Laudo Arbitral

José Omar Acosta Castillo y otra,

v.

Santander Investment Trust Colombia S.A.

Diciembre 7 de 2001

Tribunal de Arbitramento

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil uno (2001).

Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las actuaciones procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta, contra Santander Investment Trust Colombia S.A.

l. Antecedentes

1. Trámite prearbitral; integración del tribunal e instalación

1.1. Solicitud de convocatoria: presentación, admisión, traslado y contestación

Mediante escrito presentado el día 28 de noviembre de 2000, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 al 15 del cdno. ppal. 1), solicitaron la convocatoria de este tribunal los señores José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta, a quienes en este laudo se les designará por su posición procesal de parte actora o convocante.

La mencionada solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento fue admitida por el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante auto del 11 de diciembre de 2000, notificado personalmente el día 12 de enero de 2001 (fl. 18 del cdno. ppal. 1) a la señora Isabel Teresa Mantilla Naranjo en su calidad de segundo representante legal de la sociedad fiduciaria convocada.

Oportunamente la convocada, Santander Investment Trust Colombia S.A. a quien en este laudo se le designará por su nombre o razón social o por su posición procesal, así como por las razones sociales de sus antecesoras, La Nacional fiduciaria S.A. y fiduciaria BCA. S.A., como integrante de la parte convocada, por conducto de apoderada especial dio respuesta a la solicitud de convocatoria que ha originado este proceso, mediante escrito radicado el 26 de enero de 2001 (fls. 22 al 31, cdno. ppal. 1), en el cual afirma ser ciertos los hechos 3.1, 3.2, 3.6, 3.9, 3.17, 3.19 y 3.23, haciendo algunas aclaraciones y precisiones respecto de los mismos. Con respecto al hecho 3.3 afirma que no es un hecho sino una interpretación de carácter jurídico; lo mismo afirma del hecho 3.4 y con respecto al hecho 3.5 afirma que es una apreciación de carácter eminentemente subjetiva y, finalmente, refiriéndose a los hechos 3.8, 3.11, 3.16, 3.18, 3.20 y 3.21 los niega, haciendo aclaraciones y precisiones respecto de los mismos.

La parte convocada no propuso excepciones de mérito ni formuló demanda de reconvención.

Por último el apoderado de la parte convocante presentó en tiempo para ello reforma de la solicitud de convocatoria del tribunal (fls. 81 y 82 del cdno. ppal. 1), la cual una vez surtido el traslado mediante auto 3 del 26 de mayo de 2001, fue oportunamente contestada por la apoderada de la parte convocada, quien adicionalmente presentó un escrito mediante el cual afirma que la reforma de la demanda no cumplió con las formalidades legales al no haber sido presentada personalmente.

Al respecto el tribunal, mediante auto 3 del 6 de julio de 2001, consideró: “que el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, que regula lo concerniente a la reforma de la demanda, no exige que la misma tenga que ser personalmente presentada en la forma establecida en el artículo 84 del mismo estatuto, razón esta para que el tribunal considere que encontrándose reconocido como apoderado de la convocante el doctor José Eusebio Orjuela Prieto sus actuaciones posteriores no requieren del requisito de la presentación personal toda vez que tiene plenas facultades para actuar, salvo que se trate de aquellos memoriales para los cuales la ley procesal exige expresamente esa formalidad (CPC, art. 107).

Así mismo el artículo 13 de la Ley 446 de 1998 establece que los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumen auténticos salvo aquellos que impliquen o componen disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a los apoderados judiciales que, en todo caso, requieren de presentación personal. Como quiera que dentro del escrito de reforma de demanda no se dispone de derecho alguno no es el caso exigir presentación personal a dicho documento, a la luz de lo anotado en el artículo 13 de la Ley 446 de 1998”.

1.2. Audiencia de conciliación extraprocesal

Según acta que obra en el cuaderno principal, folios 48 y 49, el 16 de marzo de 2001 se llevó a cabo la audiencia de conciliación extraprocesal, presidida por el doctor Ricardo Andrés Echeverri López, abogado del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con la asistencia de los señores José Eusebio Orjuela Prieto, en su calidad de apoderado del señor José Omar Acosta Castillo y Diana Marlene Moys Gaitán en su calidad de primer representante legal de la sociedad Santander Investment Trust Colombia S.A., haciéndose constar en dicha acta la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

1.3. Integración del tribunal; instalación; pago de gastos y honorarios

Fueron designados como árbitros por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo público realizado por el centro de arbitraje y conciliación el día 27 de marzo de 2001, como principales los doctores Julio Benetti Salgar, Juan Carlos Varón Palomino y Carlos Paz Méndez, y como suplentes los doctores Jorge Suescún Melo, Daniel Suárez Hernández y Darío Laguado Monsalve. El director del centro de arbitraje informó a los nombrados su designación, recibiendo respuesta de los principales designados quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal, quedando así integrado el Tribunal de Arbitramento.

Previos los trámites de rigor, el tribunal se instaló el día 8 de mayo de 2001, en audiencia realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme consta en el acta 1, obrante a folios 74 a 76 del cuaderno principal 1; en dicha audiencia fue nombrado como presidente el doctor Julio Benetti Salgar, quien aceptó el cargo, y como secretaria la doctora María Patricia Zuleta García, quien posteriormente fue notificada, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo (ver acta 2 que obra en el fl. 83 del cdno. ppal.). El tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 72 Nº 7-82, piso 8º, de la ciudad de Bogotá, D.C.

Mediante auto 1 de fecha 8 de mayo de 2001 (fls. 75 a 76 del cdno. ppal.), se fijaron los honorarios de los árbitros, los de la secretaria y los gastos de administración del tribunal.

Oportunamente las partes convocante y convocada entregaron al presidente del tribunal las sumas de dinero a su cargo que se señalaron durante la audiencia de instalación por concepto de honorarios de los integrantes del tribunal y gastos de funcionamiento del mismo así como del IVA que se causa sobre los gastos de administración y funcionamiento a favor del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y sobre los honorarios fijados a favor de los árbitros.

La actuación surtida en desarrollo del proceso arbitral se recoge en tres cuadernos, dos principales y uno de pruebas.

2. Pacto arbitral

El pacto arbitral que da origen a este proceso se encuentra en la cláusula vigésima primera contenida en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo proyecto Sabazynda, documento suscrito por las partes, que a la letra dice:

“Vigésima primera. Como fideicomitente de inversión propongo a la Nacional fiduciaria S.A. que en caso de que surja alguna diferencia por razón o con ocasión del presente negocio jurídico ella sea resuelta por un Tribunal de Arbitramento que será integrado por tres árbitros, designados para tal efecto por la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros fallarán en derecho de acuerdo con lo alegado y aprobado (sic) en el respectivo proceso arbitral.

Aceptada la oferta que consta en este documento, por la firma La Nacional fiduciaria S.A., queda perfeccionada esta cláusula compromisoria. En lo no contemplado aquí los arbitramentos que ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el título III del libro IX del Código de Comercio”.

Así mismo se invoca por la parte convocante la cláusula compromisoria (cláusula 23) prevista en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, Notaría 37 de Bogotá, mediante la cual la sociedad Promotora de Condominios Ltda., Sopco Ltda. celebró con La Nacional fiduciaria S.A. un contrato de fiducia mercantil, documento que obra a folio 6 y siguientes del cuaderno de pruebas 1 y escritura que obra a folios 128 a 136 del cuaderno principal 1. La cláusula compromisoria es del siguiente tenor:

“Vigésimo tercero. Tribunal: Las partes que celebran el presente contrato convienen en caso de que surja alguna diferencia entre ellos o por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, ella será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que será integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, que fallarán en derecho de acuerdo con lo alegado y probado en el respectivo proceso arbitral. Los arbitramentos que ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el título III del libro sexto del Código de Comercio”.

3. Trámite arbitral

3.1. Primera audiencia de trámite

La primera audiencia de trámite se celebró el día 26 de mayo del 2001, oportunidad esta en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, y corrió traslado de la reforma de la solicitud de convocatoria presentada por el apoderado de la parte convocante.

Posteriormente, en la audiencia celebrada el día 6 de julio de 2001 para llevar a cabo la continuación de la primera audiencia de trámite, el Tribunal de Arbitramento se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las partes, decretándolas como quedó consignado en el auto respectivo que fue proferido en desarrollo de la mencionada audiencia.

3.2. Pruebas

Dentro del proceso se tuvieron como pruebas, con el valor que la ley les asigna, los documentos anexos a la solicitud de convocatoria, relacionados en el folio 15 y 50 del cuaderno principal, y los documentos relacionados con la reforma de la solicitud de convocatoria (fl. 82 del cdno. ppal.), así como los documentos acompañados mediante memorial presentado el día 6 de julio de 2001 por el apoderado de la parte convocante. Igualmente se tuvo como prueba con el valor que la ley le asigna la documental presentada por la parte convocada con la contestación de la demanda, relacionada en el capítulo 3 del escrito correspondiente, y le presentada con la contestación a la reforma de la demanda enunciada en la parte B de la parte de pruebas.

Fueron decretados y practicados dos dictámenes periciales, uno por peritos avaluadores inmobiliarios y un segundo por peritos contables y financieros. Los dictámenes periciales presentados fueron sometidos a la contradicción de ley durante la cual los apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones de ambos dictámenes periciales y adicionalmente la apoderada de la parte convocada solicitó al tribunal abstenerse de correr traslado del documento presentado por los peritos avaluadores, por considerar que dicho documento no correspondía al dictamen pericial solicitado por la parte que representaba y decretado por el tribunal. En la audiencia celebrada el 17 de septiembre de 2001, el tribunal les ordenó a los peritos avaluadores determinar el valor comercial del lote objeto de la oferta comercial de fideicomiso de inversión, de acuerdo con la solicitud de prueba respectiva, toda vez que en el dictamen pericial los peritos avaluadores se abstuvieron de determinar dicho valor comercial.

El trámite se desarrolló en trece (13) sesiones, quedando finalizada la instrucción del proceso el 19 de noviembre de 2001, fecha en la cual se citó a las partes para la audiencia de alegatos de conclusión.

3.3. Alegatos de conclusión

Concluido el debate probatorio y habiendo finalizado la instrucción del proceso, mediante auto dictado el día 31 de octubre de 2001 (acta 12 que obra en los fls. 264 al 266 del cdno. ppal.), se citó a las partes para la audiencia de alegatos de conclusión. En esta misma audiencia los apoderados de las partes manifestaron al tribunal su entendimiento común en el sentido de que en este trámite no hay lugar a convocar audiencia de conciliación procesal, razón por la cual el tribunal se abstuvo de convocarla. La audiencia de alegatos de conclusión se llevó a cabo el día 19 de noviembre del presente año, con intervención de los señores apoderados de las partes quienes presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes escritos de las mismas para su incorporación al expediente.

4. Término de duración del proceso

Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se realizó el día 26 de mayo de 2001 y que esta finalizó el 6 de julio de 2001, el término legal de seis (6) meses para proferir el laudo en este caso vence el 6 de enero de 2002.

Por tanto, se encuentra el tribunal dentro del término legal para proferir el laudo.

5. Apoderados

La parte convocante acudió al proceso representada por apoderado judicial, abogado, cuya personería fue reconocida oportunamente.

La parte convocada acudió al proceso representada por apoderado judicial, abogada, cuya personería fue también reconocida oportunamente.

6. Presupuestos procesales

Como quiera que están demostrados en el proceso la existencia y la debida representación de las partes, así como el hecho de haber ellas comparecido por medio de apoderados judiciales, corresponde entonces proceder a examinar y decidir de fondo, las cuestiones sometidas al tribunal, por no existir causal alguna que invalide lo actuado.

II. Controversia sometida al tribunal

1. Síntesis de la solicitud de convocatoria

1.1. Las pretensiones de la solicitud de convocatoria

Se transcriben textualmente y dicen así:

“1. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que entre los convocantes y la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. —antes fiduciaria BCA, antes La Nacional fiduciaria S.A.— se suscribió una oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda presentada formalmente por los demandantes y aceptada legalmente por La Nacional fiduciaria S.A., hoy fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A., documento que contiene obligaciones recíprocas para las partes citadas.

2. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que con la aceptación de la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda por parte de La Nacional fiduciaria S.A., los convocantes adhirieron al contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. en su calidad de fideicomitentes de inversión y adherentes y beneficiarios, y por lo tanto, son parte en ese contrato.

3. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que el acto jurídico de terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., acto jurídico suscrito por la fiduciaria BCA y el fideicomitente inicial y contenido en la escritura pública 7924 del 13 de diciembre de 1993 de la Notaría 14 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., se realizó sin el consentimiento de todos y cada uno de los fideicomitentes de inversión adherentes al contrato de fideicomiso inmobiliario mencionado.

4. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que el acto jurídico de terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., acto jurídico suscrito por la fiduciaria BCA y el fideicomitente inicial y contenido en la escritura pública 7924 del 13 de diciembre de 1993 de la Notaría 14 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., no extinguió las obligaciones de la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. con respecto a los convocantes por no existir ni la intención ni el consentimiento expreso de estos en dar por libre de sus obligaciones a la fiduciaria convocada, según lo determina la ley.

5. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de mis representados contenidas en la cláusula décima primera literal t) del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 y en la cláusula décimotercera de la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda y en otras cláusulas del negocio fiduciario por no haber transferido a los convocantes el derecho de dominio sobre el lote 2 sector Almendros del Proyecto Inmobiliario Sabazynda con anterioridad a la terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria contenido en la escritura pública citada.

6. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de mis representados contenidas en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda y en el contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. por haber terminado de manera anticipada el contrato citado sin contar con el consentimiento expreso de todos y cada uno de los fideicomitentes de inversión adherentes al contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C.

7. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de mis representados contenidas en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda y en el contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. por haber terminado de manera anticipada el contrato citado sin haber dado cumplimiento a su obligación de obtener del fideicomitente inicial, la Sociedad Promotora de Condominios Limitada, Sopco Ltda., el documento necesario para garantizar el pago de lo adeudado por el fideicomiso a los convocantes, según lo establecido en la cláusula novena numeral 3º del contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato en mención, y en literal v) de la cláusula décimoprimera del mismo contrato.

8. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de mis representados contenidas en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda y en el contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. por haber terminado de manera anticipada el contrato citado, suscribiendo el acto jurídico que consta en la escritura pública 7924 de diciembre 13 de 1993 sin verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el “Plan de desarrollo” (incumpliendo así las obligaciones contenidas en la cláusula décimoprimera literal v) del contrato de fiducia inmobiliaria.

9. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que los convocantes sufrieron perjuicios materiales como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas por parte de la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A., perjuicios consistentes en la pérdida de la suma de dinero entregada a La Nacional Fiduciaria S.A. en su calidad de fideicomitente de inversión del proyecto inmobiliario Sabazynda, perjuicios que deben ser resarcidos por la fiduciaria convocada.

10. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. es responsable por el incumplimiento de todas las obligaciones antes mencionadas respecto a mis poderdantes, y por haber causado perjuicios a los mismos.

11. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se condene a la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. al pago de los perjuicios causados a los demandantes, los cuales estimo así:

Por concepto de daño emergente. El valor actualizado hasta la fecha en que se verifique el pago de la suma de ocho millones setecientos ochenta y nueve mil quinientos siete pesos moneda legal colombiana ($ 8.789.507) equivalentes a la suma invertida por los convocantes en el Proyecto Sabazynda y efectivamente entregada a la fiduciaria convocada.

Por concepto de lucro cesante. La rentabilidad dejada de percibir por los convocantes sobre la suma anterior, contada desde la fecha de terminación del contrato de fiducia inmobiliaria, diciembre 13 de 1993, hasta la fecha de su pago.

12. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se condene a la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. al pago de las costas del proceso, incluidos honorarios de los árbitros y del secretario, agencias en derecho y gastos del tribunal”.

1.2. Las pretensiones de la reforma de la solicitud de convocatoria

Mediante el escrito de reforma a la solicitud de convocatoria se adicionó el ítem pretensiones con el siguiente numeral:

“2.8. bis. Que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se declare que la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de mis representados contenidas en el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria de que da cuenta la escritura pública 2294 de junio 9 de 1998(sic) de la Notaría 37 y la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda, por no haber llenado y exigido el pago del pagaré en blanco contenido en la hoja de papel Documentario Minerva BA-4266270, ante el hecho de la terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil en comento”.

1.3. Los hechos de la solicitud de convocatoria

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los hechos planteados por la parte actora, que se transcriben textualmente y dicen así:

1. “Entre la Sociedad Promotora de Condominio Limitada Sopco Ltda., representada por Gilberto Parra Bernal, y La Nacional fiduciaria S.A. —quien posteriormente cambió su nombre a fiduciaria BCA S.A. y actualmente se denomina Santander Investment Trust Colombia S.A.— se celebró un contrato de fiducia inmobiliaria, plasmado en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., cuyo objeto consistía en el desarrollo y construcción del proyecto inmobiliario denominado Sabazynda, incluyéndose dentro del mismo objeto, la administración y la enajenación de las áreas prometidas a los denominados fideicomitentes de inversión o al fideicomitente inicial.

2. Los fideicomitentes de inversión, quienes a través de una oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda, se adherían al contrato citado anteriormente, debían recibir como retribución por sus aportes, la transferencia del derecho de dominio sobre los lotes contratados en las ofertas comerciales, junto con las áreas comunes y con las especificaciones establecidas contractualmente.

3. Una de las obligaciones de La Nacional fiduciaria S.A., pactadas en el contrato de fiducia inmobiliaria, consistía en suscribir, como aceptante, las ofertas comerciales presentadas por los fideicomitentes de inversión que buscaban hacerse dueños de uno o varios de los lotes (cláusula décimoprimera del contrato de fiducia inmobiliaria literal b), ofertas que previamente elaboraba la fiduciaria convocada.

4. Otra de las obligaciones de la fiduciaria convocada consistía en transferir a cada uno de los fideicomitentes de inversión vinculados, los lotes de terreno contratados, según lo pactado en las ofertas comerciales. (Cláusula décimoprimera del contrato de fiducia inmobiliaria literal b) y t)).

5. En el mes de agosto de 1990, los convocantes José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta, atraídos por un aviso publicitario sobre el Proyecto Inmobiliario Sabazynda en el cual se manifestaba el respaldo que al mismo otorgaba La Nacional fiduciaria S.A., presentaron a esta, debidamente suscrita por ellos, una oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda, junto con sus anexos, documento previamente redactado por la entidad citada, respecto del lote de terreno distinguido con el Nº 2 sector Almendros, área 965.88 mts2 , según consta en el anexo 1 de dicha oferta comercial. esta fue legalmente aceptada por La Nacional fiduciaria S.A. y por el fideicomitente inicial Sopco Ltda.

6. En la oferta comercial citada se estableció la obligación para los convocantes de pagar a La Nacional Fiduciaria S.A. la suma de doce millones quinientos cincuenta y seis mil cuatrocientos cuarenta pesos moneda legal colombiana ($ 12.556.440) y como contraprestación La Nacional fiduciaria S.A. se obligaba a realizar la transferencia del derecho de dominio del lote de terreno especificado en la oferta comercial a favor de los convocantes, según consta en la cláusula décimoquinta de oferta mencionada.

7. Los convocantes, de acuerdo a lo pactado, entregaron a La Nacional fiduciaria S.A. hasta el mes de marzo de 1992, la suma de ocho millones setecientos ochenta y nueve mil quinientos siete pesos moneda legal colombiana ($ 8.789.507), quedando pendiente de pago un saldo de tres millones setecientos sesenta y seis mil novecientos treinta y dos pesos moneda legal colombiana ($ 3.766.932) el cual debía cancelarse el día en que se suscribiera la escritura pública correspondiente en la cual constara la transferencia del derecho de dominio a favor de los convocantes por parte de La Nacional fiduciaria S.A.

8. En la oferta comercial se pactó que la terminación del negocio fiduciario se daría por la transferencia de los lotes de terreno contratados a los fideicomitentes de inversión, según consta en la cláusula décimonovena numeral 4º de oferta citada.

9. La cláusula novena del contrato de fiducia inmobiliaria contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., establece las obligaciones del fideicomitente inicial, y en su numeral 4º determina que en caso de terminación anticipada del negocio fiduciario este responderá frente a los fideicomitentes de inversión, para lo cual suscribirá los documentos que sean necesarios y que garanticen el pago de lo adeudado por el fideicomiso a dichos fideicomitentes y a terceros.

10. En cumplimiento de la obligación de defensa del patrimonio autónomo, y en especial de la obligación contenida en la cláusula citada en el numeral anterior de estos hechos, se determinó a la junta administradora del fideicomiso, según consta en el acta 14 de marzo 2 de 1990, que para garantizar las posibles obligaciones futuras que pudieran surgir a cargo del fideicomitente inicial Sopco Ltda. si se produjera una liquidación anticipada del contrato de fiducia, se debería obtener de este un pagaré en blanco para garantizar el cumplimiento de dichas obligaciones.

11. La Nacional Fiduciaria S.A. era la administradora del proyecto según lo estipulado en la cláusula décimoprimera del contrato de fiducia mercantil, cláusula que contiene de manera específica las obligaciones de la fiduciaria convocada, y entre sus deberes legales se encontraba el llevar la vocería de patrimonio autónomo y la defensa del mismo contra los actos de terceros, de los beneficiarios y del constituyente, según reza el numeral 4º del artículo 1234 del Código de Comercio. La Nacional fiduciaria no cumplió con la obligación mencionada en el numeral anterior de exigir al fideicomitente inicial Sopco Ltda. la firma del pagaré en blanco como requisito previo para el perfeccionamiento de la terminación anticipada del contrato de fiducia inmobiliaria.

12. La junta administradora del fideicomiso en su sesión de agosto 24 de 1993, según consta en el acta 40, aprobó dar por terminado el contrato de fiducia inmobiliaria, previo el pago de la comisión fiduciaria adeudada a la fiduciaria, para lo cual se debería obtener la aquiescencia de todos y cada uno de los fideicomitentes de inversión adherentes y restituirse el terreno fideicomitido en cabeza del fideicomitente inicial.

13. El día 3 de septiembre de 1993, la fiduciaria convocada al Tribunal de Arbitramento dirigió una comunicación a los convocantes pidiendo una opinión sobre un supuesto “plan de desarrollo” del proyecto, con el cual se garantizaba la entrega de las obras en seis meses, y que básicamente consistía en la liquidación anticipada del fideicomiso inmobiliario, la constitución de garantías sobre los lotes adquiridos por los fideicomitentes de inversión ante una entidad de crédito por un valor equivalente al 80% del saldo pendiente de pago y la extensión de una póliza de cumplimiento sobre la calidad de las obras y el plazo de seis meses para su ejecución, programando la iniciación de las obras en la primera semana de octubre de 1993. Expresamente se manifestó en el escrito citado que la “comunicación debe ser firmada por quien ha firmado la oferta comercial”.

14. En la misma comunicación mencionada se pidió el consentimiento con el plan de desarrollo propuesto y se manifestó que las condiciones de la oferta comercial originalmente celebrada con los convocantes se mantendrían vigentes en cuanto harían parte de la póliza de cumplimiento. Así mismo se fijó el día 10 de septiembre de 1993 como plazo para la aceptación del contenido del mentado plan de desarrollo.

15. El día 6 de octubre de 1993, habiendo expirado el plazo fijado en la comunicación para manifestar la aceptación al plan de desarrollo propuesto, el convocante José Omar Acosta Castillo suscribió, sin autenticación ante notario, una comunicación que le presentó para su firma una empleada del fideicomitente inicial Sopco Ltda., dirigida a la fiduciaria BCA S.A., manifestando que confirmaba la aceptación al citado plan.

16. La también convocante Rosa Irene Ávila de Acosta, firmante también de la oferta comercial, nunca manifestó su aceptación al plan de desarrollo propuesto.

17. Mediante escritura pública 7924 de diciembre 13 de 1993 de la Notaría 14 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. la fiduciaria convocada y el fideicomitente inicial Sopco Ltda. de común acuerdo liquidaron y terminaron el contrato de fiducia inmobiliaria constituido mediante la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. manifestando en dicho instrumento público (escritura pública 7924) que contaban con el consentimiento de los fideicomitentes de inversión adherentes, cosa que no era cierta.

18. Los fideicomitentes de inversión del mismo Proyecto Sabazynda, Martha Eugenia Acevedo de Orjuela (véase laudo arbitral en el Tribunal de Arbitramento de Carlos Camelo y otros contra Santander Investment Trust Colombia S.A., Cámara de Comercio de Bogotá), Carlos Córdoba y Beatriz Amalia Giraldo (véase laudo arbitral en el Tribunal de Arbitramento de María Melba Ibagos de Córdoba y otros contra Santander Investment Trust Colombia S.A., Cámara de Comercio de Bogotá), al igual que la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta nunca otorgaron el consentimiento solicitado respecto al plan de desarrollo propuesto, no siendo cierto el hecho de que se contaba con el consentimiento de todos y cada uno de los fideicomitentes de inversión adherentes para proceder a la liquidación y terminación del contrato de fiducia inmobiliaria.

19. En la escritura de terminación anticipada del contrato de fiducia inmobiliaria no se dijo nada sobre los derechos de los fideicomitentes de inversión, quienes quedaron sin tener claridad respecto al titular de las obligaciones contraídas para con ellos y sin contar con una garantía para hacer efectivo su cumplimiento.

20. Una vez terminado irregularmente el contrato de fiducia inmobiliaria Proyecto Sabazynda, la sociedad Promotora de Condominios Limitada, Sopco Ltda. adquirió el dominio de todo el terreno donde se desarrollaba el Proyecto Sabazynda; y posteriormente entregó dichos bienes en fiducia en garantía a la fiduciaria de Occidente, quedando los fideicomitentes de inversión convocantes sin ningún respaldo por los dineros entregados a la fiduciaria convocada.

21. Las estipulaciones contenidas en el plan de desarrollo propuesto no se cumplieron por cuanto nunca se otorgó la póliza de cumplimiento propuesta y no se iniciaron las obras en el término señalado, todo eso con el conocimiento pleno de la fiduciaria convocada, quien pese a ese conocimiento, procedió posteriormente a liquidar y a terminar el contrato de fiducia inmobiliaria con total conocimiento del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el plan de desarrollo propuesto. Esta fue una actuación negligente grave de la fiduciaria convocada por cuanto los convocantes quedaron abandonados por la fiduciaria convocada y sin ninguna garantía que les permitiera ver cristalizado el cometido de su inversión.

22. El 3 de mayo de 1994 la fiduciaria convocada solicitó a la fiduciaria de Occidente ser inscrita como beneficiaria del fideicomiso en garantía constituido por Sopco Ltda. con los terrenos que le había devuelto la convocada, sin tener en cuenta para nada los derechos de los fideicomitentes de inversión convocantes.

23. El convocante José Omar Acosta Castillo buscando alguna protección y efectividad para sus derechos, suscribió el 28 de abril de 1994 un contrato de promesa de compraventa con el fideicomitente inicial Sopco Ltda. respecto al lote motivo de la oferta comercial tantas veces citada, contrato actualmente incumplido.

24. Ni en el contrato de promesa de compraventa citado anteriormente, ni en la escritura pública 7924 de diciembre 13 de 1993 de la Notaría 14 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. mediante la cual se terminó anticipadamente el contrato de fiducia inmobiliaria, se dejó constancia expresa de la intención de los convocantes, acreedores de la fiduciaria convocada, de declarar libre a esta de sus obligaciones derivadas del contrato mencionado, por no existir en los citados convocantes ánimo de novar la obligación. Lo que ellos buscaban era que les cumplieran lo prometido y el obligado principal era la fiduciaria convocada.

25. A la fecha de la liquidación irregular del contrato de fideicomiso inmobiliario los convocantes José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta han entregado a la fiduciaria convocada como inversión en el Proyecto Sabazynda la suma de ocho millones setecientos ochenta y nueve mil quinientos siete pesos moneda legal colombiana ($ 8.789.507), quedando pendiente de pago un saldo de tres millones setecientos sesenta y seis mil novecientos treinta y tres pesos moneda legal colombiana ($ 3.766.933) el cual debía cancelarse el día en que se suscribiera la escritura pública correspondiente en la cual constara la transferencia del derecho de dominio a favor de los convocantes por parte de La Nacional fiduciaria S.A. Estas sumas constan en el informe de rendición comprobada de cuentas numeral 6 Estado cartera fideicomitentes de inversión marzo de 1992, fechado el 30 de abril de 1992, remitido a los fideicomitentes de inversión por la fiduciaria convocada, el cual anexo a esta solicitud de convocatoria.

26. Los convocantes me han otorgado poder para solicitar esta convocatoria de Tribunal de Arbitramento y para actuar como su apoderado en el trámite del mismo, teniendo en cuenta la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésimo primera de la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda suscrito entre los convocantes y la convocada, y la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésimo tercera del contrato de fiducia inmobiliaria contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. suscrito entre la fiduciaria convocada y la Sociedad Promotora de Condominios Limitada, Sopco Ltda., contrato del cual los convocantes son parte por haberse adherido expresamente al contrato”.

