Laudo Arbitral

Jorge Molina Villegas

v.

Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas

Octubre 19 de 2001

I. Antecedentes

1. El documento privado.

Entre Jorge Molina Villegas, por una parte, e Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas, por la otra, suscribieron un documento privado mediante el cual Jorge Molina Villegas como cedente e Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas como cesionarios acordaron que Jorge Molina Villegas se obligaba a ceder a título de compraventa a favor de Iván Villegas Botero 4.700 cuotas o partes de interés y a favor de Mercedes Carrasquilla de Villegas 4.000 cuotas o partes de interés, de las que el cedente poseía en la Sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda., documento que resultó fechado en abril de 1995 según las conclusiones del tribunal.

2. La cláusula compromisoria

La cláusula compromisoria consta en el documento suscrito entre las partes de este proceso, en los siguientes términos:

“Cláusula octava. Arbitramento . Las diferencias que se presenten entre las partes con ocasión de la interpretación y cumplimiento de este contrato, serán sometidas a la decisión de tres (3) árbitros que serán designados de común acuerdo por las partes, quienes tendrán su domicilio en la ciudad de Santafé de Bogotá y fallarán en derecho; a falta de acuerdo sobre la designación de los árbitros los mismos serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Todo lo relacionado con el arbitramento se sujetará a las disposiciones del Decreto 2289 de 1989 y la Ley 23 de 1991”.

3. El trámite prearbitral

3.1. La demanda de convocatoria

El 12 de octubre de 1999, Jorge Molina Villegas, mediante apoderado judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud para la integración e instalación de un Tribunal de Arbitramento, conformado por tres árbitros, para que previos los trámites y el procedimiento arbitral y mediante el laudo respectivo, resolviera en derecho las diferencias surgidas con Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas.

3.2. El auto admisorio

Mediante auto de fecha 14 de octubre de 1999, la dirección de la Corte de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria del tribunal y ordenó correr traslado.

3.3. La notificación

El 8 de noviembre de 1999, se notificó a Iván Villegas Botero y se corrió el traslado para contestar la demanda, escrito que se presentó el 23 de noviembre de 1999.

El 18 de noviembre de 1999, se notificó a Mercedes Carrasquilla de Villegas y se corrió el traslado para contestar la demanda, escrito que se presentó el 2 de diciembre de 1999.

3.4. Trámite de las excepciones de mérito

El 16 de diciembre de 1999, se fijaron en lista los escritos de contestación de la demanda y se corrió el traslado de las excepciones, término dentro del cual el convocante no hizo manifestación alguna.

3.5. La reforma de la demanda

El 31 de enero de 2000, Jorge Molina Villegas, mediante apoderado judicial, presentó reforma de la demanda, la cual fue admitida mediante providencia de fecha 7 de febrero de 2000 y confirmada en auto del 13 de abril de 2000, notificado por estado el 17 de abril de 2000.

El 26 de abril de 2000, Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas presentaron escrito de contestación de la demanda reformada. El 12 de mayo de 2000, se fijó en lista y se corrió el traslado de las excepciones, término dentro del cual el convocante no hizo manifestación alguna.

3.6. La audiencia de conciliación

Los días 14 de junio y 9 de agosto de 2000, se llevó a cabo la audiencia de conciliación prearbitral en la que no se logró un acuerdo que compusiera el litigio.

4. La demanda y la contestación

4.1. Demanda presentada por Jorge Molina Villegas

El 12 de octubre de 1999, Jorge Molina Villegas, mediante apoderado judicial, presentó la demanda, la cual fue reformada el 31 de enero de 2000.

4.1.1. Síntesis de los hechos

1. En el mes de abril de 1995 Jorge Molina celebró con Iván Villegas y Mercedes Carrasquilla de Villegas un convenio que consignaron en un escrito rotulado “documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales” que incluía para Jorge Molina la obligación de ceder 8900 cuotas de la Sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda., la posibilidad de usar el nombre del cedente en la razón social y la prestación de servicios de asesoría a la sociedad por dos años.

2. En el acuerdo se estipuló que Mercedes Carrasquilla de Villegas prometía adquirir 4.200 cuotas de la sociedad y que Iván Villegas adquiriría 4.700.

3. La cesión de cuotas incluía el derecho a utilizar el nombre Molina en la razón social de la sociedad.

4. En el acuerdo, Jorge Molina se obligó a no participar en empresas de publicidad, comunicaciones o semejantes durante el período de duración del mismo.

5. En el acuerdo las partes estipularon el pago del precio fijado en 60 cuotas mensuales, cada una de $ 5.962.400. La primera debería ser pagada el 20 de junio de 1995.

6. Se estableció que el valor de las cuotas mensuales se incrementaría anualmente de conformidad con el aumento del IPC adicionado en un punto.

7. En el parágrafo 2º de la cláusula 3ª se estableció que con el 40% del monto total de las utilidades que arrojaran los ejercicios sociales que terminaran dentro del plazo señalado para el pago, se amortizaría anticipadamente el precio de los derechos sociales materia del acuerdo.

8. Con el fin de incumplir la obligación descrita en el hecho anterior, los demandados en su condición de representantes legales han desfigurado los balances de la sociedad ocultando ingresos, registrando ingresos que no corresponden a la realidad y egresos que carecen de causalidad con el objeto social.

9. Los demandados incumplieron las obligaciones contenidas en la cláusula tercera del acuerdo.

10. Los demandados han realizado los siguientes pagos: 17 por valor de $ 5.962.400 y 17 por valor de $ 7.154.000.

11. Los demandados no realizaron el primer pago el 20 de junio de 1995 sino el 8 de noviembre de 1995.

12. Los demandados no actualizaron, en los términos indicados en el acuerdo, la cuota que debió pagarse el 20 de junio de 1996, la cual en todo caso se pagó extemporáneamente.

13. Desde el vencimiento del primer instalamento los demandados se encuentran en mora y en el vencimiento de la fecha de cada instalamento han incurrido en moras sucesivas.

14. Los demandados se encuentran en mora desde el 20 de junio de 1995, fecha en la que incurrieron por primera vez en mora; luego de lo cual no hicieron los ajustes a que se obligaron a partir de las cuotas 13 y 25.

15. El 22 de agosto de 1995 las partes otorgaron la escritura pública 2316 en la que manifestaron que el precio de las cuotas era la suma de $ 8.700.000 y que esta había sido integralmente pagada.

16. En el mismo instrumento se estableció que Jorge Molina cedía a favor de Mercedes Carrasquilla de Villegas 3.600 cuotas y a favor de Iván Villegas 5.100.

17. Esta escritura y sus estipulaciones tuvieron como propósito perfeccionar la transferencia de las cuotas y hacer efectiva la mayoría que confería a los compradores el manejo administrativo de la sociedad.

18. Después del otorgamiento de la escritura y como demostración de la continuidad de las estipulaciones del acuerdo suscrito en abril de 1995, y aproximadamente hasta agosto de 1997, Jorge Molina recibió parte de los instalamentos pactados en el acuerdo.

19. Los pagos mencionados en el hecho anterior fueron realizados con fondos de la sociedad y no con dineros propios de los demandados.

20. Las partes no revocaron expresa o tácitamente las estipulaciones de la promesa de compraventa contenidas en el acuerdo, ni modificaron las otras estipulaciones que contenía el acuerdo.

21. Jorge Molina no recibió la suma estipulada en la escritura 2316.

22. Jorge Molina es uno de los más destacados publicistas del país desde hace más de 20 años.

23. Jorge Molina cumplió a cabalidad la obligación de prestar asesoría a la sociedad en los términos previstos en el acuerdo.

24. Jorge Molina se abstuvo de participar en actividades de publicidad, diversas de las derivadas del mismo acuerdo.

25. En cumplimiento de lo pactado, la sociedad ha venido aprovechando el prestigio del nombre del demandante.

26. Es de conocimiento público el escándalo que han generado varios contratos celebrados por la sociedad con el ISS.

27. Este escándalo ha afectado de manera grave el buen nombre y la reputación del demandante.

28. Las partes establecieron en la cláusula octava del acuerdo que las divergencias que surgieran serían dirimidas por un Tribunal de Arbitramento.

29. Mediante la escritura pública 2316 otorgada el 22 de agosto de 1995 en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá la Sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda., cambió su denominación por Molina & Asociados Ltda.

4.1.2. Las pretensiones

Principales

1. Que se declare que los convocados están en mora, por lo menos desde el 21 de junio de 1995 o desde la fecha que resulte probada, de cumplir las obligaciones que adquirieron por virtud del contrato denominado acuerdo privado de cesión de derechos sociales.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que por su culpa incumplieron el contrato.

3. Que como consecuencia de lo anterior se condene al cumplimiento de la totalidad de lo acordado en el contrato.

4. Que como consecuencia de las anteriores se condene al pago de perjuicios, consistentes en daño emergente y lucro cesante, desde la fecha en que incurrieron en mora y hasta la fecha en que se verifique el pago.

5. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho.

Subsidiarias

1. Que se declare que los convocados están en mora, por lo menos desde el 21 de junio de 1995 o desde la fecha que resulte probada, de cumplir las obligaciones que adquirieron por virtud del contrato denominado acuerdo privado de cesión de derechos sociales.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que por su culpa incumplieron el contrato.

3. Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el acuerdo.

4. Que se declare resuelto el contrato de compraventa contenido en la escritura pública 2316 otorgada el 22 de agosto de 1995 en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá.

5. Que como consecuencia de las anteriores se condene al pago de perjuicios, consistentes en daño emergente y lucro cesante, desde la fecha en que incurrieron en mora y hasta la fecha en que se verifique el pago.

6. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho.

4.2. Contestación de la demanda por Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas

El 26 de abril de 2000, Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas, mediante apoderados judiciales, presentaron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la contestación de la demanda.

4.2.1. Síntesis de la respuesta a los hechos

Si bien el documento como tal existe, no es cierto que él contenga un negocio jurídico válido, existente y eficaz, porque no cumple con los requisitos exigidos por la ley y porque en el evento de haber tenido alguna validez, las partes mutuamente lo extinguieron al efectuar con posterioridad el negocio jurídico de cesión de cuotas sociales mediante la escritura 2316 en la cual se protocolizó el acta 41 del 14 de abril de 1995 de la junta de socios de la sociedad.

En relación con los hechos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º las cláusulas carecen por completo de validez y son ineficaces de pleno derecho. Adicionalmente, las partes hicieron caso omiso de lo estipulado en él por mutuo disenso.

La escritura 2316 es un negocio jurídico independiente y autónomo que nada tiene que ver con la escritura que las partes mencionaron celebrar en el acuerdo privado de cesión de cuotas.

El acuerdo privado de negociación de cuotas fue un documento que las partes suscribieron en forma preliminar, habiendo encontrado con posterioridad a la firma de dicho acuerdo datos sobre la situación de la empresa que hicieron que los contratantes llegaran al acuerdo final plasmado primero en el acta 41 del 14 de abril de 1995 y posteriormente en la escritura 2316.

Prueba de que las partes nunca tuvieron la intención de darle validez al acuerdo, la constituyen los siguientes hechos:

1. El objeto de la compraventa fue modificado en razón de que los porcentajes de transferencia de las cuotas fueron diferentes a los mencionados en el acuerdo.

2. En el documento de acuerdo se estableció que la cesión se verificaría por escritura pública en la Notaría 38 del Círculo de Bogotá el 20 de junio de 1995. Al respecto: ninguna de las partes acudió a la Notaría 38 el 20 de junio de 1995; en el acta 41 del 14 de abril de 1995 se trató el tema relativo a la cesión de cuotas sociales y se aprobó por la totalidad de los socios el ingreso de dos socios nuevos, Iván Villegas y Mercedes Carrasquilla de Villegas.

