Laudo Arbitral

La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en liquidación

v.

Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao Jorge Ramírez Ocampo, Forum C.N., Ltda.

Diciembre 11 de 2000

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de 2000.

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral seguido por La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en liquidación (en este laudo se designará por su nombre o simplemente “La Fortaleza, o por su posición procesal), contra Forum Centro de Negocios Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao, Jorge Ramírez Ocampo.

1. Antecedentes

1.1. Integración del tribunal. Instalación

1.1.1. Demanda: Presentación, aceptación, traslado, contestación

El día seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), la sociedad La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en liquidación, por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentó su demanda con el lleno de los requisitos formales, la cual fue admitida; de esta se corrió traslado a los convocados Forum Centro de Negocios Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao, Jorge Ramírez Ocampo (en este laudo se los designará por su nombre, o por su posición procesal) mediante diligencia de notificación personal al representante legal de la sociedad demanda y a las personas naturales citadas (ver fl. 32 al reverso).

Por tratarse de un asunto de mayor cuantía se dio aplicación a los artículos 428 a 430 del Código de Procedimiento Civil, para efectos de los términos procesales. Oportunamente y por conducto de apoderado especial los demandados dieron contestación a la demanda mediante escrito de mayo treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y nueve (1999) y presentaron las excepciones de revisión de contrato por hechos imprevistos y de abuso del derecho.

1.1.2. Demanda de reconvención

1.1.2.1 Mediante escrito presentado el treinta y uno (31) de mayo de 1999, por medio de apoderado, Forum Centro de Negocios Ltda., presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida mediante auto que se notificó por estado (cdno. 1, fl. 70); contestada por La Fortaleza por medio de apoderado por memorial del veintiocho (28) de junio de 1999 en el cual se propuso la excepción de inexistencia de los supuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión.

1.1.2.2. En esa misma fecha la parte convocante solicitó que se conformara el litis consorcio activo, aduciendo que Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao, Jorge Ramírez Ocampo actuaban solidariamente con Forum C.N. Ltda. Posteriormente, estando ya en funciones el tribunal mediante auto 5, confirmado por auto 6, ambos del veinticuatro (24) de mayo del dos mil (2000) ordenó la integración del litis consorcio, concediendo a las personas naturales un término para pedir pruebas (fl. 323).

1.1.3. Conciliación

Según acta que obra en el cuaderno 1 folio 87 el veinticuatro 24 de agosto de 1999 presidida por la doctora Adriana Polanía Polanía con la asistencia de las partes y sus representantes se inició la etapa de conciliación, que culminó el día 7 de octubre de 1999 (ver el acta cdno. ppal. 1, fl. 116), cuando se declararon fracasados los intentos de conciliación.

1.1.4. Integración del tribunal

1.1.4.1. Fueron designados como árbitros por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo los doctores Bernardo Herrera, Francisco Morales Casas y Humberto Mora Osejo; por no haberse localizado el primero de ellos se llamó a su suplente el doctor Bernardo Carreño Varela, quien, lo mismo que los otros árbitros, aceptó el cargo. Previos los trámites de rigor el tribunal se instaló el día siete (7) de abril del dos mil (2000), a las cuatro de la tarde, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la carrera 9ª Nº 16-21, piso 4º, de Santafé de Bogotá; en la audiencia fueron designados por unanimidad presidente del tribunal el doctor Bernardo Varela y como secretaria la doctora María Patricia García, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo (acta 2).

1.1.4.2. Mediante auto 1 de fecha siete (7) de abril del dos mil (2000) (cdno. ppal. 1, fl. 188 y ss.), modificado por solicitud de las partes, que interpusieron recurso de reposición, por auto 2 de fecha once (11) de abril del dos mil (2000) (cdno. ppal. 1, fls. 192 y ss.) se fijaron los honorarios de los árbitros, los de la secretaria y los gastos de funcionamiento del tribunal. Dentro del término legal La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en liquidación entregó al presidente el valor que le correspondía, y como los demandados no lo hicieran, en el término adicional que fija la ley para el efecto entregó al presidente la parte que correspondía a los convocados.

1.2. Pacto arbitral

El pacto arbitral que da origen a este proceso se encuentra en el “contrato de transacción y novación de promesa de compraventa”, suscrito por las partes el quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), que aparece, en copia auténtica, en los folios 19 a 38 del cuaderno de pruebas 1, junto con copia auténtica del certificado de retención del impuesto timbre (cdno. 1. de pbas., fl. 39) y cuya cláusula vigésima cuarta (24) dice así:

“Cláusula compromisoria: Toda controversia o diferencia relativa a situaciones de carácter declarativo de este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de dicha cámara. El tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros;

b) La organización interna se sujetará a las reglas previstas para el efecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, en cuya sede funcionará el tribunal, y

c) El tribunal decidirá en derecho.

