Tribunal de Arbitramento

Jairo Gómez Rueda

v.

Prodaín S.A

Junio 11 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil ocho (2008).

Cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por JAIRO GÓMEZ RUEDA contra PRODAÍN S.A. C.I. PRODAÍN, en adelante y para los efectos de este laudo, PRODAÍN, previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares de este proceso.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1.1. El contrato origen de las controversias: Entre JAIRO GÓMEZ RUEDAy Prodaín, se celebró el Acuerdo de suministro de estación de servicio. Dicho contrato obra en copia simple a folios 1 a 7 del cuaderno de pruebas Nº 1.

1.2. El pacto arbitral:

En la cláusula décimo novena del contrato (folio 5 del cuaderno de pruebas Nº 1) las partes pactaron arbitramento así:

“Toda controversia o diferencia que surja con ocasión de la celebración de este acuerdo se resolverá por un tribunal de arbitramento constituido ante la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual se establecen las siguientes reglas: A) El arbitraje será institucional por lo tanto el procedimiento establecido para este caso es el del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. B) El Tribunal estará integrado por tres árbitros. C) El tribunal fallará en derecho”. 

1.3. Trámite del proceso arbitral.

La convocatoria del tribunal arbitral: Con fundamento en la cláusula compromisoria, el día 5 de febrero de 2007, el señor JAIRO GÓMEZ RUEDA presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria frente a la sociedad Prodaín (Cuaderno Principal Nº 1, folios 1 a 3).

Designación de árbitros: El día 15 de marzo de 2007 se llevó a cabo el sorteo público de designación de los árbitros, resultando escogidos como árbitros principales, los Dres. Ernesto Rengifo García, Eugenia Barraquer Sourdis y Juan Caro Nieto. Como árbitros suplentes, los Dres. Gabriela Monroy Torres, Miguel Camacho Olarte y Lisandro Peña Nossa (Cuaderno Principal Nº 1, folio 32).

Dentro de la oportunidad legal, los Dres. Ernesto Rengifo y Eugenia Barraquer manifestaron su aceptación como miembros del Tribunal. (Cuaderno Principal Nº 1, folios 33 y 39). El Dr. Juan Caro Nieto guardó silencio sobre el particular. Por lo anterior, se procedió a la notificación de la designación realizada a su suplente numérico, Dra. Gabriela Monroy Torres, quien aceptó el nombramiento dentro de la oportunidad legal (Cuaderno Principal Nº 1, folios 42).

Instalación: El día 14 de mayo de 2007, se dio inicio a la Audiencia de Instalación, en la cual mediante Auto Nº 1 de la misma fecha (Acta Nº 1), el Tribunal se declaró legalmente instalado, asumió competencia para efectos de conocer del trámite prearbitral, inadmitió la demanda arbitral, se reconoció personería jurídica al apoderado de la parte demandante, y designó como secretario al Dr. Juan Pablo Bonilla Sabogal, quien dentro de la oportunidad legal, manifestó su aceptación (Cuaderno Principal Nº 1, folio 55).

Admisión de la demanda: El día 28 de mayo de 2007, previa subsanación de la demanda, la misma fue admitida por el Tribunal de Arbitramento (Cuaderno Principal Nº1, Folio 64). El día 3 de julio de 2007, la parte demandada fue notificada del auto admisorio de la demanda arbitral y se le corrió el traslado correspondiente (Cuaderno Principal Nº 1, folio 70).

Contestación de la demanda: El día 17 de julio de 2007, la demandada dio respuesta a la demanda principal y presentó demanda de reconvención (Cuaderno Principal Nº 1, folio 71 a 107).

El día 31 de julio de 2007, se admitió la demanda de reconvención presentada por la demandada. Dicha decisión fue notificada por anotación en el estado del 2 de agosto de 2007 (Cuaderno Principal Nº 1, folio 108 y 109).

El día 17 de agosto de 2007, la parte demandante dio respuesta a la demanda de reconvención (Cuaderno principal Nº 1, folio 110 a 119).

El día 21 de agosto de 2007, fueron fijadas en lista las excepciones de mérito propuestas a la demanda principal y a la demanda de reconvención. Dentro del término legal la parte demandante descorrió el traslado de las excepciones propuestas respecto de la demanda principal. La convocada guardó silencio frente a las excepciones de mérito propuestas a la demanda de reconvención.

Audiencia de conciliación: El día 19 de septiembre de 2007 se dio inicio a la audiencia de conciliación. Por solicitud de las partes, la audiencia fue suspendida en dos ocasiones, los días 26 de septiembre y 14 de octubre del mismo año. El día 25 de octubre de 2007, el Tribunal mediante Auto Nº 10 (Acta Nº 10) declaró fracasada la audiencia de conciliación, habida cuenta de la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo (Cuaderno Principal Nº 1, folios 145 a 148).

Gastos del proceso: En la audiencia del 25 de octubre de 2007, mediante Auto Nº 11 se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados por las partes al presidente del Tribunal (Cuaderno Principal Nº 1, folios 144 a 148).

Primera Audiencia de Trámite: El día 21 de noviembre de 2007, el Tribunal realizó la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio cumplimiento a lo establecido por el artículo 148 del Decreto 1818 de 1998, que regula su desarrollo. En esa oportunidad el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses y ordenó el pago de los honorarios a los árbitros y al secretario, decretó las pruebas a instancia de las partes, fijó fechas para su práctica y declaró concluida la Primera Audiencia de Trámite (Acta Nº 11, cuaderno principal 1).

Instrucción del proceso: Durante el trámite, el Tribunal sesionó en dos (2) audiencias en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión del 6 de mayo de 2008 se oyó al apoderado de la parte demandada en sus alegatos de conclusión, quien entregó un escrito contentivo de los mismos. El apoderado de la demandante se limitó a entregar los alegatos por escrito.

Término de duración del proceso: De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la terminación de la Primera Audiencia de Trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias:

a. El día 21 de noviembre de 2007 se realizó la Primera Audiencia de Trámite y se asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a consideración de este Tribunal de Arbitramento, planteadas en la demanda arbitral, su contestación y excepciones, en la demanda de reconvención, su contestación y excepciones.

b. A solicitud conjunta de las partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas: 12 de diciembre de 2007 a 30 de enero de 2008, ambas fechas inclusive (Acta Nº 13), 7 de mayo a 9 de junio de 2008, ambas fechas inclusive (Acta Nº 19), para un total de 55 días hábiles.

Adicionados los días en que duró suspendido el proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 12 de agosto de 2008 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

1.4. Presupuestos procesales: El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y observa que las actuaciones procesales se desarrollaron con sujeción a las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

1.4.1. Demanda en forma: La demanda se ajustó a las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del CPC, y por ello el Tribunal la sometió a trámite.

1.4.2. Competencia: Conforme se declaró desde la audiencia de 21 de noviembre de 2007, el Tribunal es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato.

1.4.3. Capacidad: Las partes demandante y demandada son plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al afecto; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a conocimiento y decisión del Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción. Además, por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos.

(...).

1.5. Partes procesales:

1.5.1. Parte demandante y demandada en reconvención:

La parte demandante es el señor JAIRO GÓMEZ RUEDA identificado con la cédula de ciudadanía Nº 91.204.839 de Bucaramanga.

La parte demandante actúa mediante abogado, en forma legal, según consta en el poder que obra a folio 4 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.5.2. Parte demandada y demandante en reconvención:

La parte demandada está conformada por PRODAÍN S.A. C.I. PRODAÍN EN R., sociedad comercial legalmente constituida, e inscrita en la Cámara de Comercio de Facatativá, con domicilio principal en el municipio de Madrid (Cundinamarca) y representada legalmente por la señora GLORIA AMPARO REYES MÉNDEZ.

La parte demandada actúa mediante abogado, en forma legal, según consta en el poder aportado que obra a folio 71 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.6. Pretensiones: La parte demandante solicitó en la demanda que en el laudo arbitral que se profiera, se resuelvan favorablemente las siguientes:

1. “Que se dicte la terminación del contrato de suministro por el incumplimiento de la proveedora Prodaín S.A. C.I. Prodaín y se libere a mi cliente de esta relación contractual. 

2. “Que por el incumplimiento se causan actualmente grandes pérdidas por tal razón se debe realizar la tasación de perjuicios los cuales son del orden de los treinta millones de pesos ($ 30.000.000) mensuales. 

3. “Que se condene al demandado Prodaín S.A. C.I. Prodaín al pago de la cláusula penal de que trata la cláusula décima primera in fine, la cual ustedes tasaran de acuerdo con las condiciones del contrato y los perjuicios por el incumplimiento. la cual deberá estar por el orden del 25% del monto del contrato esto es la equivalencia de la suma de dinero que mi cliente dejó de percibir al no poder realizar su gestión de venta de hidrocarburos, la proveedora Prodaín S.A. C.I. Prodaín deberá pagar a título de pena la utilidad que dejó de percibir la consumidora proporcional al tiempo de duración del contrato. 

4. “Que se condene en costas y perjuicios al demandado, por la demora en la ejecución de la obligación. 

1.7. Hechos de la demanda: La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona la demanda, a folios 1 y 2 del cuaderno principal Nº 1. Los hechos anotados en la demanda son los siguientes:

1. “El 5 de junio de 2006, suscribí como consumidor, un contrato de suministro de combustible con la proveedora Prodaín S.A. C.I. Prodaín, en su calidad de proveedora, Prodaín S.A. C.I. Prodaín, se comprometió a mantenerme suministro de combustible siendo como mínimo la compra de 50000 galones mensuales”.

2. “Por acuerdo de las partes pactaron que la ejecución del contrato sería de tracto sucesivo, esto es, que debe ser constante e ininterrumpido”.

3. “La obligación de pagar el suministro se verificaba los primeros cinco días de cada mes y se podía establecer el mínimo de compra (5000 galones) con la fluctuación de los dos meses inmediatamente anteriores para así verificar que se está cumpliendo con lo pactado. Fenómeno que fue cumplido a cabalidad por la parte consumidora”.

4. “En 30 de noviembre de 2006, la proveedora Prodaín S.A. C.I. Prodaín, suspendió abruptamente el suministro del combustible sin dar explicación alguna e incumpliendo lo pactado por ella misma en la cláusula décima quinta del contrato”.

5. “A pesar de las gestiones realizadas por mi mandante no ha sido posible el logro perseguido; es decir, el suplicado suministro no ha sido posible causando gravísimo perjuicio económico a mi cliente por cuanto de no tener el suministro mencionado no hay nada que vender y la estación de servicio debe cerrarse poniendo en peligro el patrimonio económico de las familias que se encuentran vinculadas a este negocio”.

6. “Mi poderdante es propietario y legítimo poseedor de la estación de servicio el TRÉBOL, ubicada en el kilómetro 7 vía Neiva en el municipio de Saldaña del departamento del Tolima, y de manera personal se dirigió a una notaría para levantar un acta extraproceso en la cual manifiesta que se presentó incumplimiento desde el 30 de noviembre de 2006 en el suministro de combustible”.

1.8. La demandada al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos manifestó lo que sigue:

AL HECHO PRIMERO: Es cierto.

AL HECHO SEGUNDO: Es cierto. Aclaro que tenía un límite temporal de cuatro (4) años.

AL HECHO TERCERO: No es cierto. Conforme la cláusula quinta del contrato de suministro, el pago del combustible era prerrequisito para su entrega. Tampoco es cierto que el demandante cumplió, por el contrario incumplió el contrato como se probará.

AL HECHO CUARTO:

1. Es cierto el hecho de la interrupción del suministro.

2. No es cierto que no se le hubiera informado, tanto al demandante como a todas las estaciones de servicio se les informó Supo el actor desde el primer momento y durante todo el tiempo de la interrupción del suministro que la causa de ello fue una medida cautelar —irregular en criterio de Prodaín— que afectó la compraventa de combustibles a Crevron-Texaco mayorista a través del cual mi mandante ejecutaba los contratos de suministro.

3. Tampoco es cierto que Prodaín hubiera incumplido el contrato tal y como se probará.

4. No es cierto el incumplimiento de la cláusula décima quinta, ya que la misma se refiere a comunicaciones y direcciones de las partes en el contrato.