1.4. Los hechos de la reforma de la demanda de convocatoria

Mediante el escrito de reforma a la solicitud de convocatoria se adicionó el ítem 3 de los hechos de la demanda con los siguientes numerales:

“3.27. En cumplimiento de sus obligaciones la parte demandada consiguió que el fideicomitente inicial le suscribiera un pagaré en blanco (hoja de papel documentario Minerva BA-4266270), con carta de instrucciones anexa, con el fin de hacerlo negociable en el caso de que existieran obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomitente inicial, generadas por la terminación anticipada del contrato o imposibilidad de transferencia del dominio, pacífico y regular de los bienes a los fideicomitentes adherentes. Pagaré presentado a este tribunal con la contestación de la demanda.

3.28. En la carta de instrucciones anexa al pagaré citado se dejó claro que el monto por el cual se debía llenar el pagaré mencionado debía incluir la suma en que se determinaran las devoluciones a los fideicomitentes adherentes por la suspensión o terminación anticipada del contrato.

3.29. La fiduciaria convocada a este tribunal no realizó ninguna gestión para hacer efectivo el pagaré pluricitado, y solamente en la contestación de esta demanda manifestó que lo tenía en su poder. Este proceder de la convocada contribuyó a la desprotección de los derechos de todos los fideicomitentes adherentes al Proyecto Sabazynda, causó grave perjuicio a los mismos, y emerge como una grave falta en el cumplimiento de sus obligaciones fiduciarias”.

2. Contestación a la solicitud de convocatoria y a la reforma de la solicitud de convocatoria por Santander Investment Trust Colombia S.A.

2.1. A las pretensiones

El apoderado de la parte convocada se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones propuestas tanto en la demanda como en la reforma de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

2.2. A los hechos

Acepta como ciertos algunos de ellos haciendo aclaraciones y precisiones y niega otros por considerar, o que no son hechos sino una interpretación de carácter jurídico, o por carecer de fundamento.

III. Consideraciones del tribunal

1. Naturaleza, características y relaciones de los contratos fiduciarios base de la acción

Teniendo en cuenta el carácter contractual de la controversia planteada, es preciso establecer en primer término la naturaleza y el régimen de los negocios jurídicos celebrados entre las partes de este proceso, así como identificar los aspectos relevantes de los mismos, elementos estos que junto con los hechos acreditados dentro del proceso servirán de marco para el posterior examen de las pretensiones formuladas en la solicitud de convocatoria y de la respuesta que a las mismas dio en su oportunidad la parte convocada.

En tal sentido encuentra el tribunal que mediante la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, otorgada en la Notaría 37 de Bogotá, se celebró un contrato de fiducia mercantil, irrevocable, entre las sociedades Promotora de Condominios Ltda. (Sopco Ltda.), en calidad de fideicomitente inicial, y La Nacional fiduciaria S.A., en calidad de fiduciaria, negocio jurídico cuya celebración acepta la parte convocada en su respuesta al hecho 3.1. de la solicitud de convocatoria. A voces del literal A) del punto primero de dicho público instrumento, el negocio jurídico allí recogido tuvo como antecedente un contrato de encargo fiduciario, celebrado entre las mismas partes el 5 de octubre de 1987, cuyo objeto consistió en determinar la viabilidad de adelantar un proyecto inmobiliario destinado a condominio campestre en un bien inmueble de propiedad de Sopco Ltda., el cual declararon esas mismas partes cumplido a cabalidad y a entera satisfacción, según consta en el literal B) del mismo punto primero.

En virtud del referido contrato de fiducia mercantil irrevocable, el fideicomitente inicial transfirió a la fiduciaria, a título de fiducia y en forma irrevocable, un globo de terreno situado en la vereda de Lourdes, municipio de Tabio (Cundinamarca), denominado “El Rincón del Recodo”, bien inmueble descrito y alinderado en el literal b) del punto Primero del instrumento público mencionado en el párrafo precedente, con el cual se formó un patrimonio autónomo afecto a la finalidad del contrato.

De acuerdo con la cláusula sexta de dicho contrato, la finalidad perseguida por el mismo era el desarrollo de la construcción de un proyecto inmobiliario, denominado Sabazynda, conforme a los planos, especificaciones, estudios contratados y suministrados por el fideicomitente inicial, así como su administración, enajenación hasta la terminación de la construcción y transferencia de las áreas construidas a los fideicomitentes de inversión y/o al fideicomitente inicial.

Según la cláusula séptima, parágrafo primero, el Proyecto Sabazynda constaría de 48 lotes, en un todo conforme a los planos y documentos suministrados por el fideicomitente inicial, y a voces del parágrafo segundo de la misma estipulación su construcción la adelantaría el mismo fideicomitente inicial, la firma Sopco Ltda., por el sistema de administración delegada.

La cláusula octava se refiere el financiamiento del proyecto, y reza así: “Octavo. Recursos para las construcciones. El proyecto en mención se construirá con los recursos que se obtengan de los terceros que a título de inversión se vinculen al proyecto, y de ser necesario de corporaciones de ahorro y vivienda o cualesquiera otras entidades financieras”.

Más adelante, en la cláusula décimoprimera, literal b), se estableció como una de las obligaciones de la fiduciaria la de “celebrar las ofertas con los fideicomitentes de inversión que aporten recursos para la construcción del proyecto denominado “Sabazynda” y transferir cada uno las áreas que les correspondan”. En desarrollo de lo contemplado en la primera parte de esta estipulación se celebró entre La Nacional fiduciaria S.A. (luego fiduciaria BCA S.A., hoy Santander Investment Trust S.A., aquí convocada), y los convocantes, el contrato de fideicomiso de inversión (encargo fiduciario) a precio fijo de que da cuenta el documento de oferta comercial obrante en los folios 6 a 23 del cuaderno de pruebas 1, en el que se hace expresa referencia al constructor Sopco Ltda. y al proyecto inmobiliario Sabazynda, evidenciando la concatenación existente entre dicho negocio y el referido contrato de fiducia mercantil irrevocable.

El precitado contrato de fideicomiso de inversión a precio fijo, cuya celebración acepta igualmente la sociedad fiduciaria convocada, tenía como finalidad la adquisición por parte de los fideicomitentes de inversión, señores Omar Acosta Castillo e Irene Ávila de Acosta, del bien inmueble referido en el anexo 1 de dicho negocio jurídico (identificado como Almendros 2, con un área de 965.88 mts.), que forma parte integrante del predio de mayor extensión que fue transferido por Sopco Ltda. a La Nacional Fiduciaria S.A. en virtud del contrato de fiducia mercantil arriba mencionado, cuyo valor total se estipuló en ese mismo anexo, en la suma de doce millones quinientos cincuenta y seis mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 12.556.440) moneda legal colombiana.

Para el efecto, los mencionados fideicomitentes de inversión se comprometieron con La Nacional fiduciaria S.A. a entregarle durante la vigencia del encargo fiduciario el valor definido como derecho de vinculación en el anexo 1 (cláusula cuarta, concordante con la cláusulas octava, décima y décimosegunda, num. 1º), obligándose a su turno la fiduciaria a darles una constancia cada vez que hicieren entregas de dinero, indicando el monto recibido y la circunstancia de haberlo sido en ejecución de ese negocio (cláusula segunda, par.).

Así mismo, La Nacional fiduciaria S.A. (hoy Santander Investment Trust S.A.) se comprometió con los fideicomitentes de inversión a administrar los dineros recibidos destinándolos exclusivamente a la construcción del proyecto (cláusula novena), y a transferirles a la conclusión de la obra el área construida que conforme al contrato les correspondía (cláusula décimotercera), estipulándose que las obligaciones contraídas por la fiduciaria con los fideicomitentes de inversión quedarían cumplidas el día en que la escritura pública que confiere la transferencia se inscriba en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de la ciudad de Zipaquirá (cláusula décimoquinta).

Se observa, además, que en el numeral VI de la referida oferta comercial se incluyó la siguiente manifestación de los oferentes, hoy convocantes en el presente trámite arbitral:

“VI. Que conocedor del documento de fiducia inmobiliaria (sic) que se elevará a escritura pública entre La Nacional fiduciaria S.A. y el (los) fideicomitente (s) inicial (es), manifiesto desde ya mi aceptación al clausulado, términos y condiciones, adhiriéndome a lo allí expuesto a partir del vencimiento de la etapa “A” de este documento y la iniciación de la etapa “B” que se explican más adelante”.

Según dicha estipulación, que forma parte de un documento modelo preimpreso, elaborado por la fiduciaria, y habida cuenta que el contrato de fideicomiso de inversión a precio fijo en comento fue celebrado en el mes de agosto de 1990, esto es, habiéndose ya iniciado la etapa “B” del proyecto inmobiliario Sabazynda, el tribunal entiende que en el caso sub examine los fideicomitentes de inversión aquí convocantes declararon en dicha estipulación conocer el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que había sido previamente celebrado entre Sopco Ltda. y La Nacional fiduciaria S.A., y manifestaron su aceptación al clausulado, términos y condiciones del mismo, adhiriéndose sin reserva alguna a lo allí expuesto.

Ahora bien, la parte convocada, en su alegato de conclusión, señala que la circunstancia de la adhesión de los fideicomitentes de inversión al contrato de fiducia mercantil inmobiliaria no los convierte en parte de este, por manera que siempre conservan su posición de terceros, con derechos, que se originan en la estipulación que en su favor hacen las partes del negocio jurídico, en los términos del artículo 1507 del Código Civil.

Sobre el particular, a la luz de los elementos de juicio arriba mencionados, el tribunal entiende que se está en presencia de dos contratos con identidad propia, como son, de un lado, el de fiducia mercantil irrevocable recogido en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, otorgada en la Notaría 37 de Bogotá, que corresponde a un fideicomiso de administración inmobiliaria o fideicomiso inmobiliario, conforme dicha figura ha sido definida por la (*)Superintendencia Bancaria(1), y de otro lado, el de encargo fiduciario de inversión a precio fijo con destinación específica, contenido en el documento de oferta comercial de fecha 25 de agosto de 1990, suscrito por los convocantes José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta, aceptada por La Nacional fiduciaria S.A., entre los cuales existe sin embargo una íntima y estrecha relación, relevante para las decisiones a adoptar en este caso, como pasa a examinarse seguidamente.

En efecto, dentro del diseño económico y jurídico del Proyecto Sabzynda, elaborado por Sopco Ltda. y La Nacional fiduciaria S.A., se contempló desde un principio la vinculación de los fideicomitentes de inversión, quienes se esperaba aportarían los recursos necesarios para el desarrollo del mismo, con posterioridad a la celebración del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria. Es así que conforme a la cláusula octava de dicho contrato, arriba transcrita, el proyecto en mención debía construirse con los recursos que se obtuvieran de los fideicomitentes de inversión que se vincularan al mismo, siendo esta la fuente principal de fondos para el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso, por manera que solo en caso de ser necesario —por ausencia o insuficiencia de fideicomitentes de inversión—, se preveía acudir a recursos de corporaciones de ahorro y vivienda o cualesquiera otras entidades financieras.

Bajo ese entendido se ideó y puso en marcha un esquema negocial complejo, en virtud del cual Sopco Ltda. adelantaría la construcción del proyecto inmobiliario Sabazynda, La Nacional fiduciaria S.A. administraría el fideicomiso inmobiliario constituido para el desarrollo del proyecto, contando para ello con el concurso de una junta asesora, y los fideicomitentes de inversión aportarían los recursos necesarios y se vincularían al mismo, mediante contratos individuales de fideicomiso de inversión a precio fijo con destinación específica, celebrados entre aquellos y La Nacional fiduciaria S.A., en los cuales dichos fideicomitentes de Inversión adherían de manera amplia y sin reservas al contrato de fiducia mercantil irrevocable celebrado entre Sopco Ltda. y La Nacional fiduciaria S.A., como ocurrió en el caso sub examine, teniendo como contraprestación final la transferencia de un bien inmueble determinado del referido proyecto.

Por lo que hace a los efectos jurídicos de esa adhesión, el tribunal considera que la misma convirtió a los fideicomitentes de inversión adherentes en beneficiarios del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria recogido la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, otorgada en la Notaría 37 de Bogotá, siendo ello una consecuencia natural del esquema negocial adoptado por el fideicomitente inicial y la fiduciaria para el desarrollo del proyecto inmobiliario Sabazynda.

Esta apreciación del tribunal se apoya, de un lado, en la caracterización que la doctrina ha hecho del beneficiario o fideicomisario de la fiducia mercantil, como la persona que en virtud de ese negocio jurídico debe recibir el provecho que el fideicomiso implica(2) o, lo que es igual, los beneficios derivados del cumplimiento del encargo(3), y de otro lado, en la regulación que el legislador colombiano le ha dado al beneficiario o fideicomisario del fideicomiso comercial, como se indica más adelante.

En ese orden de ideas, la calidad de beneficiarios que los fideicomitentes de inversión adherentes tienen respecto del precitado contrato de fiducia mercantil irrevocable se desprende de lo establecido en las cláusulas sexta, octava, décima y décimoprimera del mismo, entre otras, en las cuales se les confieren precisos derechos, entre los cuales se destacan los relativos a la recepción de los bienes inmuebles para cuya adquisición se vincularon al proyecto inmobiliario Sabazynda, cuya transferencia por parte de la fiduciaria constituía el núcleo del provecho o beneficio a recibir por ellos en el marco de ese fideicomiso mercantil, en armonía con la caracterización que del fideicomiso inmobiliario hace la (*)Superintendencia Bancaria, arriba transcrita en pie de página 1.

Establecida así la circunstancia de ser los fideicomitentes de inversión beneficiarios del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, pasamos a abordar el interrogante de si el beneficiario de una fiducia mercantil puede o no catalogarse como parte de dicho negocio jurídico.

Para el efecto ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio, que a la letra dice:

“ART. 1226.—La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la (*)Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Los dos primeros párrafos de la disposición legal transcrita, en armonía con la consagrada en el artículo 1229 del estatuto mercantil, según la cual la existencia del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso, pero sí debe ser posible y realizarse dentro del término de duración del mismo, de modo que sus fines puedan tener pleno efecto, permiten afirmar sin lugar a duda que la presencia del beneficiario —cuando este es un sujeto distinto del fiduciante o fideicomitente— no resulta indispensable para la celebración del contrato de fiducia mercantil, que bien puede entonces surgir a la vida jurídica como resultado del acuerdo de voluntades alcanzado por el fideicomitente y el fiduciario.

Ello, claro está, sin perjuicio de que el beneficiario pueda concurrir a la formación del contrato, como sucede, por ejemplo, cuando en el acto de constitución de un fideicomiso mercantil de garantía interviene el acreedor garantizado que ha sido designado como beneficiario del negocio por el fideicomitente, con la aquiescencia del fiduciario, a fin de expresar su aceptación de esa calidad contractual y de los correlativos términos del contrato.

En el empeño de dilucidar lo que en el contexto descrito significa la palabra “parte”, hemos de tener en cuenta también las definiciones gramaticales que del mismo se conocen.

