Laudo Arbitral

Juan Fernando Góngora Arciniegas

v.

Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom

Septiembre 13 de 1999

Acta Número 17

Audiencia de Fallo

En Santafé de Bogotá, a los 13 días del mes de septiembre de 1999 a las 3:00 p.m., se reunieron en la sede del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los doctores Ernesto Gamboa Morales, presidente, Alberto Hernández Mora y Mauricio Sarria Barragán, árbitros y, Ricardo Vanegas Beltrán, secretario, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo. Asistieron los apoderados de las partes doctores Eduardo Fonseca Prada y Alberto Antonio Rivera Rodríguez.

Abierta la sesión el presidente autorizó al secretario para dar lectura al laudo que pone fin a este trámite, estando dentro del término legal, laudo que se pronuncia en derecho, es acordado y expedido por unanimidad y está suscrito por todos los árbitros.

Laudo Arbitral

I. Antecedentes y contenido de la controversia

A. Antecedentes

1. El señor Juan Fernando Góngora Arciniegas, por medio de apoderado judicial, solicitó el 30 de junio de 1998 al centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, la convocatoria e integración de un tribunal de arbitramento, con el fin de dirimir la controversia que el citado señor tenía con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, (en adelante en este laudo Telecom) y que era conocida para ese momento por el Tribunal Administrativo de San Andrés bajo la referencia conocida como proceso 131.

2. La solicitud presentada por el apoderado de Juan Fernando Góngora Arciniegas, se sustentó en el pacto arbitral que bajo la modalidad de compromiso celebraron Juan Fernando Góngora Arciniegas y Telecom el día 8 de junio de 1998.

3. El compromiso celebrado entre Juan Fernando Góngora Arciniegas y Telecom, es el siguiente:

“Pacto arbitral

(Compromiso)

(San Andrés)

Entre los suscritos, José Blackburn Cortés, mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía 17.178.909 expedida en Santafé de Bogotá, quien actúa en calidad de presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, empresa industrial y comercial del Estado de conformidad con lo establecido por el Decreto 2123 de 1992, con domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, nombrado mediante Decreto 1539 del 27 de agosto de 1996 y posesionado según consta en el acta de posesión 673 de fecha 5 de septiembre de 1996, debidamente facultado por los Estatutos de la Empresa, quien en adelante se denominará Telecom, por una parte, y Juan Fernando Góngora Arciniegas, igualmente mayor, vecino y domiciliado en esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía 19.092.399 expedida en Bogotá, quien actúa en su propio nombre, hemos convenido en celebrar el presente pacto arbitral (compromiso), de conformidad con los términos señalados en el artículo 4º del Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991, el cual se regirá por las siguientes cláusulas, previos los siguientes Antecedentes: A. Que las partes suscribieron el contrato administrativo C-230-88 cuyo objeto fue la construcción de la red externa en la ciudad de San Andrés (Islas); B. Que de conformidad con los actos administrativos expedidos por Telecom en desarrollo del citado contrato, Telecom una vez expirado el término para la ejecución de las obras procedió a liquidar de oficio el contrato C-230-88, determinando que el contratista no ejecutó la totalidad de la obra programada por causas imputables a él ya su incumplimiento contractual. C) Que ante honorable tribunal administrativo de Bolívar, por demanda instaurada por Juan Fernando Góngora Arciniegas, cursó el proceso contencioso administrativo de naturaleza contractual radicado bajo el Nº 708 en el cual se controvierte: La nulidad de la resolución 001000-5443 de mayo 25 de 1990 por la cual se adopta y tiene en firme el acta de liquidación final del contrato C-230-88 que arrojó como saldo a favor de Telecom la suma de $ 22.795.781.43; La nulidad de la resolución 001000-9284 de septiembre 7 de 1990 que confirma la anterior. Adicionalmente, en el proceso mencionado se pretende la declaratoria de incumplimiento contractual de Telecom y que se declare que durante la vigencia del contrato 230-88 ocurrieron hechos no imputables al contratista que determinaron el rompimiento del equilibrio económico y financiero del mismo y se solicita, adicionalmente, la liquidación judicial del contrato. D. Que la cuantía pretendida en la demanda por el, actor asciende a $ 186.000.000; E. Del proceso mencionado abocó conocimiento el tribunal Contencioso administrativo de San Andrés mediante auto de mayo 13 de 1996, quedando radicado bajo el 131 y actualmente se surte la etapa probatoria; F. Que en los mencionados procesos se dio contestación ala demanda y se propusieron excepciones de fondo, proponiéndose además demanda de reconvención. G. Que las partes, de común acuerdo, han intentado la vía de la conciliación directa de sus diferencias sin obtener resultados. H) En atención al tiempo transcurrido de los procesos judiciales, sin que hasta la fecha se haya obtenido un pronunciamiento judicial, las partes han considerado procedente dar aplicación a los mecanismos de solución de las controversias previstos en el capítulo VIII de la Ley 80 de 1993. I. En consecuencia y dado que en el contrato de obra pública C-230-88 no se pactó la cláusula compromisoria, las partes convienen suscribir el presente documento de compromiso, teniendo en cuenta las siguientes cláusulas: Primera: Objeto. Telecom y Juan Fernando Góngora Arciniegas, convienen por el presente contrato, en someter a la decisión de la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, quien integrará el respectivo tribunal de arbitramento, las diferencias actualmente existentes que su objeto de las demandas y respectivas contestaciones dentro de los procesos contencioso administrativos de naturaleza contractual actualmente en curso ante el honorable tribunal administrativos de San Andrés. Segunda: El tribunal de arbitramento que integrará la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, asumirá los procesos objeto del presente compromiso, en el estado procesal en que se encuentran, para lo cual asume la jurisdicción y competencia, adoptando las disposiciones necesarias para terminar la instrucción de los procesos y fallar en derecho las controversias planteadas conforme a lo alegado y probado. Parágrafo primero: En razón de la presente estipulación, los apoderados de las partes acreditados en los procesos enunciados, pondrán en conocimiento del honorable Tribunal Administrativo de San Andrés el presente acuerdo y, solicitarán de consuno, el traslado de las controversias y de sus expedientes a la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, para lo de su competencia y quien asumirá el conocimiento conforme lo estatuyen el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991. PAR. 2º—Una vez el tribunal de arbitramento haya sido instalado y se pronuncie favorablemente sobre. su competencia, las demandas instauradas ante el tribunal contencioso administrativo de San Andrés serán retiradas en forma definitiva por el demandante. Si este hecho no se lleva a cabo por cualquier circunstancia Telecom está facultado para solicitar la suspensión del tribunal hasta tanto no se cumpla con lo aquí previsto. Tercera: Término. La duración del proceso arbitral será como máximo de seis (6) meses, contados a partir de la fecha que se señale para la primera audiencia de trámite, el cual no será prorrogado sino por expreso y escrito acuerdo entre las partes, por un término no mayor a tres (3) meses. En este período se incluyen las suspensiones que se llegaren a conceder por solicitud de las partes y que sean distintas de las que el tribunal deba decretar en forma oficiosa en cualquier momento. Cuarta: Integración. EL tribunal de arbitramento será integrado por tres (3) árbitros, abogados especialistas en derecho administrativo, que serán designados por la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá quienes decidirán en derecho dentro del término acordado por las partes. Quinta: Gastos. Los gastos de administración y honorarios que se causen a favor de los árbitros, serán asumidos por partes iguales entre Telecom y Juan Fernando Góngora Arciniegas, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 y siguientes del Decreto 2279 de 1989, y el reglamento que rige para la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Sexta: Actuaciones procesales. Las partes, teniendo en consideración el estado actual de los procesos, acuerdan: a) Que no harán uso de la facultad legal de adicionar o reformar las pretensiones y/o excepciones formuladas en los procesos, cuya decisión le ha sido trasladada al tribunal de arbitramento conforme al presente acuerdo b) que renuncian a cualquier otra actuación procesal de parte, como al traslado de la demanda o excepciones de fondo, dado que este trámite se encuentra surtido ante el honorable Tribunal Administrativo de San Andrés actualmente en su etapa probatoria. Séptima: Domicilio. Para todo los fines, el domicilio de las partes será: a) Telecom: calle 23 Nº 13-49 piso 13 Santafé de Bogotá. B) Juan Fernando Góngora Arciniegas: carrera 27 Nº 72-30/32 Santafé de Bogotá. Octava: Lugar de funcionamiento. El tribunal de arbitramento funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. en el lugar que se sirva designar la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Novena: Solicitud de Constitución el tribunal de arbitramento. Las partes de consuno, solicitarán a la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, la constitución del tribunal de arbitramento, para lo cual allegarán copia auténtica del presente pacto arbitral (Compromiso). Décima: Apoderados. De conformidad con lo establecido por el artículo 26 del Decreto 2279 de 1989, cada una de la partes estará representada ante el tribunal de arbitramento por los respectivos apoderados constituidos en los correspondiente proceso objeto del presente acuerdo. Decimoprimera: Sujeción a las disponibilidades presupuestales. Aquellas obligaciones que eventualmente se generen en razón del fallo arbitral, a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, estarán sujetas para su pago a la constitución de las respectivas disponibilidades y reserva presupuestales expedidas por la vicepresidencia financiera de la empresa. El presente pacto arbitral se suscribe a los 8 días del mes de junio de 1998”.

El centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en providencia de julio 6 de 1998 decidió admitir la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento presentada por Juan Fernando Góngora Arciniegas y citó para audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el día 31 de julio de 1998 y concluyó con la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes.

4. La Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá designó a los doctores Ernesto Gamboa Morales, Alberto Hernández Mora y Mauricio Sarria Barragán como árbitros. Cada uno de los árbitros aceptó la designación dentro del término legal previsto para ello.

5. El 9 de noviembre de 1998, se celebró la audiencia de instalación del tribunal, dentro de la cual se designó como secretario del mismo a Ricardo Vanegas Beltrán y se señalaron los honorarios para los árbitros y el secretario, los gastos de funcionamiento, administración, protocolización registro y otros a cargo de cada una de las partes.

6. Dentro de los plazos previstos en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, cada una de las partes consignó las sumas que a ella se señaló en la audiencia de instalación.

7. El 27 de enero de 1999, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. El tribunal al ocuparse de decidir su propia competencia, se declaró competente para conocer de las diferencias sometidas a su consideración.

8. El apoderado de Telecom presentó recurso de reposición en contra de la providencia y del mismo se corrió traslado al apoderado de Juan Fernando Góngora Arciniegas en la misma audiencia, la cual se suspendió.

9. El 24 de febrero de 1999, se siguió con el trámite de la primera audiencia, con el fin de resolver el recurso planteado por Telecom. El tribunal, luego de analizar múltiples aspectos relativos con el tema, tales como el alcance del compromiso arbitral, la competencia para el ejercicio de funciones públicas la función pública ejercida por personas privadas, el arbitramento en los contratos de la administración pública, el control de legalidad de los actos administrativos originados en contratos estatales, la teoría de los actos separables, la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias propiamente contractuales, la competencia posible de los tribunales de arbitramento y la liquidación de los contratos estatales, decidió confirmar el auto recurrido y en tal virtud declararse competente para conocer de los asuntos sometido a su decisión.

10. Igualmente, decidió el tribunal suspender la primera audiencia para continuarla una vez se produjera el recibo del expediente por parte del tribunal contencioso administrativo de San Andrés.

11. Por oficio 278 del 9 de abril de 1999, el Tribunal Administrativo de San Andrés, remitió al tribunal de arbitramento fotocopias del proceso 131 de Fernando Góngora Arciniegas contra Telecom, en un cuaderno principal, 15 cuadernos adicionales, a más de un anexo con 16 planos.

B. Hechos, pretensiones y excepciones

1. Pretensiones de la demanda de Juan Fernando Góngora:

a) Juan Fernando Góngora Arciniegas presentó demanda ante el tribunal administrativo de Bolívar en contra de Telecom el 11 de enero de 1991, demanda dentro de la cual formuló las siguientes pretensiones:

“Primera. Que es nula el acta de liquidación del contrato C-0230-88 del 11 de agosto de 1988 y contratos adicionales 1 y 2 de 21 de julio de 16 de noviembre de 1989 respectivamente, celebrados entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y Fernando Góngora Arciniegas, suscrita por el liquidador Luis Guillermo López Martínez el día 20 de abril de 1990 y por el interventor del contrato Hugo Neissa Casas el 7 de mayo de 1990.

Segunda. Que es nula la Resolución 001000-5443 de 25 de mayo de 1990, proferida por el señor presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, mediante la cual se liquidó de oficio al contrato C-0230-88 de 11 de agosto de 1988 y contratos adicionales 1 de 21 de julio de 1989 y 2 de 16 de noviembre de 1989, celebrados entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y Fernando Góngora Arciniegas o, como lo expresa la parte resolutiva de dicho acto, “adoptar y tener por firme la liquidación final del contrato C-0230-88 y adicionales”.

Tercera. Que así mismo es nula la Resolución 001000-9284 de siete (7) de septiembre de 1990 proferida por el mismo presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, por la cual se confirmó en todas sus partes la decisión de que trata la petición anterior.

Cuarta. Que a manera de restablecimiento de los derechos conculcados a Fernando Góngora Arciniegas, se declare que: La Empresa Nacional de Telecomunicaciones incumplió el contrato C-0230-88 (y adicionales) de 11 de agosto de 1988, y que en desarrollo del mismo ocurrieran sucesos que alteraron su equilibrio económico, técnico y financiero, de modo que la liquidación de dicho contrato debió incluir las compensaciones correspondientes a favor de Fernando Góngora Arciniegas.

Quinta. Que se liquide judicialmente el contrato C-0230-88 (y adicionales) de 11 de Agosto de 1988 y, a modo de condena, se incluya dentro de dicha liquidación a favor de Fernando Góngora Arciniegas, el valor actualizado de las indemnizaciones a que tiene derecho como compensación integral de los perjuicios de sobrecostos sufridos en desarrollo del mismo contrato, bien por el incumplimiento de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, bien por la ocurrencia de sucesos que alteraron su equilibrio económico, técnico y financiero.

Sexta. Que dentro de la liquidación del contrato se reconozcan a favor de Fernando Góngora Arciniegas, los intereses moratorios sobre las compensaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones dejó de incluir en los actos acusados para el período comprendido entre, la época en que debía haberse producido la liquidación por vía administrativa y la fecha de la sentencia.

Séptima. Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que la providencia le sea notificada.

Octava. Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones debe pagar en favor de mi representado, intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de dicho término.

Novena. Que la sentencia se comunique en los términos del artículo 177 del Código Contencioso administrativo”.

2. Hechos Planteados en la Demanda de Juan Fernando Góngora Arciniegas

a) Dentro de los hechos de la demanda, el apoderado de Juan Fernando Góngora describe el trámite y sostiene que su representado y Telecom celebraron el contrato C-230-88; se ocupa de describir la formación del mismo, desde la época de la apertura por parte de Telecom de la licitación de obra pública 023 del 25 de junio de 1987, con el objeto de contratar el sistema de precios unitarios, el suministro de materiales y mano de obra para la construcción de la red telefónica y externa en las ciudades de San Andrés, entre otras;

b) Hizo enseguida el demandante un resumen del pliego de condiciones, describiendo el valor del contrato, el plazo, las garantías, las condiciones económicas y financieras, las características de los trabajos de canalización, el replanteo, los suministros a cargo de Telecom y la información solicitada entre otros aspectos;

c) Describe el demandante en su libelo introductorio ante el tribunal administrativo mencionado, la propuesta que formuló Juan Fernando Góngora Arciniegas con respecto básicamente a plazo de entrega, análisis de precios unitarios, análisis básicos unitarios, grupo I, análisis de precios unitarios de arena lavada de peña y arena de río, valor del anticipo solicitado y programación de obra;

d) Señala la demanda que mediante Resolución 0010002525 de 1998 Telecom adjudicó a Juan Fernando Góngora la celebración del contrato correspondiente y, que el contrato se suscribió el 11 de agosto 1988 con 90 días de retraso. El contrato se distinguió con el C-0230-88;

e) Se describe en la demanda lo que en el sentir de Juan Fernando Góngora Arciniegas, fue el desarrollo del contrato, señalando que aún antes del pago del anticipo este último había hecho inversiones que ascendían a más de $ 70.000.000;

f) Se señaló que hubo demoras por parte de Telecom en el nombramiento del interventor y en la ejecución del replanteo, pues este debía hacerse en los términos del contrato, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del mismo, pero —sostiene el demandante— la demora de Telecom en designar el interventor retrasó ostensiblemente el replanteo de la obra. Adicionalmente a ello, se señala que una vez nombrado el interventor, este se abstuvo de realizar las labores de replanteo con la continuidad e intensidad necesaria, al punto que el mencionado replanteo se concluyó solo el 6 de marzo de 1989;

g) La demora en el replanteo de la obra, tuvo como efecto el retardo en la elaboración de planos definitivos y ello en la solicitud y obtención de los permisos oficiales para rotura de vías y andenes, todo lo cual incidió en un mayor tiempo de ejecución del proyecto, en mayores costos y pérdidas para el contratista;

h) Se describe también en la demanda, el trámite y la obtención de los permisos oficiales ante el Ministerio de Obras Públicas, imputando a Telecom o a su interventor la responsabilidad por los retrasos en la obtención de los mismos. Así mismo describió el contratista en su libelo los perjuicios que sufrió con la demora de la iniciación de las obras; da cuenta de la prórroga del plazo contractual convenido por las partes un día antes del vencimiento del contrato, por un término igual al de la demora en el otorgamiento por parte del Ministerio de Obras y de las autoridades intendenciales. Al efecto señala la demandante que suscribió el contrato adicional el 21 de julio de 1989 en el que se estipuló la extensión del plazo de 5 meses y 15 días contados a partir del 23 de julio de 1989. Refiere también que el 16 de diciembre de 1989 se suscribió el contrato adicional 2 por valor de $ 15.147.422, en el que Telecom reconoció costos correspondientes a sueldos y salarios, prestaciones sociales arriendo de oficinas, transporte y combustibles; no incluyó este contrato —según sostiene el demandante—, un acuerdo sobre los demás perjuicios que dice haber sufrido el demandante por la demora en la iniciación de las obras;

i) Se afirma en la demanda, que la economía del contrato fue alterada por el hecho imprevisible sucedido en el mes de octubre de 1988, consistente en el acaecimiento de la tormenta tropical con características de huracán que azotó a la Isla de San Andrés y, que esto último generó una grave escasez en recursos técnicos materiales y humanos y un alza general en precios y jornales;

j) Sostiene que tales incrementos se mantuvieron durante todo el año de 1989 afectando las obras que ejecutó el contratista. Informa el demandante que por la destrucción causada por el huracán y el incendio de las plantas de energía de la isla, se afectó gravemente el normal abastecimiento de materiales, en especial el de arena para la ejecución de las obras, la cual debía ser suministrada por la intendencia en los términos de la propuesta, al punto que el 9 de octubre de 1989 la intendencia expidió una certificación en la cual daba cuenta del agotamiento de las reservas existentes.