Las partes en repetidas oportunidades se han referido a la cláusula compromisoria y la han aceptado; especialmente en las demandas (principal y reconvención) y en las contestaciones a ellas y en los memoriales de conclusión. El tribunal, con base en ella, aceptó su competencia (art. 5º, de mayo 24/2000, fls. 216 y ss, cdno. ppal. 1).

1.3. Trámite arbitral

1.3.1. Trámite

El tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias a él sometidas por las partes el día veinticuatro (24) de mayo del dos mil (2000), mediante auto dictado en la primera audiencia de trámite (acta sin número).

1.3.2. Pruebas

1.3.2.1. El trámite se desarrolló en dieciocho (18) sesiones; se recibieron once (11) testimonios; además de la prueba documental aportada en las oportunidades iniciales, se allegaron al proceso documentos suministrados o aportados por diferentes entidades y personas, según autos del tribunal, a solicitud de las partes y de oficio.

Fueron rendidos tres dictámenes periciales, de los cuales las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, que fueron ordenadas por el tribunal y rendidas por los peritos. Se practicó una inspección judicial al edificio en el cual se construyen las oficinas y parqueaderos que son el objeto del contrato de compraventa prometido.

El tribunal tendrá en cuenta, también, la conducta procesal de las partes, en especial en las demandas y en sus contestaciones.

1.3.2.2. Las personas naturales a quienes se vinculó como litis consortes necesarios solicitaron que los peritos contables contestaran cuatro preguntas específicas (cdno. ppal. 2, fl. 323 y 324) y así lo ordenó el tribunal (acta 4). Los señores peritos contadores no rindieron esta prueba, sin que el interesado “las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos” (D. 1818/98, arts. 163, 4º), por lo cual la omisión no debe subsanarse ni es causal de anulación del laudo.

1.3.3. Conciliación

Concluido el debate probatorio quedando finalizada la instrucción del proceso el día nueve (9) de octubre de dos mil (2000), como se decretó por auto 25 (cdno. ppal. 2, fl. 549), fecha en la cual se citó a las partes para la audiencia de conciliación de que trata el artículo 6º del Decreto 2651 de 1991. Habiéndose declarado fracasada, mediante auto 26 de fecha 23 de octubre del mismo año, se citó a las partes para la audiencia de alegatos de conclusión, la cual se llevó a cabo el diez (10) de noviembre del dos mil (2000) a la 9.30 a.m.

1.3.4. Cuestiones accidentales

1.3.4.1. Reestructuración empresarial

En el curso del proceso el señor apoderado de Forum C.N. Ltda., informó al tribunal que la sociedad por él representada se había acogido al régimen previsto en la Ley 550 de 1999 para lo cual adjuntó copia del memorial correspondiente complementado después, por orden del tribunal, con los demás documentos presentados a la Superintendencia de Sociedades.

1.3.4.2. Sobreprecio y multa

En el documento base de este proceso consta que La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, antes de entrar en liquidación, reconoció un mayor valor de los bienes prometidos en venta, exigió y recibió una suma de dinero como perjuicio por el retraso de la obra, a lo cual se refiere la demanda, el dicho de varios testigos y de las partes y las alegaciones de conclusión de las partes.

1.4. Término del proceso

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, como las partes no señalaron término de duración del proceso, este es de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, pero podrá prorrogarse una o varias veces, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello, sin que el total de las prórrogas exceda de seis meses.

La primera audiencia de trámite se realizó el día veinticuatro (24) de mayo del dos mil (2000), y el proceso se suspendió por solicitud de las partes entre el dieciocho (18) y treinta y uno (31) de agosto del dos mil (2000) (auto 17 del dieciocho (18) de agosto del dos mil (2000), cdno. ppal. 2 fl. 452) y entre el 27 de octubre y el 9 de noviembre ambas fechas inclusive (auto 26, de veintitrés (23) de octubre de dos mil (2000), fl. 252 del cdno. 2 ppal.). Como de acuerdo con el artículo 59 del Código de Régimen Político Municipal, los términos de meses comienzan y se terminan en la misma fecha, el término para dictar el laudo en este caso vencería el 24 de noviembre del año 2000, pero como se deben sumar los veinticinco (25) días durante los cuales el proceso estuvo suspendido, por lo cual el plazo para dictar el laudo vence el diez y nueve (19) de diciembre del dos mil (2000).

Se encuentra el tribunal dentro del término legal para proferir el laudo.

1.5. Apoderados

Las partes acudieron al proceso representadas por apoderados judiciales, abogados, cuya personería fue reconocida oportunamente.