AL HECHO QUINTO: No es cierto. Durante el tiempo en que se mantuvo la medida cautelar en contra de Prodaín la Estación de Servicio adquirió combustibles de terceros. Nunca cerró. Una vez levantada la medida cautelar el demandante recibió de Prodaín combustible, en una operación que comportó un pago irregular habida cuenta la especial situación de reestructuración de la convocada, luego de lo cual se negó a seguir comprando el mismo, tal y como se probará. El contrato no se ejecuta por la negativa del actor, no siendo dable alegar en su favor su propia culpa, siendo por el contrario, reo de incumplimiento. 

AL HECHO SEXTO: Contiene varios hechos, sobre los cuales mi mandante se pronuncia:

1. Es cierto que es propietario de la estación el actor. 

2. En lo que se refiere al hecho del “Acta extraproceso”, no es más que una manifestación unilateral del demandante. 

3. Desde la perspectiva del Derecho de acción, es cierto que el actor está legitimado para accionar, a pesar de lo cual no le asiste razón en el pedimento, tal y como se probará. 

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones de mérito:

a. Fuerza mayor o caso fortuito.

b. Acuerdo para el suministro de combustible por parte de terceros a la estación de servicio el Trébol durante el tiempo de parálisis por el embargo.

c. Continuidad del contrato de suministro una vez levantada la medida cautelar. Teoría de los actos propios.

d. Incumplimiento del demandante del contrato de suministro.

e. Reestructuración que purga la mora y artículo 15 continuidad de los contratos de tracto sucesivo.

1.9. Así mismo, la demandada presentó demanda de reconvención contra el señor Jairo Gómez Rueda y formuló las siguientes pretensiones:

1. “Que se declare que el señor Jairo Gómez Rueda incumplió el contrato de suministro de combustibles líquidos celebrados con Prodaín, el día 5 de junio de 2006, al no adquirir el combustible en los términos pactados en el contrato. 

2. “Que se ordene al señor Jairo Gómez Rueda a cumplir con el contrato de suministro por el lapso de tiempo que falta para ejecutar contado a partir del 29 de marzo de 2007. 

3. “Que se condene al señor Jairo Gómez Rueda a los perjuicios estimados contractualmente por el incumplimiento del contrato, conforme lo pactado en la cláusula décima cuarta del contrato de suministro. 

4. “En subsidio que se condene al demandado en reconvención al pago de perjuicios por lucro cesante, daño emergente causados a Prodaín. 

5. “Se ordene al demandado en reconvención a pagar a Prodaín la suma de ochenta y ocho millones trescientos cuarenta y dos mil seiscientos noventa y dos pesos $ 88.342.692.oo pesos, o la que resulte probada, junto con sus respectivos intereses e indexación, entregados al mismo al momento de celebrarse el contrato. 

6. “Que se condene al demandado al pago de costas y gastos del proceso, incluidos los gastos de funcionamiento del tribunal, la protocolización del expediente, agencias en derecho que se causen con ocasión de este proceso”. 

1.10. Como fundamento de las pretensiones de la demanda de reconvención, Prodaín S.A. expuso los siguientes hechos:

2.1. “El 5 de junio de 2006 se celebró en PRODAÍN y JAIRO GÓMEZ RUEDA un contrato de Suministro de Combustibles líquidos, mediante el cual la demandante en reconvención es la proveedora y el señor GÓMEZ es Consumidor”.

2.2. “En el contrato se pactó la exclusividad en la compra de combustibles por parte de JAIRO GÓMEZ RUEDA, y se acordó que únicamente adquiriría los mismos a PRODAÍN, haciéndose deudor de sanciones en caso de no hacerlo”.

2.3. “Por razones de fuerza mayor, consistentes en una medida cautelar decretada por el Juzgado 29 Civil Circuito de Bogotá, Prodaín no pudo cumplir con el suministro de combustibles desde el 29 de noviembre de 2006 al 28 de marzo de 2007, lo que fue ampliamente explicado al señor Gómez”.

2.4. “Ante la imposibilidad de suministrar combustible directamente Prodaín, y mediante conversaciones con Chevron Petroleum Company, se acordó que las estaciones de servicio, incluida el Trébol, de propiedad de JAIRO GÓMEZ RUEDA podían adquirir directamente a Chevron el combustible, y ello fue informado en detalle al demandado en reconvención, sin que el mismo quisiera optar por esa solución provisional obtenida por Prodaín”.

2.5. “El 28 de marzo de 2007 se desbloqueó el código de Prodaín ante Chevron, y de ello se le informó al señor JAIRO GÓMEZ RUEDA, quien ante eso pidió combustible, el cual le fue despachado”.

2.6. “Conocido lo anterior, el señor JAIRO GÓMEZ RUEDA le solicita a Prodaín despacho de combustible, lo que esa compañía hace. El 29 de marzo, un día después de desbloqueda la operación con Chevron, Prodaín despachó a la Estación de Servicio EL TRÉBOL 3.890 galones de ACPM por valor de $ 15.492.742.oo pesos, más la sobretasa al ACPM y el impuesto global ACPM, para un total de despacho de $ 18.252.230.oo pesos, mediante la factura 6163 del 29 de marzo de 2007. Dicho combustible fue retirado por funcionarios del demandante con destino a la estación de servicio, donde fue expendido al público”.

2.7. “Luego del despacho del 29 de marzo con el que se reinició el contrato de suministro, el demandante reclamó que se le enviara nuevamente combustible, no pagando en enviado conforme el hecho anterior, y negándose a pagar anticipadamente el combustible como es lo pactado según la cláusula Sexta del contrato”.

2.8. “Ante el incumplimiento en las compras del combustible por parte de JAIRO GÓMEZ RUEDA, PRODAÍN, mediante comunicación de mayo 23, enviada por Interrapidísimo, le informó sobre la disponibilidad para continuar con el contrato, a lo que no ha respondido el demandado”.

2.9. “Prodaín entregó al señor JAIRO GÓMEZ RUEDA la suma de 100 millones de pesos al inicio del contrato a fin de que los mismos fueran amortizados con la compra de combustible, los cuales deben ser devueltos con los correspondientes intereses y la indexación, luego de descontadas las sumas por bonificación de 60 pesos por galón. A la fecha el monto, sin calcular intereses e indexación es de $ 88.342.692.oo pesos”.

2.10. “JAIRO GÓMEZ RUEDA, en violación de las normas contenidas en el Decreto 2249 de 2005, y del contrato de suministro, adquiere combustible a TERPEL, compañía mayorista con la que no puede tener contrato de suministro al estar vigente el contrato con PRODAÍN, incumpliendo las obligaciones vigentes entre las partes”.

2.11. “JAIRO GÓMEZ RUEDA retiene los dineros que corresponden a la factura 6163 del 29 de marzo de 2007 de Prodaín, ya que los dineros adeudados a esa persona antes del 9 de febrero de 2007 son materia de reestructuración en los términos de la ley 550 de 1999, siendo ineficaz un pago por fuera del acuerdo, y con sanciones para el acreedor que pretenda compensar”.

1.11. La demandante al contestar la demanda de reconvención, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en ella. Frente a los hechos fundantes de la demanda, manifestó que:

Hecho primero: Era cierto. Se había suscrito un contrato de suministro de combustible entre Prodaín y Jairo Gómez Rueda. 

Hecho segundo: Era cierto y existía exclusividad entre Prodaín y la demandante. 

Hecho tercero: Manifestó que no era cierto, pues la situación advertida no era constitutiva de fuerza mayor, sino que obedecía a otros incumplimientos de la demandante en reconvención. 

Hecho cuarto: Manifestó que no era cierto y que al señor Gómez Rueda nadie le advirtió, por parte de Prodaín, acerca de la situación que se presentaba con el suministro de combustibles. 

Hecho quinto: Manifestó que no era cierto, y que no se había llegado a acuerdo o arreglo alguno para la continuación del contrato con la señora Gloria Reyes. 

Hecho sexto: Indicó que no era cierto, pues el señor Jairo Gómez Rueda no solicitó despacho de combustible alguno a Prodaín. 

Hecho séptimo: Advirtió que no era cierto, en la medida que Jairo Gómez Rueda no había requerido combustible alguno, y que el despacho de combustible que se presentó en marzo de 2007, obedecía a la orden de combustible de noviembre de 2006, que no se había enviado a Jairo Gómez por el incumplimiento que generaba las controversias entre Prodaín y Jairo Gómez. 

Hecho octavo: Manifestó que no era cierto, y que el incumplimiento se generó primeramente por parte de Prodaín. 

Hecho noveno: Indicó que no era cierto y que debería probarse por parte de Prodaín. 

Hecho décimo: Advirtió que no era cierto y que quien había incumplido el contrato era Prodaín. 

Hecho décimo primero: Señaló que no era cierto, y se oponía al mismo, por cuanto Jairo Gómez Rueda no había hecho pedido alguno de combustible desde la suspensión del suministro en noviembre de 2006. 

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones de mérito:

a. Compromiso o cláusula compromisoria.

b. Incumplimiento de Prodaín en el suministro.

1.12. Pruebas decretadas y practicadas: Por auto proferido en la Primera Audiencia de Trámite (acta Nº 11) el Tribunal decretó y practicó las pruebas solicitadas. Para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, y que fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:

1.12.1. Documentales: Se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte demandante relacionados en la demanda principal. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte demandada relacionados en la contestación de la demanda. Dichos documentos obran en el respectivo cuaderno de pruebas del expediente.

1.12.2. Dictamen Pericial: A solicitud de las partes, el día 30 de enero de 2008, se practicó dictamen pericial de carácter contable, rendido por la Dra. Gloria Zady Correa Palacio. Dicho dictamen obra en los folios 69 a 133 del cuaderno de pruebas Nº 1.

La parte demandada solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas por la perito y obran en el Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 134 a 142.

1.12.3. Interrogatorios de parte: El día 12 de diciembre de 2007, rindió declaración de parte el demandante Jairo Gómez Rueda. El mismo día, rindió declaración de parte, la señora Gloria Amparo Reyes Méndez, representante legal de Prodaín.

De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó a los cuadernos de pruebas del expediente.

1.12.4. Oficios: A solicitud de las partes, se libraron oficios a i) Chevron Petroleum Company; ii) La Superintendencia de Sociedades; iii) Organización Terpel; iv) El Ministerio Minas y Energía. La respuesta a esos oficios se agregó en el cuaderno de pruebas del expediente.

1.12.5. Declaración de terceros: A solicitud de las partes, se decretaron y practicaron los testimonios de: 1) HÉCTOR HUMBERTO HERRERA ESPINOSA; 2) VIANET MAGALY AMAR GARCÍA; 3) DIANA MILENA RUIZ CARVAJAL; 4) LUIS GERMÁN POVEDA VARGAS; 5) URIEL PINILLA ROJAS y; 6) RUBEN ANTONIO SERNA RAMÍREZ.

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.

1.13. Alegatos de conclusión: Concluida la etapa probatoria, la parte demandada presentó su alegato de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 6 de mayo de 2008. En esa misma audiencia el apoderado del demandante hizo entrega de un escrito contentivo de su alegato.

Atendiendo a que se reúnen los presupuestos procesales, a que la relación procesal existente en el presente caso se configuró regularmente y en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que impusiera la aplicación del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado, corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida por las partes a arbitraje, de acuerdo con las consideraciones que se consignan en el siguiente aparte.

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES

Previo al análisis de cada una de las pretensiones del demandante considera procedente el Tribunal precisar el régimen aplicable al contrato objeto del presente proceso.

1. En cuanto a la naturaleza del contrato celebrado entre las partes.

Ha quedado acreditado dentro del expediente que las partes PRODAÍN y JAIRO GÓMEZ RUEDA en representación de la Estación de Servicio el Trébol, celebraron un contrato de suministro de galones de combustible en virtud del cual la Proveedora, Prodaín, se comprometía con la Consumidora a venderle combustibles derivados del petróleo, gasolina corriente, extra y ACPM en su planta ubicada en el municipio de Madrid, Cundinamarca, o en la planta que la Proveedora indicara. De su lado, la Consumidora se obligaba a adquirir de la Proveedora, la totalidad de sus necesidades en materia de combustible, con un límite mínimo mensual de cincuenta mil galones, cantidad que equivalía al aforo de consumo de combustibles de la Estación El Trébol, ubicada en el kilómetro 7 vía a Neiva en el municipio de Saldaña, departamento del Tolima. Adicionalmente, las partes previeron que una vez la Proveedora entregara el combustible a la Consumidora, esta última sería responsable del mismo y efectuaría el transporte correspondiente por su cuenta y riesgo.

