, en ese proceso de capitalización, es en el comportamiento del BIC, no ajustado por entero a los postulados de la buena fe, porque la cantidad de las acciones autorizadas de 50.200.000 por un valor de oferta de $ 3.800 por acción, permitía un equilibrio en la capitalización y sin incidencia negativa alguna en la participación que pudiera darse al momento de la fusión y con vista en la relación de intercambio de las acciones, prevista en el contrato de 24 de agosto de 1997, que no se logró, sino en cantidad menor y por el mismo precio de cada acción. Al emitir el BIC una cantidad menor de acciones, sin agotar los medios financieros a su alcance para llegar al número que debía satisfacer el equilibrio por el valor de adquisición, necesariamente afectaba, si no existía una conducta profesional prudente, el resultado económico de participación procurado para los accionistas vendedores desde el momento de la celebración del contrato, con referencia en la relación de intercambio.

Afirma el perito en banca de inversión, Valor & Estrategia, en el dictamen inicial (fls. 50187 y ss): “... Si se tiene en cuenta que cuando se determina una relación de intercambio para efectos de una fusión, a partir del valor y número de acciones en circulación de las empresas que se van a fusionar, lo que se determina es el número de acciones de una sociedad (absorbida) que se van a entregar a cambio de una acción de la otra sociedad (absorbente), el simple hecho de que la entidad absorbente, en este caso el BIC, haya realizado una emisión de acciones, independientemente del valor de la emisión y del valor unitario por acción emitida, debería alterar la participación que cada una de las entidades tendría en la entidad resultante, pues en el acuerdo de fusión, no se pactó que la relación de intercambio cambiaría por cualquier o algún evento a fin de mantener la participación pactada en la entidad resultante.

Por lo tanto, por el simple hecho de haberse capitalizado el BIC mediante una emisión de acciones, la participación de los accionistas del Banco de Colombia en Bancolombia (banco resultante) debería disminuir y ser diferente a la calculada a partir de la relación de intercambio definida en el contrato del 24 de agosto de 1997.

Si se tiene en cuenta lo demostrado con el ejemplo, esta diferencia hubiera podido ser menor si el valor por acción emitida hubiese sido mayor, o hubiera podido ser mayor si el valor por acción hubiese sido menor”.

Y agrega el mismo dictamen inicial (fls. 50187 y ss) “... Para responder este punto es importante precisar que lo que se modificó o varió por efecto de la emisión de acciones realizada en el primer semestre de 1998, no fue la relación de intercambio sino la participación de las partes en la entidad resultante de la fusión, por efecto de la aplicación de la relación de intercambio.

Por lo tanto y dicho de otra forma, la variación en la participación de las partes dentro de la entidad resultante, por efecto de la capitalización realizada por una de las partes, tuvo origen en el hecho de haberse mantenido incólume la relación de intercambio”.

Luego, el mismo perito financiero, en el escrito de respuesta a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la convocada (fls. 51398 y ss) afirma: “Tal como se muestra en el cuadro anterior, los vendedores, al momento de la fusión intercambiaron 206.012.933 acciones del Banco de Colombia, por 21.482.049 acciones del BIC/Bancolombia, lo cual implica una relación de intercambio de 9.50 acciones del Banco de Colombia por una acción del BIC. Las acciones intercambiadas otorgaron a los vendedores una participación en el capital accionario de Bancolombia (banco fusionado) del 8.62%, pues para el momento de la fusión el BIC tenía en circulación 31.220.205 acciones adicionales a las que tenía en el momento de determinar la relación de intercambio. En el evento que el BIC no hubiese emitido las 31.220.205 acciones que emitió con posterioridad a la determinación de la relación de intercambio, los vendedores hubieran recibido las mismas 21.482.049 acciones de BIC/Bancolombia, pero estas les hubieran dado derecho a una participación accionaria en Bancolombia (banco fusionado) del 9.86%.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que la participación que les otorgó ese número de acciones en el banco fusionado, por efecto de la capitalización, fue inferior en un 1.24% a la que se había estimado, teniendo en cuenta solamente el número de acciones que el BIC tenía en circulación al momento de determinar la relación de intercambio”.

El perito en banca de inversión, al responder el cuestionario de complementaciones ordenado oficiosamente por el tribunal, en atención a las aclaraciones hechas por el perito contable sobre el número de acciones adquiridas por los vendedores, reiteró las conclusiones pero modificando el número de acciones intercambiadas no de 206.9012.933 del Banco de Colombia por 21.482.049 acciones del BIC/Bancolombia con una participación de los vendedores en el banco fusionado de 8.62%, sino de 236.145.297 acciones del Banco de Colombia por 24.624.124 acciones del BIC/Bancolombia, con una participación en el capital accionario de los vendedores del 9.88%. Lo mismo con el porcentaje de la participación accionaria de los vendedores que hubieran recibido de 11.30%, con una diferencia en dicha participación inferior en un 1.42%.

El solo hecho de la emisión de acciones de una entidad que se va a fusionar no es causa de alteración de la relación de intercambio que debe ser tenida en cuenta para los efectos de la fusión. Lo que sí manda la prudencia y el uso de los negocios es que no se modificare negativamente la participación económica por esa operación, en cuanto constituyere un desmedro patrimonial. Como dice el perito en banca de inversión, Valor & estrategia, en su dictamen inicial (fls. 50187 y ss): “... Para que la entidad que se diluye no se vea afectada desde el punto de vista económico por efecto de la dilución, las acciones deben emitirse a un valor tal que se compense el efecto de la dilución a través de un mayor valor de la entidad resultante”. En otros términos: si existía una conducta que podía emplearse para evitar la afectación patrimonial de la otra entidad, que al fusionarse recibiría acciones de la fusionada, debía considerarse y cumplirse en condiciones que se acercaran a las previsiones tenidas en cuenta en la relación de intercambio.

Es más. El mismo perito en el informe de aclaraciones al escrito de la parte convocante (fls. 51398 y ss) incluye otro aspecto a ser tenido de presente en el caso particular: “... Si la capitalización realizada por los accionistas del BIC durante los meses de enero y febrero de 1998, la hubieran realizado mediante suscripción de acciones a un precio de $ 6.175 por acción, los accionistas del Banco de Colombia diferentes del BIC habrían recibido el valor de la participación en Bancolombia que resultaba de la relación de intercambio pactada en el contrato de agosto 24 de 1997.

Al no haberse modificado la relación de intercambio por ningún motivo entre la fecha que se firmó el contrato y la que se aprobó por parte de los respectivos órganos sociales, se asumía que como mínimo el valor del banco fusionado debería ser por lo menos igual al valor de los dos bancos que se iban a integrar, pues, además, ninguno de los bancos tenía inversión en el otro en el momento de fijar la relación de intercambio ...”.

El doctor César González Muñoz, en el testimonio técnico rendido en este proceso (fls. 48.197 y ss), también es de la opinión de que la emisión de las acciones hechas por el BIC ha debido conservar el equilibrio en el precio de las mismas: “Digamos, con la información que yo tengo y después de haber leído el contrato, que es básicamente la información a la que tuve acceso, el criterio mío después de haber estudiado el tema, es que esa emisión de acciones ha debido hacerse a un precio tal, que reflejara la relación de intercambio pactada”.

De manera concluyente, el perito en banca de inversión, Valor & Estrategia, aprecia el impacto que produjo en el valor económico de la participación de los vendedores en el banco fusionado, y que difiere al calculado a partir de los valores implícitos de los bancos en la relación de intercambio-dictamen de aclaraciones solicitadas por la parte demandante (fls. 51398 y ss): “(ii) ... Desde nuestra óptica como banqueros de inversión los efectos pretendidos con una relación de intercambio en un acuerdo de fusión se cumplen cuando quienes intercambian sus acciones al momento de la fusión reciben lo pactado y lo recibido tiene el mismo valor o está dentro del rango establecido a partir del nivel de riesgo asumido en el momento del negocio, calculado a partir de los supuestos incluidos en el negocio y las variables controlables por las partes. Igualmente, y bajo el supuesto que cuando dos o más entidades se integran, lo hacen para obtener beneficios producto de las sinergias que se den en el proceso de integración, lo mínimo pretendido por cada una de las parte debería conservar, en la entidad fusionada, el valor económico de su participación en las entidades que se pretende integrar.

(iii) Tal como se dijo anteriormente, si bien los accionistas que intercambian acciones en el momento de la fusión recibieron el mismo número de acciones pactado, por efecto de la capitalización realizada con anterioridad a la fusión, su participación porcentual dentro del banco fusionado disminuyó y el valor económico de esa participación en el banco fusionado se deterioró por efecto básicamente de la forma como se financió la adquisición del 51% del Banco de Colombia por parte del BIC antes de la fusión (capitalización y crédito). Igualmente consideramos conveniente precisar que el valor de $ 6.175 establecido en el dictamen corresponde al valor que se habrán tenido que emitir las acciones pero partiendo de la base que las acciones a emitir hubieran sido 19.21.873 y no 31.220.205. En resumen, el valor económico se deterioró por el valor al cual se emitió cada acción, y por el menor monto capitalizado, sustituyendo esa menor capitalización con crédito.

(iv) Dado que el valor económico de las acciones que recibieron los accionistas del Banco de Colombia que intercambiaron acciones en el momento de la fusión fue inferior al establecido a partir de las cifras implícitas en la relación de intercambio, por efecto de la forma que se financió la operación de compra del 51% de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC, podría decirse que de conformidad con la manifestado en el numeral (ii) de la presente pregunta no se habrán cumplido, en este aspecto, los efectos pretendidos por los accionistas que intercambiaron acciones.

(v) Desde el punto de vista financiero, (i) si el equilibrio económico implícito en una relación de intercambio se afecta con ocasión de un hecho atribuible a una de las partes, debería ser compensado, bien por la modalidad de la relación de intercambio, de ser posible, o mediante la compensación económica. (ii) si las partes no modifican la relación de intercambio o no se compensa económicamente se genera un detrimento económico para una de las parte, en beneficio de la contraparte que lo generó”.

Como se acepta, el mantenimiento del valor implícito de las acciones de una relación de intercambio no se garantiza, en caso de eventuales variaciones del valor de las acciones en el mercado, porque cada parte asume el riesgo de dicha variación, a menos que se pacte lo contrario. Sin embargo, debe entenderse que si se conviene en una participación económica, esta se respetará, independientemente de las variaciones del valor del mercado. Si se produce una alteración por un hecho imputable a una de las partes, esa situación puede variar los efectos económicos del negocio en detrimento de la otra parte.

Sin lugar a dudas, con la emisión de las nuevas acciones por parte del BIC, se debía mantener el precio de las acciones en los términos pactados en el contrato de 24 de agosto de 1997, lo que, en verdad, no ocurrió, con agravio económico para los accionistas del Banco de Colombia que intercambiaron acciones en el momento de la fusión, pues al originarse una menor capitalización por un valor menor al establecido en la relación de intercambio, se produjo un efecto negativo también en el valor del banco fusionado. La manera de mantener el equilibrio, si de la emisión menor se tratara, era con precio en la acción superior al presentado en la oferta de modo que teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado se pudiera emitir menos acciones de las que realmente se emitieron, pero a un precio mayor, para una participación equilibrada. O manteniendo el número de acciones dispuesta por la junta directiva y por el valor acordado para esos efectos. Claro está que en uno u otro evento le correspondía al BIC realizar todos los esfuerzos necesarios para alcanzar la meta de una emisión de acciones que no fuera afectar el equilibrio previsto en la relación de intercambio.

Sostuvo el tribunal de arbitramento en el laudo de la acción de grupo de Luis Alberto Durán Valencia vs Bancolombia y otros (fls. 24.857 y ss) “De otro lado, las precisas y exigentes obligaciones que en la promesa asumían los promitentes vendedores debían ser correspondidas con la mayor diligencia del Banco Industrial Colombiano como promitente comprador, una de cuyas manifestaciones, así no estuviera expresamente contemplada, era de lograr la capitalización por el monto ofrecido. Porque frente al rigor de las prestaciones asumidas por los promitentes vendedores, a que atrás se refirió el tribunal, la actuación del Banco Industrial Colombiano debía enmarcarse dentro de la mayor diligencia, evitando todo cuanto pudiera implicar pasivos sobrevivientes para la institución, o afectar la integridad de su patrimonio, o alterar su estructura financiera, aspectos en los cuales la promesa exigía especial cuidado a su contraparte, los promitentes vendedores. Mal podría excusarse cambios que variaran la estructura financiera del Banco Industrial Colombiano diferentes de los conocidos amplia y abiertamente, cuando se ninguna manera serían excusable los cambios en el Banco de Colombia ... En este marco el esfuerzo por alcanzar la capitalización ofrecida era una manera de evitarles a esos accionistas detrimentos de lo que habría de ser su patrimonio en la nueva entidad”.

Para el tribunal, las conclusiones del perito en banca de inversión, Valor & Estrategia, en el tema del desequilibrio presentado con ocasión de la capitalización del BIC, por la emisión de las acciones, en menoscabo de los accionistas del Banco de Colombia que intercambiaron las acciones en el proceso de fusión de los mencionados bancos y de la forma de financiación para la operación de compra del total de los títulos y acciones del Banco de Colombia, son de recibo, en cuanto permite apreciar la conducta desplegada por el BIC para hacerse a los respectivos derechos accionarios sin detenerse que el medio empleado representaba beneficios para el banco absorbente en detrimento de los accionistas del banco absorbido. Comportamiento que no puede calificarse de prudente o acorde con los usos profesionales bancarios sino, todo lo contrario, de desestabilización del equilibrio patrimonial, resultante de la forma como se adelantó la operación.

En esa dirección, el tribunal reconoce que el BIC es responsable por la merma económica en la participación en el banco fusionado sufrida por los accionistas del Banco de Colombia. Como expuso el perito en banca de inversión, Valores y Estrategia —página 27 del informe de complementaciones ordenado por el tribunal—: “... Aclarados los cálculos, consideramos que como el deterioro patrimonial no se originó en la pérdida de participación sino en la disminución del valor económico de esa participación por haber emitido las acciones a un precio inferior al implícito en la relación de intercambio, si bien es pertinente calcular el valor del deterioro, no debería plantearse una modificación de la relación de intercambio pues no era procedente de acuerdo con el contrato; además, esta conclusión llevaría a pensar que el deterioro patrimonial se originó por la pérdida de participación, lo cual como ya se explicó no fue así”.

Y se reitera, con el dictamen pericial del perito en banca de inversión, “la oferta pública de acciones para capitalizar el BIC a comienzos del año 1998 fue de 50.200.000 acciones a un precio de $ 3.800 cada una ($ 190.760.000) y realmente se suscribieron 31.220.205 acciones para un total capitalizado de $ 118.636.779.000; por lo tanto, el menor valor capitalizado ascendió a $ 72.123.221”.

2.2.4.2.2. Los créditos externos.

La otra situación, que guarda nexo con el impacto económico sufrido por los demandantes con ocasión de la fusión, hace relación con los créditos externos a que acudió el BIC para financiar la adquisición de las acciones del Banco de Colombia.

En el contrato de 24 de agosto de 1997, como se ha dicho, en parte alguna se estipuló la manera como el BIC obtendría los recursos que emplearía para adquirir los GDSs, Notes y acciones, equivalentes al 51% de las acciones del Banco de Colombia. Empero, el BIC, por intermedio de su representante legal, dejó claro, seguramente consultado la realidad financiera de dicho banco en la rueda de prensa celebrada el 26 de agosto de 1997 y particularmente en la comunicación tantas veces mencionada, de 19 de septiembre de 1997 dirigida a la Superintendencia Bancaria, de la expresa manifestación de los recursos a los que se acudirían para procurar los recursos: con crédito externo sindicado por US$ 265 millones y la emisión de acciones de dicho banco por la suma aproximada de US$ 150 millones.

Precisamente, el BIC obtuvo un crédito con el J.P. Morgan de Nueva York, por la cantidad de US$ 265.000.000, que fuera desembolsado el 26 de noviembre de 1997 y que se terminó de pagar el 6 de mayo de 1999 a una tasa de interés de equivalente a libor más 1 a 1.25. Así mismo, logró otro crédito con su filial BIC Panamá por US$ 53.000.000, suministrado el 2 de diciembre de 1997 y pagado el 29 de diciembre de 1998, con un interés a la tasa equivalente a libor más 1 a 1.25.

No cabe duda que el crédito externo con el J.P. Morgan estaba dentro de las previsiones del BIC para atender la financiación de la adquisición de los títulos representativos de acciones del Banco de Colombia, como lo hizo conocer el representante legal de esa entidad bancaria a la Superintendencia Bancaria en la comunicación de 19 de septiembre de 1997. En ese sentido no se faltó a ningún deber de información pues los vendedores conocieron o debieron conocer del crédito con el J.P. Morgan.

En relación con el crédito que el BIC obtuvo de su filial en Panamá por la suma de US$ 53.000.000 aunque haya servido para cubrir la restante financiación del 31% de los GDSs y Notes en el exterior, representados en 330.344.742 acciones del Banco de Colombia, dictamen inicial de Valor & Estrategia (fls. 50189 y ss), lo cierto es que no hubo una expresa manifestación del BIC sobre los recursos provenientes de ese crédito externo, no obstante de manera general se hubiera revelado en el balance a 31 de diciembre de 1997, o se hubiera informado al Banco de la República.

No es del caso entrar a discutir, en este momento, si los dos créditos externos fueron informados a los promitentes vendedores o en su trámite de perfeccionamiento se cumplieron con las formalidades legales nacionales o extranjeras. Lo que ahora interesa saber es el grado de afectación económica que tuvieron en el valor del banco fusionado los créditos con J.P. Morgan y BIC Panamá, en conjunto, con repercusión en los intereses patrimoniales de los promitentes vendedores.

Ciertamente, uno y otro crédito por un total de US$ 318 millones —se había anunciado un crédito externo por US$ 265 MM— sirvieron al BIC para financiar la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia afectando al final de la fusión el valor económico a preservarse para la participación en el banco absorbente de los accionistas que intercambiaron acciones de aquel banco, en el momento de la fusión en cuanto, según el perito financiero (fls. 51398 y ss en el dictamen de aclaraciones y complementaciones a la parte convocada), el valor del banco debía ser de US$ 245 millones pero que finalmente fue de US$ 219.983.647.49, representando con ello un deterioro patrimonial de casi US$ 25 millones. Acompañado en su resultado, como ya se expuso, por la menor capitalización, por debajo de US$ 150 millones ofrecidos por el representante legal del BIC, con un efecto negativo doble en el valor del banco fusionado.

Por eso, para el tribunal los créditos externos deben contemplarse como impactantes en el valor del banco fusionado no en cuanto a aducir trasgresión de norma relativa a la concesión de los créditos, ni a la impertinencia de los mismos, sino a la conducta del comprador que, en verdad, no tuvo la precaución de evitar o prever que las transacciones fueran a afectar el resultado económico considerado en la operación acordada y en lo ofrecido, en lo que concernía con el valor del BIC al momento de la fusión. No es que en el contrato se hubiera garantizado un precio sino que por el deber de confianza, protección e integridad de la prestación no podría ocurrir un hecho atribuible a una de las partes que incidiera en la situación o posición económica de la otra.

Entonces, el tribunal tiene en cuenta que tanto la menor capitalización ofrecida por el BIC y los créditos externos obtenidos como fuente de financiación se convirtieron en factores de alteración del valor de participación económica de los accionistas vendedores que intercambiaron acciones, pues el valor del BIC disminuyó al momento de la fusión, en razón, se reitera, por la inferior capitalización de US$ 150MM y a que los créditos tomados fueron superior al ofrecido por US$ 265MM.

Como expuso el perito financiero (página 65 del dictamen de aclaraciones y complentaciones de la parte convocada): “Los valores de US$ 735MM y US$ 500MM corresponden a los valores del BIC y Banco de Colombia, respectivamente, implícitos en la relación de intercambio.

En cualquier proceso de fusión, el valor de la entidad resultante de la fusión o de la absorbente cuando la fusión se realice por absorción, debe ser igual a la sumatoria del valor de la dos entidades”. ... Para responder esta pregunta es importante precisar lo siguiente: ... El valor económico establecido a partir del valor de los bancos (US$ 308MM), corresponde al valor operacional de la participación de los accionistas que intercambiaron acciones en el momento de la fusión. Este valor, al ser afectado por la financiación utilizada para adquirir el 51% de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC, la cual necesariamente afectaba el valor patrimonial del banco fusionado, debía ser equivalente a los US$ 245MM que aportaron los accionistas propietarios del 49% de las acciones del Banco de Colombia” (fls. 50468 y ss.) .

De otra parte, recalca el tribunal que la relación de intercambio, prevista en el contrato de 24 de agosto de 1997, equivalía para los promitentes vendedores, a 9.59 acciones suyas en el Banco de Colombia por cada acción del BIC. De acuerdo con el dictamen de Valor & Estrategia, “según los términos del contrato del 24 de agosto de 1997 y en particular la relación de intercambio en él prevista para la fusión del Banco de Colombia y el BIC, y teniendo en cuenta las acciones en circulación de cada banco en el momento de la definición de la relación de intercambio: el número de acciones que adquiriría el BIC en desarrollo del contrato sería de 543.470.355 (1.065.618.148 x 51%) ... el número de acciones de Bancolombia que les correspondería a los accionistas del Banco de Colombia, diferentes del BIC, al momento de la fusión, era de 54.445.393 ... el porcentaje de participación en el capital de Bancolombia que les correspondería a los accionistas del Banco de Colombia, diferentes del BIC, al momento de la fusión, era de 24.98%”.

También dice el dictamen financiero citado que, “... de acuerdo con el informe anual de Bancolombia correspondiente al año 1998 el banco obtuvo los siguientes resultados definitivos del intercambio de acciones: emitió 54.450.011 acciones, de las cuales 15.889.453 eran ordinarias y 38.560.558 eran preferenciales. El valor nominal de las acciones emitidas fue de $ 293.18 ... De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta el resultado final del intercambio de acciones realizado con objeto de la fusión el 3 de abril de 1998, se obtiene lo siguiente: Los accionistas del Banco de Colombia, diferentes del BIC, en el momento de la fusión, recibieron 54.450.011 acciones de Bancolombia. El porcentaje de participación con el que quedaron los accionistas del Banco de Colombia, diferentes del BIC, en el momento de la fusión, en el banco resultante, es decir, en Bancolombia, como resultado de las acciones recibidas, fue del 21.855%”.

Así pues, para el tribunal, como se observa en el dictamen del perito en banca de inversión, “los accionistas del Banco de Colombia, diferentes del BIC, en el momento de la fusión entre Banco de Colombia y BIC: Recibieron 4.618 acciones más de Bancolombia, comparadas con los cálculos realizados a partir de los términos del contrato del 24 de agosto de 1997, y obtuvieron una participación en el banco resultante, inferior en un 3.129%, comparada igualmente con los cálculos realizados a partir de los términos del contrato del 24 de agosto de 1997, por la capitalización realizada antes de la fusión, por accionistas del BIC”.

A este respecto tiene en cuenta el tribunal que, según el dictamen de Valor & Estrategia, “... cualquier número de acciones que emitiera alguno de los bancos, con posterioridad a la definición de la relación de intercambio, independientemente del precio al cual se hubiese hecho la emisión, hubiese alterado la participación en el banco resultante, calculada a partir de la relación de intercambio fijada a favor de la entidad que hubiese hecho la emisión, lo que no necesariamente implica que desde el punto de vista económico (no político) se viera perjudicado quien por efecto de la capitalización quede con una menor participación, pues si bien queda con un porcentaje menor, el valor de la entidad resultante se incrementaría en el valor de la capitalización y su menor participación en porcentaje valdría más en términos absolutos. Dicho lo anterior, para que desde el punto de vista económico quien se diluye no se vea afectado patrimonialmente, el valor de mercado de su menor participación debería ser igual, en valores, al derivado de aplicar la relación de intercambio inicialmente definida”.