Por ello, dice el demandante, el Ministerio de Obras decidió suspender obras según comunicación del 11 de octubre de 1989, según los términos del oficio JD837;

k) Previo trámite, afirma el demandante, el 24 de noviembre de 1989, el interventor le remitió el oficio 2017001910 para su firma el contenía una suspensión temporal del contrato, pero por diversas razones Juan Fernando Góngora Arciniegas no consideró oportuno suscribir el acta en los términos contenidos en la misma y, que posteriormente Telecom contrariando los términos del acta antes mencionada manifestó que un contratista de la Aeronáutica Civil estaría en disposición de suministrar la arena. El 4 de enero de 1990 la interventoría comunicó al contratista que no era procedente la suscripción del acta de suspensión del contrato y, tres días después venció el término contractual sin que se ejecutara una porción importante de las obras contratadas;

I) En cuanto a la entrega de cables, sostiene la demanda que era obligación de Telecom suministrarlos dentro de los dos meses siguientes a la entrega del anticipo. Que Telecom incumplió tal obligación y que remitió al contratista para firma de este último el contrato adicional 3, el cual no fue suscrito en razón a que Juan Fernando Góngora Arciniegas consideró que se incrementarían sus perjuicios y a que Telecom no incluyó dentro del citado contrato adicional el reconocimiento de los perjuicios que en criterio del contratista ya había sufrido para esa época.

Afirma también que el contratista mantuvo instalaciones de almacenamiento de materiales y el personal requerido para los trabajos, en forma tal que, según afirma, no solo no pudo facturar a Telecom los valores que compensaran tales costos, sino que incurrió en los costos financieros correspondientes;

m) Afirma el demandante que la cantidad de excavación en roca coralina debe reconocerse como una mayor duración de esta por cuanto el rendimiento no es el mismo para esta clase de material que para las excavaciones comunes,

n) El contrato terminó por vencimiento del plazo el día 7 de enero de 1990 según se afirma en la demanda;

o) Afirma el demandante que todos los problemas relacionados a lo largo de la demanda dieron como resultado que “la obra se desarrollara en un tiempo mayo del que había sido previsto inicialmente del contrato. Los mayores costos en que incurrió el contratista en razón de la mayor permanencia de este último no fueron correspondidos según dice, por una mayor facturación ya que las cantidades de obra no aumentaron. Los recursos para atender esta circunstancia, tuvieron origen bancario y tales costos financieros, ni los necesarios para extender las pólizas de garantía, le fueron reconocidos, y

p) Con respecto a la liquidación del contrato, afirma el demandante que una vez designado el señor Luis Guillermo López Martínez como liquidador del contrato, el contratista nombró al ingeniero Orlando del Río para que conjuntamente adelantara la tarea de medición de la obra labor que dio por concluida el día 5 de marzo de 1990. Puso el liquidador a consideración del contratista el 27 de marzo del mismo año el acta de liquidación, la cual a criterio del contratista presentaba divergencias que fueron puestas de presente por este último, en especial en comunicación del 4 de abril de 1990, a pesar de lo cual Telecom mediante Resolución 001000-5443 del 25 de mayo de 1990 adoptó y tuvo por firme la liquidación de contrato C230-88.

En seguida el demandante hizo una valoración detallada de menoscabo patrimonial sufrido, da cuenta del recurso de reposición que presentó en contra de la Resolución 001000-5443 ya mencionada y, de que el 7 de septiembre de 1990 Telecom profirió la Resolución 001000-9284, que confirmó la primera.

3. La contestación de la demanda y proposición de excepciones por parte de Telecom

a) Telecom en escrito presentado el 20 de febrero de 1992 contestó la demanda presentada por Juan Fernando Góngora Arciniegas y presentó excepciones;

b) Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y pidió que las mismas se rechazaran, condenando a la parte actora en las costas del proceso;

c) Al referirse a los hechos de la demanda, señala que en el pliego de condiciones se estableció que el anticipo podría ser hasta el 25% pero que no se determinó que fuera el 25% del valor de la propuesta. Que los proponentes podrían proponer alternativas, pero Telecom se reservaba el derecho de escoger la que le resultara más conveniente y que las garantías necesarias serían de cargo del contratista;

d) Se afirma en la contestación también, que las indemnizaciones aducidas por el contratista serían conducentes solamente por causas imputables directamente a Telecom, lo que no ocurre en el caso concreto;

e) Afirma Telecom que en el pliego de condiciones se advirtió que las canalizaciones serían por terreno arenoso y coralino y, por terreno de formación coralina rocosa. Adicionalmente, que el contratista no pidió ninguna aclaración ni ampliaciones de la información con lo cual se evidencia negligencia o imprevisión culpable por parte de este último. Afirma además que el pliego de condiciones en forma reiterada expresó el cuidado que debían tener los proponentes en los distintos aspectos y al canto cita los numerales 4.11, 4.12, 4.13, el numeral 2.01 del anexo 1 del pliego de condiciones, la página 45 del mismo, el numeral 1.10 del capítulo 1, entre otros. Señala que las respuestas del contratista a tales puntos fueron “enterado”, “aceptado”; en cuanto al hecho 1.3.5 de la demanda referente a la arena, señala Telecom que ni en el pliego de condiciones ni en la propuesta de Juan Fernando Góngora Arciniegas se estipuló que el término “origen” debía entenderse como que el lugar de producción o extracción de los materiales o elementos debía ser San Andrés. Tan solo se refería al lugar de adquisición o compra de los mismos; al punto que con respecto a determinada marca de pintura y de cemento el contratista adoptó tal conducta, es decir que aunque no son producidos en la isla se informaron en la propuesta como de procedencia local. Agrega que el numeral 4.03 del pliego de condiciones establece como obligación del oferente especificar, marca, procedencia y costos en el sitio de la obra de todos los materiales y accesorios solicitados;

f) En lo que se refiere al anticipo, afirma Telecom que el punto 3.16 del capítulo III (pág. 039), establece que Telecom puede considerar como anticipo hasta el 25% del valor del contrato pero que el proponente puede ofrecer fórmulas alternativas, y que la resolución que adjudicó no aceptó la alternativa planteada por el oferente, por no estar Telecom obligada a ello.

Afirma que el oferente respondió “enterado, acepto” a tal numeral. Además, el ingeniero Juan Fernando Góngora Arciniegas al elaborar los anexos técnicos del contrato reprogramó la inversión, teniendo en cuenta un anticipo del 25% y programación mensual de obra;

g) Haciendo referencia a la adjudicación y suscripción del contrato, se remite Telecom al oficio 020000-1944 de la vicepresidencia financiera en el cual se da cuenta de que al oferente se le entregaron ofertas corregidas para elaboración de anexos el 11 de abril de 1998 y que, al menos parcialmente, la demora en la firma del contrato se debió a la elaboración de tales anexos técnicos por parte del oferente. Además, afirma, el contrato fue perfeccionado el 20 de septiembre de 1988, pues solo a esa fecha se pagó el impuesto de timbre nacional, deber que corría a cargo del contratista;

h) Sobre las inversiones previas hechas por el contratista, afirma Telecom que ellas son contrarias a la preceptiva del artículo 299 del Decreto 222 de 1983 que dispone que “solo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados”. De tal manera que las inversiones que hubiere efectuado el contratista en contra de lo señalado en la ley, y los perjuicios o sobrecostos en que hayan incurrido son de su particular y exclusiva incumbencia por proceder en contra de lo expresamente prevenido en la ley;

i) Admite Telecom que el replanteo debió haberse iniciado el 21 de septiembre de 1988 y estar terminado el 21 de octubre de ese mismo año y, que el 8 de noviembre Telecom comunicó al contratista la designación del interventor. Afirma sin embargo, que con anterioridad a esta última fecha nunca Juan Fernando Góngora Arciniegas manifestó su disposición para la realización del replanteo y que esta labor no podía adelantarse sin su participación.

Señala además que cuando el interventor le comunicó su designación para realizar el replanteo el contratista no se encontraba en la ciudad de San Andrés; informa que el replanteo estuvo listo para el 14 de diciembre de 1988, pues en esta fecha el interventor y el gerente local de Telecom San Andrés solicitaron al distrito de obras públicas la autorización para el rompimiento de vías, solicitud que no podía haberse hecho sin el citado replanteo.

Aclara que el replanteo que estaba terminado para la fecha citada anteriormente es el que corresponde a la fase de canalización, es decir aquel que se relaciona con todas las actividades que implican trabajos de obras civiles. Las otras fases del replanteo, relativas a la red de distribución y a la red de abonados no eran indispensables en ese instante. Y se ocupa de explicar que las tres etapas de replanteo son independientes la una de la otra, además de que la ejecución de la segunda y de la tercera implica haber concluido la anterior. Informa también la contestación de la demanda que en la comunicación SAI-003-89 dirigida por el contratista al Distrito de Obras de San Andrés el 30 de enero de 1989, confiesa que el 14 de diciembre de 1988 estaban listos los planos correspondientes que suponían el replanteo;

j) Frente a la afirmación de la demanda de que los planos definitivos de obra fueron entregados oficialmente el 2 de septiembre de 1989, es decir 308 días desde la iniciación de la obra, afirma Telecom que ello no es cierto y para demostrarlo transcribe un parte de la carta del 28 de febrero de 1989 en la cual el interventor hace entrega de diversos planos al ingeniero Ellabed Guzmán, ingeniero residente del contratista.

Además, sostiene Telecom que el contratista no soportó mayores costos por la tardanza en el replanteo, toda vez que en el contrato adicional 2 se le reconocieron valores suplementarios entre otros conceptos atendiendo al tiempo de iniciación de las obras;

k) Frente a la afirmación de la demanda según la cual la falta de un replanteo oportuno impidió al contratista solicitar permisos acompañando permisos definitivos de obra, se encuentra desvirtuada por el oficio dirigido por el interventor al director regional del distrito de obras públicas el 14 de diciembre de 1988. Se dice que la obligación de solicitar los permisos correspondía al contratista pero ante el incumplimiento de este, Telecom lo hizo.

Al solicitar el permiso para el contratista, Telecom —afirma la contestación de la demanda— acompañó los planos puesto que el replanteo estaba hecho. El Ministerio de Obras Públicas expidió la Resolución 725 del 19 de diciembre de 1988, mediante la cual concedió permiso para efectuar trabajos en la carretera de circunvalación de San Andrés pero Telecom tuvo que solicitar su modificación, basado en diversos argumentos que se resumieron en el escrito presentado por Telecom.

En adición, sostiene Telecom que el contratista estaba advertido desde el 6 de enero de 1989 de los requisitos que debía cumplir para la autorización de rompimiento de vías y que la demora de este último en otorgar garantía de una compañía de seguros fue el factor determinante para que solamente el 18 de abril de 1989 se le otorgara tal permiso;

I) En cuanto al permiso intendencial, afirma Telecom que si bien este fue solicitado por el contratista desde el 29 de noviembre de 1988, es inaceptable que se expidiera el mismo a nombre de Telecom y no a nombre del contratista;

m) Frente a los perjuicios que dice haber sufrido el contratista por la demora en la iniciación de las obras, Telecom sostiene que a pesar de los incumplimientos del contratista, Telecom tuvo a bien reconocer los costos adicionales en razón de la demora en la iniciación de las obras y que tal circunstancia consta en adición hecha al contrato;

n) En la contestación de la demanda Telecom, ante las afirmaciones sobre la prórroga del plazo contractual y reconocimiento parcial de perjuicios que se hizo en la demanda, afirma que los valores pactados en el contrato adicional 2 corresponden a lo que solicitó en su momento el contratista a Telecom;

o) Acerca de las circunstancias del huracán “Joan” que se relataron en la demanda, afirma Telecom que el huracán ocurrió en octubre de 1988, es decir antes de perfeccionar el contrato y que por ello, las circunstancias de él derivadas debió haberlas advertido el contratista desde el primer instante y que tales circunstancias no fueron sobrevinientes sino previas a la ejecución del contrato.

Afirma que si el contrato se hubiera firmado y adelantado con celeridad mayores traumatismos habría soportado el contratista por los efectos del citado huracán y que solamente cuando el incumplimiento de este último es patente y exagerado, acude al argumento citado para exonerarse de responsabilidad;

p) Con relación a los argumentos que planteó la parte demandante con respecto a la falta de arena y la suspensión de la obra, Telecom sostiene que ellos no son ciertos. Afirma que el contratista solicitó la suspensión temporal del contrato alegando fuerza mayor o caso fortuito consistente en que la única entidad suministradora de arena era la intendencia de San Andrés y Providencia y se habían agotado las reservas de ese material. Que la interventoría consideró necesario acreditar la circunstancia constitutiva de fuerza mayor y que el contratista le hizo llegar una certificación del secretario de desarrollo y obras públicas de San Andrés en el sentido de que la intendencia no estaba suministrando arena pero nada se dice sobre si existían o no otros suministradores del material. Afirma Telecom que el 7 de diciembre de 1989 la intendencia y el secretario de desarrollo certifican que la intendencia especial no es proveedora exclusiva en la Isla y que existen personas particulares que pueden suministrar arena para la construcción y que señalaron los nombres de compañías que están en capacidad de hacer tal suministro. Por ello, se afirma en la contestación de la demanda, quedó demostrado que no existía la circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito alegada por el contratista para pedir la suspensión del contrato y de ello se dio información al contratista el día 4 de enero de 1991 en tal sentido;

q) Telecom informa frente a las afirmaciones del demandante respecto a la entrega de cables, que nunca pudo entregar tales cables porque el contratista no estaba pronto para recibirlos. Dice que en comunicaciones del 1º de septiembre, 25 de octubre, 4 de noviembre y 22 de diciembre de 1989 reclamó al contratista que le indicara la ubicación de la bodega en la cual se almacenarían tales cables para visitarla y determinar las condiciones de la misma, frente a lo cual el contratista siempre guardó silencio, aun cuando se advirtió en alguna de tales comunicaciones, que de ello dependía la realización de un vuelo contratado con el fondo rotatorio de la fuerza aérea para el transporte del material.

Afirma que la entrega de cables tan solo habría servido para agravar la situación de costos al contratista pues el usa del cable estaba supeditado a la terminación de la totalidad de la obra de canalización, lo cual nunca sucedió. También en la contestación de la demanda acepta Telecom la fecha citada en la demanda (ene. 7/90), y

r) Ante la argumentación de la disminución del objeto del contrato C-230-88 que planteó Juan Fernando Góngora Arciniegas en su demanda, Telecom hace referencia al artículo 89 del Decreto 222 de 1983 para concluir que si para el contratista no hubo más facturación que la indicada en el acta de liquidación fue porque este último no ejecutó la totalidad de la obra; que la facturación corresponde a la obra ejecutada por el contratista y que la obra no ejecutada en su totalidad por causas imputables a él mismo.

4. Demanda de reconvención

El 20 de febrero de 1992, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom por medio de apoderado presentó demanda de reconvención en contra de Juan Fernando Góngora Arciniegas.

Da cuenta en los hechos de la demanda de la licitación pública y la posterior celebración del contrato C-230, indicando cuáles eran el plazo y el objeto del mismo. Señaló también que el anticipo que se entregó el 25 de noviembre de 1988 y que a partir del día siguiente se contaría el plazo para el desarrollo del contrato. Informa también que por distintas causas el contrato solamente pudo iniciarse el 2 de mayo de 1989 y que las partes mediante el contrato adicional 1 que se firmó el 21 de julio de 1989 prorrogaron el plazo de ejecución del mismo por cinco (5) meses y quince (15) días, plazo este que se contaría desde el 23 de julio de 1989.

Afirma también la demandante en reconvención que el 16 de noviembre de 1989 las partes celebraron el contrato adicional 2 al C-0230-88 en la suma de $ 15.147.422, por concepto de sueldos, prestaciones sociales, arriendo oficinas, transporte aéreo de personal, transporte aéreo de equipo y maquinaria, pago de servicio, otros gastos y combustibles y, que el 7 de febrero de 1990 se cumplió el plazo para el cumplimiento de las obligaciones pactadas sin que Juan Fernando Góngora Arciniegas hubiera cumplido lo que era de su cargo y que las obligaciones de este último eran de resultado.

Dentro del mismo capítulo de “hechos y omisiones ...” en que se fundamenta la demanda, Telecom señala que la falta de ejecución por parte de Juan Fernando Góngora Arciniegas de las obras contratadas, produjo graves y severos perjuicios a dicha empresa tanto por lucro cesante en conceptos tales como la imposibilidad de explotar el equipo telefónico adquirido y colocado en San Andrés y, por concepto de daño emergente, en razón, entre otros, de los mayores costos que por razón de abrir una nueva licitación y formalizar un nuevo contrato, así como el asumir los mayores valores en los materiales y servicios necesarios para concluir la misma labor que se había contratado con el demandado en reconvención.

5. La contestación a la demanda de reconvención

a) El apoderado de Juan Fernando Góngora Arciniegas, dio respuesta a la demanda de reconvención incoada por Telecom, aceptando los dos primeros hechos de la misma y negando los demás.

Al negar el hecho tercero, hace una relación de lo que en su criterio constituyen las causas por las cuales hubo un retraso de 175 días en la iniciación del contrato;

b) Insiste en que a pesar de que existía ya un retardo importante, el interventor se abstuvo de realizar las labores de replanteo con la continuidad e intensidad que podría esperarse. Observa cómo la demora en el replanteo conllevó un retardo correlativo en la elaboración de los planos definitivos y en “la solicitud y obtención de los permisos para la rotura de vías y andenes;

c) Señala que por haber tenido que mantener su organización administrativa por un tiempo mayor al previsto originalmente, Juan Fernando Góngora Arciniegas incurrió en mayores costos que no resultaban compensados con los precios contractuales;

d) Señala que la Resolución 725 expedida por el Ministerio de Obras Públicas a favor de Telecom, la cual contenía los permisos para poder iniciar las obras, podría haber sido cedida a nombre del contratista, pero que Telecom prefirió

que se expidiera una nueva resolución concediendo el permiso a este último. Esto originó que el Ministerio de Obras, el 6 de enero de 1989 exigiera que se formulara una nueva solicitud, con todos los anexos correspondientes, lo cual generó una adicional demora;

e) Aclara el demandado en reconvención que el contrato adicional 2 por valor de $ 15.147.422, no incluyó los demás perjuicios derivados de la demora en la iniciación de las obras salvo los expresamente allí contemplados y que dicho contrato adicional no constituyó una renuncia de derechos por su parte;

f) También dice el demandando en reconvención en su respuesta, que si bien el contrato terminó el 7 de enero de 1990 no es verdad que se haya presentado incumplimiento alguno por parte de Juan Fernando Góngora Arciniegas;

g) Expresa que durante la ejecución del contrato se presentaron circunstancias imprevistas y adicionalmente nuevos incumplimientos de Telecom de los que da cuenta el suscrito;

h) Sostiene el demandado en reconvención que la no ejecución de la totalidad de las obras dentro del plazo pactado es responsabilidad exclusiva de los incumplimientos de Telecom y al punto señala que el Consejo de Estado ha aceptado la excepción de contrato no cumplido.

