Laudo Arbitral

Jeaneth Fajardo de Mejía y Mery Jeaneth Lesmes Díaz

v.

Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD

Octubre 4 de 2001

Audiencia de laudo

Bogotá, D.C., 4 de octubre de 2001

Agotado el trámite previsto en la ley y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, se pronuncia en derecho el laudo que pone fin a las diferencias presentadas entre Jeaneth Fajardo de Mejía y Mery Jeaneth Lesmes Díaz, parte convocante, y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, parte convocada, por parte del tribunal integrado por el doctor Humberto Mora Osejo, árbitro único nombrado en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada.

CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes

A. El desarrollo de la fase prearbitral

Con el lleno de los requisitos formales, el 28 de octubre de 1999 la parte convocante presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito que contenía la convocatoria arbitral que dio origen al presente proceso.

Dicha solicitud fue admitida mediante auto del 10 de noviembre de 1999, proferido por la directora encargada del mencionado centro de arbitraje, doctora Mónica Janer Santos.

A la convocatoria se le imprimió el trámite que indica el Código de Procedimiento Civil, y el 19 de noviembre de 1999 se notificó mediante aviso al IDRD. El 6 de diciembre de 1999, la doctora Lilia Isabel Rodríguez de Rojas apoderada del IDRD, mediante escrito, dio contestación a la convocatoria arbitral. El 21 de diciembre de 1999 el apoderado de la parte convocante presentó escrito con el fin de pronunciarse sobre la contestación de la demanda por parte de IDRD.

Para llevar a cabo la audiencia de conciliación, señalada en la ley como propia de la etapa prearbitral, mediante auto del 13 de enero de 2000 se señaló la hora de las 2:30 p.m., del día 7 de febrero de 2000.

En esa fecha y hora y bajo la coordinación del doctor Andrés Fernando Torres Mejía se desarrolló dicha audiencia, y se solicito la suspensión de la misma hasta el 23 de febrero de 2000 a las 4:00 p.m.

En esa fecha y hora y bajo la coordinación del doctor Andrés Fernando Torres Mejía se dio continuación a la audiencia de conciliación, quedando clara la imposibilidad de alcanzar un acuerdo.

El 28 de febrero de 2000 se señaló, mediante providencia, la hora de las 9:30 a.m., del 22 de marzo de 2000, para llevar a cabo la audiencia de nombramiento de árbitros.

En la fecha y hora designadas se dio inicio a la audiencia de nombramiento de árbitros y en presencia del doctor Leonardo David Beltrán del centro de arbitraje y conciliación, previa constancia de la ausencia de Jeanneth Fajardo de Mejía y del apoderado o representante legal de IDRD, y de acuerdo con las atribuciones conferidas por el numeral 4º del artículo 19 de la Ley 446 de 1998, previo sorteo, se designó como árbitro principal al doctor Ricardo Vanegas Beltrán y como suplente al doctor Jaime Vidal Perdomo.

Una vez le fue notificada su designación, al doctor Ricardo Vanegas Beltrán manifestó por escrito y en forma oportuna que aceptaba la designación de que habían sido objeto.

Mediante auto del 24 de abril de 2000 se señaló como fecha para la audiencia de instalación del tribunal el día 10 de mayo de 2000 a las 4:00 p.m. El doctor Ricardo Vanegas Beltrán solicitó se fijara nueva fecha para la audiencia de instalación, la cual fue fijada mediante auto del 10 de mayo de 2000 para el 18 de mayo de 2000 a las 11:00 a.m.

Con fecha 19 de mayo, el IDRD presentó un escrito informando que la comunicación enviada para la instalación de la audiencia de instalación del tribunal, fue radicada en el IDRD el 18 de mayo a las 12:51 a.m., y la audiencia fue citada para las 11:00 a.m., del mismo día, y manifiesto que por tanto no les fue posible asistir y solicitaron nueva fecha.

Con fecha 30 de junio de 2000, mediante auto proferido por el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, doctor Hernando Herrera Mercado, se decidió dejar sin efecto la notificación del 10 de noviembre de 1999, surtida el 23 de noviembre del mismo año a la doctora Lilia Isabel Rodríguez de Rojas en calidad de apoderada del IDRD, debido a que al analizar el trámite arbitral se encontró que la apoderada del IDRD no estaba facultada para actuar dentro del trámite arbitral y que por tanto no ha debido ser notificada personalmente del auto admisorio ni estaba facultada para realizar las demás actuaciones cumplidas hasta la fecha.

Por lo anterior, se dejaron sin efecto todas las actuaciones surtidas a partir de la mencionada notificación y se ordenó notificar nuevamente al director del IDRD.

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, con fecha 28 de julio de 2000, notificó personalmente, a la doctora Lilia lsabel Rodríguez de Rojas en su calidad de profesional especializada 09 de la oficina jurídica del IDRD, el contenido de la decisión del 10 de noviembre de 1999, por medio de la cual el Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio admitió la solicitud de convocatoria del tribunal y corrió traslado de la misma por diez (10) días.

Con fecha 8 de agosto de 2000, la doctora María Ofelia Cantor Gutiérrez, apoderada constituida con tal fin, en nombre y representación del IDRD dio oportuna contestación a la demanda.

El 22 de agosto de 2000, el apoderado de la parte convocante, doctor David Albarracín presentó escrito pronunciándose sobre la contestación de la demanda y solicitó al tribunal que tal escrito fuera tenido en cuenta como una adición a la demanda inicial, igualmente, en la misma fecha, presentó escrito de reforma de la demanda.

El 25 de agosto el centro de arbitraje y conciliación admitió la reforma a la demanda y ordenó correr traslado de la misma.

Con fecha 12 de septiembre de 2000 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio fijó como fecha y hora para realizar la audiencia de conciliación el 22 de septiembre de 2000 a las 11:00 a.m.

El representante legal del IDRD solicitó la suspensión de la audiencia de conciliación, y el centro de arbitraje y conciliación señaló como nueva fecha el 11 de octubre de 2000 a las 11:00 a.m.

En esa fecha y hora y bajo la coordinación de la doctora Zulma Yolima Cárdenas Gómez se desarrolló dicha audiencia, y se solicitó la suspensión de la misma hasta el 19 de octubre de 2000 a las 11:30 p.m.

En esa fecha y hora la audiencia nuevamente fue suspendida y el 8 de noviembre de 2000 a las 9:30 a.m., bajo la coordinación de la doctora Zulma Yolima Cárdenas se dio continuación a la audiencia de conciliación, quedando clara la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, y señalándose el 16 de noviembre de 2000 a las 11:00 a.m., como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de nombramiento de árbitros.

En la fecha y hora designadas y bajo la coordinación de la doctora Zulma Yolima Cárdenas, se dio comienzo a la audiencia en la cual se designó como árbitro principal a Humberto Mora Osejo y como suplente a Luis Fernando Villegas.

Una vez le fue notificada su designación, el doctor Humberto Mora Osejo manifestó por escrito y en forma oportuna que aceptaba la designación de que había sido objeto.

Mediante auto del 28 de noviembre de 2000 se señaló como fecha para la audiencia de instalación del tribunal, el día 12 de diciembre de 2000 a las 3:30 p.m.

En esa fecha y hora se llevó a cabo la audiencia de instalación y se profirió el auto 1 mediante el cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios de los integrantes del tribunal. Dicha providencia no fue recurrida por ninguno de los sujetos procesales.