En tal sentido, el Diccionario de la Lengua Española señala dentro de las varias acepciones que pueden darse a dicho vocablo una según la cual el mismo sirve para designar con propiedad a “Cada una de las personas que contratan entre sí o que tienen participación o interés en un mismo negocio”(4).

De otro lado, el Diccionario Jurídico de Guillien y Vincent indica que en materia de derecho civil debe entenderse por “parte” a la “Persona física o moral que participa de un acto jurídico o de una convención, en contraposición a los terceros”(5).

De acuerdo con estas definiciones, son partes en un negocio jurídico las personas que contratan entre sí o que participan o tienen interés en el negocio jurídico considerado.

Así las cosas, aun cuando un sector de la doctrina estima que la calificación de “parte contractual” debe reservarse a quienes originalmente celebran un contrato, de modo tal que quien no lo hace así ha de considerarse como un tercero frente a la convención, el tribunal considera que dicha denominación puede en ciertos casos extenderse de manera técnica para cobijar igualmente a otras personas que sin haber concurrido a la formación del negocio jurídico considerado participan luego en el mismo o tienen respecto de este un interés legítimo.

Tal es, entre otros, el caso del beneficiario o fideicomisario de la fiducia mercantil que no concurre a la constitución del fideicomiso pero se vincula luego al mismo mediante un acto de adhesión a los términos del acto constitutivo, quien al decir de otro sector de la doctrina “...puede considerarse parte del negocio jurídico que nos ocupa, en tanto la ley y el contrato establezcan en su favor derechos correlativos a esa calidad, como son, por ejemplo, los de percibir durante la vigencia del fideicomiso rentas derivadas de la administración de los bienes, o recibirlos a la terminación del negocio, así como los derechos señalados en los artículos 1231, 1235 y 1239 del estatuto mercantil”(6).

Esta posición ha sido desarrollada sobre la base de similares argumentos en las dos jurisprudencias arbitrales que han sido proferidas en relación con el mismo contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que nos ocupa, a saber:

· Laudo arbitral del 10 de noviembre de 1998, proferido dentro del proceso arbitral de María Melba lbagos de Córdoba contra Santander lnvestment Trust, copia del cual se aportó como prueba documental al trámite arbitral de la referencia, en el cual se considera que el contrato de fiducia mercantil es uno de los llamados contratos tripartitos o en beneficio de terceros, porque, efectivamente, el beneficiario de la prestación puede ser un tercero distinto de los sujetos inicialmente contratantes.

· Laudo arbitral del 3 de agosto de 2000, proferido dentro del proceso arbitral de Carlos Arturo Camelo Caldas y otro contra Santander lnvestment Trust, copia del cual se acompañó también como prueba documental al trámite arbitral de la referencia, en el cual se considera que el beneficiario de la fiducia mercantil es parte en ese contrato, en virtud de la estructura adoptada para dicha figura en el artículo 1226 del Código de Comercio y de los derechos que a favor de ese sujeto consagran los artículos 1231, 1235 y 1239 de la misma obra.

Bajo el anterior contexto, resulta que la posición jurídica del beneficiario respecto del contrato de fiducia mercantil no se explica simplemente en función de una estipulación a favor de un tercero, realizada por el fiduciante y el fiduciario en los términos del artículo 1506 del Código Civil, pues es la propia ley mercantil la que reconoce al beneficiario o fideicomisario como uno de los sujetos intervinientes en ese negocio jurídico, y le asigna en consecuencia determinados derechos que se adicionan a los contemplados en el acto constitutivo y que solo pueden corresponder a quien es materialmente parte en el contrato, como son los de: i) exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad (contractual) por el incumplimiento de ellas(7), ii) impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los 5 años contados desde el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fiducia a quien corresponda(8), iii) oponerse a toda medida de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afecten, en caso de que el fiduciario no lo hiciere(9), y iv) pedir al superintendente bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino(10).

Así, el tribunal concluye por este primer aspecto que los convocantes Omar Acosta Castillo e Irene Ávila de Acosta, en su calidad de fideicomitentes de inversión dentro del contrato de fideicomiso de inversión a precio fijo celebrado por ellos con La Nacional fiduciaria S.A., de fecha 30 de agosto de 1990, y de adherentes al contrato de fiducia mercantil irrevocable celebrado entre Sopco Ltda. y La Nacional fiduciaria S.A. para el desarrollo del proyecto inmobiliario Sabazynda, recogido en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, otorgada en la Notaría 37 de Bogotá, son en virtud de esa adhesión beneficiarios de este último contrato, y como tales son parte en el mismo.

2. Análisis de los incumplimientos imputados por la parte convocante a la parte convocada

Sentado lo anterior entra ahora el tribunal a abordar el análisis de los incumplimientos contractuales que la parte convocante le endilga a la parte convocada, con fundamento en el acervo probatorio acopiado durante el proceso y el régimen jurídico aplicable en cada caso.

2.1. Terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil irrevocable sin el consentimiento expreso de todos los fideicomitentes de inversión adherentes.

Mediante la escritura pública 7924 del 13 de diciembre de 1993, otorgada en la Notaría 14 de Bogotá (fls. 41 al 48 del cdno. de pruebas 1), las sociedades Sopco Ltda. y fiduciaria BCA S.A. (antes La Nacional fiduciaria S.A.) convinieron en terminar anticipadamente y liquidar el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que fue constituido mediante la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, otorgada en la Notaría 37 de Bogotá.

En la precitada escritura pública de terminación anticipada y liquidación del fideicomiso mercantil inmobiliario, fiduciaria BCA S.A. transfirió a Sopco Ltda. el derecho de dominio sobre los inmuebles que formaron parte del de mayor extensión que esta le transfirió inicialmente a La Nacional fiduciaria S.A. en el acto constitutivo de dicho fideicomiso.

En el punto segundo del mismo público instrumento se dejó dicho que la transferencia de los referidos inmuebles a Sopco Ltda. se hacía por parte de la fiduciaria “de conformidad con lo aprobado por la junta administradora del fideicomiso, según consta en acta 41 del 4 de noviembre de 1993 y 43 del 9 de diciembre de 1993 y contando con el consentimiento de los fideicomitentes adherentes, según consta en el acta 43 mencionada que se protocoliza con esta escritura ...”.

En el acta 41 de la junta asesora del fideicomiso Sabazynda, correspondiente a la reunión del día 4 de noviembre de 1993, que en fotocopia obra a folios 46 a 47 vuelto del cuaderno de pruebas 1, en punto a la terminación anticipada y liquidación del fideicomiso inmobiliario y del consentimiento de los fideicomitentes de inversión que habían adherido al mismo, se señala los siguiente:

“III. Liquidación del Fideicomiso Sabazynda

La doctora Sylvia María Bermúdez propone que en este punto se acuerde el procedimiento de liquidación del fideicomiso, con el compromiso de la fiduciaria de remitir a Sopco Ltda., fideicomitente inicial, la rendición final del cuentas del fideicomiso para su aprobación. Sopco presenta para conocimiento de la junta administradora, las cartas debidamente suscritas y autenticadas por 25 de los 26 fideicomitentes adherentes mediante la (sic) cuáles dejan constancia de su aceptación para la liquidación del fideicomiso, quedando pendiente la confirmación de la señora Deyanira Robayo, fideicomitente adherente”.

Por su parte, en el acta el acta 43 de la misma junta asesora, correspondiente a la reunión del día 9 de diciembre de 1999 (fls. 45 y 45 vuelto del cdno. de pruebas 1), se expresó sobre el mismo particular:

“3. En el acta 41 del 4 de noviembre de 1993, se autorizó y aprobó la liquidación del fideicomiso inmobiliario constituido mediante escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988 de la Notaría 37 del Círculo de Santafé de Bogotá. Por expresa voluntad del fideicomitente inicial y de los fideicomitentes adherentes de inversión, el inmueble denominado El Rincón del Recodo, se transfiere a la Sociedad Promotora de Condominios Sopco Ltda., en razón del manejo que habrá de darse al contrato de fiducia en garantía a celebrarse.

Se aclara el punto III del acta 41 en cuanto a que la junta administradora deja constancia de que revisó las autorizaciones de los fideicomitentes de inversión, autorizaciones que debidamente autenticadas conservará en su poder la fiduciaria BCA S.A. y que puede certificar que la señora Deyanira B. de Robayo también autorizó la liquidación a que se hace mención, quedando por tanto la totalidad de los adherentes concediendo la autorización pedida”.

Posteriormente, de acuerdo con el plan de desarrollo que seguidamente se menciona, los bienes que fiduciaria BCA S.A. le transfirió así al fideicomitente inicial fueron luego destinados por Sopco Ltda. a la constitución de un nuevo fideicomiso mercantil, esta vez de garantía, mediante el respectivo contrato celebrado con la sociedad fiduciaria de Occidente S.A.

De otro lado se tiene que mediante comunicación 1304 del 3 de septiembre de 1993 (fls. 49 y 50, cdno. de pruebas 1), fiduciaria BCA S.A. se dirigió a los señores Omar Acosta Castillo e Irene Ávila Acosta, fideicomitentes de inversión y adherentes y beneficiarios del Fideicomiso Sabazynda, expresando en el párrafo introductorio que “La presente comunicación tiene por objeto obtener su opinión sobre el “plan de desarrollo” propuesto por el fideicomitente inicial Sopco Ltda. ...”.

Dicho plan de desarrollo comprendía en esencia: i) la liquidación del citado fideicomiso inmobiliario, ii) la constitución de un fideicomiso en garantía sobre el mismo proyecto Sabazynda, iii) la constitución de una garantía sobre los lotes adquiridos por los fideicomitentes de inversión ante una entidad de crédito, por un valor equivalente al 80% del saldo pendiente de pago, iv) la constitución de una póliza de cumplimiento sobre la calidad estabilidad de obras y el plazo de 6 meses para su ejecución, y v) el inicio programado de obras en la primera semana de octubre, expresando la fiduciaria que “Con el anterior procedimiento se garantiza la entrega de las obras en un término de 6 meses”, y solicitando más adelante el consentimiento de los destinatarios de la comunicación en comento con el plan de desarrollo propuesto o en su defecto su negativa. En nota incluida al final de la misma carta, la fiduciaria señaló que “La presente comunicación debe ser firmada por quien ha firmado la oferta comercial y remitida a Sopco Ltda. solicitamos contestar antes del próximo 10 de septiembre”.

En la última hoja de esta comunicación, sobre el espacio bajo el cual la fiduciaria incluyó la leyenda “Acepto el plan propuesto”, se aprecia una firma ilegible y debajo en letra manuscrita el nombre “Omar Acosta Castillo”, y en la parte final de la misma hoja se observa la siguiente leyenda manuscrita: “Obrando en mi condición de representante del señor Germán Sánchez, quien me confirió poder para representarlo en su ausencia, manifiesto que se acepta el plan propuesto”. Así mismo, en el expediente obra la comunicación de fecha 6 de octubre de 1993, suscrita por Omar Acosta, C.C. 19.078.830 de Bogotá, en la cual este manifiesta que “Como fideicomitente y firmante de la oferta comercial de la referencia, por medio del presente documento confirmo mi aceptación al “plan de desarrollo” propuesto por el fideicomitente inicial, Sopco Ltda. y enviado por ustedes en comunicación del 3 de septiembre de 1993”.

Frente a los hechos antes reseñados, la parte convocante sostiene que el día 6 de octubre de 1993, habiendo expirado el plazo fijado en la comunicación arriba mencionada para manifestar la aceptación al plan de desarrollo propuesto, el convocante José Omar Acosta Castillo suscribió, sin autenticación ante notario, una comunicación que le presentó para su firma una empleada del fideicomitente inicial Sopco Ltda., dirigida a la fiduciaria BCA S.A., manifestando que confirmaba la aceptación al citado plan(11); afirma igualmente que la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta, firmante también de la oferta comercial, nunca manifestó su aceptación al plan de desarrollo propuesto(12).

A su turno la convocada, al contestar este punto de la solicitud de convocatoria, afirma que no es cierto que Rosa Irene Ávila de Acosta nunca manifestó su aceptación al plan de desarrollo propuesto por el fideicomitente inicial, pues si bien su firma no aparece en el denominado plan de desarrollo ni tampoco en la carta confirmatoria, a lo largo de la ejecución contractual el señor José Omar Acosta Castillo actuó a nombre suyo, pues basta ver los recibos de los aportes en dinero y así mismo el informe 2 de rendición de cuentas aportado con la demanda, quedando obligada en los términos pactados por él ante la fiduciaria y demás terceros de buena fe exenta de culpa. Añade que los dos convocantes, con la firma de la oferta comercial de inversión se obligaron a pagar determinadas cantidades de dinero, reputándose para todos los efectos como solidarios en los términos del artículo 825 del Código de Comercio, lo que determinó que las decisiones frente a la correspondiente oferta asumidas por uno de los convocantes generó efectos para el otro(13).

En su alegato de conclusión, la sociedad convocada reitera la anterior posición y la complementa, señalando que la señora Rosa Irene Ávila de Acosta, con su conducta, desplegada durante la ejecución de los mencionados contratos, configuró una representación aparente en cabeza de su cónyuge, el señor José Omar Acosta Castillo, en los términos del “artículo 842 del Código de Comercio(14). En apoyo de esta tesis, menciona que fue el señor José Omar Acosta Castillo quien asistió a las reuniones sostenidas con los fideicomitentes de inversión; que fue él, y no ella, quien suscribió toda la correspondencia cruzada con la fiduciaria, situación que creó la apariencia que el señor José Omar Acosta Castillo, cónyuge de la señora Rosa Irene Ávila de Acosta, había asumido la vocería y gestión de la inversión frente a la fiduciaria, como lo señala la señora Ruth Polchlopeck Juliao, funcionaria de la fiduciaria BCA S.A. por la época de los hechos que interesan a este proceso, en la declaración rendida ante otro tribunal arbitral, que constituye prueba trasladada a este trámite y obra a folios 181 al 188 vuelto del cuaderno principal 1.

En relación con el punto de solidaridad del deudor, planteado como defensa por la parte convocada en la contestación al hecho 3.16 de la demanda, el tribunal cree que esta cuestión está debidamente despejada en los laudos arbitrales que sobre igual tema al que en este punto se debate se han allegado como prueba, no obstante lo cual estima del caso formular las siguientes consideraciones:

El artículo 1568 del Código Civil dispone que la solidaridad emana del contrato, del testamento o de la ley, y que en los casos en que esta no la establezca debe estar expresamente estipulada, por lo cual no se presume ni para la parte acreedora ni tampoco para la deudora.

Por el contrario, el artículo 825 del Código de Comercio dispone que “En los contratos mercantiles, cuando fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente”; por consiguiente, la ley mercantil presume la solidaridad de los deudores, mas no de los acreedores, presunción que puede hacerse desaparecer por expresa estipulación en el contrato.