El contrato tenía una vigencia de cuatro años contados a partir de la fecha en que se iniciara la operación, lo cual sucedió el 10 de junio de 2006, fecha esta en la que se verificó, según el dictamen pericial(1), el primer envío de combustible por parte de Prodaín a Jairo Gómez Rueda. No obstante el plazo fijado, las partes previeron que el término podría prorrogarse o que cualquiera de ellas podía dar por terminado el contrato con una comunicación escrita que tuviera una anticipación de 30 días hábiles respecto de la fecha de terminación.

En cuanto al precio, se acordó que sería aquel fijado por el Ministerio de Minas y Energía en planta de abasto, con un descuento de sesenta pesos por galón, descuento que la Proveedora reconocería a la Consumidora dentro de los cinco primeros días del mes siguiente, mediante una nota crédito. Adicionalmente se pactó que el no pago daría derecho a la Proveedora para suspender el suministro de combustible. Dicho pago debía realizarse de contado y constituía requisito previo para la entrega del combustible.

En virtud del contrato, y tal como quedó previsto en el mismo, Prodaín hizo entrega a la Consumidora de lo que denominaron “un aviso de columna con su respectiva pintura”, y de la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000), “como anticipo por la compra de dos millones cien mil galones en un período de cuarenta y dos meses”.

De otra parte el contrato previó en su cláusula séptima que las partes quedarían relevadas del cumplimiento ante eventos de fuerza mayor o caso fortuito, daños en los oleoductos o imprevistos o parálisis por cualquier causa en la entrega de combustible por parte de ECOPETROL.

Como previsión relevante para el presente laudo, destaca el Tribunal que el contrato en su cláusula décima tercera preveía una obligación de exclusividad, de acuerdo con la cual la Consumidora debía adquirir de la Proveedora la totalidad del combustible que requiriera, so pena de incumplimiento.

Para el Tribunal resulta claro que se trata de un contrato de suministro, cuya regulación se encuentra contemplada en el artículo 968 del Código de Comercio, cuyo tenor literal establece:

“El suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una prestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas y servicios”. 

En esta materia es clara la voluntad de las partes. En efecto, la cláusula décima octava del contrato, que las partes denominaron “Nulidad Relativa” expresa con precisión que la intención de las partes es celebrar un contrato de suministro y no otro distinto. Adicionalmente, vista la forma en que las partes ejecutaron el contrato es evidente que la denominación que le otorgaron corresponde al contenido obligacional del mismo, de acuerdo con la definición citada, pues Prodaín se obligó, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de Jairo Gómez Rueda, en forma independiente, prestaciones periódicas, consistentes en la entrega de los combustibles a los que se refiere el contrato. En adición a lo anterior, la ejecución del contrato que si bien no duró mucho tiempo, mientras se realizó se hizo dentro del marco pactado y sobre ello no hay controversia entre las partes.

Del anterior recuento de las principales características del contrato celebrado y que ha dado lugar a la convocatoria de este proceso arbitral, el Tribunal destaca la circunstancia de que se trataba del suministro de un único producto, Combustible, que Jairo Gómez Rueda debía adquirir exclusivamente de Prodaín, producto que además, como es obvio y dada la naturaleza de la actividad de la Estación de Servicio el Trébol, constituía el eje central de su operación comercial. Lo anterior adquiere especial relevancia para las decisiones que habrán de adoptarse en el presente Laudo comoquiera que estamos frente a un vínculo contractual de suma trascendencia para Jairo Gómez Rueda quien quedaba atado a su Proveedora en forma exclusiva, con miras a obtener un producto que era esencial para la operación de su Estación de Servicio El Trébol.

2. Breve reflexión en torno de la terminación del contrato.

En primera instancia, este Tribunal considera pertinente analizar lo relativo a la posibilidad de decretar la terminación del contrato solicitada en la primera pretensión de la demanda principal.

Sobre este particular, se tiene por probado que el treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), la proveedora PRODAÍN, suspendió el suministro del combustible en razón de la aplicación de una orden judicial en su contra. Esto fue aceptado por la demandada en su escrito de contestación de demanda. En el escrito de alegato de conclusión el apoderado de la demandante reitera su pretensión principal en el sentido que este Tribunal declare terminado el contrato de suministro de combustible, celebrado el cinco (5) de junio de dos mil seis (2006) con la demandada PRODAÍN.

Como se sabe, cualquiera de las partes puede suspender el cumplimiento de su prestación y dar por terminado el contrato, cuando la otra parte ha incumplido y tal incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia. Tratándose del contrato de suministro cualquier incumplimiento no basta para poder terminar unilateralmente el contrato; debe tratarse de un incumplimiento considerable, es decir, capaz de producir perjuicios al otro contratante o que revista cierta importancia, capaz por sí sola de mermar la confianza de esa parte, en la exactitud de la otra para cumplir con su obligación a futuro.

Además, la terminación del contrato es uno de los medios de tutela que dispone el acreedor en los contratos en que surjan obligaciones recíprocas a cargo de los sujetos contractuales. Dicha figura tiene las siguientes características: i) Se trata de una facultad del acreedor, que puede escoger entre exigir el cumplimiento o resolver, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos; ii) Es una facultad que en los contratos sinalagmáticos no hace falta pactar, pues se entiende implícita; iii) Se da en el supuesto de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe, esto es, en caso de incumplimiento; aunque el acreedor haya optado por el cumplimiento, puede después pedir la terminación si aquel resulta imposible; iv) El juez se encuentra autorizado para señalar plazo si existen causas justificadas para ello y, v) La resolución se entiende producida sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes(2).

El artículo 870 del Código de Comercio abre un abanico de posibilidades a favor del acreedor que se ha visto perjudicado por el incumplimiento de la contraparte. Al acreedor, pues, le asiste el derecho y la posibilidad de obligar al deudor a que cumpla o de pedir la resolución o terminación del contrato, incluida en ambos casos, la correspondiente indemnización por perjuicios.

3. Breve recuento del régimen concursal.

Visto lo anterior, es pertinente adentrarnos en el análisis de la terminación del contrato desde la óptica del régimen concursal que cubre a la demandada, habida cuenta que esta ha alegado en su favor, la circunstancia según la cual por encontrarse en un trámite recuperatorio, no puede accederse a las pretensiones de la demanda, por existir prohibición legal al respecto.

Sobre este aspecto es bueno advertir que el régimen concursal colombiano ha venido presentando diversas variaciones en razón de la expedición de sucesivas normas, la suspensión temporal de las mismas y el posterior intento de unificación del sistema. En la actualidad existen tres regímenes legales para enfrentar las situaciones de crisis de las empresas. El primero de ellos, contenido en la Ley 222 de 1995, sobre la solución judicial; el segundo, en la Ley 550 de 1999, sobre el tratamiento extrajudicial y, por último, el de la Ley 1116 de 2006, llamado Nuevo Régimen de Insolvencia y de carácter judicial, el cual trata de recoger las inconsistencias de los dos regímenes anteriores, pero sin estar exenta de nuevas inconsistencias y contradicciones.

La Ley 222 de 1995 consagró un régimen unificado para comerciantes y para quienes no ostenten dicha calidad. Estableció un trámite único concursal que se divide, después de superada una fase inicial común, en un concordato o en una liquidación obligatoria(3). La Ley 550 de 1999, o de Intervención Económica, se refiere a los procesos de reestructuración de las empresas que se encuentran en estado de insolvencia económica que imposibilita el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, y la cual busca en esencia la salvación de las unidades de explotación económica(4).

La Ley 1116 de 2006 se ocupa de la regulación de 3 grandes temas: el proceso de reorganización, el proceso de liquidación judicial y la insolvencia transfronteriza; esto corresponde a la reglamentación del concurso recuperatorio, del concurso liquidatorio y del concurso transnacional, respectivamente. Con su entrada en vigencia, el proceso de reorganización se convierte en un mecanismo para la protección del crédito y la conservación de las empresas como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.

4. Terminación de los contratos de tracto sucesivo en la Ley 550 de 1999.

La demandada, en su escrito de contestación, alega como mecanismo exceptivo número 3.5, lo que denomina “Reestructuración que purga la mora y artículo 15 continuidad de los contratos de tracto sucesivo”. Como se ha mencionado, entre las partes en litigio fue suscrito el cinco (5) de junio de dos mil seis (2006) un contrato de suministro de combustible de derivados del Petróleo, cuya ejecución se suspendió el 30 de noviembre del mismo año.

En el curso del proceso se probó que la sociedad PRODAÍN S.A. C.I. PRODAÍN fue aceptada a la promoción de acuerdo de reestructuración, en los términos y con las formalidades previstas en la Ley 550 de 1999, en el mes de febrero de 2007. De acuerdo con su artículo 5º, “Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse del plazo y las condiciones que se hayan previsto en el mismo”.

La reactivación de la unidad de explotación económica es el objetivo primordial de la Ley 550 y en este sentido se debe dirigir la actividad de todos aquellos sujetos que intervienen en la negociación del acuerdo. En efecto, por medio del acuerdo de reestructuración se pretende corregir las deficiencias que la empresa deudora presente en su capacidad de operación y definir la forma, los plazos y condiciones en que se pagarán las obligaciones a su cargo; se trata pues, de un mecanismo de reactivación empresarial inspirado en los principios de universalidad y colectividad, al que deben concurrir todos los acreedores de la deudora en igualdad de condiciones en busca de satisfacer sus intereses económicos en contra de la empresa.

Es claro, pues, que el principal objetivo de la celebración de los mencionados acuerdos, no es otro que la recuperación de la empresa y el de su sostenimiento. No podrá entenderse que quien solicita el sometimiento a un acuerdo de reestructuración tiene la intención de causar daño a sus acreedores o que pueda valerse de este mecanismo para escapar del pago de sus deudas.

Sobre el particular, este Tribunal estima que la negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración no debe en absoluto influir en la ejecución de los contratos previamente celebrados por la parte en crisis, los cuales, salvo que el acuerdo disponga otra cosa, deben ser cumplidos en la forma convenida; razón por la cual, nada impide que en el caso de verificarse un incumplimiento, pueda el contratante afectado solicitar la terminación conforme a los términos del contrato.

Respecto de la continuidad de los contratos de tracto sucesivo, el artículo 103 de la Ley 222 de 1995 señaló: “Se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato, como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo. Igualmente no podrá decretarse la caducidad administrativa por la admisión del concordato de los contratos celebrados con el Estado”.

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 550 de 1999 dispuso “Por el hecho de la promoción o iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración, no podrá decretarse la caducidad administrativa de los contratos celebrados entre el Estado y el empresario; y se tendrá por no escrita la cláusula en que se pacte que dicha promoción o iniciación sea causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo”.

Casi en idéntico sentido, el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 señala: “Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de Fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha. [...] El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte. Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para tal efecto el procedimiento indicado en el artículo 8º de esta ley”.

Es decir, que con relación a los deudores sometidos a la Ley 1116 de 2006, por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse la terminación de ningún contrato, posibilidad esta más amplia que la prevista en la Ley 550, por cuanto no restringe su aplicación a los contratos de tracto sucesivo, sino que se extiende a cualquier contrato. Tan solo se requiere que las prestaciones estén en curso al momento de la iniciación del proceso.

Al respecto, es necesario resaltar que la Ley 550 de 1999, únicamente, en su artículo 15, ya trascrito, trató el tema de la terminación de los contratos de tracto sucesivo celebrados por el deudor en crisis, con anterioridad a la suscripción del acuerdo de reestructuración. Esta disposición podría interpretarse, —y hacia este punto parece dirigirse la excepción de mérito presentada por Prodaín—, en el sentido de que una vez iniciada la promoción de un acuerdo de reestructuración, no está permitido decretar la terminación de un contrato de tracto sucesivo a pesar de haberse presentado uno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Empero, si se analiza con mayor detenimiento la norma, se llega a una conclusión diferente. El artículo 15 se intitula “continuidad de contratos” y su inciso primero se refiere a los contratos suscritos entre el Estado y el empresario, así como a los contratos de tracto sucesivo. Con relación a los primeros, se establece que no podrá decretarse su caducidad administrativa “por el hecho de la promoción o iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración” y, respecto de los segundos, se dispone que se tenga por no escrita la estipulación que contemple como causal de terminación del contrato la iniciación de la negociación. Es decir, que la promoción de un acuerdo de reestructuración no puede tomarse como un hecho que, ipso iure, sea una causal bien de caducidad administrativa tratándose de contratos estatales, o bien de una terminación del vínculo tratándose contratos de derecho privado. Pero lo anterior no quiere significar que por el hecho de haber entrado una parte contractual en la negociación de un acuerdo de reestructuración en la forma prevista por la Ley 550 de 1999, esa circunstancia le sirva para justificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales que, con anterioridad, ha adquirido. Todo lo contrario, esas cargas contractuales, de acuerdo con la buena fe, deben ser honradas por los contratantes.