1.6. Presupuestos procesales

Como quiera que están demostrados en el proceso la competencia, la capacidad para ser partes, respecto de las sociedades, su existencia y la debida representación legal, la capacidad para comparecer en juicios, así como el hecho de haber ellas comparecido por medio de apoderados judiciales y como las demandas reúnen los requisitos legales, corresponde examinar y decidir de fondo, las cuestiones sometidas al tribunal, por no existir causal alguna que invalide lo actuado.

1.7. Anexo entre la demanda principal y la de reconvención

Aunque se trata de dos acciones diferentes, existe entre ellas conexidad, porque integran el mismo proceso y esta última tiene por objeto enervar aquella.

II. Controversias sometidas al tribunal

2.1. Demanda principal

2.1.1. Por el actor

2.1.1.1. Las peticiones de la demanda

Se transcriben textualmente y dicen así:

“1. Que se declare que Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao y Jorge Ramírez Ocampo incumplieron la obligación de otorgar la escritura pública de compraventa de los inmuebles descritos en la cláusula cuarta del contrato de transacción y novación de promesa de compraventa suscrito el 15 de diciembre de 1995, obligación contraída en virtud de la estipulación consignada en la cláusula décimo tercera del mencionado contrato.

2. Que se declare que Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao y Jorge Ramírez Ocampo incumplieron la obligación adquirida de efectuar la entrega real y material de las unidades descritas en la cláusula cuarta del contrato de transacción y novación de promesa de compraventa suscrito el 15 de diciembre de 1995, obligación contraída en virtud de la estipulación consignada en la cláusula décimo quinta del mencionado contrato.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare resuelto el contrato de transacción y novación de promesa de compraventa suscrito el 15 de diciembre de 1995 por Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao y Jorge Ramírez Ocampo y La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial.

4. Que como consecuencia de la declaración de resolución del contrato a que se refiere el numeral precedente se condene a Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao y Jorge Ramírez Ocampo, a restituir a La Fortaleza S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, en liquidación, la suma de nueve mil quinientos veinticinco millones novecientos setenta y cinco mil pesos moneda legal ($ 9.525.975.000), valor este cancelado por la entidad demandante, en cumplimiento de las obligaciones consagradas a su cargo en el contrato de transacción y novación de promesa de compraventa suscrito el 15 de diciembre de 1995, como pago total del precio de los bienes materia de la promesa de compraventa.

5. Que como consecuencia de la declaración de resolución del contrato a que se refiere el numeral 3º del presente capítulo se condene a Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao y Jorge Ramírez Ocampo, a pagar a La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, en Liquidación, el valor correspondiente a la desvalorización monetaria o pérdida del poder adquisitivo de la moneda, desde la fecha en que los dineros fueron entregados a los demandados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago de la condena impuesta conforme al numeral 4º de las pretensiones de la demanda antes mencionado.

6. Que como consecuencia de la declaración de resolución del contrato a que se refiere el numeral 3º del presente capítulo se condene a Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao y Jorge Ramírez Ocampo, a pagar a La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, en liquidación la suma de dinero que resulte de liquidar intereses moratorios, a la tasa más alta permitida legalmente, sobre la suma que se condene a restituir a la parte demandante, debidamente actualizada, conforme a lo planteado en las pretensiones contenidas en los numerales 4º y 5º precedentes, desde la fecha en que se produjo el incumplimiento de las obligaciones de celebración del contrato de compraventa prometido y de entrega de los inmuebles objeto de dicha compraventa, conforme a lo previsto en las cláusulas décimo tercera y décimo quinta del contrato de transacción y novación de promesa de compraventa, celebrado el 15 de diciembre de 1995, esto es, el 7 de mayo de 1998, hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago de la condena impuesta conforme al numeral 4º de las pretensiones de la demanda antes mencionado.