Ahora, cuando el contrato es de aquellos de ejecución sucesiva y que además genera obligaciones periódicas a cargo de las dos partes, por lo cual el Código Civil en su artículo 1496 los califica como bilaterales, es necesario examinar cuidadosamente la naturaleza de cada prestación para determinar quién es el acreedor a ella y quién el obligado a satisfacerla, pues por la sola celebración del contrato no puede afirmarse válidamente que uno de los contratantes siempre sea el deudor y el otro el acreedor, ya que con ello se desnaturalizaría su característica de bilateral, en lugar de lo cual la calidad de acreedor o deudor se desplaza sucesivamente de una a otra de las partes, teniendo en cuenta el contenido de cada prestación y precisando quién sería el obligado a satisfacer en cada caso.

Así las cosas, frente al denominado plan de desarrollo propuesto por la fiduciaria a los fideicomitentes de inversión, cabe la pregunta de si estaban estos obligados a aceptarla y la respuesta es necesariamente negativa en el caso de autos por las siguientes razones:

1. En primer término, porque el contenido del referido plan de desarrollo implica una modificación sustancial del contrato de fideicomiso de inversión a precio fijo reflejado en el documento de oferta comercial de fiducia de inversión arrimado al proceso, como que en el fondo supone la sustitución de este por aquel, ya que la fiduciaria traslada la obligación de transferir el dominio del inmueble objeto del negocio a la firma Sopco Ltda., quedando por consiguiente al margen del negocio.

2. En segundo lugar, porque en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo no está estipulado que por medio del plan de desarrollo aquella pudiere ser modificada, lo que necesariamente implica que toda modificación del contrato requiere del acuerdo conjunto de las partes, lo que excluye que la sola voluntad de una de ellas pueda imponerle a la otra la alteración de los compromisos contractuales.

3. En tercer lugar, porque para la época en que se propuso el plan de desarrollo, los fideicomitentes de inversión convocantes en este proceso habían cumplido todas las obligaciones a su cargo, consistentes en el pago de las distintas cuotas hasta entonces exigibles para abonar al precio del inmueble objeto del contrato, quedando a su favor el derecho de reclamar en el momento oportuno el otorgamiento de la escritura pública mediante la cual se les transfiriera la propiedad de dicho lote, obligación a cargo de la fiduciaria según lo dispuesto sobre el particular en el documento de oferta comercial.

4. En cuarto lugar, porque solo para cuando llegara ese momento de la transferencia del derecho de dominio sobre el bien inmueble surgirían otras obligaciones a cargo de los fideicomitentes de inversión, tales como presentar la documentación necesaria para tramitar un crédito, en caso de que optaren por este mecanismo para cancelar a la escrituración el saldo del precio, comparecer a la notaría respectiva en la fecha y hora correspondientes y suscribir ese instrumento, etc.

Por lo que hace a la tesis de la representación aparente, se observa que la misma no se incluyó en la contestación de la solicitud de convocatoria y fue planteada por la apoderada de la parte convocada apenas en la audiencia en la cual se oyeron los alegatos de conclusión, por manera que no pudo ser controvertida por la parte convocante, constituyéndose así en un elemento argumental nuevo que en aplicación del principio del debido proceso no puede ser atendido por el tribunal.

Sin perjuicio de lo anterior, se anota que el artículo 842 del Código de Comercio consagra como supuesto de hecho para la aplicación de la figura del mandato aparente el de que el aparente representado dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico. Ello supone que quien alega en su favor esa figura jurídica debe acreditar los elementos constitutivos de la misma —costumbre mercantil o culpa del mandante aparente—, sin que en este caso la parte convocada, más allá de solicitar su aplicación, haya probado con arreglo a derecho la existencia de costumbre comercial alguna conforme a la cual en los negocios mercantiles en los que una de las partes contratantes está conformada por personas ligadas entre sí por el vínculo matrimonial deba entenderse que uno de los cónyuges representa al otro dentro de la ejecución del negocio, ni la culpa de la señora Rosa Irene Ávila de Acosta que pueda ser fuente de la pretendida representación aparente por parte del señor José Omar Acosta Castillo.

Y es que conforme a lo ya explicado arriba en relación con el tema de la solidaridad, del hecho consistente en que una de las personas integrantes de determinada parte contractual asista a las reuniones que con el otro contratante se celebran en relación con el contrato o cumpla cierta obligación a cargo de aquella parte, presumiéndose conforme a la ley todos los integrantes de la misma deudores solidarios, en los términos del artículo 825 del estatuto mercantil, no puede inferirse razonablemente que quien así ha obrado se constituye en mandatario o representante aparente de la(s) otra(s) persona(s) que integra(n) esa parte contractual, para todos los demás efectos relacionados con el negocio jurídico, como lo pretende la parte convocada al referirse a la asistencia del señor José Omar Acosta Castillo a las reuniones y a los pagos de las cuotas cuya cancelación era la obligación principal de los fideicomitentes de inversión convocantes, realizados a nombre del mismo Acosta Castillo, máxime si la pretendida representación aparente se invoca en relación con actos que comportan decisiones sustanciales para la persona interesada, tales como la disposición de derechos o la liberación de su contraparte contractual de las obligaciones contraídas con ocasión de la celebración del negocio jurídico considerado.

Dado lo anterior, el tribunal no puede compartir la tesis de la parte convocada en el sentido que el silencio de la señora Rosa Irene Ávila de Acosta debe interpretarse como manifestación de una representación aparente o como una especie de mandato tácito, y entiende en cambio que el silencio no es fuente de derechos u obligaciones ni puede considerarse como aceptación de una propuesta. Al punto resulta pertinente traer a colación lo expresado sobre el particular por la (*)Superintendencia Bancaria, así:

“Al respecto debe aclararse que, al tenor de lo señalado en el artículo 1464 del Código Civil, el consentimiento consiste en “... el concurso real de las voluntades de dos o más personas ...”, luego como principio básico de toda convención, solamente estaremos en su presencia en la medida en que “... todas y cada una de las personas han manifestado sus voluntades convergentes hacia un mismo querer (in idem pactum consensus), lo que supone, a lo menos, la sucesión de dos actos simples: la propuesta y la aceptación. Es necesario que uno de los interesados proponga a otro u otros la celebración de la convención y que este, a su turno, manifieste que está de acuerdo con tal propuesta y que adhiere a ella. Así el encuentro y la unificación de la propuesta y su aceptación es lo que genera el consentimiento” (Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”. Editorial Temis, Bogotá 1980, pág. 150). Ahora, bien, el punto de interés radica en lo relacionado con la aceptación, que por ningún motivo puede ser presumida —en principio— por el oferente, ni subsanada por este, habida cuenta que la ley mercantil presupone, de manera obvia, en cabeza de su destinatario. Resulta necesario e imprescindible el pronunciamiento de aceptación del negocio que se ha propuesto, como quiera que existe incompatibilidad para entender —en un momento dado— el silencio del destinatario como una manifestación positiva para cobrar vida como negocio jurídico.

Nuestra legislación admite, en principio, solo la aceptación expresa (C. Co., art. 850), verbal, si la oferta es verbal, escrita si así es el ofrecimiento (C. Co., art. 851).

De manera singular se admite “... la aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto ...”, siempre y cuando el oferente tenga conocimiento de tal hecho durante el término de la oferta (C. Co., art. 854).

El silencio, entendido por Messineo, como “comportamiento equívoco y neutro” no constituye por regla general actitud vinculante para quien lo guarda. En el derecho privado no rige el viejo aforismo romano “qui tacet consintere videtur” o sea, quien calla otorga. Predomina por el contrario, el de que quien calla, simplemente calla. Así pues, se insiste, nuestro derecho mercantil se pegó a la fórmula francesa según la cual, para la manifestación del consentimiento necesario en los contratos no basta decir no; es necesario decir SÍ. (Cfr. Cancino Restrepo, Fernando, “Estudios de Derecho Privado” Editorial Temis Bogotá 1979, pág. 84)”.

La fiduciaria estaba consiente de la necesidad del consentimiento de todos los fideicomitentes de inversión que suscribieron las ofertas comerciales de fideicomiso de inversión a precio fijo con destinación específica, a punto tal que la comunicación en la que les informa del plan de desarrollo se dirige personalmente a las dos personas naturales aquí convocantes —y no solo al supuesto representante—, y en ella se les dice expresamente que en caso de estar de acuerdo con el plan de desarrollo se requiere de la firma de quien ha firmado la oferta comercial, es decir, su firma conjunta, como se aprecia en la nota final incluida en tal comunicación.

Aún más, en el caso de autos el señor José Omar Acosta Castillo firmó la comunicación remitida por la fiduciaria, aceptando no solo en su propio nombre, sino como apoderado de otro fideicomitente de inversión, según nota manuscrita que el suscriptor redactó al pie del documento y que la fiduciaria acepta, pero en ningún caso manifestó que obraba como apoderado de la señora Rosa Irene Ávila de Acosta.

La conclusión de lo expuesto es la de que la señora Ávila de Acosta tenía el derecho de aceptar o no el referido plan de desarrollo, y si no suscribió la carta confirmatoria de su aceptación al mismo u otro documento en tal sentido, por sí o por medio de apoderado debidamente constituido, tal documento no tiene ningún efecto frente a ella ni desliga a la fiduciaria de las obligaciones contraídas frente a dicha convocante emanadas de la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo, aceptada por la fiduciaria.

Ello es así por cuanto, como lo señala el apoderado de la parte convocante, tratándose como se trataba en este caso de la terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria debía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 1240, numeral 10, del Código de Comercio norma del siguiente tenor:

“ART. 1240.—Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes:

(…).

“10. Por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario”.

Con independencia de la discusión sobre si el beneficiario de la fiducia mercantil es o no parte en el contrato, cuestión que el tribunal resuelve en sentido positivo, en la forma atrás indicada, el precepto legal transcrito exige como requisito de validez de la terminación anticipada del negocio fiduciario mercantil, por la causal allí mencionada, el acuerdo de voluntades entre el fiduciante o fideicomitente y el beneficiario del fideicomiso, al cual ha de agregarse igualmente y de manera necesaria el consentimiento del fiduciario, como parte contractual que es en el negocio. De allí se sigue que el mutuo acuerdo al que se refiere el numeral 10 del artículo 1240 del Código de Comercio es una convención distinta del contrato de fiducia mercantil respecto del cual se produce aquella, cuyo objeto consiste en la terminación anticipada o anormal del fideicomiso mercantil constituido, por lo cual esa nueva convención requiere del consentimiento de quienes tienen la calidad de partes en este, a saber, el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario.

Descendiendo al caso sub examine, lo anterior significa que aun cuando el fideicomitente inicial, Sopco Ltda. y el fiduciario La Nacional fiduciaria S.A., convinieron en dar por terminado en forma anticipada, el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria celebrado para el desarrollo del proyecto Sabazynda, para proceder a formalizar dicha terminación anticipada era menester obtener previamente la aceptación de todos y cada uno de los fideicomitentes de inversión beneficiarios del contrato a terminar, so pena de que los efectos jurídicos del mismo no se extinguieran respecto de aquellos fideicomitentes de inversión que no aceptaran la terminación anticipada.

El consentimiento de los fideicomitentes de inversión para la terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y, por ende, de los contratos de fideicomiso de inversión a precio fijo con destinación específica, que perdían su razón de ser y no podían subsistir en ausencia del fideicomiso inmobiliario, podía en principio ser obtenido por cualquiera de las otras partes inicialmente interesadas en ello, esto es, por el fideicomitente inicial o por la fiduciaria, pero en tanto fue esta quien los contactó con ese propósito le correspondía en consecuencia adelantar la respectiva gestión y cerciorarse de su resultado, cualquiera que este fuese, antes de proceder a la terminación y liquidación del fideicomiso Sabazynda.

Al punto recordamos que mediante la comunicación 1304 del 3 de septiembre de 1993 (fls. 49 y 50, cdno. de pruebas 1), fiduciaria BCA S.A. se dirigió a los aquí convocantes Omar Acosta Castillo e Irene Ávila de Acosta, en relación con el plan de desarrollo propuesto por el fideicomitente inicial, Sopco Ltda., que según la misma comunicación suponía, entre otras cosas, la terminación y liquidación del contrato de fideicomiso inmobiliario.

Se anota que la redacción de esta carta, que está impresa en papel que lleva el membrete de la fiduciaria BCA S.A. y aparece suscrita por su entonces gerente de servicio, Ruth Polchlopek Juliao, siéndole por tanto atribuible a la fiduciaria, resulta ambigua, por cuanto en la parte inicial se solicita la opinión de los destinatarios sobre el plan de desarrollo, y más adelante se les pide el consentimiento sobre dicho plan o en su defecto su negativa, en fórmula poco afortunada que contrasta con la claridad y precisión que deben caracterizar las actuaciones que en desarrollo de su actividad realiza un profesional en el manejo de negocios fiduciarios, como lo es la fiduciaria.

Pero más allá de esas deficiencias de redacción, es claro que la carta en comento fue el instrumento mediante el cual la fiduciaria puso en conocimiento de los fideicomitentes de inversión aquí convocantes el plan de desarrollo y les solicitó un pronunciamiento positivo o negativo sobre el mismo, indicándoles de manera expresa que la respuesta respectiva debía ser firmada por quien había suscrito la correspondiente oferta comercial, esto es, por José Omar Acosta Castillo y por Rosa Irene Ávila de Acosta.

La referida carta del 3 de Septiembre de 1993 de la fiduciaria BCA S.A. constituía, entonces, una oferta para la celebración de una nueva convención, tendiente a la terminación y liquidación anticipada del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que dio lugar a la constitución del fideicomiso Sabazynda, que debía ser aceptada por todos los fideicomitentes de inversión antes de que dicho contrato pudiera ser terminado y liquidado en la forma allí propuesta.

Lo expresado en el párrafo precedente es acaso más claro si se considera que al 3 de septiembre de 1993, cinco años y medio después de constituido el fideicomiso inmobiliario de que se viene hablando, la construcción del proyecto inmobiliario Sabazynda no se había iniciado todavía —en razón de la insuficiencia de recursos, de que da cuenta el documento denominado “Informe

2 Rendición comprobada de cuentas fideicomiso inmobiliario condominio campestre Sabazynda” (fls. 53 al 63, cdno. de pruebas 1) y las dificultades registradas con la licencia de construcción, entre otros factores—, pudiendo ser calificado en consecuencia como un proyecto que en su concepción original había fracasado, y que la aceptación del plan de desarrollo por parte de los fideicomitentes de inversión conllevaba la salida de la fiduciaria del negocio y su liberación respecto de las obligaciones originalmente contraídas por ella con ocasión de la celebración del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y del contrato de fideicomiso de inversión a precio fijo con destinación específica, de modo tal que los inversionistas, al aceptar dicho plan, pasaban de un primer escenario, donde su contraparte contractual era la fiduciaria y existían determinadas responsabilidades y deberes a cargo del fideicomitente inicial para el desarrollo del proyecto, a un segundo escenario donde bajo un contrato de promesa de compraventa tendrían a Sopco Ltda. como única contraparte negocial para hacer efectivos sus derechos respecto de los inmuebles del proyecto Sabazynda, por todo lo cual la oferta en comento debía ser expresamente consentida, sin que pueda presumirse su aceptación tácita.