3. El precio real de venta de las cuotas fue el establecido en la escritura 2316, el cual ya fue pagado y recibido a entera satisfacción.

4. El mencionado acuerdo contenía cláusulas ilegales.

5. No es cierto que Jorge Molina se hubiera abstenido de realizar actividades de publicidad y afines. Por el contrario, realizó actividades de publicidad por formar parte de la Sociedad Mercadeo Puro Ltda., y por vincularse con la agencia de publicidad Pezeta Ltda.

En relación con el hecho 8º. No es cierto que los demandados en su condición de representantes legales hubieran desfigurado los balances ocultando ingresos. Prueba de que tal afirmación es completamente falsa, es que Jorge Molina ejerció la suplencia de la gerencia a partir del 14 de abril de 1995 y hasta el 5 de junio de 1997. Adicionalmente, Jorge Molina en carta de fecha 31 de marzo de 1997, dirigida a Iván Villegas, manifiesta que considera innecesario asistir a la reunión del 14 de abril.

La contabilidad de la sociedad ha sido correctamente llevada. Lo afirmado por el demandante en el hecho 8º, no tiene relación alguna con este proceso donde lo que se discute es la validez del acuerdo privado y el incumplimiento de los demandados.

El hecho 9º no es cierto. Los demandados no incumplieron las obligaciones establecidas en la cláusula tercera por cuanto el acuerdo carece de validez y eficacia.

En cuanto al hecho 10, no es cierto que los demandados hayan realizado los pagos enunciados. No constituyen prueba de dichos pagos los recibos que el demandante aporta con la demanda.

El hecho 11 no es cierto. Los demandados no efectuaron pago alguno el 30 de junio de 1995. El único pago que efectuaron se dio por satisfecho el día 22 de agosto de 1995, fecha en que se suscribió la escritura 2316.

El hecho 12 carece de fundamento legal, toda vez que el acuerdo carece de validez y es ineficaz. Adicionalmente el precio de las cuotas fue recibido por Jorge Molina como consta en la escritura 2316.

Los hechos 13 y 14 no son ciertos. Los demandados no se encuentran en mora de cumplir pues las mencionadas obligaciones son inexistentes.

Los hechos 15 y 16 son ciertos.

En cuanto al hecho 17, es cierto que mediante la escritura se efectuó la cesión de cuotas sociales, pero no es cierto que con ella se hiciera efectiva, a favor de los compradores, el manejo administrativo de la sociedad, ya que Jorge Molina desempeñó el cargo de suplente del gerente desde el 14 de abril de 1995 hasta el 5 de junio de 1997.

El hecho 18 no es cierto. Los demandados no han efectuado los pagos por instalamentos. El único pago efectuado es el que aparece declarado en la escritura pública.

Los pagos recibidos por Jorge Molina provenientes de la Sociedad Molina & Asociados Ltda., corresponden a pagos de nómina, gastos de transporte, prestaciones sociales, gastos de representación y similares.

En cuanto al hecho 19, se aclara que los pagos recibidos por Jorge Molina corresponden a los pagos mencionados en el numeral anterior, los cuales obviamente, debía realizar la sociedad.

El hecho 20 no es cierto porque no se puede revocar lo que no produce efectos jurídicos, y, aceptando que el acuerdo fuera válido, él fue revocado tácitamente por las partes mediante la escritura 2316.

El valor establecido en la escritura de cesión se consideró apropiado para el negocio en atención a la situación financiera de la sociedad. Sin embargo, con posterioridad los demandados descubrieron que los pasivos de la sociedad eran muy superiores a los inicialmente referidos con lo cual se les causó un perjuicio.

El hecho 21 no es cierto. Jorge Molina recibió de Iván Villegas y Mercedes Carrasquilla de Villegas la suma de $ 8.700.000, tal y como consta el la cláusula 3 de la escritura 2316.

En cuanto al hecho 22, es cierto que Jorge Molina ha ejercido la profesión de publicista, pero no lo ha hecho desde hace más de 20 años, ya que solo recibió el título de publicista recientemente.

El hecho 23 no es cierto pues Jorge Molina no prestó asesoría externa a la sociedad. Su labor se deriva de la relación laboral existente entre él y Molina & Asociados Ltda., la cual terminó el 28 de octubre de 1997, con su renuncia.

El hecho 24 no es cierto. Jorge Molina ha desarrollado actividades de publicidad simultáneamente con las desarrolladas por la sociedad mientras fue socio. Jorge Molina era socio de Mercadeo Puro Ltda., hoy en liquidación. Cuando Jorge Molina renuncia, se vincula con Pezeta Publicidad Ltda., llevándose a dicha agencia clientes, como ocurrió con Autoamérica Ltda.

El hecho 25 no es cierto pues no ha habido aprovechamiento del nombre del demandante. Como consta en el acta 41 del 14 de abril de 1995, los socios Jorge Molina Moreno, Alberto Molina Villegas, Jorge Molina & Asociados Fondo de Empleados decidieron modificar la razón social de la sociedad. Iván Villegas y Mercedes Carrasquilla de Villegas no participaron en tal decisión, es más, ni siquiera estuvieron presentes.

En cuanto a los hechos 26 y 27, no es cierto que sea de público conocimiento el escándalo por los contratos suscritos con el ISS, ni tampoco que dichos escándalos hayan afectado de manera grave el buen nombre y prestigio de Jorge Molina por las siguientes razones:

1. Los contratos no se suscribieron con Molina & Asociados Ltda., sino, con la unión temporal denominada Grupo Cuatro Publicidad.

2. La procuraduría delegada para la economía y la hacienda pública cesó todo procedimiento instaurado en contra de Carlos Wolf lsaza con ocasión de la publicidad contratada para el ISS.

3. En el momento de constituirse la unión temporal y suscribir el contrato con el ISS, Jorge Molina ejercía la suplencia de la gerencia.

En cuanto al hecho 28, reiteramos que el mencionado acuerdo privado es ineficaz de pleno derecho.

El hecho 29 es cierto.

4.2.2. Respuesta frente a las pretensiones

A las principales

A la 1ª. Nos oponemos pues los demandados no están en mora de cumplir las obligaciones del presunto acuerdo, por cuanto el mismo es ineficaz de pleno derecho, pues no cumplió con los requisitos legales y estatutarios para la cesión de cuotas sociales. El único contrato de cesión completamente eficaz, existente y válido fue el celebrado mediante la escritura pública 2316, por el cual Jorge Molina cedió a Iván Villegas 5100 cuotas y a Mercedes Carrasquilla de Villegas 3600, quedándose él con 200.

A la 2ª. Nos oponemos toda vez que los demandados no incumplieron pues el acuerdo es completamente ineficaz de pleno derecho e inexistente, es decir, no produce efectos sin necesidad de declaración judicial.

A la 3ª. Nos oponemos, pues no se puede obligar a alguien a cumplir obligaciones de un negocio jurídico carente de eficacia.

A la 4ª. Nos oponemos pues no se puede condenar al pago de perjuicios derivado de un documento completamente ineficaz.

A la 5ª. Nos oponemos y solicitamos, en cambio, que se condene al demandante al pago de las costas, así como el de los perjuicios causados a los demandados.

A las subsidiarias

A la 1ª. Nos oponemos por las mismas razones que a la 1ª principal.

A la 2ª. Nos oponemos por las mismas razones que a la 2ª principal.

A la 3ª. Nos oponemos por cuanto el acuerdo es ineficaz. Aceptando en gracia de discusión que no lo fuera, no puede ejercerse la acción resolutoria por cuanto en la cláusula novena del acuerdo el cedente renunció expresamente a la condición resolutoria derivada de la forma de pago. En un mismo no proceso no se pueden solicitar como pretensiones principales y subsidiarias el cumplimiento del contrato y la resolución del mismo, pues se trata de acciones alternativas, toda vez que son contradictorias. La parte demandante no cumplió con sus obligaciones.

A la 4ª. Nos oponemos pues las obligaciones derivados del contrato se cumplieron en su totalidad como consta en la escritura pública 2316.

A la 5ª. Nos oponemos por las mismas razones que a la 4ª principal.

A la 6ª. Nos oponemos y solicitamos, en cambio, que se condene al demandante al pago de las costas, así como el de los perjuicios causados a los demandados.

4.2.3. Excepciones de mérito

Para que fueran consideradas en el laudo, propusieron ineficacia de pleno derecho del acuerdo privado de cesión de cuotas sociales, ilegalidad del acuerdo privado de cesión de cuotas sociales, mutuo disenso del acuerdo privado de cesión de cuotas sociales, renuncia a la condición resolutoria, cambio de nombre de la sociedad, inexistencia de irregularidades en el contrato con el ISS e inexistencia de perjuicios.

5. El trámite arbitral

5.1. Instalación

El 21 de noviembre de 2000, en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal, donde fueron fijadas las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario y gastos.

Estando dentro del término fijado en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, la parte convocante consignó la totalidad de la suma de dinero fijada por concepto de honorarios y gastos.

5.2. Primera audiencia de trámite

El 31 de enero de 2001 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en donde el tribunal resolvió respecto de su competencia y las pruebas que deberían practicarse en el proceso.

5.2.1. La competencia

En atención a que las partes son personas naturales plenamente capaces; comparecieron apoderadas por abogados inscritos; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal son susceptibles de transacción y quedó debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las pretensiones de la parte convocante y las excepciones de los convocados.

5.2.2. Las pruebas

Con base en las pruebas solicitadas por las partes, el tribunal decretó las siguientes:

En relación con las pruebas solicitadas por Jorge Molina Villegas, fueron decretadas las siguientes:

• Todas las documentales aportadas con el escrito de demanda.

• Los oficios al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, al Instituto de Seguros Sociales, a la Fiduciaria de Occidente S.A., a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la Nación, y a la oficina de control interno del Instituto de Seguro Social.

• Los interrogatorios de parte de Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas.

• Los testimonios de Marlene Rubiano, Jorge Rocha García y Lorenzo Villegas Carrasquilla.

• La inspección judicial a los libros y papeles de comercio de Molina & Asociados Ltda.

• El dictamen pericial.

En relación con las pruebas solicitadas por Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas, fueron decretadas las siguientes:

• Todas las documentales aportadas con la contestación de la demanda.

• Los oficios a la secretaría de la Cámara de Comercio, a la Notaría 38 del Círculo de Bogotá y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

• El interrogatorio de parte de Jorge Molina Villegas.

• Los testimonios de Rubdalina Suárez Velandia, Julio Rocha, Jorge Molina Moreno y Octavio Roldán.

• La inspección judicial con intervención de peritos sobre los documentos, estados financieros y libros de la sociedad Molina & Asociados Ltda.

Pruebas decretadas por el tribunal de oficio.

• El oficio a la Notaría 16 del Círculo de Bogotá.

• La exhibición de documentos por parte del representante legal de Molina & Asociados Ltda.

• La exhibición de documentos por parte de Jorge Alberto Molina Villegas.

• La exhibición de documentos por parte de Iván Villegas Botero.

• El oficio al Juzgado Noveno Laboral.

5.3. Desarrollo del proceso

La instrucción del proceso se inició el 16 de febrero de 2001 y terminó el 23 de agosto de 2001. El proceso fue suspendido cuatro veces por solicitud de las partes, por un lapso total de ciento veinte (120) días, lo cual extendió el término total del proceso hasta el 27 de noviembre de 2001.

En atención a que la parte convocante canceló la totalidad de la suma fijada por concepto de honorarios y gastos, solicitó al tribunal la expedición de una certificación en tal sentido, con el fin de acudir a la justicia ordinaria para solicitar el reembolso de la porción correspondiente a los convocados.

En cuanto a las pruebas,

• Se recibieron los testimonios de Marlene Rubiano, Lorenzo Villegas Carrasquilla, Rubdalina Suárez Velandia, Julio Rocha y Octavio Roldán.