Así mismo indica la experticia citada que “... si se tiene en cuenta que cuando se determina una relación de intercambio para efectos de una fusión, a partir del valor y número de acciones en circulación de las empresas que se van a fusionar, lo que se determina es el número de acciones de una sociedad (absorbida) que se van a entregar a cambio de una acción de la otra sociedad (absorbente), el simple hecho de que la entidad absorbente, en este caso el BIC, haya realizado una emisión de acciones, independientemente del valor de la emisión y del valor unitario por acción emitida, debería alterar la participación que cada una de las entidades tendría en la entidad resultante, pues en el acuerdo de fusión no se pactó que la relación de intercambio cambiaría por cualquier o algún evento a fin de mantener la participación inicialmente pactada en la entidad resultante. Por lo tanto, por el simple hecho de haberse capitalizado el BIC mediante una emisión de acciones, la participación de los accionistas de Banco de Colombia en Bancolombia (banco resultante) debería disminuir y ser diferente a la calculada a partir de la relación de intercambio definida en el contrato del 24 de agosto de 1997. Si se tiene en cuenta lo demostrado con el ejemplo, esta diferencia hubiera podido ser menor si el valor por acción emitida hubiese sido mayor, o hubiera podido ser mayor si el valor por acción emitida hubiese sido menor. Igualmente, el impacto que tuvo o pudo tener la emisión de acciones efectuada por el BIC en el primer trimestre de 1998 a un precio de $ 3.800, se resume a continuación: tal como se estableció en el punto anterior, los accionistas del Banco de Colombia, diferentes del BIC, al aplicar la relación de intercambio, deberían quedar con una participación en Bancolombia del 24.98%. Si se tiene en cuenta el valor de los dos bancos implícito en la relación de intercambio (El valor implícito en la relación de Intercambio para los dos bancos fue de US$ 500MM para Banco de Colombia y US$ 735.616.148 para el BIC) , el valor de ese 24.98% de Bancolombia, sería de US$ 308.713.979 (US$ 1.235.616.148 x 24.98%) ...”.

Para el tribunal es concluyente como se expuso, que la relación de intercambio establecida y fijada por las partes en el contrato de promesa de 24 de agosto de 1997 no sufrió modificación alguna, pero no puede decirse lo mismo de la participación en el banco resultante de la fusión y que las partes tuvieron en mente al momento de realizarse el acuerdo negocial, que, por el contrario, sí sufrió alteración por efecto de la emisión de acciones con fines de capitalización por efecto de la aplicación de la relación de intercambio. Así lo reconoce el dictamen pericial del experto en banca de inversión al decir que, “la variación en la participación de las partes dentro de la entidad resultante, por efecto de la capitalización realizada por una de las partes, tuvo origen en el hecho de haberse mantenido incólume la relación de intercambio”.

De lo anteriormente expuesto reitera el tribunal que, en cuanto se refiere a la deficiente capitalización realizada finalmente por el BIC, en la promesa de contrato de 24 de agosto de 1997, efectivamente no estaba prevista cifra alguna, como tampoco estaba previsto, como ya se indicó, el origen de los fondos mediante los cuales el promitente comprador iría a adquirir el 51% de las acciones que, al momento de aquel acuerdo, poseían los promitentes vendedores en el antiguo Banco de Colombia. Sin embargo, como lo indica el dictamen de los expertos en banca de inversión, “... en el escenario real se observa que el valor de la acción del BIC, después de la capitalización quedó con un valor de $ 5.739.47, mientras que antes de la capitalización, su valor era $ 6.109.88. En el escenario ideal se observa que si las acciones se hubieran emitido al mismo valor de la acción implícito en la relación de intercambio ($ 6.109.88), aun después de realizada la capitalización, el valor de la acción del BIC implícito en la relación de intercambio se hubiera mantenido. Dicho de otra forma, si la emisión de acciones se hubiera realizado a un valor igual al implícito en la relación de intercambio, los accionistas que intercambiaron acciones en el momento de la fusión, por cada 9.59 acciones que entregaran iban a recibir una acción del mismo valor implícito en la relación de intercambio y no una de menor valor, como en realidad ocurrió. Por lo tanto, sus derechos patrimoniales no se hubieran deteriorado. En conclusión, el deterioro patrimonial no se dio por efecto de la dilución, sino por efecto de la disminución del valor de la acción del BIC después de la fusión, comparada con el valor de la misma implícito en la relación de intercambio” ( fls. 50450 y ss).

Ahora bien, la relación de intercambio, como lo indica el dictamen del perito en banca de inversión y así fue expuesto además por diversos deponentes, se determina, para fines de fusión, a partir del valor y número de acciones en circulación de las entidades que se pretenden integrar, de tal manera que “... cada acción tiene un valor implícito el cual resulta de dividir el valor de la compañía por el número de acciones en circulación, y a partir de ese valor se establece cuantas acciones de una compañía se deben recibir de la otra u otras compañías con la que se pretende integrar. Una vez fijada la relación de intercambio y si esta no varía por causas previstas en el momento de fijarla o por que así lo acuerden las partes en forma posterior, se entendería que las variaciones en el precio de las entidades a integrar y, por consiguiente, de cada acción, estarían incluidas dentro del riesgo asumido por las partes. Por lo tanto, cuando se determina una relación de intercambio, también se determina el valor de las acciones que recibirán los accionistas de la sociedad absorbida, independientemente de su participación porcentual en la propiedad de la sociedad absorbente”.

Aunque la relación de intercambio en este asunto se mantuvo incólume, según también se ha puesto de presente, es lo cierto que finalmente la participación de los accionistas vendedores en el banco fusionado, se repite, disminuyó considerablemente, como resultado del impacto que hubo de presentarse por una menor capitalización a la ofrecida por el BIC a la Superintendencia Bancaria, y a la secuela de los créditos externos que fueron contratados, lo que de por sí, si bien es cierto que en un sentido formal no constituye incumplimiento de las prestaciones emergentes del contrato de promesa del 24 de agosto de 1997, sí se convirtieron en factores determinantes a la hora de medir el resultado económico que los promitentes vendedores esperaban al fusionarse los dos bancos, en desmedro de claros deberes secundarios de comportamiento que exigen de todo buen hombre de negocios abstenerse de hacer todo aquello que afecte al otro contratante, o en sentido positivo, hacer todo aquello que permita al otro obtener lo que buscaba al ejecutar el contrato porque ciertamente un acuerdo negocial no es propiamente un encuentro de contrarios sino una amalgama de esfuerzos para un fin común y la realización de la función practico-social que todo contrato lleva consigo, y que en palabras de Luigi Cariota Ferrera significa “... tener en cuenta el conjunto de la situación que viene a producirse por virtud del negocio y, por consiguiente, tener en cuenta todas sus repercusiones definitivas, y, por así decir, finales en la esfera jurídica concreta de las partes o de terceros, y no solo la producción formal de efectos jurídicos” (El negocio jurídico, pág. 491).

En otros términos, para el tribunal es evidente que si las partes en el contrato fijaron una relación de intercambio sobre la base de que el BIC iba a adquirir el 51% de las acciones de Banco de Colombia, el valor de la participación económica en el banco fusionado de los accionistas propietarios del 49% de las acciones de Banco de Colombia, se ha debido mantener al momento de la fusión en aras de la integridad de las prestaciones y que al no realizarse en esas condiciones produjo el impacto económico varias veces anotado, con las consecuencias de detrimento patrimonial a los demandantes, como se precisará en el acápite de las indemnizaciones.

2.2.4.3. Los deberes de conducta que alega la convocante incumplidos.

En el alegato de conclusión, el apoderado de la convocante enfatiza que hubo incumplimiento de deberes de conducta por parte del promitente comprador, los cuales determinaron la producción de perjuicios a los promitentes vendedores y que el tribunal estima debe proceder a pronunciarse no de acuerdo con los supuestos de análisis que se señalan en cada tema, pues en dicho escrito se incorporan distintos factores de desatención contractual, con la imbricación de elementos de incumplimiento constitutivos de resolución, de conductas dolosas o maniobras engañosas y de quebranto de simples deberes de conducta, todos, según los convocantes, causantes de perjuicios.

2.2.4.3.1. Incumplimiento en la capitalización.

Precisamente, dentro de los deberes incumplidos que los demandantes destacan en su alegato final está en el no haber capitalizado el BIC en suma equivalente a ciento cincuenta millones de dólares, mediante la emisión de acciones, “con evidente premeditación”, en el monto y forma ofrecidos y comunicado a la Superintendencia Bancaria y, por ende, desobedeciendo la autorización impartida por esa autoridad estatal.

En líneas pasadas y de manera extensa, el tribunal se ocupó del punto de la influencia en el resultado de la participación económica en los accionistas que intercambiaron acciones del banco fusionado con ocasión de la incompleta capitalización, unido al impacto producido por los créditos externos. Y por eso estima que no es el caso de insistir ahora sobre ese aspecto. Empero, los demandantes pretenden derivar otras consecuencias que giran en torno a los costos causados e incorporados al nuevo banco que resultaron siendo pagados proporcionalmente por los accionistas del Banco de Colombia.

Descarta el tribunal que la deficiente capitalización que aducen los demandantes pueda ser tenida en cuenta como un factor incumplimiento del contrato de 25 de agosto de 1997, porque basta con reiterar que la capitalización no es tema de obligación convencional del negocio jurídico sino una propuesta de financiación elevada en su momento por el BIC.

En cuanto a que se haya quebrantado un deber de conducta por dolo o que la menor capitalización fue producto de una premeditación del BIC, el tribunal no lo considera así. Es cierto, el ofrecimiento de la capitalización de cincuenta millones de dólares, tal como el representante legal del BIC informó a la Superintendencia Bancaria, está lejos de convertirse en un hecho premeditado o doloso ya que si bien el BIC no insistió en capitalizar, mediante la emisión de acciones, una vez que obtuvo los recursos para financiar la adquisición de las acciones ofrecidas en bolsa, no puede constituirse por ese hecho en una conducta perversa en agravio de los demandantes. Y mucho menos tener como elemento de convicción constitutivo de comportamiento dañino del BIC, la declaración del gerente de análisis económico y financiero de Bancolombia, doctor Jaime Uribe López de Mesa.

Tampoco se puede afirmar que el pago del préstamo BIC Panamá, durante la operación del banco fusionado, se haya hecho con recursos del público o por la menor capitalización, las utilidades de Bancolombia fueran menores para los accionistas y una valoración de mercado para su acción pues estos elementos guardan más nexo con la gestión del banco, la situación económica del país en ese momento o con cualquier otro factor que no se vincula tan estrechamente, como lo hace la parte convocante, al hecho mismo de la capitalización en monto inferior a la ofrecida. O, por lo menos, no encuentra el tribunal la demostración de la relación entre la menor capitalización y el impacto negativo en las utilidades.

Y ese mismo esquema argumentativo sirve para desvirtuar el incumplimiento que los convocantes le achacan a la parte demandada en derredor de la menor capitalización y que, en su sentir, determinó pérdidas por las ventas de los ADRs, realizadas por los titulares de esos títulos y que recibieron con motivo de la fusión. No se puede sostener, sin incurrir en una ligereza, que el BIC incurrió en desatención de un deber de conducta o en el incumplimiento de una obligación a su cargo, porque, en primer lugar, no es de recibo crear un nexo entre la capitalización y situación de valor de los ADRs y, por el otro, para concluir que hecho haya determinado la venta de estos títulos o la caída estrepitosa de su valor.

2.2.4.3.2. Incumplimiento en no emplear en pagos recursos propios y del deber de información de los créditos externos.

Otro incumplimiento que alegan los demandantes es “... relativo al no pago con recursos propios y al deber de informar sobre los créditos externos”.

Sostiene el apoderado de la parte convocante en su alegato final que el BIC se comprometió de pagar las acciones que adquiriría con recursos propios que contaba para la operación y probados en el proceso, pero que la realidad fue otra ya que se apoyó en créditos externos, que no informó, para pagar el precio de los GDSs y Notes y acciones durante las tratativas ni durante la celebración del contrato en una capitalización que tampoco informó en debida forma.

Además, para los convocantes “... Lo cierto es que el silencio sobre los créditos externos fue parte de la conducta omisiva del BIC, que causó perjuicio a mi mandante ... ”.

Para el tribunal no puede admitirse que si en algún momento los funcionarios del BIC hubiesen manifestado que contaba el banco con recursos propios que le servirían para adquirir las acciones y los títulos representativos y hubiera recurrido a otras fuentes pueda convertirse en un elemento de trasgresión del contrato ni en el contenido principal de las prestaciones ni de un deber de conducta, porque la realidad es que la demandada a lo largo de la ejecución del contrato de 24 de agosto de 1997 planteó las distintas fuentes que tendría en cuenta para financiar la adquisición de las acciones de suerte que la prudencia permitía que se pudiera llegar a capitalizar el banco, también como mecanismo para arbitrar recursos.

Pero es más. Como tantas veces se ha comentado, el BIC por medio de su representante legal desde la nota que le enviara a la Superintendencia Bancaria el día siguiente a la celebración del negocio jurídico, como en la rueda de prensa que se llevó a cabo el 26 de agosto de 1997 con la presencia de Jaime Gilinski y Jorge Londoño Saldarriaga, y en la comunicación de 19 de septiembre de 1997, puso de presente que contaría con recursos propios pero también con créditos externos y con una capitalización.

Si se llegare a aceptar, que el BIC cubriría el precio de las acciones y de los títulos solo con recursos propios, de haber ocurrido lo contrario intrínsecamente no causaría ninguna clase de afectación patrimonial o daño en los vendedores pues se convertiría en una situación que no comprometería ninguna clase de responsabilidad contractual.

Como se aduce que se acudió a créditos externos que no fueron informados en debida forma para sustituir la fuente de financiación, el tribunal insiste que en lo concierne con el crédito con J.P. Morgan fue lo suficientemente informado a las autoridades estatales correspondientes, a los promitentes vendedores y al público en general y que el crédito del BIC Panamá no contó con la misma publicidad e información.

Sin embargo, los argumentos de los convocantes no pueden apreciarse como factor de desatención de deber de conducta en la demandada.

Ya el tribunal se ocupó de la consecuencia que produjo el crédito externo BIC Panamá en el valor del banco fusionado al momento de la fusión y le impuso una determinada dirección. Por tanto, no es del caso de volver sobre otros efectos como lo pretenden los convocantes.

2.2.4.3.3. Incumplimiento sobre el crédito mercantil.

Alegan los demandantes que al registrarse un crédito mercantil, Bancolombia asumió la amortización de dicho crédito y por ende los costos financieros fueron tomados por el banco fusionado, determinando que los accionistas que conservaron las acciones en la fusión terminaran cargando con los costos de la operación, con la consecuencia de sufrir perjuicios.

“... En suma —dice el apoderado de los convocantes— el BIC actuó de manera contraria a la buena fe contractual porque no liquidó en sus balances la pérdida en que incurrió a 31 de diciembre de 1997, por la compra del 31% de las acciones del Banco de Colombia y, por el contrario, el día de la fusión (fecha en la que no adquirió el control de dicho banco pues ello había ocurrido antes) registró un “crédito mercantil” espurio, que no se compadece con el instructivo de la Circular 73 de la Superintendencia Bancaria, ya citada ... ”. Además aduce que el BIC “obró de manera defraudadora y dolosa”.

Como afirmó el perito en banca de inversión respecto del escrito de aclaración de la parte convocada (fls. 51398 y ss) “... el crédito mercantil de todas formas se hubiera originado, en razón a que el valor pactado para la compra del 51% de las acciones del Banco de Colombia fue superior al valor intrínseco o valor patrimonial de las mismas ...”, esto es que para ninguna de las partes podía ser motivo de extrañeza la existencia de un crédito mercantil de fácil identificación desde el momento que acordaron los valores del BIC y del Banco de Colombia, e independientemente de la obtención de recursos para la capitalización.

Por otra parte, es evidente que ese crédito mercantil debía registrarse en la contabilidad, como lo anota el perito contador, en su respuesta 56 de aclaraciones pedidas por el convocante, “En razón de que la contabilidad debe reflejar la realidad económica de las operaciones y que la Superintendencia Bancaria de Colombia, ejerciendo su función reguladora, define el manejo contable del crédito mercantil crédito, —directrices que deben seguir las entidades financieras— y conforme a los términos del acuerdo de fusión realizado el día 3 de abril de 1998, si era obligatoria la conformación de un “crédito mercantil crédito y no existía para el BIC otra forma de manejar la diferencia entre el valor pagado a los accionistas minoritarios y los $ 4.571.20 señalados en el dictamen”.

La razón de la contabilización de ese crédito mercantil el 3 de abril de 1998, fecha de la fusión, la explica el perito contador en respuesta a la pregunta 58 de aclaración pedida por el apoderado de la parte convocante. En efecto, primero cita la parte pertinente de la Circular 100 capítulo XVII crédito mercantil, expedida por la Superintendencia Bancaria, según la cual “La diferencia entre el costo de adquisición de la inversión y el valor en libros de los activos netos (patrimonio) adquiridos se reconocerá a título de “Crédito mercantil” como un cargo diferido (Código 192080) o abono diferido, (Código 272080) según corresponda. Su determinación se hará en el momento en el cual la entidad adquiera el control (negrillas nuestras).

Luego, agrega: “En opinión del peritaje, la expresión “se adquirió el porcentaje de participación necesario”, no es lo mismo que decir, “adquirió el control”, debido a que en este caso la adquisición de las acciones no era la única condición para poder ejercer el control, en tanto existía la posibilidad de que aún habiendo adquirido el 51% de la participación, la fusión no se concretara”.

Y continúa el perito: “De otra parte, el contrato de promesa de compraventa en su cláusula décima tercera “Escrow Account”, contempla:

“El Escrow Agent solo podrá transferir los fondos que conforman el Escrow Account a los promitentes vendedores una vez el promitente comprador comunique por escrito (i) que se le transfirieron los GDSs y Notes, libres de todo gravamen o limitación de dominio, (ii) que adquirió el 20% de las acciones ordinarias que se indican en el numeral 4.1 del presente contrato, y (iii) que la Superintendencia Bancaria aprobó y no objetó, dentro del término legal, la adquisición del Banco de Colombia por parte del BIC”.

“Adicionalmente, en la cláusula 3 “Condiciones”, en su numeral 3.3.2 se establece:

“... En el evento que la fusión no se lleve a cabo exitosamente, las partes entienden y aceptan expresamente que el valor pagado para la adquisición tanto de GDSs y Notes como de acciones ordinarias será devuelto inmediatamente al BIC por parte del Escrow Agent, y por parte de los promitentes vendedores tan pronto como estos reciban de vuelta las acciones ordinarias, según se indica en la cláusula décima cuarta de este contrato”.

“Por lo expresado, en opinión del peritaje, el control del Banco de Colombia se daba el día de la fusión, es decir el 3 de abril de 1998, puesto que era necesario el cumplimiento de las 3 condiciones citadas en la cláusula décima tercera del contrato de compraventa y, adicionalmente, considerando que la única posibilidad legal para que un banco mantenga transitoriamente participación en otra entidad de la misma clase, es cuando esta se tiene para su posterior fusión”.

“Por lo tanto, el crédito mercantil se debió contabilizar el 3 de abril de 1998, fecha en la que se consolidó la fusión, tal como lo ordena la norma citada”.

Concluye el tribunal que no está demostrado que el BIC hubiera incurrido en una conducta contraria al contrato en el registro del crédito mercantil sino lo contrario: toda la operación relacionada con dicho crédito se realizó de acuerdo con la ley y con las reglas contables, de suerte que las consecuencias resarcitorias que pretenden por este aspecto los convocantes no pueden abrirse paso.

2.2.4.3.4. Incumplimiento del deber de contratar un estudio técnico para la valoración del banco y determinar la relación de intercambio.

El apoderado de la parte convocante en su alegato de conclusión expresa: “Aunque en el contrato se pactó una relación de intercambio para la fusión (cláusula 12.1), las mismas partes previeron en él que era necesario adelantar un estudio que valorara los bancos y estableciera la relación de intercambio”.

Luego plantea que el BIC solicitó a la Superintendencia Bancaria la calificación de ING Barings como firma independiente, para llevar a cabo el estudio mencionado. Y agrega que “sin mediar la autorización de la autoridad de supervisión —el BIC ya había contratado al ING Barings— ...”. También señala que en franca rebeldía frente a las obligaciones previstas en las cláusulas 1, 3.3.1 y 5.9 “el BIC no contrató el estudio de valoración previsto en la ley; específicamente no contrató la valoración de los dos bancos y la determinación de la relación de intercambio”, sino que limitó el objeto del contrato a que ING Barings rindiera lo que en el argot de los banqueros de inversión denominan una “Fairnes opinión” sobre la relación de intercambio.

En el contrato de promesa de compraventa celebrado el 24 de agosto de 1997 se estipuló, dentro de la cláusula quinta, “Obligaciones de los promitentes vendedores”, la prevista en el numeral “5.9 Solicitar al Banco de Colombia que junto con el promitente comprador contrate la firma independiente que habrá de realizar el estudio técnico previsto en la ley para la fusión, previa autorización de la firma por la Superintendencia Bancaria”.

Esta estipulación erigió en obligación para los vendedores el derecho estatuido en el artículo 62 del EOSF, para “quienes sean conjunta o separadamente propietarios de no menos del cinco por ciento (5%) de las acciones suscritas de cualquier entidad interesada en participar en un proceso de fusión”. Estos accionistas “tendrán derecho a solicitar que se efectúe un estudio técnico independiente para determinar el valor de las entidades participantes en la fusión y la relación de intercambio correspondiente”.

La misma norma determina que la solicitud deberá hacerse al representante legal de la respectiva entidad, dentro del mes siguiente al de la publicación o al envío del aviso a los accionistas aportantes. De no mediar el aviso, la solicitud se hará en la asamblea o dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración ...”.

El parágrafo de la misma norma dispone: “Este derecho será informado por el representante legal de la entidad en el aviso a los accionistas o aportantes o de no existir tal aviso, en la asamblea”. En lo demás, la norma se refiere al estudio en sí y a sus efectos, que le mereció atrás al tribunal unos comentarios sobre su aplicación al estudiar las pretensiones primeras subsidiarias y que no es del caso volver a comentar.

En las pruebas que obran en el expediente se encuentra que, mediante oficio de octubre 9 de 1997 dirigido a la doctora María Luisa Chiappe de Villa, Superintendente Bancaria, los doctores Jorge Londoño Saldarriaga, representante legal del Banco Industrial Colombiano, y Federico Ochoa Barrera, representante legal del Banco de Colombia, le manifiestan “nos permitimos solicitarle conjuntamente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 numeral 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se sirva calificar la idoneidad e independencia de la firma ING Barings quien se encargará de determinar el valor de la (sic) entidades intervinientes en la fusión y la relación de intercambio correspondiente” (fl. 192).

La comunicación de 18 de noviembre de 1997, por medio de la cual ING Barings rinde informe sobre las tareas realizadas y formula su opinión, está dirigida a los doctores Jorge Londoño Saldarriaga, representante legal del Banco Industrial Colombiano y Federico Ochoa B., representante legal del Banco de Colombia, como puede verse en el folio 193.