Pero fiduciaria BCA S.A. no obtuvo el consentimiento expreso de la fideicomitente Rosa Irene Ávila de Acosta respecto del plan de desarrollo, y ante el silencio de esta optó en cambio por suscribir la escritura pública de terminación y liquidación anticipada del fideicomiso inmobiliario Sabazynda, en la cual se hizo constar que se contaba con el consentimiento de todos los fideicomitentes de inversión adherentes, invocando como soporte de dicha afirmación el acta 43 de la junta asesora del mismo fideicomiso, según la cual ese organismo había revisado “... las autorizaciones de los fideicomitentes de inversión, autorizaciones que debidamente autenticadas conservará en su poder la fiduciaria BCA S.A. ... quedando por tanto la totalidad de los adherentes concediendo la autorización pedida”.

El comportamiento de fiduciaria BCA S.A. que se deja descrito debe ser evaluado por el tribunal con arreglo a los criterios de responsabilidad que para las sociedades fiduciarias se han establecido en nuestro medio.

En esa materia se tiene como punto de partida que el fiduciario está vinculado por los principios generales de la responsabilidad civil, conforme a los cuales quien irrogue un daño a otro está obligado a repararlo(15). Así mismo, la ley mercantil le ha señalado al fiduciario un particular grado de responsabilidad en el cumplimiento de su gestión, que no es otro que el de la culpa leve(16), término definido por la ley civil como “la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”(17), en general aplicable a los contratos mercantiles.

La actividad fiduciaria se considera también como una actividad profesional, vale decir, especializada, habitual, onerosa y desarrollada a través de una organización, gracias a la cual el fiduciario puede actuar de manera eficaz y anticipar o prever riesgos de daños que su actividad puede causar a terceros, en el marco de una posición de preeminencia o “dominio profesional” basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que colocan al profesional por encima de los demás(18).

Ese carácter de las sociedades fiduciarias las ubica en el campo de la responsabilidad civil de los profesionales, conforme a la cual el ejercicio de una profesión no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se concluye que “la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro”(19).

Lo anterior implica que el ejercicio de la actividad fiduciaria exige al operador, de una parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos de la respectiva profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias. En consecuencia, el incumplimiento se produce cuando el profesional no emplea los medios debidos, es decir, presta los servicios sin tener los conocimientos o la experiencia suficientes, o no utiliza los recursos científicos y técnicos disponibles, o no obra con la diligencia ordinaria de la profesión, todo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa, vale decir, de un error de conducta que conduce a la valoración negativa del comportamiento del profesional.

Por lo que hace al patrón de conducta a emplear para evaluar al profesional ha dicho la jurisprudencia arbitral(20):

“Ahora bien, en cuanto al modelo o patrón de conducta que debe utilizarse, del cual depende el grado de diligencia exigible en cada caso al deudor profesional, ha de decirse que, en nuestro derecho, los puntos de referencia que señala el legislador no son nunca excesivos, ni particularmente rigurosos, ni requieren de actitudes extremas. Por eso no puede decirse que se exija una extraordinaria pericia, prudencia y diligencia; ni un especialísimo nivel de acuciosidad; ni una absoluta y ejemplar dedicación, pues deudores que sean dechado de virtudes y paradigma de la sociedad se encuentran con gran dificultad y son más escasos aún en el agitado mundo de los negocios mercantiles. Por eso nuestro régimen jurídico busca al hombre medio, al que actúa con un cuidado ordinario o usual, sin imponer prototipos abstractos de difícil imitación. Es por esto que en nuestro ordenamiento —con excepción de los casos en que el acreedor no deriva ninguna ventaja del contrato, por ejemplo en el depósito civil— la regla general es que en los contratos bilaterales el deudor responde hasta la culpa leve, lo que significa que no se exige un cuidado o previsibilidad extraordinarios, o en grado sumo, sino una conducta corrientemente o normalmente prudente.

Desde luego que hoy en día no puede acudirse a un único e invariable patrón de conducta, como lo era el del buen padre de familia del Código Civil, pues hoy proliferan actividades económicas de toda índole y especialidades técnicas y científicas, que hacen necesario establecer modelos de conducta que se adapten mejor a las circunstancias y se acerquen más a la realidad de los distintos campos de la vida empresarial. Es por esto, por ejemplo, que en las reformas introducidas en el Código de Comercio, mediante la Ley 222 de 1995, se acoge el patrón del “buen hombre de negocios”.

En cuanto al nivel de prudencia exigido a los profesionales nuestra ley no se ha referido a ningún modelo ideal. Tampoco lo ha hecho hasta ahora nuestra jurisprudencia, si bien con frecuencia se habla de un patrón específico para cada actividad, como sería “el buen transportador”, “el buen banquero” o “el buen asegurador”, dejando en manos del juez la tarea de reconocer o verificar en cada caso la existencia del comportamiento correspondiente a tales conceptos, tarea que lleva a cabo a partir de su propia experiencia y de sus percepciones personales, o con apoyo en decisiones judiciales o comentarios doctrinales que fijan criterios para decidir si una determinada gestión o los esfuerzos desplegados por el deudor profesional son suficientes y adecuados para considerar cumplida la obligación a su cargo. Así las cosas, las expresiones legales arriba señaladas constituyen conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido lo aprecia y evalúa el juez según las circunstancias.

En todo caso, algunas pautas nos indican que la labor del profesional ha de ir más allá de lo que normalmente se le exigiría a un hombre ordinario o medio. Es así como las normas del mandato —que suelen gobernar las labores de gestión y administración de los profesionales— nos señalan que la diligencia exigible al deudor —que es la propia del buen padre de familia, o culpa levis in abstracto— en ocasiones debe aumentarse, esto es, hacerse más rigurosa, en particular cuando el mandatario es remunerado, lo que constituye una característica de la prestación de servicios profesionales.

A este respecto el artículo 2155 del Código Civil establece que “el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.

Esta disposición pone en evidencia que el mayor rigor exigible en razón de la remuneración no puede ser extremo, pues se encuentra también dentro del ámbito de la culpa leve, que se subdividiría así en menos estricta y más estricta(21), sin llegar esta última hasta hacer responsable al deudor de la culpa levísima, pues para ello se requeriría una estipulación especial que así lo estableciera.

En consecuencia, el grado de previsibilidad y prudencia del modelo de comportamiento del profesional estará por encima del correspondiente al buen padre de familia. Pero el “buen profesional” no será tampoco el más acucioso, dedicado, y diligente de los técnicos y de los científicos, sino el hombre de empresa o el experto medio u ordinario, a quien se le aplicará una “especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de “lex artis”, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión”.

A la luz de los criterios precedentes sobre responsabilidad profesional del fiduciario, el tribunal, en armonía con las consideraciones expuestas sobre el particular en los dos laudos arbitrales aportados por la parte actora a este proceso, estima que la conducta de fiduciaria BCA S.A. (hoy Santander Investment Trust S.A.) consistente en suscribir por intermedio de su representante legal la escritura pública 7924 del 13 de diciembre de 1993, otorgada en la Notaría 14 de Bogotá (fls. 41 al 48 del cdno. de pruebas 1), en la cual esa sociedad fiduciaria convino con Sopco Ltda. terminar anticipadamente y liquidar el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que fue constituido mediante la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, otorgada en la Notaría 37 de Bogotá, no correspondió a un comportamiento prudente y diligente y constituyó en cambio una conducta culposa, por cuanto para la fecha primeramente mencionada no se había obtenido el consentimiento de todos los fideicomitentes de inversión para la terminación y liquidación anticipada del fideicomiso inmobiliario, y en particular el de la aquí convocante señora Rosa Irene Ávila de Acosta.

En efecto, dado que la señora Ávila de Acosta no suscribió el espacio en blanco que en la carta del 3 de septiembre de 1993 destinó la fiduciaria BCA S.A. para recoger el consentimiento de aquella, ni el plan de desarrollo ni otro documento en donde se pronunciara ella sobre el mismo, y habida cuenta de la inaplicabilidad al caso en estudio de la figura de la representación aparente, por las razones expresadas atrás, no podía la fiduciaria actuar bajo la premisa de que esta fideicomitente de inversión había aceptado dicho plan, desconociendo, de un lado, el hecho, conocido por la fiduciaria, de ser la parte fideicomitente de inversión una parte plural, conformada por dos personas, José Omar Castillo Acosta y Rosa Irene Ávila de Acosta, y de otro lado el requerimiento expreso que en la misma comunicación les hizo la propia fiduciaria a los destinatarios para que la aceptación o negativa al plan de desarrollo fuera firmada por quienes suscribieron la oferta comercial.

Al proceder de esa manera, contrario a lo afirmado en el numeral segundo del instrumento público de terminación y liquidación anticipada del fideicomiso inmobiliario Sabazynda, fiduciaria BCA S.A. dejó a la citada fideicomitente de inversión y adherente al fideicomiso inmobiliario desprotegida con respecto a los legítimos derechos e intereses que ella tenía en dicho fideicomiso, por razón de las sumas de dinero que había aportado al mismo, lo cual resulta contrario a la prudencia y diligencia que a esa entidad de servicios financieros le eran exigibles en su calidad de sociedad fiduciaria profesional administradora del negocio fiduciario, incurriendo por lo tanto en culpa leve e inobservancia de la disposición legal contenida en el artículo 1240, numeral 10, del Código de Comercio.

Ahora bien, por lo que hace al convocante José Omar Acosta Castillo, se tiene que este sí aceptó el plan de desarrollo que le fue propuesto por fiduciaria BCA S.A., como consta en última hoja de la pluricitada comunicación del 3 de septiembre de 1993 (fl. 50, cdno. de pruebas 1) y en la comunicación fechada el 6 de octubre de 2001 (fl. 51, cdno. de pruebas 1), con lo cual aceptó la terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario Sabazynda y la sustitución del mismo por el esquema negocial que de dicho plan se derivaba, liberando a la fiduciaria de las obligaciones contraídas por ella con ocasión de la celebración del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria.

Lo anterior en nada se ve afectado por el hecho de haber suscrito Acosta Castillo la carta de aceptación del plan de desarrollo luego de la fecha límite indicada por la fiduciaria (sep. 10/93), como se afirma en el punto 3.15 de la solicitud de convocatoria, pues para el tribunal es claro que esa fecha no estaba asociada con un límite temporal que no pudiera ser modificada por las partes dentro del principio de la autonomía de la voluntad privada, y en particular por la oferente fiduciaria BCA S.A., quien en todo caso aceptó como válida la aceptación de este convocante, al igual que lo hizo el fideicomitente inicial, Sopco Ltda., procediéndose luego en consecuencia a la suscripción de la promesa de compraventa prevista en el plan de desarrollo, de fecha 28 de abril de 1994, obrante en fotocopia auténtica a folios 64 al 66 del cuaderno de pruebas 1, hecho reconocido en el hecho 3.23. del escrito de solicitud de convocatoria.

Así las cosas, al aceptar el plan de desarrollo, el convocante José Omar Acosta Castillo liberó voluntariamente a fiduciaria BCA S.A. de todas las obligaciones que esta tenía para con él en virtud de la celebración y ejecución de los contratos fiduciarios base de la acción, por lo cual nada puede reclamar ahora de ella.

2.2. No ejecución del pagaré en blanco con carta de instrucciones otorgado por Sopco Ltda.

En el numeral 2.7 de las pretensiones de la solicitud de convocatoria se pidió inicialmente al tribunal declarar que la parte convocada incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de los convocantes contenidas en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo proyecto Sabazynda y en el contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988 de la Notaría 37 de Bogotá, por haber terminado de manera anticipada este último contrato sin haber dado cumplimiento a su obligación de obtener del fideicomitente inicial, Sopco Ltda., el documento necesario para garantizar el pago de lo adeudado por el fideicomiso a los convocantes, según lo establecido en el numeral 3º de la cláusula novena y en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato de fideicomiso inmobiliario.

Posteriormente, mediante escrito de reforma de la solicitud de convocatoria, la parte convocante adicionó el ítem 2 de dicha solicitud con un numeral 2.8, en el cual se solicita al tribunal declarar que la parte convocada incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de los convocantes contenidas en el contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988 de la Notaría 37 de Bogotá, y las obligaciones nacidas en desarrollo de la ejecución de los contratos citados, por no haber llenado y exigido el pago del pagaré en blanco contenido en la hoja de papel documentario Minerva BA-4266270, ante el hecho de la terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil en comento.

En primer término encuentra el tribunal que la parte convocada con la contestación de la solicitud de convocatoria aportó al proceso la hoja de papel documentario Minerva BA-4266270, que contiene el texto de un pagaré con espacios en blanco que aparece otorgado por Sopco Ltda., por intermedio del señor Gilberto Parra Bernal, a favor de La Nacional fiduciaria S.A. o a su orden, junto con otro escrito, fechado el 8 de marzo de 1990, suscrito en nombre de Sopco Ltda. por el mismo Gilberto Parra Bernal, con sello notarial de autenticación de fecha 6 de abril de 1990, de la Notaría 34 de Bogotá, en el cual se le imparten a La Nacional fiduciaria S.A. instrucciones para la firma de un pagaré con espacios en blanco no identificado, que presumiblemente es el mismo recogido en la hoja de papel documentario arriba mencionada, documentos estos que obran a folios 93, 93 vuelto y 94 del cuaderno de pruebas 1.

Para el tribunal, los documentos mencionados en el párrafo precedente acreditan que el fideicomitente inicial, Sopco Ltda., durante la vigencia del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria celebrado para el desarrollo del proyecto Sabazynda, suscribió un pagaré de contragarantía con espacios en blanco y carta de instrucciones y entregó tales documentos a la fiduciaria, desvirtuándose así lo señalado en el hecho 3.11. de la solicitud de convocatoria, ante lo cual ninguna responsabilidad cabe predicar de la parte convocada por ese aspecto.

En lo que hace al no cobro del mencionado título valor, la parte convocada en su alegato de conclusión(22) señala que bajo el plan de desarrollo la aseguradora El Libertador, a instancias del fideicomitente inicial, expidió la póliza de cumplimiento 6142, la cual se menciona en la cláusula séptima del contrato de promesa de compraventa celebrado entre José Omar Acosta Castillo y Sopco Ltda. (fl. 66, cdno. de pruebas 1), otorgando así una garantía alternativa para respaldar el cumplimiento de dicho plan, por lo cual mal podría la fiduciaria llenar y diligenciar el pagaré con espacios en blanco y carta de instrucciones otorgado por Sopco Ltda. cuando esta había constituido la mencionada póliza de seguro.