• Respecto de Jorge Rocha García y Jorge Molina Moreno, sus testimonios no se recibieron pues fueron desistidos.

• Se recibieron los interrogatorios de parte de Jorge Molina Villegas, Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas.

• Se practicó la inspección judicial a documentos, estados financieros y libros de Molina & Asociados Ltda.

• En cuanto las exhibiciones de documentos, ellas practicaron así: la ordenada al representante legal de Molina & Asociados Ltda., en la audiencia de inspección judicial; la ordenada a Jorge Alberto Molina Villegas, en la audiencia de interrogatorio de parte; y la ordenada a Iván Villegas Botero, en la audiencia de interrogatorio de parte.

• En relación con los oficios decretados, se recibió respuesta de todos, con excepción de los destinados a la Procuraduría General de la Nación, la oficina de control interno del Instituto de Seguro Social, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el segundo a la Fiduciaria de Occidente y el dirigido al Juzgado Noveno Laboral. Sin embargo, antes de la audiencia para alegatos, las dos partes manifestaron expresamente su voluntad en el sentido de declarar practicadas todas las pruebas de su interés y de no tener pretensión alguna sobre pruebas faltantes.

Para rendir dictamen pericial, fueron nombradas como peritos las doctoras Ana Matilde Cepeda y Esperanza Ortiz.

Las peritos presentaron su experticio el 13 de junio de 2001. Se corrió el traslado y a las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales se produjeron el 8 de agosto de 2001. Dentro del termino del traslado de las anteriores, les apoderados de los convocados objetaron el dictamen por error grave. Como pruebas de la objeción al dictamen se admitieron las documentales allegadas por las partes y se ordenó el oficio al Juzgado Noveno Laboral de Bogotá.

En audiencia llevada a cabo el día 25 de septiembre de 2001 se adelantó una etapa conciliatoria, que no logró solucionar el conflicto, por lo que en esa misma fecha se llevó a cabo la audiencia para que las partes alegaran de conclusión.

II. Consideraciones del tribunal

Con el fin de decidir en derecho la controversia resumida a través de los puntos anteriores, y visto que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no se advierte causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones y excepciones de mérito de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el laudo, previas las siguientes consideraciones:

6. La objeción al dictamen pericial por error grave

La parte convocada formuló oportunamente objeciones por error grave al dictamen pericial de las expertas Esperanza Ortiz y Ana Matilde Cepeda, centrando la insatisfacción en dos grupos de respuestas que el tribunal analiza por separado.

6.1. Primer grupo de objeciones

La primera objeción por error grave formulada por la parte convocada se refiere a las respuestas a las preguntas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 y 11 de ella misma, “toda vez que las preguntas antes referidas no fueron contestadas” (pág. 2 del memorial de objeciones). Sobre este cargo que subsume esta primera insatisfacción de la parte convocada encuentra el tribunal:

a) Que esas preguntas sí están contestadas por las auxiliares de la justicia.

b) Que las peritos contestaron esas preguntas con lo que tenían a disposición, sin violentar lo cánones de la ciencia contable.

c) Que los peritos tienen unas facultades claramente delimitadas por la ley procesal y no están obligados a subsanar la negligencia, impericia o imprudencia en que puedan haber incurrido las partes en el manejo de su contabilidad y sus comprobantes, o en la producción, custodia y conservación de los demás papeles de comercio o de su correspondencia, y no es función de esta prueba —la pericial— reconstruir contabilidades, ponerlas al día, rescatar documentos extraviados, ni entrar en investigaciones para establecer hechos que desde la demanda y su contestación deben las partes haber precisado, puesto que son estas, dentro del marco de las pretensiones, las que determinan el programa probatorio de cada proceso en particular. Lo anterior es suficientemente claro en el artículo con que se inicia en el Código de Procedimiento Civil la reglamentación de la prueba pericial cuando dice: “La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” (negrilla del tribunal).

d) En el caso que nos ocupa buena parte de las verificaciones que pretendía la parte convocada no se pudieron efectuar porque el sustrato contable —en su integridad: libros, comprobantes y asientos— no suministraba la suficiente confianza para asumir la existencia y certeza de lo que pretendía verificar la parte objetante del dictamen.

e) Las conclusiones A, B, C, D y E, que obran en las páginas 12 a 18 inclusive, del dictamen, son suficientes para entender las razones que tuvieron las peritos Ortiz y Cepeda para no haber podido contestar algunas preguntas de la parte convocada, o para haberlo hecho parcialmente, o para ensayar alguna hipótesis en un ejercicio de simple auxilio a los jueces, que de ninguna manera sustituye ni anticipa el laudo. Sobre estas conclusiones (págs. 12 a 18 ya citadas) guarda la parte objetante un estratégico silencio.

Desarrollando un poco más lo que acaba de expresar el tribunal, no parece tener suficiente conocimiento la parte objetante del estado defectuoso e incompleto en el que las peritos encontraron la contabilidad de Molina & Asociados Limitada, de donde se establece su ausencia de confiabilidad, así como la imposibilidad de dar contestación franca y completa a las preguntas cuyas respuestas son la causa de estas objeciones. Y es que, precisamente, lo que no encontraron las peritos fue la existencia en debida forma (de acuerdo a lo que exige la ley para que una contabilidad y unos papeles de comercio prueben) de la contabilidad, libros, comprobantes y asientos, único sustrato material en donde las auxiliares de la justicia habrían podido fundamentar sus respuestas (Cfr. CPC, art. 237, num. 6 º).

Por lo expuesto, esta parte de las objeciones al dictamen pericial no prospera.

6.2. Segundo grupo de objeciones

El segundo grupo de objeciones por error grave al dictamen pericial aparece en la página 4 del memorial correspondiente y el objeto de la censura son “los ejercicios plasmados en la respuesta a la pregunta uno de la parte convocante y que consta en las páginas 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 del documento de aclaración de las peritos, toda vez que en dicha respuesta emiten o utilizan una premisa totalmente equivocada y errada para llegar a una conclusión falsa” (negrilla del tribunal).

Sea lo primero destacar que la convocante, solicitante de esta parte de las aclaraciones, no presentó reparo alguno a esta aclaración de las peritos, lo que constituye un indicio de encontrarse el tribunal ante una insatisfacción de la parte convocada, simplemente. Adicionalmente el tribunal encuentra:

a) La verificación que hacen las auxiliares de la justicia parte de la información que les suministra el respectivo estado de ingresos y egresos, tal y como se lee en la página 13 de las aclaraciones al dictamen.

b) Las peritos hacen la salvedad de que “las sumas registradas como ingresos que mencionan al ISS, a Fiduoccidente... sin entrar esta pericia a aseverar que son en desarrollo de x o y contrato ya que la contabilidad no se lleva por centros de costos, en algunos casos no se dispone del concepto porque no lo trae el libro auxiliar de registro contable, ni se dispuso de elementos de evidenciación (sic) de cifras o soportes al respecto ...”, con lo que quedan claras las limitaciones de esta verificación y se ratifican, una vez más, los defectos, inconsistencias y vacíos de la contabilidad de Molina & Asociados Ltda.

En conclusión, tampoco encuentra el tribunal que en este caso hubieran incurrido las peritos Ortiz y Cepeda en error grave. Hicieron una aclaración válidamente solicitada, trabajando con una contabilidad y unos papeles de comercio que tienen las limitaciones advertidas por las peritos desde la rendición del dictamen, y sin que esas piezas constituyan plena prueba dentro de este proceso, sin perjuicio del mérito o valor que el tribunal pueda asignarle a esta parte de la prueba pericial de acuerdo con lo que preceptúan los artículos 187, 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo expuesto tampoco prosperan estas objeciones al dictamen pericial.

7. La escritura de cesión de cuotas sociales

Los representantes de la parte convocada han insistido, tanto en la contestación de la demanda como en sus alegatos de conclusión, en respaldar su posición con el argumento de que la cesión de derechos sociales es un contrato solemne y que, por ende, es la respectiva escritura pública que obra en el expediente, cuya fecha real de otorgamiento fue debidamente aclarada, la que debe dar soporte probatorio al negocio celebrado entre las partes. Esta posición en los razonamientos expuestos al tribunal implicaría dejar sin efecto el pacto privado previo en tanto este carece de la solemnidad exigida para que el negocio jurídico se forme en los términos del artículo 824 del Código de Comercio.

Conviene, entonces, que el tribunal se ocupe primeramente de los alcances de esta argumentación, no solamente examinando la credibilidad del documento privado inicialmente suscrito entre las partes y las pruebas que apuntalan su desarrollo, al menos parcial, sino además evaluando el dicho de los demandados en el sentido de haber desistido de aquella voluntad negocial previa, para celebrar posteriormente un nuevo acuerdo, plasmado en la escritura de cesión.

Para estos efectos, es preciso aceptar de entrada que el artículo 110 del Código de Comercio establece la solemnidad del contrato de sociedad, al exigir la escritura pública para su constitución, con lo cual, al tenor del texto de los artículos 824 y 898 in fine, del ordenamiento mercantil, sería inexistente dicho contrato sin el lleno cabal de la mencionada solemnidad. Esta exigencia en el momento del nacimiento del ente jurídico, como es natural, se traslada igualmente a cualquiera de sus modificaciones, no pudiendo ser de otra manera si se sigue aquel aforismo de que en derecho las cosas se deshacen y se modifican en la misma forma como se hicieron inicialmente. El artículo 158 del Código de Comercio resulta perentorio al respecto. Para mayor abundamiento, el artículo 362 del mismo código determina que la cesión de cuotas sociales en las compañías de responsabilidad limitada implica una reforma estatutaria y que esta, siguiendo el orden de ideas antes expuesto, requiere de la solemnidad de la escritura pública.

Si bien la “historia fidedigna” del establecimiento de la Ley 222 de 1995 registra claramente el propósito inicial del proyecto en el sentido de permitir que la constitución de una sociedad y sus reformas se pudieran adelantar por documento meramente privado, así fuera precisa su inscripción en el registro mercantil, que al tenor del texto inicial del proyecto resultaba constitutiva, este proyecto no fue luego adoptado por el legislador, salvo en lo relativo al empresario individual de responsabilidad limitada, razón por la cual no cabe duda de la exigencia perentoria de la solemnidad respecto de las escrituras de cesión de cuotas sociales en una compañía de responsabilidad limitada. En este sentido no merecería ningún reparo la argumentación expuesta por los personeros de las partes convocadas.

Sin embargo, no es posible seguir su razonamiento hasta el punto de considerar que, respecto del acuerdo de las partes relativo a la mencionada cesión, el único soporte probatorio o, mejor, el único registro de la voluntad de ellas, sea la mencionada escritura pública, sin que pueda el tribunal considerar el documento privado previo, ni tampoco los rastros probatorios relativos a los pagos inicialmente recibidos por el cedente, para explorar si los términos de la cesión fueron diferentes de los plasmados en el documento notarial.

Es de recordar que el artículo 1766 del Código Civil establece con claridad que las contraescrituras privadas no producirán efectos contra terceros, con lo cual está indicándose, a contrario sensu, que sí se darán estos efectos entre las mismas partes. Esta norma, que ha servido de soporte a todo el desarrollo doctrinal y jurisprudencial en materia de simulación, permite al tribunal apreciar otras manifestaciones de voluntad entre las partes, con la condición de que puedan encontrarse debidamente probadas, a fin de llegar a la conclusión, que se acepta en este laudo, tal como se define en capítulo separado, de que la escritura de cesión no refleja la voluntad completa de los contendientes en esta litis, si bien sirve para acreditar la transferencia de los derechos en la sociedad.

Sobre este particular conviene afirmar que en los documentos, tanto públicos como privados, se distingue el elemento meramente material del intelectual o figurativo, elemento este último dentro del cual también se aprecian separadamente el aspecto intrínseco o de voluntad y el extrínseco o de declaración o figuración externa.