Finalmente, con respecto a los perjuicios que dice haber sufrido Telecom, sostiene la respuesta a la demanda de reconvención que ellos son tan solo especulaciones en el caso de que hubiera existido un incumplimiento del contrato por parte de Juan Fernando Góngora Arciniegas;

i) La contestación a la demanda de reconvención se opone a las pretensiones que se coligen de la misma y niega los fundamentos de derecho;

j) Como excepciones, el demandado formuló las de incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandante, la de falta de nexo causal entre los supuestos perjuicios sufridos por Telecom y las actuaciones de Juan Fernando Góngora Arciniegas y, la excepción de inepta demanda, sobre las cuales se pronunciará el tribunal más adelante en este laudo;

k) Consignados que fueron en oportunidad la totalidad de los honorarios y gastos decretados por el tribunal en la audiencia de instalación, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, que fue iniciada el 27 de enero de 1999 y concluyó el 26 de abril del mismo año, luego de que se recibiera el expediente remitido por el Tribunal Administrativo de San Andrés;

I) Asumida la competencia por el tribunal, decisión que fue confirmada al resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de Telecom, el tribunal analizó puntos tales como: el alcance del compromiso, la competencia para el ejercicio de funciones públicas, la función pública ejercida por personas privadas, el arbitramento en los contratos de la administración pública, el control de legalidad de los actos administrativos originados en contratos estatales y de la teoría de los actos separables, la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias propiamente contractuales, la competencia posible de los tribunales de arbitramento y sus limitaciones sobre la materia y la capacidad de las partes y la liquidación de los contratos estatales;

m) Precisó el tribunal que “en el presente caso, excluida la pretensión de nulidad de los actos administrativos que adoptaron la liquidación del contrato C-230-88, las demás diferencias determinadas en el compromiso suscrito por las partes en este contrato el 8 de junio de 1998, encajan dentro de la autorización legal para ser cometidas al conocimiento y decisión de este tribunal;

n) En lo atinente a la liquidación del contrato, pueden las partes someter a la decisión de los árbitros las diferencias que se relacionen con el contenido mismo de la liquidación, y el tribunal podrá pronunciarse sobre estas, exclusivamente, sin entrar a considerar la legalidad de los actos administrativos dictados por Telecom para adoptar y ratificar el acta de liquidación del contrato que se practicó, directa y unilateralmente …”, y

o) Adelantadas las audiencias necesarias para practicar las pruebas que estaban pendientes de realización, el tribunal señaló fecha para que las partes alegaran de conclusión, lo cual se hizo en la audiencia del 22 de Julio de 1999, por lo que una vez practicada la audiencia de conciliación dentro del proceso arbitral, corresponde al tribunal proferir el laudo que pone fin a la controversia puesta a su consideración.

C. La actividad probatoria

1. El tribunal administrativo de Bolívar, órgano ante el cual se tramitó inicialmente este proceso, profirió el 8 de abril de 1994 el auto mediante el cual abrió a pruebas al proceso, en el cual ordenó tener como pruebas los documentos que se aportaron con la demanda, su contestación, en la demanda de reconvención y en la contestación de esta última.

2. Igualmente, ordenó librar oficios solicitando documentos y certificaciones, decretó testimonios, la práctica de inspecciones judiciales y dictámenes periciales, pruebas que fueron practicadas en su gran mayoría, según se verá más adelante.

3. Adicionalmente, el tribunal de arbitramento en la audiencia del 26 de abril de 1999, profirió el auto 7 mediante el cual señaló nuevas fechas para recibir algunos testimonios, ordenó realizar el dictamen pericial pedido en la demanda de reconvención y ordenó librar diversos oficios, pruebas estas que estaban pendientes de evacuación.

4. Documentalmente se encuentran probados los aspectos que se relacionan con el contenido de los siguientes documentos:

a) El contrato C-230-88 y sus adicionales 1 y 2 (fls. 123 a 133 cdno. ppal. proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés) y, en el cuaderno de antecedentes, tomo II (fl. 135 a 137); las actas de suspensión y posterior levantamiento del contrato C-190/88 (fl. 134 a 156 del cdno. ppal. proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés); la correspondencia de Juan Fernando Góngora Arciniegas. a Telecom, (que compone todo el cdno. 2 proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés), correspondencia de Telecom, Ministerio de Obras Públicas e Intendencia de San Andrés a Juan Fernando Góngora Arciniegas (componen el cdno. 2A proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés); oferta de Juan Fernando Góngora Arciniegas dentro de la licitación pública 023 (t. IV, cdno. 4ª y t. 3 (planos) provenientes del Tribunal Administrativo de San Andrés); existe prueba en el plenario también del acta de liquidación final del contrato, suscrita por el liquidador Luis Guillermo Martínez (fls. 219 a 226 del cdno. ppal., proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés); y de la Resolución 001000-5443 del 25 de mayo de 1990, por virtud de la cual la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom adopta y tiene por firme la liquidación del contrato administrativo C-0230-88.

5. Está demostrada la presentación del recurso de reposición contra la resolución mencionada anteriormente, (fls. 3 a 47 del cdno. 2 proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés), así como la carta del 4 de abril de 1990, que considera el tribunal un antecedente dentro del trámite liquidatorio, (fls. 63 a 100 del cdno. 2 proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés); se encuentran también documentalmente demostrados en el expediente, la existencia de la Resolución 001000-9284 del 7 de septiembre de 1990, Por medio de la cual la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución 0010005443 del 25 de mayo de 1990 (fls. 58 a 104 del cdno. ppal. proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés).

6. También existen documentos en el proceso que demuestran la iniciación de obra, bajo el acta 002 del 19 de mayo de 1989 (fls. 57 cdno. 2A proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés); el oficio SDO 31/89 del 5 de abril de 1989 (fl. 51 del cdno. 2A proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés); la certificación de los índices mensuales de precios a partir de enero de 1987 remitidas por el Departamento Nacional de Estadísticas (fls. 336 a 338 del cuaderno principal, proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés) intereses vigentes desde enero de 1987 certificados por la (*) Superintendencia Bancaria (cdno. ppal. fls. 358 y 359 proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés y fl. 38 del cdno. de pbas., anexo 2, del tribunal de arbitramento), así como el contrato para el transporte aéreo de cable (fls. 193 y 194 del T. II de antecedentes).

7. Remitidos por Telecom, se encuentran los documentos que corresponden al contrato C-0010-91, el pliego de condiciones de la licitación de obra 023-87, la propuesta para la licitación pública 059-90 el pliego de condiciones de la licitación de obra 023-87 tomo II y el contrato 0230-88; adicionalmente, atendiendo una prueba oficiosa decretada por el tribunal, Telecom remitió también los anexos del contrato C-0230-88 los cuales obran al expediente.

8. Por comisión del tribunal administrativo de Bolívar, el juez del circuito de San Andrés auxilió la comisión, para practicar la inspección judicial con intervención de peritos solicitada por Juan Fernando Góngora Arciniegas, en los sitios de realización de la obra para establecer la medida correcta de las ejecutadas y no liquidadas por Telecom.

Para el efecto, el 9 de septiembre de 1994 el juez designó como peritos a Julio Bush Gallardo y Marvin Hawkins Romero. El día 15 de noviembre de 1994 se llevó a cabo la Inspección Judicial en compañía de los peritos y de los apoderados de las partes y del ingeniero Hugo Neissa Casas, entre otras personas.

Los peritos Julio Bush y Marvin Hawkins, presentaron su dictamen, en escrito calendario el 20 de noviembre de 1995 (fls. 145 a 151 del cdno. 5 proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés) quienes encontraron al efectuar la liquidación del contrato que el contratista pagó por concepto de pólizas que no se le han cancelado la suma de setecientos setenta y un mil ochenta y cuatro pesos ($ 771.084) y que por concepto de materiales y mano de obra, incrementados en imprevistos en el AIU (14%) del costo directo más el valor de las pólizas el valor total de lo adeudado al contratista eran de $ 2.767.083.39, suma esta que al aplicar la fórmula de ajuste de precios al mes de febrero de 1995 arroja un reajuste de $ 11.093.790.73 aplicando los índices del Ministerio de Obras Públicas para el mes de febrero de 1995. Todo lo anterior totaliza para los peritos un valor a cancelar a cargo de Telecom de $ 13.860.874.12.

En la aclaración del dictamen rendida por los mismos peritos (fls. 404 a 406 del cdno. ppal., proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés), señalaron los fundamentos que tomaron para tener en cuenta el valor de las primas del seguro y expresaron los fundamentos que los llevaron a concluir que existían obras sin reconocer, así como el procedimiento para aplicar la corrección monetaria que utilizaron para llegar a la cifra de $ 13.860.874.12.

9. También por comisión originada en el Tribunal Administrativo de Bolívar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca designó peritos para evacuar el peritaje solicitado por Juan Fernando Góngora Arciniegas en la demanda principal con respecto a los perjuicios que este último decía haber sufrido.

Los expertos María Dolores Gutiérrez Calderón y Wenceslao Cortázar, fueron designados para el efecto y presentaron su trabajo oportunamente (fl. 121 cdno. 2B proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés).

Los peritos apoyaron su labor, en la de los contadores Mauricio Moyano, contador público y de Luz Marina Pinzón Hernández, economista.

El resultado del dictamen, luego de estudiar los montos de la inversión realizada por Juan Fernando Góngora Arciniegas con base en su contabilidad y de calcular la indexación desde 1988 hasta 1995/96, con base en una proyección de la inversión activa se determinaron los perjuicios sobre tal inversión.

Se estimó el monto de esa inversión en la suma de $ 132.1502.566.69 y los perjuicios en $ 165.936.815.86 y, esta última cifra indexada llega según el trabajo que se comenta a la suma de $ 1.010.936.101.

10. Por ser necesario, el tribunal se detendrá con detalle en el análisis de este dictamen pericial rendido por los peritos María Dolores Gutiérrez Calderón y Wenceslao Cortázar el 10 de julio de 1995 sobre perjuicios del contratista demandante.

a) Los peritos transcriben en la primera parte de su informe como fundamento de su experticio, 7 páginas de la demanda contentivas de los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones del demandante “precisamente con el propósito de enmarcar el supuesto de hecho que sirve a la acción y que está en íntima relación con el tema de la peritación”, según lo explican al responder a la aclaración de su dictamen, solicitada por el abogado del propio demandante, quien los interrogó sobre este hecho insólito en un dictamen pericial.

Olvidaron los señores peritos, que los hechos de un demanda son precisamente el objeto de prueba por parte del demandante para que prospere su acción y que el dictamen de los peritos que tienen la calidad de auxiliares de la justicia, se encamina a la prueba de estos hechos o, como lo advierte el Código de Procedimiento Civil en su artículo 233: “La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”.

Esta sola circunstancia de incorporar los hechos de la demanda como premisa o antecedente del dictamen, crea una confusa y cuestionable situación que lo hacen desechable por esta sola razón;

b) No obstante no están por demás, algunas observaciones sobre el alcance y valor probatorio del experticio que rindieron los peritos al tribunal administrativo de Cundinamarca. En la parte inicial de su informe deducen perjuicios con fundamento en la inversión inicial que hizo el contratista durante los años de 1988 y 1989, que estimaron en la suma de $ 132.502.566.69. No obstante afirmar que las inversiones se hicieron durante 1988 y 1989, las retrotraen su totalidad al año 1988, para calcular: (i) Su valor actual con base en la tasa de inflación, y (ii) Sus rendimientos aun interés del 36% anual;

c) Debe observarse que los perjuicios que se generan en la ejecución de los contratos, por incumplimiento de las partes o circunstancias que afecten su equilibrio económico, se relacionan con hechos concretos que deben estimarse dentro del marco de las obligaciones y derechos contractuales de las partes. El criterio de los peritos en este aparte de su dictamen para estimar los perjuicios, con base en rendimientos de una supuesta inversión bursátil, resulta descaminado e inaceptable en materia de responsabilidad contractual;

d) Se liquida el valor de AUI, de la obra no ejecutada en $ 14.274.549.82. Obviamente si el contratista también, incumplió el contrato, como sucede en este caso y está reiteradamente comprobado en el expediente no recibió esta suma por su culpa y, por lo tanto, carece de derecho para reclamar esta indemnización;

e) En cuanto a la mayor permanencia calculada en 274 días y sobre la base de tomar un valor diario de $ 34.202.72 arriban al resultado de $ 26.427.730.09 sin establecer prueba alguna ni aportar la explicación correspondiente;

f) Debe anotarse que el contrato adicional 2 suscrito por las partes el 16 de noviembre de 1989, tuvo por objeto reconocer al contratista la suma de $ 15.147.422, con fundamento, como lo dice este contrato en sus considerandos: “c.) Que las obras objeto del contrato solo pudieron iniciarse el 2 de mayo de 1989” ... “d.) Que el contratista mediante comunicación de fecha 25 de agosto de 1989, presentó a la empresa la cuantificación de los. mayores costos que ha tenido que sufragar ante la imposibilidad de poder ejecutar el contrato dentro de los plazos previstos...” e.) “Que de acuerdo al estudio realizado por el área técnica se estableció que debido a las demoras en la iniciación de las obras, el contratista incurrió en costos provenientes de sueldos y salarios, prestaciones sociales, arriendo de oficinas, transporte, pago de salarios y combustibles, lo cual ha sido acreditado, constituyendo un elemento nuevo e imprevisto en el contrato”;

g) En relación con el arreglo de la mayor permanencia a que se refiere el contrato adicional 2, Telecom ha propuesto la excepción de transacción, que, como se explica en otra parte de este laudo, el tribunal la considera procedente;

h) Arreglado entre las partes, en los contratos adicionales 1 y 2, lo relativo a la mayor permanencia por retardo en la iniciación de las obras, que estas se estimaron en 165 días, solo estaría pendiente el reclamo por mayor permanencia durante la paralización del contrato, en el tiempo corrido del 27 de septiembre de 1989 al 7 de enero de 1990, fecha en que expiró el término del contrato, que los peritos estiman en 99 días, período sobre el cual el tribunal se referirá en el respectivo capítulo atinente a la liquidación del contrato;

i) Dictamen Punto E. Reajuste del 115% = $ 16.447.021.83, del valor AUI no cancelado por Telecom Por $ 14.274.649.82. Este punto se refiere al literal A) del dictamen, relativo al valor AUI. por concepto de la obra no ejecutada. Se observa a este respecto, como ya se dijo al analizar el literal A), que la obra no se ejecutó también por culpa e incumplimiento del contratista, y por lo tanto no tiene derecho a reclamar indemnización alguna por concepto de AIU. Por la misma razón, no es procedente reclamar el reajuste del 115% de la suma de $ 14.274.549.82, a que no tiene derecho el contratista;

j) Se observan por último, que los peritos en un cuadro final a manera de conclusión o síntesis, que denominan perjuicios determinados, enumeran de 1 a 4, los literales en que se analizaron los perjuicios causados, y finalmente agregan un numeral 5º, denominado “Ajuste del 115% por replanteo y permisos (se resalta) conceptos que anteriormente no han tenido en el texto del dictamen explicación alguna.

k) Finalmente debe anotarse, que los señores peritos, sin mayores explicaciones que den alguna coherencia a su informe, dividen su estimación y dictamen de perjuicios en dos supuestas partes:

1. Una primera, en la que estiman, según los libros de contabilidad del demandante, la inversión inicial que este hizo durante los años de 1988 y 1989, en $ 132.502.566.69 que proyectan hasta diciembre 1995 enero de 1996, para llevarla a valor presente según la inflación, y para determinar los rendimientos de esta inversión para el contratista si este la “hubiere invertido en el mercado bursátil al 36% comprendido entre los años 1988 y 1995 hubiera dado una rentabilidad de $ 1.140.240.991”.

2. Una segunda parte, en la que analizan los perjuicios causados por: A. Valor de AUI no cancelado por Telecom; B. Valor mayor permanencia; C. Valor paralización del contrato; D. Valor del reajuste del AUI, no cancelado por Telecom;

I) El dictamen de los peritos termina con lo siguiente: Determinación valor monto de la inversión $ 132.502.566.69, indexación al valor de la inversión (1988-95/96) = 640.164.357.10 perjuicios ocasionados $ 165.936.815.86 (se resalta) indexación al valor de los perjuicios (1988-95/96) $ 1.010.936.101;

m) No obstante lo anterior, al responder a la solicitud de aclaración de su dictamen, los peritos resultaron con que los perjuicios no eran los relacionados en la síntesis de su experticio: “Queremos hacer notar, respondieron, que el valor total de los perjuicios es de mil ciento cuarenta millones doscientos cuarenta mil novecientos noventa y un pesos ($ 1.140.240.991), según consta en el folio 6 del anexo 2 “informe gratificación estudio económico y financiero”. Se refieren al rendimiento de la inversión inicial si se hubiera invertido en el mercado bursátil al 36% anual;

n) De todo lo relacionado, deduce el tribunal, que el dictamen rendido por los peritos María Dolores Gutiérrez Calderón y Wenceslao Cortázar Torres, no reúne los requisitos que exige la ley para que pueda ser considerado por el juez como prueba idónea. Dispone el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 237: ”6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en el se explicará los exámenes, experimentos e investigaciones ejecutados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”, y

o) En consecuencia, el tribunal en lo fundamental desestimará este dictamen pericial en lo relacionado con la evaluación de los perjuicios sufridos por el contratista demandante.

11. Se aportó como fundamento del dictamen, una gran cantidad de copias de documentos que al parecer hacen parte de la contabilidad de Juan Fernando Góngora Arciniegas, pero con tal falta de orden y sistematización que no ha sido posible para el tribunal encontrar a qué rubros sirven de fundamento.

12. Teniendo en cuenta que se encontraba decretada pero no practicada la prueba pericial solicitada por Telecom en la demanda de reconvención, el tribunal de arbitramento designó como peritos para llevarlo a cabo a las ingenieras Janeth Patricia Buenaventura Buenaventura y Myriam Campo Ayala quienes dentro del término previsto rindieron su dictamen.

a) En documento fechado el 15 de junio de 1999, las citadas peritos luego de recolectar información existente en el expediente, de hacer algunas consideraciones técnicas de la licitación 023-87, de la oferta y del contrato, de recolectar información técnica en Telecom, de visitar las instalaciones de la Central Fetex 150 y la red externa de la ciudad de San Andrés, hicieron un análisis de la información técnica suministrada por Telecom y procedieron a calcular el lucro cesante sufrido por esta última entidad;

b) Señalan en el experticio que contribuyen como factores al cálculo a ese lucro cesante, aquel proveniente del tráfico no cruzado durante un período de 27 meses y, el correspondiente al lucro cesante por la inversión dormida;

c) Como recomendación concluyen las peritos, que se tenga en cuenta como lucro cesante durante un período de 27 meses, por falta de la red externa, el monto de $ 4.386.062.293, pero advierten, que este cálculo está basado estrictamente desde el punto de vista de telecomunicaciones, sin tener en cuenta las causas que pudieron influir en el retraso de la entrada en servicio de la red externa;

d) A petición de la parte convocante, el dictamen pericial fue aclarado (fls. 171 a 273 del cdno. ppal. del tribunal de arbitramento), dando cuenta de que los cables de la red externa de San Andrés fueron transportados el 20 de agosto de 1991 desde el almacén de Telecom regional Bogotá hasta la Isla; que era necesario contar con los cables para la ejecución total de las obras y los alambres para la instalación de abonados; que era necesario hacer pruebas para la instalación completa de abonados y que por lo tanto era requisito indispensable tener el cable debidamente instalado y empalmado entre otros aspectos, y

e) Obviamente al estar demostrado plenamente que también Telecom incumplió el contrato en lo relacionado con el suministro de cables, resulta inoficioso pasar por alto esta obligación a su cargo para calcular unos perjuicios que, en estas circunstancias, adolecen fatalmente de ausencia de relación de causalidad con el desempeño contractual del contratista. Por esta sencilla razón el tribunal desestimará la cuantificación de los perjuicios efectuada por las expertas.