En el curso de la misma audiencia y de acuerdo con la ley, el tribunal designó como secretario a Juan Pablo Riveros Lara, a quien se notificó posteriormente.

El secretario tomó posesión ante el presidente del tribunal el día 28 de febrero de 2001, según consta en el expediente.

Una vez que el presidente del tribunal informó que la parte convocante canceló oportunamente los gastos y honorarios del proceso, mediante auto 2 proferido el 28 de febrero 2001, se fijó fecha y hora para la primera audiencia del trámite, que tuvo lugar el día 12 de marzo del mismo año.

B. El trámite arbitral

Se inició con la primera audiencia de trámite, que comenzó el 12 de marzo de 2001. Las dos partes concurrieron al proceso por conducto de apoderados judiciales debidamente constituidos.

Primeramente, el tribunal analizó el pacto arbitral con base en el cual el mismo fue convocado, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales vigentes y tomándolo en consecuencia como base para resolver, mediante providencia que no fue objeto de ningún recurso y se declaró competente para conocer y decidir las diferencias puestas en su conocimiento.

En esa misma fecha, fueron decretadas las pruebas del proceso, accediéndose a la totalidad de las pedidas por las partes en las oportunidades legales.

Ninguna de las providencias proferidas durante las dos sesiones en que se desarrolló la primera audiencia de trámite, fue objeto de recursos.

Durante el curso del trámite del proceso se decretaron y practicaron la totalidad de las pruebas del proceso: (i) la documental aportada y las conseguidas mediante oficios que fueron remitidos a terceros cuyas respuestas fueron incorporadas al expediente; (ii) las testimoniales, que se verificaron mediante la recepción de todas las solicitadas salvo las que fueron desistidas por la parte convocante, (iii) el dictamen pericial, (iv) la inspección judicial y (v) el interrogatorio de parte.

Respecto a la prueba pericial, la parte convocante solicitó una aclaración y complementación del mismo y la parte convocada lo objetó por error grave.

Mediante auto 9 del 13 de junio de 2001, el tribunal accedió a las solicitudes de aclaración y complementación del dictamen pericial, e informó que sobre la objeción por error grave, formulada por la parte convocada, decidiría en el laudo que pusiera fin al proceso.

Posteriormente, se recibieron las alegaciones finales de las partes —que fueron expuestas en audiencia por los apoderados y resumidas mediante sendos escritos que obran al expediente— y se fijó fecha para proferir el laudo que ponga fin al proceso.

Dicha audiencia tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2001.

El término del proceso

La primera audiencia de trámite se inició y culminó el 12 de marzo de 2001.

Implica lo anterior que el término inicial del cual disponía el tribunal para proferir el laudo que diera fin al proceso, se extendía hasta el día 12 de septiembre del presente año.

No obstante lo anterior y con fundamento en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, por medio del auto 11 proferido el 27 de agosto de 2001, el tribunal prorrogó el término de duración del proceso hasta el 12 de octubre del presente año.

Por las anteriores razones, se encuentra el tribunal dentro del término señalado en la ley como máximo para el proferimiento del fallo que pone fin a las diferencias puestas en su conocimiento.

CAPÍTULO SEGUNDO

Controversias sometidas a la decisión del tribunal

A. Las pretensiones de la demanda principal

La parte actora solicitó que se accediera a las siguientes o similares declaraciones y condenas:

“Primera. Que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, incumplió el contrato de concesión 0125 que le fue subrogado por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, el 10 de septiembre de 1995 y suscrito por la señora Jeanneth Fajardo de Mejía el 5 de julio de 1995, por incumplimiento permanente e injustificado del objeto del contrato y en especial el numeral primero de la cláusula segunda del mismo, desde el 4 de abril de 1999. Fecha en la cual inutilizó permanentemente y en forma total la carretera incluida en la franja de terreno asignada en el parque Tunal de esta ciudad a mi poderdante para explotar en concesión un Buggy Tren, impidiendo de facto el funcionamiento de esta atracción y afectando totalmente la explotación económica de la misma.

Segunda. Que en virtud de la anterior pretensión se condene al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, a pagar a la señora Jeanneth Fajardo de Mejía el valor actualizado de los perjuicios materiales ocasionados desde que empezó a incumplir el contrato de concesión 00152 para explotar comercialmente el Buggy Tren del 5 de julio de 1995 y que le fuere subrogado al IDRD el 10 de septiembre de 1995 Comfenalco, y que en el presente se estiman aproximadamente en la suma de cuarenta y dos millones novecientos un mil pesos ($ 42.901.000) moneda legal, sin perjuicio de la mayor suma que resultare probada en el proceso.

Tercera. Que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, incumplió el contrato de concesión 0149 que le fuere subrogado el 10 de septiembre de 1995 por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y suscrito por Jeanneth Fajardo de Mejía el día 23 de mayo de 1995, por incumplimiento permanente e injustificado al objeto del contrato y en especial el numeral primero de la cláusula segunda del mismo, desde abril de 1999 al empezar a impedir eficaz y sistemáticamente la normal utilización y explotación económica de la concesión para una pista de Buggy Karts publicitando el cierre del parque El Tunal, cerrando materialmente 4 de las 5 puertas de acceso al mismo y ejecutando una serie de obras que desmotivan el interés del público, clientela potencial de atracción, en ingresar y/o recrear en el mismo, significando una ostensible disminución en los ingresos de la concesión.

Cuarta. Que en virtud de la anterior pretensión se condene al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, a pagar a la señora Jeanneth Fajardo de Mejía el valor actualizado de los perjuicios materiales ocasionados por el incumplimiento del contrato de concesión 000149 para explotar comercialmente los Buggy Karts del 23 de mayo de 1995 y que le fuera subrogado al IDRD el 10 de septiembre de 1999 por Comfenalco, y que en el presente se estiman aproximadamente en la suma de trece millones novecientos dieciséis mil pesos ($ 13.916.000) moneda legal, sin perjuicio de la mayor suma que resultare probada en el proceso.

Quinta. Que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, incumplió el contrato de concesión 000150 que le fuere subrogado por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y suscrito por la señora Mary Jeanneth Lesmes Sáenz el día 24 de abril de 1995, por incumplimiento permanente e injustificado al objeto del contrato y en especial el numeral primero de la cláusula segunda del mismo, desde principios de abril de 1999 al impedir eficaz y sistemáticamente la normal utilización y explotación económica de la concesión para juegos infantiles publicitando el cierre del parque El Tunal, cerrando materialmente 4 de las 5 puertas de acceso al mismo y ejecutando una serie de obras que desmotivan el interés del público, clientela potencial de Id atracción, en ingresar y/o recrearse en dicho parque, significando una ostensible disminución en los ingresos del concesionario.

Sexta. Que en virtud de la anterior pretensión se condene al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, a pagar a la señora Mary Jeanneth Lesmes Sáenz el valor actualizado de los perjuicios materiales ocasionados por el incumplimiento del contrato de concesión 000150 para explotar comercialmente unos juegos infantiles del 24 de abril de 1995 y que le fuere subrogado al IDRD por Comfenalco el 10 de septiembre de 1995, y que en el presente se estiman aproximadamente en la suma de nueve millones ochenta mil pesos ($ 9.080.000) moneda legal, sin perjuicio del mayor valor que resultare probado en el proceso.

Séptima. Que la sentencia se ejecute conforme a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, este último de acuerdo con las fórmulas de actualización para condenas utilizadas en la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado.