Por el elemento intelectual o figurativo, la doctrina clasifica los documentos en “declarativos” y meramente “narrativos”, entendiendo por los primeros aquellos que contienen una manifestación de voluntad del suscriptor y por los segundos aquellos en los que este cuenta hechos o actos de terceros, aun en el evento de que su narración contenga expresiones de voluntad de dichos terceros no suscriptores.

Enrico Tulio Liebman explica el tema con particular sencillez:

Se distinguen en ellos (los documentos) dos elementos: el material, que está dado, por lo general, por el papel sobre el cual se trazan signos, y el contenido, intelectual o figurativo, en el que consiste propiamente la representación del hecho jurídico. Con relación a este se distingue lo extrínseco y lo intrínseco del documento, distinción que asume relieve en el problema de la eventual falsedad, como veremos.

(...).

Los documentos se distinguen en narrativos y declarativos. Son declarativos aquellos que tienen por contenido una declaración del autor del documento, que puede ser declaración de ciencia y de voluntad (por ejemplo, una carta que contenga una propuesta de contrato; un testamento ológrafo). Narrativos son todos los otros. Pero un documento puede también ser al mismo tiempo narrativo y declarativo (esto es, declarativo de segundo grado) cuando el autor del documento refiere una declaración hecha por otra persona (por ejemplo, el testamento público y, en general, el acto notarial). (Manual de derecho procesal civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires: 1980. pág. 311).

Trasladando lo dicho a la escritura que se analiza puede concluirse, para cerrar este aparte, que se está frente a un documento público narrativo, en el cual, como se verá adelante, resulta de especial interés la distinción, dentro de su elemento figurativo, de los aspectos extrínsecos e intrínsecos de las disposiciones en él contenidas.

Ahora bien, tratándose de documentos públicos, es preciso reconocer que su valor probatorio es el señalado en los artículos 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil: se presumen auténticos y “hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

Eso quiere decir, en términos de Liebman, que

...la eficacia probatoria del acto público es establecida por la ley con mucha precisión y no está sujeta, por consiguiente, a la libre apreciación del juez: el acto público hace plena prueba de la fecha de su formación y de la procedencia del documento, del funcionario público o notario que lo ha formado (y firmado) y de las declaraciones de las partes y de los otros hechos que él atesta ocurridos en su presencia o cumplidos por él...

En otros términos, el acto público hace plena prueba de lo extrínseco, esto es, de su formación y procedencia, del funcionario público o notario que lo ha suscrito, y de lo intrínseco, por cuanto respecta a sus afirmaciones de lo que las partes han hecho o declarado en su presencia, y de lo que él mismo dice haber hecho o declarado. Dentro de estos límites, el documento hace plena fe, y esto significa que el juez está vinculado en sus investigaciones de hecho por lo que resulta de su tenor. Y es tal la intensidad de este vínculo, que incluso la prueba contraria es admitida solamente en la forma de querella de falsedad, que es una acción autónoma dirigida a comprobar la falsedad del documento y, por consiguiente, a destruir indirectamente su eficacia probatoria.

Fuera de estos límites cesa toda eficacia legal del documento. Como se ha señalado (anteriormente, n. 185), el acto público es en vía primera, un documento narrativo cualificado, en el que el funcionario público refiere los hechos ocurridos en su presencia. Por eso, ningún valor particular puede atribuirse a los juicios o apreciaciones que él formule en la redacción del acto, por ejemplo, sobre la capacidad o sobre la sanidad mental de las partes. No será tampoco necesaria la querella de falsedad para impugnar la intrínseca verdad de lo que las partes han declarado: el notario refiere sus declaraciones, pero no puede establecer la certeza de ellas, ni garantizar que hayan dicho la verdad. Los terceros podrán, por eso, valerse de cualquier medio de prueba para combatir el contenido de tales declaraciones...

Finalmente, como es obvio, el acto público prueba que las declaraciones referidas fueron hechas, pero no puede decir nada sobre la correspondencia de las declaraciones con la voluntad real de las partes, ni sobre la validez y eficacia de las declaraciones mismas. Por eso, no es necesaria la querella de falsedad para impugnar un contrato por simulación, por nulidad, por vicio del consentimiento y así sucesivamente (op. cit. pág. 314 y ss. Negrilla del tribunal).

En este mismo sentido se expresa Eduardo J. Couture, como pasa a verse en los siguientes apartes:

...Ningún texto legal, en ningún sistema jurídico, confiere a los instrumentos notariales (ni aun a los instrumentos públicos) una significación de verdad irrefragable.

Un documento es, en sí mismo, una representación. Un hecho, vale decir, un simple acaecimiento de la vida, que en este caso se produce en presencia de un notario. Si su deber se lo impone, él lo representa, es decir, lo reconstruye mediante un relato escrito, destinado a reproducir ese hecho para quienes están ausentes de él por razón de tiempo o por razón de lugar.

Pero en toda representación, una vez diferenciados el hecho y el documento, el motivo y el relato que lo reproduce, penetran nuevos elementos que no constituyen rigurosamente verdad, sino voluntad. La versión taquigráfica o la grabación mecánica de un discurso, reproducen la actividad del orador al expresar lo que su oración encierra; pero no significan la verdad de sus conceptos. El funcionario o aparato registrador, recogen la actividad, pero no la verdad; o, en el mejor de los casos, la verdad de la actividad. Admitir la verdad de todo cuanto un funcionario público ha escrito, configuraría algo más que su autoridad: significaría su infalibilidad.

De la misma manera, cuando el agente policial levanta un acta del accidente de tránsito que ha podido percibir, se limita a reproducir, con mucha rusticidad en los medios técnicos, algo que han podido apreciar sus sentidos. Su acto no representa la verdad del hecho, sino la verdad de su percepción. La ley admite, como se verá más adelante, la validez de algunas circunstancias inherentes a esa representación. Pero en ningún momento ha considerado sinónima de verdad toda la aseveración del funcionario.

La fe pública recae, en determinadas condiciones, sobre la aseveración de la realidad (p. ej., la realidad del otorgamiento del instrumento, o la realidad de su fecha), pero no recae, en modo alguno, sobre todo el contenido del documento. La fe pública de la escritura no recae sobre la voluntad manifestada en ella, sino sobre la manifestación de la voluntad. El dolo, la violencia o el error en la voluntad jurídica no se subsanan en la escritura pública, porque el escribano da fe de la manifestación de la voluntad, pero no de la voluntad misma...

Fe pública no es, pues, sinónimo de verdad. En el mejor de los casos, es sinónimo de verdad en la representación de determinados extremos (la manifestación de la voluntad, la manifestación de ciencia, el hecho de haberse otorgado, la fecha).

Pero esa verdad solo constituye representación de representaciones (Estudios de derecho procesal civil. Ediciones de Palma. Buenos Aires: 1979. págs. 34 y ss. Negrilla del tribunal).

Por su parte, Arturo Alessandri Rodríguez se refiere a la materia en los siguientes términos:

Está uniformemente aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia moderna que el instrumento público tiene respecto de terceros el mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de lo contrario, tendríamos que admitir el absurdo de que un instrumento público, revestido de autenticidad, porque lleva el sello del Estado, sería auténtico para unos y no lo sería para otros; y llegaríamos todavía al absurdo más manifiesto de que no tendría cómo probarse ante los terceros la celebración del acto o de los hechos a que el instrumento se refiere...

De esto se desprende que el instrumento tiene fecha cierta con respecto de terceros; a este respecto no hay ninguna dificultad, pues lo dice el artículo 1700; que el instrumento público hace plena fe, también, en cuanto a su otorgamiento, es decir, en cuanto a las circunstancias de que ha sido realmente otorgado; y que también prueba el instrumento público respecto de terceros, que es efectivo lo que los otorgantes dijeron en el instrumento, porque el instrumento público hace plena fe respecto de terceros, en cuanto a los hechos que el funcionario público que lo autorizó ha presenciado; en cuanto a los hechos que al funcionario público le constan y que ha visto. El funcionario público que autoriza un instrumento público, puede certificar, en primer lugar, la autenticidad de la fecha; puede certificar, enseguida, el hecho de haberse otorgado el instrumento, y puede finalmente atestiguar, porque eso sí que le consta a él, que se hicieron las declaraciones que el instrumento indica, que los otorgantes del instrumento comparecieron ante él y dijeron tales y cuáles cosas, porque eso el funcionario lo ha visto por sus propios ojos.

Pero al notario y al ministro de fe pública que interviene en el acto no le consta la veracidad de las declaraciones que los otorgantes hicieron. El, lo más que puede atestiguar, es que Pedro y Juan, pongamos por caso, se pusieron de acuerdo en un sentido determinado; pero él no puede saber si esas declaraciones corresponden a la verdad o si no corresponden. (Derecho civil teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica Ediar Cono-Sur. Santiago de Chile, 1984. Págs. 509 y ss. Negrilla del tribunal).

Las anteriores apreciaciones aparecen recogidas uniformemente en toda la doctrina: Dumoulin, Pothier, Baudry-Lacantinerie y Barde, Giorgi, Luis Claro Solar, Fernando Vélez, entre otros, expresan pensamiento similar. Nuestro derecho positivo registró el tema primeramente en el artículo 1759 del Código Civil, que señalaba que “el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha; pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados” y luego en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, reformatorio del primero, que limita el valor de plena prueba de los instrumentos públicos “a las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza” y expresa a renglón seguido que “las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública, tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 258”.

Todo lo anotado nos permite afirmar que, si bien la escritura pública de cesión hace plena prueba, tanto frente a terceros como frente a las partes, respecto de su fecha de otorgamiento y de lo expresado por los que la suscribieron, como un testimonio fiel de lo que vieron y oyeron, no alcanza a acreditar, con el mismo valor de prueba irrefutable, que lo expresado en ella corresponde exactamente a su intención y voluntad.

De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, el documento público puede ser controvertido en relación con cualquiera de sus elementos. Si la controversia se plantea alrededor del elemento material o físico, se debe surtir a través de la tacha de falsedad material. Si se suscita porque se pretende acreditar que los otorgantes se han apartado de la verdad en su narración, “el debate se propone en el campo de la falsedad intelectual, y si, finalmente, lo que se discute no es la veracidad de la narración, sino la falta de coincidencia entre lo que los deponentes expresaron ante el funcionario público y su real voluntad, tal debate se puede surtir acudiendo a cualquier medio probatorio que lleve al juez al convencimiento de la falta de coincidencia alegada.

Tal solución doctrinal también ha sido sostenida por la jurisprudencia nacional, que se ha expresado sobre el tema en los siguientes términos:

Es dable concluir, entonces, que no obstante lo que las partes declaren en un documento público en relación con un acto o contrato, cuando una de ellas alega que este realmente no existe o que es otro su contenido, podrá acudir a la prueba de testigos, o a la de indicios fundada en aquellos; y, en forma general, a todos los medios que le permitan llevar al convencimiento del juzgador la verdadera voluntad de los contratantes, para que así la haga prevalecer sobre la externa que ostenta el acto público.

Tal aserto no se opone, contrariamente a lo que sostiene el censor, a lo previsto por el artículo 265 de aquella codificación, según el cual “la falta de un instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad”, puesto que una cosa es admitir cualquier medio para probar contra lo manifestado en un documento de tal naturaleza, y otra muy distinta, sustituirlo, hipótesis a la cual alude la norma en comento.