En el extracto acta 3872, correspondiente a la reunión de la junta directiva del Banco de Colombia, celebrada el 24 de noviembre de 1997, a las 2:00 p.m., en Bogotá, bajo la presidencia del Dr. Isaac Gilinski y la asistencia de Luis Fernando Gaviria M., Henry Kardonski, Kart Rosembaum N., y además con la presencia del Dr. Jaime Gilinski, presidente director general del Banco, y del Dr. Jorge Londoño Saldarriaga, como invitado, consta, al final “Luego del análisis correspondiente, la junta aprobó unánimemente el orden del día y la proposición transcrita y autorizó al representante legal para tomar todas las medidas pertinentes”. La proposición mencionada era “para decidir sobre el compromiso de fusión con el Banco Industrial Colombiano”. Dentro de dicho compromiso consta “Novena: métodos de valoración: El BIC y el Banco de Colombia, conjuntamente, contrataron la firma ING Barings Securities, de reconocida trayectoria y profesionalismo, con el fin de que, previa valoración de los bancos, diera su opinión sobre la relación de intercambio propuesta. La Superintendencia Bancaria, mediante comunicación 97041837-7 del 18 de noviembre de 1977 (anexo 6), calificó su idoneidad e independencia, de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 62. La opinión de ING Barings Securities que contiene los métodos de valoración se anexa al presente compromiso de fusión como anexo 7” (fls. 183 a 189).

El mismo documento “Compromiso de fusión” fue dado a conocer y aprobado en la asamblea general de accionistas del Banco de Colombia, celebrada el 3 de diciembre de 1997, según consta en acta que obra a folios 220 a 232 de cuaderno de pruebas 1. En esta acta consta: “El presidente sometió a la consideración de la asamblea el que se prescinda de la lectura de los anexos que hacen parte del compromiso de fusión, habida cuenta de que fueron entregados al inicio de la reunión y también estuvieron a disposición oportunamente, frente a lo cual la asamblea impartió su aprobación”.

Las pruebas anteriores son suficientes, a juicio del tribunal, para estimar que el Banco Industrial Colombiano cumplió lo que le correspondía en relación con la obligación consagrada en el numeral 5.9 trascrito. En consecuencia, en cuanto al punto que se estudia, el comprador no quebrantó ninguna obligación convencional ni los deberes de conducta que se le endilgan.

2.2.4.3.5. Incumplimiento de la relación de intercambio.

Sostiene el apoderado de los convocantes que al pactarse la relación de intercambio en el contrato de 24 de agosto de 1997, los vendedores sabían que con ocasión de la fusión adquirirían acciones que les otorgarían la propiedad del 11.3% del banco fusionado, pero no obtuvieron ese porcentaje de participación porque entre la fecha del contrato y la fusión el BIC hizo un aumento de capital en condiciones tales que privilegiaron sus intereses, en detrimento de los vendedores.

El tribunal, como quedó expuesto, concluyó que el BIC incumplió deberes secundarios, sustentados en el postulado de la buena fe como de protección, confianza, información e integridad de la prestación y al detenerse en ese punto tuvo en cuenta que uno de los elementos que permitían señalar un comportamiento no acorde con aquel postulado, sin comprometer el dolo, descansaba sobre la menor capitalización en razón a una emisión de acciones que, con criterio estricto de prudencia, no se compadeció ni con lo ofrecido ni el monto necesario para mantener un nivel de equilibrio económico que se reflejara al momento de perfeccionarse la fusión.

Y, precisamente, como parte de las apreciaciones de los demandantes fueron observadas por el tribunal para imponer la condena al convocado, es de caso no entrar más en precisiones en este punto por haberse observado alrededor del valor del banco fusionado que disminuyó tanto por la menor capitalización como por los créditos externos de J.P. Morgan y BIC Panamá.

El tribunal reitera que el impacto económico final no se observó sobre el número inferior de acciones que pudo originarse, o sea de la participación accionaria, sino del resultado de la participación económica propiamente dicha.

2.2.4.3.6. Incumplimiento de las normas sobre moneda extranjera.

Afirma el apoderado de la convocante en el escrito de alegación final: “Si el BIC (hoy Bancolombia) no incumple el contrato y paga el precio como lo había manifestado inicialmente, no hubiese incumplido las normas sobre posición propia y no hubiese incurrido en los sobrecostos que tuvo que asumir para recomponer su posición propia en los plazos angustiosos que le impuso la junta directiva del Banco de la República”.

En verdad, los hechos que presenta el apoderado de los convocantes como constitutivos de incumplimiento del contrato están muy lejos de ser apreciados como tales. Son reproches de irregularidad que sirven más para cuestionar la legalidad de actos que desatención de obligaciones y que no es la oportunidad de enjuiciar pues eran las autoridades estatales de vigilancia y control las encargadas de calificar y apreciar la posición propia y su consecuencia en las operaciones realizadas por el BIC. Y si los organismos del Estado de vigilancia y control actuaron para que se superara el punto de dicha posición, tampoco es el momento de cuestionarlas ni mucho menos mostrarlos como pertinentes a un incumplimiento contractual.

Si llegaron a ocurrir costos adicionales, como sostiene la parte convocante, estos se presentaron después de la fusión y en desarrollo de manifestaciones de aprobación por parte de las autoridades estatales, Banco de la República y Superintendencia Bancaria, aunque se trate de relacionar con la captación de recursos en el mercado para comprar dólares y con el restablecimiento de la posición propia.

2.2.4.3.7. Incumplimiento de la prohibición de financiar tomas de control con ahorro del público.

Para el apoderado de los convocantes, el BIC (hoy Bancolombia) utilizó fondos para financiar operaciones dirigidas a adquirir el control el Banco de Colombia, “... sin que exista ley o decreto alguno que autorice comprar el control de otro en el mercado secundario entre particulares, como ocurrió en este caso. Nótese que la irregularidad no ocurre cuando se utiliza ahorro del público para pagar el precio de adquisición de una toma de control, sino cuando se utilizan dichos fondos para destinarlos a operaciones de control. Y no hay duda, que los créditos puente apenas fueron un medio para que posteriormente a través del ahorro del público fuera posible la operación”.

Además, para los demandantes el BIC obró con dolo manifiesto al pretermitir el cumplimiento de los artículos 10 y 208 del EOSF.

A este supuesto incumplimiento se le puede formular las apreciaciones del anterior: más que desatención de la relación obligatoria, o de un deber de conducta o de un comportamiento doloso lo que se observa es una inconformidad con los medios que en sentir de los demandantes se emplearon para la utilización de recursos del banco resultantes de la absorción con destino a operaciones de control. Añádese que los pagos que hizo Bancolombia no fueron durante la ejecución del contrato de 24 de agosto de 1997 sino después de perfeccionada la fusión, convirtiéndose como un pasivo a su cargo susceptibles de ser atendido por los cauces de recursos de empresa bancaria; y sin evidenciar irregularidad alguna en los pagos.

Más aún: no está demostrado que Bancolombia hubiera utilizado ahorros del público para cubrir los créditos. En cambio, aparece en el proceso la comunicación de la Superintendencia Bancaria de 17 de mayo de 2002, explicativa de la situación: “... En cuanto a los recursos utilizados por Bancolombia para cancelar el endeudamiento externo, esta superintendencia a partir de la información recaudada pudo establecer que el crédito concedido por J.P. Morgan fue prepagado en los meses de marzo y mayo de 1999. En cuanto al origen de los recursos utilizados para el efecto, se observó que en la fechas previas a los pagos e incluso en el mismo día de su realización, la entidad obtuvo recursos importantes diferentes de los provenientes de captaciones del público, producto de la liquidación de su portafolio de inversiones, recaudos de cartera, algunas operaciones de interbancarios pasivos, entre otras ...”. También agregó la entidad estatal: “... En cuanto a la cancelación del crédito concedido por el BIC Panamá, la misma superintendencia pudo constatar que fue pagado en los meses de mayo y diciembre de 1998. Sin embargo, teniendo en cuenta el movimiento normal de los negocios del banco, no se evidenció que los precitados pagos fueron efectuados con recursos provenientes”.

Y como quiera que el apoderado de los convocantes aduce violación de los artículos 10 y 208 del EOSF, estima pertinente volver sobre la nota de la Superintendencia Bancaria: “... Puesto en otras palabras, si bien la capacidad de los establecimientos bancarios para afectar inversiones voluntarias de capital está limitada en los términos del literal b) del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al capital y reservas patrimoniales de la entidad, tratándose de procesos de adquisición no existe limitación respecto de la fuente de los recursos con los que se adquieran las acciones; lo que significa que la entidad adquirente, para los propósitos específicos adquiridos, podrá utilizar recursos distintos de capital y reservas, recursos estos últimos respecto de los cuales no se observa ninguna restricción formativa ... Por lo antes expuesto, se concluye que las operaciones antes analizadas no dieron ocasión a que se vulnerara la prohibición a que se refiere el artículo 10. letra c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como tampoco advierte una eventual utilización de recursos públicos para adquirir el control de entidades financieras ...”.

Reitérase: en este debate arbitral no se ha demostrado tampoco que Bancolombia utilizó los recursos provenientes de ahorros del público para pagar los créditos externos tantas veces comentados.

2.2.4.4. La indemnización.

Como ha quedado suficientemente explicado en pasadas líneas, el tribunal encontró que el BIC no se comportó sujeto a un profesionalismo propio de su actividad, de conformidad con la buena fe en lo que tuvo que ver con la capitalización en monto inferior a lo previsto y a la mayor obtención de créditos externos que incidieron en el valor del banco fusionado, con impacto en la posición económica de los vendedores.

Ese impacto se convierte, por tanto, en el daño que se produce en la situación en comentario cuando uno de los contratantes, el BIC, viola los deberes de comportamiento o de buena fe, no con dolo, que afectan la integridad de las prestaciones emergentes de la relación jurídica, con la advertencia que al constituir todo detrimento patrimonial la alteración de una situación favorable, cuando esta se presenta en forma de violación o frustración de expectativas o de fines legítimos que tiene una persona en la ejecución debida del contrato, se lesiona el deber de confianza de una parte contractual que comprende “... todo daño que se le haya irrogado a consecuencia de la infracción de un deber de diligencia contractual, de modo que ha de ser reintegrada al estado en que se hallaría si la otra parte hubiere cumplido con su deber de protección, comunicación o diligencia ...” (Karl Larenz- Obligaciones, Tomo I, pág. 109).

Recalca el tribunal que esta clase de daño a un interés de confianza, como lo ha expuesto la doctrina y que aquí se comparte, no se produce solo en los eventos en los que no se hubiere concluido el contrato o en aquellos en los que el contrato hubiere devenido inválido, puesto que también se presenta por haber sido ejecutado indebidamente “... con un contenido perjudicial para una de las partes por efecto del comportamiento ilícito de la otra o de un tercero. Aunque el interés que se considera es el interés contractual negativo, referido al bien constituido por la no conclusión del contrato, este mismo interés se perjudica no porque el contrato haya sido inválido e inútilmente concluido con demérito de la confianza en su validez, sino porque el contenido de tal contrato es, injustamente, desfavorable” (De Cupis-El daño- pág. 356).

En general, en todo proceso de integración por consiguiente, como lo dice el dictamen, y nuevamente lo reitera el tribunal, se debe evitar todo “deterioro o menoscabo del patrimonio social por decisiones que tiendan a beneficiar a cualquiera o a las partes o que generen un menor valor en el patrimonio de las sociedades involucradas en el negocio ... En conclusión, se debe evitar toda decisión que deteriore la situación que tenían los terceros con anterioridad a la decisión de integración”, a lo que debe agregarse también, anota el tribunal, evitar todo deterioro de la situación favorable en que se encontraba alguno de los contratantes al momento de concertarse el acuerdo de integración, causado dicho deterioro entre la celebración del acuerdo y la real ejecución de las prestaciones previstas en el mismo.

Para el tribunal hay un daño evidente para la parte convocante derivado del proceso de fusión y en concreto de las operaciones que se realizaron para cumplir con las prestaciones a cargo del BIC que por supuesto afectó la situación patrimonial en que aquella se encontraba al momento de la fusión pues finalmente obtuvieron una participación en el banco resultante “inferior en un 3.129%, comparada con los cálculos realizados a partir de los términos del contrato del 24 de agosto de 1997”.

El detrimento patrimonial de índole contractual sufrido por la parte convocante se encuentra en relación causal adecuada con las operaciones económicas realizadas por los demandados para cumplir con las prestaciones asumidas en el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, de acuerdo con lo que al respecto se ha expuesto a espacio en estas consideraciones, y que, ahora se reitera, han violado deberes secundarios de comportamiento a los que estaban sujetos los demandantes y en especial el deber de protección hacia el otro contratante para evitarle desmejora en la situación patrimonial en que se encontraba al formalizarse el acuerdo negocial del 24 de agosto de 1997, de tal manera que de no haber ocurrido dichas operaciones, no se hubiera producido el detrimento patrimonial que ha quedado evidenciado en este expediente.

Naturalmente que la cuantificación de este concreto deterioro patrimonial sufrido por los convocantes debe establecerse en la disminución efectiva del valor económico de aquella participación, en la medida en que todo daño viene determinado por la afectación no solo del bien económico lesionado sino además por la utilidad dejada de percibir y que se encuentre vinculada efectivamente con dicho deterioro. En otros términos, para efectos de la indemnización que habrá de establecerse, se deberá tener en cuenta las repercusiones negativas que en el patrimonio de los convocantes originó y ha originado la disminución de su participación en el banco fusionado, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, forma de hacer efectivo por lo demás el postulado de la reparación integral que campea en el derecho colombiano, establecido para todo asunto de responsabilidad por daños por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ya sea de carácter contractual o extracontractual, y en donde conforme con dicho principio, en la determinación del perjuicio sufrido por un contratante, se debe tener en cuenta la situación patrimonial en que se encontraba al momento del acuerdo, con la vista puesta en la finalidad que las partes quisieron darle al negocio concertado y al cumplimiento de sus prestaciones, y que, por supuesto, debe mantenerse integra al realizarse y materializarse las prestaciones correspondientes, situación patrimonial que por tanto debe ser igual a la que existía al momento de formalizase el acuerdo negocial, si no en sus mismos componentes, si en su equivalente dinerario, junto con el rendimiento económico que esta suma hubiera podido producir, colocada en el mercado financiero en términos razonables, sin dejar de reconocer el tribunal, por supuesto, que la suma resultante finalmente por estos conceptos indemnizatorios, habrá de disminuirse en los montos que por razones semejantes a los que expone ahora este tribunal hubieran sido reconocidos por otras autoridades ante quienes se han ventilado en distintas formas acciones judiciales que directa o indirectamente han involucrado a los aquí accionantes, todo con el fin de evitar que la indemnización que habrá de reconocerse en favor de la parte convocante en este proceso sea para dicha parte fuente de enriquecimiento y que de no ser así y no procederse en la forma que se anuncia, desvirtuaría el concepto puramente reparatorio que domina la institución de la responsabilidad civil en Colombia, conforme por lo demás con el postulado de la reparación integral a que se ha hecho referencia, como sería, por ejemplo, la indemnización de que trata el laudo de 30 de enero de 2004, proferido por el tribunal de arbitramento que conoció de la acción de grupo instaurada por Luis Alberto Durán Valencia contra Bancolombia S.A. y otros, si llegare a tener firmeza procesal .

Ahora bien, si se tiene en cuenta todo lo dicho, sobre la responsabilidad que le asiste al demandado, debe el tribunal señalar o fijar el monto de la indemnización por los perjuicios causados a los demandantes.

El tribunal, para efectos de determinar el daño sufrido por los convocantes, y decretar su correspondiente reparación integral, parte del deterioro que, conforme lo indica el perito en banca de inversión Valor & Estrategia, sufrieron los accionistas que intercambiaron acciones del Banco de Colombia por acciones del banco resultante, como producto de la fusión, entre aquel banco y el BIC, a la fecha de la fusión, es decir 3 de abril de 1998, y que ascendió, como dictaminó el perito en banca de inversión, a la suma de USD 25.016.352.51.

Recuerda el tribunal que la relación de intercambio fue establecida por los contratantes en la promesa suscrita el 24 de agosto de 1997 y en la misma se contempló que para cumplir la finalidad del acuerdo negocial, es decir, realizar la fusión entre Banco de Colombia y BIC, los accionistas del Banco de Colombia, aquí convocantes, debían enajenar el 51% de las acciones que poseían en el banco de Colombia.

 

De acuerdo con el dictamen pericial: “Los valores implícitos de los bancos en la relación de intercambio y el número de acciones en circulación de cada banco a esa fecha eran los siguientes:

Valores implícitos relación de intercambioValores en US$
BICUSD 735.616.148.00
BancolombiaUSD 500.000.000.00
Valor implícito para banco fusionadoUSD 1.235.616.148.00
Número de acciones en circulación
BIC163.470.255
Bancolombia1.065.628.148

Precisa el dictamen que “... el valor del banco fusionado debería ser por lo menos igual a la sumatoria de los valores de los dos bancos. El banco absorbente (BIC) debería emitir acciones, de acuerdo con la relación de intercambio (0.10427 acciones del BIC por cada acción de Banco de Colombia) sobre el 49% de acciones de Banco de Colombia, lo cual efectivamente hizo: emitió 54.450.011 acciones. Por lo tanto, el banco fusionado debería haber quedado con 217.920.266 acciones. Los accionistas del Banco de Colombia propietarios del 49% de las acciones deberían haber quedado con una participación en el banco fusionado del 24.99%, cuyo valor implícito, partiendo de la base que el valor del banco fusionado debería ser $ 1.235.6MM, sería de US$ 308.733.621”.

Este valor económico de acuerdo con el dictamen que se viene de citar “... corresponde al valor operacional de la participación de los accionistas que intercambiaron acciones en el momento de la fusión. Este valor, al ser afectado por la financiación utilizada para adquirir el 51% de las acciones de Banco de Colombia por parte del BIC, la cual necesariamente afectaba el valor patrimonial del banco fusionado, debía ser equivalente a los US$ 245MM que aportaron los accionistas propietarios del 49% de las acciones del Banco de Colombia en el momento de la fusión”.

Se originó, se reitera, un deterioro en la participación de los accionistas que intercambiaron acciones por US$ 25.016.352.51, resultante de las variaciones fundamentales que dieron origen a que el banco fusionado tuviera un menor valor, y que en concepto del dictamen del experto: “La capitalización se realizó por valor de US$ 88.936.992, mediante la emisión de 31.220.205 acciones de $ 3.800, cada una (US$ 2.85 teniendo en cuenta una TRM promedio de $ 1.333.94). El crédito externo tomado para financiar parte de la operación de compra del 51% de las acciones de Banco de Colombia por parte del BIC ascendió a US$ 318MM. De acuerdo con lo anterior y tal como se observa en el cuadro siguiente, el valor económico de la participación en el banco fusionado (21.855%) de los accionistas que intercambiaron acciones en el momento de la fusión, habría sido de US$ 219.983.647.49, lo cual representaba un deterioro de US$ 25MM en el citado valor económico”.

Pues bien, la suma de US$ 25.016.352 que es la variación en el valor económico de la participación en el banco fusionado surgido del 49% del Banco de Colombia (US$ 245.000.000, a preservarse, y del total de las acciones intercambiadas finalmente (US$ 219.983.647.49), se convierte en la afectación o deterioro patrimonial de los accionistas que intercambiaron acciones con ocasión de la fusión, que reexpresada con la respectiva TRM de ese momento, o sea, $ 1.357.75, se cifra en $ 33.965.952.620.45; de suerte que los demandantes, si se tienen en cuenta las acciones que les correspondieron por la fusión, sufrieron un detrimento patrimonial de US$ 11.313.234 equivalente a $ 15.360.544.722.46, y que, en verdad, constituye el daño emergente. Pero como procede el reconocimiento del lucro cesante, según lo pedido en la demanda, el tribunal liquida este concepto mediante la aplicación de la media geométrica de la tasa de interés de los certificados de depósito a término a noventa días, en el período comprendido entre el 3 abril de 1998 y 3 de mayo de 2006, que para un total de noventa y siete meses, implica que la indemnización asciende a la suma de $ 40.570.925.634.39 1 .

(Porcentaje)

1 Tasas de interés de los certificados de depósito a término a 90 días – dtf (1)

efectiva anual

(Porcentaje)

AñoEneroFebreroMarzoAbrilMayoJunioJulioAgostoSeptiembreOctubreNoviembreDiciembrePromedio aritméticoPromedio ponderado
198634.8230.9330.6730.4130.4330.4731.1031.2831.2431.3731.7931.8331.36 
198731.5830.s3329.9729.8029.9429.6830.3330.5630.7931.3732.3132.8230.79 
198831.3532.9533.8634.7535.2334.8535.2035.2232.2131.7931.8532.2533.46 
198932.2332.9833.2333.6833.6733.8933.9133.9933.6233.9734.6234.9433.73 
199034.4234.1534.6535.7635.7636.2337.5937.1137.5637.9437.6738.4536.44 
199135.8934.9936.4837.9936.6936.5437.4938.3239.2738.0937.9736.9837.23 
199232.6928.8628.2826.7524.2722.7521.8925.3227.3227.6126.9027.4226.6727.00
199326.2726.2926.8026.7126.4226.4825.3424.4424.3724.9025.4826.4925.8326.00
199425.8225.2625.3425.3126.2128.2529.1530.6930.8432.5335.6937.9029.4230.07
199532.2834.2535.2135.6934.7834.0230.1829.1330.0829.3829.6433.4232.3432.40
199632.5233.1033.6433.6332.1132.1432.4130.3628.4428.7228.5428.0531.1431.43
199726.5025.4225.5024.7423.5923.2223.1622.9922.8523.2424.0124.3224.1324.09
199824.5925.0427.9730.7231.6736.5636.4334.1635.6236.5336.4335.2832.5832.55
199933.2330.2525.3222.0819.0117.8619.1518.8618.0518.1517.8916.0921.3321.60
200012.5910.2110.9011.4111.7212.0012.2012.4812.9412.9513.0813.2812.1512.14
200113.5013.3413.0212.7412.7212.7012.6612.3411.8611.4611.4811.4012.4412.47
200211.2110.7510.6010.019.078.417.867.907.937.907.897.738.948.92
20037.687.777.767.727.797.777.827.837.807.827.937.957.807.80
20047.987.857.807.847.817.867.837.767.747.687.677.767.807.80
20057.677.417.347.297.187.187.106.996.846.466.416.307.017.03
20066.146.015.97           

Accionistas minoritarios que intercambiaron acciones al momento de la fusión

 TotalDemandantes
Acciones emitidas en el momento del intercambio54.450.01124.624.124
Valor diferenciaUSD 25.016.352.51
$ 33.965.952.620.45
USD 11.313.234.93
$ 15.360.544.722.46
Valor TRM a la fecha de la fusión$ 1.357.75$ 1.357.75
17/04/2006
Valor actualización  
Tasa de interés de actualización(1)12.77%12.77%
Número de meses9797
Valor actualizado a 03/05/2006$ 89.712.322.236.23$ 40.570.925.634.39

Destaca el tribunal que en la tasa de interés comercial que se acaba de enunciar, por concepto de lucro cesante y para lo cual el tribunal acude a la media geométrica del DTF contada a partir del tres de abril de 1998 se encuentra comprendida la actualización o corrección monetaria, porque, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia “cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los Jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (C. Co., art. 884), ya comprende, per se, la aludida corrección” (Cas. Civil, nov. 19/2001). Para la Corte, según lo indica la sentencia acabada de citar, el reconocimiento de intereses comerciales implica una indexación indirecta, que se convierte de esa manera en una forma o mecanismo de ajuste de las obligaciones pecuniarias, modalidad que presupone que, “la deuda dineraria —por regla— sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares, una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir —y, en el caso de la moratoria, resarcir— al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)”. Por consiguiente indica la Corte que, “dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 —hoy 65 L. 45/90— y 884 del código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero (negrillas; Cas. Civil, ene. 24/90; CC, pág. 22), aspecto este de especial importancia, si se considera que tales normas develan el inequívoco criterio adoptado por el legislador comercial para la determinación del interés corriente, referido a una actividad que, como la bancaria, además de estar sujeta a la inspección y vigilancia del Estado (C.P., art. 335), tiene una acentuada incidencia en la economía, y presupone, por definición legal, profesionalismo y ánimo de lucro, entre otros factores (C. Co., arts. 10 y 20, num. 7º; D. 663/93, arts. 2º, 6º y 46), lo que permite suponer que el interés que dichas entidades cobran en sus distintas operaciones activas, es el reflejo o corolario del estado de la economía, en general”.