Octava. Que tomando en cuenta la conducta del IDRD antes y durante el desarrollo de este procedimiento arbitral, de conformidad con el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo se le condene al pago los gastos y costas del proceso”.

En la reforma a la demanda presentada el 22 de agosto de 2000 la cuantía de la misma se estimo en ciento un millón doscientos diez mil setecientos noventa y dos pesos ($ 101.210.792) m/cte., sin perjuicio de la mayor suma que llegase a probarse en el trámite arbitral.

Sin embargo, el tribunal considera que, para todos los efectos del juzgamiento, la cuantía del proceso es la suma de $ 101.210.792, según la estimación hecha por la parte demandante en la corrección de la demanda, y que la referencia que hace a la posible mayor suma que se demuestre en el proceso no puede aceptarse como cuantía del mismo porque es incierta, indeterminada y dependiente de lo que se demuestre en el proceso como acepto de fondo.

B. Según las transcritas peticiones de la demanda, la parte demandante o convocante está integrada por Janneth Fajardo de Mejía y Mery Janneth Lesmes Sáenz, quienes, en la forma indicada, acumularon sus acciones.

C. La oposición de la parte demandada

El IDRD se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y no formuló ninguna excepción de mérito tendiente a enervar las pretensiones de la demanda.

CAPÍTULO TERCERO

Posiciones de las partes

A. Los hechos en que se basan las pretensiones de la demanda principal

Se sintetizan así:

Concesión Buggy Tren

El 5 de julio de 1995 Jeanneth Fajardo de Mejía suscribió el contrato de concesión 000152 con Comfenalco, por un término de cinco (5) años contados a partir del 1º de julio de 1995. El contrato tenía por objeto la asignación por parte de Comfenalco de una franja de terreno en el parque El Tunal de Bogotá, que para esa época tenía en administración la concesionaria para la instalación y explotación de un Buggy Tren con las características y condiciones descritas en el contrato.

La concesionaria adquirió, construyó e instaló el Buggy Tren a un costo aproximado de $ 35.000.000 que incluyó la compra e instalación de la locomotora, los vagones y la instalación y los cerramientos de las obras necesarias para operar la concesión en los términos del contrato.

El 10 de septiembre de 1995, Comfenalco subrogó el referido contrato de concesión 000152 al IDRD quien aceptó la cesión a través de su director.

La cesión fue informada a la concesionaria el 10 de septiembre de 1995, quien a partir de dicha fecha empezó a consignar el porcentaje establecido en el contrato a órdenes del IDRD en la cuenta 160050019 del Banco Popular.

Concesión Buggy Kart

El 23 de mayo de 1995 la señora Jeanneth Fajardo de Mejía suscribió el contrato de concesión 000149 con Comfenalco, por un término de cinco (5) años contados a partir del 1º de mayo de 1995. El contrato tenía por objeto la asignación por parte de Comfenalco de una franja de terreno en el parque El Tunal de Bogotá, que para esa época tenía en administración la concesionaria para la instalación y explotación de 10 Buggy Karts con las características y condiciones descritas en el contrato.

La concesionaria adquirió, construyó e instaló los Buggy Karts a un costo aproximado de $ 42.000.000 que incluyó la construcción de los karts, de la pista, el cerramiento de la pista, la construcción de las barreras de protección y las demás obras de infraestructura requeridas para operar la concesión de acuerdo con los términos del contrato.

El 10 de septiembre de 1995 Comfenalco subrogó el contrato de concesión 000149 al IDRD quien aceptó la cesión a través de su director.

La cesión fue informada a la concesionaria el 10 de septiembre de 1995, quien a partir de dicha fecha empezó a consignar el porcentaje establecido en el contrato a órdenes del IDRD en la cuenta 160050019 del Banco Popular.

Concesión para juegos infantiles

El 23 de abril de 1995 la señora Mery Jeaneth Lesmes Sáenz suscribió el contrato de concesión 000150 con Comfenalco, por un término de cinco (5) años contados a partir del 1º de abril de 1995. El contrato tenía por objeto la asignación por parte de Comfenalco de una franja de terreno en el parque El Tunal de Bogotá, que para esa época tenía en administración la concesionaria para la instalación y explotación de juegos infantiles con las características y condiciones descritas en el contrato.

Los gastos e inversiones realizadas por la concesionaria para la instalación de los juegos infantiles fue de un costo aproximado de $ 24.000.000.

El 10 de septiembre de 1995 Comfenalco subrogó el contrato de concesión 000150 al IDRD quien aceptó la cesión a través de su director.

La cesión fue informada a la concesionaria el 10 de septiembre de 1995, quien a partir de dicha fecha empezó a consignar el porcentaje establecido en el contrato a órdenes del IDRD en la cuenta 160050019 del Banco Popular.

B. Contestación a los hechos de la demanda

En el escrito de contestación de la demanda la parte convocada manifestó que algunos hechos no eran ciertos y solicitó que otros fueran probados.

Aceptó igualmente varios de los hechos propuestos por la parte demandante.

CAPÍTULO CUARTO

Presupuestos procesales

El tribunal los encuentra reunidos en su totalidad y no observa la ocurrencia de causal de nulidad alguna capaz de invalidar lo actuado, por lo cual procede a examinar y decidir el fondo del asunto que fue sometido a su consideración.

CAPÍTULO QUINTO

Consideraciones del tribunal

Procede a continuación el tribunal a resolver el fondo del asunto puesto en su conocimiento, en el orden siguiente.

1. Sobre los contratos debatidos en el proceso

En el proceso fueron debatidos tres contratos de concesión, todos y cada uno de ellos suscritos por Comfenalco como concedente. De los mismos, dos de ellos fueron suscritos por la señora Jeaneth Fajardo de Mejía y el restante por doña Mary Jeaneth Lesmes Sáenz, en ambos casos obrando las últimamente citadas como concesionarias.

El tribunal considera que se trata de contratos plenamente válidos y eficaces, con respecto a los cuales la parte convocada al proceso no formuló reparos de ninguna índole.

Aquellos contratos de concesión se celebraron en distintas fechas en el año de 1995 (abr. 1º, may. 23 y jul. 5) e invariablemente tenían señalado un término de cinco años de duración según la cláusula cuarta de dichos instrumentos, todos los cuales obran entre folios 1º y 12 del cuaderno de pruebas 1.

Los contratos citados fueron cedidos por Comfenalco al IDRD el 10 de septiembre de 1995 mediante documentos que obran a folios 15, 16 y 17 del cuaderno de pruebas 1; además, la parte actora afirmó ese hecho en la convocatoria arbitral y la demandada lo aceptó en la contestación de la misma, abundando en las razones de tal aceptación al remitirse y reconocer el texto mismo de los documentos de cesión.

En consecuencia, el tribunal considera que, en la forma indicada, está acreditada la capacidad del IDRD para ser parte demandada en el presente proceso.

La conducta procesal asumida por la demandada corrobora lo anteriormente dicho, ya que en parte alguna de su defensa controvirtió en forma total o parcial los contratos de concesión que la parte convocante invoca como incumplidos por el IDRD.

La naturaleza jurídica del contrato de concesión. Consecuencias de su cesión

En el ámbito del derecho público, la concesión tiene una entidad y desarrollo propios, como dispone la Ley 80 de 1993, norma esta que recoge esta figura contractual como uno de los típicos negocios jurídicos que puede celebrar la administración con el objeto de satisfacer sus fines por medio de contratistas colaboradores.