13. En lo que hace a testimonios, el mencionado auto del 8 de abril de 1994 proferido por el tribunal administrativo de Bolívar decretó los pedidos por las partes, los cuales en su mayoría se recibieron, así: El de Hugo Neissa Casas (cdno. 5 fls. 128 a 134 proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés), Ellabed Guzmán (folio 33 cuaderno 2C proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés, Luis Guillermo López Martínez (fl. 129 cdno. 2C) proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés, María Teresa Uribe (fls. 126 y 127 cdno. 5) proveniente del Tribunal Administrativo de San Andrés).

14. Adicionalmente, el tribunal de arbitramento decidió fijar nuevos momentos en los cuales los testigos que por alguna circunstancia no habían rendido sus declaraciones lo hicieran ante este último órgano.

a) Rindieron declaraciones por lo tanto el señor Orlando del Río (fls. 259 a 264 del cdno. ppal. 1 del tribunal de arbitramento), quien manifestó ser el residente de la obra correspondiente al contrato C-230-88. Informó al tribunal que los cables telefónicos que debían ser suministrados por Telecom nunca llegaron, que se presentaron percances en la obtención y compra de arena y que al concluir sus actividades en el contrato lo que faltaba eran los aspectos relacionados con empalmes y herrajes y que tenían la obra más o menos adelantada en un 80%, y

b) También rindió testimonio el señor Luis Alberto Ortíz Rey (fls. 275 a 302 cdno. ppal. 1 del tribunal de arbitramento) quien afirmó haber sido contratista con el Consorcio Colciredes Ltda., para la culminación de las obras en San Andrés en el año de 1991. Manifiesta que encontró las obras iniciadas, en forma salteada, descontinuadas en especial en cuanto a las obras de canalización y de cámaras y en general en lo que era la obra civil. Afirmó que el único tramo que había iniciado Juan Fernando Góngora Arciniegas era el tramo por la vía San Luis pero que en el proceso de replanteo observó que había tramos iniciados no terminados y muy discontinuos. Igualmente señaló que las canalizaciones que supuestamente había hecho Juan Fernando Góngora Arciniegas debieron ser repetidas porque no estaban hechas de acuerdo con las normas de Telecom, es decir que no estaban las excavaciones a la profundidad que se especificaba en los pliegos. También informó que en otros tramos las cámaras tampoco cumplían con la especificación, en razón a la existencia de roca coralina y la dificultad en la excavación sobre este material, razón por la cual también debieron ser repetidas más o menos cinco o seis cámaras.

15. De esta manera y renunciadas como fueron oportunamente las pruebas de interrogatorio de parte de los representantes legales de las dos entidades en conflicto, el tribunal de arbitramento encontró debidamente instruido el proceso y son los medios probatorios antes citados los que servirán de base a las decisiones que se adoptarán en este laudo.

II. Consideraciones del tribunal

A. Contenido jurídico de la controversia

Por los términos de la demanda del contratista como de la demanda de reconvención presentada por Telecom, así como de las excepciones propuestas, fundadas principalmente en el incumplimiento del contrato de que las partes contratantes mutuamente se acusan, se advierte que el fondo de la controversia jurídica planteada para decisión de este tribunal, se concreta primordialmente en examinar y definir el cumplimiento que cada una de las partes haya dado a sus obligaciones contractuales, los hechos circunstancias que hayan determinado su incumplimiento, la responsabilidad que pueda incumbirles y las reparaciones económicas a que haya lugar. En el ámbito de las anteriores consideraciones, la controversia tendrá como destino final el pronunciamiento cualitativo y cuantitativo sobre la liquidación de contrato, no solo por ser este el punto de partida de las diferencias y petición específica de la demanda principal, sino también en obedecimiento del expreso mandato del artículo 289 del Decreto Extraordinario 222 de 1983, (estatuto contractual aplicable en el caso sub lite).

“Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.

Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato ...”.

Dentro de este marco jurídico procederá el tribunal a examinar y decidir la controversia ordenando el estudio de los diferentes temas en los siguientes subcapítulos, que rematará con el respectivo pronunciamiento acerca de la liquidación.

B. Criterios jurídicos para la decisión de la controversia

En el caso presente, resulta indiscutible que el contrato C-230-88 que celebraron la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y el ingeniero Fernando Góngora Arciniegas el 11 de agosto de 1988 tiene la naturaleza y la identidad de un típico contrato administrativo de obra, relacionado con la prestación de un servicio público, celebrado bajo la modalidad de precios unitarios.

Además, por los fundamentos jurídicos que las partes dan en este negocio a sus pretensiones, resulta ser punto central el cumplimiento de las prestaciones a que se obligaron las partes en el contrato y el comportamiento de estas en el desarrollo y ejecución de la relación contractual, la invocación que hace el demandante contratista de nociones como el equilibrio financiero del contrato, y la naturaleza de este que guarda directa relación con la prestación de un servicio público.

Sobre la anterior base y como quiera que es necesario sentar las bases y premisas que servirán de fundamento para decidir esta controversia, considera el tribunal que es del caso recordar algunas nociones dominantes en la teoría jurídica de los contratos administrativos y en particular en lo relativo a su ejecución:

1. El cumplimiento de los contratos

a) Los contratos que celebra la administración pública, como todo contrato, encuentran su fuerza jurídica en la voluntad de las partes, y es ella, al amparo y dentro del marco de la ley, la que hace obligatorias las prestaciones que estas asumen. El contrato impone obligaciones y genera derechos lo mismo que la ley. Solo que la ley es de carácter general o intemporal y el contrato se refiere a ciertas personas y en un tiempo determinado, lex particularis ;

b) Regulado por la ley el acuerdo de voluntades en el contrato como generador de obligaciones y correlativamente de derechos el ordenamiento jurídico concreto que resulta de un contrato, se incorpora al ordenamiento jurídico general y las partes contratantes, entidades públicas y particulares en el contrato administrativo, quedan obligadas a dar estricto cumplimiento a sus estipulaciones. Este fenómeno de integración normativa alcanza particular importancia en el desarrollo del contrato administrativo, porque sustanciales compensaciones económicas que se reconocen al contratista, encuentran su soporte jurídico no en las cláusulas del contrato sino en preceptos legales;

c) Es principio tutelar de las obligaciones civiles que:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (C.C. 1602).

Este mismo principio rige para la contratación administrativa, pero con una serie de limitaciones para que su rigidez no sacrifique el interés público que está de por medio en el contrato administrativo, y

d) Atendido el interés público con poderes exorbitantes que se dan a la administración y principios que con superior jerarquía jurídica se imponen sobre lo convenido en la relación contractual, en lo demás las estipulaciones del contrato conservan su plena validez, y son punto de referencia para aplicar nociones como la que preserva el equilibrio financiero del contrato. Es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde la época en que su desaparecida sala de negocios generales, conocía de los contratos celebrados por la Nación que:

“Los principios que gobiernan la dinámica contractual imponen a cada uno de los contratantes ligados por una convención, de carácter bilateral, poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir sus respectivas obligaciones”(1).

2. El principio de la buena fe

a) Orientado el régimen jurídico del contrato administrativo por el interés público y nociones de equidad para gobernar la relación contractual, el principio de la buena fe, que desde la Carta Política de 1991 tiene entre nosotros consagración constitucional, cobra particular significación para apreciar y calificar el comportamiento de las partes en el cumplimiento de sus obligaciones.

Constitución Política. ART. 83.—“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”;

b) Nuestro Código Civil enseña las dimensiones que tiene el principio de la buena fe en el régimen jurídico contractual. Celebrado un contrato las partes deben atender a su oportuna y estricta ejecución.

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, y que por la ley pertenecen a ella. (C.C. art. 1603).

Pertinente resulta entonces, lo expresado a este respecto por el profesor Guillermo Ospina Fernández(2):

“La inejecución o la ejecución imperfecta o retardada de la obligación, puede provenir: 1. de la mala fe o dolo del deudor; 2. de la culpa de este, o sea de su negligencia o descuido; 3. de un hecho imprevisible e irresistible que haya colocado al deudor en la imposibilidad definitiva o temporal de cumplir su obligación en la forma y tiempo debidos, 4. de la culpa exclusiva del acreedor. Solamente en los dos primeros casos el deudor es responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor, por serle imputable a aquel el incumplimiento que los ocasiona. En el tercer caso no hay lugar a indemnización de perjuicios: un hecho que el deudor no ha podido prever y que supera su buena voluntad de cumplir, lo libera de toda responsabilidad; y en el cuarto, la culpa exclusiva del acreedor produce este efecto exonerante, y si es concurrente con la culpa del deudor, puede disminuir la responsabilidad de este y, consiguientemente, el monto de la obligación indemnizatoria”.

“Como se desprende de lo últimamente dicho, los actos jurídicos y las obligaciones en general deben ser cumplidos de buena fe, esto es lealmente, con la intención positiva de realizar la finalidad social y jurídica a que obedecen. Más esto no es suficiente. A las buenas intenciones hay que agregar algo más: prudencia, diligencia, cuidado en la ejecución de lo debido, pues dicha finalidad puede frustrarse no solo porque el deudor abrigue el ánimo dañado de incumplir, sino también porque culposamente deje de poner los medios adecuados, por torpeza, negligencia o descuido. Por lo tanto, los actos jurídicos y las obligaciones exigen rectitud y honestidad en la intención y, además requieren prudencia, diligencia y cuidado en su ejecución. Tales son los principios generales al respecto”. (resaltado fuera de texto)

c) En la ejecución de los contratos administrativos la entidad pública contratante, no solo está obligada lo mismo que el particular, a dar cabal y oportuno cumplimiento a las prestaciones que sean de su cargo, sino que, en función del interés público que está de por medio y que ella personifica, debe ejercer un poder de control y vigilancia sobre su contratista para que este, a su vez, dé cabal y oportuno cumplimiento a las suyas. Para este efecto, la ley dota a la administración de potestades coercitivas, que puede ejercer unilateralmente, como la imposición de multas, la declaratoria de incumplimiento y la caducidad, y en el contrato de obra pública siempre está representada por un interventor, y

d) Por otra parte, el mismo interés público que está implícito en todo contrato administrativo, que determina para con el contratista, como colaborador de la administración en la prestación de los servicios públicos, protecciones económicas que lo amparan razonablemente frente a eventualidades adversas que se presenten en la ejecución de los contratos, le impone correlativamente especial diligencia, consagración y esfuerzo para optimizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, más allá de lo que es normal que se exija en las obligaciones civiles.

3. La fuerza mayor y el caso fortuito

a) La responsabilidad que en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales incumbe a cada una de las partes, quienes pueden encontrar atenuantes o exoneraciones en hechos o circunstancias que se presenten durante la ejecución del contrato, ajenos a su autonomía o voluntad, que la ley y la jurisprudencia gobiernan precisamente en su existencia y efectos. Entre estas causas atenuantes o eximentes de la responsabilidad, están la fuerza mayor y el caso fortuito (C.C. art. 1604). Sobre este particular dijo la Corte:

“Las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C.C. art. 1604). Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia y cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (arts. 63 y 1604), resulta que el deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación.

“Esta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente. Si el resultado era realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable”(3).

4. El interés general implícito en el servicio público

a) Define nuestro estatuto constitucional, como tarea esencial del Estado, la prestación de los servicios públicos. “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (C.N. art. 365);

b) Encaminado el contrato administrativo al cumplimiento de esta función estatal y apelando a la contribución del sector privado, al contratista particular se le visualiza y considera como un colaborador de la administración en la prestación de los servicios públicos;

c) De la presencia del servicio público en el contrato administrativo, que pone de manifiesto el interés general que está de por medio y personifica la administración en el contrato, se desprenden las nociones originales que dominan el régimen jurídico del contrato administrativo, de que resulta tanto para el particular contratista como para la administración, obligaciones y derecho especiales y en el campo de ejecución de los contratos, soluciones a los problemas que surjan algunas veces similares, pero frecuentemente diferentes y a veces radicalmente distintas a las que predica el derecho civil, y

d) La noción de servicio público implícito en el contrato administrativo, se refleja directamente en la interpretación de las obligaciones del contratista de la administración. Pues si la finalidad del contrato administrativo es una colaboración directa o indirecta al servicio público,

“la administración tiene el derecho de exigir de su co contratante el máximo de esfuerzo y de diligencia; en la interpretación de sus obligaciones el juez se mostrará a menudo más exigente, más severo que en la ejecución del contrato civil. Es esta una directiva que ha sido varias veces enunciada frente al Consejo de Estado por los comisarios del gobierno y retenida por el Consejo mismo”(4).

5. La noción del servicio público en la ejecución del contrato administrativo

a) La noción de servicio público juega un papel capital en la teoría jurídica del contrato administrativo. Si el contrato administrativo tiene por finalidad obras o trabajos necesarios para la prestación de un servicio público, el interés público salta de inmediato, y determina obligaciones de las partes, de la administración como responsable inmediato de su prestación, y del contratista como su colaborador;

b) La anterior consideración traída al caso que nos ocupa nos conduce a indicar que celebrado un contrato entre Telecom y el ingeniero Juan Fernando Góngora Arciniegas para la extensión de una red externa de telecomunicaciones, el contrato no solo interesa a las partes contratantes para que se cumplan las estipulaciones pactadas, sino que está el interés de la comunidad para que se preste el servicio, para que se satisfaga una necesidad esencial de los habitantes de San Andrés, interés público que hace su presencia en el contrato para imponer obligaciones a las partes en relación con la comunidad, como destinataria de servicio público que las partes contratantes se han obligado a establecer;

c) Es, por lo tanto, en consonancia con el servicio público y el interés general que enmarcan el contrato, como deben definirse las obligaciones de las partes y apreciarse su comportamiento en el cumplimiento del contrato. Está dentro del espíritu del contrato administrativo que la administración preste al contratista, como su colaborador, las ayudas necesarias para que este pueda cumplir en oportunidad y cabalmente sus obligaciones. Esta la práctica de anticipar parte del precio, la del reajuste de estos, la de ampararlo frente a diversas circunstancias, en el equilibrio financiero del contrato, en aplicación de teorías jurídicas que se inspiran en nociones de equidad y de protección del interés público;

d) Pero por otro lado, en contrapartida de la protección de que se le rodea en la ejecución del contrato, encontramos obligaciones de estricto y esmerado cumplimiento de sus prestaciones en el contrato y su obligación implícita de prestarle a la administración toda su colaboración para que la obra que interese al servicio público se realice, y

e) De cara al postulado en estudio, nos adelantaremos a decir que no encuentra el tribunal justificada la negativa del contratista a no prorrogar, en diciembre de 1989, el término del contrato para que pudiera terminar la obra, sin que se le reconocieran al mismo tiempo los mayores costos, cuando existía el antecedente que en una prórroga anterior del mismo contrato se amplió primero el término en un contrato adicional y, posteriormente en otro, Telecom le reconoció al contratista las compensaciones económicas que este reclamaba. Si el contratista hubiera procedido entonces, como lo había hecho anteriormente, en armonía con su condición de colaborador de la administración, para que finalmente hubiera podido culminar la obra contratada para la prestación de un servicio público, lo que en manera alguna le impedía reclamar y hacer efectivos sus derechos para que se le reconocieran las compensaciones económicas que determina la prórroga del contrato.

6. El equilibrio financiero en los contratos administrativos

a) En el contrato de obra, que por su naturaleza siempre exige un tiempo más o menos prolongado para su ejecución, las partes al convenirlo, establecen un balance o equivalencia entre las obligaciones mutuas que ellas asumen y el beneficio económico que cada una de ellas derive. Es lo que la doctrina llama ecuación financiera del contrato;

b) Si en el contrato civil entran en juego solamente los intereses particulares, no sucede lo mismo en los contratos que celebra la administración para la prestación de los servicios públicos, en los que está de por medio el interés público y la necesidad de satisfacer necesidades esenciales de la comunidad. Es la razón para que la jurisprudencia y la doctrina primero, y posteriormente el legislador hayan establecido principios y teorías jurídicas para amparar con nuevas nociones y criterios la celebración y desarrollo del contrato propiamente administrativo;

c) Entre estas construcciones jurídicas, posiblemente la de mayor proyección, y hoy de general acogida en la práctica contractual de las entidades públicas, está la del equilibrio financiero del contrato para preservar la ecuación financiera establecida por las partes al momento de convenir su contrato. A esta teoría jurídica se refiere reiteradamente la jurisprudencia:

“El interés primordial de la administración, ya se dijo, es que los contratos se cumplan. El contratista es un colaborador de la administración en su tarea de prestar directa o indirectamente los servicios públicos. La estabilidad del contrato administrativo y la equidad exigen que el contratista en condiciones normales de trabajo, y con diligencia normal, esté en condiciones de obtener la retribución económica y la ganancia originalmente establecida en el contrato. Circunstancias ajenas a su propia actividad, imprevisibles o insuperables no deben privarlo de la justa retribución. Cumple esta finalidad la aplicación en estos casos de la teoría del equilibrio financiero del contrato, que el legislador desea se conserve durante su ejecución, la cual se aplica igualmente frente a actos unilaterales de la administración en la ejecución del contrato. Este es principio de justicia, y además de conveniencia administrativa, que está en la esencia misma del contrato administrativo. Es la manera de preservar la ejecución normal de la contratación administrativa”.

“La idea de que las partes al celebrar el contrato han establecido un equilibrio o equivalencia honesta de las prestaciones recíprocas abrió el camino en la jurisprudencia y la doctrina extranjeras a la adopción del principio, hoy característico del contrato administrativo, de restablecer la ecuación financiera cuando ella se rompa por hechos imputables a la administración o por causas extrañas al contrato”.

“Así ha sucedido en Colombia. Independientemente de las consagraciones legales” de este principio a que nos hemos “referido anteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha venido consagrando como concepto fundamental en la teoría jurídica del contrato administrativo”(5);

d) Es la intención de las partes, la finalidad del contrato, la buena fe, la equidad y la necesidad de darle soportes estables y acordes con el interés público a los contratos de la administración pública, las que animan el régimen jurídico del contrato administrativo, en el que se concilian los poderes y prerrogativas de la administración para proteger el interés público, con los legítimos intereses del contratista para amparar su trabajo y patrimonio, de hechos, circunstancias o actos ajenos a su responsabilidad o extraños al contrato.

e) El profesor Laubadere, precisa en estos términos el alcance de la aplicación práctica de la noción del equilibrio financiero del contrato:

“La jurisprudencia del equilibrio financiero es en realidad una jurisprudencia de equidad, uno de estos numerosos dominios en los cuales el Consejo de Estado procede, según su propia expresión, a una “interpretación razonable” del contrato.

“Sucede así que el juez, para restablecer el equilibrio de contrato, reconozca al co contratante derechos indemnizatorios cuya evaluación se inspira mucho más de la directiva de la “equivalencia honesta”, que de la técnica de la ecuación matemática.

“Frecuentemente este carácter de solución empírica, de solución de equidad se impone por la imposibilidad práctica para el juez de realizar un restablecimiento riguroso de la ecuación inicial”. (Traité des Contrats Administratifs, T. I, pág. 718)(6).

f) En el punto debe anotarse, como lo ha hecho en diferentes oportunidades la jurisprudencia, especialmente la arbitral, que la noción de equilibrio financiero del contrato no es un seguro de ganancias para el contratista, por el contrario, no elimina, lo que son los riesgos normales que todo contratista asume en la relación contractual y particularmente en el contrato de obra pública.