En cuanto al reconocimiento de intereses de mora, estos serán decretados con efectos posteriores al proferimiento del laudo, y en el evento en que la condena que habrá de imponerse, no sea cumplida por los demandados dentro del plazo que para el efecto fijará el tribunal, dado que en este asunto, a la indemnización resultante, que por supuesto se traduce en una suma líquida de pagar de dinero, se ha llegado por razón de un proceso declarativo de responsabilidad contractual por desatención por parte de los convocados de precisos deberes secundarios de comportamiento, por lo que, solo a partir del laudo, se debe reconocer dicha obligación, momento que además, según el artículo 1608 del Código Civil, marca el nacimiento de la mora que se predica de las obligaciones contractuales.

Por lo dicho, la condena por concepto de daño emergente y lucro cesante, debidamente actualizada, será de $ 40.570.925.634.39, como se reconocerá en la parte resolutiva de este laudo.

2.2.4.5. Daño moral.

Como quiera que los convocantes solicitan, en el numeral tercero de las cuartas pretensiones subsidiarias, que se condene al banco demandado al pago de los perjuicios por concepto de daño moral, el tribunal, precedido de las consideraciones que a continuación se hacen, concluye que no procede su reconocimiento.

En términos generales, de acuerdo con añeja jurisprudencia de la Corte Suprema, en relación con el daño moral, se pueden determinar dos géneros de perjuicios: “los que emanan de aquel en forma concreta, determinada o determinable, que pudieran llamarse perjuicios morales objetivados; y otros que son indeterminados o indeterminables, inasibles y abstractos, perjuicios morales no susceptibles de objetivación. El daño moral es la lesión del patrimonio moral propiamente dicho o del patrimonio afectivo; de “la parte social del patrimonio moral”, en los atentados contra el honor, la reputación, las consideraciones sociales; de la parte afectiva, en los que hieren los sentimientos de amor en la familia. La injuria al honor o al sentimiento del amor filial puede ocasionar perjuicios morales inestimables por su naturaleza y repercusiones objetivas del daño moral” (Sent. abr. 23/41).

Precisa la Corte, en esta última sentencia, que los perjuicios morales objetivados pueden fácilmente repararse, por sus repercusiones económicas: “tal cosa ocurre con el perjuicio inferido a una persona en su patrimonio por la pérdida de su crédito causada por la difamación o por su inhibición para el trabajo; dicho daño es tangible, estimable con relativa facilidad, concretable en cifras numéricas”.

No sucede lo mismo, dice la Corte, cuando se trata del daño moral no objetivado: “En él se contempla un perjuicio puramente subjetivo. Es la pena misma, el dolor, el sufrimiento en el sujeto pasivo del daño lo que se considera. Hay en tales circunstancias un daño cierto, evidente, producido por el agente responsable del acto delictual o culposo”. Sin embargo, teniendo en cuenta esta consideración, “en la zona del daño puramente subjetivo y social la reparación no se realiza completamente, porque es imposible alcanzarla, porque los sentimientos no se compran ni se venden, porque la estimación social y pública no es artículo de comercio, y porque el dinero es incapaz de restablecer el equilibrio alterado por la lesión emanada de esta clase de daño. Admitir el proetium doloris para compensar económicamente el daño subjetivo es aceptar un absurdo en lo moral y en lo jurídico. Lo que no implica que el daño puramente subjetivo haya de quedar sin una satisfacción de orden pecuniario, como así la llaman Josserand y con él otros expositores”.

Por consiguiente, si de reparar el denominado daño moral objetivado se trata, que constituye en el fondo un verdadero daño patrimonial, ha de suministrarse por parte de quien lo padece prueba irrefutable de su ocurrencia, mediante los mismos medios probatorios que sirven para acreditar el detrimento patrimonial que sufre el sujeto como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito sea este de carácter contractual o extracontractual.

Y en cuanto al daño moral propiamente tal, es decir, el denominado subjetivado o subjetivo, advierte el tribunal que este solo se presume en algunos eventos, presunción judicial o de hombre, como lo tiene sentado la Corte Suprema de Justicia, cuando de por medio se encuentran, por ejemplo, sentimientos de aflicción por la pérdida de un ser querido o de un familiar cercano: “... no obstante ser tales, los perjuicios morales puros también están sujetos a prueba, prueba que, cuando la indemnización es reclamada por los parientes cercanos del muerto, las más de las veces puede residir en una presunción judicial” (Cas. Civil, Sent., nov. 25/92. En el mismo sentido: Sent. feb. 28/90).

Entonces, el solo hecho de solicitarse en la demanda no da pie para que el sentenciador decrete la reparación del daño moral, si en autos no aparece demostrada la existencia de daños de esta naturaleza que se hayan efectivamente ocasionado. En consecuencia, como no se observa que la parte convocante haya sufrido daño moral, y que este se encuentre debidamente acreditado, en la doble vertiente expuesta, se reitera, no prospera esa pretensión indemnizatoria.

2.2.4.6. La responsabilidad solidaria de los administradores.

Ahora bien, en lo que toca con la responsabilidad solidaria que se predica de los administradores del banco demandado, ha de observarse que, en el ordenamiento jurídico colombiano respecto de la persona jurídica y en relación con su obrar y con su actividad, se ha adoptado la denominada teoría del órgano, según la cual, es la persona jurídica la que obra por medio de sus agentes, que de esa manera exteriorizan su voluntad, por lo que, en el evento de un acto ilícito, se compromete directamente la responsabilidad del ente moral por los actos realizados por los agentes en ejercicio o con ocasión de sus funciones, desde luego en cuanto de la conducta del directivo, subalterno auxiliar o representante legal “pueda aseverarse que hace parte del servicio orgánico de la segunda. En consecuencia, cuando un individuo —persona natural— incurre en un ilícito culposo, actuando en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, queriendo así por el ente colectivo, no se trata entonces de una falta del encargado que por reflejo obliga a su patrón, sino de una auténtica culpa propia imputable como tal a la persona jurídica, noción esta que campea en el panorama nacional” (Cas. Civil, mayo 20/93).

En efecto, como lo ha puesto de presente igualmente la Corte Constitucional, “resulta contradictorio aceptar que los administradores actúan como órganos del ente social, pero ciertas acciones suyas cumplidas en ese carácter y con ese objeto, se sustraen de la regla general a cuyo tenor los actos así ejecutados generan vínculos directos para este con prescindencia de que sean positivos —v. gr., celebración de un contrato que reporta beneficios tangibles para la organización— o negativos —vg., producción de un hecho lesivo que acarrea consecuencias perjudiciales como las derivadas de una sanción administrativa o de una condena por responsabilidad” (Sent. 320/98)

De estas premisas básicas surge como supuesto irrebatible que en el evento de un hecho ilícito que comprometa la responsabilidad de una persona jurídica en general o de una sociedad comercial en particular, sea contractual o extracontractual, también se puede implicar la responsabilidad personal del agente u órgano que ha ejecutado el hecho, de manera tal que surge entre ellos una solidaridad legal establecida expresamente en el artículo 2344 del Código Civil, solidaridad respecto de la cual, como lo ha sostenido la copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido erigida en beneficio exclusivo de la víctima “... que, en consecuencia, puede demandar la totalidad de la indemnización de la persona natural o de la jurídica, o de ambas conjuntamente, a su elección. Quien demanda a una persona física autora de un delito o culpa que le ha inferido daño, no está obligado a demostrar que el demandado sea o no funcionario público, ni tiene que demostrar que el acto u omisión de este, se realizó en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, o por fuera de esta ámbito, pues, en todos los casos, el autor debe responder por sus obras. Que también se pueda demandar a la persona moral es otra cosa; la víctima tiene entonces la facultad de elegir: si quiere demanda a la persona moral, o conjuntamente a esta, y a la persona natural que es su agente, más, si es su deseo, también puede demandar exclusivamente al funcionario, persona física, autora del daño, pues en virtud del precepto contenido en el artículo 2341, esta responde de sus propios actos, sea que los ejecute en la esfera personal o en ejercicio o con ocasión de las funciones de agente de una persona moral de derecho privado o público” (Cas. Civil, jun. 16/70).

Los administradores de una sociedad comercial son las personas que, en general, cumplen funciones de dirección y gestión y, como órganos del ente colectivo, realizan o concretan la voluntad jurídica de la sociedad, calidad que se predica, según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, del representante legal, del liquidador, del factor, de los miembros de juntas o consejos directivos y de quienes de acuerdo con los estatutos ejercen o detentan esas funciones, y quienes, por supuesto, de acuerdo con el artículo 24 de la citada ley, deben responder “solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionan a la sociedad, a los socios o terceros”, de manera que, como ya se indicó, por la ocurrencia del daño, debe responder la persona jurídica a quien se atribuye el acto ilícito, y los sujetos que obran como sus órganos.

Sin embargo, esta responsabilidad de los administradores es de carácter personal y por consiguiente se trata de una responsabilidad subjetiva fundamentada en el reproche que el ordenamiento jurídico hace de su comportamiento, lo que implica que por parte de aquellos ha de darse una actuación sancionable a título de culpa o dolo. Obviamente, también como ya se ha indicado, la circunstancia de que responda la persona jurídica en forma directa por el hecho de sus agentes, no exime a estos de responder por su falta, siempre y cuando constituya una culpa personal, es decir, una conducta imputable por factores subjetivos en relación con lo que era debido según un patrón abstracto de comportamiento, acorde con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, según manda el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Desde luego que, como se trata de una responsabilidad civil subjetiva, debe estimarse, por encima de cualquiera otra consideración, el principio de responsabilidad personal —“las faltas son personales y quien no las haya cometido no debe responder por otro” decía Ripert a propósito de este tema— lo que significa que solo si se le imputan a un administrador actuaciones concretas y determinadas que dependan de su voluntad, que integren la órbita de su actuar, se le puede atribuir una responsabilidad, o consecuencias adversas previstas por una norma jurídica, configurativas de una sanción, siempre y cuando exista el debido nexo causal entre el incumplimiento de los deberes jurídicos a su cargo y el daño que se solicita, deberes que por lo demás menciona el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, a saber: “1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social; 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias; 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal; 4. Guardar y proteger la reserva comercial o industrial de la sociedad; 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada; 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos los socios; 7. Abstenerse de participar por sí o interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas” .

De la enunciación legal de estas obligaciones surge que son diferentes los deberes y las funciones que los órganos de una persona jurídica desempeñan en el ejercicio y en el desarrollo de la capacidad de obrar del ente colectivo y, por consiguiente, si a una persona jurídica se le atribuye una responsabilidad civil eso no significa que todos los agentes y todas las personas naturales que sirven al ente deban responder por el simple hecho de ser sus órganos. Es la consagración lógica de que, sí bien las personas jurídicas o las sociedades comerciales obran por intermedio de sus órganos, hay que diferenciarlos según las funciones que cumplen, que pueden ser de gestión, de dirección o control, de representación, todas estas en el caso de los administradores, o de ejecución si se trata de personal operativo por ejemplo y desde luego, cada uno de esos órganos y agentes compromete su responsabilidad en la medida y extensión en que se le pueda atribuir una falta personal, a título de dolo o de culpa, en el cumplimiento de las funciones a ellos encomendados, configurativa de trasgresión de deberes jurídicos.

Naturalmente que por acción u omisión se puede comprometer la responsabilidad de un administrador al faltar a los deberes de un “buen hombre de negocios”. Reitera el tribunal que una abstención solo adquiere trascendencia en la medida en que la conducta omitida esté en relación causal adecuada con el daño ocasionado o el incumplimiento determinado, lo que significa que para que una omisión comprometa la responsabilidad de un administrador, debe tener la aptitud, según el curso normal de los acontecimientos, para producir el resultado cuestionado.

Como quedó explicado, el tribunal encontró incumplimiento contractual del banco demandado, BIC, nacido básicamente de los deberes de conducta de protección, reserva, información e integridad de la prestación. Sin embargo, la parte convocante pretende que los administradores del banco Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, sean condenados al pago de los perjuicios solidariamente con el banco convocado, por el incumplimiento del contrato de 24 de agosto de 1997, como se aduce en la cuarta pretensión de la subsidiaria en estudio.

También concluyó el tribunal que el banco demandado no incumplió las obligaciones esenciales del contrato de 24 de agosto de 1997. Y eso es suficiente para sostener que si no existe la desatención de una obligación principal por parte del banco tampoco se podrá aceptar o proclamar responsabilidad solidaria en los administradores pues como lo indica la solidaridad negocial esta proviene o descansa en la existencia de una obligación previa que encuentre la garantía de poder ser atendida por otro que ostente la condición del deudor inicial. Por lo demás a la responsabilidad contractual se llega, como es bien sabido, por la violación de la lex contractus lo que presupone la presencia de unos factores que no pueden ser desconocidos, a saber: a) una relación previa obligatoria; b) incumplimiento o desatención de una obligación o prestación que debe cumplir un deudor determinado, emergente de aquella relación; c) una causa de atribución de responsabilidad personal y propia. Dados estos factores, si del incumplimiento surge un daño, la obligación originaria deviene en la prestación sucedánea de indemnizar el perjuicio ocasionado, es decir, el id quod intereset, y en donde, al darse aquellos presupuestos, los sujetos y titulares de la acción de responsabilidad son los mismos que los del crédito originario, sin que al mismo, en línea de principio general, puedan vincularse otros sujetos extraños a la relación original.

Pues bien, el incumplimiento observado por el tribunal del banco demandado, consistente en desatención de claros deberes contractuales secundarios de conducta, según un módulo objetivo o estándar de comportamiento, nacidos del vínculo contractual, no se puede extender a los administradores para responder solidariamente en cuanto el ente moral obró a través de sus órganos o agentes sin poderse distinguir conducta antijurídica propia y personal de los administradores. En otras palabras: el banco actuó por medio de sus órganos societarios que exteriorizaban su querer contractual, y al ser parte única de la prestación en su carácter de deudor, la relación de responsabilidad emergente debe conservarse intacta por este aspecto, al no observarse en este caso intromisión indebida personal y propia de los administradores que ejecutaran su particular voluntad, distinta de la del banco, en la realización del vínculo originario.

Todas esas razones mueven al tribunal a concluir que los administradores demandados no incurrieron en responsabilidad alguna, y por tanto, no están obligados a resarcir ninguna clase de daño.

2.2.5. Las quintas pretensiones subsidiarias.

Las quintas pretensiones subsidiarias de la demanda reformada, están contenidas en los siguientes términos textuales:

“Primera. Que se declare que el banco demandado es responsable de los perjuicios ocasionados a los respectivos demandantes por las maniobras dolosas o las maquinaciones fraudulentas, antecedentes, concomitantes y subsiguientes, fraguadas por el banco demandado con ocasión del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997.

Segunda. Que se condene al banco demandado al pago de los perjuicios causados a los respectivos demandantes por los daños, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. tribunal.

Tercera. Que se declare que los administradores del banco señores Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, son solidariamente responsables entre sí y con el Banco de los perjuicios ocasionados a los respectivos demandantes por las maniobras dolosas o las maquinaciones fraudulentas antecedentes, concomitantes y subsiguientes, fraguadas por los demandados con ocasión del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997 y los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998.

Cuarta. Que se condene a los administradores del banco solidariamente al pago de los perjuicios causados a los respectivos demandantes por los daños, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. tribunal”.

Bien se sabe, de acuerdo con el artículo 1515 del Código Civil, que el dolo, entendido en sentido amplio como la intención positiva de causar daño a otro, puede servir de soporte para declarar la nulidad relativa de un contrato en el evento en que, por su configuración, sea considerado como un vicio del consentimiento, que afecta por consiguiente la validez del contrato, o, que, sin llegar a ser tal, conforme lo dice el inciso segundo del citado artículo, dé lugar solamente “a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él”, lo que permite inferir, que, en el plano contractual, en el segundo de los eventos mencionados, el dolo puede llegar a dar origen a una responsabilidad civil si una de las partes acude a maniobras fraudulentas en la ejecución del contrato o con ocasión del mismo, como lo plantea la demanda, para perjudicar a la otra u obtener de él condiciones más favorables. Por supuesto, se requiere que el comportamiento enjuiciado trascienda de las simples indelicadezas o de la falta del rigor que cabe exigir de todo sujeto que participa en el comercio jurídico, que se torna aún más exigente en los casos en que en la celebración del contrato intervienen profesionales de una actividad altamente productiva y de quienes se espera que por ser tales, eviten todo lo que esté a su alcance para desmejorar la posición contractual del otro. Desde luego, toda desatención de un contrato por incumplimiento de las obligaciones principales acordadas o por inobservancia de claros deberes de comportamiento a una parte exigidos, son reprochables y deben ser sancionados, en el plano que corresponda, al devenir en factores desequilibrantes de las prestaciones que se asumen, pero que, por sí mismos, aunque sean contrarios a la buena fe, como lo pone ahora de presente el tribunal, no se convierten en actos, operaciones o hechos realizados con la intención de dañar.

Observa el tribunal que, en los literales términos de las quintas pretensiones subsidiarias se recaba la declaratoria de responsabilidad por los perjuicios causados a los demandantes resultantes de “... las maniobras dolosas o las maquinaciones fraudulentas, antecedentes, concomitantes y subsiguientes, fraguadas por el banco demandado con ocasión del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997 ... ”.

Lo anterior hace pensar que las calificadas conductas, señaladas en la demanda, son las que determinan la responsabilidad del BIC de reparar los perjuicios que los convocantes alegan y que dicen sufrieron con ocasión del contrato de 24 de agosto de 1997.

En esta quinta pretensión, también se solicita que se declare que “Los administradores del banco señores Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, son solidariamente responsables entre sí y con el Banco de los perjuicios ocasionados a los respectivos demandantes por las maniobras dolosas o las maquinaciones fraudulentas antecedentes, concomitantes y subsiguientes, fraguadas por los demandados con ocasión del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997 y los otrosís acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998”.

Por supuesto que en las expresiones “maniobras dolosas o maquinaciones fraudulentas”, ha de entenderse configurado, en sentido amplio, el concepto de dolo, que, como lo dice el artículo 63 del Código Civil, “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, intención que naturalmente presupone, como lo dice Giorgio Giorgi, “... voluntad dirigida a un fin”, o propósito deliberado de hacer daño al acreedor, y de conseguir premeditadamente ventajas para sí mismo, correspondiéndole su prueba al acreedor, conforme lo dice el artículo 1516 del Código Civil y que, tal como lo señala el autor recién citado “cuando se dice que el dolo debe ser probado claramente por quien lo alega, no quiere significarse que el dolo necesite prueba directa. La conciencia de perjudicar es un hecho psicológico, que difícilmente se manifiesta sin recurrir a una prueba indirecta. Indicios, conjeturas, confrontaciones, argumentos indirectos, todo puede ser útil para iluminar la inteligencia del juez sobre la existencia del dolo. Pero los indicios, las conjeturas y las confrontaciones deben ser graves, concordantes, y para decirlo todo de una vez, tales que engendren la convicción de que al deudor no podía faltarle la conciencia de dejar incumplida la obligación” (Teoría de las obligaciones, pág. 82).

Del estudio de las pretensiones cuartas subsidiarias, el tribunal encontró que el BIC incumplió, no las prestaciones inherentes a las estipulaciones del contrato de 24 de agosto de 1997, sino deberes secundarios derivados del postulado de la buena fe: de protección, de información, de integridad prestacional y de confianza. Y situado en ese escenario concluyó que a los demandantes se les debía resarcir el daño causado por ese comportamiento contractual, sin consultar para ello ninguna clase de conducta dolosa o maniobra engañosa, al estimar que bastaba con el análisis del comportamiento del BIC alrededor de esos deberes. En esta circunstancia, no sería del caso entrar a verificar conductas distintas a las ya advertidas para señalar responsabilidad contractual a la parte demandada, si se tiene en cuenta que el tribunal admitió el grado de afectación patrimonial o el daño causado a los demandantes en la ejecución del contrato.

Sin embargo, como en estas peticiones se alude a maniobras fraudulentas o dolosas “antecedentes, concomitantes y subsiguientes, fraguadas por el banco demandado con ocasión del contrato celebrado el 24 de agosto de 1997 ...”, debe detenerse el tribunal en analizar si efectivamente otros hechos y operaciones planteadas por la demanda se dieron y si tienen esa configuración y, por supuesto, detenerse en averiguar si repercutieron en el patrimonio de los convocantes, al punto de convertirse en fuente de responsabilidad civil a cargo de la parte convocada.

Así las cosas, la parte convocante indica en la demanda un conjunto de operaciones que en su sentir “dan cuenta de un plan o maniobra preconcebida por el Banco Industrial Colombiano (hoy Bancolombia), altamente sofisticada y fundada en apariencias legales, para adquirir el control de otro establecimiento bancario, con fines de fusión, (i) pretermitiendo normas de orden público económico, (ii) sin capacidad financiera por parte del BIC, (iii) incumpliendo las condiciones impuestas por la autoridad para llevar a cabo la operación, (iv) pagando una prima de control superior en un cincuenta por ciento (50%) al patrimonio del BIC en 1997, (v) con base en endeudamiento externo e interno superior al monto de su patrimonio, (vi) asignando la amortización y el costo de dicho endeudamiento al banco resultante de la fusión y por ende afectando la rentablidad de la inversión de todos los accionistas, incluidos aquellos que no adquirieron el control de Bancolombia, principalmente los accionistas supérstites del antiguo Banco de Colombia, (vii) a partir de la asunción de riesgos cambiarios contrarios a las buenas prácticas bancarias, que obligaron a la autoridad a modificar las disposiciones prudenciales sobre “posición propia”, (viii) manipulando desde su origen la relación de intercambio y alterando de facto la relación convenida para la fusión, en detrimento de los antiguos accionistas del Banco de Colombia, (ix) con base en operaciones prohibidas según la legislación bancaria y utilizando indebidamente el ahorro del público, (x) ejecutando operaciones de tesorería para obtener liquidez durante el período de transición, previo a la fusión, de carácter ilegal y que dieron lugar a sanciones pecuniarias de la Superintendencia Bancaria, (xi) diluyendo a los accionistas minoritarios, (xii) disminuyendo el patrimonio del banco resultante, sin causa justa imputable a los accionistas minoritarios del mismo, (xiii) guardando silencios e induciendo a error al público y a las propias autoridades, (xiv) con manifiestas conductas contrarias a la buena fe contractual, durante las tratativas, la celebración y la ejecución del contrato suscrito entre las partes el 24 de agosto de 1997 y (xv) que, en últimas, dio como resultado final un banco con pérdidas multimillonarias en los años de 1998, 1999 y 2000, con graves perjuicios para los vendedores y los accionistas en general, cuyas acciones redujeron su valor comercial en cerca de un noventa por ciento (90%) durante los tres años siguiente a la fusión”.

De este amplio listado de operaciones o actos que para los demandantes constituyen las mencionadas maniobras fraudulentas se ocupó el tribunal a espacio, individualmente o en conjunto, al analizar los hechos que sirven de fundamento a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda tanto principales como subsidiarias, sin entrar en ese momento en la calificación que ahora aquí trae la parte convocante, de las cuales, recuerda el tribunal, encontró fundada la pretensión tercera de las pretensiones cuartas subsidiarias, por el incumplimiento de Bancolombia S.A. del contrato de 24 de agosto de 1997, por quebranto de los deberes secundarios de comportamiento, y desechó las restantes pretensiones, es decir, primeras principales, segundas, terceras, cuartas —primera, segunda, cuarta y quinta—. Esas pretensiones negadas tienen como fundamento los hechos que ahora en esta quinta pretensión subsidiaria la demanda presenta como maquinaciones fraudulentas realizadas por la parte convocada con ocasión del contrato, por lo que, si no encontró allí estructurados los hechos que sirven de fundamento a las mencionadas pretensiones, no encuentra el tribunal necesario adentrarse en si las mismas tienen las características del dolo que la parte convocante considera, porque, sería un contrasentido que una cosa llegara a ser lo que en su momento no fue por no estar estructurada.