En el presente caso observa el tribunal que Comfenalco suscribió con la convocante Janneth Fajardo de Mejía dos contratos de concesión y otro con la convocante Mary Jeaneth Lesmes Sáenz, para cuya celebración estaba legitimada como poseedora de unos bienes de uso público, los predios del parque El Tunal, por haberlos recibido de la administración distrital bajo un título que si bien no es materia de las diferencias en las cuales consiste este proceso, sí tiene consecuencias de importancia para los fines del mismo.

Al haber obrado Comfenalco como legítimo representante del Distrito Capital en la disposición de una franjas de terreno del parque El Tunal para que dentro de ellas se explotaran por parte de las concesionarias servicios de recreación, esa Caja de Compensación actuaba en función de la contratación pública por encontrarse ejerciendo típicas funciones propias de la administración distrital.

Así, al producirse la cesión de los contratos de Comfenalco al IDRD, no variaron su naturaleza y por esa razón, y sin que de allí se desprenda desconocimiento alguno de las normas aplicables, la entidad demandada en este proceso sustituyó a Comfenalco en desarrollo de los contratos que esta entidad celebró con las convocantes.

Las anotaciones consignadas tienen por único fin determinar el marco del debate, puesto que ellas no han generado ninguna controversia entre las partes de este litigio.

Como ya se anotó, en el ámbito de la contratación pública, el de concesión es un contrato tipificado en el estatuto de la contratación administrativa.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, numeral 4º, contiene la siguiente definición, suficientemente comprensiva del contrato concesión. Dice la norma en cita:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción y explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Examinada esta prolija definición con ciertas cláusulas de los contratos debatidos en el proceso, se tiene:

i) En la cláusula primera de los contratos de concesión está claramente determinado su objeto como el otorgamiento de un espacio al concesionario dentro del parque El Tunal para que dentro del mismo se exploten ciertas atracciones con fines recreativos y con destino a la comunidad en general;

ii) En la cláusula quinta de los contratos está claramente señalada la contraprestación que inicialmente recibía Comfenalco de parte de las concesionarias, contraprestación que ulteriormente recibió el IDRD y que consistía en un porcentaje sobre ingresos por ventas diarias de boletería;

iii) Esta forma de remuneración es esencial a la figura contractual de la concesión, bajo la cual, en términos generales, la administración concedente comparte con el contratista concesionario el alea de recibir parte de los ingresos que se percibirán en la explotación de aquello que es objeto de concesión. Lo que no sucede en el contrato de arrendamiento, ya que en él es lo usual que de antemano las partes conozcan la forma como será remunerado el uso y goce del bien arrendado, siendo inusual que la determinación del canon dependa de un elemento aleatorio tan esencial a la concesión.

Las anteriores consideraciones son más que suficientes para que el tribunal descarte de plano que se encuentra en presencia de unos contratos de arrendamiento que se tipifican con la entrega de un bien al arrendatario para su uso y goce a cambio de un canon que el arrendatario paga periódicamente al arrendador, pues se presenten en el caso bajo estudio los elementos esenciales de la figura contractual de la concesión y no del contrato primeramente mencionado.

En efecto, no se trata de incumplimiento de contratos limitados a la entrega de una porción de terreno a cambio de un precio. Se observa que el objeto de los contratos 000149, 000150 y 000152 era mucho más completo y además más complejo, como quiera que las franjas de terreno dadas a las concesionarias debían ser explotadas por estas con una destinación específica como era la prestación de servicios de recreación, empeño en el cual ciertamente sustituyeron a la propia administración del distrito.

Así las cosas, puede concluirse que los contratos 00149, 000150 y 000152 son contratos de concesión plenamente válidos y eficaces, que surtieron efectos entre Comfenalco y las concesionarias, y, posteriormente, y por virtud de la cesión de la cual fueron objeto, produjeron idénticas consecuencias entre el IDRD y las demandantes.

Corresponde entonces al tribunal, como enseguida lo hará, entrar a estudiar si la parte demandada con su obrar incurrió en el incumplimiento que las convocantes le endilgan y, en caso afirmativo, si de ese pretendido incumplimiento se derivaron para las concesionarias los perjuicios en el monto y modalidades que se alegan en la convocatoria arbitral que dio lugar a la iniciación del presente proceso.

2. Sobre el pretendido incumplimiento de los contratos de concesión

Sentado como ha quedado el marco del litigio en los términos que preceden, procede a continuación el tribunal a pronunciarse sobre los motivos en los cuales la parte actora ha hecho consistir el incumplimiento de los contratos debatidos en el proceso.

En términos generales las convocantes se refieren al incumplimiento de los contratos por parte del IDRD y lo concretan en el hecho de que esa entidad interrumpió abrupta e injustificadamente el desarrollo de los tres negocios de concesión que se venían adelantando normalmente en predios del parque El Tunal.

La causa eficiente a la cual la parte demandante atribuye el incumplimiento de los contratos consistió en varios hechos sucesivos orientados al cierre del citado parque según se sintetiza a continuación:

i) Consumada como fue la cesión de su posición en cada uno de los contratos, de Comfenalco al IDRD el 10 de septiembre de 1995, las concesionarias continuaron dando cumplimiento a sus obligaciones con la sola diferencia esencial de hacer el pago de las regalías pactadas a órdenes del instituto demandado.

De este hecho hay suficientes pruebas en el expediente. Baste con hacer referencia a los apartes pertinentes del dictamen pericial practicado en el proceso; lo propio puede decirse del análisis de los testimonios recogidos en el curso del mismo.

La parte demandada nunca negó haber recibido esos pagos. Tampoco consta en el expediente que los hubiera objetado o rechazado por tardíos o incompletos.

ii) Para la época de abril de 1999, esto es, tres años y algunos meses después de haberse efectuado la cesión de los contratos de Comfenalco al IDRD, el área en las cuales operaba una de las concesiones de la señora Fajardo de Mejía fue intervenida por unas obras civiles. A medida que el tiempo avanzaba —sostienen las convocantes— el flujo de público al parque El Tunal fue disminuyendo a consecuencia de insistentes rumores sobre el inminente cierre de este escenario recreativo; para los primeros días de junio de 1999, concretamente el día 4 de dicho mes, se les entregó a los dependientes de la mencionada demandante un oficio fechado el 14 de mayo de 1999, que aparece suscrito por la entonces directora del IDRD, doctora Alicia Arango Olmos, y que en lo pertinente dice:

“Por lo anterior, nos permitimos informar que por efecto de la remodelación y cierre temporal del parque El Tunal, el contrato de arrendamiento suscrito por la señora Mery Lesmes de Suárez, se da por terminado”.

ldéntica comunicación la recibió la señora Jeaneth Fajardo de Mejía(1).

Ninguno de los hechos hasta aquí resumidos mereció reparos u objeciones, ni fue negado o controvertido por el IDRD en el proceso.

iii) A poco de haberse verificado los hechos que han sido reseñados anteriormente, las demandantes literalmente iniciaron un dilatado proceso por varias dependencias del IDRD para obtener una respuesta definitiva y concluyente de esa entidad sobre sus múltiples peticiones, hecho que solo vino a verificarse, posteriormente, según consta a folios 34 a 37 del cuaderno de pruebas 1.

iv) A partir del 19 de diciembre de 1999 el IDRD impidió el acceso al parque El Tunal de las convocantes y sus dependientes.

3. Sobre la conducta asumida por el IDRD y las razones de su defensa en el proceso

La parte demandada se ha opuesto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; el IDRD no propuso excepciones de mérito en ninguna de las dos oportunidades que tuvo para hacerlo.