De lo dispuesto por el artículo 264 ejusdem, no es factible inferir, como equivocadamente lo hace el censor, que las declaraciones efectuadas por las partes en los instrumentos públicos no puedan desvirtuarse por otro medio de prueba, puesto que, en concordancia con lo previsto en el artículo 258 ibídem, ha de distinguirse de un lado, entre el otorgamiento, la fecha y las afirmaciones del funcionario que autoriza el documento; y, del otro, las aserciones de los interesados, para ver como tan solo lo primero es lo investido con el mérito de prueba erga omnes, no excluyendo, en todo caso, la prueba que desvirtúe tales atestaciones, pues en lo que atañe con las declaraciones de las partes, si bien entre estas tienen el valor de plena prueba, tal cosa no puede ser entendida, de ninguna manera, como que no se admita prueba en contrario, o que se consideren como irrefutablemente sinceras y veraces, o que a los otorgantes les esté vedado infirmarlas con otros medios probatorios, ni mucho menos que se les prohíba ampararse en escritos contentivos de los acuerdos privados que permitan establecer los verdaderos designios de su voluntad, con miras a contradecir las aseveraciones consignadas en la escritura pública, inferencias todas estas hacia las cuales se llegaría por la vía del errado raciocinio del recurrente (CSJ, Cas. Civ., sent. oct. 8/97. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Negrilla por el tribunal).

Ahora bien, en ese proceso de contradicción dirigido a probar que lo que manifestaron los deponentes ante el funcionario público no corresponde con exactitud a su real voluntad, puede acudirse a cualquier medio probatorio.

En desarrollo de lo anterior, queda abierta la puerta, contrariando las tesis sostenidas por los apoderados de las demandadas, para que se examine por parte del tribunal la verdad de lo realmente pactado por ellas y, aplicando el artículo 1618 del Código Civil se esté, al menos respecto de la escritura pública de cesión de cuotas sociales, más a la verdadera intención de los contratantes, deducida del acervo probatorio, que a lo literal de sus expresiones en la mencionada escritura.

8. El acuerdo de cesión de cuotas

Ambas partes aceptan que en el mes de abril de 1995 se suscribió por ellas un documento que llamaron “Documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales”, por el cual Jorge Alberto Molina Villegas se obligó a ceder a favor de Iván Villegas Botero y de su señora Mercedes Carrasquilla de Villegas, 8.700 cuotas o partes de interés social de la firma Jorge Molina & Asociados Ltda., es decir, el 87% del total de las cuotas en que por entonces estaba dividido su capital social. En ese mismo documento se precisó que en la cesión corresponderían a Iván Villegas Botero 4.700 cuotas y a Mercedes Carrasquilla de Villegas la diferencia, es decir, 4.000 cuotas, y que el precio del conjunto sería equivalente a 60 cuotas de $ 5.962.400 cada una, cuotas que se irían incrementando anualmente en una proporción igual al aumento de la inflación más un punto. Por expresa mención de quienes lo suscribieron, al documento se anexaron otros que formarían parte del contrato: “el balance general de la compañía, con sus respectivos anexos e inventarios totalmente detallados, cortado al 31 de mayo de 1995” y “el documento de valorización de la compañía, elaborado por las partes”.

El 14 de abril de 1995 se realizó una reunión extraordinaria de la junta de socios de la sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda. Esta reunión, en la cual estuvieron representadas todas las cuotas en que a la fecha se dividía el capital social, es decir 10.000 cuotas sociales, tuvo dos propósitos esenciales: por una parte autorizar por el órgano social competente las cesiones acordadas, en proporción del 87% del capital social (con el mismo total de 8.700 cuotas se modificó la cantidad para cada cesionario así: para Iván Villegas Botero 5.100 y para Mercedes Carrasquilla de Villegas 3.600); y en segundo lugar, como consecuencia de las cesiones convenidas, aprobar la reforma del artículo 5º de los estatutos.

Con la reforma del artículo 5º de los estatutos quedaron reflejadas las nuevas participaciones en la sociedad, pero se mantuvo sin variación el monto del capital nominal. Las nuevas proporciones en la propiedad de la compañía fueron las siguientes: el 51% de la misma (5.100 cuotas) quedó a nombre de Iván Villegas Botero; el 36% (3.600 cuotas) de Mercedes Carrasquilla de Villegas; el 10% (1.000 cuotas) del fondo de empleados de la sociedad; el 2% (200 cuotas) de Jorge Alberto Molina Villegas y el 1% restante (100 cuotas) de Jorge Molina Moreno.

Autorizado por la misma junta de socios para protocolizar la reforma, el hasta ese día representante legal principal de la sociedad, Jorge Alberto Molina Villegas, compareció ante el notario dieciséis de Bogotá y otorgó la escritura pública 2316 fechada el 22 de agosto de 1995, que recogió lo acordado en la reunión extraordinaria de la junta de socios.

Para el tribunal la secuencia cumplida hasta el otorgamiento de la escritura no tiene objeción alguna, ni la escritura presenta incongruencia en relación con lo aprobado por la junta de socios el 14 de abril de 1995, acto este que, a su vez, salvo por el cambio en la distribución de las 8.700 cuotas al interior de los cónyuges cesionarios y por el cambio de despacho notarial, fue el desarrollo normal del convenio contenido en el documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales.

Estima el tribunal que no habiendo existido variación en el capital nominal o escriturario de la sociedad, como no existió, la única manera de reflejar la nueva participación de los socios era la reforma del artículo 5º de los estatutos en la forma como se hizo. El 87% de la sociedad quedaba ahora en manos de Iván Villegas Botero y de Mercedes Carrasquilla de Villegas, y ese porcentaje, en términos de valores nominales de las cuotas sociales, se reflejaba en las sumas de $ 5.100.000 y $ 3.600.000 respectivamente, sobre un total de capital nominal o estatutario de $ 10.000.000.

9. Las declaraciones de recibo en la escritura

En la escritura citada, a continuación de la mención del valor nominal de las cuotas que se cedían en cada caso ($ 5.100.000 las de Iván Villegas Botero y $ 3.600.000 las de Mercedes Carrasquilla de Villegas) se hicieron constar dos expresiones en el sentido de que la respectiva suma es una “cantidad que el compareciente Jorge Alberto Molina Villegas declara recibida en la fecha de esta escritura pública”. Estas expresiones, dieron pie a los demandados para sostener que la escritura desvirtuó el acuerdo privado de cesión de cuotas y que los precios acordados en este fueron reemplazados por los que constan en la escritura, que según su tenor fueron recibidos en la misma fecha del otorgamiento.

Al amparo de la larga y clara tradición doctrinal, y fundado tanto en el conjunto de las pruebas allegadas al proceso como en la normatividad vigente, el tribunal considera que la escritura no modificó el acuerdo privado de cesión de cuotas, antes bien lo desarrolló, y que este rige la negociación en la forma como fue convenido. Por otra parte estima que las expresiones de la escritura en el sentido de que el cedente recibió el pago del total, no pueden entenderse sino referidas al valor nominal de las cuotas sociales. Las siguientes son las razones de esta conclusión:

a) Cuando se trata de manifestaciones de voluntad entre las mismas partes, con efectos también solamente para ellas, sin vinculación de terceros ajenos a la relación convencional, una escritura pública tiene valor enteramente igual a un escrito privado, especialmente por lo que hace a la determinación de la intención contractual de las partes. Esta afirmación, por lo demás, surge fácilmente de la doctrina y la jurisprudencia que el tribunal ha traído para su decisión en el presente proceso.

b) En aplicación nítida del principio que acaba de mencionarse, el artículo 158 del Código de Comercio, referente a reformas del contrato de sociedad —y la cesión de cuotas implica una reforma— luego de prescribir que estas deben reducirse a escritura pública, que será inscrita en el registro mercantil, dice: “Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”(negrilla del tribunal).

c) Más cerca aun del punto concreto debatido —la cesión de cuotas en sociedades de responsabilidad limitada— el artículo 366 del Código de Comercio prevé que “la cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil”, lo que claramente indica que inter partes la reforma o la cesión tienen plenos efectos desde cuando fueron acordadas (negrilla del tribunal).

d) Conforme a las declaraciones de las dos partes, el “Documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales” se suscribió en el mes de abril de 1995. El día catorce (14) del mismo mes de abril de 1995 se realizó la reunión extraordinaria de la junta de socios de la sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda., convocada sin duda para formalizar el acuerdo —celebrado dentro de las dos semanas anteriores— que preveía el otorgamiento de la escritura y por tanto requería la reforma estatutaria por parte de la junta de socios. No es dable pensar que en este proceso, lógico e inmediato, que tomó menos de 14 días, el precio de las 8.700 cuotas sociales cambiara de $ 357.744.000 a $ 8.700.000, es decir se redujera en más de cuarenta veces.

e) Salvo los pocos casos en que se presentan pérdidas continuadas que erosionan el patrimonio de una sociedad comercial hasta el punto de perder parte del propio capital pagado, desde el inicio mismo de las operaciones sociales el patrimonio debe superar el valor nominal o escriturario del capital social. Los balances generales de la sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda., que serían piezas contables más confiables dentro de la defectuosa contabilidad de la firma, indican que para el 31 de diciembre de 1994, último balance de cierre antes del convenio, el patrimonio contable de la sociedad ascendía a $ 327.201.354.

f) Como anexo al acuerdo privado se suscribió por las partes un documento, no cuestionado por los demandados, con cifras demostrativas del valor de la compañía. En él se estableció que después de restar deducciones por $ 74.800.000 el valor de la sociedad ascendía a $ 411.200.000, por supuesto muy lejano de los $ 10.000.000 del capital escriturario. Como la cesión versaba sobre el 87% de la empresa, es decir, sobre 8.700 cuotas sociales, el valor de la cesión se fijó en la cantidad de $ 357.744.000, exactamente el 87% del total de la valuación estimada por las partes. Esta última cantidad dividida en 60 pagos o instalamentos arroja una cuota mensual de $ 5.962.400, que es precisamente la pactada en el contrato.

g) Entendidas, por las razones expuestas, como relativas al valor nominal, las expresiones consignadas en la escritura pública del 22 de agosto de 1995 por las cuales el valor de las cuotas cedidas en cada caso es una “cantidad que el compareciente Jorge Alberto Molina Villegas declara recibida en la fecha de esta escritura pública”, tienen por lo demás suficiente fundamento fáctico. En efecto, en términos de valores nominales, entre la fecha de la reunión de la junta de socios y la fecha de la escritura, el cedente había recibido sumas separadas por más de $ 8.700.000, como puede deducirse de los cuadros que aparecen en las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial contable financiero (págs. 2, 3 y 4), que fueron precisamente respuesta a una pregunta formulada de oficio por el tribunal.

h) Sin perjuicio de los efectos de la irregularidad que pudo presentarse en cuanto a la omisión en la declaración notarial del valor comercial de la transacción, o en cuanto a las declaraciones de impuestos de timbre, o de renta, aspectos estos sobre los cuales el tribunal carece de competencia, con la mención que se hizo en la escritura de los valores nominales y la nueva distribución de las cuotas sociales, sin variación alguna del capital estatutario, se daba cumplimiento a los requerimientos básicos del trámite notarial de la reforma.

10. Variaciones aceptadas

Frente a todo lo anterior, para el tribunal carecen de relevancia algunas variaciones que las partes introdujeron a su convenio, como las ya mencionadas referentes a una distribución distinta entre los cesionarios de las 8.700 cuotas objeto de cesión, o al cambio del despacho notarial ante el cual se protocolizaría la reforma, porque tales variaciones fueron el producto de la voluntad concordante de las partes, expresada en los actos posteriores a su acuerdo inicial, actos que con este inicial forman el negocio integrado hasta concluir en la reforma del artículo estatutario sobre el capital, su protocolización y su inscripción en el registro mercantil.