Por eso, se insiste, no sería el caso entrar a verificar las conductas que, en cierta medida, puedan relacionarse con las ya advertidas para señalar responsabilidad contractual a la parte demandada, si se tiene en cuenta que el tribunal admitió el grado de afectación patrimonial o el daño causado a los demandantes por incumplimiento de deberes secundarios de comportamiento. Sin embargo, como en esta pretensión primera no se ataca el tema del incumplimiento sino de conductas dolosas o maniobras engañosas con ocasión del contrato, causantes de perjuicios por los demandados, el tribunal considera pertinente entrar a formular precisiones sobre las supuestas maniobras engañosas o fraudulentas que los demandantes denuncian en el libelo incoativo, con la advertencia de que las conductas que el tribunal reconoció como atentatorias del postulado de buena fe no pueden ser apreciadas como actos dolosos pues no se perciben elementos de intencionalidad dañina, de suerte que los puntos referidos a la capitalización, a los créditos externos, a los créditos mercantiles, a la relación de intercambio, al pago con recursos propios, a la contratación del estudio técnico, al empleo o utilización de moneda extranjera, en cuanto el tribunal las tuvo en cuenta con connotaciones particulares que se apartan de cualquier conducta dolosa. Lo mismo se debe predicar de los hechos que se vinculan con la eficacia y validez del contrato o de las operaciones realizadas en su entorno negocial pues al concluir el tribunal que no existe ningún factor anómalo de los enrostrados en la demanda, no puede buscarse conducta engañosa sobre el particular.

Sostienen los demandantes que los precios en bolsa de los ADRs del BIC en la Bolsa de Nueva York fueron manipulados durante el período precontractual y en los meses que siguieron al cierre del contrato y a la fusión de los dos bancos (hecho 2.50) y que existe evidencia de la manipulación de la acción del BIC en las bolsas colombianas (hecho 2.51).

Aun cuando el hecho artificioso se puede demostrar por medios probatorios idóneos que lleven al juzgador al convencimiento de la existencia de las maniobras engañosas, el tribunal no encuentra acreditadas las manipulaciones a que se refieren los hechos 2.50 y 2.51 de la demanda. Por el contrario, se arrimaron probanzas encaminadas a establecer el movimiento de valores de los ADRs antes y después del contrato de 24 de agosto de 1997, las fluctuaciones, volúmenes de transacciones, las operaciones para la adquisición de las acciones del BIC en las bolsas colombianas que sirven no solo para apreciar la normalidad de las conductas del BIC como la regularidad de las transacciones.

Solo las aseveraciones de los demandantes hablan, a juicio del tribunal, de manipulaciones de los ADRs, antes y durante del contrato. Ni con testimonios ni con la prueba del perito contable, ni ninguna otra, se entiende ese supuesto hecho dañino.

El testigo José María del Castillo Hernández (fls. 8.717 y ss.) trata de hacer algunos comentarios o apreciaciones sobre el comportamiento de los precios o cotizaciones de dichos títulos sin que se pueda percibir con fuerza de convicción que hubo un proceder para perjudicar a los promitentes vendedores por parte del promitente comprador. Incluso el testigo expresa su insatisfacción por falta de elementos de información que le permitiera evaluar la transparencia o no transparencia en la formación de los precios de los ADRs.

Por otro lado, obra en el proceso, precisamente, la experticia de Edgar Nieto & Asociados (pág. 141 del dictamen inicial) y en ella se observa que tanto la cantidad promedio de los ADRs, como el precio promedio desde enero de 1997 a abril de 1998, tuvieron un comportamiento que se puede reparar como cercano a lo normal que permite, por lo contrario, inferir la no realización de actos dolosos que alteraran su normal transacción, no obstante que después de celebrado el contrato se observó una caída fuerte en el precio, concretamente después de perfeccionada la fusión, no imputable o por lo menos no demostrado como conducta de los demandados. Se afirma en el dictamen de aclaraciones solicitados por la parte convocada (pág. 261): “... El análisis de los promedios de precios diarios no muestra cambios significativos en la tendencia de precios del período del contrato, de hecho se encuentra que la dispersión, medida como la dispersión estándar, de este período es más estable que la de un tramo de cotizaciones entre enero de 1996 y abril de 1998”.

Ahora bien, en lo que concierne con las manipulaciones del precio de las acciones del BIC en las bolsas nacionales con la participación, según los demandantes, de las sociedades vinculadas, de manera directa o indirecta, al denominado Grupo Empresarial Antioqueño, el tribunal tampoco encuentra prueba de ese calificado comportamiento perverso.

Si bien es cierto que durante el período de ejecución del contrato de 24 de agosto de 1997, distintas sociedades realizaron operaciones financieras que según los demandantes están vinculados a un determinado grupo económico, mediante repos u otras operaciones financieras, no puede inferirse que se hicieron con el fin de manipular la acción del BIC; por lo menos no existe la prueba que permita acreditar el elemento artificioso o de engaño necesario para reconocer el acto doloso.

De otra parte, el ocultamiento de los créditos externos y la falta de información son así mismo supuestas maquinaciones que, según los convocantes, incurrieron los demandados con ocasión del contrato.

Ya se ocupó el tribunal del asunto de los créditos externos. Por ejemplo, del préstamo del J.P. Morgan, apreció que fue lo suficientemente conocido o por lo menos debido conocer por los contratantes. Por eso descarta cualquiera maquinación bajo el concepto de ocultamiento. Y sobre el crédito del BIC Panamá, se le imprimió un particular efecto, no sobre el supuesto de maquinación alguna, que no se acredito, sino de impacto en la participación económica de las personas que intercambiaron acciones al momento de la fusión y con motivo de la fusión de los bancos (Banco de Colombia y Banco Industrial Colombiano). Adicionalmente, que el perito contable, Edgar Nieto & Asociados (págs. 105 del dictamen inicial y 212 de aclaraciones) apreció: “Ahora bien, al revisar los detalles de las cuentas que componen la nota 24, “Partes Relacionadas” y solicitar al Banco Indusrial Colombiano el respectivo deglose, en razón de que en la nota la información está consolidada o resumida, se pudo observar que el crédito con el BIC Panamá por USD 53 millones, aparece reflejado en la misma nota, junto con otro prestamo recibido de esa misma entidad por valor de USD 12.600.002, para un total de USD 65.600.002 que, multiplicados a la TRM de $ 1.287.12 (tasa resultante de calcular el promedio aritmético del valor de la tasa representativa del mercado correspondiente a los últimos cinco (5) días hábiles a la fecha de cierre, certificada por la Superintendencia Bancaria), arroja un valor de $ 84.435.074.574; valor que coincide con el reflejado en la nota a los estados financieros mencionada anteriormente.

Los anteriores datos se corroboraron con la información suministrada por el BIC al perito contable, correspondiente a los estados financieros y sus notas, del BIC Panamá a 31 de diciembre de 1997. En la nota 10 “Saldos y transacciones con partes relacionadas, se evidencia un valor de USD 65.600.002, que coincide con el valor que figuraba como cuenta por pagar a su filial en los estados financieros del BIC a diciembre 31 de 1997.

El endeudamiento con el BIC Panamá también se ve reflejado en la nota 16 de los estados financieros del BIC, “Créditos de bancos y otras obligaciones financieras” que, al igual que en la nota 24 está sumado con otros créditos; por ello se solicitó una discriminación que fue suministrada por el banco, en relación en la cual se detallan las partidas ...”.

También el tribunal a lo largo de estas motivaciones abordó, por decirlo de alguna manera, lo relacionado con las informaciones que debían suministrarse los contratantes en desarrollo del contrato de 24 de agosto de 1997, sin encontrar omisión intencional para perjudicar a alguna de las partes.

Si se tiene en cuenta que la pretensión segunda de estas quintas pretensiones subsidiarias es consecuencia de la primera, el tribunal concluye que al no probarse ninguna de las conductas intencionales de injuria que se le endilgan al BIC, debe negarse la pretensión indemnizatoria invocada.

Por otra parte, la afirmación de la parte demandante, consignada en la pretensión tercera, en cuanto a que los administradores actuaron de manera dolosa o mediante el empleo de maquinaciones fraudulentas con ocasión del contrato de 24 de agosto de 1997, no encuentra respaldo probatorio en este debate arbitral, lo que lleva a descartar que a título de dolo deban responder aquellos demandados según la exigencia del artículo 24 de la Ley 222 de 1995; y como este comportamiento especifico es el que sirve de soporte a las pretensiones de la parte demandante de reparación de perjuicios, no pueden salir avante las formuladas contra los administradores del banco demandado.

2.2.6. Pretensión complementaria común a cualquiera de las anteriores que sea acogida.

Textualmente dice así:

“Que sobre los montos de cualquiera de las condenas que imponga el tribunal, se condene a pagar a los demandados los correspondientes intereses moratorios capitalizados liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente y que todas las condenas se actualicen hasta el momento en que el pago se verifique se verifique efectivamente”.

En verdad, más que una pretensión autónoma, la trascrita contiene una solicitud que debe estar contenida en todos los puntos en que según el demandante procedería el reconocimiento de una cantidad de dinero.

Y como quedó consignado, dentro de los perjuicios a imponer a la parte convocada, por la desatención de deberes secundarios del contrato, la suma resultante de reparación se actualiza teniendo de presente la media geométrica de la tasa de interés de los certificados de depósito a término de noventa días comprendido entre abril de 1998 y abril de 2006. Es decir, que el tribunal reconoce un mecanismo idóneo de actualización.

Del mismo modo, el tribunal reitera que los intereses de mora se reconocerían solo a partir del plazo señalado en la sentencia, como una consecuencia obvia de la índole dineraria de la condena.

3. Las excepciones.

La parte demandada, dentro de la oportunidad procesal, formuló nueve excepciones que el tribunal procede a estudiar una a una, con la advertencia de que a lo largo de las motivaciones del laudo, en particular de las pretensiones de los demandantes, se hicieron precisiones que conducían a conocer los hechos constitutivos y el alcance de algunos de los medios exceptivos; y a esas apreciaciones habrá de volver ahora al referenciar los medios exceptivos.

3.1. De incompetencia del tribunal.

La primera de las excepciones es por incompetencia del tribunal. Y sobre varias materias, cinco en total, desarrolla esta defensa.

1. En primer lugar, adúcese que no tiene competencia el tribunal para conocer aquellas pretensiones planteadas contra los convocados, distintos de Bancolombia S.A., que no coincidan con las peticiones formuladas con la demanda instaurada por los convocantes ante tribunal de los Estados Unidos.

Ya tuvo ocasión el tribunal, al precisar el punto de la competencia, de referirse a esta materia, con la conclusión de que sí puede conocer de la controversia arbitral en los términos pretendidos en la demanda, pues el hecho de que una autoridad judicial extranjera tenga el conocimiento de algunos de los aspectos que aquí se discuten, no por ello la justicia colombiana pierde la facultad procesal para asumir competencia del asunto, en especial cuando se invocan causales de invalidación del contrato de 14 de agosto de 1997, que es del fuero natural de los jueces colombianos. Y, con mayor razón, cuando en esta relación obligatoria se pactó cláusula compromisoria que, como se sabe, habilita el conocimiento arbitral excepcional de los asuntos sometidos a la correspondiente composición jurisdiccional.

Acerca de las pretensiones que se dirigen contra las personas naturales denominadas administradores y que para la parte convocada solamente tienen espacio en este proceso arbitral en cuanto guardan relación con las peticiones formuladas ante los tribunales de los Estados Unidos, el tribunal considera que la excepción tampoco es de recibo pues los puntos pretendidos contra las personas naturales, aunque unos son consecuenciales de fenómenos invalidatorios y otros son autónomos, lo cierto es que en todos se pretenden el reconocimiento y pago de los perjuicios causados a los convocantes. Por otro lado, ninguna de las pretensiones vinculadas con los actos imperfectos prosperó. Además, las pretensiones cuartas y quintas subsidiarias indemnizatorias se propusieron separadamente de las alegadas anomalías del contrato de 24 de agosto de 1997.

2. Una segunda materia de incompetencia se propone en torno a la ineficacia que la parte demandante incluyó como pretensión primera principal para que de su reconocimiento se pudieran pronunciar las declaraciones y condenas pedidas en las restantes pretensiones primeras.

Se ocupó el tribunal en detalle del tema de la ineficacia de las adquisiciones de las acciones y de los títulos representativos de las mismas del Banco de Colombia por parte del BIC, y concluyó que, si bien es cierto que el estatuto financiero le entrega a la Superintendencia Bancaria la facultad de reconocer que un determinado negocio es ineficaz, no por ello la autoridad judicial pierde competencia para apreciar esa circunstancia, con mayor razón, como consecuencia de haberse solicitado unas declaraciones y condenas patrimoniales ante la ineficacia alegada.

3. Para la parte convocada el tribunal no tiene competencia para declarar la escisión de Bancolombia. En verdad, este punto de defensa resulta irrelevante porque como se expuso en las motivaciones del laudo, la única manera de entrar en el estudio de esa pretensión sería en el evento de prosperar alguna de las peticiones relacionadas con la ineficacia, inexistencia o nulidad absoluta, en cuanto se presentó como consecuencial de la declaratoria de falta de efecto o de invalidación del contrato de 24 de agosto de 1997.

4. Sostiene la parte convocada que el tribunal no tiene competencia para decidir acerca de los actos administrativos expedidos por los organismos de control del Estado

Si bien es cierto como afirma el excepcionante que, en el proceso de adquisición de acciones y de fusión de los bancos, se expidieron una serie de actos por parte de las autoridades de vigilancia del Estado, también lo es que en ninguna de las pretensiones los convocantes impugnaron esos actos administrativos. Y esto es suficiente para rechazar esta excepción.

5. Así mismo, arguye la parte convocada que el tribunal no es competente para conocer de pretensiones indemnizatorias basadas en la gestión de negocios del Banco, acaecidas a partir del 3 de diciembre de 1997, fecha en que las asambleas de accionistas de los bancos aprobaron la fusión.

El tribunal no entiende la limitación de competencia que alega la parte demandada, por cuanto basta con constatar el alcance de la cláusula compromisoria para precisar que todas las diferencias que se presentaren con ocasión de la celebración y ejecución del contrato de 24 de agosto de 1997, podían ser materia de controversia arbitral. En ninguna parte del documento los contratantes impusieron la limitación que se aduce en esta materia. Con mayor razón cuando el proceso de fusión concluyó tiempo después al 3 de diciembre de 1997, con la protocolización de la fusión con la escritura 633 de 3 de abril de 1998 de la Notaría Catorce de Medellín.

3.2. De litis consorcio necesario. La integración del contradictorio.

La segunda excepción gira en torno de la figura de litis consorcio necesario y de la integración del contradictorio.

Para la convocada no todas las personas que intervinieron en el contrato de 24 de agosto de 1997 aparecen como demandantes ni se acreditó que las que se hicieron presentes tenían la calidad de causahabiente.

Debe recordarse que el contrato fundamento del presente proceso arbitral, de conformidad con el documento arrimado al proceso, fue celebrado entre Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Bancol y Cía. S. en C., Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited, Fillians Enterprises Limited y Quantum Fund N.V., de una parte y el Banco Industrial Colombiano S.A., por la otra.

La demanda que dio inicio al presente trámite fue presentada, por medio de apoderado judicial, por Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Colonel County, Caprice Maritime Ltd, Bloice Enterprice y Aileen International Co Inc, en su calidad de causahabientes de los derechos de Bancol y Cía. S. en C. y por Aileen International Co, Inc, en su condición de causahabiente de los derechos de Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited y Filians Enterprises Limited.

Reformada la demanda, se adicionó la integración de la parte convocante con las siguientes personas jurídicas: Quantum Partners LDC, Quantum Emerging Growth Partners C.V. y Quantum Endowment Fund N.V., antes Quantum Fund N.V.

Con vista en la reforma de la demanda presentada de manera integrada, la parte convocada, en el acápite 5.2 de su escrito de contestación, formuló la excepción que intituló “Litis consorcio necesario. La integración del contradictorio”.

En ese orden, la excepción hace relación a varios aspectos:

En primer lugar, que la cesión de posición contractual, efectuada por las sociedades Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited y Fillians Enterprises Limited, en favor de Aileen International Co Inc., no le es oponible a la convocada, por cuanto “no se observaron los requisitos exigidos por el Código de Comercio” en materia de cesión de contratos.

Sobre el particular observa el tribunal, de acuerdo con las certificaciones que obran en el expediente como anexos a la demanda reformada, que las sociedades antes relacionadas (con excepción de Aileen International Co Inc.) transfirieron por adjudicación, como consecuencia de su liquidación como sociedad, los derechos y acciones que tuvieron en el contrato fundamento del presente proceso, razón por la cual no es dable encuadrar tal acto bajo las reglas que regulan la cesión de contratos.

En segundo lugar, y en relación con Bancol y Cía S. en C., advierte la convocada que con la liquidación de esta se dio lugar a una “mera cesión de derechos” en favor de Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome WorldWide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime Ltd, Bloice Enterprice y Aileen International Co. Inc., pero no se observaron los requisitos establecidos por los artículos 1960 y 1961 del Código Civil.

Los hechos y los argumentos del ataque planteado por la convocada son análogos al caso anterior: tal como consta en la documentación que se adjuntó con la demanda: Bancol y Cía S. en C. en cuanto esta sociedad fue liquidada y, como consecuencia de ello, se adjudicaron los derechos y acciones que tenía o pudiese tener en el contrato fundamento del presente trámite, lo cual se llevó a cabo mediante acta adicional al acta final de liquidación. Esta circunstancia constituye una figura especial que la aparta de la aplicación estricta de las reglas previstas por el Código Civil para la institución de la cesión de derechos personales o créditos.

En tercer lugar, señala la convocada que no aparece acreditada la existencia en el proceso de Quantum Fund N.V., quien hizo parte del contrato del 24 de agosto de 1997.

De conformidad con los certificados aportados por la convocante como anexos a la demanda reformada (certificado expedido por Notario Público de Curazao, Antillas Holandesas), Quantum Fund N.V. y Quantum Endowment Fund N.V., son una sola persona jurídica. Sobre el punto se aprecia el cambio de nombre en el decurso de la existencia de la misma persona jurídica: de acuerdo con el certificado, obrante en el proceso, para la época del contrato la sociedad se denominaba Quantum Fund N.V., y el 29 de junio de 2000 adoptó el de Quantum Endowment Fund N.V.

Las sociedades Quantum Partners LDC y Quantum Emerging Growth, no hicieron parte del contrato del 24 de agosto de 1997, como lo anota la misma convocante, ni acreditaron su legitimación como convocante. De ese modo, no puede afirmarse que forman parte del grupo de demandantes.

Finalmente, el cuestionamiento exceptivo por la no vinculación al proceso arbitral de todos los accionistas referido a las pretensiones consecuenciales de escisión del banco fusionado, basta con afirmar que el tribunal no les imprimió prosperidad alguna. Por tanto, carece de alcance procesal dicha defensa.

3.3. De cosa juzgada.

Constituye la tercera excepción propuesta por la convocada: cosa juzgada. Esta se plantea respecto: del laudo arbitral proferido dentro del proceso seguido por Luis Alberto Durán Valencia contra Bancolombia S.A. y otros; de las decisiones de la fiscalía y de la Superintendencia Bancaria.

La excepción de cosa juzgada tiene su razón de ser cuando al promoverse un nuevo proceso en este se ventilan asuntos que versan con las mismas partes, se fundan en la misma causa y por igual objeto de otro anterior y, al mismo tiempo, haya ameritado decisión definitiva en sentencia con efectos de inmutabilidad, tal como dispone el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. Dentro de ese marco resulta claro que debe mediar un proceso judicial anterior con sentencia ejecutoriada y no tratarse de cualquier clase de decisiones judiciales o administrativas.

1. Se apoya en el laudo proferido el 30 de enero de 2004, por el tribunal de arbitramento de Luis Alberto Durán Valencia contra Bancolombia S.A. y otros, en el que se decidió la acción de grupo que aquel propuso contra Bancolombia S.A. y las sociedades Portafolio de Inversiones Suramericana S.A., Cementos del Valle, Compañía Colombiana de Tabaco S.A., Compañía de Cementos Argos S., A., Inversiones Reacol S.A., Compañía Suramericana de Seguros S.A., y Suramericana de Inversiones S.A., en procura de la reparación de supuestos daños causados a los accionistas minoritarios por la relación de intercambio que resultó de la fusión del BIC y el Banco de Colombia.

En el laudo de 30 de enero de 2004, se dispuso declarar a Bancolombia S.A., sucesor del BIC, responsable del perjuicio causado a los accionistas minoritarios como tales, resultante del defecto de capitalización ofrecida a la Superintendencia Bancaria, en los términos y cantidades señaladas en la parte motiva de esa providencia y denegar las demás pretensiones porque o bien se probaron ciertas excepciones ora por no tener ese tribunal arbitral competencia. También se absolvieron a las restantes sociedades demandas.

Como grupo beneficiario de la condena indemnizatoria se definieron las personas que, habiendo ostentado la calidad de accionistas del antiguo Banco de Colombia, el día 3 de abril de 1998, recibieron acciones del Bancolombia S.A., con la relación de intercambio, con exclusión de las personas que suscribieron el contrato de promesa de compraventa y fusión de 24 de agosto de 1997, pero únicamente respecto de las acciones enajenadas a cambio de dinero.

En el presente proceso arbitral se ha pretendido, como está suficientemente visto, reconocimientos y declaraciones de ineficacia, nulidad absoluta, inexistencia, incumplimiento del contrato, con pretensiones consecuenciales, y de condena de perjuicios, todas alrededor del contrato de 24 de agosto de 1997. Y sobre cada uno de esos aspectos el tribunal ya se ocupó en líneas pasadas, negando las respectivas pretensiones.

Pues bien, basta con cotejar el proceso anterior, que para el excepcionante sirve de respaldo a esta defensa, con el presente, para concluir que no se dan con rigor los requisitos que se comentaron para la aplicación de la cosa juzgada como excepción: ni son las mismas partes, ni el objeto de uno y otro de sus pretensiones o de la sentencia son idénticos, ni tienen la misma causa.

También alega la parte convocada que en la acción de grupo, el tribunal arbitral se pronunció sobre diversos puntos que en este proceso se han pretendido controvertir, siendo cosa juzgada. En verdad, el mencionado tribunal absolvió a Bancolombia de varias pretensiones y le impuso condena por la insuficiente capitalización que hiciera antes de la fusión y causante de perjuicios a accionistas minoritarios, en la cantidad allí determinada, que, de paso, constituye pleito pendiente. Empero, las decisiones del tribunal arbitral de la acción de grupo no pueden aceptarse, con presentación estricta, que correspondan a asuntos aquí discutidos y resueltos pues este tribunal concluyó en la responsabilidad del BIC por el quebranto de deberes de protección e integridad negocial, es decir, alrededor del contrato.

Se insiste: mientras que en el proceso arbitral de la acción de grupo se pretendió una condena indemnizatoria por la injusticia de la relación de intercambio que alegaron los accionistas minoritarios del Banco de Colombia y llevó al fallador arbitral a imponer la mencionada condena, en este debate el tema de perjuicios se observó en torno del incumplimiento de deberes secundarios de comportamiento surgido del contrato de 24 de agosto de 1997, tal como en detalle se expuso en su oportunidad.

2. El segundo aspecto de la excepción de cosa juzgada se plantea en derredor de la providencia de preclusión de la investigación seguida contra Jorge Londoño Saldarriaga y Federico Ochoa Barrera, proferida por la Fiscalía General de la Nación.