En este orden de ideas, véase que uno de los efectos del comienzo de la negociación, consiste en permitirle a la empresa llevar a cabo todas las operaciones que correspondan a su actividad o gestión habitual sin necesidad de requerir especial autorización(5). Si la ejecución de un contrato de tracto sucesivo hace parte del giro ordinario de su actividad, su incumplimiento no puede estar justificado por encontrarse el contratista inmerso en la negociación de un acuerdo de reestructuración. Por contera, la parte afectada podría solicitar la terminación del acuerdo. Admitir lo contrario, esto es, la improcedencia de la terminación de los contratos de tracto sucesivo por incumplimiento, podría conducir a abusos o a actuaciones de mala fe de parte del contratante responsable del incumplimiento(6).

El propósito de la Ley 550 de 1999 no es el de proteger a los comerciantes que han incumplido con sus obligaciones e impedir la terminación de aquellos contratos que, celebrados con antelación al inicio del acuerdo, han sido objeto de incumplimiento por el deudor. Avalar tal conducta significaría, sin ambages, cercenar el derecho del contratante que se ha visto afectado por el incumplimiento, a obtener la finalización de un contrato que no le ha representado el beneficio que esperaba.

El régimen de recuperación económica parte del supuesto según el cual el acuerdo de reestructuración tiene carácter universal y colectivo. Lo primero en el entendido de que todo el patrimonio del deudor está afecto a los fines propios del instrumento que consagra, y como tal continúa sirviendo de garantía de todas y cada una de las acreencias insatisfechas. En razón de esta circunstancia es que la Ley 550 de 1999 prevé que, a partir de la iniciación de la negociación, al deudor no le es posible efectuar actos que no correspondan al giro ordinario de sus negocios, de manera que aquellos actos que desatiendan esta regla son considerados ineficaces de pleno derecho. Esta restricción y sanción constituyen, sin duda, el reconocimiento de garantía del patrimonio, el cual se erige en un mecanismo de protección de los derechos de los acreedores.

La exigencia de normalizar la actividad productiva y de fomentar la creación de condiciones favorables que permitan a las empresas deudoras atender sus compromisos económicos, constituye el pilar que soporta el concurso de acreedores de carácter recuperativo a que se refiere la Ley 550 de 1999(7).

En lo que hace a la colectividad, cabe precisar que si bien y dada la naturaleza contractual del acuerdo de reestructuración, no existe un término para que los acreedores hagan valer sus acreencias y aporten las pruebas a que hubiere lugar, las reglas de la ley propugnan por una presencia real y efectiva de los acreedores dentro del escenario de la negociación, pues en esa medida podrán formular objeciones a los derechos de voto y a la fijación de acreencias que haga el nominador, así como manifestar su anuencia o reparo en relación con la propuesta de acuerdo que llegue a adoptarse. En otras palabras, esta presencia, entendida como sustancial y no procedimental, se torna en un requisito previo para el ejercicio de los derechos concebidos a favor del acreedor.

De acuerdo con la Ley 550 de 1999, no es posible la satisfacción separada de las acreencias por parte del deudor, puesto que únicamente procede en el escenario del acuerdo de reestructuración. Bajo este entendido, es claro que los procesos ejecutivos resultan contrarios a esta regla, así como todos aquellos instrumentos contractuales o procesales que procuren la satisfacción de la acreencia por fuera del escenario colectivo y propio de un acuerdo de reestructuración. En igual sentido, prohibir de manera rotunda la terminación de todos y cada uno de los contratos de tracto sucesivo, celebrados de manera previa al acuerdo de reestructuración, sería abrir la puerta para que un mecanismo de recuperación empresarial, pueda ser utilizado con fines torticeros o fraudulentos.

En fin, cuando la ley establece que la cláusula en virtud de la cual se pacte que la admisión a un acuerdo de reestructuración es causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo se tenga por no escrita, lo hace como medida de protección a la empresa y reconociendo que los contratos de tracto sucesivo son vitales para su desarrollo. Con una medida de tal talante, el ordenamiento pretende asegurar la conservación de la empresa como uno de los fines del acuerdo.

La norma descalifica la estipulación en virtud de la cual la iniciación del acuerdo es por sí sola causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo. Empero, la norma no impide terminar los contratos de tracto sucesivo si se configura una causal distinta, como lo sería el incumplimiento. En este sentido, se debe resaltar que si el deudor objeto del acuerdo de reestructuración ha incumplido sus obligaciones, la terminación procede y no aplica la prohibición, pues ella no hace referencia a esta situación.

Si bien la Ley 550 de 1999 se estructura en pro de la conservación y recuperación de la empresa, la norma no confiere un permiso al deudor admitido a un acuerdo de reestructuración, para que, bajo este manto, se de en incumplir sus compromisos contractuales sin sufrir las consecuencias que le son propias a tal fenómeno.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que los contratos han de ejecutarse de buena fe, mirando, por supuesto, la satisfacción del interés propio, pero también la del otro sujeto negocial en razón del deber recíproco de lealtad y colaboración que se deben las partes.

En el presente caso, obsérvese que la solicitud de terminación del contrato tiene como causa el incumplimiento de la obligación principal en el contrato de suministro por parte del suministrador del bien objeto materia del contrato y no el incumplimiento de una obligación en dinero. Es decir, que lo que se discute en el sub lite no es el incumplimiento o la mora en el pago de una obligación de dinero, sino el incumplimiento de la obligación principal de un típico contrato de intermediación mercantil, como lo es el suministro de combustible a una estación de distribución de gasolina.

Lo anterior es importante precisarlo porque, prima facie, un tribunal de justicia no podría decretar la terminación de un contrato de tracto sucesivo cuando la causa alegada sea el incumplimiento en el pago de una obligación de dinero, o mejor, con contenido inicialmente económico (prestación in natura), porque todo esto debe ser materia del acuerdo de reestructuración. En otras palabras: la pretensión de terminación del contrato de tracto sucesivo, no procede cuando esté afincada en la mora del deudor respecto de una obligación en dinero, pues estas obligaciones dinerarias deberán ser pagadas de acuerdo con los lineamientos de la Ley 550 de 1999.

La posibilidad de recabar la terminación de un contrato de tracto sucesivo, celebrado con un comerciante que se encuentra inmerso en un acuerdo de los regulados en la Ley 550 de 1999, encuentra su fundamento en el incumplimiento de las obligaciones por parte de este; negar tal posibilidad comportaría, sin exageración, un premio para el deudor que desatiende las estipulaciones contractuales a las cuales está vinculado, máxime cuando esa desatención no tiene conexidad con el estado de crisis económica por el cual atraviesa, como tampoco es un tema propio de un acuerdo de reestructuración. Y aún más, tal desatención vulnera el objetivo del acuerdo mismo que propende por la continuidad de la actividad económica de la empresa.

Si la empresa admitida o convocada a un acuerdo de reestructuración presenta mora en el pago de sus obligaciones en dinero, causadas con anterioridad a la admisión del trámite respectivo, la pretensión consistente en declarar terminado el vínculo contractual, no estaría llamada a prosperar, pues dicha mora se entiende ocasionada por la insolvencia patrimonial del empresario deudor, la cual —como se sabe— constituye el supuesto de admisibilidad al acuerdo de reestructuración para la consecución de una fórmula de pago acordada de consuno con la totalidad de los acreedores.

El incumplimiento por parte del deudor de obligaciones que no tienen que hacerse valer dentro del acuerdo de reestructuración, faculta al acreedor para solicitar la terminación del contrato, independientemente de la fecha del incumplimiento, y sin que el deudor pueda ampararse en la existencia de un mecanismo de recuperación.

Si bien la regla según la cual “se tendrá por no escrita la cláusula en que se pacte que dicha promoción o iniciación sea causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo” tiene su razón de ser en el principio de la conservación y recuperación de la empresa en crisis, a través del mantenimiento de su actividad económica, también es cierto que los mecanismos de recuperación y mantenimiento de las unidades económicas de producción, no pueden ser utilizados para defraudar acreedores o para evadir el cumplimiento de obligaciones del empresario o incluso los efectos que produce el incumplimiento.

Lo anterior puede resultar perjudicial para la empresa en reestructuración, toda vez que las consecuencias de la terminación de un contrato pueden llegar a comprometer su viabilidad; pero obsérvese que la misma ley no impide la terminación de un contrato de tracto sucesivo si su incumplimiento se produce con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación y durante la ejecución del acuerdo(8).

Descendiendo al sub lite, el Tribunal considera, entre otras cosas, que al no estarse invocando un incumplimiento o mora en el pago de una obligación de dinero precedente y relacionada con el acuerdo de reestructuración, sino un incumplimiento esencial de una obligación previa diferente, consistente en el suministro de combustible de conformidad con el objeto del contrato de 5 de junio de 2006, sería viable la declaración de terminación del contrato ante un incumplimiento probado. No está de más insistir que la prohibición normativa invocada por el demandado descalifica la estipulación en virtud de la cual la iniciación del trámite de reestructuración es por sí sola causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo, mas no impide terminar dichos contratos si se configura una causal distinta como lo es el incumplimiento. Si bien la filosofía de los trámites universales, colectivos e iguales es la conservación y recuperación de la empresa, ello no faculta al deudor que se encuentra inmerso en un proceso de reestructuración para que incumpla sus compromisos contractuales, sin recibir los efectos propios que se derivan de su incumplimiento, como puede ser la solicitud de terminación del vínculo. Téngase en la cuenta también, que el incumplimiento del cual trata este Tribunal, de acuerdo con el planteamiento de la parte demandante habría tenido lugar con anterioridad al inicio del proceso de reestructuración.

De esta suerte, la excepción de mérito denominada “Reestructuración que purga la mora y artículo 15 continuidad de los contratos de tracto sucesivo”, no está llamada a ser acogida por el Tribunal, pudiendo este, si llegara a encontrar probados los hechos, decretar la terminación del contrato celebrado entre las partes. Para el Tribunal, como ya quedó explicado, el entendimiento que da Prodaín al artículo 15 de la Ley 550 de 1999 no es el que se considera como correcto, razón por la cual esta excepción debe desestimarse.

5. La pretensión de terminación del contrato en razón al incumplimiento de Prodaín. Excepciones de mérito invocadas por parte de Prodaín.

Visto como se tiene, que en el presente caso sería viable la terminación del contrato celebrado entre las partes, pretendida por el demandante por razón del incumplimiento que le endilga a Prodaín, estima el Tribunal pertinente abordar el estudio de este asunto.

Para poder definir si esta pretensión está o no llamada a prosperar, debe el Tribunal hacer un análisis del tema del incumplimiento, con miras a determinar con base en ello, si la conducta contractual de Prodaín da o no lugar a la prosperidad de la solicitud del demandante.

Lo anterior deviene importante pues no cualquier incumplimiento tiene la potencialidad de dar por terminado un contrato, en la medida que no es igual el efecto del incumplimiento total y definitivo de una obligación, que el de una ejecución parcial, imperfecta o tardía de la misma.

En este orden de ideas, tampoco puede recibir igual tratamiento, el incumplimiento de una obligación esencial del contrato que el de una secundaria, habida cuenta que las primeras son fundamentales para la consecución de la operación jurídica que se pretende con el negocio, mientras que las segundas no; las obligaciones esenciales son aquellas que se vinculan directamente con el objeto del contrato, y cuyo objetivo propende a la satisfacción de las necesidades que motivaron el negocio.

Así las cosas, la misión del juzgador cuando de una pretensión de incumplimiento contractual se trata, es la de precisar la envergadura del incumplimiento y las circunstancias particulares del mismo para establecer las consecuencias que habrán de producirse. Para determinar si un incumplimiento da lugar a la terminación del contrato, deben analizarse tanto la obligación incumplida para conocer su naturaleza como el incumplimiento a la luz de sus diversas formas. (inejecución total, inejecución parcial, ejecución defectuosa o ejecución tardía).