Al respecto anota el profesor De Soto:

“Es preciso hacer lugar a lo que la jurisprudencia denomina el alea normal del contrato y que deja de cargo de la parte considerada la pérdida o el beneficio que ella habría podido normalmente obtener. Se trata entonces de un equilibrio relativo, razonable y no absoluto entre las prestaciones de las partes”.

El mismo autor expresa:

“El mantenimiento de este equilibrio constituye una norma fundamental de la teoría de los contratos administrativos. Las obligaciones de las partes son supuestas de haber sido calculadas de tal manera que ellas se equilibran desde el punto de vista financiero y el juez del contrato deberá esforzarse de mantener cueste lo que cueste este equilibrio. Las prestaciones de los contratantes son en correlación las unas con las otras y si las de alguno de ellos aumentan o disminuyen, es conforme a la equidad y al objeto del contrato (y a la común intención de las partes) que las del otro varíen en el mismo sentido”(7);

g) Siguiendo con los principios que deben regir la contratación podemos observar que todo contratista con la administración tiene una serie de derechos, unos consagrados en el estatuto legal de la contratación administrativa, que para el caso es el Decreto 222 de 1983, y otros que surgen de la vinculación contractual y aparecen consagrados en la doctrina y en la jurisprudencia. Podemos entonces establecer que son derechos del contratista los siguientes:

1. Derechos a la entrega de lo obligado. Entre estos derechos el más importante es el del equilibrio financiero, la intangibilidad de la remuneración, o ecuación económica, que opera como contraparte de la regla de la mutabilidad del contrato administrativo.

2. Apoyo administrativo.

3. Pago de intereses, reajustes, mayores costos, daños, perjuicios, etc.

h) La regla “pacta sunt servanda” (lex Inter. Partes) en el moderno Estado de derechos, está sometida a excepciones: imprevisión, abuso del derecho, lesión subjetiva, principio de equidad, entre otras. Señaladas por doctrinantes latinoamericanos como José Roberto Dromi, Marienhoft, Brower-Carías, han sido aceptadas por nuestra jurisprudencia, y en esta exposición nos apoyamos en sus doctrinas, especialmente en un trabajo del profesor Dormi, publicado en 1977 por la Asociación de Autores Administrativos Argentinos;

i) El contratista busca su interés financiero, su beneficio, y tiene derecho a que se le asegure este mediante el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera. Es una aplicación del principio de intangibilidad de la remuneración del contratista. Además del derecho a su .contraprestación económica, tiene el inherente al contrato y es el equilibrio financiero del mismo, es decir, la inmutabilidad de la ecuación económica del contrato cuando la mutación causa perjuicios. La ecuación no puede ser alterada por las partes en el momento de la ejecución y de allí nace el deber da la administración de colocar al contratista en condiciones de cumplir ante la amenaza de eventos ajenos a su voluntad. A nadie puede imponérsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio público, sin resarcimiento, y

j) Cuando se busque restablecer el equilibrio económico del contrato y se proceda reemplazar o establecer una nueva fórmula de reajuste en la cual se reflejen las variaciones de los factores determinantes de los costos, debería ser una consecuencia de la declaración de ineficacia de la formula pactada. Pero no es posible suplantar o reemplazar la fórmula original, pues si no se declara ineficaz lo correcto sería ordenar el pago de los gastos hechos, con los costos comprobados.

7. Los reajustes en el precio de los contratos

a) Como atrás quedó establecido, en el contrato de obra pública por precios unitarios, el precio convenido guarda relación directa con el tiempo de ejecución de la obra. Ejecutada la obra según los programas de trabajo, el contratista recibe con el pago del precio estipulado el reintegro de las inversiones y gastos hechos, más el porcentaje de utilidades. En cambio, si el tiempo de ejecución de la obra se amplía recibiendo el contratista los mismos precios, hay un desajuste del contrato que rompe su ecuación financiera. Son los gastos y lucros cesantes que determina la mayor permanencia en la obra, y estos deben ser reconocidos para restablecer el equilibrio financiero del contrato;

b) Si el valor adquisitivo del dinero cambia con la inflación, y el valor de los materiales, mano de obra, y otros factores pertinentes aumenta o disminuye, se aplican las fórmulas de ajuste que deben contener los contratos o el ajuste de precios que ordena la ley, y

c) Si, circunstancias externas al contrato, no previstas por los contratistas o imprevisibles, que superen razonablemente el margen de riesgo que normalmente debe asumir todo contratista, hacen más gravosa la ejecución de la obra, no es justo descargar los mayores costos sobre el contratista, y la equidad manda que se restablezca el equilibrio financiero del contrato, reconociéndole la entidad contratante la suma que exceda, en detrimento del contratista, los supuestos económicos establecidos originalmente en el contrato, y colocar a este en situación de que obtenga la utilidad prevista como justa retribución de su trabajo, o en punto de no pérdida, según las circunstancias.

8. El daño y su indemnización

a) Son principios aplicados por la jurisprudencia, que el daño causado debe ser probado y una vez establecida su existencia, indemnizado plenamente. Dice el profesor Juan Carlos Henao, en su reciente libro sobre la materia: “Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el doctor Hinestrosa, que “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada”. Vale la pena, para reiterar el pensamiento del doctrinante Hinestrosa, recordar en este sentido una importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana: “Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria”.

Al enunciar el principio de la indemnización plena del daño agrega:

“La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la “víctima”; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento”(8);

b) Por su parte, y desde otro ángulo, dispone el Código Civil en su artículo 2357: ”La apreciación del daño esta sujeta ala reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Sobre el alcance de este precepto legal comenta el tratadista Ospina Fernández:

“En segundo lugar, la culpa de la víctima de un perjuicio es factor que el derecho también ha considerado siempre al determinar la responsabilidad y el quantum de la obligación indemnizatoria en que tal obligación se traduce. Este principio está expresamente consagrado por el artículo 2357 de nuestro Código Civil, a cuyo tenor, “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

“Con apoyo en esta regla, doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar, en punto de la responsabilidad aquiliana, que la concurrencia de la culpa de la víctima impone la reducción de la condena al autor del perjuicio y aún puede llevar a la exoneración de este de toda obligación indemnizatoria, si el juez encuentra que aquella culpa alcanza tal gravedad que excluye la cometida por él.

Los dictados de la equidad en que se inspira la mencionada regla, determinan la necesidad de aplicarla también en el campo de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones. La concurrencia de culpas entre el acreedor y el deudor debe ser atendida para fijar el monto de la indemnización por el incumplimiento de la obligación y aún para negarla cuando la culpa del acreedor neutralice totalmente la del deudor, quien, se repite, solo responde del dolo y de la culpa grave concurrentes, todo esto sujeto al prudente juicio del sentenciador”(9).

Por su parte el profesor Javier Tamayo Jaramillo en su obra “De la Responsabilidad Civil”, expresa las siguientes y opiniones:

“Finalmente podemos hablar de reducción de culpas cuando no solo la parte demandada, sino también la demandante, han cometido una falta; se plantea así la posibilidad de que la culpa de la víctima reduzca la entidad culposa del demandado y como consecuencia lógica, se disminuya el monto indemnizable que debe pagársele al perjudicado …”.

“Si no estaba de por medio una actividad peligrosa y solo una de las partes sufrió perjuicio, la víctima debe probar la culpa del demandado; como contrapartida, la actividad de la víctima debe ser culposa para que pueda existir la reducción a que se refiere el artículo 2357 del Código Civil; nos encontramos frente al conflicto de dos culpas probadas, con un solo daño, y donde demandante y demandado son los agentes culposos en disputa.

Sin embargo, las cosas no son así de sencillas como aparecen a simple vista. Establecida la culpa de la víctima, el juez deberá efectuar la reducción correspondiente, pero, teóricamente, ella podría hacerse por partes iguales: de acuerdo con la intensidad causal, o de acuerdo con la gravedad de las culpas del demandante y demandado …”.

“Como puede verse, las dos teorías extremas han tenido vigencia histórica, imponiéndose, al fin, la que tiene en cuenta las dos culpabilidades. En efecto, la cuasi unanimidad de autores, tribunales y códigos, admiten hoy en día que cuando la víctima ha contribuido a generar el daño, debe hacerse una repartición de responsabilidades; existen varios criterios para determinar la graduación del monto indemnizable. Advirtiendo, de paso, que el artículo 2357 del Código Civil consagra esa reducción proveniente de la culpa de la víctima …”.

“Reducción según la gravedad de la culpa de la víctima. La doctrina y la jurisprudencia actuales aceptan que cuando existe culpa probada del demandante y del demandado, la reducción del monto indemnizable debe realizarse de acuerdo con la gravedad de las culpas; a más gravedad de una culpa en relación con la otra, más porcentaje se le imputa al momento de fijar el monto del daño”(10).

El tratadista Álvaro Pérez Vives en su libro “Teoría General de las Obligaciones” dice al respecto:

“En efecto, si bien el artículo 2357 no rige sino en el caso de responsabilidad extracontractual, en los artículos 1604 y 1616 hallamos base legal suficiente para sostener que, aún en materia contractual, el deudor no responde del daño causado por la culpa del acreedor.

Sentado lo anterior, se comprenderá por qué las reglas que vamos a formular son comunes a ambos casos de responsabilidad civil, aunque los preceptos del código que les sirve de fundamento varíen en uno y otro evento.

Por otra parte, el análisis que vamos a efectuar parte del supuesto de que la culpa de la víctima no es la causa exclusiva del perjuicio, sino que tanto el autor del daño como el perjudicado han incurrido en culpa …

“La culpa de ambas partes es igual. Esta situación se presenta siempre que no aparezca con nitidez que una de las dos culpas sea mayor que la otra. Este caso, llamado “de la culpa común”, se produce cuando cada uno de los dos adversarios en el proceso ha cometido una culpa, sin la cual el perjuicio no se hubiera realizado. De conformidad con la tesis expuesta luminosamente por los hermanos Mazeaud, el demandado debe ser condenado a pagar la mitad de la indemnización. El perjuicio debe distribuirse por iguales partes entre ambos adversarios. “El sistema de la partición por mitad, o, más exactamente, por partes iguales, está por tanto de acuerdo con los principios y a él nos trae forzosamente el análisis del vínculo de causalidad”.

Pero, como en el anterior caso, debe excluirse de la solución adoptada, el caso de daño intencionalmente producido, el de la aceptación de los riesgos, y aquel en que una culpa engendra la otra”(11).

9. La excepción de contrato no cumplido en los contratos estatales:

a) Ya se dijo, que es de la esencia de los contratos que las obligaciones contraídas se cumplan estrictamente. Si el contrato civil no se cumple, se puede pedir su resolución, con indemnización de perjuicios, o se puede pedir su cumplimiento igualmente con indemnización de perjuicios. (C.C. art. 1546 - CCA art. 87). Pero en este último caso, para que la acción de cumplimiento proceda, se requiere que el contratista demandante haya cumplido el contrato por su parte o se allane a cumplirlo. Si esto no sucede, el demandado tiene derecho a oponer la excepción de contrato no cumplido (C.C. art. 1609), con la cual el resultado que precisamente se busca es el de que: “cada uno de los contratantes pueda negarse a ejecutar su prestación mientras no reciba la respectiva contraprestación, para llegar de esa suerte a obtener que la convención se ejecute dando y dando”.

En la controversia sometida a la decisión de este tribunal, ninguna de las partes está solicitando el cumplimiento del contrato. El supuesto de la controversia es el incumplimiento del contrato que las dos partes reclaman. Lo que se demanda son los perjuicios por el incumplimiento de que cada parte inculpa a la otra. En la acción de incumplimiento de contrato le corresponde al juez, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, estudiar y establecer el cumplimiento que cada una de ellas haya dado a las prestaciones a que se obligó en el contrato, los hechos o circunstancias que hayan impedido su cumplimiento, la responsabilidad que les incumba por sus actos u omisiones, los efectos que el incumplimiento haya tenido en la economía del contrato, y las reparaciones patrimoniales a que hubiere lugar;

c) La exceptio non adimpleti contractus , del artículo 1609 Código Civil, de clara aplicación en los contratos entre particulares, en la órbita del contrato administrativo puede dar lugar a limitaciones al estar de por medio el funcionamiento de los servicios públicos, que es un interés general, de superior jerarquía. Su aplicación, exige por lo tanto al juez, cuidadosa apreciación de las circunstancias que hayan rodeado la ejecución del contrato.

Pues si el contrato administrativo se endereza en una u otra forma a la prestación de los servicios públicos, el interés público que está de por medio impide, al menos en principio, que el particular contratista de la administración, pueda oponer a esta la excepción de inejecución del contrato.

Al efecto resulta ilustrativo el siguiente comentario del profesor Betancur Jaramillo:

“En estas acciones contractuales de resolución o terminación y cumplimiento opera que la exceptio non adimpleti contractus, atenuada, dados los intereses públicos prevalentes que están en juego en la contratación pública. Atenuación que permite afirmar que solo en los casos en que el incumplimiento de la administración sea serio y que, por consiguiente, produzca una razonable dificultad para cumplir en el contratista, podrá este escudarse en la excepción. A este respecto es ilustrativa la sentencia del Consejo de Estado, de enero 31 de 1991”(12), y

d) La cautelosa posición doctrinaria nacional que acabamos de transcribir guarda perfecta armonía con los criterios de la teoría jurídica reiteradamente aplicada por la jurisprudencia francesa.

Cita el profesor Richer, de la Universidad de París, al explicar este tema, una jurisprudencia del Consejo de Estado de su país, en la que sostiene:

“Según un principio secular, el co contratante de la administración no puede oponer a esta la excepción de inejecución; él debe continuar la ejecución de sus obligaciones a pesar de la inejecución de las suyas por la administración (ex: C.E. 7 janvier 1976, Ville d’Amiens, Rec. II), en tanto que las faltas del co contratante autorizan a la administración a no ejecutar sus obligaciones (C.E. mar. 27/57, Carsalade, Rec. 216)”.

No obstante su clara justificación teórica, este no es un principio absoluto, y la excepción de inejecución es procedente en algunos casos. La misma jurisprudencia francesa la admite.

“en circunstancias absolutamente excepcionales donde la obligación de ejecutar estrictamente el contrato tendría por consecuencia, sea la ruina del co contratante, sea la de comprometer la buena ejecución de la obra”.

Y concluye el profesor Richer:

“Pero fuera de esta excepción particular en el contrato de trabajos el co contratante no tiene sino la posibilidad de ser indemnizado o de hacer pronunciar la terminación del contrato por el juez, si la gravedad de la situación lo justifica”(13).

C. Cumplimiento que dio Telecom a sus obligaciones contractuales

1. En lo que respecta a la entrega de los cables para la red, de los alambres para la instalación de abonados y de los aparatos telefónicos, que se erige como la causa más relevante del incumplimiento imputado a Telecom, debe indicarse que según el pliego de condiciones de la licitación, numeral 4.04, que forma parte del contrato, Telecom se obligó a suministrar al contratista:

a) Los cables para la red y los alambres para la instalación de abonados, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrega del anticipo, y

b) Los aparatos telefónicos al mismo tiempo que las órdenes de instalación de abonados a más tardar a los 4 meses de iniciado el plazo contractual.

2. El anticipo se pagó el 25 de noviembre de 1988, fecha en la que comenzó a correr el plazo contractual. En consecuencia, los cables y los alambres ha debido entregarlos Telecom al contratista, antes del 25 de enero de 1989, y los aparatos telefónicos antes del 25 de marzo, unos y otros, dice el pliego de condiciones, “en las bodegas de Telecom o del contratista” en la ciudad donde se va a ejecutar la obra”, lo que precisa el contrato, en su cláusula primera. Objeto:

“... Telecom tendrá a disposición del contratista en las bodegas de Telecom en la ciudad de San Andrés (Islas), los cables, alambres y los aparatos telefónicos según el programa de actividades contenido en el anexo 8”.

3. Las fechas convenidas para la entrega de los suministros por parte de Telecom, están en armonía con la fecha prevista para la instalación de los cables en el programa de trabajo, anexo 8 del contrato, según el cual:

”... el contratista se obliga a terminar la totalidad de la canalización en la cuarta semana del mes cuarto” (es decir antes del 25 de marzo de 1989), y el tendido de cables “a partir de la quinta semana del mes cuarto de programación de las obras”, es decir en las semanas siguientes al 25 de marzo de 1989, en que ya estarían terminados los canales, obra civil previa a la instalación de los cables.

4. Telecom no cumplió con la obligación de entregar los suministros en las fechas indicadas, no obstante varios requerimientos que para tal efecto le hizo el contratista en comunicaciones dirigidas al interventor de la obra, que obran en el expediente (VlII-415-89, agosto 22/89 fl. 198 del folder “Antecedentes T. I”, entre otras), y aun al expirar el 4 de enero de 1990 la prórroga del contrato C-0230-88, no había entregado los cables, alambres y teléfonos al contratista como aparece del proyecto de contrato adicional sobre prórroga del plazo contractual 3, firmado por el presidente de Telecom y enviado al contratista para su firma, sin que este lo hubiera hecho, omisiones que la hicieron incurrir, de su parte, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales en aspectos que hubieran impedido al contratista la culminación de la obra contratada, en caso de que este a su vez, sí hubiera cumplido estrictamente con la construcción total de las obras civiles en el tiempo programado.

5. La interventoría del contrato, da testimonio de este incumplimiento, en comunicación dirigida al contratista el 12 de diciembre de 1989 (fl. 195 del folder “Antecedentes T. II”), para recordarle que:

“sigue pendiente la presentación del nuevo programa de obra para el contrato C-0230-88, relacionado con el desplazamiento de la actividades concernientes a obra civil por motivos de la disminución en los rendimientos previstos por las excavaciones en roca coralina no contemplados en el contrato”, y agregó:

”Como el vencimiento del plazo del contrato será el próximo 5 de enero, se ha solicitado su prórroga por la demora en la entrega de los cables y posteriormente, cuando se tenga la nueva programación de la obra civil, se solicitará lo que corresponda por este concepto”. (resalta el tribunal)

6. En la aclaración solicitada por el apoderado del contratista en este proceso, del dictamen pericial que por petición de Telecom rindieron las ingenieras Janeth Buenaventura y Miryam Campo, estas expresan:

“De acuerdo con el oficio 02010242-493 del 2 de agosto de 1991 del cual se anexa copia, los cables de la ampliación de la red externa de San Andrés (Islas) son transportados el 20 de agosto de 1991, desde el almacén de Telecom Regional Bogotá, hasta la isla”.

7. Debe concluir el tribunal, que si Telecom no cumplió con sus obligaciones contractuales de entrega al contratista de los cables, alambres y aparatos telefónicos para instalar la red externa objeto del contrato, en las fechas convenidas, como está comprobado en este proceso con manifiesta aceptación de la convocada, Telecom carece de título para reclamar perjuicios del contratista por el incumplimiento del contrato que a este le atribuye, como lo hace en la demanda de reconvención. (C.C. arts. 1546 - 1609).

D. Cumplimiento que dio el contratista a sus obligaciones contractuales

1. Corresponde ahora, examinar el cumplimiento que el contratista haya dado al contrato, a partir del 23 de julio de 1989, fecha en que se prorrogó el plazo hasta el 4 de enero de 1990 y determinó reestructurar su ejecución con nueva programación, ya que, el cabal cumplimiento de sus obligaciones o, en caso contrario, la ocurrencia de hechos que legalmente lo exoneren de responsabilidad, será condición necesaria para reclamar la indemnización de perjuicios que pretende.