Las razones del IDRD, de la defensa, tanto antes de ser demandado en este proceso como en el marco del mismo, son, en síntesis, las que a continuación se enumeran:

i) Para la parte demandada, la iniciación por parte de la administración distrital de “un plan para remodelar y recuperar los parques de la ciudad”, es razón suficiente para haber dado por terminados los contratos de concesión. En sustento de dicha posición, el IDRD se ha referido al mandato de los artículos 52 y 79 de la Constitución Política, el primero de los cuales consagra el derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre; el segundo de los cánones constitucionales invocados hace referencia a la obligación del Estado de “proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines”.

ii) En segundo término, en relación con las cláusulas de los contratos en los cuales pretende el IDRD excusar su conducta, ese instituto se refiere al numeral 1º de la séptima estipulación de todos y cada uno de los contratos debatidos en el proceso, que el tribunal transcribe para la mayor claridad de esta providencia:

“El presente contrato podrá terminarse: 1. por las causas legales y especialmente por la imposibilidad proveniente de cualquier causa ajena a la voluntad de las partes contratantes, que impida desarrollar o continuar con la ejecución del objeto a que hace referencia este contrato”.

El tribunal sobre este aspecto considera:

Ninguno de los argumentos expuestos por la parte demandada para justificar su conducta son fundados:

La parte demandada no ha demostrado en el proceso que expidió sendos actos administrativos motivados para unilateralmente poner término a los tres contratos de concesión, por una de las causales prescritas por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, que explicaran y justificaran el incumplimiento en que incurrió de los mismos contratos.

Además, tampoco ha comprobado que el incumplimiento de los tres contratos se produjo por fuerza mayor o caso fortuito.

Además, la iniciación de “un plan para remodelar y recuperar los parques de la ciudad”, que invoca la parte demandada para justificar su conducta, no la exonera de sus obligaciones contractuales.

En consecuencia, es preciso concluir que, como afirma la parte demandante, la parte demandada incumplió los tres contratos de concesión.

4. Análisis y determinación de los perjuicios invocados por la parte convocante

Lo expuesto significa que el tribunal debe declarar incumplidos los contratos 0149, (sic)0159 y 0152.

En cuanto a las cadenas económicas demandadas por las convocantes, considera el tribunal.

Los perjuicios indemnizables están compuestos por el daño emergente y el lucro cesante.

El primero de estos conceptos está definido en el artículo 1614 del Código Civil como “... el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento ...”.

A su turno, esta misma norma señala que es lucro cesante “... la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente o retardado su cumplimiento”.

En la convocatoria arbitral que dio origen al presente proceso, el señor apoderado de las demandantes estimó como a continuación se resume los perjuicios que por los antedichos conceptos le fueron causados por el IDRD.

Para el caso de la concesión Buggy Tren, se señaló en la demanda:

i) A título de daño emergente, la suma de $ 22.276.000, discriminada así: imputable a la proporción de la inversión inicial no recuperada, $ 9.000.000; por pago de salarios a operarios y motoristas, $ 1.776.000; por indemnizaciones a los mismos, $ 2.500.000; por gastos de mantenimiento, $ 1.500.000, por la proporción de gastos de administración no causados entre la presentación de la demanda y la fecha prevista y cierta para la terminación del contrato, $ 6.000.000; y por concepto de gastos jurídicos, $ 1.500.000.

ii) Por concepto de lucro cesante, atribuible a los potenciales ingresos de la concesión entre el 4 de abril de 1999 y el 5 de julio de 2000, fecha cierta de terminación de la concesión, la suma de $ 20.265.000.

La sumatoria de los rubros así estimados es de $ 42.541.000. Al reformar la demanda el 22 de agosto de 2000, época para la cual se había producido el cierre definitivo de las concesiones que se verificó el 19 de diciembre de 1999 y además había expirado el contrato, esta estimación aumentó a la cantidad de $ 44.068.156.

Respecto de la concesión Buggy Karts, se tiene:

i) Como daño emergente, la suma de $ 7.916.000 discriminada así: imputable a la proporción de la inversión inicial no recuperada, $ 1.960.000; por pago de salarios a operarios, $ 1.156.000; por indemnizaciones a los mismos, $ 1.500.000; por gastos de mantenimiento, $ 600.000, por la proporción de gastos de administración no causados entre la presentación de la demanda y la fecha prevista y cierta para la terminación del contrato, $ 1.200.000; y por concepto de gastos jurídicos, $ 1.500.000.

ii) Por concepto de lucro cesante, atribuible a los potenciales ingresos de la concesión entre el 4 de abril de 1999 y el 1º de mayo de 2000, fecha cierta de terminación de la concesión, la suma de $ 6.000.000.

La sumatoria de los rubros así estimados es de $ 13.916.000. Al reformar la demanda el 22 de agosto de 2000, época para la cual se había producido el cierre definitivo de las concesiones que se verificó el 19 de diciembre de 1999 y además había expirado el contrato, esta estimación aumentó a la cantidad de $ 29.691.694.

Por último y con relación a la concesión para juegos infantiles, los perjuicios los estimó el apoderado judicial de las convocantes, así.

i) Como daño emergente, la suma de $ 4.880.000 discriminada así: imputable a la proporción de la inversión inicial no recuperada, $ 1.440.000; por gastos de mantenimiento, $ 500.000, por la proporción de gastos de administración no causados entre la presentación de la demanda y la fecha prevista y cierta para la terminación del contrato, $ 1.440.000; y por concepto de gastos jurídicos, $ 1.500.000.

ii) Por concepto de lucro cesante, atribuible a los potenciales ingresos de la concesión entre el 4 de abril de 1999 y el 24 de abril de 2000, fecha cierta de terminación de la concesión, la suma de $ 4.200.000.

La sumatoria de los rubros así estimados es de $ 9.080.000. Al reformar la demanda el 22 de agosto de 2000, época para la cual se había producido el cierre definitivo de las concesiones que se verificó el 19 de diciembre de 1999 y además había expirado el contrato, esta estimación aumentó a la cantidad de $ 27.500.942.

Análisis de las pruebas de los daños y perjuicios invocados

Procede a continuación el tribunal al análisis de las pruebas que la parte actora alegó a su favor como fuente de perjuicios, tanto en el terreno del daño emergente como en el campo del lucro cesante.

Los testimonios recibidos en el proceso abonan la celebración de los tres contratos de concesión; el proceso de ejecución de los mismos contratos y las medidas tomadas para la construcción de las obras públicas en el parque “El Tunal”, que impidieron la actividad de las concesionarias y que causaron el incumplimiento de los contratos por la parte demandada. El incumplimiento se produjo, en cada uno de los contratos, a medida que los contratistas, sin haber sido legalmente notificados de los actos administrativos motivados que la administración debía expedir, según los contratos, para legalmente darlos por terminados, por causa de las medidas adoptadas por la administración, se encontraron ante la imposibilidad de ejecutarlos.

La inspección judicial que practicó el tribunal verificó, como demuestra el acta correspondiente, la suspensión de las actividades de las concesionarias por causa de las obras públicas efectuadas en el mismo parque “El Tunal”.

Además, la parte convocante pidió la práctica de la prueba pericial con el objeto de verificar los perjuicios, consistentes en, el daño emergente y en el lucro cesante, y determinar su valor.

El tribunal decretó un dictamen pericial cuya práctica le fue confiada al doctor Ernesto Merchán Mendoza, quien tomó posesión de su cargo ante el árbitro único el 23 de abril de 2001.