A este respecto, es útil traer la exposición que sobre el tema realizó el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Phillips Colombiana de Comercialización S.A. y Cosmitet Ltda. Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. en el laudo de fecha 21 de abril de 2005 en donde dijo:

“Para una mayor claridad de la explicación que sobre este asunto debe darse, conviene iniciar el análisis con los efectos que se producen como consecuencia del incumplimiento en su modalidad extrema. 

“El incumplimiento consistente en la inejecución total de las obligaciones contractuales, por lo menos de aquellas que son esenciales para efectos de la consecución del objeto negocial, habilita a la parte cumplida o allanada a cumplir, a deprecar con éxito la resolución o terminación del contrato, según los casos, y a exigir la correspondiente indemnización de perjuicios o la ejecución forzada de las obligaciones, también con la correspondiente indemnización. (Artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio) Lo dicho anteriormente cabe respecto de la inejecución parcial y de la ejecución defectuosa, cuando, tratándose de obligaciones esenciales, alcanzan gravedad suficiente para alterar la finalidad del contrato y dar al traste con la satisfacción de las necesidades económicas y jurídicas que el negocio estaba llamado a satisfacer. 

“Dicho con otras palabras, para que una pretensión resolutoria pueda prosperar, no basta cualquier incumplimiento. Este debe ser grave, de forma tal que afecte la finalidad del contrato y frustre la obtención de los resultados esenciales esperados”. 

En los principios UNIDROIT, artículo 7.3.1, respecto de la terminación del contrato, se anota:

“Una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial”. 

Y a renglón seguido se señalan los criterios que se han de tener en la cuenta para efectos de determinar si la falta de cumplimiento de una obligación, constituye un incumplimiento esencial:

“(a) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) el incumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial dentro del contrato; (c) El incumplimiento fue intencional o temerario; (d) El incumplimiento le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra; (e) La terminación del contrato hará sufrir a la parte que no cumple una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento”. 

Es entonces claro, que frente a este punto el incumplimiento grave de una obligación esencial es causa suficiente para lograr la terminación del contrato. Para reforzar el asunto, es pertinente transcribir las siguientes citas doctrinales que constituyen ilustrativos ejemplos:

Carbonnier:

“La dificultad no existe si se trata de una obligación esencial y totalmente incumplida, en cuyo caso se opera la resolución. (...) En cambio, si el incumplimiento recae sobre una obligación accesoria o, afectando a una obligación esencial, solo es parcial, puede haber lugar o no, según los casos, a la resolución (...). Si el contrato conserva para el acreedor un interés o utilidad, los jueces pueden mantener su vigencia y conceder una indemnización”(9).

Valencia Zea y Ortiz Monsalve:

“No sucede lo mismo cuando se trata de incumplimiento parcial, pues en este caso es necesario distinguir si la parte de la prestación incumplida tiene importancia para la economía del contrato, hasta el punto de no servir para satisfacer los intereses del acreedor, o si el incumplimiento parcial es de escasa importancia. Solo en el primer caso tiene lugar el derecho de resolución, no así en el segundo, en el cual es suficiente una simple indemnización de perjuicios”(10).

Clemente Meoro:

“... la jurisprudencia ha señalado que para el ejercicio de las acciones otorgadas por el artículo 1.124 del Código Civil, no basta con cualquier incumplimiento, sino que es preciso que sea verdadero y propio, grave, esencial, de importancia y trascendencia para la economía de los interesados, o que tenga la entidad suficiente como para impedir la satisfacción económica de las partes. Otras sentencias han hecho hincapié en que el incumplimiento que faculta para resolver ha de suponer la falta de obtención de la finalidad perseguida por las partes mediante el contrato, o la frustración de las legítimas expectativas de las partes, de sus aspiraciones o del fin del contrato, o la quiebra de la finalidad económica del contrato, o la frustración del fin práctico perseguido por el negocio o un interés atendible, o afectar el objeto principal del contrato, o ser de tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución. De esta jurisprudencia se desprende, además, que el criterio básicamente seguido para valorar la gravedad del incumplimiento tiene carácter objetivo, es decir, que se atiende principalmente al resultado del incumplimiento en la relación contractual objetivamente considerada, a la objetiva importancia económica del incumplimiento y no a la importancia del incumplimiento para el acreedor, sin perjuicio de que en algunas ocasiones se utilicen indistintamente formulaciones objetivas y subjetivas de la gravedad del incumplimiento. Pues bien, todas estas fórmulas jurisprudenciales no tienen otra finalidad que limitar la posibilidad de resolver en aquellos supuestos en que el incumplimiento no es total y definitivo”(11).

Así las cosas, es claro que para que proceda la resolución de un contrato por incumplimiento, este debe ser esencial, es decir, un incumplimiento que cause a la otra parte un perjuicio tal que la priva sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

Ahora bien, para el asunto que se estudia, la relación contractual sostenida entre las partes, se enmarca dentro del suministro y las prestaciones esenciales de ese negocio están establecidas en la cláusula primera del contrato, según la cual Prodaín se obligó a vender combustibles derivados del petróleo a Jairo Gómez Rueda y este a su vez se obligó a adquirir la totalidad de sus necesidades de combustible de aquella.

Sobre la trascendencia del incumplimiento y a propósito del contrato de suministro, el artículo 973 del Código de Comercio señala: “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”.

En la demanda, Jairo Gómez Rueda denuncia que el 30 de noviembre de 2006 Prodaín suspendió el suministro de combustible configurando con ello incumplimiento contractual. A este respecto Prodaín, en la contestación de la demanda admite como cierta la suspensión del suministro que se presentó entre el 28 de noviembre de 2006 y el 28 de marzo de 2007 explicando, y en tal medida excepciona, que la interrupción del suministro se debió a una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que justifica su falta de cumplimiento.

Está entonces demostrado que hubo suspensión del suministro, es decir, que Prodaín incurrió en una inejecución total de la que era su obligación esencial en el contrato, circunstancia que da por sí sola para la prosperidad de la pretensión resolutoria del demandante. Sin embargo, debe el Tribunal antes de hacer una declaración en tal sentido, analizar la excepción que la demandada denomina como Fuerza Mayor o Caso Fortuito, pues de encontrarse ella probada, tal circunstancia tendría la virtualidad de enervar el incumplimiento de Prodaín.

La ley establece que se está frente a una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito cuando se da un hecho irresistible e imprevisible, que legitima la exoneración de responsabilidad.

Mucho se ha discutido sobre la distinción o la equivalencia de los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor; sin embargo, el criterio mayoritario es el de la identidad de las figuras en la medida en que ambas se configuran por la concurrencia de dos factores: que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia; y que sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.

A los elementos que configuran el caso fortuito o la fuerza mayor, imprevisibilidad e irresistibilidad, la doctrina y la jurisprudencia añaden un tercero: la inimputabilidad, esto es, que el hecho ocurrido no pueda atribuírsele a quien lo alega como eximente de responsabilidad.

A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:

“... un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho. Precisamente la jurisprudencia nacional, teniendo en cuenta lo que se acaba de afirmar y los hechos que señala la ley como ejemplos de caso fortuito o fuerza mayor, ha afirmado que “el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (1º de la Ley 95 de 1890), como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría un caso fortuito”(12).

Además, ha sostenido la doctrina que un evento que tiene por efecto, simplemente el no permitir la ejecución de forma provisional, no se debe considerar como un caso de fuerza mayor dado que esta debe implicar una imposibilidad de ejecución para el deudor que sea definitiva o al menos duradera. Una ejecución más difícil o más onerosa no es una ejecución imposible(13).

Argumenta Prodaín que la interrupción en el suministro de combustible se debió a una circunstancia de fuerza de mayor o caso fortuito que hace consistir en el hecho de que el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá ordenó el embargo de los dineros de su propiedad que tuviera Chevron Petroleum Company. Para la demandada, esa medida cautelar fue mal entendida por Chevron e implicó la parálisis de su operación, pues esa compañía retuvo y remitió al Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, los dineros que a nombre de Prodaín aparecían en sus cuentas aunque, a juicio de Prodaín, esas sumas pertenecieran a los clientes de Prodaín y no a ella, y en tal medida escapaban al alcance de la medida cautelar.

Frente a lo sostenido por Prodaín, valga anotar que la demandada es un comerciante legalmente constituido y cuenta con la experiencia propia de su condición. Mediante la prueba testimonial recogida en el proceso, se infiere que su situación financiera, para el momento en que se produjo el embargo (noviembre de 2006), no era la mejor(14). Tal circunstancia hacía que la orden judicial de embargo fuera, al menos para Prodaín, perfectamente previsible. Al cesar Prodaín en el cumplimiento de sus obligaciones, era lógico y por demás predecible, que sus acreedores iniciaran en su contra los procesos de cobro que estimaran necesarios, y que dentro de ellos se solicitaran y practicaran las medidas cautelares pertinentes. De manera que, como lo indicó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada “Si el deudor ... comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad ... sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría un caso fortuito”.

Así las cosas, es claro que la orden emitida por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá y que Prodaín argumenta como causa de la fuerza mayor no tenía tal alcance, no siendo imprevisible, y por el contrario, dentro las circunstancias propias de su situación comercial, resultaba posible, en gran parte, contemplar por anticipado su ocurrencia. Este mismo aserto resulta aplicable frente a la aplicación que de la medida cautelar hizo Chevron, y que en sí, configuran la fuerza mayor o el caso fortuito por los que clama la demandada, pues esa compañía tenía vínculos contractuales y comerciales con Prodaín, y no con el señor Gómez Rueda, razón por la que los dineros objeto del embargo aunque, en puridad, no fueran propiedad de Prodaín, aparecían a las órdenes de esta compañía, que a la vez fungía como intermediario para la distribución de combustibles frente al real titular de esos dineros, que era el demandante.

Si bien este argumento por sí solo es suficiente para desestimar la excepción de fuerza mayor o caso fortuito, encuentra el Tribunal que el hecho en el cual la demandada pretende cimentarla, tampoco era irresistible en cuanto que si bien es cierto que las órdenes de los jueces son para ser acatadas, no lo es menos que Prodaín habría podido buscar cumplir los compromisos adquiridos con la demandante a través de otros mecanismos y así superar las consecuencias de la orden judicial, pues como lo indica Larroumet “ ... si se trata de la obligación de dar una cosa de género, no hay imposibilidad de ejecución, siendo siempre posible para el deudor encontrar una cosa de la misma calidad y en la misma cantidad, sea cual fuere el precio que debe pagar por eso”(15).

A este respecto, no encuentra el Tribunal de recibo los argumentos de Prodaín según los cuales como medida provisional permitió que sus suministrados adquirieran el combustible de terceros o incluso de la misma Chevron Petroleum Company, pues permitir que el suministrado se autoabastezca ante el incumplimiento del proveedor, no es lo mismo que abastecerlo bajo las condiciones que sean, en aras cumplir el contrato y honrar las obligaciones adquiridas.

Es bueno advertir que la obligación de Prodaín frente a Jairo Gómez Rueda se concretaba en proveerle el combustible que el mismo necesitaba para la operación de su estación de servicio. Nada indica el contrato respecto de cómo obtendría Prodaín el combustible, por lo que en el momento en que se vio imposibilitada para recibirlo de su proveedor habitual, ha debido ser esta empresa quien saliera al mercado a buscar el combustible para cumplirle a sus clientes y no excusar su responsabilidad argumentando que les autorizó proveerse de terceros.

Así las cosas, la excepción que la demandada presenta en este sentido, no cuenta con la entidad necesaria para purgar su incumplimiento, ya que el hecho de que el demandante hubiera podido operar su estación de servicio, no significa ni implica que Prodaín no hubiera incurrido en un grave desconocimiento de su obligación esencial en el contrato de suministro cuya resolución se solicita.

Tampoco la exime de responsabilidad el hecho de que una vez suspendida la medida cautelar ordenada por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, el día 29 de marzo de 2007 se hayan despachado al señor Gómez Rueda 3.890 galones de ACPM que él recibió y utilizó, pues contrario a lo expuesto por la demandada, dicho despacho no implicó por parte del demandante una purga del incumplimiento de su proveedor, sino el recibo de un producto ya cancelado y que Prodaín le adeudaba.