2. Alega el contratista que la cantidad de excavación en roca coralina, muy superior a la prevista originalmente por las partes; determinó un tiempo considerablemente, mayor al pactado, para la ejecución de las obras, o como este expresa en su alegato de conclusión:

“La suma de los problemas mencionados anteriormente, dio como resultado que en un tiempo mucho mayor que el previsto para el contrato, el contratista tan solo alcanzara a ejecutar una cantidad de obra muy inferior a la que se le había contratado, mientras que incurrió en los costos fijos de su organización, no solo correspondientes al tiempo de ejecución de obras originalmente previsto, sino al mayor tiempo que se acordó mediante la suscripción del contrato adicional 1 ...”.

3. Obran en el expediente una serie de comunicaciones cruzadas entre el contratista y el interventor sobre este particular, lo que indica un entendimiento entre las partes para prorrogar el plazo y reprogramar la ejecución de la obra. La interventoría, en su comunicación de 12 de diciembre de 1989, a que se ha hecho mención anteriormente expresaba:

“Atentamente me permito recordarle que sigue pendiente la presentación del nuevo programa de obra para el contrato C-0230-88, relacionado con el desplazamiento de las actividades concernientes a obra civil por motivos de la disminución en los rendimientos previstos por las excavaciones en roca coralina no contemplados en el contrato”.

4. Esta comunicación está indicando que en la ejecución del contrato se presentaron circunstancias materiales imprevistas que prolongaron la ejecución de las obras, por disminución en los rendimientos previstos por las excavaciones en roca coralina no contemplada en el contrato, que llevaba a las partes a hacer una reprogramación, lo que, en vísperas de expirar el plazo, las obligaba por este motivo, y para la entrega de los cables, alambres y teléfonos, que aún no se había hecho, a la ampliación del plazo contractual, para que la obra contratada pudiera llevarse a feliz término.

5. En estas circunstancias se justifica reconocer al contratista, la mayor permanencia hasta la expiración del contrato, sin reconocimiento de utilidades, por tratarse de causas extrañas al contrato.

E. Las excepciones a la demanda principal

1. Incumplimiento de contrato

Lo dicho sobre esta materia en capítulo anterior guarda íntima relación con las defensas esgrimidas por el demandado principal y por el contratista al dar contestación a la demanda de reconvención. Se debe tener en cuenta que el cumplimiento de una obligación contractual está directamente en relación con la adecuación de la conducta, de las partes contratantes, a las prestaciones, objeto de sus obligaciones, con sujeción a las condiciones de tiempo, modo y lugar convenidas en el contrato. Entonces, si la conducta de las partes no se adecua o ajusta al contenido de las prestaciones estipuladas en el contrato, estas estarían incumpliendo sus obligaciones contractuales y por lo tanto el contrato.

En nuestro sistema jurídico la excepción de contrato no cumplido se consagra en el artículo 1609 del Código Civil en los siguientes términos:

“ART. 1609.—En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

De la anterior norma podemos entonces deducir que quien ha incumplido lo pactado en el contrato, no puede constituir en mora a la otra parte, pudiendo hacerlo únicamente el que demuestre que ha cumplido adecuadamente con las obligaciones impuestas por el contrato, o que se ha allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos. Mientras una de las partes no cumpla o se allane a cumplir las obligaciones en las formas y tiempo debidos, la otra no quedará constituida en mora.

Al contener el contrato prestaciones y obligaciones mutuas, las partes deben cumplir con estas dentro de ciertos términos que serán pactados dentro del contrato. Si al ser pactados dichos términos o plazos, relacionados estos con el factor tiempo, las partes no cumplen con sus obligaciones o prestaciones contractuales, que deben ser claras, expresas y exigibles, estas podrán, entonces, caer en mora, siempre y cuando, esta sea por responsabilidad de la parte que ha incumplido, ya sea por dolo o por culpa. Es necesario, recordar, que existen en la contratación administrativa ciertas causales por las cuales se exime de responsabilidad a las partes ya sea por caso fortuito, por fuerza mayor o por culpa de un tercero, es decir por factores extraños y ajenos a las partes.

Se requiere entonces, para que se pueda proponer la excepción de mora por incumplimiento, que se pruebe suficientemente el cumplimiento oportuno de todas las obligaciones del excepcionante, ya que, de acuerdo con la norma anteriormente citada, solo puede alegar o excusarse en la mora del otro contratante, la parte que haya cumplido a cabalidad todos sus compromisos.

Pero al presentarse casos en los cuales el incumplimiento es recíproco, de acuerdo con la normatividad, ninguno de los contratantes puede válidamente, excusarse, excepcionar sobre la base del otro para colocarlo en mora. La norma es muy clara al prohibir al incumplido, constituir en mora al otro.

Por otra parte, y en relación directa con el tema del incumplimiento, la mora o el simple incumplimiento de una de las partes del contrato, no le quita a esta el derecho de reclamar por los perjuicios o daños que en el cumplimiento del contrato y por causa del mismo haya sufrido; de igual forma no se puede pretender que a la otra parte se le permita enriquecer a costa de la rotura del equilibrio financiero del contrato.

Podemos entonces observar que el artículo 1609 del Código Civil establece el principio por medio del cual no se permite constituir en mora a una parte, por otra que, a su vez, ha incumplido sus obligaciones contractuales o no se ha allanado a cumplirlas en el tiempo y forma debidos.

Telecom entraría entonces a incumplir el contrato ya que pudiendo haber hecho uso de sus facultades, no renunciables, de aplicar las cláusulas exorbitantes de interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral y caducidad del contrato, no lo hizo al observar la imposibilidad de cumplimiento por su parte y la del contratista. Por otro lado, es evidente el incumplimiento de esta entidad ya que el cable necesario para que el contratista pudiera ejecutar el contrato no fue entregado dentro de la vigencia del contrato. A lo anterior se agrega el trascendental hecho de no haber requerido jamás al contratista para el cumplimiento del contrato ni haber incluido multa o sanción alguna a cargo de este en la resolución de liquidación. Hechos todos de suficiente envergadura para establecer su propio incumplimiento.

Y por parte del contratista, en la medida en que en el plazo contractual no realizó la totalidad de las obras civiles contratadas, sin un pequeño porcentaje de ellas, pero ello no ocasionó ni hizo que fuera sancionado por Telecom, ni que el contrato fuera objeto de resolución o acto administrativo, de multas o de modificación unilateral o terminación unilateral o caducidad del mismo, o que por su presunto incumplimiento se hicieran efectivas las garantías de cumplimiento pactadas en el contrato.

Como consecuencia de todo lo anterior, el tribunal al resolver el presente litigio partirá de la base que los dos contratantes incumplieron sus respectivas obligaciones contractuales y que, en ese sentido no hay lugar a indemnizaciones derivadas del recíproco incumplimiento, sin perjuicio de la liquidación del contrato y de la contabilización de los hechos externos que dieron lugar al rompimiento del equilibrio contractual.

Para rematar lo anterior, de manera sintética pueden resumirse así los recíprocos incumplimientos:

Está probado que cada una de las partes incurrió en incumplimiento de obligaciones contractuales. Las obligaciones incumplidas debían ejecutarse en tiempos diferentes;

d) Telecom no entregó los cables en el término previsto, y en este momento incurrió en incumplimiento del contrato.

No obstante este hecho no impedía al contratista el cumplimiento de las suyas en cuanto podía continuar en la ejecución material de las obras civiles contratadas. (canales, cajas, tendido de tubos etc.);

e) Solamente cuando el contratista tuviera las obras listas para la instalación de los cables, podía alegar y reclamar de Telecom que la no entrega de los cables le impedía continuar en la ejecución del contrato;

f) Aparece de las pruebas que el contratista no ejecutó las obras hasta el límite de lo posible, sin causa legal que lo exonerara de responsabilidad (la escasez de arena y el huracán Joan pudieron hacer más difícil la ejecución de la obra pero no imposible) y, en consecuencia, a su vez incumplió el contrato en este aspecto.

En estas circunstancias, el 7 de enero de 1989 expiró el término del contrato, sin que la obra contratada se ejecutara, es decir, sin que el contrato se cumpliera;

g) Telecom incumplió el contrato al no entregar los cables y alambres para su instalación, entrega que obviamente condicionaba e impedía al contratista la ejecución total de la obra contratada. No es lógico, por lo tanto, que Telecom esté alegando e inculpando al contratista de incumplimiento de un contrato que el contratista no podía cumplir en su totalidad por un hecho de Telecom, la no entrega de los cables y alambres que estaba obligada a suministrar para su instalación.

Al incumplir el contrato en esta forma, Telecom estaría obligada, a indemnizar al contratista el daño causado por su incumplimiento, en el supuesto de que este, a su vez, hubiera cumplido cabalmente sus obligaciones contractuales;

h) Examinadas las pruebas que obran en el expediente relativas a la ejecución de la obra del contratista, aparece que solo realizó parte de la obra que correspondía ejecutar de acuerdo con los programas de trabajo, y que le era posible ejecutar con anterioridad al tendido de los cables que debía suministrarle Telecom, o sea, la obra necesaria para que estos cables pudieran instalarse. En este aspecto, el contratista incumplió el contrato, aunque no es exclusivamente el hecho determinante, de que no se hubiera podido ejecutar la obra en su totalidad.

Es lo cierto, que si el contratista hubiera adelantado la obra hasta el punto de no poder continuarla y concluirla por falta de la entrega de los cables, tendría pleno derecho a reclamar total indemnización por los daños ocasionados por la no ejecución del contrato atribuible a falta de Telecom.

Como el contratista no dio cabal cumplimiento a sus obligaciones contractuales, y al terminar el contrato el 7 de enero de 1990, quedó protocolizado que no había ejecutado las obras que debía y le era posible ejecutar con anterioridad a la instalación de los cables que debía entregarle Telecom, no encuentra el tribunal que legalmente y en equidad, tenga título para reclamar de Telecom una indemnización de los perjuicios que sufrió por la no ejecución del contrato.

Refuerza esta conclusión del tribunal, las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato en los 3 o 4 meses que antecedieron a la expiración del plazo el 7 de enero de 1990;

i) Es lo cierto que la ejecución de las obras estaban sufriendo grave retraso, como se desprende de las fecha de las actas de obra ejecutada, la última de ellas con fecha septiembre de 1989. Con posterioridad no se trabajó, y el contratista afirma que las obras quedaron suspendidas el 27 de septiembre de 1989. En esta forma se configuró el incumplimiento del contrato por el contratista, ya que la mayor cantidad de roca coralina para excavar y la escasez y dificultad para conseguir la arena, podían explicar y aún justificar retrasos en la ejecución de la obra, pero no configuraban fuerza mayor o el caso fortuito que exonerará de responsabilidad al contratista, aunque sí podía justificar la suspensión de la obra, prevista en el contrato y solicitada por el contratista, que Telecom aceptó inicialmente y luego rechazó;

j) Lo que sorprende en este caso, es que el interventor de la obra en la comunicación dirigida al contratista en diciembre de 1989, a un mes de expirar el término del contrato, le esté recordando que está pendiente de recibir la reprogramación convenida, se entiende para la ejecución total de la obra, y que la presidencia de Telecom le esté enviando al contratista un proyecto de contrato adicional firmado por su presidente, en el cual se prórroga el contrato por 4 meses más y se conviene en la entrega de los cables en el mes de enero de 1990. Todo esto suponía e implicaba la presencia del contratista en la obra, y

k) Por lo demás, frente al incumplimiento del contratista, Telecom no ejerció sus poderes coercitivos como la imposición de multas o la exigencia perentoria directamente y a través de su interventor, para que se cumpliera el contrato. Todo esto hace pensar que el incumplimiento manifiesto del contratista en la ejecución de la obra, y aun la suspensión de los trabajos el 27 de septiembre de 1989, de una u otra manera Telecom la estaba cohonestando o aceptando.

2. La transacción

a) Esta excepción hace referencia a dos adendos o contratos adicionales, que hacen parte del contrato principal, que en nada lo modifican, por el contrario lo desarrollan, y por medio de los cuales se resuelven ciertas reclamaciones del contratista Fernando Góngora, debido a la imposibilidad de iniciar oportunamente las obras contratadas. Este hecho no hace parte de las pretensiones del demandante en cuanto a los reclamos que fueron objeto del reconocimiento. Son tenidos en cuenta en el valor total del reconocimiento en su recurso de reposición contra la resolución de liquidación, materia de este proceso, y por ello no constituyen ni pueden constituir cosa juzgada respecto a otros hechos que sí son materia y competencia de este tribunal para su decisión en laudo definitivo;

b) El contratista pretende en su demanda, que además de la anterior suma ya pagada por los conceptos indicados, se le reconozcan y ordenen pagar ahora costos adicionales en razón de lucro cesante de los equipos, mano de obra directa y costos financieros de las inversiones ya realizadas en esa época, utilidades y lucro cesante de estas. Para analizar la anterior pretensión, debe indicarse en primer lugar que con motivo de la prórroga del plazo del contrato original C-0230-88, el 23 de julio de 1989, y con anterioridad a la firma del contrato adicional 2 el 16 de noviembre/89, las partes estuvieron considerando el monto de la indemnización a que tenía derecho el contratista por mayor permanencia en la obra (165 días). A tal efecto, debe recordarse que el contratista presentó a Telecom una evaluación de la indemnización que reclamaba, tanto por concepto de los gastos administrativos antes discriminados, por valor de $ 15.147.422, como por otros conceptos referentes al lucro cesante principalmente de sus inversiones y utilidades;

c) A las pretensiones del contratista demandante para que se le indemnice adicionalmente por los nuevos conceptos que aduce, Telecom ha opuesto la excepción de transacción, al considerar que:

“Las partes mediante los contratos adicionales uno (1) y dos (2), antes memorados, resolvieron las situaciones de conflicto entre ellas, por las causas indicadas en los mismos. Las partes convinieron fórmulas de superar las situaciones de conflicto creadas y, en ambos casos, ratificaron la integridad del contrato prístino en todo lo no reformado, o sea, que de modo inequívoco demostraron transigir toda diferencia antecedente”;

d) En su alegato de conclusión, afirma el apoderado de Telecom, que todos los mayores costos correspondientes a los 165 días en que, estuvo paralizado el contrato quedaron solucionados al firmarse el contrato adicional 2, el 16 de noviembre de 1989, lo que hizo el contratista libre y espontáneamente sin hacer reserva alguna. Por su parte el apoderado del contratista sostiene en su alegato de conclusión, que “este contrato adicional, como ya se dijo, no incluyó un acuerdo sobre los demás perjuicios derivados de la demora en la iniciación de las obras, como tampoco consistía en una renuncia de sus derechos por parte del contratista”;

e) Es un hecho admitido por las partes en este proceso, y reiteradamente debatido, que el desarrollo del contrato C-0230-88, sufrió en los primeros meses una serie de tropiezos relacionados con demoras en la designación del interventor, en la ejecución de los trabajos de replanteo de las obras, en la elaboración de los planos definitivos del proyecto y en la obtención de los permisos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y de la intendencia de San Andrés para efectuar los trabajos en las vías públicas, que retardaron considerablemente la iniciación de las obras, sin que se hubiera podido cumplir con la fecha prevista en el contrato;

f) Tanto en la demanda, en su contestación, como en los alegatos de conclusión, las partes se hacen mutuamente inculpaciones en relación con los hechos sucedidos y la responsabilidad que les incumbe. Lo cierto es que esta etapa culminó con la firma de los contratos adicionales 1 y 2, en los que las partes prorrogaron el plazo para la ejecución de las obras y convinieron una compensación en dinero a favor del contratista por el tiempo perdido en la ejecución del contrato. Es a estos documentos a los que debe atenerse el tribunal;

g) Según los considerandos del contrato adicional 1 firmado el 21 de julio de 1989, la iniciación de las obras contratadas sufrió un considerable retardo, lo que determinó la ampliación del plazo por 165 días. Estas han debido comenzar el 25 de noviembre de 1988, fecha en que se pagó el anticipo y comenzó a contarse el plazo de 240 días, y solamente se iniciaron en mayo de 1989;

h) Telecom asumió en los contratos adicionales 1 y 2, el pago de las primas correspondientes a la prórroga de las garantías, lo que significaba que el contrato se prorrogaba por causas imputables a Telecom. En efecto, el pliego de condiciones (núm. 2.05), que forma parte del contrato C-0230-88, y obra en el expediente, dispone:

“... Cuando se presente prórroga del contrato por causas imputables a Telecom, el valor de la prórroga de las garantías será sufragado por Telecom”;

i) Posteriormente, el 16 de noviembre de 1989, se celebró el contrato adicional 2, en el cual Telecom reconoció al contratista una compensación de $ 15.147.422, por concepto de mayor permanencia en la ejecución de la obra durante los 165 días en que se había demorado la iniciación de los trabajos, suma correspondiente a gastos de la administración de la obra que se discriminaron así:

ConceptoMonto
Sueldos
Prestaciones sociales
Arriendo oficinas
Transporte aéreo personal
Transporte aéreo equipos y maquinaria
Pagos servicios y otros gastos
Combustibles
5.279.960
4.223.968
1.920.000
1.338.810
1.253.343
881.889
249.252
Total15.147.222

j) En el mes de julio de 1989, cuando se firmó el contrato adicional 1, la ejecución de la obra estaba en sus comienzos. El acta de iniciación de trabajos se había firmado el 19 de marzo de 1989, o sea que el 21 de julio de 1989, fecha de la prórroga del plazo por 165 días, se había trabajado solamente durante 62 días, que sumados a los 165 días de la prórroga, significaban un nuevo plazo de 227 días para la ejecución total de las obras, muy próximo al plazo de 240 días del contrato original, cuyo valor se aumentaría en $ 15.147.422, en el contrato adicional 2. Se lee en los considerandos del contrato adicional 2:

“d) Que el contratista mediante comunicación de fecha 25 de agosto de 1989, presentó a la Empresa la cuantificación de los mayores costos que ha tenido que sufragar ante la imposibilidad de poder ejecutar el contrato dentro de los plazos previstos, debido al retraso en la realización del replanteo, en la obtención de los permisos por parte de las autoridades intendenciales y la entrega de los cables, telefónicos (sic) por parte de Telecom”.

”e.) Que de acuerdo al estudio realizado por el área técnica se estableció que debido a las demoras en la iniciación de las obras, el contratista incurrió en costos provenientes de sueldos y salarios, prestaciones sociales, arriendo de oficinas, transporte, pago de salarios, y combustibles, lo cual ha sido acreditado, constituyendo un elemento nuevo e imprevisto en el contrato”.

k) En la solicitud presentada a Telecom el 25 de agosto de 1989, el contratista había concretado sus pretensiones económicas en dos capítulos. El primero relativo a los mayores costos ya consolidados en el pasado por gastos de administración, y el segundo, por el lucro cesante de sus inversiones, maquinarias; mano de obra y utilidades, Telecom aceptó los primeros y se abstuvo de considerar los segundos.

Dice el profesor Laubadere, al respecto:

“Pero el perjuicio solamente eventual, del que no es seguro que se realizará posteriormente, no puede ser reparado: es preciso esperar a que él se concrete para que la responsabilidad del co contratante sea comprometida”(14).