El perito absolvió el cuestionario que al efecto le formuló el señor apoderado de la parte convocante, orientado a la determinación y a la cuantificación de los perjuicios económicos alegados a su favor por la parte actora, por daño emergente y lucro cesante.

El experticio del doctor Merchán fue oportunamente puesto en conocimiento de las partes por medio del auto 8º proferido por el tribunal el 22 de mayo de 2001.

Dentro de la oportunidad consagrada en la ley para hacerlo, las dos partes formularon peticiones sobre el dictamen pericial, según se resume a continuación:

El 25 de mayo el apoderado de la parte convocante solicitó que el trabajo pericial fuera ampliado y complementado en dos puntos:

i) Sobre las fuentes de las cuales el perito obtuvo los datos consignados en el dictamen sobre el número de boletas vendidas, así como sobre las fuentes a partir de las cuales obtuvo los datos sobre el valor de fabricación e instalación de los equipos montados para atender las concesiones a las cuales estaba afectado el objeto de los contratos debatidos en el proceso.

ii) Sobre el alcance y cubrimiento de los intereses contenidos en el punto sexto del dictamen, y concretamente sobre si los mismos eran o no aplicables al concepto de indemnización adicional por rehabilitación de equipos.

5. La objeción por error grave al dictamen pericial

De su parte, en la misma fecha, la parte convocada al proceso formuló objeciones por error grave al dictamen pericial, la cual hizo consistir en los puntos que a continuación se resumen:

i) Sostuvo el IDRD que el dictamen pericial rendido por el arquitecto Merchán Mendoza adolece de falta de claridad y confiabilidad en el punto segundo sobre inversiones, en la medida en que al experticio no se adjuntan los documentos que hagan fe al tribunal sobre la veracidad de los rubros en él contenidos.

ii) Con relación al punto tercero del dictamen, denominado desarrollo de las Concesiones, la parte convocada señala que la parte actora no colaboró con el auxiliar de la justicia con el aporte de los soportes suficientes y necesarios para demostrar la venta real de boletería de las concesiones.

iii) Sobre el punto cuarto, relativo a la situación de las concesiones por el cierre del parque, la tacha al dictamen se contrae a la falta de soporte de los rubros y conceptos que la componen.

Adicionalmente, el escrito de objeciones al dictamen pericial presentado por el IDRD señala ocho puntos presentados al tribunal a manera de sustentación de la objeción, en todos y cada uno de los cuales se formulan reparos al trabajo pericial tanto por ausencia de soportes como por desconocimiento de las normas legales que regulan la contabilidad, en forma concreta el Decreto 2649 de 1993.

El tribunal accedió a lar aclaraciones solicitadas por la parte convocante, a cuyo efecto señaló término al perito conforme a lo establecido en el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Rendidas como fueron las aclaraciones y complementaciones ordenadas por el tribunal al perito, como se indicó, por medio de escrito del 14 de agosto del presente año, la apoderada judicial de la parte convocada formuló objeción a dichas aclaraciones.

La objetante también afirmó que la parte convocante se valió de la oportunidad prevista en la ley para solicitar aclaraciones y complementaciones para aportar al proceso documentos por fuera de términos.

Como la objeción por error grave al dictamen pericial debe ser resuelta en la sentencia, el tribunal con esta finalidad considera:

Según el artículo 238 del Código Civil, del dictamen pericial se debe correr traslado a las partes por el término de tres días, dentro del cual pueden pedir que se complemente o aclare u objetarla por error grave.

Si durante el traslado se pide que se complete o aclare el dictamen y a la vez se lo objeta por error grave, no puede darse curso a la objeción mientras el dictamen no sea completado o aclarado, si esto fuere ordenado.

Las objeciones al dictamen pericial, según la misma disposición, solo pueden tener por fundamento el error grave y su objeto consiste en infirmar su mérito probatorio por existir una esencial o determinante discordancia con la realidad.

Como el dictamen pericial es, por definición, una prueba técnica, rendida por especialista o especialistas, con el objeto de colaborar con el juzgador, de conformidad con la ley, las objeciones por error grave, como esta dispone, deben ser demostradas por la parte que las fórmulas, mediante las pruebas pertinentes.

Sin embargo, en este caso la parte demandada o convocada, que objetó el dictamen pericial por error grave, no pidió ni adujo ninguna prueba conducente para demostrarlo. En consecuencia, el tribunal debe declarar no probada la objeción al dictamen pericial por error grave.

El tribunal también considera que solo puede estimar las pruebas pertinentes allegadas al proceso en la forma y en las oportunidades procesales prescritas por la ley, sin perjuicio que el perito o los peritos, según el caso, por oportuna solicitud de las partes, deban completar o aclarar su dictamen y señalar, con la misma finalidad, el soporte documental del mismo.

6. Análisis y valoración de los perjuicios invocados por las convocantes

Está suficientemente advertido que el tribunal declarará como incumplidos por parte del IDRD los contratos de concesión 0149, (sic)0159 y 0152.

En lo que tiene que ver con las condenas económicas demandadas por las convocantes, considera el tribunal.

Los perjuicios indemnizables están compuestos por el daño emergente y el lucro cesante.

El primero de estos conceptos está definido en el artículo 1614 del Código Civil como “... el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento ...”.

A su turno, esta misma norma señala que es lucro cesante “... la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente o retardado su cumplimiento”.

En la convocatoria arbitral que dio origen al presente proceso, el señor apoderado de las demandantes estimó como a continuación se resume los perjuicios que por los antedichos conceptos le fueron causados por el IDRD.

Para el caso de la concesión Buggy Tren, se señaló en la demanda:

i) A título de daño emergente, la suma de $ 22.276.000 discriminada así: imputable a la proporción de la inversión inicial no recuperada, $ 9.000.000; por pago de salarios a operarios y motoristas, $ 1.776.000; por indemnizaciones a los mismos, $ 2.500.000; por gastos de mantenimiento, $ 1.500.000, por la proporción de gastos de administración no causados entre la presentación de la demanda y la fecha prevista y cierta para la terminación del contrato, $ 6.000.000; y por concepto de gastos jurídicos, $ 1.500.000.

ii) Por concepto de lucro cesante, atribuible a los potenciales ingresos de la concesión entre el 4 de abril de 1999 y el 5 de julio de 2000, fecha cierta de terminación de la concesión, la suma de $ 20.265.000.

La sumatoria de los rubros así estimados es de $ 42.541.000. Al reformar la demanda el 22 de agosto de 2000, época para la cual se había producido el cierre definitivo de las concesiones que se verificó el 19 de diciembre de 1999 y además había expirado el contrato, esta estimación aumentó a la cantidad de $ 44.068.156 pero tal aumento no aparece imputado en forma concreta a ninguna de las fuentes del daño anteriormente señaladas.

Respecto de la concesión Buggy Karts, la parte demandante pidió:

i) Como daño emergente, la suma de $ 7.916.000 discriminada así: imputable a la proporción de la inversión inicial no recuperada, $ 1.960.000; por pago de salarios a operarios, $ 1.156.000; por indemnizaciones a los mismos, $ 1.500.000; por gastos de mantenimiento, $ 600.000, por la proporción de gastos de administración, no causados entre la presentación de la demanda y la fecha prevista y cierta para la terminación del contrato, $ 1.200.000; y por concepto de gastos jurídicos, $ 1.500.000.

ii) Por concepto de lucro cesante, atribuible a los potenciales ingresos de la concesión entre el 4 de abril de 1999 y el 1º de mayo de 2000, fecha cierta de terminación de la concesión, la suma de $ 6.000.000.