En efecto, al momento en que se suspendió el suministro de combustible por parte de Prodaín al señor Gómez Rueda, la demandada estaba en mora de suministrarle un combustible que este ya había pagado con anterioridad, pago que había sido objeto de la medida cautelar decretada por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá. De manera que el despacho de combustible que Prodaín realizó en marzo de 2007 al señor Gómez Rueda correspondió, en realidad, al combustible que ha debido remitirse meses antes cuando el suministro fue suspendido.

En puridad, el señor Gómez Rueda no tenía que pagar por el despacho de combustible que le hiciera Prodaín el 29 de marzo de 2007, pues el pago de esa orden de combustible, se había ejecutado meses atrás sin que hasta marzo de 2007, hubiera recibido el combustible correspondiente. Más bien, este despacho de combustible y el no pago del mismo por parte de la demandante es entendido por este Tribunal como un finiquito de las relaciones existentes entre las partes. En suma, para el Tribunal, el recibo de la orden de combustible no tiene el alcance de purgar la mora que acreditaba Prodaín en el cumplimiento de sus obligaciones, máxime que, además, desde entonces no volvieron a presentarse pedidos de combustible por parte de Jairo Gómez a Prodaín.

De lo anterior se desprende que la factura Nº 6163 del 29 de marzo de 2007, que Prodaín alega e identifica como instrumentadora del despacho de combustible realizado en marzo de 2007, no corresponda en realidad a una orden de suministro nueva, sino que es la manera de identificar en términos contables el frustrado despacho de combustible que debió hacerse en noviembre de 2006, y que solo hasta marzo de 2007 vino a materializarse.

En conclusión, encuentra el Tribunal que está plenamente demostrado el incumplimiento grave por parte de Prodaín de su obligación esencial dentro del contrato, al paso que no está probado que exista una causa eximente de responsabilidad, circunstancia esta por las que está llamada a prosperar la pretensión de la demandante de resolución del contrato.

Así mismo, y por lo expuesto, las excepciones formuladas en la contestación de la demanda bajo los títulos 3.1 “Fuerza Mayor o Caso Fortuito”, 3.2 “Acuerdo para el suministro de combustible por parte de terceros a la Estación de Servicio El Trébol durante el tiempo de parálisis de Prodaín por el embargo” y 3.3 “Continuidad del contrato de suministro una vez levantada la medida cautelar. Teoría de los actos propios”, no están llamadas a prosperar.

Lo anterior permite concluir que la pretensión primera de la demanda principal, debe ser acogida en el laudo, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

6. Incumplimiento y la necesidad de la prueba del perjuicio.

Siguiendo el orden que otorgan las pretensiones de la demanda, se solicita que como consecuencia del incumplimiento, se decrete el reconocimiento de perjuicios a favor de la demandante, avaluados en treinta millones de pesos por concepto de daño emergente, e igualmente el pago de la cláusula penal establecida en la disposición décima primera del contrato de suministro celebrado entre Prodaín y la Estación de servicio el Trébol. En el mismo escrito, se tasa el valor de la cláusula penal en “un veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato, esto es la equivalencia de la suma de dinero que mi cliente dejó de percibir al no poder realizar su gestión de venta de hidrocarburos”.

Para decidir lo relacionado con esta pretensión de la demanda, el Tribunal considera lo que sigue:

La consecuencia principal del incumplimiento voluntario, o imputable al deudor, es la reparación del daño. El deudor que no cumple exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño, en cuanto no se demuestre que el incumplimiento o el retardo ha sido determinado por imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable a él. Ante el incumplimiento de uno de los contratantes, surgen dos posibilidades para remediar el estado patológico en el que ha entrado el ligamen: (i) el cumplimiento forzoso por parte del obligado y (ii) la terminación del contrato. En ambas circunstancias podrá solicitarse el reconocimiento y pago de perjuicios a que hubiere lugar(16).

En el caso en examen, la parte demandante probó el incumplimiento por parte de Prodaín S.A., incumplimiento consistente en la interrupción del suministro de combustible, el cual de conformidad con el artículo 973 del Código de Comercio ha sido calificado como esencial por este Tribunal.

La indemnización de perjuicios constituye el objeto secundario y eventual de la obligación estipulada, y esta sustitución (subrogado pecuniario) se produce por el ministerio de la ley con ocasión del incumplimiento. Así pues, la razón para que surja la obligación de indemnizar es el incumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los contratantes. Su fundamento está en la actuación culpable y antijurídica del obligado a prestarla.

7. Diferencia entre daño y perjuicio.

Daño es el mal padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de una lesión directa que recae sobre ella, y perjuicio es la ganancia o beneficio, cierto y positivo, que ha dejado de obtenerse.

Para el tratadista Juan Carlos Henao: “El daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación (...) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada”(17).

Nuestra jurisprudencia había ya atisbado la distinción entre el daño propiamente dicho y el concepto de perjuicio. Así, en reconocida sentencia del año 1943 se puede leer: “ El daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en espíritu o en su patrimonio, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”(18).

La distinción despunta relevante en tanto y en cuanto “el patrimonio individual es el que sufre el perjuicio proveniente del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio causado por aquel”. Y, “existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quien reclama indemnización”(19).

En este litigio se tienen claros los siguientes hechos: la celebración del contrato de suministro; la orden judicial, consistente en una medida cautelar en contra de la demandada; el incumplimiento del contrato por parte de esta como consecuencia de la aplicación de una medida cautelar; el suministro de combustible por parte de un tercero, ajeno a la relación contractual y la reanudación de los servicios por parte de la estación de servicio El Trébol.

De la valoración del dictamen pericial obrante en el proceso se concluye que la utilidad que habría reportado la ejecución total del contrato suscrito con el señor Jairo Gómez Rueda, por los 42 meses restantes que no se ejecutaron, asciende a la suma de cuatrocientos noventa millones seiscientos veintisiete mil seiscientos cincuenta y tres pesos ($ 490.627.653), tomando como base el promedio de compras realizadas por el señor Jairo Gómez Rueda durante los meses de julio de 2006, a diciembre de 2007(20).

De acuerdo con las manifestaciones recibidas por este tribunal, Prodaín conciente del inconveniente que se venía presentando con ocasión de la medida cautelar en su contra, informó a sus clientes sobre la posibilidad de establecer una relación comercial con Chevron Petroleum Company, a través de la apertura de un código, previo al cumplimiento de ciertos requisitos, y de esta manera, proseguir con el suministro de combustible por parte de un tercero(21).

Como prueba de lo anterior, aparece comunicación suscrita por el señor Mauricio Ocampo, quien oficiaba como representante legal de Chevron Petroleum Company, en la que manifiesta lo siguiente: “ Algunos clientes de Prodaín S.A. que se vieron afectados por la falta de suministro de combustibles de dicha compañía, voluntariamente buscaron a Chevron Petroleum Company para que les suministráramos combustible, cumpliendo de esta manera con nuestra obligación legal de atender el servicio público de venta de combustibles. Una vez estos clientes cumplieron con todos los requisitos internos para apertura de código y vinculación como cliente de Chevron Petroleum Company, les fue despachado el combustible de manera directa”(22).

Dicha propuesta fue desechada por el demandante, de acuerdo con lo informado por Vianet Magaly Amar, Uriel Pinilla y el mismo Jairo Gómez Rueda(23).

Además, en el interrogatorio de parte de Gloria Amparo Reyes Méndez, representante legal de Prodaín se lee: “(...) que yo tengo un contrato de alianza estratégica con Texaco, Texaco Colombia inmediatamente abrió códigos a los clientes que yo les suministraba el combustible y a todos efectivamente empezaron a cargar con los códigos que abrieron en Texaco, Texaco suministró el combustible y cabe la pregunta y la repuesta que el único cliente que no quiso suministrarse a través de Texaco fue El Trébol. [...] valga aclarar El Trébol no quiso enviar documentos envió como una Cámara de Comercio y cuando tocaba ir a hacer el análisis de crédito que correspondía a la parte crediticia y a otros expresiones (sic) que hace Texaco, El Trébol no quiso firmar”(24).

De otra parte, de la declaración del señor Jairo Gómez Rueda, se infiere que si bien es cierto que la estación de servicio, en palabras suyas, se secó, a causa del incumplimiento en el suministro de la gasolina, también lo es que la estación no estuvo cerrada: “cerrada no estuvo, me sequé sí, duré ese día [ 30 de noviembre de 2006 ] seco sin combustible, pero cerrada no”(25). En efecto, la estación de servicio El Trébol, ante la imposibilidad de Prodaín de continuar prestando el servicio, acudió a terceros (Terpel), que sí se encontraban en disponibilidad de suministrarle el combustible necesario para proseguir con las labores ordinarias de venta directa. Posteriormente, el señor Jairo Gómez Rueda se sirvió del combustible ofrecido por la empresa PETROMIL, para continuar prestando los servicios de distribución.

Una vez levantada la medida cautelar que recaía sobre los dineros de Prodaín, el 29 de marzo de 2007, esta informó a sus clientes sobre la reanudación en la prestación de servicios a su cargo, pero el señor Jairo Gómez Rueda decidió no continuar con la relación comercial de suministro que otrora había establecido(26).

Para el Tribunal, pues, es evidente la existencia de incumplimiento contractual por parte de Prodaín, mas no de perjuicios, dado que no se presentó menoscabo en la esfera patrimonial del demandante. La estación de servicio El Trébol y su propietario Jairo Gómez Rueda, a pesar de mediar un incumplimiento del contrato de suministro, no sufrieron perjuicio alguno que deba ser reparado. Mejor: la suspensión del suministro de la gasolina, no afectó la esfera patrimonial del demandante y, en consecuencia, no surge ni daño emergente ni lucro cesante que deban ser indemnizados.

Se lee en el dictamen pericial: “El total de ingresos recibidos en la Estación de servicio El Trébol, desde el 29 de noviembre de 2006, y hasta el 30 de marzo de 2007, de acuerdo con el libro descrito en párrafos anteriores, asciende a la suma de $ 6.092.499.996”(27), suma de dinero que es más que elocuente para inferir que durante el tiempo en que Prodaín no suministró combustible, la estación de servicio se valió de terceros para continuar con el giro ordinario de sus negocios sin mayores contratiempos.

Respecto de la eventual indemnización de perjuicios, reclamada por el demandante, la perito manifiesta que “ no puede hacer el cálculo aquí solicitado, porque no se tuvo acceso a la contabilidad de la Estación de Servicio El Trébol, para saber los precios a los cuales había vendido el combustible comprado, para los rangos de tiempo si hubo ejecución del contrato. Únicamente se tiene el valor de las compras, que fue obtenido en Prodaín, pero no es suficiente para hacer el cálculo”(28).

Con base en lo expuesto se puede afirmar, entonces, que al demandante no le asiste derecho para solicitar la reparación integral, toda vez que a lo largo del proceso no logró demostrar pérdidas sufridas por la interrupción en el suministro de combustible, derivada de la aplicación de la medida cautelar decretada en contra de su suministrador. Enseña el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, deber que no aparece satisfecho en el presente caso por parte de quien ha alegado perjuicios.

Así mismo, el Tribunal no quiere dejar de mencionar la falta de colaboración del señor Jairo Gómez Rueda, quien en concepto de la auxiliar de la justicia, doctora Gloria Zady Correa, impidió que esta desarrollara de manera adecuada la labor encomendada, toda vez que no permitió que se tomaran copias de todos sus estados financieros, alegando que “no autorizaba tomar más copias, pues estaba afanado porque tenía que recibir un camión que iba a descargar combustible en la Estación de Servicio”(29). Además, la señora perito manifiesta haberle informado al señor Gómez Rueda, sobre la manera errónea en la que estaba llevando la contabilidad de la estación de servicio por cuanto encontró que su contabilidad se registra en un libro “a mano” .

En conclusión, y así habrá de declararse, existió un incumplimiento esencial consistente en la suspensión intempestiva del suministro de combustible de parte del suministrador para con el suministrado, en razón de la aplicación de una orden judicial en contra del primero, pero sin afectarse la esfera patrimonial del demandante por cuanto en el plenario no aparece probado perjuicio alguno.

Por tal razón, la pretensión segunda de la demanda no será acogida por este Tribunal.