11. Obligaciones derivadas del acuerdo de cesión de cuotas

Existente, pues, el convenio contenido en el “Documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales”, y válido, y rectamente interpretado, de él se derivaron para las partes dos obligaciones básicas, recíprocas, propias de la compraventa implícita en la cesión: transferir el cedente 8.700 cuotas de capital de la sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda., y pagarlas los cesionarios en 60 cuotas mensuales de $ 5.962.400 cada una. La primera fue adicionada con otras, concomitantes, a cargo también del cedente, como la cesión del uso de la razón social, la asesoría a los cesionarios, la de abstenerse de participar en empresas de publicidad, comunicaciones o semejantes, y la de proveer para que a su muerte el último 2% del capital social, que se reservó, pasara sin costo a manos del cesionario Iván Villegas Botero.

11.1. Obligaciones a cargo del cedente

La transferencia de las 8.700 cuotas sociales se hizo a través de varios actos, conforme a la preceptiva legal aplicable, a los cuales el tribunal ya ha hecho mención: una reunión de la junta de socios en la cual se aprobó la reforma del artículo de los estatutos referente al capital social, una escritura pública en la cual quedó protocolizada la reforma, y la inscripción de la misma en el registro mercantil para darle publicidad y hacerla oponible a terceros.

En cuanto a las obligaciones adicionales, es de anotar que la única que se menciona por las convocadas como incumplida dentro de la excepción que denominan mutuo disenso tácito, es la referente a la abstención de participar el cedente en empresas de publicidad, comunicaciones o semejantes, dado que el mismo estuvo vinculado a la Sociedad Mercadeo Puro Ltda. Sin embargo, obran dos circunstancias para desestimar este cargo de incumplimiento:

a) La mencionada sociedad no tuvo por objeto ni la publicidad ni las comunicaciones —que entendería el tribunal, para que fueran semejantes, como comunicaciones de carácter publicitario— sino tareas distintas de mercadeo. En este sentido es valiosa la declaración de Octavio Roldán Molina —testimonio solicitado por las partes convocadas— en la cual, a la pregunta de si sabe si Jorge Molina Villegas tiene alguna empresa de publicidad, contestó: “De publicidad no, sé que no tiene publicidad, tiene mercadeo, creo que se llama Mercadeo Puro la firma de él, es asesor de mercadeo...”. (pág. 3 de la declaración).

b) Todas las partes suscriptoras del “Documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales” acordaron en el anexo denominado “Mercadeo Puro Muebles y Equipos” que unos activos, valorados en $ 4.800.000, “se ceden a Mercadeo Puro, al igual que la compañía, por no ser parte del paquete de compra en Molina & Asociados”, de lo cual puede deducirse que las partes conocían y aceptaban la existencia de la sociedad Mercadeo Puro, así como su objeto social propio, y la vinculación a ella de Jorge Molina Villegas, y no expresaron inconveniente o incompatibilidad respecto del compromiso de este de abstenerse de participar en empresas de publicidad.

11.2. Obligaciones a cargo de los cesionarios

Por lo que hace a las obligaciones derivadas del acuerdo a cargo de los cesionarios, cuya declaración de incumplimiento pretende la convocante en su libelo, el tribunal estima conveniente precisar, como primera consideración, que, habiendo sido confirmada la existencia y la validez del acuerdo privado de cesión de derechos, y las prestaciones de él derivadas, el pago debió hacerse “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación”, como ordena el artículo 1627 del Código Civil. Esta consideración lleva al tribunal a examinar el convenio de pago contenido en el acuerdo mencionado.

En la cláusula tercera de su contrato las partes acordaron como precio básico la suma equivalente a 60 cuotas de $ 5.962.400 cada una ($ 357.744.000 en total), cuotas pagaderas mensualmente a partir del 20 de junio de 1995. Previeron además que “el valor de la mensualidad se incrementará anualmente de acuerdo con el aumento de la inflación registrada por el Banco de la República más un punto”, y que “si hubiere utilidades dentro del ejercicio de cualquier año, se abonará el cuarenta por ciento (40%) de las mismas al pago de cuotas mensuales anticipadas al valor del momento, reduciendo en esta forma el número de cuotas de la obligación”. Establecieron además la posibilidad de efectuar pagos o abonos anticipados a cuotas futuras.

El precio fue fijado por las partes en un anexo del acuerdo de cesión que llamaron “Valorización”, que esencialmente consistió en valorar los activos de la empresa dividiéndolos en tres grandes rubros: Casa, Muebles y Equipos, y good will. Como atrás se dijo, la cifra resultante, $ 486.000.000, fue disminuida en $ 74.800.000, correspondiente a cuatro partidas que las partes excluyeron de la valoración: Leasing vigentes, vehículo, cartera y Mercadeo Puro. La suma neta fue de $ 411.200.000, cuyo 87%, proporción negociada de la sociedad, arrojó el valor convenido de $ 357.744.000.

No cabe, pues, duda alguna acerca de la valorización conjunta que se hizo de la empresa, ni de las exclusiones, ni de las cifras resultantes.

En cuanto a la “Forma de pago”, así denominada en otro anexo del acuerdo de cesión, las partes convinieron una amplia gama de posibilidades para la cancelación de cada cuota: los primeros $ 3.000.000 de la cuota como servicios de asesoría, o cualquier otro concepto que sea conveniente, y los restantes $ 2.962.400 como reserva para el pago de tarjetas de crédito, seguro de vehículo, viajes nacionales o internacionales, mantenimiento del vehículo. El tribunal encuentra extraña la forma de pago convenida y no deja de relacionarla con evasiones fiscales, eventualmente constitutivas de objeto o causa ilícitas generadoras de nulidad, que desde luego no está en manos de este tribunal analizar o indagar habida cuenta de que se trata de materias no transigibles. Pero no por extraña dicha forma de pago deja de ser “el tenor literal” de la manera de pagar convenida, y “bajo todos respectos” el pago debió hacerse en conformidad con dicho tenor, es decir, dentro de la amplitud que se previó.

No obstante pesar sobre la convocada la carga de probar la extinción de su obligación por pago, fue la parte convocante la que aportó con su demanda copia de recibos de pago que en varias fechas entregó a aquella, lo que para el tribunal tiene alcances similares a lo que sería una confesión. En efecto, en varias partes de su demanda afirmó haber recibido el pago de 34 cuotas, las que a su valor nominal, sin ajustes por inflación, sumarían $ 202.721.600, cantidad muy superior a la que dedujo la pericia contable financiera de los libros y papeles de contabilidad de la Sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda., en respuesta tanto a una pregunta planteada por la convocante (pág. 19 del dictamen) como a otra solicitada de oficio por el tribunal (pág. 2 y ss. de las aclaraciones): por todo concepto (sueldo, honorarios, tarjetas de crédito, relaciones públicas, asesoría, etc.) en los años 1995, 1996, 1997 (sin datos de 1998 y 1999) la sociedad pagó a Jorge Molina Villegas la suma de $ 53.984.823. Para efectos de calcular lo que sale a deberle el demandado, el tribunal tomará la suma confesada por el demandante en la forma como adelante se precisa.

12. Perjuicios

La cuarta pretensión principal de la demanda consiste en que se condene a los demandados a pagar los perjuicios, consistentes en daño emergente y lucro cesante, causados desde la fecha en que los demandados incurrieron en mora...”.

Se accederá a la pretensión mediante la condena a pagar las 26 cuotas debidas según el valor que por efectos del incremento inflacionario habrían tenido en cada período conforme al contrato (daño emergente) más los intereses moratorios sobre los saldos de cada mes (lucro cesante y sanción por atraso).

Sin embargo antes de efectuar el cálculo del perjuicio así entendido, el tribunal brevemente se refiere a varios factores y circunstancias que tienen que ver con la modalidad acordada para el pago y con su comprobación: el abono del 40% de las utilidades a cuotas futuras; el índice de precios para ajustar anualmente las cuotas; la tasa aplicable a la demora en el pago, y las fechas de los pagos de las primeras 34 cuotas.

a) Sobre lo primero el tribunal manifiesta su dificultad para llegar a un convencimiento acerca de las utilidades de la sociedad, no solo por la complejidad de desagregar lo que a esta correspondió en los diversos contratos de publicidad, especialmente el celebrado con el Instituto de Seguros Sociales, sino además por las mismas deficiencias en la información contable. Sin embargo el hecho de no abonar el 40% de las utilidades de un ejercicio al pago de cuotas futuras en nada afecta financieramente los derechos de la convocante porque tal pago, como bien lo dicen los apoderados de los demandados en la página 10 del resumen escrito de su alegato de conclusión (sin que la hipótesis haya sido aceptada por ellos) “sería simplemente un abono al precio total pactado”, abono que, agrega y recuerda el tribunal, se haría al “valor del momento, reduciendo en esta forma el número de cuotas de la obligación”. En otros términos, si se hubiera hecho el abono se habría tomado al valor del día del pago, lo que financieramente equivale, en el evento contrario, a agregar ajuste monetario, o intereses, u otro incremento compensatorio, a las cuotas que no pudieron anticiparse, de modo que en valores presentes resulten equivalentes.

b) Sobre el segundo factor, el incremento de las cuotas por inflación, el tribunal interpreta el convenio en el sentido de que las partes quisieron referirse no al Banco de la República, porque este no lleva las estadísticas de inflación o aumento en el índice de precios, sino al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, que es el organismo que las registra y certifica.

c) En relación con el tercer factor mencionado —la tasa aplicable a las cuotas atrasadas— el tribunal no tiene duda sobre la procedencia de aplicar los intereses moratorios conforme a la preceptiva del artículo 884 del Código de Comercio por reunirse estas condiciones: tratarse de sumas ciertas determinables de dinero; haberse pactado término para el pago de cada cuota por lo que la mora se predica desde el día del incumplimiento sin necesidad de requerimiento, y no haberse pactado en el convenio tasa para la mora. En ausencia de este pacto de tasa moratoria, en los términos del citado artículo, se aplica la bancaria corriente así: a) aumentada en otro tanto sobre de los saldos debidos hasta el mes de agosto de 1999, fecha de modificación del artículo 884 por la Ley 510 de 1999; y b) aumentada en la mitad sobre los saldos debidos desde tal mes hasta la fecha del presente laudo. Ello sin perjuicio, como adelante se explica, del respeto de los límites que originarían el delito de usura, que cabría en caso de resultar aquellos excedidos.

d) Respecto de los recibos de pago de las primeras 34 cuotas el tribunal encuentra que muchos de ellos no tienen ninguna fecha, que otros tienen escrita la fecha en el mismo tipo de letra del recibo, que algunos la tienen manuscrita y que unos pocos tienen dos fechas. En el cuadro que se inserta a continuación se aprecia la inconsistencia de los recibos en cuanto a este aspecto de fechas de pago, y la consiguiente imposibilidad de tomar o asumir los días precisos de cada pago, imposibilidad en que presumiblemente se encontró la propia demandante que no pudo mencionar las fechas en su libelo. No fue posible, por otra parte, en razón de la amplitud convenida para hacer los pagos y de la deficiencia de los registros contables, comprobar la fecha de cada cuota en la contabilidad de los demandados. Pero existe la declaración inequívoca del cedente acreedor de haber recibido 34 cuotas. Por esta razón el tribunal se separa de los cálculos elaborados por la pericia contable financiera y en su lugar toma la mencionada declaración de pago en el sentido indivisible de que las 34 primeras cuotas fueron canceladas en la cuantía, forma y términos acordados en el convenio.