En verdad, no se debe hacer mayor esfuerzo para advertir que los requisitos para la prosperidad de la excepción de cosa juzgada no se cumplen, pues si bien es cierto que el proceso penal fue seguido contra dos de los demandados, Jorge Londoño Saldarriaga y Federico Ochoa Barrera, también lo es que el proceso adelantado ante el funcionario de la fiscalía no tiene el mismo objeto, la misma causa, ni idénticas partes de este debate arbitral. Por lo demás se trata de ámbitos de responsabilidad diferentes por su origen y naturaleza, dado que lo penal se diferencia nítidamente de lo civil, sin que tenga el tribunal que ahondar más en este aspecto.

3. Delanteramente, el tribunal deniega la excepción de cosa juzgada al amparo de decisiones administrativas pues el mismo origen de estas excluye la posibilidad de confrontación.

Si ante la Superintendencia Bancaria se acusaron las decisiones de las asambleas de accionistas del BIC y del Banco de Colombia por terceros, que fueron apeladas y confirmadas por autoridad judicial competente, nada abona para afirmar que existe cosa juzgada y, menos todavía, que la controversia se adelantó entre las mismas partes, con el mismo objeto y por igual causa de las que se han precisado en este proceso arbitral.

3.4. De prescripción.

Es la cuarta defensa propuesta por la parte demandada de la acción tendiente a que se declare la nulidad relativa del contrato de promesa de compraventa suscrito el 24 de agosto de 1997, de la acción para demandar la anulabilidad de la decisión de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia que aprobó el compromiso de fusión y la relación de intercambio y de las acciones derivadas del incumplimiento de las disposiciones, obligaciones y deberes previstos en las normas contenidas en el libro segundo del Código de Comercio.

1. El tribunal dejó por sentado que entre las pretensiones no se observa ninguna que apunte a la invalidación del citado contrato por nulidad relativa. De ese modo, basta para concluir que no puede existir medio exceptivo que tenga como punto de referencia o discusión una pretensión que no se ha invocado.

2. La anterior apreciación es aplicable a la excepción de prescripción de la decisión de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, por la sencilla razón de que dentro de las pretensiones de la demanda, ha de repetirse, no se demandó la anulabilidad de ningún acto por vicio del consentimiento. Y si eso es así no procede la propuesta de la prescripción de las decisiones señaladas por el excepcionante.

3. El medio exceptivo que propugna la parte demandada concierne con supuestas violaciones de los deberes legales y de las obligaciones estatutarias en que habrían incurrido los administradores del BIC y luego del Bancolombia y comprometerían la responsabilidad civil de los administradores, basada en el implícito incumplimiento de las obligaciones de diligencia y de los deberes legales y estatutarios.

El tribunal concluyó que los administradores demandados no incurrieron en conductas antijurídicas que dieran motivo a una responsabilidad civil. En consecuencia, cualquier análisis o estudio que se haga alrededor de supuesta extinción de acciones sobre el particular carece de relevancia.

3.5. De contrato no cumplido.

Esta excepción la fundamenta la parte convocada en que los promitentes vendedores se obligaron, en la cláusula décima tercera del contrato de promesa y en el otrosí suscrito el 30 de octubre de 1997, a constituir con acciones de su propiedad una garantía por la suma de treinta millones de dólares (USD$ 30.000.000) mediante fiducia, y en el evento que el valor de las acciones en bolsa se redujese y el monto de la garantía quedare por debajo de la cifra antes indicada, los promitentes vendedores procederían a aumentar el número de acciones para satisfacer el nivel de la garantía. Que el valor de dicha garantía se redujo a la cifra que expresa el hecho 2.120 de la demanda y, a pesar de haber requerido la fiduciaria a los promitentes vendedores la transferencia de las acciones o ADRs representativos de las acciones necesarios para completar la cifra pactada como garantía, ello no ha ocurrido. Por tal razón, estima la parte demandada se configura la excepción de contrato no cumplido.

Estima el tribunal que la obligación de los promitentes vendedores se cumplió, pues efectivamente constituyeron la garantía, mediante un contrato de fiducia celebrado con la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. (hoy Fiduciaria Banistmo S.A.) para, como lo dice la cláusula 13.4 del contrato de agosto 24 de 1997, garantizar la efectividad de las indemnizaciones pactadas en la cláusula novena, por los conceptos que en ella se establecen.

Prueba de lo afirmado es la manifestación del convocante, en el hecho 2.120 de la demanda, y de la convocada en el punto 5.5 “excepción de contrato no cumplido”. En efecto, ambas partes aceptan el hecho de la constitución de la garantía. Por tanto, a partir de este hecho, lo que se controvierta estará ligado al contrato de la garantía, como se deduce de lo expresado en la excepción: “... la fiduciaria en cumplimiento del contrato de fiducia, requirió a los fideicomitentes el 16 de junio de 2003 la transferencia de 4.438.894 ADR’s, cantidad necesaria para restablecer la cobertura de la garantía, solicitud que no ha sido atendida por los fideicomitentes”. Y más adelante añade: “Por esta razón, Bancolombia debió ejercer las acciones legales correspondientes para la efectividad de sus derechos, habiendo convocado un tribunal de arbitramento para este propósito”.

3.6. De caducidad.

En torno a supuesta caducidad para impugnar las decisiones de las asambleas que aprobaron la fusión, se presenta esta excepción. Ha de regresar el tribunal sobre el tema de la precisión de las pretensiones de la demanda. En ninguna de ellas se observa que se haya buscado impugnar las decisiones de las asambleas de accionistas del BIC y del Banco de Colombia. Entonces, no se puede admitir una excepción sobre un punto que no se ha pretendido, como tal, en la demanda. Una cosa es la relación de hechos en una demanda y otra bien distinta una pretensión.

3.7. De profesionalismo de los convocantes.

Con el epígrafe de profesionalismo de los convocantes se muestra esta excepción que, para el tribunal, no alcanza a constituir un medio de defensa procesal sino unas apreciaciones de las condiciones de las personas que representaban a algunas de las sociedades integrantes de la parte convocante, y que por sí misma no alcanza a disminuir la responsabilidad del banco demandado en la medida en que su sola consideración no acredita ningún factor exonerativo, total o parcial, de responsabilidad

3.8. De ausencia de los elementos constitutivos de responsabilidad.

Al encontrarse acreditada la responsabilidad contractual del banco demandado, por desatención o inobservancia de precisos y claros deberes secundarios de comportamiento, el tribunal encuentra probados desde luego, una conducta antijurídica, un daño sufrido por los demandantes y la correspondiente relación causal adecuada entre la conducta antijurídica y el detrimento patrimonial de los demandantes, lo que, de por sí, es suficiente para desechar la excepción aquí propuesta, dado que a lo largo del laudo se han precisado los factores, con la demostración plena de los mismos, que conllevan a que se llegue a declarar la responsabilidad civil contractual del banco demandado en los términos y con los alcances que se han precisado.

3.9. De cumplimiento de todos los requisitos de existencia y validez de los negocios y operaciones relacionados con la adquisición del control del Banco de Colombia y su posterior fusión con el BIC.

Se debe tener de presente que en el estudio de las pretensiones sobre ineficacia, nulidad absoluta e inexistencia, (primeras principales y tres subsidiarias) el tribunal apreció que ninguna de ellas amerita su reconocimiento o declaración en este proceso arbitral, de modo que las razones esgrimidas por los convocantes para atacar la eficacia, la validez o la existencia del contrato de 24 de agosto de 1997 y las adquisiciones de las acciones y de los títulos representativos de las mismas, así como la fusión del Banco de Colombia y el BIC, no encontraron respuestas positivas en las consideraciones y conclusiones de este laudo. No obstante de que los hechos y argumentos de la convocada, fueron apreciados, en cierta medida, favorablemente, el tribunal considera que no es del caso declarar la prosperidad al entender que, en verdad, no se trata de un medio exceptivo del linaje que pueda permitir una declaración como tal.

Ninguna de las excepciones, por tanto, está llamada a prosperar.

4. Objeciones a los dictámenes contable y de banca de inversión.

Tanto la parte convocante como la convocada objetaron por error grave el dictamen contable rendido por la firma Edgar Nieto & Asociados Ltda.; y la convocada también objetó por error grave el dictamen en banca de inversión presentado por Valor & Estrategia.

El tribunal antes de entrar en el estudio de las objeciones formuladas, considera necesario sentar algunas reflexiones generales sobre el fenómeno del error grave en un dictamen pericial.

Como es sabido, la prueba pericial permite la participación de terceros que, como expertos, exteriorizan sus conocimientos sobre hechos que se les someten a su apreciación y, a la vez, las partes pueden, con sujeción a determinadas reglas, convenir o controvertir los hechos y conclusiones de los expertos. De ahí la importancia de la contradicción de ese medio probatorio. Por eso, el juez, que no es conocedor siempre en asuntos que se controvierten, requiere del apoyo de personas con conocimientos especiales para precisar mejor la realidad de los hechos, con sus alcances y proyecciones. El perito, entonces, le suministra elementos idóneos al juez, quien los ha de apreciar o ha de servirse en la medida en que los encuentre ajustados a los supuestos fácticos que obran dentro del proceso, es decir, la ponderación y conclusión de la prueba pericial se convierte en un importante soporte para identificar las cuestiones de hecho que deben servirle para decidir el asunto sometido a su composición.

El perito debe ser persona idónea y capaz de rendir concepto sobre la materia de la experticia, de suerte que se pueda entender que el dictamen debe estar acorde con esos elementos de apreciación.

El Código de Procedimiento Civil permite la contradicción de la prueba pericial y en ese punto le confiere a las partes la posibilidad de la objeción por error grave de un dictamen para procurar, como es obvio, la verificación de los hechos apreciados por los peritos y que, según afirme el objetante, no corresponden a la realidad. Claro está que los reparos que los contrincantes procesales formulen no pueden ser de cualquiera clase pues tienen que estar revestidos de fundamento y precisión, suficientes para enjuiciar las conclusiones o consideraciones que se hacen en la experticia, que se supone construida o elaborada sobre la base del examen de los hechos realizado por el perito.

Los sustentos equivocados de los peritos, con características de gravedad y que han de influir en la decisión del litigio, son los que sirven para evidenciar la existencia de un error grave en cuanto se alteran las calidades del objeto, de sus atributos, de los hechos mismos o de los valores apreciados, y que conduzcan a concluir que es tal el desacierto que necesariamente los conceptos y las conclusiones resultan también erróneos. De esa manera, las consideraciones conclusivas a las que llega un perito sobre el objeto de la pericia no pueden atacarse por error grave sí el examen está apoyado en una correcta apreciación de los hechos o de los elementos que se les someten a su examen. No es, por tanto, la simple disconformidad o enfrentamiento de pareceres lo que constituye motivo de objeción, ya que esto cae en el campo de lo intelectivo, que no puede ser materia de objeción para hacerle perder certeza al dictamen.

Ahora bien, una cosa es que no haya o se descarte error grave en un dictamen, y otra que este adquiera la fuerza demostrativa necesaria para llegar al convencimiento del juez de los hechos que estructuran la relación material vertida en el proceso, si se llegaren a encontrar otras pruebas que contradigan las conclusiones del perito ... Como establece el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, y para el medio probatorio pericial reafirma el artículo 241 ibídem: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

Aun cuando el legislador apenas se limita a señalar que un dictamen puede ser objetado por error grave, sin adentrarse en los detalles de su precisión, la doctrina jurisprudencial y de autores sí han suministrado elementos para identificar los alcances de la expresión error grave contenido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“En qué consiste la objeción por error grave. “... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ...” (G.J. tomo LXXXV, pág. 604) .

Antonio Rocha Alvira, en su obra De la prueba por peritos, editada por la Universidad Nacional de Colombia, Tercera edición, 1951, página 230, sobre el particular sostiene:

“¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción del error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consiste ese acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que este realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción moderna de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase "Precis de Philosophie", por Paul Foulquié‚, profesor de la Escuela de Caonsoa, Toulouse, Tomo II, lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis) ... pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante. En efecto, ¿Cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba? ... Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial ... Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terrero para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya, o de Borrero.

Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse” .

Como dice Jairo Parra Quijano, en su Tratado de la prueba judicial —La prueba pericial—:

“La verdad es la adecuación de lo que se piensa en el objeto exterior. El error se presenta cuando hay una inadecuación entre la realidad y lo pensado. Si esa inadecuación es grande estamos frente al error grave. Decir que una cosa es roja, cuando es negra por ejemplo. Siendo el dictamen pericial, como hemos sostenido en este trabajo, el resultado de una simbiosis entre conocimientos y hechos, el error se puede cometer y ser por consiguiente la simbiosis equivocada, cuando el perito utiliza mal sus conocimientos, los aplica mal a los hechos que introduce en su memoria y en general en su mente, o cuando los hechos que introduce, no los aprecia en forma correcta. Cuando por ejemplo estudia un establecimiento de comercio y lo aprehende correctamente, pero por no tener los conocimientos o no tenerlos especializados, procede a hacer el avalúo de máquina por máquina como si fueran objetos individuales (casi como avaluar pieza por pieza de las componentes de un reloj), y no integrantes de un conjunto; en otras ocasiones el error se presenta en la apreciación de los hechos; aunque los conocimientos se tienen y se emplean bien, como por ejemplo: Cuando el perito aprecia (equivocadamente), observa que se trata de un inmueble nuevo y resulta que es viejo, en este caso la observación es equivocada.

La división que he realizado anteriormente, solo se hace para efectos de claridad, ya que no interesa donde se pueda radicar el error, de todas maneras conduce a que el resultado sea equivocado. Sin embargo no se trata de cualquier error, sino de uno que tenga tal entidad, que de no haberse presentado, otro sería el contenido y el resultado del dictamen. Si estoy realizando el avalúo de una finca ganadera, pero tengo la creencia que es dedicada a la agricultura, cometo error grave, entre otras cosas, cuando afirmo que no tiene cultivos, ni adecuaciones para estos, lo que determinará el avalúo.

El lector podrá observar que de no haber cometido el error (que la finca es dedicada a la agricultura) otro sería el avalúo (si avalúo una finca ganadera, observaré si está adecuada, si tiene pastos, saladeros, etc.).

Como ya se indicó, tampoco suficiente el error grave, sino que este “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”. Siguiendo con nuestra tesis, el error se puede cometer en los supuestos que se tienen en cuenta, es decir en la percepción de los hechos, observo la casa y concluyo que es vieja, pero la casa es nueva; supuesto que me hace cometer en los conclusiones error grave, ya que mi avalúo se refiere a una casa vieja (si el supuesto hubiera sido correcto, la conclusión seguramente también) o puede suceder que el supuesto sea correcto, se trata de una casa nueva pero que la conclusión se haga como si fuera una casa vieja.

La frase que utiliza el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil: “Podrá objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”, hubiera quedado mejor lograda si solo hubiera dicho: “Por error que haya sido determinante de las conclusiones”. Ya que existe error grave, pero no es determinante de las conclusiones, no hay lugar a la objeción, en cambio si el error determina las conclusiones, es porque es grave, de tal manera que sobraba decir “error grave que haya sido determinante de las conclusiones”.

Es igualmente muy difícil, como lo dejamos vislumbrar en las explicaciones anteriores, que las consideraciones sean afortunadas y las conclusiones erróneas, porque normalmente lo uno coincide con lo otro. Bastaba igualmente hacer referencia a las conclusiones, ya que si estas son erróneas, es grave porque se ha cometido error en los supuestos o en aquellas”.

4.1. Objeciones por error grave al dictamen contable de Edgar Nieto & Asociados Limitada.

4.1.1. La objeción por error grave de la convocante.

Doce grupos de objeciones por error grave formulan los convocantes al dictamen contable, de 15 de abril de 2005, y a las aclaraciones y complementaciones, de 27 de junio de 2005, presentados por el perito Edgar Nieto & Asociados Limitada.

1. En el primer grupo, enrostra error grave a las respuestas de las preguntas 5, 7, 12, 46, 48 y 50 del dictamen inicial, a las respuestas de las preguntas 19, 41, 62, 64 y 65 del cuestionario de aclaraciones de la parte convocante y a las de las preguntas 16, 20 y 27 del cuestionario de aclaraciones de la parte convocada.

El error lo hace consistir básicamente que en las citadas respuestas el perito afirmó que las acciones que los demandantes recibieron de la relación de intercambio, con ocasión de la fusión, fueron de 21.482.050 cuando las acciones recibidas correspondieron a 24.624.124. Para el objetante, en el dictamen no se adicionaron las acciones de Bancol y Cía. S. en C., equivalente a 97.916.950, por la conversión del título T148929. expedido el 26 de enero de 1998.

Como reconoce el objetante, el perito, para señalar la cantidad de acciones que los demandantes recibieron de la relación de intercambio con motivo de la fusión, tuvo en cuenta la certificación expedida por el revisor fiscal de Bancolombia, que también sirvió para informar a la Superintendencia Bancaria, además del número de acciones que aparece en el libro de accionistas inscrito en la cámara de comercio, con corte al 3 de abril de 1998. Independientemente de la cifra que recoge la certificación mencionada, sea completa o no, el sustento del perito no puede dar motivo para tachar de error grave el dictamen pues siendo el documento una pieza que obra en el proceso, la apreciación del contenido refleja el fundamento objetivo tenido de presente para el señalamiento del número de acciones. Con la conclusión, se repite, de que el perito tuvo en cuenta una evidencia procesal como es, entre otras, la certificación de la revisoría fiscal de Bancolombia, que como se sabe es documento contable idóneo para identificar el número de acciones en una sociedad.

El hecho de que aparezca en el expediente una relación con información del número de acciones compradas por Quantum Emerging Arteners CV (anexo 11) y otro anexo con nota en inglés entregado por la parte demandante al perito (número 36 del dictamen de aclaraciones) no constituye prueba de error grave sino, sencillamente, lo que en la posición de los convocantes sirve para conocer del número de acciones recibidas definitivamente por ellos en la relación de intercambio de la fusión. En puridad, este es un aspecto de apreciación probatoria que, por consiguiente, es de resorte del tribunal, para la estimación correspondiente, si hubiere discusión sobre el particular, consideración que se predicará para todas las situaciones en que haya cuestionamiento similar.

Del mismo modo, si el perito hizo cálculos de las acciones con apoyo en los datos existentes al 3 de abril de 1998, no se puede sostener que erró en las conclusiones ante la evidencia de la constatación para esa fecha.

Adviértese que si el perito contable concluyó más adelante que el número de acciones adquiridas por los vendedores demandantes, con ocasión de la fusión, fue de 24.624.124 y no las 21.482.050 que inicialmente señaló en el dictamen, se puede explicar de manera sencilla: la conclusión posterior es el resultado de la apreciación de otros elementos de pruebas que se aportaron al proceso durante la etapa de las aclaraciones y complementaciones de la experticia.

Por cierto, el tribunal ante la presencia de otros elementos de apreciación dispuso oficiosamente que el perito verificara el asunto y complementara el dictamen, como en efecto se hizo.

2. Para el convocante, este grupo comprende el señalamiento de error grave en las respuestas a la pregunta 5 original, y de la 20 aclaratoria de la convocante, en lo que atañe al valor nominal en dólares de las acciones recibidas por los vendedores en cuanto la cantidad de acciones que equivocadamente tuvo de presente el perito lo llevó a errar gravemente, al estimar el valor nominal exacto en dólares de las acciones, lo mismo que la actualización realizada.

Esta objeción se apoya en los reparos hechos atrás por la parte convocante sobre el número de acciones apreciadas por el perito como recibidas por la parte demandante que al ser inferior al que debió, a su manera, tenerse en cuenta en su fijación, incurrió en error grave. O sea que si en el dictamen aparece el número de acciones por debajo del real, de acuerdo con sus estimaciones, el resultado de la operación es necesariamente distinto y también inferior el valor nominal.

Así como se sostuvo en la primera objeción que no había motivo para calificar como error grave la determinación del número de acciones recibidas por la parte vendedora, para esta inconformidad cabe la misma consideración, ya que la cuestión gira sobre el número de acciones que equivocada o no señala el perito, como resultado de una apreciación de un documento que obra en el proceso como es el certificado expedido por el revisor fiscal de Bancolombia y del número de acciones reportadas en el libro de accionistas. La diferencia que anota el objetante proviene, por cierto, de la estimación del número de acciones recibidas por los demandantes. Entonces, no se puede sostener que haya error grave en el dictamen en esta objeción.

3. La tercera objeción por error grave, la convocante la concreta sobre la tasa representativa de la moneda que el perito indicó para ciertos eventos en las respuesta a las preguntas 5 principal y 21 aclaratoria, tomando como base el que tenía la divisa el día de la celebración del contrato, esto es, el 24 de agosto de 1997, pero que, a juicio del objetante, debió ser el pertinente al día de la operación de intercambio (abr. 3/98); y adicionalmente que las acciones recibidas fueron de 24.624.124 y no 21.482.050 como se afirma en el dictamen.

El perito para tomar la TRM del día de la celebración del contrato, 24 de agosto de 1997, lo hizo con fundamento en el hecho de que en el contrato no se estableció el valor en pesos para la negociación y por tanto la cifra equivalente para el intercambio era deducible utilizando la TRM de la fecha de la negociación “por ser la información disponible por las partes al momento de la transacción”. En esas condiciones, no se puede afirmar que el perito erró de manera grave por el hecho de no apreciar para la conversión a pesos colombianos el dólar que tenía al momento de la relación de intercambio la tasa representativa sino el vigente el día del contrato.

Por otro lado, la discrepancia tiene connotaciones jurídicas, por lo cual le corresponde al tribunal decidir sobre la aplicación de los textos legales que permiten la conversión de la divisa extranjera de llegarse a controvertir ese aspecto.

Tampoco se puede ignorar que en el dictamen, acorde con la petición de la parte convocante, que la operación también se hizo a la tasa representativa el 3 de abril de 1998, día de la protocolización de la fusión. Y si el perito liquidó como recibidas 21.482.050 y no 24.624.124, la operación resultante, de marcada diferencia, es acorde con la apreciación objetiva que hizo el perito.

Entonces, no se puede endilgar error grave a una conclusión que no solo tiene una perspectiva legal sino una consideración contractual. Por eso, lo que persigue el objetante es hacer prevalecer su propia opinión. Para agregar, la valoración y conversión jurídica que se haga, en cualquier sentido, le corresponde al tribunal considerarla.

En cuanto al número de acciones adquiridas por los convocantes, se debe tener en cuenta lo expuesto precedentemente sobre los elementos que dieron motivo a una inicial y a otra posterior determinación y, por ende, de los cálculos y operaciones realizadas por el perito contable.

4. Se objeta por error grave la respuesta a la pregunta aclaratoria 22 propuesta por la parte convocante, al decir que el perito determinó el número de acciones de los vendedores con ocasión de la fusión y en la conversión que aquel hiciera, y que en sentir de la objetante es de $ 150.428.156.555.3 y no $ 131.221.950.986.70.

Ha quedado suficientemente puntualizado en el análisis de las objeciones anteriores que la conclusión del perito, sobre el número de acciones que los demandantes recibieron como producto de la fusión, la sustentó sobre la base del documento que a manera de certificación expidió el revisor fiscal de Bancolombia sobre el particular. Significa, entonces, que las liquidaciones y cálculos realizados por el perito se sujetaron a esas estimaciones, y, por consiguiente, no puede haber error grave, por inexactitud, en la experticia como se le enrostra en este grupo de reparos.

5. Se objetan por error grave las respuestas de la pregunta 61 original y a las aclaratorias 70 y 71 de la parte convocante, con la argumentación de no ser ciertas frente a la realidad de los hechos al utilizar la TRM del 24 de agosto de 1997 en el valor de las acciones intercambiadas, por la fusión, el 3 de abril de 1998.