Con todo, el tribunal encuentra que en la medida en que la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta no aceptó el plan de desarrollo, como se explicó atrás, no quedó cobijada por la póliza de seguros antes mencionada, ni cesaron las obligaciones que la fiduciaria tenía respecto de ella en razón de su calidad de beneficiaria del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, de modo tal que frente a dicha fideicomitente de inversión y los demás que se encontraran en la misma situación la fiduciaria continuaba obligada. Así las cosas, la señora Ávila de Acosta mantuvo el derecho de exigirle a la fiduciaria el cumplimiento de las obligaciones derivadas de esa calidad de beneficiaria del fideicomiso inmobiliario.

Ahora bien, de acuerdo con la carta de instrucciones de fecha 8 de marzo de 1990, suscrita por el señor Gilberto Parra Bernal en nombre de Sopco Ltda. (fl. 94, cdno. de pruebas 1), el pagaré con espacios en blanco otorgado a favor de La Nacional fiduciaria S.A. podía ser llenado por esta teniendo como causa “La existencia de obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomitente inicial, generadas por la terminación anticipada del contrato de fideicomiso, bien por la suspensión o imposibilidad de transferencia del dominio, pacífico y regular, de los bienes a los fideicomitentes adherentes y a la copropiedad, que se originen por actos, hechos u operaciones administrativas que se causen o cono ocasión, directa o indirecta, de los documentos que presente el fideicomitente inicial”; conforme a las mismas instrucciones, el monto del título valor cubría, entre otros conceptos, “Las devoluciones a los fideicomitentes adherentes por suspensión o terminación anticipada del contrato”.

El pagaré con espacios en blanco y carta de instrucciones otorgado por el fideicomitente inicial cubría, pues, todas las obligaciones que con ocasión de la terminación anticipada del contrato de fideicomiso inmobiliario Sabazynda quedaren entonces a cargo de Sopco Ltda. y a favor de los fideicomitentes de inversión, en particular de aquellos que no aceptaran el plan de desarrollo. Y puesto que la señora Rosa Irene Ávila de Acosta no aceptó el plan de desarrollo, como se explicó atrás, tenía derecho a que se le restituyeran los dineros que hasta entonces había aportado a ese fideicomiso por la vía del contrato de encargo fiduciario de inversión a precio fijo con destinación específica, celebrado por ella con La Nacional fiduciaria S.A., cosa que no ocurrió.

En tales circunstancias, el tribunal entiende que habiendo la fiduciaria y el fideicomitente inicial optado por la terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario Sabazynda, que fue aceptada por algunos fideicomitentes de inversión adherentes al mismo más no por todos, aquella debió, a la liquidación de dicho fideicomiso inmobiliario, diligenciar el mencionado pagaré con espacios en blanco, que constituía un activo del patrimonio autónomo, con las sumas a que hubiere lugar de acuerdo con las cuentas finales del negocio y las instrucciones impartidas por Sopco Ltda., endosándolo y entregándolo a los fideicomitentes de inversión que no aceptaron el plan de desarrollo, a fin de que estos pudieran adelantar las acciones de cobro pertinentes contra el fideicomitente inicial.

Con todo, la fiduciaria no obró en la forma antes indicada, y en su lugar, después de haber terminado y liquidado el fideicomiso inmobiliario Sabazynda, mantuvo en su poder el pagaré con espacios en blanco y carta de instrucciones otorgado como garantía por el fideicomitente inicial, previniendo con ello que los fideicomitentes de inversión inconformes con el plan de desarrollo pudieran proteger sus intereses mediante el ejercicio de los derechos derivados de dicho título valor, conducta esta que el tribunal valora como negligente y culposa, con arreglo a los mismos criterios de responsabilidad del fiduciario expresados en el acápite 2.1 del presente laudo.

2.3. No verificación del cumplimiento de los requisitos del plan de desarrollo

La parte convocante solicita al tribunal declarar que la parte convocada incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de los convocantes contenidas en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo proyecto Sabazynda y en el contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988 de la Notaría 37 de Bogotá, por haber terminado de manera anticipada este último contrato, suscribiendo en acto jurídico que consta en la escritura pública 7924 del 13 de diciembre de 1993 sin verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el “plan de desarrollo”, incumpliendo así las obligaciones contenidas en la cláusula décimoprimera literal v) del contrato de fiducia inmobiliaria.

Se le endilga así responsabilidad contractual a la fiduciaria por el presunto incumplimiento de una obligación contractual, que para el peticionario consistiría en la omisión incurrida por dicha entidad al no haber verificado el cumplimiento de los requisitos del plan de desarrollo.

Al respecto se observa que la cláusula décimoprimera, literal v) del contrato de fiducia mercantil irrevocable recogido en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988 de la Notaría 37 de Bogotá es del siguiente tenor:

“Décimoprimero. Obligaciones y funciones de La Nacional fiduciaria S.A. Para lograr el desarrollo adecuado de la construcción, La Nacional fiduciaria S.A. como encargada de la administración del proyecto, le corresponderán las siguientes obligaciones y funciones:

(…).

v) Asumir las demás funciones que sean necesarias para la terminación de la obra y conclusión del negocio fiduciario”.

La estipulación transcrita debe ser interpretada bajo el contexto del contrato dentro del cual se encuentra incluida, pero no más allá de este. Ello significa que el deber de la fiduciaria de asumir las demás funciones necesarias para la terminación de la obra y conclusión del negocio fiduciario le era exigible en relación con el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que nos ocupa, pero no en relación con otros negocios en los cuales no era parte, como es el caso del plan de desarrollo.

Ello significa que bajo los términos del fideicomiso inmobiliario Sabazynda la fiduciaria no se encontraba contractualmente obligada a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el “plan de desarrollo” que no tuvieran relación con el desarrollo del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, pero le correspondía en cambio, como parte de su gestión profesional, verificar el cumplimiento de aquellos elementos del referido plan que guardaran conexidad con el desarrollo de su encargo.

En ese orden de ideas, se observa que dentro de los términos del plan de desarrollo comunicado por la fiduciaria a los fideicomitentes de inversión convocantes mediante la citada comunicación del 3 de septiembre de 1993, se previó el inicio de obras en la primera semana de octubre de 1993. La iniciación de obras tenía una obvia relación con la finalidad del fideicomiso inmobiliario Sabazynda, cuya terminación anticipada se pretendía por parte del fideicomitente inicial y de la fiduciaria, mediante el plan de desarrollo, en virtud de lo cual considera el tribunal que la fiduciaria, en cumplimiento del deber contractual establecido en la cláusula décimoprimera, literal v) del contrato de fiducia mercantil, y con miras a la debida protección del patrimonio autónomo y de los intereses de los beneficiarios del fideicomiso inmobiliario Sabazynda, debió haber comprobado la iniciación de las obras en la época ofrecida, antes de restituir los bienes del patrimonio autónomo al fideicomitente inicial.

Mas no lo hizo así la Fiduciaria BCA S.A., pues para la fecha de otorgamiento de la escritura de terminación y liquidación anticipada del fideicomiso inmobiliario Sabazynda (dic. 13/93) tales obras no se habían comenzado, pese a lo cual consintió en dar por terminado el fideicomiso mediante la escritura pública 7924 de la Notaría 14 de Santafé de Bogotá, hecho que compromete la responsabilidad de la fiduciaria al configurar una conducta negligente y culposa, con arreglo a los mismos criterios de responsabilidad del fiduciario expresados en el acápite 2.1 del presente laudo.

Establecidos como están los incumplimientos en que incurrió la Fiduciaria BCA S.A. respecto de la terminación y liquidación anticipada irregular del fideicomiso Sabazynda y las demás obligaciones a su cargo examinadas en los acápites 2.1, 2.2 y 2.3 precedentes, queda el tribunal relevado de ocuparse de los demás alegados en la solicitud de convocatoria.

Así mismo, el tribunal considera que los incumplimientos antes mencionados en que incurrió la sociedad Fiduciaria BCA S.A. son la causa directa y eficiente del perjuicio económico cierto sufrido por la señora Rosa Irene Ávila de Acosta, consistente en la pérdida de las sumas de dinero que esta invirtió en el proyecto inmobiliario Sabazynda, que deberán ser indemnizados por la sucesora de aquella, Santander Investment Trust Colombia S.A.

Así las cosas, una vez acreditados los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de la parte convocada frente a la citada convocante, a saber: i) el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria contenido en la escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, otorgada en la Notaría 37 de Bogotá, como fuente de obligaciones, ii) el incumplimiento por parte de Fiduciaria BCA S.A. de precisas obligaciones contractuales y legales a su cargo como administradora de dicho negocio fiduciario, que le es imputable a título de culpa leve, en la forma establecida en los acápites 2.1, 2.2 y 2.3 precedentes, iii) el daño económico cierto sufrido por la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta, consistente como se dijo en la pérdida de las sumas de dinero que esta invirtió en el proyecto inmobiliario Sabazynda, y iv) el nexo de causalidad existente entre el incumplimiento de la fiduciaria y el daño cierto irrogado a la citada convocante, procede el Tribunal de Arbitramento a liquidar el monto de los perjuicios a indemnizar por parte de la sociedad fiduciaria convocada, con las precisiones y salvedades que en relación con la determinación y liquidación de la indemnización de perjuicios se formulan en el siguiente acápite del laudo.

3. Liquidación de perjuicios

3.1. Como quedó dicho atrás, la parte convocante está integrada en este caso por dos personas, los señores José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta, reconocidas a solicitud de su procurador, el abogado José Eusebio Orjuela Prieto, quien solicita en su libelo inicial que el Tribunal de Arbitramento declare la responsabilidad de Santander Investment Trust Colombia S.A. y la condene al pago de los perjuicios alegados, consistentes en la restitución por parte de la fiduciaria convocada, actualizada, de la suma de dinero entregada por los convocantes a La Nacional Fiduciaria S.A., en su calidad de fideicomitentes de inversión en el proyecto inmobiliario Sabazynda.

Así, solicita la parte convocante que por habérsele causado perjuicios con el incumplimiento de las obligaciones por parte de la convocada, debe reconocérsele y pagársele por concepto de daño emergente debidamente actualizado hasta el momento en que se verifique el pago de la suma de $ 8.789.507, el que corresponde a la cantidad invertida en el proyecto inmobiliario Sabazynda y, a la vez, por el lucro cesante, la rentabilidad dejada de percibir por la suma indicada, desde la terminación anticipada del contrato de fiducia, o sea, desde el 13 de diciembre de 1993 hasta la fecha en que el pago se verifique.

Pretensiones estas que se concretan en los puntos 2.9, 2.10 y 2.11 de la solicitud de convocatoria inicial.

Al respecto hay que anotar, para que sea objeto de análisis más adelante, que el convocante al solicitar el reconocimiento del daño emergente no indicó la fecha desde la cual deba este en su criterio liquidarse.

3.2. En su oportunidad, la parte convocada en su contestación de la solicitud de convocatoria manifiesta que se opone a la totalidad de las pretensiones lo que, como es obvio, incluye aquellas relativas a los perjuicios

Posteriormente la parte convocante reformó la solicitud de convocatoria con asuntos diversos del tema de perjuicios, por lo cual se considera que no es del caso que en este punto el tribunal se refiera a dicha reforma, que en otro acápite del laudo se trata. Baste simplemente decir que en su oportunidad la convocada al descorrer el traslado de reforma de demanda, se opuso al pronunciamiento sobre la declaración condenatoria solicitada en ella.

3.3. Es de anotar que dentro del presente proceso arbitral NO se formuló demanda de reconvención ni se propusieron excepciones.

3.4. En cuanto a la cantidad de $ 8.789.507, reclamada por la convocante a la convocada, el tribunal reconoce que la recepción de dicha cantidad por parte de La Nacional Fiduciaria S.A., de manos de los convocantes, está evidenciada con los correspondientes comprobantes de caja que en número de siete (7) fueron aportados al proceso por la fiduciaria demandada y obran a folios 96 y siguientes del cuaderno de pruebas 1.

3.5. El tribunal desea destacar que a la terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria celebrado para el desarrollo del proyecto inmobiliario Sabazynda este fue reemplazado por uno diferente que se denominó plan de desarrollo, el cual fue aceptado, para el caso, por el convocante José Omar Acosta Castillo y NO ASÍ por la señora Rosa Irene Ávila de Acosta, razón por la cual la devolución de las cuotas pagadas por el señor Acosta Castillo y el rendimiento sobre ellas no pueden considerarse a su favor, como quiera que el mencionado señor liberó a la fiduciaria de las obligaciones derivadas de la fiducia mercantil inmobiliaria, según se explicó atrás.

3.6. Como consecuencia, entonces, de las circunstancias anotadas, en cuanto hace relación a la señora Rosa Irene Ávila de Acosta, su situación jurídica es bien distinta de la del señor Acosta Castillo si se tiene en cuenta que la mencionada señora en momento alguno aceptó el plan de desarrollo ni consintió en dar por terminado anticipadamente el fideicomiso inmobiliario Sabazynda, por lo cual sus pretensiones acerca del cobro de los perjuicios del rubro del lucro cesante que se trata en este aparte del laudo se encuentran incólumes, con las salvedades arriba expresadas respecto de la actualización del daño emergente, y de que, además, la suma que debe tenerse en cuenta para la indemnización de la rentabilidad del lucro cesante es la que proporcionalmente pagó dicha fideicomitente de inversión, o sea, el cincuenta por ciento (50%) de la suma pretendida, esto es, la cantidad de cuatro millones trescientos noventa y cuatro mil setecientos cincuenta y tres pesos con cincuenta centavos ($ 4.394.753.50) moneda legal colombiana, dado que el otro cincuenta por ciento (50%) fue renunciado por el convocante José Omar Acosta Castillo al aceptar el plan de desarrollo. Y como quiera que no existe prueba de la proporcionalidad en que fueron cubiertas las cuotas a la fiduciaria por los convocantes, hay que aceptar que los pagos se efectuaron en forma proporcional, porque se trata de una parte plural compuesta por dos personas, o sea, que cada quien canceló la suma de $ 4.394.753.50, cantidad esta que es la que se tiene en cuenta en la liquidación de las pretensiones correspondientes de la convocante, señora Rosa Irene Ávila de Acosta.

3.7. De otro lado, hay que tener presente que la competencia del tribunal se limita a lo pedido en la solicitud de convocatoria y en la contestación y eventualmente en la de reconvención y en las excepciones si las hubiere, pero como en el caso presente no existen estas dos últimas formas, sus facultades se limitan a los escritos de demanda y las contestaciones.