La sumatoria de los rubros así estimados es de $ 13.916.000. Al reformar la demanda el 22 de agosto de 2000, época para la cual se había producido el cierre definitivo de las concesiones que se verificó el 19 de diciembre de 1999 y además había expirado el contrato, esta estimación aumentó a la cantidad de $ 29.691.694 pero, como en la concesión Buggy Tren, sin que en la reforma de la demanda conste la imputación de la mayor condena solicitada a una u otra de las fuentes de daño.

Por último, con relación a la concesión para juegos infantiles, los perjuicios fueron estimados por la parte convocante así.

i) Como daño emergente, la suma de $ 4.880.000 discriminada así: imputable a la proporción de la inversión inicial no recuperada, $ 1.440.000; por gastos de mantenimiento, $ 500.000, por la proporción de gastos de administración no causados entre la presentación de la demanda y la fecha prevista y cierta para la terminación del contrato, $ 1.440.000; y por concepto de gastos jurídicos, $ 1.500.000.

ii) Por concepto de lucro cesante, atribuible a los potenciales ingresos de la concesión entre el 4 de abril de 1999 y el 24 de abril de 2000, fecha cierta de terminación de la concesión, la suma de $ 4.200.000.

La sumatoria de los rubros así estimados es de $ 9.080.000. Al reformar la demanda el 22 de agosto de 2000, época para la cual se había producido el cierre definitivo de las concesiones que se verificó el 19 de diciembre de 1999 y además había expirado el contrato, esta estimación aumentó a la cantidad de $ 27.500.942. Tampoco en este caso las convocantes hicieron explícita la razón del aumento en esta condena.

Análisis de las fuentes de los daños invocados en cada uno de los contratos debatidos en el proceso

El tribunal procede a continuación al análisis de los conceptos que la parte actora alegó a su favor como fuente de perjuicios, tanto en el terreno del daño emergente como en el campo del lucro cesante.

Bajo el concepto de daño emergente

La proporción de la inversión inicial no recuperada

Es este un concepto que aparece nítido para el tribunal en todos los casos en que fue alegado, porque corresponde a un retorno que legítimamente tenían derecho a percibir las concesionarias en caso de no haber visto frustradas sus expectativas económicas por la conducta contraria a derecho asumida por el IDRD con relación a todos y cada uno de los contratos debatidos en el proceso.

Como el tribunal lo entiende, este concepto tiene reflejo en el punto quinto del dictamen pericial, que para efectos de las condenas que habrán de imponerse al IDRD se acoge en la forma como a continuación se señala.

De acuerdo con el dictamen, los rubros considerados y estimados para cada uno de los efectos son los siguientes: i) Recuperación inversión instalaciones; ii) depreciación equipos mecánicos; iii) costos proyectados a 5 años; iv) intereses sobre la inversión, y; v) ajustes por inflación.

Tales partidas, aplicadas a cada una de las concesiones, se cuantifican, para el caso de la concesión Buggy Tren en la suma de $ 30.066.013; para la concesión Buggy Karts en cuantía de $ 17.035.222; y para la concesión juegos infantiles en $ 17.119.139.

No obstante esto, como a continuación se explica, no todas las partidas incluidas en el mencionado punto quinto del dictamen serán acogidas por el tribunal para determinar la condena de la cual se trata.

Analizadas cada una de las concesiones cuyo incumplimiento alega la parte actora a la luz de los conceptos en los cuales se divide el punto quinto del dictamen pericial se observa:

El daño emergente en la concesión Buggy Tren

En relación con la concesión Buggy Tren, los conceptos denominados “recuperación inversión en instalaciones” y “depreciación equipo” serán acogidos en las cuantías mencionadas en el experticio, es decir, $ 750.000 para el primero de los rubros y $ 7.927.500 para el segundo de ellos.

El rubro que el perito llama “costos proyectados”, el cual tiene fundamento en el concepto pericial que se acompañó al escrito por el cual se reformó la demanda, en la medida en que corresponde a la valoración de unos gastos supuestamente realizados por la concesionaria de Buggy Tren, pero cuya efectividad no está probada en el expediente no puede aceptar como daño emergente. Además, este rubro no concuerda con la definición y con los elementos que estructuran el daño emergente, según el texto legal antes transcrito.

El punto quinto del dictamen pericial también incluye como daño emergente los intereses calculados por el auxiliar de la justicia sobre el valor de las inversiones que la concesionaria de Buggy Tren realizó para atender cabalmente las obligaciones que el contrato que se demanda como incumplido le imponía. Este concepto, que será objeto de un pronunciamiento expreso del tribunal más adelante, según la ley, tampoco constituye daño emergente.

Finalmente, el dictamen contiene el cálculo del denominado “ajustes por inflación”. Este cálculo le hizo con base en la sumatoria de los rubros anteriormente considerados por el perito como fuente de perjuicios y según la explicación del concepto y su valoración dada por el propio auxiliar de la justicia (ver fl. 164 cdno. 1 de pruebas), tenía por objeto reflejar la pérdida del poder adquisitivo de las sumas preanotadas, hasta el momento en que se cumpliera el término de duración pactado en el contrato de concesión.

Sin embargo, la actualización de los mencionados rubros debía efectuarse con base en las variaciones del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo de Estadística o la (*)Superintendencia Bancaria.

La ausencia de esa prueba en el expediente le impide al tribunal acceder a esta petición.

El daño emergente en el caso de la concesión Buggy Karts y en la concesión de juegos infantiles

Las consideraciones que preceden en torno a los fundamentos de las condenas que se impondrán al IDRD con base en el dictamen pericial son aplicables frente a los tres contratos debatidos en el proceso.

Por esta razón el tribunal pasa a determinar en cada uno de los casos restantes —la concesión Buggy Karts y la concesión de juegos infantiles— los rubros y cuantías en los cuales condenará al IDRD a título de daño emergente:

En el caso de la concesión Buggy Karts el tribunal condenará al IDRD al pago de las sumas que a continuación se expresan, según los conceptos que en cada caso se mencionan:

Por razón de lo que en el experticio se denomina “recuperación inversión en instalaciones”, se condenará al IDRD a pagar a la señora Jeaneth Fajardo de Mejía la suma de $ 1.207.800.

Por concepto de lo que en el experticio se llama “depreciación equipo” será condenado el IDRD a pagar a la señora Jeaneth Fajardo de Mejía la suma de $ 1.592.000.

En el caso de la concesión de juegos infantiles, la valoración de los rubros mencionados, a la luz del experticio es la siguiente:

Por concepto de “recuperación inversión en instalaciones” la cantidad de $ 879.167, que el IDRD pagará a la señora Mery Jeaneth Lesmes Díaz;

Por concepto de “depreciación equipo”, el IDRD será condenado a pagar a la concesionaria, Mery Jeaneth Lesmes Díaz, la cantidad de $ 3.100.000.

Otras fuentes invocadas en la convocatoria arbitral como fuente de perjuicios por concepto de daño emergente

El tribunal procede a examinar las restantes peticiones, incluidas en el escrito de convocatoria arbitral, respecto de las partidas que la parte convocante considera fuentes de daño emergente.

Pagos de salarios e indemnizaciones a operarios y motoristas. Gastos de mantenimiento y administración

El tribunal considera que no procede imponer condena alguna por tales conceptos al IDRD, simplemente porque no fueron comprobados en el proceso.