I) Encuentra el tribunal que al suscribirse los dos contratos adicionales 1 y 2, el 21 de julio y el 16 de noviembre de 1989, sobre prórroga del plazo el primero y compensaciones pecuniarias al contratista, con motivo de la paralización temporal que afectó la ejecución del contrato, el segundo, por la mención que hace este último en sus considerandos del artículo 57 del Decreto 222 de 1983, que prevé la firma de contratos adicionales cuando sea necesario aumentar el valor o el plazo del contrato principal, las circunstancias que antecedieron la firma de estos convenios, como el estudio que hizo el comité nacional de licitaciones de Telecom de las pretensiones económicas del contratista y la decisión tomada para aceptarla solo parcialmente, llevan al entendimiento del tribunal que las partes en este proceso, obraban entonces con la intención de reestructurar el contrato C-0230-88 para darle nuevas bases que permitieran su futura ejecución. Esto por un lado. Pero igualmente, por otro, las mismas partes estaban considerando el arreglo de una situación conflictiva anterior, que determinaba sobrecostos en la ejecución del contrato y las compensaciones económicas que reclama el contratista, con motivo de la inactividad de 165 días en el período inicial, compensación que fue objeto del contrato adicional 2, acuerdo sobre reparación económica al contratista al que Telecom le da alcance de transacción;

m) Igualmente encuentra este tribunal, que al firmar las partes el contrato adicional 2, sobre aumento del valor del contrato en $ 15.147.422, se plasmó su acuerdo y la aceptación del contratista a la respuesta dada por Telecom a su petición de compensaciones económicas, y se consolidó el pago de lo debido por los conceptos reclamados;

n) La demanda presentada posteriormente por el contratista ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que se pretende una indemnización adicional en relación con el término contractual corrido con anterioridad al 21 de julio de 1989, fecha en que se prorrogó el plazo del contrato C-0230-88, se relaciona “con el valor de perjuicios correspondientes al lucro cesante de los equipos, a la mano de obra directa a los costos financieros de las inversiones realizadas hasta ese momento, a las utilidades y al lucro cesante de tales utilidades” que son conceptos aparentemente diferentes a los anteriormente indemnizados en el contrato adicional 2;

o) Aunque no cabe duda que con los contratos adicionales 1 y 2, se reestructuró el contrato original C-0230-88 en cuanto al plazo y valor, teniendo en cuenta el considerable retardo para dar comienzo a la ejecución de las obras contratadas, y los mayores costos generados por la paralización del contrato relativos a los sueldos y prestaciones del personal y otros gastos administrativos, encuentra el tribunal que el contrato adicional 2, tiene igualmente el alcance de una transacción en lo relacionado con los mayores costos en que incurrió el contratista durante 165 días de inactividad pero de manera aparente solo por los conceptos que específicamente se indicaron para efecto de su reconocimiento y pago.

Define el Código Civil en su artículo 2469 el contrato de transacción en los siguientes términos:

“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

La Corte Suprema de Justicia, ha señalado precisamente los requisitos indispensables para que un convenio o acuerdo de voluntades pueda considerarse contrato de transacción:

“Para que haya transacción, en el sentido estrictamente jurídico del vocablo, requiérese según los dictados de la jurisprudencia universal, que los contratantes terminen una controversia nacida, o eviten un litigio que está por nacer mediante el abandono recíproco de una parte de sus pretensiones, o la promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho claro y preciso” (Cas., 3 de marzo de 1938, G.J. XLVI, 120).

“De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1. Existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2. Voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla y 3. Concesiones recíprocas otorgadas por las partes para tal fin. En ocasiones ocurre que el olvido de estos tres principios conduce a que se tome por transacción un fenómeno jurídico distinto” (Cas., jun. 6/39, G.J. XLVIII, 268)”;

p) Considerado lo acordado por las partes en el contrato adicional 2 como una transacción, su texto estaría en principio limitado a los conceptos específicamente señalados en el convenio, lo anterior por el carácter restrictivo que tiene toda transacción, ya que aún en el caso de renuncia general a todo derecho, que no es lo ocurrido en este caso, sería aplicable lo que dispone el Código Civil:

“ART. 2485.—Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá solo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.

A propósito de este punto, en el laudo arbitral promovido por el Consorcio Spie Batignolles - Campenon Bernard contra la Empresa de Energía de Bogotá, dic./95, dijo el tribunal:

“5. Partiendo de la posibilidad legal de celebrar transacciones tanto globales como puntuales, el sentido del artículo 2485 del Código Civil, tan controvertido en este proceso, resulta obvio para el tribunal. La renuncia general de todo derecho, acción o pretensión debe entenderse únicamente en relación con el objeto que se transige. Si es discriminado, el paz y salvo que se extienda cubrirá solo lo referente a los puntos o rubros de la transacción. Si es global cobijará todo lo relacionado con el conjunto. El paz y salvo dentro de una transacción sobre cesantía de un trabajador (objeto específico) abarcará exclusivamente lo relacionado con ella, pero si el convenio transaccional es sobre prestaciones sociales en su conjunto el finiquito cobijará las prestaciones, sin excepción. No hay paz y salvos universales, el ámbito amplio o restringido de la renuncia de derechos, acciones o prestaciones dentro de una transacción, lo determina el objeto de la misma. Tal sería, en síntesis el entendimiento del espíritu rector del artículo 2485 del Código Civil en armonía con el 1619 de la misma obra cuando prescribe: “Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado” (árbitros: Alfonso López Michelsen, Jaime García Parra, Darío Vallejo Jaramillo, secretaria, María Cristina Morales de Barrios);

q) No obstante el anterior carácter restrictivo, propio de toda transacción, para este tribunal no puede pasar desapercibida la aplicación práctica que los contratantes le dieron al 2º contrato. Surge de manera nítida que el contratista, a partir de la firma de este documento el día 16 de noviembre de 1989, cesó por completo todas sus reclamaciones sobre las partidas adicionales que no fueron cobijadas ni reconocidas por el pago complementario que efectuó Telecom, conducta que resulta reveladora como indicadora de las verdaderas intenciones y alcances que las partes quisieron darle al citado contrato adicional;

r) Desde luego es verdad reconocida por la ley contractual, que uno de los pilares interpretativos de todo contrato en el cual sea menester desentrañar la verdadera intención de las partes está constituido, precisamente, por la aplicación práctica que ellas dieron a su clausulado o convención. Este principio interpretativo esta consagrado en el artículo 1622 del Código Civil, cuando se destaca las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad,

“… o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra parte”;

s) Este pilar hermenéutico lo recoge brillantemente una célebre jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, cuando reseñó:

“La intención prevalece sobre las palabras cuando hay conflicto estas y aquella, y la aplicación práctica que hayan hecho las partes o una de las partes con aprobación de la otra es luz que guía en la interpretación de las cláusulas de un contrato”(15);

t) Traído lo anterior al caso en estudio, resulta indiscutible a la luz de la lógica, que al no haberse incluido en la compensación de Telecom los rubros relativos al lucro cesante, tales rubros fueron evidentemente transigidos cambio del pago de $ 15.147.422, hipótesis que se refuerza de manera inicial por la ausencia de hasta la más mínima mención en el cuerpo del contrato adicional sobre ese saldo aparente o pendiente y, posteriormente de manera fatal, por la aplicación práctica y el alcance que le dieron las partes a esta convención, pues a partir de noviembre de 1989 ninguna nueva reclamación sobre este particular existió por parte del contratista Góngora quien, por el contrario, siguió ejecutando el prorrogado contrato sin mencionar jamás, hasta la formulación de la demanda contenciosa, saldo alguno pendiente a su favor;

u) Esta circunstancia legitima la sana interpretación de Telecom sobre la cobertura “total” de ese convenio transaccional, pues resulta indiscutible que la ausencia de reclamo posterior configura un hecho y una conducta propia del contratista que no admite nuevo” alegato. Lo anterior como un simple desarrollo del viejo aforismo que califica de inadmisible toda postura encaminada a desconocer los actos propios: “venire contra factum proprio non valet”, y

v) Por las razones expuestas, el tribunal reconocerá la existencia de un acuerdo transaccional previo al presente proceso sobre todo el período corrido con anterioridad al 21 de julio de 1989, fecha en que se prorrogó el plazo de contrato C-230-88.

3. Inexistencia de causa

a) Decir que en el presente caso no existe causa o título jurídico para demandar equivale a decir que no existe o no existiera la acción contencioso contractual y que la presunción de legalidad de los actos administrativos no podría desvirtuarse por la vía judicial. El título jurídico para demandar es la misma resolución de liquidación y el contrato a que ella se refiere. Si algún daño, o lesión, o perjuicio se produjo, en desarrollo de un contrato, a cualquiera de las partes, estas están legitimadas para demandar y así lograr la indemnización del daño emergente o lucro cesante que por ellas se les produjo.

F. Excepciones a la demanda de reconvención

1. Inepta demanda de reconvención

a) Telecom contestó la demanda presentada por Juan Fernando Góngora Arciniegas y solicitó se negaran las pretensiones del demandante y se mantuviera la resolución de liquidación del contrato, amparada, además, por la presunción de legalidad. A renglón seguido, formula una, mal llamada, demanda de reconvención, por medio de un memorial en donde narran una serie de hechos y en el cual de manera alguna se formulan pretensiones o demanda de ningún género, y

b) Al contestar la demanda de reconvención el reconvenido formula, entre otras, la excepción de inepta demanda, la que está llamada a prosperar. En efecto, el memorial o documento que dice contener la demanda de reconvención no cumple en lo formal con los requisitos de los artículos 137 del Código Contencioso Administrativo, 75 y 85 del Código de Procedimiento Civil, y carece absolutamente de los requisitos o atributos de precisión y claridad sobre las pretensiones que se demandan o que es lo que finalmente se pretende demandar. En consecuencia debe declararse la ineptitud de la demanda y las consecuencias se verán en la decisión de fondo.

2. Falta de nexo causal

a) Si en la demanda de reconvención no se dice en forma clara y precisa que es lo que se pretende, mal pudiera decirse que existe con el perjuicio o daño supuesto una relación causal; luego esta excepción, como la de inepta demanda debe prosperar.

G. La liquidación del contrato

1. Dentro de las súplicas sometidas a la consideración del tribunal cobra especial relevancia lo relacionado con la liquidación del contrato. Como arriba se indicó, fue precisamente esta liquidación, —con sus respectivos actos administrativos—, el punto de partida tanto de la presente controversia judicial como de su preliminar debate en la vía gubernativa. Por ello no es exagerado indicar que —en últimas—, las pretensiones de la demanda principal están encaminadas simplemente al reconocimiento y cuantificación de varias indemnizaciones que a juicio del contratista debieron incluirse en la liquidación efectuada por Telecom. De allí la trascendencia del tema dentro del presente proceso.

2. De otra parte y según lo observado en el respectivo capítulo de excepciones, el tribunal se abstendrá de decretar indemnizaciones por causa de los recíprocos incumplimientos del contrato, como quiera que la legitimidad en la causa para promover la acción tendiente a declarar el incumplimiento de un contrato, —con sus respectivas indemnizaciones—, solo lo tiene aquella parte que ha cumplido cabalmente con la obligaciones a su cargo.

3. Lo anterior no obsta para que se proceda a la liquidación judicial pues, como ocurre en el caso presente y lo veremos a continuación, la liquidación practicada por Telecom no consignó de manera exacta lo sucedido en la ejecución del contrato, y es obvio que los guarismos de toda liquidación deben reflejar y tener pleno respaldo en la realidad de lo efectivamente sucedido en el desempeño contractual. Esta elemental premisa conduce al tribunal a establecer, antes de fijar los aspectos cuantitativos pertinentes, las premisas conceptuales que deben presidir tal liquidación.

4. El contrato C-230-88 y sus adicionales se enmarcan dentro de la modalidad de contratación a “precios unitarios” consagrada en el artículo 89 del Decreto 222 de 1983 (norma aplicable), y se caracterizan por el pacto de precios por unidades de obra, de manera que el valor total del contrato corresponda a las unidades de obra realizadas, multiplicadas por el precio de cada una de ellas, siendo permitido el pacto de reajustes.

5. A su vez el artículo 289 del mismo Decreto 222 de 1983, indica los conceptos que necesariamente debe contemplar la liquidación de todo contrato administrativo y que se resume en los siguientes ítems:

a) El monto de las sumas que haya recibido el contratista;

b) La valoración de la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, lo que en materia de contratos a precios unitarios equivale —según lo arriba indicado—, a multiplicar las unidades de obra realizadas por el precio unitario convenido o reajustado;

c) Las indemnizaciones a favor del contratista si a ello hubiere lugar, y

d) El valor de las sanciones a aplicar al contratista.

6. Como se anotó en el respectivo capítulo de antecedentes Telecom elaboró con fecha 20 de abril de 1990 y 7 de mayo de mismo año el acta de liquidación final del contrato C-0230-8E (fl. 219 cdno. ppal. 1) que arroja un saldo final a favor de la entidad estatal de $ 22.795.781.43. Posteriormente y con fundamento en lo dispuesto en el citado artículo 289 del Decreto 222 de 1983, profirió la Resolución 0010000-5443 del 25 de mayo de 1990 a través de la cual dispuso adoptar y tener por firme esta liquidación.

La anterior liquidación tiene la siguiente discriminación:

Sumas pagadas por Telecom
Valor pagado por anticipo
Menos descuento amortización anticipo
Valor pagado obra ejecutada
Valor pagado por reajustes
Valor pagado por contrato adicional 2
31.437.079
(8.006.780.50)
32.027.122.01
21.074.509.09
15.147.422
Total pagado por Telecom91.679.351.60

Valores ejecutados por el contratista
Obra ejecutada
Reajuste por obra ejecutada
Mayores gastos contrato adicional
32.212.393.81
21.156.674.94
15.147.422
Total valores ejecutados por el contratista68.516.490.75

7. La anterior liquidación, al encontrarse incorporada a una acto administrativo que agotó el debate ante la vía gubernativa, goza de la debida presunción “de legalidad y acierto”, de allí que el tribunal estime metodológicamente necesario profundizar en los motivos de inconformidad del contratista y en el estudio particular de los conceptos disputados con su respectivo análisis probatorio encaminado a desvirtuar tal presunción. Para este propósito resulta particularmente reveladora tanto la actuación adelantada en la vía gubernativa como la comunicación fechada en abril 4 de 1990 dirigida por el ingeniero Góngora al liquidador del contrato doctor Luis Guillermo López Martínez (fl. 63 cdno. ppal. 2), escrito en el cual el contratista sintetiza su discrepancia en los siguientes términos:

a) “No toma en consideración la real cantidad de obra ejecutada ni los valores correspondientes que resultan a favor del contratista”. Respecto de esta discrepancia el contratista expresó que existía un mayor valor de obra ejecutada que ascendía a $ 2.519.239.35, y

b) “Desatiende las circunstancias reales de la ejecución del contrato y el deber que tiene Telecom de reconocer las indemnizaciones que se deben al contratista”.

8. En relación con el primer concepto materia de discrepancia, relativo a la real cantidad de obra ejecutada, existe en el expediente (fl. 141 a 151 del cdno. 5), prueba de inspección judicial con intervención de peritos y su respectivo dictamen rendido por los expertos ingenieros designados Julio Bush y Marvin Hawkins, quienes sobre la base del análisis de los planos respectivos, dictaminaron la efectiva existencia de obras de canalización ejecutadas y no reconocidas al contratista en cuantía de $ 2.005.999.39, evidencia que merece credibilidad para el tribunal, máxime si se tiene en cuenta que tal experticio acompañado de inspección judicial concomitante no mereció reparo alguno por parte de la demandada. En consecuencia, la liquidación originalmente practicada debe enmendarse en el rubro correspondiente, y así lo reconocerá este tribunal, con el respectivo cómputo de reajuste basado en los índices del Ministerio de Obras Públicas convenidos en la fórmula pactada contractualmente. Igualmente con base en el mismo dictamen pericial se reconocerá la suma de $ 761.084 por concepto de primas imputables a las prórrogas de las pólizas de garantía.

9. De manera adicional a lo anterior, el contratista resume así las indemnizaciones o sobrecostos reclamados:

Valor de A.U.I no cancelado por la no ejecución del contrato (valor contratado valor ejecutado)
Saldo a favor por reajuste
Valor de mayor permanencia
Costo de la paralización sep. 89-ene. 90
Ajuste al 115% del A.U.I
Ajuste al 115% por materiales y mano de obra
Lucro cesante por adquisición de materiales
Disponibilidad de cuadrillas

14.274.549.82
64.317.08
11.280.308.09
7.190.391.43
16.447.021.83
53.640.996.73
42.747.907.04
20.291.323.85
Total
Valor a adeudado del anticipo
165.936.815.87
(23.394.401.99)
Valor a reintegrar al contratista142.542.413.88

10. Cotejada la anterior reclamación del contratista frente a la liquidación practicada por Telecom, encontramos una diferencia (en valores históricos a la fecha de la liquidación en abril de 1990) de $ 165.338.196.20 que se resume señalando en que para Telecom existe un saldo a su favor de $ 22.795.781.43, en tanto que para Góngora el balance a su favor es de $ 142.542.414.77.

11. Corresponde entonces al tribunal dilucidar a la luz de los principios jurídicos atrás enunciados y de la prueba recaudada, la procedencia de cada uno de los factores de inconformidad. Ahora bien, por ser una constante en la argumentación del contratista, es menester dilucidar en primer término lo referente al reajuste de precios.

12. Sintéticamente, en su exposición Góngora Ingenieros sustenta la procedencia de los mayores valores en el hecho de haber existido incrementos demostrados en los costos aplicables al suministro de materiales y de la mano de obra contratada en índices superiores a los previstos en la fórmula contractual de reajuste.

Sobre este particular debemos señalar que se puede establecer que el equilibrio económico de un contrato estatal es afectado por las siguientes situaciones:

a) Por causas atribuibles a la administración contratante como lo son el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la modificación de las condiciones de ejecución del contrato y el incumplimiento de los deberes impuestos por la ley;

b) Por causas imputables a la administración en ejercicio de la función estatal, y

c) Por factores extraños y ajenos a las partes, siguiendo de esta forma lo establecido en la teoría de la imprevisión. Se trata entonces de circunstancias de hecho que dificultan o imposibilitan la ejecución del contrato.

13. En un marco conceptual debemos advertir que si en el curso de un contrato estatal se presenta alguna de las anteriores condiciones de lo cual “... resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado ya que el régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: de una parte existe a favor de la administración prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, pero de otra reconoce el derecho del co contratante al respeto del equilibrio financiero considerado en el contrato. Es en este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato”(16).

14. La anterior posición del Consejo de Estado se ha visto reflejada en la legislación nacional durante tres etapas:

a) Se prevé el reajuste de los precios mediante un sistema de reajuste de estos por medio de fórmulas matemáticas (L. 4ª/64 y 36/66; y D. 1670/67 y 150/76);

b) Al establecerse poderes exorbitantes para la administración de terminación y modificación unilateral de los contratos, se condicionó el ejercicio de tales facultades, protegiendo los intereses del contratista, al derecho de este de ser indemnizado o a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Se refirió igualmente el legislador a los casos en los cuales se debía mantener el equilibrio financiero para aquellos casos en los cuales intervinieran causas ajenas a las partes (D. 222/83), y

c) Finalmente, se le impuso a la administración la obligación de mantener el equilibrio económico, para lo cual se le otorgaron facultades con las cuales adoptarán medidas para mantener el equilibrio económico (L. 80/93)

15. Este desarrollo legal lleva a que nuestro más alto tribunal de lo contencioso haya sentenciado: “En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador contratista en un punto de no pérdida, y aun más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese equilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la actuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su co contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación”(17).