8. La tercera pretensión de la demanda. La cláusula penal.

En la medida que la pretensión tercera de la demanda se dirige al pago de la cláusula penal, sobre tal aspecto, el Tribunal considera:

La cláusula penal que las partes establecieron es restringida en la medida en que no cubre toda clase de incumplimiento y además es de una sola vía (no recíproca), esto es, únicamente del suministrado para con el suministrador.

Veamos: “Será causal de terminación del presente contrato, y dará lugar a la exigencia de las indemnizaciones, perjuicios y cláusula penal, en el evento en que la autoridad competente sancione a la CONSUMIDORA, por mantener descalibrados o adulterados los dispensadores de combustibles” (Cláusula décima, in fine, del contrato de 5 de junio de 2006).

Resulta, pues, descaminada la pretensión del pago de la cláusula penal por cuanto la hipótesis para la cual aplicaría, no es ni por semejas la que se ha discutido en este proceso. Obsérvese que la causa de dicha cláusula penal es que la “autoridad competente sancione a la CONSUMIDORA” y, la clase de incumplimiento discutido en este proceso, tiene que ver con la suspensión del suministro de combustible del suministrador para con la consumidora y no un error de conducta de la consumidora para con el suministrador. Por lo tanto, tampoco habrá lugar al reconocimiento del pago de una cláusula penal que incluso aparece mal predispuesta y diseñada en el reglamento contractual. Nótese, solo a modo de ilustración, que la característica de una cláusula de tal talante es la de contener una fijación determinada o determinable del perjuicio, cosa que en este caso, brilla por su ausencia(30).

En atención a lo anterior, el Tribunal negará la pretensión tercera de la demanda principal.

9. La demanda de reconvención presentada por PRODAÍN.

Una vez analizadas las pretensiones de la demanda principal, estima necesario el Tribunal abordar el estudio de las pretensiones elevadas por la demandada a través de su demanda de reconvención.

Sobre este particular, el Tribunal, teniendo en cuenta lo señalado en los apartes anteriores de este laudo, estima que las tres primeras pretensiones de la demanda de reconvención, no están llamadas a prosperar, y como tal lo declarará en la parte resolutiva del laudo. En consecuencia, se absuelve a la parte reconvenida de tales pretensiones, y de sus hechos exceptivos se acoge el atinente al “incumplimiento de Prodaín S.A. C.I. Prodaín en el contrato de suministro”.

En efecto, es pertinente reiterar que, a pesar de que la demandada ya reinició sus operaciones, el demandante no volvió a adquirir combustible; tal conducta se entiende en razón de lo establecido por el artículo 973 del Código de Comercio, norma que siendo propia del contrato de suministro, confiere el derecho al suministrado para dar por terminado el contrato cuando el incumplimiento del suministrante “... tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”.

Y allí resulta significativo anotar que en el curso del trámite, se demostró que el incumplimiento de Prodaín en el suministro de combustibles se prolongó por cuatro meses, circunstancia que considera el Tribunal como suficiente para mermar la confianza que dio lugar a que las partes suscribieran el contrato y, por ende, como justificativa de la conducta adoptada por el demandante.

Así mismo, el incumplimiento de Prodaín, que se advierte fue previo a la conducta adoptada por Jairo Gómez Rueda, fue la causa determinante, dada la naturaleza del contrato celebrado y la dinámica del negocio de suministro de combustibles al público, para que el demandante optara por proveerse el suministro del combustible por parte de un tercero ajeno al contrato celebrado entre las partes. Es decir, el incumplimiento de Prodaín llevó al señor Gómez Rueda a desconocer el pacto de exclusividad establecido en el contrato, teniendo este que buscar la consecución de otro proveedor de combustible, que le permitiera la subsistencia y continuidad de la estación de servicio. En tales circunstancias, para el Tribunal, la conducta adoptada por el señor Jairo Gómez Rueda es justificada, pues existía un incumplimiento previo y esencial por parte de Prodaín.

Por lo demás, es sabido que el cumplimiento contractual, es requisito sine qua non de parte de quien alega el incumplimiento del otro contratista. Como ya se observó, en este caso, dado el incumplimiento esencial evidenciado de parte de Prodaín, las pretensiones 1.1, 1.2 y 1.3 de la demanda de reconvención no resultan viables. Tales razones, entonces, son suficientes para denegar las tres primeras pretensiones de esta demanda al igual que la subsidiaria, y declarar probada la correspondiente excepción de mérito denominada “incumplimiento de Prodaín S.A. C.I. Prodaín en el contrato de suministro”.

No ocurre lo mismo con la pretensión 1.4 de la demanda de reconvención. En efecto, encuentra el Tribunal que a lo largo del trámite, la parte demandada ha señalado como base de su reclamación, la circunstancia según la cual Prodaín, al inicio de la relación contractual, habría entregado al señor Jairo Gómez Rueda, a título de anticipo, una cantidad de combustible por un valor de cien millones de pesos ($ 100.000.000), que no fueron cancelados por él, para que las sumas que debía pagar por ese combustible, fueran utilizadas en el mantenimiento de la estación de servicio “El Trébol” y en las refacciones que se antojaran necesarias para el funcionamiento de ella. El pago de ese combustible sería amortizado, durante el término de vigencia del contrato, a través del consecuente pago de las respectivas órdenes, por parte del señor Gómez Rueda a Prodaín.

Sostiene Prodaín que el incumplimiento del señor Jairo Gómez Rueda en la ejecución del contrato, ha desembocado en la imposibilidad de recuperar esas sumas de dinero, pues al cesar los pedidos y el respectivo suministro de combustible hacia el demandante, por obvias razones no habrán de producirse pagos y la amortización de la deuda, quedaría en el campo de las meras hipótesis.

En ese orden de ideas, Prodaín en el hecho 2.9 de su demanda de reconvención, anotó que “Prodaín entregó al señor JAIRO GÓMEZ RUEDA la suma de 100 millones de pesos al inicio del contrato a fin de que los mismos fueran amortizados con la compra de combustible, los cuales deben ser devueltos con los correspondientes intereses y la indexación, luego de descontadas las sumas por bonificación de 60 pesos por galón. A la fecha el monto, sin calcular intereses e indexación es de $ 88.342.692.oo pesos”.

En la contestación de la demanda de reconvención, en la respuesta a este hecho, el señor Jairo Gómez Rueda señaló que “No es cierto, deberá probarlo por cuanto si aparece en el acuerdo, pero estos cien millones de pesos ($ 100.000.000) se acordó verbalmente con el señor Héctor Hernando Hernández gerente operativo de Prodaín S.A. C.I. Prodaín, que se debían entregar o despachar en forma escalonada o alterna según como se desarrollaran las ventas y por el incumplimiento de Prodaín, no se alcanzó su despacho total”.

En los alegatos de conclusión, Prodaín reafirmó los argumentos expuestos en la demanda de reconvención y puntualizó que, luego del dictamen pericial practicado en el proceso, la suma adeudada por el señor Jairo Gómez Rueda por concepto del anticipo que entregó Prodaín y no ha sido amortizado por la demandante, ascendía a ciento catorce millones quinientos dieciocho mil quinientos sesenta y un pesos ($ 114. 518. 561).

A su vez, en su escrito de alegatos de conclusión, el demandante reconoce que le adelantaron los cien millones de pesos, pero no en dinero sino en viajes de combustible, los cuales, además indicó, debían haber sido pagados en el transcurso de 16 meses, y no en cuatro años, como lo planteó la demandada.

En este aspecto, el Tribunal considera pertinente, en primera instancia, remitirse al contenido particular pactado por las partes, que en su cláusula quinta, parágrafo primero y segundo, indica lo que sigue: “Cláusula quinta. Precios y facturación [...]. Parágrafo primero: Prodaín S.A. C.I. Prodaín podrá colaborar con los dueños de la estación en la consecución de créditos para bienes de capital (adecuación y construcción de la estación de servicios) y/o para capital de trabajo que se amortizarán previa aceptación de las partes con el margen de descuento concedido en la cláusula quinta por la Proveedora, sin que por ello Prodaín S.A. C.I. Prodaín adquiera la calidad de avalista, deudor, garante, codeudor o fiador de la consumidora. Parágrafo segundo: En la fecha, Prodaín S.A. C.I. Prodaín, hace entrega a la consumidora, en calidad de comodato un aviso de columna y la respectiva pintura adicionalmente se entregará la suma de cien millones de pesos moneda corriente ($ 100.000.000), como anticipo por la compra de dos millones cien mil galones (2.100.000) en un período de cuarenta y dos meses, y a partir del mes cuarenta y tres o la compra de 2.100.000 galones, materia de este acuerdo se entrega un descuento de (60) pesos por galón, tal como se expresa en la cláusula quinta”.

A la luz del contrato, se trataba de una suma de dinero, o de su equivalente patrimonial en combustible, que se entregaba por parte de Prodaín para ser destinado a una finalidad específica o determinada, relacionada con la ejecución del contrato de suministro que las partes habían celebrado. Se trataba, entonces, de una disposición particular condicionada al desarrollo del contrato, que se explicaba y entendía por la expectativa de una estrecha relación comercial que se esperaba, surgiera entre las partes. De ahí que no se tratara de una donación, o de una simple liberalidad de Prodaín para con el señor Gómez Rueda, sino que, más bien, comportaba una ventaja comercial que la demandada puso a disposición del demandante, y este aprovechó, en aras de facilitar y hacer más expedita la ejecución del suministro de los combustibles. Esta facilidad estaba ligada a la suerte del contrato de suministro, y solo podía entenderse en función de esa convención, en la medida que la ejecución del contrato a lo largo de su vigencia original permitía recuperar el anticipo otorgado. Otra cosa, es que el incumplimiento y las dificultades presentadas en la ejecución del contrato no hayan permitido el recaudo de esa suma.

Ahora bien, el debate probatorio no otorgó la misma claridad en cuanto a la naturaleza de los cien millones de pesos. En efecto, uno de los testigos, señor Héctor Herrera, gerente comercial de Prodaín para la época de celebración del contrato, mencionó que se trataba de un anticipo de combustible(31), aunque al final de su declaración indicó que se trataba de un descuento anticipado(32).

Otro de los testimonios, indicó que se trataba de una inversión que efectuó Prodaín en la Estación “El Trébol”(33).

Más allá de la naturaleza y la calificación contable que se le haya dado a la suma de los cien millones de pesos, el Tribunal encuentra, que el señor Jairo Gómez, en su interrogatorio de parte reconoció, con alcance de confesión, haber recibido de Prodaín la suma de $ 100 millones de pesos, o su equivalente en combustibles, al principio de la relación contractual(34), los cuales invirtió en refacciones a la estación de servicio, sumas que no habían sido amortizadas hasta el momento en que se suspendió el suministro. Es decir, se demostró que el demandante obtuvo beneficios, que no fueron pequeños, y un notable provecho a costa de la facilidad que otorgó Prodaín.

En efecto, en su declaración de parte, a instancias del Tribunal, el señor Jairo Gómez Rueda con alcance de confesión, manifestó lo que sigue:

DRA. MONROY: Otra pregunta de otro tema distinto, por qué no nos explica un poco el tema del préstamo de los $ 100 millones al que usted se refirió al inicio de su declaración? 

SR. GÓMEZ: Eso fue un contrato que hicimos con don Héctor que ellos nos abanderaban la estación, nos la pintaban, nos la organizaban, nos ponían los letreros y nos certificaban la estación, ellos nos daban $ 100 millones de pesos nos lo iban a dar en efectivo y nosotros, nos encargábamos de comprarles combustibles, 50.000 galones mensuales, durante 4 años o $ 2.100.000, lo que se venciera primero y en el tiempo que estuvimos comprando yo les compré, les compré más de 50.000 galones, que había prometido comprarles, les compraba 55, 60.000 galones cuando eso les compraba y hasta el 30 de noviembre que dejaron de suministrar que yo quedé con los brazos cruzados. 

DRA. MONROY: Y usted, al 30 de noviembre, cuando dejaron de suministrar ya había recibido los $ 100 millones. 

SR. GÓMEZ: Ya, sí los había recibido. 

DRA MONROY: Los había recibido cómo? 

SR. GÓMEZ: En viajes, como mensual más o menos. 

[...]. 

DR. RENGIFO: Es decir, de esa deuda de $ 100 millones de pesos, cuánto amortizó usted con la compra de combustible, es la pregunta, quiero que me la responda por que es fundamental en el pleito. 