Recibos de pago
Número de cuotaValor indicadoFecha impresaFecha manuscrita
15.962.400Nov. 8-95 
25.962.400Nov. 8-95 
35.962.400Nov. 8-95 
45.962.400Nov. 8-95Abr. 8-96
55.962.400Nov. 8-95Abr. 8-96
65.962.400Nov. 8-95Abr. 8-96
75.962.400 Abr. 8-96
85.962.400 Abr. 8-96
95.962.400 Abr. 8-96
10   
115.962.400  
125.962.400  
135.962.400  
145.962.400  
155.962.400  
165.962.400  
175.962.400Ene. 13-97 
187.154.000Ene. 13-97 
197.154.000Ene. 13-97 
207.154.000Ene. 13-97 
217.154.000Ene. 13-97 
227.154.000Mar. 11-97 
237.154.000Mar. 11-97 
247.154.000 Jul. 29-97
257.154.000 Jul. 29-97
267.154.000 Jul. 29-97
277.154.000 Jul. 29-97
287.154.000 Jul. 29-97
297.154.000 Jul. 29-97
307.154.000  

En el cuadro que sigue se muestran las cuotas impagadas, su valor con los ajustes por inflación pactados, las fechas en que han debido cancelarse y el cálculo de los intereses moratorios correspondientes a cada mes según la certificación de la (*)Superintendencia Bancaria. Sobre el cuadro y los cálculos conviene precisar:

a) Al término de cada año la cuota se incrementa en una proporción igual al aumento del índice de precios al consumidor, adicionado en un punto. Los incrementos del índice fueron los siguientes: de junio de 1995 a junio de 1996 el 19,706% (con el 1% adicional la cuota pasó de $ 5.962.400 a $ 7.196.982); de junio de 1996 a junio de 1997 el 18,676% (con el punto adicional la cuota pasó de $ 7.196.982 a $ 8.613.030); de junio de 1997 a junio de 1998 el 20,700% (con el 1% adicional la cuota pasó de $ 8.613.030 a $ 10.482.066), y de junio de 1998 a junio de 1999 el 8,966% (con el punto adicional la cuota pasó de $ 10.482.066 a $ 11.526.658).

b) El interés anual moratorio se calcula así: hasta el mes de agosto de 1999 el doble de la tasa bancaria corriente; y de agosto de 1999 en adelante unavez y media la misma tasa bancaria corriente porque en esta reducción consistió la reforma que introdujo al artículo 884 del Código de Comercio la Ley 510 de 1999. Sin embargo, en ningún caso la tasa de interés moratorio puede sobrepasar la tasa de usura, que fue hasta el mes de julio de 2001 una vez y media la que cobraran los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, y a partir de dicho mes, cuando se inició la vigencia del nuevo Código Penal, una vez y media la tasa de interés bancario corriente. Tanto la tasa de créditos de libre asignación, como la bancaria corriente, son certificadas periódicamente por el Superintendente Bancario.

c) Por ser tasa efectiva, la mensual moratoria equivale a la raíz doce de la tasa anual aplicable según los cálculos y límites que acaban de mencionarse.

d) Los intereses moratorios correspondientes a abril de 1998 se calculan sobre diez días porque el pago debía ser hecho el 20 del mismo mes.

e) Al saldo pendiente al término de las sesenta cuotas (mayo de 2000) se aplica la tasa moratoria mensual hasta el 19 de octubre de 2001, fecha de este laudo.

Cuotas impagadas. Valores e intereses moratorios
CuotaMesValor cuotaValor saldo debidoInterés bancario corriente (efec. anual)Interés bancario Créditos libres asigna- ción (efectivo)Interés anual mora- torio (efectivo)Interés mensual mora- torio (efectivo)Valor intereses período
35Abr. 988.613.0308.613.03036.2839.0158.523.91112.256
36Mayo 988.613.03017.226.06038.3940.5860.874.04695.933
37Jun. 9810.482.06627.708.12639.5141.6562.484.121.141.575
38Jul. 9810.482.06638.190.19247.8347.9871.974.621.764.387
39Ago. 9810.482.06648.672.25848.4149.6974.544.752.311.932
40Sep. 9810.482.06659.154.32443.2045.3167.974.412.608.706
41Oct. 9810.482.06669.636.39046.0047.2870.924.563.175.419
42Nov. 9810.482.06680.118.45649.9950.4175.624.803.845.686
43Dic. 9810.482.06690.600.52247.7148.9073.354.694.249.164
44Ene. 9910.482.066101.082.58845.4946.7470.114.524.568.933
45Feb. 9910.482.066111.564.65442.3944.4666.694.354.853.062
46Mar. 9910.482.066122.046.72040.9944.3266.484.335.284.623
47Abr. 9910.482.066132.528.78633.5734.1951.293.514.651.760
48Mayo 9910.482.066143.010.85231.1432.1348.203.334.762.261
49Jun. 9911.526.658154.537.51027.4628.3642.542.994.620.672
50Jul. 9911.526.658166.064.16824.2225.7138.572.754.566.765
51Ago. 9911.526.658177.590.82626.2527.5839.382.804.972.543
52Sep. 9911.526.658189.117.48426.0126.4639.022.785.257.466
53Oct. 9911.526.658200.644.14226.9625.8138.722.765.537.778
54Nov. 9911.526.658212.170.80025.7024.1336.202.605.516.441
55Dic. 9911.526.658223.697.45824.2222.8034.202.485.547.697
56Ene. 200011.526.658235.224.11622.4021.2631.892.335.480.722
57Feb. 200011.526.658246.750.77419.4617.3926.091.954.811.640
58Mar. 200011.526.658258.277.43217.4517.6726.181.955.036.410
59Abr. 200011.526.658269.804.09017.8717.6126.421.975.315.141
60May. 200011.526.658281.330.74817.9018.0826.852.005.626.615
 Jun. 2000 261.330.74819.7719.1028.652.125.964.212
 Jul. 2000 281.330.74819.4419.8429.162.156.048.611
 Ago. 2000 281.330.74819.9220.6429.882.206.189.276
 Sep. 2000 281.330.74822.9322.6233.932.466.920.736
 Oct. 2000 281.330.74823.0823.7634.622.507.033.269
 Nov. 2000 281.330.74823.8024.5035.702.577.230.200
 Dic. 2000 281.330.74823.6924.5835.542.567.202.067
 Ene. 2001 281.330.74824.1625.0636.242.617.342.733
 Feb. 2001 281.330.74826.0325.5238.282.737.680.329
 Mar. 2001 281.330.74825.1125.5037.672.697.567.797
 Abr. 2001 281.330.74824.8325.5737.252.677.511.531
 Mayo 2001 281.330.74824.2425.4936.362.617.342.733
 Jun. 2001 281.330.74825.1725.3837.762.707.595.930
 Jul. 2001 281.330.74826.0825.2737.912.717.624.063
 Ago. 2001 281.330.74824.25 36.382.617.342.733
 Sep. 2001 281.330.74823.06 34.592.507.033.269
 Oct. 2001 281.330.74823.22 34.832.524.345.199
  281.330.748     224.290.275

13. Las pretensiones de la demanda y las excepciones de los demandados

Con apoyo en las consideraciones que anteceden, procede el tribunal a despachar tanto las pretensiones de la demanda como las excepciones propuestas por los demandados.

Por todo lo expuesto hasta ahora, resulta evidente que el contrato, que en uno de sus momentos se expresó a través del denominado “documento privado de acuerdo de cesión de derechos sociales”, fue incumplido por los demandados al no cubrir sino parte de los pagos parciales previstos. Consiguientemente, se procederá a declarar el incumplimiento por culpa de los mismos, tal como se pidió en el documento de demanda reformada, mora que se calculará desde el día 20 de mayo de 2000.

Como consecuencia de la declaración anterior y siguiendo el orden de las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones y liquidaciones precedentes, debe condenarse al pago de la suma de doscientos ochenta y un millones trescientos treinta mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 281.330.748) por concepto de capital debido, y a la cantidad de doscientos veinticuatro millones doscientos noventa mil doscientos setenta y cinco pesos ($ 224.290.275) por concepto de intereses de mora, para un gran total de quinientos seis millones seiscientos veintiún mil veintitrés pesos ($ 506.621.023).

Esta condena debe hacerse en forma solidaria para las dos partes demandadas, dando así aplicación al artículo 825 del estatuto mercantil, norma que presume la solidaridad cuando sean varios los obligados, como ocurre en el caso presente. No cabe duda alguna al tribunal de estar en presencia de un negocio mercantil, tal como se desprende del numeral quinto del artículo 20 del Código de Comercio. De otra parte, en el mencionado acuerdo se estipuló expresamente el pago del valor total de las cuotas que se prometió ceder, a cargo de los dos demandados, sin dividir dicha cantidad entre ellos, es decir, sin destruir la presunción que deriva del mencionado artículo 825. Es verdad que en la escritura de cesión aparece el demandante confesando separadamente el recibo del valor de las cuotas sociales enajenadas de cada uno de los demandados, lo cual no afecta, en criterio del tribunal, la solidaridad antes enunciada, en tanto esta no impide el pago dividido entre los deudores, sino que obliga a todos ellos a dicho pago y faculta al acreedor para exigirlo totalmente a cualquiera de los mismos. Lo anterior, sin impedir que el pago se atienda en forma dividida, a condición de que se cumpla íntegramente la prestación establecida a favor del acreedor.

Teniendo en cuenta que se accede a las pretensiones principales, no habrá lugar a considerar aquellas de carácter subsidiario.

Igualmente no hay lugar a proferir ninguna decisión respecto de la pretensión tercera principal, por cuanto no encuentra el tribunal que existan obligaciones pendientes a cargo de las partes demandadas, distintas de las que son objeto de condena en este laudo.

En cuanto respecta a las excepciones propuestas por los demandados, estas pueden agruparse en cuatro grandes campos: uno que mira a la ineficacia o invalidez del acuerdo de cesión; otro, hacia su ilegalidad, es decir, que produciría igualmente un efecto de nulidad o de invalidez en dicho acuerdo; uno más, hacia el llamado mutuo disenso de lo pactado, y otro final que apunta hacia el incumplimiento del acuerdo inicial. El tribunal deberá desechar todas estas excepciones por los siguientes argumentos:

Ya atrás se expuso claramente cómo el acuerdo privado reflejó la real voluntad de las partes sobre el negocio jurídico celebrado, uno de cuyos extremos, la cesión misma de las cuotas sociales, requería evidentemente de la formalidad de la escritura pública. Sin embargo, como se analizó detenidamente, todos los aspectos de dicho negocio podían acordarse por documento privado, que fue a lo que procedieron las partes, fijando a través de este los verdaderos alcances de su voluntad negocial. La escritura pública, requerida solo para la cesión jurídica de las cuotas sociales, se hizo por el valor nominal de las mismas porque no se variaba con la transacción el capital social de la empresa, y en ese sentido fue interpretada la voluntad de las partes por el tribunal; sin embargo no deja de ser actitud simulatoria el haber prescindido de la mención del verdadero precio acordado para el traspaso, antes bien, haber consignado una frase indicativa de que era el valor nominal el que se daba por recibido.

En lo relativo a la ilegalidad invocada del documento privado, que llevaría a su declaración de nulidad, con apoyo en las previsiones del artículo 899, numeral 2º del Código de Comercio, no encuentra tampoco el tribunal que sea necesario quebrantar los efectos de dicho acto, lo cual produciría de contera la necesidad de hacer lo propio con la escritura pública que lo desarrolló, cayendo así, curiosamente, en las pretensiones subsidiarias propuestas por la demandante. En efecto, no es cierto, como se afirma y como se analizó antes, que no se hayan cumplido los requisitos propios del derecho de preferencia legal y estatutariamente establecidos. Sobre este particular basta con observar las declaraciones que se contienen en el acta de la junta de socios que corresponde a la reunión celebrada el día 14 de abril de 1995.

De otra parte, si bien es verdad que no sería completamente eficaz (C. Co., art. 897) una cláusula que privara de toda participación en las utilidades a uno o a varios de los asociados, al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 del estatuto mercantil, está claro que esta norma apunta a la privación completa de las utilidades, no a una forma pactada de distribución diferente de la participación en el capital social, como claramente lo expresa la primera parte de la misma norma. Esta clase de estipulaciones, que tiene claro asidero en la ley, ha sido amplia y reiteradamente aceptada por la doctrina abundante en este sentido de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, pese a las alegaciones de los apoderados de los demandados sobre este particular, no se trató en el caso que nos ocupa de un pacto de asignación de utilidades en porcentajes diferentes de los que correspondieran a la participación en el capital, sino de un compromiso adquirido por los cesionarios de destinar un porcentaje de las utilidades que les correspondieran a acelerar el pago de las sumas debidas.