El perito al responder las preguntas aclaratorias —70 y 71— consideró que el precio real o implícito debía calcularse con precio de bolsa de valores de Colombia, porque los accionistas minoritarios no gozaban de la posibilidad de acceder a la Bolsa de New York, como los mayoritarios, para convertir una acción que en Colombia se podría vender en $ 420 y venderla en la Bolsa de New York en US$ 0.4692, o sea a $ 541.60, que se liquidaba con el valor del mercado de 24 de agosto de 1997, día de la celebración del contrato y como resultado de la operación el valor era de $ 4.027.8, producto de multiplicar 9.59 acciones por $ 420 que era el valor en bolsa en Colombia. Del mismo modo, el perito también realizó los cálculos al 3 de abril de 1998, día de la fusión.

Denota lo anterior que las operaciones del perito están apoyadas en elementos de apreciación que no contrastan con la realidad, sino simplemente sobre una perspectiva de la que difiere el objetante. Y esa discrepancia no puede dar motivo a conformar un error grave.

6. Se objeta el dictamen por error grave en la respuesta a la pregunta 20 aclaratoria formulada por la parte demandada, en cuanto la tasa a tenerse en cuenta es la de 3 de abril de 1998 y no la de 24 de agosto de 1997 y las acciones que recibieron los convocantes son distintas a las que tuvo en su apreciación el perito y señaladas en la primera objeción.

En verdad, el perito atendió la pregunta tal como le fue formulada, en el sentido de que se le solicitaba establecer el valor implícito reconocido en el intercambio a cada acción del total de las acciones sin poder de control del antiguo Banco de Colombia en dólares y en pesos a 24 de agosto de 1997, en comparación con el valor intrínseco y bursátil registrado por las acciones de ese banco a la misma fecha. Y el dictamen recoge en este punto, concordante con las estimaciones indicadas en los puntos anteriores, que las acciones recibidas fueron de 21.482.050, posteriormente aclaradas, lo que necesariamente conduce a evidenciar una diferencia en las estimaciones, pero que no puede calificarse de error grave.

7. La objeción por error grave en este punto, la radica en la respuesta de la pregunta 35 del cuestionario de aclaraciones de la parte convocante, porque el perito no estableció cuál fue el costo de oportunidad de los dineros utilizados para la cancelación de los créditos y tampoco hizo el cálculo del valor de los excedentes de caja utilizados, ni las captaciones del público que realizó para sustituir los pasivos correspondientes.

No se puede endilgar inexactitud en una respuesta en la que el perito presenta el costo de oportunidad en términos corrientes y actualizados con el IBC de los gastos efectuados por concepto de la cancelación de los créditos externos, con el resultado allí indicado.

El hecho de que el perito hubiera tomado unos elementos de apreciación para establecer el costo de oportunidad, en los que difiere el objetante con apoyo en opinión de un tercero, no alcanza a exteriorizar error grave.

8. Se objeta por error grave la respuesta a la pregunta 37 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de la parte convocante.

Como el propio convocante señala en su objeción, el perito contestó en la respuesta 37 de aclaración sobre la base de que el banco tenía posibilidad de colocar recursos en operaciones de crédito propias del desarrollo de su objeto teniendo en cuenta la tasa de colocación como tasa de oportunidad.

Sin embargo, el objetante considera que el perito olvidó tener un componente importante como el riesgo cambiario de la operación.

En el dictamen se respondió la pregunta 37 de aclaraciones de la demandante con fundamento en unos factores y supuestos que le sirvieron al perito para sentar la conclusión de que el banco podía colocar los recursos con tasa de colocación, posiblemente mayor para ese momento que la tasa de financiación con créditos del exterior, para los efectos de la financiación: “Es decir, que si el banco no se hubiera financiado con recursos del exterior y en su defecto se hubiera financiado con recursos propios, la rentabilidad dejada de percibir (costo de oportunidad) de los recursos propios podría haber sido mayor que el costo de los recursos de la financiación” (página 55 del dictamen de aclaración). Y en la objeción, en el fondo, no se comparte esa aplicación del perito.

Para el tribunal, la diferencia en la presentación del dictamen contable y en la posición del objetante no puede motivar ningún error grave, por constituir discrepancia en la manera de arribar a las conclusiones.

9. La respuesta a la pregunta 11 del cuestionario inicial y a la 39 de aclaraciones formulado por la parte convocada, es objetada por error grave por ser inexacta la afirmación de que los costos del endeudamiento externo solo estuvieron vigentes en 1998 y 1999 y no afectaron los resultados de los años siguientes, cuando estaba probado que los costos de endeudamiento externos se prolongaron en el tiempo al ser sustituidos por captaciones de CDT, no cancelados posteriormente con el producto de la caja operacional del banco.

En la pregunta 11, la parte demandante solicitó se hiciera el cálculo de las utilidades que le corresponderían a los vendedores a partir de 1998 sobre las utilidades de Bancolombia, a título de dividendos y, para los efectos del cálculo, el perito debía asumir que el estado de resultados no se afectaba con los costos financieros y cambiarios derivados de los créditos externos del Morgan y del BIC Panamá.

Precisamente el perito, atendiendo los términos de la pregunta 11, hizo el ejercicio de los cálculos de utilidades sin tener en cuenta los costos y gastos relacionados con los créditos del exterior. Puesta así la cuestión, no se puede admitir reparo en las conclusiones del perito cuando este se basó en lo solicitado por la parte convocante, es decir, en los conceptos de créditos externos. Cambiar los factores de cálculo para sostener una estimación distinta, no determina error en la experticia.

10. Para el objetante las conclusiones del perito en las respuestas a las preguntas 44 inicial y 58 aclaratoria son erradas en cuanto el BIC adquirió el 51% de las acciones del Banco de Colombia el 15 de enero y cuando menos en esa fecha ha debido de registrar el crédito mercantil, y no el 3 de abril de 1998, o sea, en la fecha en que se formalizó la fusión como se sostiene en el dictamen.

En la respuesta a la pregunta 58 de aclaraciones de la parte convocante, el perito hace la distinción entre el porcentaje de participación necesario y adquisición del control en cuanto esto último se refiere al momento en que realmente se puede ejercer el control, lo que no era predicable en el caso del contrato pues en este se estipularon unas condiciones para ejercer el control, que mientras no se cumplieran, la concreción de la fusión no se ofrecía.

Entiende el tribunal que la afirmación que se hace en el dictamen sobre el momento en que se debió ejercer el control del Banco de Colombia se sustenta en los términos del contrato de 24 de agosto de 1997, que es un soporte contable y como tal susceptible de apreciarse, sin constituir error grave.

11. Enjuicia la parte convocante la respuesta a la pregunta de aclaración del demandado, distinguida con el número 81. Sostiene el objetante que las conclusiones distan de ser ciertas ante la realidad de los hechos referidos a las acciones del Bancolombia que le costaron a los demandantes a razón de $ 6.109 y no el valor del mercado de 3 de abril de 1998, $ 3.400 y por tanto la rentabilidad estimada del 21.77% resulta equivocada. Además que no se tuvo en cuenta que entre abril de 1998 y el año 2000, los accionistas del Bancolombia no recibieron dividendos y la acción sufrió un descenso en su precio de marcado, con una rentabilidad negativa y un alto costo de oportunidad sobre su inversión.

El perito, al responder la pregunta 81 de la parte convocada, hizo el ejercicio para señalar la rentabilidad anual del 21.77% para los accionistas demandantes si se mantenía la inversión desde el 3 de abril de 1998 y liquidándola el 31 de diciembre de 2004. En esas condiciones, la contestación a la pregunta se estructuró acorde con los términos planteados por el peticionario.

Sin embargo, en la objeción se somete la discrepancia a la consideración de unos factores que no le fueron requeridos al perito. De esa manera, no se le puede achacar error grave a la respuesta que dio el perito con sujeción a determinados parámetros que no coinciden con los que indica el objetante, y que en el fondo supondrían unos nuevos cálculos.

12. El último grupo de objeciones de la parte convocante se radica en enrostrarle error grave a la respuesta de las preguntas 19 y 94 de aclaraciones de la convocada. Toma el objetante un aparte del dictamen en el que se afirma que la relación de intercambio era fija, independientemente de lo que sucediera con posterioridad y que al establecerse una relación de intercambio fija, el valor o precio implícito, calculado a la fecha de la firma de la promesa de compraventa, también resultaba fijo.

Para la objetante, una cosa es que en el contrato se hubiera tomado las previsiones para solucionar aquellos eventos en que se afectara la relación de intercambio y otra distinta sostener que las acciones ni la medida de su derecho no deberían tener ninguna modificación, a llegar a afirmar que si la relación era fija el precio unitario también lo era. Y agrega, que si no hubiera tenido lugar la colocación que hizo el BIC a un precio implícito ($ 3.800) inferior al que correspondió pagar a los accionistas del Banco de Colombia ($ 6.109.9 o $ 6.175) cuando recibieron acciones del Bancolombia en el intercambio, sería cierto que el valor implícito y la relación habrían permanecido fijos. Pero como no ocurrió lo anterior pues la colocación de las acciones a los accionistas controladores, a un precio inferior al que tocó pagar en el intercambio a los accionistas del Banco de Colombia, se modificó el precio implícito y con ello la relación de intercambio, por lo cual la participación accionaria quedó por debajo de la real.

En verdad, en el dictamen se parte del contenido textual de la pregunta que se solicita que el perito señale si, según la redacción del contrato de promesa de compraventa, la relación de intercambio de una acción del BIC por 9.59 acciones del Banco de Colombia variaría si los valores de referencia variaban o si esta relación era fija independientemente de lo que sucediera con posterioridad. Y para el perito la manera como está presentada la pregunta 19 de aclaraciones de la convocada lo llevó a sentar la conclusión que combate el objetante. Si la Interpretación guarda consonancia con lo sometido a consideración del experto contable no puede adolecer de contraevidencia alguna.

En cuanto a la respuesta a la pregunta 94 aclaratoria de la parte convocada, en la que se le pide al perito que indique si los precios de referencia establecidos para el intercambio eran fijos o variaban en el tiempo, el perito sostuvo que para el intercambio no establecieron precios sino un cambio de acciones del Banco de Colombia por acciones del BIC, con el señalamiento de los componentes cuantitativos de las respectivas acciones. Y por eso considera que al establecerse una relación contractual de intercambio fija el valor o precio implícito para la fecha del contrato contablemente con vista en los documentos obrantes también sería fijo.

El tribunal estima que la respuesta objetada no adolece de error grave, pues la posición de la parte convocante se sustenta en reprochar las conclusiones del perito pero sin detenerse en los términos mismos de la pregunta que permitía la respuesta en la línea trazada por el perito. Además, la apreciación de todos los medios probatorios que sirvan para llegar a conclusiones jurídicas le corresponde hacerla al tribunal.

4.1.2. La objeción por error grave de la parte convocada.

Diez objeciones (once numerales) por errores graves formula la parte convocada al dictamen pericial contable del 15 de abril de 2005 y a las aclaraciones y complementaciones del 27 de junio de 2005 (fls. 47723 al 48106 y del 50531 al 51120, respectivamente), y que el tribunal, con el mismo método empleado para resolver las objeciones de los demandantes, procede a su estudio y consideración. Aunque en el escrito de objeciones se identifica e incluye la número 2, es de afirmarse que, en realidad, no constituye ninguna clase de objeción por error grave sino simplemente una recomendación para que el perito obtuviera información sobre la propiedad de las acciones de los demandantes.

1. El numeral 1º del escrito citado, plantea error grave respecto de la respuesta de la pregunta número 2, del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de la parte convocante.

El error lo hace consistir en que el perito desconoce que la calidad de accionista, de conformidad con el artículo 406 del Código de Comercio, se prueba exclusivamente con el libro de registro de accionistas de la sociedad emisora. Anota, así mismo la convocada, que no es prueba de tal calidad la contabilidad de quien se dice accionista, y en la que se basa el perito para determinarla en la respuesta a la pregunta 1 de la parte demandante del documento de aclaraciones y complementaciones.

Menester las siguientes precisiones: el cuadro resumen que reporta el perito en la respuesta a la pregunta número 1 es sobre el movimiento de acciones registrado en la contabilidad de Bancol & Cía. S. en C., en la misma respuesta, informando que “... no se requirió información contable y documental de los demandantes, por cuanto se estimó que la misma podría ser reportada por Bancolombia. En efecto, la información se tomó del libro de accionistas suministrado por el banco, debido a que el referido libro es la fuente principal de información sobre los accionistas, conforme lo establece el artículo 130 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993 ...” . La pregunta formulada, como número 2, tiene un carácter y un objetivo contable, no jurídico, y la respuesta dada tiene la misma identificación. Entonces, no puede afirmarse que hay error grave en la expresión empleada por el perito pues la calificación que hace el experto no es jurídica sino contable.

2. El numeral 2º, como se anotó atrás, contiene una recomendación al perito respecto de las respuestas rendidas sobre las preguntas números 3 y 5 de la parte convocante, y no una objeción por error grave en estricto sentido, consistente en “... si la bolsa de valores no contestó alegando la reserva, se ha podido solicitar al tribunal que le oficiara a esa entidad para que esta suministrara la información requerida”.

3. El numeral 3º, plantea error grave respecto de la respuesta a las preguntas números 8, 24, 26 y 27 de la parte convocante en el documento de aclaraciones y complementaciones, por cuanto “... para establecer el número de GDSs de los que supuestamente eran propietarios los demandantes el 24 de agosto de 1997 se basa en la declaración que estos hicieron en el otrosí del 30 de octubre de 1997 al contrato de promesa celebrado el 24 de agosto del mismo año y en la declaración de un asesor de Quantum sobre los GDSs que dice había adquirido esa entidad. No se atiende así la forma de acreditar la calidad de tenedor de GDSs, según el reglamento del programa, y se admite la simple declaración de la parte demandante para demostrar su supuesta propiedad”.

Se debe observar que la respuesta del perito se presenta en los términos solicitados en la pregunta número 8, y de acuerdo con los soportes contables existentes. En la respuesta número 8 inicial, el perito informa que la venta de los GDSs fue efectuada por “un grupo de empresas que no es posible identificar individualmente hasta tanto no se suministre la información solicitada por la parte convocante al honorable tribunal, la cual debe ser entregada por el DMG o por los mismos vendedores”. Y si el perito tuvo en cuenta el otrosí del contrato fue porque así se solicitó en la respectiva pregunta y con apoyo en los documentos soportes existentes.

4. En el numeral 4º, se atribuye error grave a las respuestas de las preguntas 20, 21, 22, 26 y 27 de la parte convocante y 16, 28, 42, 66, 76 y 78 de la parte convocada del documento de aclaraciones y complementaciones, por cuanto el perito supone y asume que los GDSs que no fueron enajenados al BIC pertenecían a los demandantes hasta que se pudiera confirmar con el DMG o con los vendedores.

Así, en la página 30 del documento de aclaraciones y complementaciones indica el perito: “... Hasta tanto no se pueda confirmar con el DMG o con los vendedores, cuales de estos eran propietarios de los GDSs —información aún no disponible— se asume que las acciones de propiedad del Banco de Colombia Regulation GDR Program representaban acciones de propiedad de los demandantes”. En la página 31 del mismo documento se agrega: “... Manteniendo el supuesto de que las acciones del Banco de Colombia Regulation GDR Program pertenecían a los demandantes a través de los GDSs ...”, y en la página 40 indica: “Se asume que los propietarios de los GDSs representativos de estas acciones son los vendedores/demandantes”.

En términos similares de la anterior objeción, el perito, a lo largo de sus respuestas sobre el tema, fue claro en advertir la dificultad para confirmar quienes fueron para la época los propietarios de las GDSs, que integraban el Banco de Colombia Regulation Program. Vale decir, el perito hizo la suposición con la clara mención de la necesidad de contar con una información más confiable. De tal manera, que la versión reportada por el experto se encuentra condicionada a la verificación anterior, circunstancia que se tendría en cuenta para la apreciación probatoria de la experticia por el tribunal, si fuere el caso. En consecuencia, la situación anotada no estructura error grave.

5. En el numeral 5º, plantea error grave de las respuestas a las preguntas números 8 y 14 del documento de aclaraciones y complementaciones de la parte convocada. El error lo basa en las mismas razones expuestas en el numeral anterior. Adicionalmente plantea que la inferencia de que los GDSs pertenecen a los demandantes, supone, sin justificación alguna, que los vendedores no enajenaron los GDSs que eventualmente conservaron después de la venta al BIC.

Para desestimar esta objeción, se predican las mismas razones expuestas en el numeral anterior.

6. En el numeral 6º, plantea error grave de las respuestas a las preguntas 20, 21, 22, 66 y 67 de la parte convocante y 16, 29, 43, 77 y 79 de la parte convocada del documento de aclaraciones y complementaciones. El error lo edifica en que el perito asume que las acciones intercambiadas por el fideicomiso contingencias Banco de Colombia, administrado por Fiduanglo, deben entenderse como parte de las acciones intercambiadas por los demandantes, dado que Bancol y Cía S. en C. fue el fideicomitente de las acciones del Banco de Colombia entregadas en el intercambio por el citado fideicomiso. Para el objetante, el perito desconoció la normatividad que regula el contrato de fiducia mercantil, en el sentido de que los bienes fideicomitidos, fueron objeto de transferencia a un patrimonio autónomo, y que se encuentran afectos a la finalidad establecida en el acto constitutivo.

Al respecto, el perito efectuó los cálculos solicitados sin las acciones del fideicomiso administrado por Fiduanglo, pues consideró que las acciones en cabeza del fideicomiso indirectamente pertenecían a Bancol & Cía. S. en C., por cuanto esta compañía al transferir las acciones para la constitución del fideicomiso, en su contabilidad, presentó una reclasificación de tal activo, en donde se disminuye el monto de las inversiones y simultáneamente se registra, en otros activos, los derechos fiduciarios que representan las acciones en el fideicomiso, es decir, la contabilidad del fideicomitente así lo establece Lo anterior, aunado a la naturaleza contable de la experticia, no convierte en error grave la consideración del perito. La calificación jurídica es de resorte exclusivo del tribunal.

7. El numeral 7º, plantea error grave de la respuesta a la pregunta número 56 de la parte demandante en el documento de aclaraciones y complementaciones del dictamen. El error invocado por la convocada lo hace derivar en “que la respuesta no atiende de manera integral la pregunta, toda vez que no da cuenta de la totalidad de los efectos que una emisión de las acciones para atender el intercambio por parte del banco fusionado a $ 4.571.20, habría generado para la entidad misma y para sus accionistas” citando para ello algunos efectos generados por el mismo caso hipotético: “... se habría registrado una prima en colocación de acciones por la diferencia, $ 90.849 millones. No obstante, el patrimonio del Banco habría permanecido igual al que se registró en la fusión, puesto que en esta opción el valor del crédito mercantil débito sería de $ 90.849 millones más ...”. Es decir, no se atendió de manera integral la pregunta al no dar cuenta de la totalidad de efectos a $ 4.571.20, que finalmente afectaría el estado de resultados en $ 31.690 millones y no en $ 22.648 amortizados realmente por el banco. Además, objeta otra afirmación del perito de que para los accionistas minoritarios no se hubiera producido ningún tipo de pérdida contable, ya que hubieran recibido acciones al mismo valor del patrimonio neto que se estaban entregando; y se apoya en el dictamen de Inverlink (el cual obra en el proceso por petición de ambas partes) en la acción de grupo de Luis Alberto Durán en contra de Bancolombia, que estableció que el valor intrínseco de las acciones que se negocian en el mercado público de valores no es el parámetro adecuado para establecer el valor de las mismas a efectos de una enajenación.

En síntesis, el error se fundamenta en que en la respuesta del perito no se señalaron todos los efectos que genera el caso hipotético que plantea la pregunta 56 antes citada. En gracia de discusión, se podría afirmar que la respuesta del perito es incompleta por no efectuar contabilizaciones con base en suposiciones de hechos diferentes a los que realmente sucedieron. Empero, no se demuestra, ni se establece, que la respuesta dada por el perito sea inexacta o irreal, por no haberse precisado todos los efectos posibles y que hecha de menos la convocada. En ese orden, no se puede hablar de error grave.

8. El numeral 8º, plantea error grave de la respuesta a la pregunta número 11 de la parte demandante en el dictamen original, por cuanto solo contiene las proyecciones correspondientes a la cuenta de resultados en los términos que plantea la pregunta, y no contempla las proyecciones de cuatro bancos supuestos, no existiendo forma de establecer los fundamentos y razonabilidad financiera de los escenarios planteados por el perito en el dictamen original, sobre este punto, puesto que los mismos obedecen a cuentas parciales, que no analizan la estructura completa del balance, y por tanto resultan inaceptables.

En la pregunta número 11 del dictamen original, la parte convocante solicita al perito contable lo siguiente: “Establecerá a cuanto ascienden las utilidades que corresponderían a los demandantes (sic) a partir de 1998 sobre utilidades de Bancolombia, a título de dividendos, en caso de que aquellos no hubiesen enajenado los GDSs, Notes y acciones a que se refiere el contrato del 24 de agosto de 1997. Los valores establecidos se establecerán para cada uno de los vendedores y se indicará su valor nominal en pesos así como su valor real en pesos constantes a la fecha del dictamen. Para los efectos de este cálculo el perito deberá, asimismo, asumir que el estado de resultados de Bancolombia no se afecta con los costos financieros y cambiarios derivados de los créditos externos del Morgan y del BIC Panamá. Esta información se presentará consolidada para todos los vendedores y discriminada respecto de cada uno de los vendedores”.

Teniendo de presente los supuestos planteados por la pregunta, el perito, desde una perspectiva contable, dada la naturaleza del dictamen, procedió a responderla. Y sobre el particular se observa, de una parte, que el cargo presentado es de carácter general. No acredita tampoco precisa, que la no presentación del análisis integral de la estructura completa del balance, altere o cambie el ejercicio efectuado por el perito, o que este se apartó de los supuestos planteados por la pregunta, o que utilizó una metodología indebida, cuya utilización conduzca ineludiblemente a una conclusión errada.

En resumen, no se aprecia, ni se demuestra la existencia de un error. La respuesta dada por el perito, corresponde a un caso hipotético que plantea la pregunta. En ese orden, debe plantearse y demostrarse por el impugnante, que la respuesta adolece de un error, y que la magnitud del mismo revista el carácter grave.

9. El numeral 9º, le endilga error grave a la respuesta de la pregunta número 48 de la parte convocada, del documento de aclaraciones y complementaciones, el cual hace consistir en que se afirma que la relación entre el precio de las acciones del BIC y los ADRs, de esa misma entidad, para los años de 1997 y 1998, se basa en la comparación del valor de las acciones del Banco de Colombia con el registrado por los aludidos ADRs y porque el estudio presenta graves errores de cálculo, “como puede observarse a simple vista en cuanto a los valores promedio de las acciones del Banco de Colombia en las bolsas”.

La pregunta 48 de la convocada, correspondiente al escrito de aclaraciones y adiciones, señala: “El perito complementará su respuesta, indicando si existe una relación estable entre el valor de los ADRs del BIC y la acción en Colombia de esa entidad entre los años 1997 y 1998”.

La respuesta a tal pregunta hace relación al anexo 38, que presenta un cálculo simple, no ponderado, entre el precio promedio semanal de una acción que compone un ADR del BIC, en la Bolsa de Nueva York calculada en pesos, contra el valor de la acción del Banco de Colombia, de acuerdo con las bolsas colombianas. Se puede hacer la crítica en cuanto la pregunta no fue debidamente interpretada, pero ese hecho no constituye por sí mismo error grave.