SR. GÓMEZ: Sí, la amortizada fueron como unos, $ 20 y pico $ 30 millones, más o menos para esa fecha no sé cuánto hasta ahorita. 

DR. RENGIFO: Y que hizo usted con esos $ 100 millones que recibió al inicio del contrato? 

SR. GÓMEZ: Con eso compramos una planta para la estación, y pavimentamos, por que ellos me dijeron que la plata que daban en préstamo había que invertirla en la misma estación reparaciones locativas, entonces se pavimentó. 

DR. RENGIFO: Es decir, que usted amortizó más o menos el 25, el 30% de la deuda de los $ 100 millones. 

SR. GÓMEZ: Más o menos la deuda. 

Aparece entonces que la suma o ventaja patrimonial que entregó Prodaín al demandante, no ha sido amortizada en los términos y modalidades que las partes dispusieron para ello. En consecuencia, y dado que este Tribunal decretará la terminación del contrato, en derecho se impone la restitución de las cosas, en la medida de lo posible, al mismo estado en que se encontraban al momento de celebración del contrato.

De ahí que si esa suma no se amortizó con las órdenes de suministro de combustible posteriores a la inversión realizada por Prodaín, la misma deba ser restituida a Prodaín pues, como ya se anotó, esa facilidad estaba ligada a la suerte y vigencia del contrato.

Al respecto, el Tribunal, siguiendo el dictamen pericial, encuentra que las inversiones de Prodaín en la estación de servicio El Trébol, por valor de $ 99.999.985, tuvieron lugar en los meses de agosto y septiembre del año 2006(35). Luego de estas fechas, las mismas debían empezar a ser amortizadas por parte de Jairo Gómez Rueda a través de los pedidos mensuales de combustibles que debían darse a través del contrato de suministro celebrado. Se tiene, a su vez, que hasta el momento de la suspensión del contrato, el demandante únicamente había amortizado la suma de $ 10.269.600(36). En la medida en que no se han presentado órdenes posteriores de suministro de combustible, la inversión que realizó Prodaín en la estación de servicio “El Trébol” dejó de ser amortizada. Por tal razón, la diferencia entre esta suma y el monto de la inversión que realizó Prodaín, deberá ser restituida a esta por parte de Jairo Gómez Rueda, tal como se ordenará en la parte resolutiva del laudo. Esa suma, a la fecha de elaboración del dictamen pericial asciende a $ 88.730.785(37).

Estima pertinente el Tribunal, advertir que sobre esa suma no hay lugar a la declaración de intereses moratorios, mas sí a la respectiva indexación, en razón de que la obligación de la restitución ordenada solo surge a partir de este laudo, no estando el señor Jairo Gómez Rueda en mora de cumplirla, sino a partir del vencimiento del plazo otorgado en la parte resolutiva de esta providencia. Para el efecto de la indexación, se tomó el IPC de la fecha en que el señor Gómez Rueda recibió el dinero (septiembre de 2006), y como IPC final se utilizó el último certificado por el DANE, que corresponde al mes de abril de 2008. En tal virtud, la actualización a la fecha del laudo, de la suma que deberá restituir el señor Gómez Rueda a Prodaín como consecuencia de la terminación del contrato asciende a $ 97.981.283.

10. La excepción de cláusula compromisoria presentada por Jairo Gómez Rueda frente a la demanda de reconvención de Prodaín.

En la contestación de la demanda la parte demandante, demandada en reconvención, ha formulado una excepción que denomina “Compromiso o Cláusula Compromisoria”. Al sustentarla, reconoce que en el contrato suscrito por las partes se contempló una cláusula compromisoria, que es ley para las partes, y a la cual se recurrió para convocar el presente Tribunal de Arbitramento. Agrega que tal situación la ha llevado a formular la que identifica como “excepción previa” en virtud de la cual no deben prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención, por cuanto en su concepto “el contrato objeto de debate se encuentra ya en demanda principal ante la Cámara de Comercio donde se solicitó y conformó el Tribunal de Arbitramento de la referencia, el cual deberá declarar imprósperas las peticiones de PRODAÍN S.A. C.I. PRODAÍN, en esta demanda dado que el cuantum de la litis es el mismo y mal se haría profiriendo dos fallos en la misma controversia”.

Sobre el particular observa el Tribunal que en materia arbitral no caben las excepciones previas, por expresa disposición legal consagrada en el artículo 141 del Decreto 181 de 1998 que en su último inciso establece:

“Art. 141. Trámite inicial. 

(...). 

En este proceso cabe la reconvención y no proceden las excepciones previas”. 

La anterior circunstancia por sí sola daría lugar al rechazo de la excepción que la parte demandante ha identificado como previa. Sin embargo, y en aras de la claridad, el Tribunal procede a analizar el contenido de la excepción para lo cual retoma lo previsto en la norma citada, en el sentido de que en el trámite arbitral cabe la reconvención, figura que permite que en un mismo proceso, y dentro de la oportunidad para contestar la demanda, el demandado formule pretensiones contra uno o varios de los demandantes, siempre que el proceso resulte de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria(38).

La doctrina ha analizado en detalle la figura de la reconvención. López Blanco, por ejemplo, la define como “una de las formas clásicas de acumulación de pretensiones”. Adicionalmente señala que “por razones de economía procesal se permite al demandado que tiene pretensiones frente a quien lo demanda, aunque dichas pretensiones deberían ser objeto de un proceso diferente, formularlas con el fin de que se tramiten y resuelvan dentro del mismo proceso y en la misma sentencia(39).

Ello es exactamente lo que ha ocurrido en el presente trámite arbitral, en el que la demandada Prodaín, quien fuera demandada por Jairo Gómez Rueda, en virtud de una demanda de reconvención ha formulado pretensiones contra la demandante, pretensiones que en virtud de principio de economía procesal, deben resolverse en este laudo junto con las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, para el Tribunal es claro que la demanda de reconvención se formula al amparo de la cláusula compromisoria contenida en el contrato que ha dado lugar a este trámite arbitral, contrato que tal como lo afirma la demandante, es ley para las dos partes, de manera tal que a dicha estipulación quedan sometidos los dos contratantes. Tal posición fue expuesta en el Auto Nº 11 proferido el día 21 de noviembre de 2007, en virtud del cual el Tribunal asumió competencia para conocer de las pretensiones de la demanda de reconvención, decisión que no fue impugnada por la parte demandante.

De lo anterior se deduce que no puede prosperar la excepción que se analiza, pues la formulación de una demanda de reconvención por la demandada tiene asidero legal, puede tramitarse por esta vía procesal, y en tal virtud ha de generar un pronunciamiento del Tribunal.

11. Reflexión final sobre las pretensiones de la demanda principal y de reconvención, y las correspondientes excepciones formuladas frente a ellas.

A manera de recapitulación, el Tribunal estima pertinente resumir cuáles fueron los puntos de decisión del presente trámite de la siguiente manera:

a) Respecto de la demanda principal.

Pretensiones:

1. Se accederá a la terminación del contrato celebrado por las partes el día 5 de junio de 2006, por haberse verificado un incumplimiento esencial en cabeza de Prodaín, lo cual faculta al demandante para solicitar la extinción del vínculo y al Tribunal para su respectivo decreto.

2. No se concederán los perjuicios solicitados por la demandante, por no haberse probado ni su existencia ni su cuantía. Por el contrario, lo que se demostró a través del dictamen pericial, es que la demandante no sufrió perjuicio con la situación de hecho que originó la controversia.

3. No se accederá al pago de la cláusula penal pactada por las razones expuestas en esta providencia.

Excepciones de mérito:

1. La excepción de mérito denominada “caso fortuito o fuerza mayor” no fue acogida por el Tribunal, habida consideración que no se encontraron los requisitos para su aplicación como eximente de responsabilidad.

2. La excepción denominada “Acuerdo para el suministro de combustible por parte de terceros a la Estación de Servicio El Trébol durante el tiempo de parálisis de Prodaín por el embargo” no fue acogida por las razones expuestas en esta providencia.

3. La defensa que se denominó como “Continuidad del contrato de suministro una vez levantada la medida cautelar. Teoría de los actos propios” no está llamada a prosperar, pues la remisión de combustible en el mes de marzo de 2007, no tenía la virtualidad de purgar la mora, desconocer el incumplimiento, y continuar el contrato, sino de cumplir una prestación que ya había sido pagada por el demandante, y que había quedado pendiente desde el momento en que se había suspendido el suministro del combustible por parte de Prodaín.

4. La excepción de mérito intitulada “reestructuración que purga la mora y artículo 15 continuidad de los contratos de tracto sucesivo”, no está llamada a ser acogida por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

b) Respecto de la demanda de reconvención.

Pretensiones:

1. En razón a que el contrato será terminado por el incumplimiento de Prodaín, las tres primeras pretensiones de la reconvención serán negadas, por cuanto ellas requerían para su prosperidad, el cumplimiento de las cargas propias de quien alega el incumplimiento. Esta circunstancia, como se anotó, dista mucho de lo que se evidenció en el trámite donde, se repite, se observó el incumplimiento de Prodaín en las obligaciones esenciales adquiridas en el marco del contrato de suministro de combustibles que celebró con Jairo Gómez Rueda.

2. Con el alcance expuesto en la parte motiva de esta providencia, la pretensión 1.4 de la demanda de reconvención está llamada a ser acogida por el Tribunal.

Excepciones de mérito:

1. La excepción de mérito denominada “incumplimiento de Prodaín S.A. C.I. Prodaín en el contrato de suministro”, será acogida por las razones expuestas a lo largo de esta providencia.

2. En cuanto a la excepción denominada “compromiso o cláusula compromisoria”, la misma será negada con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

12. Costas.

En atención a que han prosperado tanto una de las pretensiones de la demanda como una de las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal se abstiene de realizar condena en costas y en consecuencia cada parte asumirá sus propias expensas.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución a las partes, junto con los intereses que tales sumas hayan producido desde la fecha de su consignación, si a ello hay lugar una vez sea protocolizado el expediente. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en proporciones iguales.

III. DECISIÓN

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre JAIRO GÓMEZ RUEDA Y PRODAÍN S.A. C.I. PRODAÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. En la forma solicitada en la primera pretensión principal de la demanda que prospera, declarar que PRODAÍN S.A. C.I. PRODAÍN incumplió el contrato de suministro celebrado con JAIRO GÓMEZ RUEDA el 5 de junio de 2006, y en tal virtud decretar la terminación del mismo.

Segundo. Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, denegar las pretensiones segunda y tercera de la demanda principal.

Tercero. Declarar no probadas las excepciones de mérito denominadas “Fuerza Mayor o Caso Fortuito”, “Acuerdo para el Suministro de combustible por parte de terceros a la Estación de Servicio el Trébol durante el tiempo de parálisis de Prodaín por el embargo”, “Continuidad del Contrato de Suministro una vez levantada la medida cautelar. Teoría de los Actos Propios”, “Incumplimiento del Demandante del Contrato de Suministro”, ”Reestructuración que purga la mora y artículo 15 Continuidad de los contratos de tracto sucesivo” propuestas por la parte demandada frente a la demanda principal.

Cuarto. Declarar no probadas las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda de reconvención.

Quinto. Acoger el numeral 1.4 de las pretensiones de la demanda de reconvención y en tal virtud condenar a JAIRO GÓMEZ RUEDA a restituir a favor de PRODAÍN S.A. C.I. PRODAÍN la suma de $ 97.981.283 dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Sexto. Declarar probada la excepción de “Incumplimiento de PRODAÍN S.A. C.I. PRODAÍN en el contrato de suministro”, formulada por la parte demandante en la contestación de la demanda de reconvención.

Séptimo. Declarar no probada la excepción denominada “Compromiso o cláusula Compromisoria” formulada en la contestación de la demanda de reconvención, conforme a las explicaciones obrantes en la parte motiva de la presente providencia.

Octavo. Abstenerse de imponer condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Noveno. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, en proporciones iguales, como fueron aportadas al proceso.

Décimo. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el Tribunal para tal fin.

Undécimo. Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.

Esta providencia queda notificada en estrados.

Ernesto Rengifo García presidente—Gabriela Monroy Torres, árbitro—Eugenia Barraquer Sourdis árbitro. 

Juan Pablo Bonilla Sabogal, secretario. 

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