Como todo perjuicio debe ser real y cierto, la ausencia tal de pruebas impide reconocerlo.

Además, si se hubieran demostrado, los mencionados gastos, según la ley, tampoco serían constitutivos de daño emergente.

Gastos jurídicos

Estos gastos tampoco constituyen fuente de perjuicios por daño emergente. Además, tampoco se encuentran probados en el expediente.

El lucro cesante

Su definición también está prevista en la ley y la correspondiente disposición fue transcrita en anterior aparte de esta providencia.

Concebida como la ganancia o provecho dejada de reportar como consecuencia del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de una obligación, en el proceso se echa de menos una prueba que acredite en forma directa el monto presumible de utilidad real que las concesionarias hubieran podido percibir en desarrollo de los contratos debatidos en el proceso.

Sin embargo, como está demostrado en el proceso que las concesionarias realizaron unas inversiones con el fin de cumplir con las obligaciones que en cada caso contrajeron y que el monto de las mismas fue determinado por el dictamen pericial, se tomará como lucro cesante, en cada caso, el rubro denominado en el dictamen “intereses sobre la inversión”.

A ello se procederá en consideración a que el tribunal encuentra razonables esos cálculos como reflejo del provecho económico que razonablemente las concesionarias habrían podido obtener en el mercado financiero con mediana diligencia si hubieran dispuesto de los recursos invertidos en las concesiones.

El tribunal, al acoger el dictamen en ese punto, considera que las condenas que se deducirán en cada caso a cargo de IDRD por concepto de lucro cesante son las siguientes:

i) Por la cantidad de $ 6.539.364 como lucro cesante a favor de la concesionaria de Buggy Tren, señora Jeaneth Fajardo de Mejía.

ii) Por la suma de $ 1.743.000 como lucro cesante a favor de la concesionaria de Buggy Karts, señora Jeaneth Fajardo de Mejía.

iii) Por la suma de $ 2.440.025 como lucro cesante a favor de la concesionaria de juegos infantiles, señora Mery Jeaneth Lesmes Díaz.

CAPÍTULO SEXTO

Costas y agencias en derecho

Sobre costas del proceso

Las pretensiones de la demanda prosperarán parcialmente.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, sin perjuicio de la condena que se impondrá a la demandada para que reembolse a las demandantes la parte de los gastos del proceso que estas pagaron por aquella, incrementados en la más alta tasa de interés que la ley permite cobrar, el IDRD será condenado a asumir, como costas del proceso, el 65% de los costos que en su propio nombre asumieron las convocantes, a cuyo efecto se le condenará al pago de $ 2.275.000.

Sobre agencias en derecho

Estas se fijan en la suma de dos millones de pesos ($ 2.000.000) a cargo del IDRD y a favor de las convocantes.

Total de costas y agencias en derecho

Estas ascienden a la cantidad de $ 4.275.000 y se imponen a cargo del IDRD.

Reembolso de gastos y costos del proceso del IDRD a las convocantes

A continuación y según expreso mandato del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 se liquida el valor del reembolso de los gastos del proceso que el IDRD debe hacer, en los términos que se señalen en la parte resolutiva de esta providencia, a favor de las convocantes junto con intereses de mora a la máxima tasa autorizada por la ley, que es una y media vez la certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el interés, bancario corriente conforme a la siguiente liquidación:

ResoluciónTasaDíasVr. Intereses
184723.69%5$ 17.290
203024.16%31$ 109.151
009026.03%28$ 106.232
020225.11%31$ 113.491
031924.83%30$ 108.570
042624.24%31$ 109.476
053625.17%30$ 110.040
066926.08%31$ 117.831
081824.25%31$ 109.585
095423.06%30$ 100.800
095423.06%4$ 13.440
  Total$ 1.015.906

En consecuencia, el IDRD será condenado a reembolsar a las convocantes la suma de $ 4.515.906 por el mencionado concepto.

CAPÍTULO SÉPTIMO

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho, las diferencias presentadas entre las señoras Mary Jeaneth Lesmes Sáenz y Jeaneth Fajardo de Mejía, partes convocantes, y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, parte convocada, con ocasión de los contratos de concesión 000149, 000150 y 00152, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las objeciones por error grave propuestas por la apoderada judicial del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, contra el dictamen pericial.

2. Declarar que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, incumplió el contrato de concesión 000152 suscrito el 5 de julio de 1995 entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y la señora Jeaneth Fajardo de Mejía, el cual fue cedido por la mencionada caja de compensación al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, el día 10 de septiembre de 1995.

3. En consecuencia, condenar al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, a pagar a la señora Jeaneth Fajardo de Mejía los perjuicios derivados del incumplimiento de dicho contrato en cuantía de $ 8.677.500 por concepto de daño emergente y en cuantía de $ 6.539.364 por concepto de lucro cesante.

4. Declarar que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, incumplió el contrato de concesión 000149 suscrito el 23 de mayo de 1995 entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y la señora Jeaneth Fajardo de Mejía, el cual fue cedido por la mencionada Caja de Compensación al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, el día 10 de septiembre de 1995.

5. En consecuencia, condenar al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, a pagar a la señora Jeaneth Fajardo de Mejía los perjuicios derivados del incumplimiento de dicho contrato en cuantía de $ 2.799.800 por concepto de daño emergente y en cuantía de $ 1.743.000 por concepto de lucro cesante.

6. Declarar que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, incumplió el contrato de concesión 000150 suscrito el 24 de abril de 1995 entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y la señora Mery Jeaneth Lesmes Sáenz, el cual fue cedido por la mencionada Caja de Compensación al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, el día 10 de septiembre de 1995.

7. En consecuencia, condenar al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, a pagar a la señora Mery Jeaneth Lesmes Sáenz los perjuicios derivados del incumplimiento de dicho contrato en cuantía de $ 3.979.167 por concepto de daño emergente y en cuantía de $ 2.440.025 por concepto de lucro cesante.

8. Denegar las demás súplicas de la demanda.

9. Sobre las sumas a las cuales ha sido condenado el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, según lo expresado en los numerales tercero, quinto y séptimo, de la presente providencia, la parte condenada reconocerá intereses y actualizaciones en la forma contemplada en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

10. Condenar al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, a pagar a las señoras Jeaneth Fajardo de Mejía y Mery Jeaneth Lesmes Sáenz, por las costas y agencias en derecho del presente proceso, la suma de $ 4.275.000.

11. Condenar al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, a pagar a las señoras Jeaneth Fajardo de Mejía y Mery Jeaneth Lesmes Sáenz, a título de reembolso por los gastos y honorarios del proceso no pagados a órdenes del tribunal oportunamente la suma de $ 4.515.906, cantidad que incluye los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley que la parte convocada al proceso debe pagar a las convocantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

12. Las sumas a las cuales asciende la condena impuesta al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, en los numerales noveno y décimo del presente laudo arbitral, deberán ser canceladas a las convocantes a la ejecutoria de la presente providencia.

13. En firme el presente laudo, el árbitro único protocolizará el expediente en una notaría del Círculo de esta ciudad.

14. Si de la partida de gastos quedaren remanentes una vez protocolizado el expediente, los mismos serán reintegrados a las partes en las proporciones que corresponda.

15. Por secretaría y con las constancias de ley, expídanse copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes del proceso, al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Procuraduría General de la Nación.

Cúmplase.

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