10. El numeral 10, le imputa error grave a la respuesta de la pregunta número 57 de la parte demandada en el documento de aclaraciones y complementaciones “porque la misma carece de fundamento técnico”. El objetante plantea: en el oficio 98010616-10 del 3 de abril de 1998, emanado de la Superintendencia Bancaria, esta entidad calculó de manera detallada el crédito mercantil y ordenó al BIC su registro y que en el expediente obra oficio del 26 de marzo de 1998, en el que la entidad de control advirtió al presidente del BIC que el crédito mercantil a registrar en la operación debería ser previamente autorizado por ese despacho, además que el registro del crédito mercantil débito no producía una disminución patrimonial, puesto que, como lo señala el perito en la página 114 de su dictamen original, este es un activo que se difiere y amortiza durante el tiempo en que razonablemente se esperaría derivar beneficios, pues el patrimonio no disminuye con el registro del crédito mercantil débito y nada le pasa al margen de solvencia por este concepto; que el efecto en el estado de resultados de la amortización diferida del crédito mercantil débito se compensaría con los beneficios del activo adquirido, generados durante el mismo plazo, y en ese orden las utilidades no se verían afectadas así como los dividendos para los accionistas; que en el laudo de la acción de grupo de Luis Alberto Durán Valencia contra Bancolombia y los dictámenes de la acción de grupo se indica que el registro del crédito mercantil no produjo perjuicios a ninguna persona, y que su amortización debe analizarse conjuntamente con los beneficios y sinergias del activo comprado; los resultados del Bancolombia, para los años 1998 a 2000, se vieron afectados por la reciente crisis financiera que vivió el país, y que afectó el mercado de valores, lo que tuvo un impacto negativo en el valor de las empresas de Colombia; el mismo dictamen citado indica que el valor bursátil de las acciones de una entidad obedece a diversas variables.

El tribunal no encuentra que los argumentos expuestos por la objetante configuren los presupuestos necesarios para la existencia de un error grave en la respuesta de la pregunta número 57, arriba identificada, pues obedecieron a fundamentos técnicos apreciados por el perito. La respuesta de este se circunscribió a los términos de la pregunta y la evaluación de los efectos así mismo se hizo alrededor del procedimiento aprobado por la Superintendencia Bancaria. Y en aquellos comentarios que entiende el objetante como afirmación, su apreciación le ha de corresponder al tribunal.

11. El escrito de objeciones por error grave presentado por la convocada, identifica este ordinal como el número 10, cuando debe ser el 11. No obstante, respetando el orden establecido por el escrito citado, se presenta como el segundo 2.10.

En el citado ordinal, le endilga error grave a la respuesta de la pregunta 59 del cuestionario de la parte demandada, del documento de aclaraciones y complementaciones, por cuanto hace referencia a los créditos a favor de la entidad emisora, cuando la pregunta se refería a los créditos a cargo de la entidad emisora.

La pregunta 59 antes aludida dice: “El perito complementará su respuesta señalando sí para que un inversionista conozca la situación financiera de una entidad le basta saber el monto y clase del endeudamiento o si tiene que conocer los nombres de los acreedores”.

Es claro, simplemente se consulta el parecer que tiene el perito sobre el tema. De manera general, aprecia el experto contable, como recomendable para el conocimiento financiero que pueda tener un inversionista de una entidad, que se conozca la información cuantitativa, sin hacer caso omiso de la información cualitativa.

La presente situación, al parecer del tribunal, no conforma un error grave, dado que como se ha repetido, no se dan los presupuestos que se han definido para ello, de acuerdo con las precisiones indicadas atrás por este tribunal. Además, la respuesta la suministró el perito de conformidad con los términos de la pregunta.

12. Igual que en el caso anterior, este ordinal debe ser el 12 del escrito de objeciones, y no el 11, como se indica.

En todo caso, el presente ordinal, le atribuye error grave a la respuesta de la pregunta número 61 de la parte demandada, del documento de aclaraciones y complementaciones, por cuanto “la misma normatividad referida por el perito como base para la capacidad de inversión de un banco en relación con su patrimonio técnico indica su capacidad de endeudamiento”.

En la respuesta a la pregunta 61 de la demandada, el perito afirma que “... no fue posible identificar normas colombianas aplicables para definir el limite de la capacidad de endeudamiento de un banco en relación con su patrimonio técnico”, absteniéndose de precisar la capacidad de endeudamiento del Banco Industrial Colombiano, en relación con su patrimonio técnico, para la época de adquisición del Banco de Colombia, tal como lo solicitó la convocada.

En ese orden, la convocada, sin fundamentar su reparo, sin precisar cuáles son las normas que echa de menos, le atribuye error grave a la respuesta de la pregunta 61 antes identificada, por cuanto el perito, como se transcribió, manifestó que no le fue posible identificar tales normas en la legislación colombiana.

De otro lado, entre las pruebas solicitadas por la convocada, tenemos en especial la de oficiar a la Superintendencia Bancaria para que informare al tribunal si la normatividad que señala una limitación de los activos que pueden mantener las instituciones financieras con base en su patrimonio técnico es también base para establecer la limitación de estas compañías para endeudarse con terceros. Decretada esta prueba, la Superintendencia Bancaria, mediante oficio del 14- 09 de 2005, contestó: “Al respecto, debe precisarse que el límite de activos ponderados por nivel de riesgo esta vigente desde el 1º de julio de 1990 (R. 80/89), fecha a partir de la cual perdió vigencia el limite para endeudamiento con terceros frente a su capital pagado y fondo de reserva legal, ambos saneados (R. 47/89)”.

El reparo que plantea la convocada a título de error grave, no puede ser apreciado como tal por este tribunal, por cuanto las razones esgrimidas se encuentran distantes de la definición y alcance de error grave que este tribunal señaló ut retro.

4.1.3. Objeción por error grave al dictamen complementario formulada por la convocada.

La parte convocada también formuló objeciones por error grave al dictamen complementario que el perito contable rindió a instancia oficiosa del tribunal.

1. La primera objeción de este grupo la plantea alrededor de la respuesta a la pregunta 2, en la parte que el perito se refiere a las acciones de Bancolombia equivalentes a 206.012.933 acciones del Banco de Colombia que figuraban a favor de los demandantes en el libro de accionistas de dicho banco a 3 de abril de 1998 “... pues en el referido libro de accionistas del Banco de Colombia, al 3 de abril de 1998, de las personas que integran la parte demandante en este proceso solamente figuraba como accionista Bancol y Cía. S. en C. como titular de 5.537.958 de acciones del Banco de Colombia, como se ha acreditado en este proceso con el mismo libro de registro de accionistas y con la certificación expedida al efecto por el revisor fiscal de Bancolombia ...”.

En realidad, el objetante le da al aparte del dictamen contable trascrito un alcance que no tiene por cuanto la mención a las 206.012.933 acciones del Banco de Colombia no es para sostener la titularidad del dominio de ellas sino para referenciar el número de acciones intercambiadas de Bancolombia el día de la fusión —abr. 3/98—. Basta con verificar en otros pasajes del dictamen cómo el perito relaciona las acciones en las que aparecen las distintas entidades con el número de las mismas, incluyendo las 5.537.958 acciones de Bancol y Cía S. en C., que menciona el objetante, para apreciar el verdadero sentido de la expresión equivalencia que el perito menciona en el dictamen complementario. Inane, por tanto, la objeción al no tener ocurrencia ninguna clase error grave.

2. Trascribe el objetante un aparte del dictamen complementario para sostener que el perito llegó a la conclusión de que la sociedad Quantum Emerging Growth Partiners C.V. poseía 26.690.389 acciones del Banco de Colombia a 3 de abril de 1998 y, por ende, recibió 2.783.150 acciones de Bancolombia, con ocasión del intercambio, que es errada, puesto que esa sociedad solo recibió dichas acciones el 4 de agosto de 1998. Además que dichas acciones no podían ser tenidas en cuenta por el perito para el cálculo de las acciones recibidas por los demandantes en el intercambio.

Curiosamente, las afirmaciones del perito coinciden con las consideraciones del objetante, ya que, como se hace visible en el dictamen, Quantum Emerging Growth Partiners C.V. solo adquirió las acciones mencionadas del Banco de Colombia Regulation Program el 4 de agosto de 1998, para el intercambio por acciones de Bancolombia. Lo que hizo el perito fue identificar el número de acciones que Quantum recibió no el 3 de abril de 1998 sino en el proceso final de intercambio, como está relacionado en el cuadro de la página 9 del dictamen de complementación y de acuerdo con las informaciones posteriormente recogidas en el proceso. Suficiente con detenerse en los distintos cuadros que incorpora el perito para señalar el momento en que aquella entidad recibió las acciones y que finalmente formaron parte de las acciones intercambiadas.

3. En verdad, no es objeción el reparo que formula el memorialista en la identificada como tercera porque como él mismo afirma es un punto de derecho que solo le corresponde a los árbitros calificar. Además, el perito, acorde con lo preguntado en su oportunidad, hizo mención a las acciones del Banco de Colombia el día de la fusión, 3 de abril de 1998, y relacionó las entidades, desde el punto de vista contable mas no jurídico.

4. Esta última objeción se descarta de plano no solo por el carácter indeterminado e impreciso como está formulada sino por estar apoyada en las tres objeciones precedentes que no tienen asidero alguno para fundamentar un error grave.

Entonces, para el tribunal las objeciones formuladas por las partes a los dictámenes del perito contable, Edgar Nieto & Asociados, por error grave, deberán ser denegadas.

4.2. Objeciones por error grave al dictamen de banca de inversión Valor & Estrategia.

4.2.1. La objeción por error grave de la convocada.

La parte convocada señala diez objeciones al dictamen rendido por el perito Valor & Estrategia. Sin embargo, solo procede el estudio de ocho de ellas ya que las 6 y 10, en sus contenidos, no exteriorizan ninguna crítica constitutiva de desaciertos en las respuestas brindadas por el experto sino inconformidades con las preguntas formuladas por la convocante y, por tanto, muy lejos de convertirse en objeción por error grave.

1. La convocada objeta por error grave las respuestas a las preguntas 15, 31, 32, 35, 41 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de la parte convocante y a la respuesta a la pregunta 13 de aclaraciones y complementaciones de la convocada, en cuanto en el dictamen se parte del supuesto de que tanto el GDR Programam como el fideicomiso de garantía son demandantes en este proceso arbitral y además porque el perito acepta sin base fáctica que Quantum citado por el apoderado de los demandantes es el mismo Quantum Fund vendedor y demandante y que es cierta la afirmación de que esa entidad tenía participación remanente en Bancolombia después de la venta al BIC y que la vendió en marzo de 1999.

En verdad, todas las respuestas objetadas tienen que observarse en el contexto de las preguntas, donde sustancialmente se persigue que se haga referencia a los vendedores/demandantes sin entrar en precisiones o calificaciones jurídicas sobre las respectivas calidades, por no ser en el fondo punto de precisión pericial. En particular, el perito tomó como punto de apreciación tanto el contenido del contrato de 24 de agosto de 1997 como el certificado expedido por el revisor fiscal del propio Bancolombia. En el contrato se mencionan los vendedores/demandantes como dueños de las acciones, GDSs y Notes y en el certificado del revisor fiscal se hace relación de las acciones intercambiadas por el Fondo del Banco de Colombia Regulation DGS Programan, el fideicomiso de garantía y Bancol y Cía. S. en C. Es decir, el perito no entró en formulaciones jurídicas sino que hizo la mención de vendedores demandantes con sujeción a unos documentos que le permitían perfilar esas menciones.

En lo que respecta al entendimiento del perito de que Quantum es el mismo Quantum Fund, tampoco tiene relevancia la objeción puesto que en el dictamen se hizo el cálculo del valor presente neto de las diferencias anuales en la utilidad neta a marzo de 1999, fecha que, según la afirmación de la parte convocante, Quantum había vendido todas sus participaciones en Bancolombia, en los términos solicitados en la pregunta correspondiente.

2. En sentir de la convocada en la respuesta a la pregunta 10 del dictamen original y las que se plantean alrededor de esta “... en las cuales según las mismas palabras del perito y según lo solicitado por la parte demandante se construyó un modelo financiero para establecer el impacto anual sobre el estado de resultados de los créditos externos, una supuesta menor capitalización y el crédito mercantil”, para fundamentar la objeción en que el perito “... indica que no estableció diferentes escenarios en los que se hubiera podido llevar a cabo la operación, ni desarrolló un nuevo modelo, sino que trabajó sobre el estado de resultados real del banco, simplemente eliminando el impacto de estos componentes”.

La objeción por error grave que atañe básicamente a que la respuesta no colma las probabilidades de cálculos de varias alternativas de modelos financieros no puede reconocerse pues el perito contrajo su evaluación de la influencia de operaciones, no previstas en el contrato, en el negocio realizado.

En ese caso, no se le puede endilgar error grave a la apreciación del perito, apoyada en la misma petición de la parte convocante y con base en el negocio realizado. No haber planteado otros estadios financieros, en manera alguna permite la aceptación de equivocación grave en el dictamen. Cuestión distinta son las consideraciones tenidas en cuenta por el tribunal sobre las conclusiones a que llega el perito.

3. Son las respuestas a las preguntas 40 y 41 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de la convocante y 20 y 24 de las preguntas de aclaraciones y complementaciones de la convocada, las que objeta la parte demandada.

Con unas consideraciones generales sobre la permanencia o estabilidad del valor implícito de las acciones en una relación de intercambio y con citas de pasajes del dictamen, el objetante sienta sus propias conclusiones.

Estima el tribunal que la inconformidad de la parte convocada, en el punto de esta objeción, no tiene o reviste característica de error grave sino de diferencias en la apreciación de unos aspectos económicos de las operaciones y de los impactos producidos. Por tanto, es al tribunal al que le corresponde, como lo hizo, la valoración probatoria de las conclusiones del perito.

4. La objeción la concreta la parte convocada en las repuestas a las preguntas 17 y 18 del cuestionario inicial de la convocante y 23 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de la convocada.

Para el objetante el perito incurrió en manifestaciones contrarias con lo acordado en la cláusula 12.5 del contrato de 24 de agosto de 1997 y en el ejercicio que realizó para tratar sobre los perjuicios económicos sufridos por los accionistas del Banco de Colombia, de conformidad con la prueba solicitada por la parte demandante.

Se puede afirmar que, en las respuestas que se objetan, el perito consideró lo estipulado en la cláusula 12.5 del contrato de 24 de agosto de 1997 en los distintos ejercicios que llevó a cabo para responder el cuestionario de la parte convocante sobre el 51% de las acciones que el BIC adquirió del Banco de Colombia.

Otra cosa es no compartir las estimaciones hechas por el perito en banca de inversión que no pueden calificarse como constitutivas de error grave. Se ha de insistir: las apreciaciones probatorias son de estricto resorte del tribunal así como las consideraciones jurídicas que las inspiren.

5. Para el objetante, Valor & Estrategia incurrió en error grave al responder las preguntas 10 y 11 del cuestionario original y a la pregunta 13 de la parte convocante de las aclaraciones y complementaciones “... dado que el perito supone que los aportes de los accionistas, el capital, no tiene costo ...”.

Nuevamente se censuran respuestas que contienen afirmaciones del perito que no comparte el objetante pero que no dan motivo para considerarse como error, pues la inconformidad lo que refleja es un punto de vista distinto al considerado en el dictamen.

6. La respuesta a la pregunta 7 de la parte convocada de aclaraciones y complementaciones mereció la objeción por error grave “... dado que el perito señala que el crédito de BIC Panamá sustituyó el menor valor capitalizado por el BIC. Si ello es así, no puede calcularse simultáneamente el valor presente del menor ingreso derivado de la menor capitalización y el costo financiero de ese crédito que la habría sustituido”.

La censura que hace la parte convocada no puede constituir objeción por error grave porque lo que se pretende es mostrar una diferencia en el análisis realizado por el perito con apoyo en los criterios apreciados para formular los cálculos solicitados en la pregunta correspondiente.

7. Se objeta por error grave la respuesta a la pregunta 11 de la parte convocada en las aclaraciones y complementaciones al dictamen en los términos siguientes: “El derecho de posición propia del banco fue ocasionado por los créditos externos, y el ajuste se realizó principalmente pagando esos créditos. De allí que los costos de ese pago sean los mismos que los ocasionados por el ajuste de la posición propia, que era simplemente una consecuencia de la eliminación de los créditos, que están determinados por el costo de los recursos que se utilizaron para cumplir los dos propósitos”.

Se vuelve a plantear una objeción en el campo de las apreciaciones del dictamen y de las operaciones realizadas para responder la pregunta 11.

Entonces, no puede afirmarse la existencia de error grave en un aspecto que no ofrece ninguna clase de contraste con hechos sino con el ejercicio elaborado por el perito para sentar conclusiones.

8. La objeción por error grave se plantea en relación con la respuesta a la pregunta 22 de las aclaraciones y complementaciones de la parte convocada “... porque se preguntó al perito sobre el valor del mercado de las acciones del BIC, y como estas se transaban en las bolsas de valores del país y en la Bolsa de Valores de Nueva York bajo la forma de ADRs, el valor debe referirse a ambos mercados y no solo a los nacionales, a los cuales limitó la respuesta”.

El perito para responder la pregunta 22 tomó como punto de referencia el valor del mercado de acciones del BIC el día de la firma del contrato y el día anterior a la fecha de oferta de las acciones al 5 de enero de 1998, de acuerdo con las transacciones en las bolsas nacionales. No hizo el ejercicio sobre las transacciones en la bolsa de Nueva York. Y en realidad, la respuesta no se brindó con la precisión deseada por la convocada para que se introdujera en la respuesta las cotizaciones de las acciones del BIC en la Bolsa de Nueva York, durante el período analizado. Con todo, no puede ser motivo de error grave si el perito le dio el entendimiento a la pregunta en una dirección que consultaba una determinada situación y suministró la respuesta conforme con los términos de la pregunta 22.

En consecuencia, se rechazan las objeciones al dictamen financiero rendido por Valor & Estrategia, propuestas por la parte demandada.

5. Costas.

La parte convocante solicitó que se condene a los demandados a pagar a favor de los demandantes las costas y expensas, incluidas las agencias en derecho, del presente proceso arbitral.

Se tiene por sabido, con apoyo en la preceptiva adjetiva, que se impone condena en costas a la parte vencida de un proceso; y es la sentencia el momento para decidir sobre ese punto. Claro está con esta distinción: si la demanda llegare a prosperar parcialmente se podrá optar por una abstención al reconocimiento de las costas o a un pronunciamiento de condena parcial. Y con esta adición: solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y exista comprobación sobre el particular (CPC, art. 352, modificado por el art. 42 de la L. 794/2003).

Con base en lo anterior, el tribunal considera que la condena en costas se impondrá a la parte convocada no en su totalidad sino en un 30% incluidas las agencias en derecho, exceptuando a los administradores que serán, por las razones ya expuestas, absueltos de todas las pretensiones, pues como ha quedado suficientemente analizado, las pretensiones principales y las subsidiarias, con excepción de la tercera de las cuartas pretensiones subsidiarias, no prosperan, además si se tiene en cuenta que la condena que se impone, en comparación con las pretensiones económicas de los demandantes, tiene un alcance o proyección inferior a las solicitadas.

Está acreditado en el proceso que las partes consignaron como gastos y honorarios del tribunal la cantidad de cuatro mil setenta y nueve millones de pesos ($ 4.079.000.000). De igual manera está demostrado el pago de la suma de setecientos treinta millones de pesos ($ 730.000.000) a los peritos contable y financiero y los gastos de dichas experticias en la suma de ciento treinta y tres millones setecientos treinta y siete mil seiscientos setenta y dos pesos ($ 863.737.672). No aparecen acreditados otros gastos.

Se tasan como agencias en derecho a favor de los demandantes la suma de trescientos millones de pesos ($ 300.000.000) equivalente al treinta por ciento (30%) de un mil millones de pesos, que corresponde a lo que sería el valor pleno de las agencias.

En consecuencia, el total a pagar por concepto de costas a cargo de la parte convocada se resume en la siguiente relación

Gastos y honorarios del tribunal$ 4.079.000.000
a) Honorarios y gastos de los peritos$ 863.737.672
b) Otros gastos (no acreditados)$ 000
Total$ 4.942.737.672
El 30% de las costas$ 1.482.821.301
El 30% de las agencias en derecho$ 300.000.000
Total costas por pagarse$ 1.782.821.301

Del mismo modo, como los administradores demandados son absueltos de las pretensiones formuladas por los convocantes, estos deberán pagar las agencias en derecho a favor de aquellos en la suma que el tribunal fija en trescientos millones de pesos ($ 300.000.000) moneda corriente.

III. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones precedentes, el tribunal de arbitramento integrado para dirimir las controversias contractuales entre Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome Worldwide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime Ltd, Bloice Enterprice, Aileen International, Quantum Partners lDC, Quantum Emerging Growth Partners C.V. y Quantum Endowment Fund N.V. (antes Quantum Fund N.V.), como demandantes, y Bancolombia S.A., Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, como demandados, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, debidamente habilitado por las partes y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Rechazar las objeciones que por error grave formularon las partes al dictamen contable presentado por Edgar Nieto & Asociados Limitada, y al dictamen financiero de Valor & Estrategia S.A, objetado por la parte convocada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

2. Desestimar las excepciones propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

3. Declarar fundada la pretensión tercera de las cuartas pretensiones subsidiarias, por el incumplimiento de Bancolombia S.A. del contrato de 24 de agosto de 1997, por quebranto de los deberes secundarios de comportamiento, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo.

4. Condenar a Bancolombia S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y como consecuencia del numeral anterior, a pagar a los demandantes Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome Worldwide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime Ltd., Bloice Enterprice, Aileen International Y Quantum Endowment Fund N.V., (antes Quantum Fund N.V.) la suma de cuarenta mil quinientos setenta millones novecientos veinticinco mil seiscientos treinta y cuatro pesos con treinta y nueve centavos M.L. ($ 40.570.925.634.39), dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, por concepto de daño emergente y lucro cesante, y a partir de este término intereses comerciales de mora a la tasa más alta permitida en la ley. En la condena va envuelta la actualización en los términos expresados en la parte motiva de este laudo.

5. Denegar, por lo dicho en la parte considerativa, las restantes pretensiones (primeras principales, primeras, segundas, terceras, cuartas —primera, segunda, cuarta y quinta— y quintas subsidiarias) y al reconocimiento del daño moral. En cuanto a la pretensión complementaria común, a que alude la demanda, se tendrá en cuenta lo dicho en la parte motiva de este laudo.

6. Denegar las pretensiones contra Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, como administradores del Banco Industrial Colombiano, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

7. Condenar en costas a Bancolombia S.A., por la suma de un mil setecientos ochenta y dos millones ochocientos veintiún mil trescientos un pesos M.L. ($ 1.782.821.301) a favor de los demandantes Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome Worldwide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime Ltd., Bloice Enterprice, Aileen International Y Quantum Endowment Fund N.V., (antes Quantum Fund N.V.) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

8. Condenar a los demandantes Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co, Jacklyn Finance Co, Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome Worldwide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime Ltd, Bloice Enterprice, Aileen International Y Quantum Endowment Fund N.V., (antes Quantum Fund N.V.) a pagar por agencias en derecho a los administradores Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, la suma de trescientos millones pesos M.L. ($ 300.000.000), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

9. Inhibirse de pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas por las sociedades Quantum Partners Ldc, Quantum Emerging Growth Partners C.V., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

10. Ordenar la expedición, por secretaría, de copia auténtica e íntegra de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

11. Ordenar la protocolización del expediente por el presidente de este tribunal, salvo que las partes de común acuerdo determinen las piezas del mismo que se deban protocolizar, en una de las notarías del círculo de Bogotá, y dejar constancia en el expediente de los gastos de funcionamiento y protocolización. En caso de quedar algún excedente se restituirá lo correspondiente a las partes. Del mismo modo si la suma disponible no resultare suficiente para cubrir los gastos de protocolización, las partes deberán sufragarlos.

Notifíquese y cúmplase.

José Alejandro Bonivento Fernández, Presidente—César Hoyos Salazar, arbitro—Jorge Santos Ballesteros, árbitro. 

Rafael Francisco Navarro Díazgranados, Secretario. 

________________________________________