16. Al aplicar lo anterior al caso en estudio, encontramos que en efecto existieron algunos quebrantos en los precios pactados por causas ajenas a la voluntad del contratista, puesto que si bien es cierto que el huracán Joan no ocurrió durante el término de ejecución del contrato, sí se presentó con posterioridad a la propuesta de Juan Fernando Góngora Arciniegas y a la firma del mismo, y sus consecuencias en el aspecto económico, laboral, y físico en las Islas de San Andrés, se encuentran en principio demostradas y no fueron en ningún caso previstas, ni eran previsibles.

17. Además acepta el tribunal la tesis ya reconocida por la jurisprudencia según la cual a pesar de que las partes al suscribir un contrato fijen una fórmula de reajuste de precios, si en algún momento dentro de la ejecución del contrato, dicha fórmula no refleja los cambios económicos por los cuales esté atravesando el país o la región respectiva, tratándose de circunstancias ajenas a las intenciones de las partes, se deberá modificar con el fin de poder mantener el equilibrio económico del contrato. Sería en este caso aplicable entonces la teoría de la imprevisión puesto que se reúnen los siguientes elementos: (i) Que el hecho perturbador de la economía del contrato sea totalmente independiente de la voluntad de las partes; (ii) Que no haya sido razonablemente previsto por estas; (iii) Que implique un trastorno en la economía del contrato, o sea que las pérdidas superen todos los cálculos hechos al momento de la celebración del contrato.

18. Desde el punto de vista cuantitativo, Góngora Ingenieros sostiene que como consecuencia de causas no imputables a su gestión, básicamente relacionadas con el impacto financiero generado por el Huracán Joan y con la suspensión del contrato generada por las limitaciones en el suministro de arena dentro del archipiélago, se vio precisada a cancelar incrementos promedios en la mano de obra y en el costo de materiales equivalentes a un 115.22% frente a los valores originalmente contratados.

19. El anterior razonamiento del contratista lo conduce a sostener que dichos incrementos aplicados a las 5 actas de liquidación practicadas en relación con la obra ejecutada dentro del período comprendido entre junio 16 de 1989 y octubre 26 del mismo año arrojan una diferencia global a su favor de $ 37.066.836.65, que supera el valor de reajuste aplicado por Telecom en su liquidación al ser este último de tan solo $ 21.156.674.94. Lo anterior encuentra respaldo en los libros y asientos contables del contratista. En la misma línea de argumentación estima Góngora que debería reajustarse el precio del contrato en un valor adicional de $ 37.300.696.80. Para un total de $ 53.293.024.36, tal cual se discrimina continuación:

Sobrecostos reclamados por Góngora
Mayor valor en mano de obra y materiales
Reajuste aplicado a los costos reales
Menos reajuste reconocido por Telecom
37.066.836.65
37.300.696.80
(21.074.509.09)
Diferencia53.293.024.36

20. Por las razones anotadas el tribunal reconocerá en aras de la debida conservación del equilibrio contractual una diferencia por sobrecostos reales demostrados a favor del contratista equivalente a $ 15.992.327.56 y negará el reajuste pretendido sobre ese nuevo mayor valor, pues equivaldría necesariamente a un doble reconocimiento de los mayores valores sin justificación alguna.

Diferencia a reconocer
Mayor valor en mano de obra y materiales
Menos reajuste reconocido por Telecom
37.066.836.65
(21.074.509.09)
Total a reconocer15.992.327.56

21. Igualmente el presente laudo en su parte resolutiva reconocerá adicionalmente a favor de Góngora Ingenieros un mayor valor del reajuste calculado por Telecom en cuantía de $ 64.317.08 al encontrarlo ajustado a la fórmula contractual pactada bajo los razonamientos y la demostración expuesta en el folio 50 del cuaderno original 2.

22. En cuanto al rubro solicitado por el contratista y denominado “Valor del AUI no cancelado por la no ejecución del contrato”, se negara tal pretensión pues su reconocimiento implicaría que el contratista hubiera cumplido de manera estricta con sus obligaciones contractuales, circunstancias que por las razones expuestas en capítulo independiente no son predicables en el caso en estudio.

23. Respecto de los conceptos bautizados por el contratista como “Valor de mayor permanencia” en cuantía de $ 11.280.308.09 y “costo de paralización en el período de septiembre 89 a enero de 1990” por valor de $ 7.190.391.43, el tribunal con base en la prueba recaudada señalará:

a) En relación con los costos por mayor permanencia en el período comprendido entre el 25 de noviembre de 1988 y 23 de julio de 1989, resulta oportuno indicar que conforme se expuso tanto en el capítulo de excepciones como en el recuento de la actividad contractual durante esta etapa, el pago efectuado por Telecom en cuantía de $ 15.147.422 y la suscripción del contrato adicional 2 tuvieron los alcances de una transacción global o de una convención apta para extinguir todas las obligaciones y todos los saldos pendientes a esa fecha entre las partes. Así las cosas, en virtud de haberse declarado la prosperidad de la excepción de transacción invocada por Telecom, no se accederá a ningún reconocimiento adicional a favor del contratista sobre este período.

b) En lo que se refiere a la suma reclamada por el contratista por la paralización del contrato por 99 días a partir del 27 de septiembre de 1989 y hasta su terminación el 4 de enero de 1990, el tribunal accederá a ello sobre la base de considerar que la paralización en esta etapa obedeció fundamentalmente a causas no imputables de manera directa al contratista, entre ellas la exigencia de suspensión del Ministerio de Obras Públicas y la remisión del acta correspondiente por parte de Telecom y del interventor a cargo de la obra, quienes de acuerdo con el oficio 201700-1910 de fecha 24 de noviembre expresaron su conformidad con las legítimas causas para la suspensión del contrato. En el mismo orden de ideas, debe indicarse que cuando Telecom propuso a Góngora con fecha 22 de diciembre de 1989 una nueva prórroga del contrato por 4 meses y cinco días —a la cual no accedió el contratista— se está de hecho aceptando que la suspensión que analizamos se originó en motivos ajenos a la culpa o al incumplimiento del contratista, pues si esto último hubiera sido lo ocurrido, lo procedente no era desplegar ninguna iniciativa de prórroga para favorecer al contratista incumplido sino, por el contrario, procedía haber aplicado las sanciones, multas y/o las declaraciones de caducidad o incumplimiento previstas en la ley y en el contrato.

24. En lo que se refiere al reclamo del contratista tendiente a que se incluya en la liquidación del contrato un valor de $ 42.747.907.04 por concepto de “lucro cesante por la adquisición total de los materiales”, observa el tribunal que en realidad la cifra expresada por el contratista no se refiere al lucro cesante alegado, sino al monto total de la compra de materiales con recursos de origen diferente del anticipo. (fl. 54 del cdno. 2). Con la anterior claridad, debe señalarse que el reconocimiento de los valores imputables a la compra anticipada de materiales no es susceptible de recompensa o reconocimiento alguno. En primer lugar porque le asiste razón a Telecom cuando indica que esa compra en su origen fue efectuada a riesgo del contratista inclusive en fecha anterior al perfeccionamiento del contrato y, principalmente, porque al negarse a suscribir la última prórroga que le propuso Telecom, obró al margen de la obligación a cargo de todo colaborador del Estado en el sentido de poner toda su capacidad empresarial al servicio del cumplimiento del contrato. En palabras diferentes, fueron actos voluntarios del contratista los que a la postre lo condujeron a la imposibilidad de aplicar los materiales adquiridos a los fines previstos en el contrato. Igualmente es procedente indicar que, conforme se ha dicho antes, todos los aspectos y circunstancias que rodearon la etapa contractual comprendida entre el 25 de noviembre de 1988 y el 23 de julio de 1989 fueron transigidos —sin excepción alguna— con la suscripción del contrato adicional 2 y el pago efectuado por Telecom a título de reconocimiento de los mayores costos y permanencia en la obra durante ese período. A todo lo anterior debe sumarse el factor procesal —de forzosa aplicación para este laudo en derecho— y que consiste “—en la ausencia de una prueba idónea y cierta sobre el monto de cualquier lucro cesante sobre los materiales adquiridos por el contratista. Desde luego, correspondía al demandante acreditar probatoriamente de manera concreta la existencia y cuantía del perjuicio por este concepto de lucro cesante sobre los materiales adquiridos, so pena de sufrir las consecuencias en la aplicación de la carga de la prueba que como regla de autorresponsabilidad de las partes y como sucedáneo de aquella, impone a todo fallador la necesidad de negar toda pretensión del actor que no aparezca debidamente demostrada en el proceso. No obstante todo lo anterior, estima el tribunal que en lo que respecta al lucro cesante de las inversiones efectuadas por el contratista en el período comprendido entre septiembre 27 de 1989 y enero 4 de 1990, deberá reconocerse su valor actualizado por esos 99 días calculado en términos de los índices anuales promedio de corrección monetaria (índice de precios al consumidor para 1989 que equivale al 26.12%) y descartando por ausencia completa de prueba o demostración la tasa del 4% mensual pretendida por el contratista.

25. En relación con el reclamo del contratista para que sea incluido en la liquidación el valor derivado de la disponibilidad de cuadrillas, equipos, maquinaria y herramientas durante la paralización del contrato C-230-88 , debe indicarse una vez más que por las razones arriba indicadas, este mayor valor no resulta aplicable en la etapa comprendida entre el día 25 de noviembre de 1988 y el 23 de julio de 1989. En lo que respecta a la segunda etapa contractual en el período comprendido entre septiembre de 1989 y enero 4 de 1990 encuentra el tribunal que al haberse reconocido a favor del contratista la suma de $ 7.190.000 bajo el rubro de costos de paralización no es dable el reconocimiento de ninguna suma adicional que implique incurrir en un doble pago de conceptos iguales que conduciría a una prestación sin causa con su respectivo enriquecimiento injustificado.

26. De manera consolidada y definitiva, según la exposición precedente, la liquidación final del contrato tomada a la fecha en que se produjo el acta respectiva (abr. 20/90) deberá adicionarse en las sumas y partidas arriba explicadas con los siguientes resultados a esa fecha:

Liquidación del contrato
Saldo establecido a favor de Telecom
Mayor valor de la obra ejecutada
Reajuste de la suma anterior S/formula
Costo de paralización sep. 89 – enero 90
Mayor valor materiales y mano de obra
Primas prórrogas de garantías
Saldo a favor por reajuste
Corrección monetaria la compra de materiales
(22.795.781.43)
2.005.999.39
1.317.513.91
7.190.000.00
15.992.327.56
761.084.00
64.317.08
2.574.926.21
Total a favor de Góngora7.110.386.73

27. Por estar incluido dentro de las pretensiones y por su procedencia legal, la anterior suma de dinero deberá ser cancelada por Telecom con el cálculo de los respectivos intereses moratorios desde la fecha de la liquidación hasta cuando se realice su pago efectivo. A continuación se incorpora la liquidación de los intereses de este contrato hasta la fecha del presente laudo.

Liquidación de intereses de mora
PeríodoTasa moraDíasMonto
abr. 20/89 a mayo 3/8959.7%13153.288.09
Mayo 3/90 a mayo 24/9060.7%3864.626.953.81
Mayo 25/90 a feb. 28/9163.0%2803.482.430.41
Mar. 1º/91 a feb. 27/9265.9%3644.734.213.99
Feb. 28/92 a abr. 29/9268.9%4265.795.534.01
Abr. 30/92 a jun. 30/9263.9%62782.498.06
Jul. 1º/92 a ago. 30/9261.8%61745.118.16
31 ago./92 a 31 oct./9256.4%62690.839.25
1º de nov./92 a 31 dic./9252.9%61637.407.66
1º ene./93 a 28 feb./9354.3%58622.555.84
1º de marzo/93 a 30 abr./9354.5%62667.878.63
1º de mayo/93 a 30 jun./9355.9%61673.190.68
1º jul/93 a 31 ago./9356.3%62689.002.40
1º sept./93 a 31 oct./9356.4%61679.515.96
1º nov. 93 a 31 dic.9356.8%61684.756.91
1º ene 94 a 28 feb. 9456.1%59653.216.42
1º mar. 94 a 30 abr. 9456.0%61674.690.67
1º mayo 94 a 30 jun. 9457.2%61688.913.52
1º jul. 94 a 31 ago. 9457.7%62706.452.47
1º sep. 94 a 31 oct. 9458.5%61705.359.25
1º nov. 94 a 31 dic. 9460.7%61731.202.54
1º ene. 95 a 28 feb. 9562.6%59728.903.52
1º mar. 95 a 30 abr. 9565.6%61789.937.30
1º mayo 95 a 30 jun. 9565.8%61792.648.14
1º jul. 95 a 31 ago. 9568.0%62832.644.06
1º sep. 95 a 31 oct. 9569.5%61837.648.00
1º nov. 95 a 31 dic. 9565.2%61785.780.69
1º ene. 96 a 28 feb. 9663.48%59739.740.93
1º mar. 96 a 30 abr. 9664.98%61782.889.13
1º mayo 96 a 30 jun. 9665.67%61791.202.36
1º jul. 96 a 31 ago. 9666.80%62817.949.26
1º sept. 96 a 31 oct. 9666.06%61795.901.14
1º nov. 96 a 31 dic. 9664.43%61776.202.40
1º ene. 97 a feb. 28/9762.52%59728.553.93
1º mar. 97 a 30 abr. 9760.95%61734.274.82
1º mayo 97 a 30 jun. 9758.32%61702.648.42
1º jul. 97 a 31 ago. 9757.43%62703.268.60
1º sep. 97 a 30 sep. 9758.23%30345.031.52
1º oct. 97 a 31 oct. 9753.16%31325.489.80
1º nov. 97 a 30 nov. 9753.98%30319.848.90
1º dic. 97 a 31 dic. 9754.01%31330.694.21
1º ene. 98 a 31 ene. 9852.93%31324.081.55
1º feb. 98 a 28 de feb. 9855.60%28307.484.72
1º mar. 98 a 31 mar. 9853.40%31326.959.28
1º abr. a 30 abr. 9858.51%30346.690.61
1º mayo 98 a 31 mayo 9860.87%31372.696.85
1º jun. 98 a 30 jun. 9862.47%30370.154.88
1º jul. 98 a 31 jul. 9871.97%31440.660.29
1º ago. 98 a 31 ago. 9874.53%31456.334.74
1º de sep. 98 a 30 de sep. 9867.96%30402.684.90
1º oct. 98 a 31 oct. 9870.92%31434.231.32
1º nov. 98 a 30 nov. 9875.61%30448.013.62
1º dic. 98 a 31 dic. 9873.35%31449.109.80
1º ene. 99 a 31 ene.9973.11%31447.640.32
1º feb. 99 a 28 de feb. 9966.69%28368.815.76
1º mar. 99 a 14 de mar. 9966.48%14183.827.20
15 mar. 99 a 31 mar. 9954.01%16170.680.88
1º abr. 99 a 30 abr. 9951.63%30305.924.39
1º mayo 99 a 31 mayo 9948.19%31295.059.32
1º jun. 99 a 13 sep. 9942.54%104873.819.13
Total intereses50.811.145.39

H. Término de cumplimiento de la sentencia

En las súplicas de la demanda principal se solicita ordenar a Telecom dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días subsiguientes y también que las cantidades líquidas allí reconocidas causan intereses durante los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después de dicho término, esto último como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. No obstante su reciente inexequibilidad parcial bajo la sentencia 188199 de marzo 24 de 1999 que consideró inequitativa la norma frente a los particulares, el tribunal accederá a lo solicitado teniendo en cuenta la viabilidad de que las partes puedan prever un término mayor al legalmente establecido.

I. Costas

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo y su reforma contenida en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en consonancia con lo establecido en el artículo numeral 5 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal basado en la conducta procesal asumida por las partes y en la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda principal se abstiene de condenar en costas.

III. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por Telecom, denominadas “cumplimiento de la demandada” e “inexistencia de causa”.

2. Declarar probadas las excepciones presentadas por Telecom denominadas “transacción” e “incumplimiento del actor”, pero sin que ninguna de ellas enerve la prosperidad de la pretensión quinta de la demanda formulada por Juan Fernando Góngora.

3. Teniendo en cuenta que el tribunal de arbitramento no asumió competencia para tales efectos, según lo expuesto en la primera audiencia de trámite en las sesiones del 27 de enero y del 24 de febrero de 1999, se abstiene de pronunciarse sobre la nulidad de los actos a que se refieren las pretensiones primera, segunda, y tercera de las pretensiones de la demanda de Juan Fernando Góngora Arciniegas.

4. Prospera parcialmente la petición cuarta de la demanda de Juan Fernando Góngora y, por tanto, se declara que en desarrollo del contrato C-0230-88 del 11 de agosto de 1988 ocurrieron sucesos que alteraron el equilibrio económico, técnico y financiero del contrato.

5. Prosperan las peticiones quinta y sexta de la demanda presentada por Juan Fernando Góngora por lo que el tribunal procede a liquidar el contrato de la siguiente manera, incluyendo los intereses de mora sobre las compensaciones que Telecom dejó de incluir en la liquidación del contrato por el período comprendido entre la fecha de la misma y la fecha de este laudo arbitral.

6. Como consecuencia de la anterior liquidación, se condena a Telecom a pagarle a Juan Fernando Góngora Arciniegas dentro del plazo establecido en la parte motiva de este laudo, la suma de $ 7.110.386.73 por concepto de saldo a su favor en la liquidación judicial del contrato aquí practicada, adicionado en la suma de $ 50.811.145.39 por concepto de intereses moratorios calculados sobre el anterior saldo desde el 20 de abril de 1990 hasta la fecha, según tabla incluida en la parte motiva de este laudo. La anterior condena tiene, en consecuencia, un valor consolidado de $ 57.921.532.12.

7. Las cantidad liquidada a que se refiere el numeral sexto de este laudo devengará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término (CCA, art. 177).

8. Se declaran probadas las excepciones propuestas por Juan Fernando Góngora frente a la demanda de reconvención denominadas “excepción de incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandante” “excepción de falta de nexo causal entre los supuestos perjuicios sufridos por Telecom y las actuaciones de Fernando Góngora Arciniegas” y “excepción de inepta demanda”.

9. No se accede a la demanda de reconvención por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

10. Para los efectos del artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, por secretaría comuníquese el presente laudo al señor presidente de Telecom mediante el envío de copia íntegra y auténtica del mismo.

11. Por haber prosperado solamente en forma parcial las pretensiones formuladas por la parte demandante se dispone que no habrá lugar a condena en costas.

12. Para los efectos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo comuníquese al señor procurador General de la Nación de copia íntegra y auténtica del presente laudo.

13. Para los efectos del último inciso del artículo 146 del Decreto 1818 de 1998, el presidente del tribunal comunicará al Tribunal Administrativo de San Andrés, el resultado de esta actuación.

14. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Santafé de Bogotá.

Notifíquese.

De la providencia anterior quedaron notificados en audiencia los señores apoderados.

La secretaría entregó a cada uno de los apoderados una copia auténtica del laudo.

De la decisión anterior quedaron notificados los señores apoderados.

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