Por lo demás, la estipulación del acuerdo privado no puede entenderse como una obligación de la compañía, sino como un compromiso de los socios y no está, en criterio del tribunal, ordenando que se repartan unas utilidades que no deriven del balance debidamente aprobado, ni de la voluntad de los socios, quienes precisamente se comprometieron a asignar un porcentaje de sus utilidades para acelerar el pago debido. Este compromiso los obligaba a ellos como personas naturales, no a la sociedad, que, entre otras cosas, no participó en él. De todas maneras, como se explicó atrás, el punto carece de relevancia para las declaraciones finales del tribunal.

En cuanto corresponde al mutuo disenso de los contratantes, proveniente, como se afirma, del recíproco incumplimiento, se trata de una tesis que, si bien fue en alguna ocasión acogida por la Corte Suprema de Justicia, no es hoy en día de recibo por la misma jurisprudencia y no la acepta el tribunal. En efecto, el incumplimiento correlativo de todas las partes no puede llevar a suponer que tácitamente se retractaron de su voluntad contractual, sino que ninguna de ellas dio cabal cumplimiento a lo estipulado, lo cual genera que tampoco ninguna tenga, derecho de solicitar perjuicios, debiendo desatarse el negocio en razón de su incumplimiento y reconocerse las prestaciones mutuas de las partes.

Pero no fue esto lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, toda vez que el negocio pactado fue llevado adelante por los contratantes, al menos hasta el punto en que se cancelaron algunas de las cuotas de pago, como lo confiesa la parte demandante y como se establece con los respectivos recibos no tachados por su contraparte, y en tanto se procedió a suscribir la escritura pública de cesión, si bien simulando lo relativo a la contraprestación en dinero que se recibió por dicha cesión, lo que, como atrás quedó sentado, no afectó la validez integral del negocio. Mal puede hablarse, entonces, de un retracto de la voluntad contractual, cuando esta fue ejecutada, salvo en lo que respecta a los pagos pendientes.

El tribunal reitera su criterio en cuanto a la clara viabilidad, por ser el producto de la voluntad concordante de las partes, de variar la distribución de las cuotas sociales, de cambiar la fecha inicialmente prevista para la cesión, y de escoger un despacho notarial distinto del previsto al principio, nada de lo cual puede tomarse como desistimiento de su intención, toda vez —se reitera una vez más— que posteriormente las dos partes concurrieron a la firma de la escritura pública que recogió tales variaciones.

Las mismas consideraciones antes expuestas en materia de la excepción denominada de “mutuo disenso”, sirven de base para desechar la de incumplimiento de lo pactado, toda vez que todo ello se llevó a su cumplimiento, excepto en cuanto respecta a las cantidades debidas y a cuyo pago se condena en este laudo.

Ya anteriormente se había estudiado la argumentación relativa a unos pretendidos incumplimientos del demandante en cuanto a sus compromisos de abstenerse de ciertas conductas, incumplimientos que no fueron en ninguna forma demostrados.

Acepta el tribunal como ciertas las afirmaciones de los apoderados de las partes demandadas, en cuanto concierne a que la cesión fue válidamente celebrada, en tanto se suscribió la respectiva escritura pública, tal como lo ordena la ley (C. Co., art. 362). Sin embargo, como atrás fue ampliamente analizado, no puede entenderse que el texto de dicha escritura sea la única y exclusiva voluntad de las partes. Tampoco es verdad que el mencionado instrumento sea falso, en tanto no existe duda en cuanto a su otorgamiento, ni en lo relativo a las manifestaciones de las partes allí expresadas, si bien tales manifestaciones no reflejaron la totalidad de lo pactado, buscando probablemente reprochables consecuencias tributarias contrarias a la normatividad en la materia.

El tribunal acepta el razonamiento de los representantes de las demandadas en cuanto a que no es posible pedir la resolución del contrato por incumplimiento, en tanto se renunció expresamente a la condición resolutoria. Sin embargo, como antes se vio, habida cuenta de que se despacharán favorablemente las pretensiones principales, no habrá lugar a pronunciarse sobre las subsidiarias y, por ende, tampoco sobre las excepciones que las enervan.

Igualmente encuentra el tribunal razonables los planteamientos de la contestación de la demanda en punto al cambio de nombre de la sociedad y en lo relativo a los pretendidos perjuicios derivados del manejo que se dio al contrato con el Instituto de Seguros Sociales, pero en razón de lo antes afirmado en cuanto a la imposibilidad de declarar probados dichos perjuicios y al hecho de que ellos, en últimas, se habrían traducido en un aceleramiento de los pagos debidos, a los cuales en todo caso se está condenando en este laudo, el tribunal no entra a hacer pronunciamiento alguno. Por lo demás, como lo afirman los apoderados de los demandados, si fuere preciso condenar a dichos perjuicios, estos estarían constituidos por los respectivos intereses de mora.

Por cuanto los representantes de las partes demandadas incorporaron al expediente constancias sobre la existencia de un proceso laboral, instaurado por la parte convocante contra dichas demandadas y contra la Sociedad Molina & Villegas y Asociados Ltda., el tribunal encuentra que la existencia de dicho proceso no enerva su facultad de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, y antes bien, son las decisiones de este laudo las que deberán ser tenidas en cuenta por el juez laboral, si ello procede, dentro del pleito sometido a su juzgamiento.

Con apoyo en las reflexiones anteriores, el tribunal procederá a rechazar en bloque las excepciones propuestas y antes estudiadas, por cuanto las restantes excepciones, como últimamente se analiza, no afectan las condenas de este laudo.

14. Irregularidades detectadas en este proceso

No puede el tribunal dejar de pronunciarse sobre unas aparentes irregularidades derivadas del tratamiento tributario que las partes dieron o pretendieron dar a sus relaciones, así como en cuanto respecta al manejo administrativo y contable de la Sociedad Jorge Molina & Asociados Ltda.

Es evidente que no corresponde al tribunal decidir sobre estos aspectos, pero no es menos cierto que ellos no pueden pasar desapercibidos, en virtud de claras normas imperativas en la materia, correspondiendo por lo tanto poner los hechos aparentemente irregulares en manos de las autoridades respectivas. Por esta razón, en la parte resolutiva se ordenará enviar copias del expediente en lo que resulte pertinente, a la administración de hacienda nacional de Bogotá, D.C., y a la Fiscalía General de la Nación, para lo que pueda ser de su competencia. Igualmente, se dará noticia de ello a la Procuraduría General, a cuyo delegado corresponde la vigilancia de este proceso.

15. Costas y agencias en derecho

Manda el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que en las sentencias, para este caso en el presente laudo, exista condena en costas, cuando quiera que se den los presupuestos contemplados en el mencionado artículo.

Siguiendo los lineamientos de la norma citada, encuentra el tribunal que prosperaron las pretensiones de la parte demandante y que no tuvieron prosperidad las excepciones formuladas por la parte demandada, por lo que habiendo resultado esta vencida, como así se declarará en la parte resolutiva, es del caso condenarla al pago de la totalidad de las costas causadas en este proceso, según la siguiente liquidación:

a) En lo relativo a las agencias en derecho, el tribunal las fija en la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000), a cargo de la parte demandada, cifra igual a la suma de honorarios de un árbitro, tal y como se acostumbra en este tipo de procesos.

b) En cuanto a los gastos de la pericia, ellos ascienden a la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000), la cual debió ser cancelada por mitades entre las partes, por lo que será de cargo de la parte demandada la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000). Lo anterior sin perjuicio de los honorarios que la parte vencida está debiendo a las peritos que intervinieron en este proceso.

c) Por último, en lo que concierne a los honorarios del tribunal y a los demás gastos del proceso, es decir, la suma de veintisiete millones novecientos setenta mil pesos ($ 27.970.000), debe tenerse en cuenta que la parte convocante canceló la totalidad de las sumas fijadas por tales conceptos y solicitó al tribunal la expedición de una certificación en ese sentido, con el fin de acudir a la justicia ordinaria para solicitar el reembolso de la porción correspondiente a los convocados, por lo que será de cargo de la parte demandada la suma de trece millones novecientos ochenta y cinco mil pesos ($ 13.985.000). Lo anterior sin perjuicio del reembolso que por la vía ejecutiva pueda estar adelantando la parte convocante contra la parte convocada, por las sumas de dinero que hubiere pagado en su nombre para la constitución de este tribunal.

III. Parte resolutiva

En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las diferencias entre Jorge Molina Villegas, como demandante, e Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas, como demandados, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Rechazar la objeción por error grave respecto del peritazgo rendido dentro del presente proceso arbitral, en razón de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

2. Declarar incumplido parcialmente, por mora de los demandados, el llamado “acuerdo privado de cesión de derechos sociales”, celebrado entre las partes en el mes de abril de 1995.

3. Como consecuencia de lo anterior y de acuerdo con una de las pretensiones principales de la parte demandante, condenar solidariamente a los demandados Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas al pago de las siguientes sumas de dinero:

a) La cantidad de doscientos ochenta y un millones trescientos treinta mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 281.330.748) por concepto de capital debido (daño emergente) en virtud del mencionado “acuerdo privado de cesión de derechos sociales” suscrito entre las partes en el mes de abril del año de 1995.

b) La suma de doscientos veinticuatro millones doscientos noventa mil doscientos setenta y cinco pesos ($ 224.290.275) por concepto de intereses moratorios (lucro cesante) desde el veintiuno (21) de mayo de dos mil (2000), conforme a la liquidación hecha en la parte motiva de la presente providencia.

Las cantidades anteriores deberán pagarse dentro del mes inmediatamente siguiente a la fecha en quede ejecutoriado el presente laudo arbitral. En caso contrario, a partir de dicho mes de plazo, los demandados deberán pagar al demandante intereses legales de mora hasta cuando se verifique el pago total de las sumas adeudadas.

4. Desestimar las excepciones propuestas por los demandados referentes a las anteriores condenas, en razón de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo, y abstenerse de considerar las demás excepciones, por no afectar las decisiones del mismo.

5. Condenar en costas, incluyendo en ellas las respectivas agencias en derecho, a las partes demandas, por el valor conjunto, según liquidación que se hace en la parte motiva de este laudo, de veinticinco millones novecientos ochenta y cinco mil pesos ($ 25.985.000).

Esta suma deberá pagarse igualmente dentro del mes inmediatamente siguiente a la ejecutoria de esta providencia. En caso de incumplimiento, a partir de dicho mes de plazo los demandados deberán pagar al demandante intereses legales de mora hasta cuando se verifique el pago total de la suma adeudada.

6. Enviar copias en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia, a la administración de hacienda nacional de Bogotá, D.C., y a la Fiscalía General de la Nación, e informar de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario delegado para la vigilancia de este proceso.

7. Ordenar que el presente proceso sea protocolizado en una notaría del círculo de esta ciudad y que corre a cargo de las partes cualquier diferencia a que haya lugar entre la suma apropiada por este concepto, así como cualquier sobrante de la partida de gastos, según la fijación efectuada en el auto 1 y el costo de la mencionada protocolización. Esta diferencia, en cuanto haya lugar a ella, deberá ser cubierta por mitades entre las partes.

Cúmplase,

El anterior laudo queda notificado en estrados.

La suscrita secretaria del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Jorge Molina Villegas e Iván Villegas Botero y Mercedes Carrasquilla de Villegas, certifica que la presente reproducción del aludo en cincuenta y seis (56) folios, es fiel copia del original que reposa en el cuaderno principal 2 del expediente.

_____________________________________