Se observa entonces que en la pretensión 2.11 de la solicitud de convocatoria la parte convocante al solicitar la condena actualizada del daño emergente lo determinaron en la cantidad de $ 8.789.507 pero omitió indicar la fecha desde la cual este debía de actualizarse y en tal circunstancia al tribunal le está vedado complementar la petición del actor, razón por la cual la actualización del daño emergente se hace a partir del 13 de diciembre de 1993 que es la fecha en que anticipadamente terminó el contrato de fiducia inmobiliaria como se ha expresado antes en este laudo.

Para que no exista duda alguna al respecto, el tribunal se permite transcribir el párrafo pertinente de la solicitud de convocatoria, que dice:

“Por concepto de daño emergente. El valor actualizado hasta la fecha en que se verifique el pago de la suma de ocho millones setecientos ochenta y nueve mil quinientos siete pesos moneda legal colombiana ($ 8.789.507) equivalentes a la suma invertida por los convocantes en el Proyecto Sabazynda y efectivamente entregada a la fiduciaria convocada”.

Despejada cualquier duda acerca de la existencia en la solicitud de convocatoria de la fecha desde la cual debe operar la actualización del daño emergente, el tribunal procederá en esta materia como se indica más adelante.

3.8. En cuanto hace relación al resto de la pretensión 2.11, referente al lucro cesante, debe dicha pretensión entenderse referida a la suma relativa, como se expresó, de $ 4.394.753.50, desde la fecha del 13 de diciembre de 1993, en la cual terminó anticipadamente el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, hasta el 30 de noviembre de 2001, así como con los intereses certificados por la (*)Superintendencia Bancaria, tal como aparecen publicados en el ejemplar del diario La República del día 24 de septiembre de 2001, aportado por la convocada, que obra a folio 241 del cuaderno principal 2, precisando además que las tasas de interés correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2001 se tomaron por parte del tribunal del periódico Portafolio del 29 de noviembre de 2001, elementos que integran el daño emergente y el lucro cesante, de acuerdo con la ley y con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

3.9. Ahora bien, en cuanto a la tacha del peritazgo financiero por error grave que fue propuesta por la parte convocada, el tribunal, luego de analizar dicho experticio, encuentra que la misma es procedente y hay que aceptarla, por error de cálculo al considerar los peritos intereses de mora como factor de rentabilidad del dinero y capitalizar los intereses liquidados, pretensiones estas que no fueron pedidas en la solicitud de convocatoria ni podían ser decretadas por el tribunal, por lo cual procederá este a efectuar la liquidación pertinente, por el período comprendido desde el 13 de diciembre de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2001, como aparece en la siguiente tabla:

IntervalosNº díasTasa
%
Rendimientos ($)
13.12.9331.12.931935.02$ 81.227  
     Año$ 81.227
01.01.9428.02.946035.02256.507  
01.03.9430.04.946035.42259.437  
01.05.9430.06.946036.13264.637  
01.07.9431.08.946036.25265.516  
01.09.9430.10.946036.89270.204  
01.11.9430.12.946038.76283.901  
     Año$ 1.600.202
01.01.9528.02.956040.12293.863  
01.03.9530.04.956042.74313.053  
01.05.9530.06.956042.45310.929  
01.07.9530.08.956043.84321.110  
01.09.9530.10.956044.62326.823  
01.11.9530.12.956042.74313.053  
     Año$ 1.878.831
01.01.9629.02.966040.27294.961  
01.03.9630.04.966041.37303.018  
01.05.9630.06.966042.19309.024  
01.07.9630.08.966042.94314.518  
01.09.9630.10.966042.29309.757  
01.11.9630.12.966041.37303.018  
     Año$ 1.834.296
01.01.9730.02.976039.37288.369  
01.03.9730.04.976038.95285.293  
01.05.9730.06.976036.99270.937  
01.07.9730.08.976036.50267.348  
01.09.9730.09.973031.84116.607  
01.10.9730.10.973031.33114.750  
01.11.9730.11.973031.47115.252  
01.12.9730.12.973031.74116.241  
     Año$ 1.574.787
01.01.9830.01.983031.69116.058  
01.02.9828.02.983032.56119.244  
01.03.9830.03.983032.15117.774  
01.04.9830.04.983036.28132.868  
01.05.9830.05.983038.39140.595  
01.06.9830.06.983039.51144.697  
01.07.9830.07.983047.83175.167  
01.08.9830.08.983048.41177.292  
01.09.9830.09.983043.20158.211  
01.10.9831.10.983046.00168.465  
01.11.9831.11.983049.99183.078  
01.12.9831.12.983047.71174.728  
     Año$ 1.808.177
01.01.9931.01.993045.49166.598  
01.02.9928.02.993042.39255.245  
01.03.9914.03.991440.9970.055  
15.03.9931.03.991639.7677.660  
01.04.9930.04.993033.57122.943  
01.05.9930.05.993031.14114.044  
01.06.9930.06.993027.46100.567  
01.07.9930.07.993024.2289.909  
01.08.9930.08.993026.2596.135  
01.09.9930.09.993026.0195.256  
01.10.9930.10.993026.9698.735  
01.11.9930.11.993025.7094.121  
01.12.9930.12.993024.2288.701  
     Año$ 1.469.969
01.01.0030.01.003022.4082.035  
02.02.0030.02.003019.4671.268  
01.03.0030.03.003017.4563.907  
01.04.0030.04.003017.8765.445  
01.05.0030.05.003017.9065.555  
01.06.0030.06.003019.7772.404  
01.07.0030.07.003019.4471.195  
01.08.0030.08.003019.9272.953  
01.09.0001.09.003022.9383.976  
01.10.0030.10.003023.0884.526  
01.11.0030.11.003023.8087.163  
01.12.0031.12.003023.6988.760  
     Año$ 909.187
01.01.0130.01.013024.1688.481  
01.02.0130.02.013026.0395.330  
01.03.0130.03.013025.1191.960  
01.04.0130.04.013024.8390.935  
01.05.0130.05.013024.2488.774  
01.06.0130.06.013025.1792.180  
01.07.0130.07.013026.0895.513  
01.08.0130.08.013024.2588.811  
01.09.0130.09.013023.0684.453  
01.10.0130.10.013023.2285.038  
01.11.0130.11.013022.9884.160  
     Año$ 985.635

 

Como se aprecia en la tabla, se tomaron las tasas del interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria para los períodos que en la primera columna de dicha tabla aparecen, sobre la referida suma de cuatro millones trescientos noventa y cuatro mil setecientos cincuenta y tres pesos con cincuenta centavos ($ 4.394.753.50), para luego liquidarlos día a día, entendiendo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que los intereses así liquidados comprenden la devaluación monetaria y el rendimiento del capital, o lo que es igual, la actualización del daño emergente y el lucro cesante, respectivamente, por el período comprendido desde el 13 de diciembre de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2001.

Así las cosas, la sumatoria de los intereses liquidados asciende a la cantidad de: doce millones ciento cuarenta y dos mil trescientos once pesos ($ 12.142.311) moneda legal colombiana, que corresponde al lucro cesante integral liquidado desde el 13 de diciembre de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2001, suma a la cual se le adiciona el monto del capital que conforme a la prueba documental obrante en el proceso fue entregado por la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta a La Nacional Fiduciaria S.A., en cuantía de cuatro millones trescientos noventa y cuatro mil setecientos cincuenta y tres pesos con cincuenta centavos ($ 4.394.753.50), todo lo cual arroja un total de dieciséis millones quinientos treinta y siete mil sesenta y cuatro pesos con cincuenta centavos ($ 16.537.064.50).

3.10. Finalmente, se guarda silencio respecto de la prueba del avalúo del inmueble en el cual había de edificarse el proyecto inmobiliario Sabazynda, el cual tenía como finalidad su tradición proporcional a los diferentes fideicomitentes de inversión y adherentes al fideicomiso inmobiliario del mismo nombre, tradición que no se efectuó, y como quiera que en el escrito de demanda, que es el que indica las pautas de lo que va a ser objeto de decisión, no existe la pertinente solicitud, no habrá pronunciamiento acerca de ella por ser vana, tanto más cuando no existe demanda de reconvención ni excepciones formuladas que la argumente, por lo cual tal prueba se desestima por carecer de consecuencias en el laudo.

La razón de lo anterior estriba en que aun cuando es cierto que el interés original de los fideicomitentes de inversión convocantes era adquirir la propiedad de un inmueble determinado, la terminación anormal y anticipada del contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria Sabazynda lleva a la parte convocante a solicitar la devolución de las sumas de dinero pagadas ante la imposibilidad de que se le transfiera el dominio del inmueble, siendo esa la pretensión formulada en la solicitud de convocatoria.

En ese sentido, importa precisar que la fuente de la obligación de la fiduciaria de pagar a la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta las sumas de dinero arriba mencionadas no se origina en los negocios fiduciarios celebrados entre dichas partes sino en el incumplimiento de los mismos que más adelante se declara en el presente laudo.

IV. Liquidación de costas

Como consecuencia de que de acuerdo con lo dicho anteriormente en este laudo solamente prosperan las pretensiones de la convocante señora Rosa Irene Ávila de Acosta, que desde el punto de vista monetario representan el cincuenta por ciento (50%) de las pretensiones económicas formuladas en la solicitud de convocatoria, el tribunal con el mismo criterio condenará a la parte convocada al pago de la mitad de las costas del proceso, las cuales se liquidan así:

A. Agencias en derecho:$ 1.500.000
B. Honorarios de los árbitros:1.250.000
C. Honorarios de la secretaria del tribunal:200.000
D. Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación150.000
E. Gastos de protocolización115.000
F. Honorarios peritos contables y financieros600.000
Total$ 3.815.000

V. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, con apoyo en el conjunto de consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento convocado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre los convocantes José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta y la convocada Santander Investment Trust Colombia S.A, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar probada la objeción por error grave propuesta por la parte convocada contra el peritazgo financiero rendido por los peritos contadores, por las razones expresadas en la parte motiva de este laudo.

2. Declarar que entre los convocantes José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta y la convocada Santander Investment Trust Colombia S.A., antes Fiduciaria BCA, antes La Nacional Fiduciaria S.A., se suscribió una oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda.

3. Declarar que los convocantes José Omar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta adhirieron al contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., en su calidad de fideicomitentes de inversión adherentes y beneficiarios, y por lo tanto, son parte en ese contrato.

4. Declarar que el acto jurídico de terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., el cual fue suscrito por la Fiduciaria BCA, por intermedio de su representante legal, y el fideicomitente inicial y está contenido en la escritura pública 7924 del 13 de diciembre de 1993 de la Notaría 14 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., se realizó sin el consentimiento de la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta.

5. Declarar que el acto jurídico de terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., acto jurídico suscrito por la Fiduciaria BCA y el fideicomitente inicial y contenido en la escritura pública 7924 del 13 de diciembre de 1993 de la Notaría 14 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., no extinguió las obligaciones de la sociedad Fiduciaria BCA S.A. (hoy Santander Investment Trust Colombia S.A.) con respecto a la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta, por no existir ni la intención ni el consentimiento expreso de ella en dar por libre de sus obligaciones a dicha sociedad fiduciaria.

6. Declarar que la sociedad Fiduciaria BCA S.A. (hoy Fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A.) incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta, contenidas en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda y en el contrato de fideicomiso inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C., por haber terminado de manera anticipada el contrato citado sin contar con el consentimiento expreso de dicha convocante.

7. Declarar que la sociedad Fiduciaria BCA S.A. (hoy Santander Investment Trust Colombia S.A.) incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta contenidas en la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo Proyecto Sabazynda y en el contrato de Fideicomiso Inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 de la Notaría 37 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. por haber terminado de manera anticipada el contrato citado, suscribiendo el acto jurídico que consta en la escritura pública 7924 de diciembre 13 de 1993 sin verificar el cumplimiento del requisito establecido en el “plan de desarrollo”, consistente en la iniciación de las obras en el mes de octubre de 1993.

8. Declarar que la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta sufrió perjuicios materiales como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas por parte de la sociedad Fiduciaria BCA S.A. (hoy Santander Investment Trust Colombia S.A.), consistentes en la pérdida de la suma de dinero entregada a La Nacional fiduciaria S.A. en su calidad de fideicomitente de inversión del proyecto inmobiliario Sabazynda, perjuicios que deben ser resarcidos por la sociedad fiduciaria convocada.

9. Absuélvese a la parte convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. de las demás pretensiones de declaración de incumplimiento contractual formuladas en la solicitud de convocatoria y en la reforma de la solicitud de convocatoria.

10. Condénase a la parte convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. al pago de los siguientes perjuicios causados a la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta, pago que deberá efectuarse dentro del mes siguiente a la fecha del presente laudo:

A. Por concepto de daño emergente, la suma de cuatro millones trescientos noventa y cuatro mil setecientos cincuenta y tres pesos con cincuenta centavos, moneda legal colombiana ($ 4.394.753.50), equivalentes a la suma de dinero invertida por dicha convocante en el Proyecto Sabazynda y efectivamente entregada a la sociedad fiduciaria convocada, antes Fiduciaria BCA S.A., antes La Nacional Fiduciaria S.A.

B. Por concepto de lucro cesante, la suma de doce millones ciento cuarenta y dos mil trescientos once pesos moneda legal colombiana ($ 12.142.311), por concepto de actualización del daño emergente y además por lucro cesante a partir del 13 de diciembre de 1993, hasta el 30 de noviembre de 2001, conforme se explica en la parte motiva de este laudo.

11. Condénase a la parte convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A. a pagar a la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta la suma de tres millones ochocientos quince mil pesos moneda legal colombiana ($ 3.815.000), por concepto de costas de este proceso, de acuerdo con la liquidación que se hace en el capítulo IV de este laudo.

12. Protocolícese el expediente por el presidente del tribunal en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

13. Ordenar que cualquier sobrante de dinero, si lo hubiera, recibido por el tribunal, se restituya proporcionalmente a las partes.

14. Entréguese copia auténtica del presente laudo a cada una de las partes.

Cúmplase.

El presente laudo quedó notificado en audiencia.

De la providencia anterior quedaron notificados en audiencia los señores apoderados de las partes a quienes se entregaron sendas copias del laudo arbitral.

El tribunal le reconoce personería al doctor Sergio Rodríguez Azuero quien reasume el poder el cual hace parte de la presente acta.

El tribunal fijó la fecha del jueves veinte (20) de diciembre a las 9:30 a.m, para la audiencia en que se resolverá las solicitudes de aclaraciones, correcciones y adiciones si las hubiere.

La anterior decisión quedó notificada en audiencia a los apoderados de las partes.

No habiendo más asuntos que tratar el presidente dio por concluida la audiencia y para constancia se firma el acta por quienes en ella intervinieron.

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