7. Que se condene en costas a la parte demandada”.

2.1.1.2. Los hechos de la demanda

Las anteriores solicitudes se basan en cincuenta y dos (52) hechos. Los cuatro (4) primeros narran antecedentes de un contrato; el quinto cuenta celebración del contrato de “transacción y novación de promesa de compraventa” que en adelante se llamará, en este laudo, el contrato; los siguientes siete (7), describen cláusulas del contrato; los designados con los números trece (13) a diez y seis (16), relatan la constitución, por la convocante, de un fideicomiso pactado en el contrato; en los hechos diez y siete (17) veintidós (22) y veintitrés (23) se da cuenta de unas modificaciones a dicho contrato; los hechos diez y ocho (18) a veintiuno (21) dan cuenta de que Forum C.N. Ltda., constituyó un fideicomiso en Fiduciaria Sudameris, al cual transfirió el predio 7-41 de la calle 67 de Bogotá; en los hechos veinticuatro (24) a veintiocho (28) se cuenta de la cesión de sus derechos en el contrato a Fogafin; el veintinueve (29) da cuenta de la toma de posesión de los bienes de la convocante por la (*) Superintendencia Bancaria; el treinta (30) relata la presentación de un informe de interventoría; los hechos treinta y uno (31) a cuarenta y cinco (45) relatan la suspensión del proyecto de construcción por los convocados, y las ofertas que estos hicieron para lograr unos cambios en el contrato, a lo que La Fortaleza no accedió (según dicen los hechos porque las ofertas no se complementaron y porque su estado legal no se lo permitía); los hechos cuarenta y seis (46) a cuarenta y ocho (48) relatan que el representante de la actora compareció, el día y hora convenidos, a la notaría designada al efecto a cumplir con su compromiso de firmar el contrato de compraventa, lo que no hicieron los demandados, que tampoco entregaron el bien prometido; en los últimos hechos narra algunos intentos de conciliación, la consecución de algunos documentos y otros acontecimientos marginales.

2.1.2. Por los demandados

2.1.2.1. Las pretensiones

Los convocados se oponen a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que el contrato se puede reestructurar.

2.1.2.2. Los hechos

Los convocados aceptan como ciertos los hechos relacionados en la demanda, haciendo aclaraciones y adiciones a algunos de ellos; salvo, parcialmente los hechos veintiuno, veintidós, veintitrés, veintiocho, treinta, treinta y cinco, y aquellas partes en que se dice que ellos incumplieron el contrato.

2.1.2.3. Excepciones

Propone dos: la de revisión del contrato por hechos imprevistos; y la de abuso del derecho en cuanto las pretensiones de la actora lleven a la “acción resolutoria a ultransa (sic)”.

2.2. La demanda de reconvención

2.2.1. Las peticiones

Dicen textualmente:

“Primera: Que se declare que entre la demandante y la demandada existió un contrato rotulado “Contrato de transacción y novación de promesa de compraventa”, suscrito el 15 de diciembre de 1995, cuyo objeto comprendía la construcción de la obra allí mismo indicada y la transferencia del dominio a favor de La Fortaleza de las unidades inmobiliarias indicadas de manera específica en ese contrato, que conformaban un total de 4.926 metros cuadrados aproximadamente, o los que se demuestren en este proceso, y noventa (90) garajes aproximadamente, o los que se demuestren en este proceso, así como un número determinable de líneas telefónicas.

Segunda: Que por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato a que se refiere la primera pretensión, se alteró y agravó la obligación de Forum relativa a la construcción y terminación en el plazo pactado de la obra indicada en aquel mismo contrato, en grado tal que por su onerosidad sobreviniente, condiciones del mercado inmobiliario de la industria de la construcción, del crédito en general y de la economía colombiana en particular, se alteraron las bases del contrato y fue imposible terminar la construcción de la obra en los plazos contractualmente pactados.

Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, debe el tribunal de arbitraje ordenar los reajustes contractuales que la equidad indique y tomando en cuenta, además, que Forum ofrece disponer los medios necesarios para terminar la construcción y transferirle y entregarle a La Fortaleza las mismas unidades inmobiliarias prometidas en el contrato a que e refiere la primera pretensión.

Cuarta: Como los reajustes del contrato se harán en equidad, según lo que ordena la ley, no existiría condena en costas a cargo de ninguna de las partes”.

2.2.2. Los hechos

La anterior solicitud se funda en nueve (9) hechos.

Los primeros tres (3) cuentan los antecedentes del contrato su firma y algo de su contenido. El cuarto (4º) confirma que ocurrieron cuatro circunstancias imprevistas posteriores a esa firma, crisis política, exceso de gasto oficial, sobreoferta de oficinas, alza de tasas de intereses y que ellas hicieron imposible el cumplimiento del contrato; el quinto afirma que se cambiaron las condiciones que sirvieron de base para el contrato; en los restantes hechos, además de admitir que no pudo cumplir con el plazo para la construcción ni para la venta prometida, relata las propuestas a la actora, que no cristalizaron e insiste en la variación de las circunstancias económicas.

2.2.3. La demanda en reconvención

2.2.3.1. Sobre las pretensiones

Se opone a ellas.

2.2.3.2. Sobre los hechos

Acepta como ciertos, aclarándolos; deben destacarse las aclaraciones a los hechos quinto y sexto, en las cuales plantea que los acuerdos no fueron posibles por conducta de los demandados. De la apreciación anterior se excluyen los hechos cuarto y séptimo de los cuales dice que son apreciaciones y no hechos.

2.2.3.3. Excepciones

Propone una, sustentada en la inexistencia de los supuestos de la teoría de la imprevisión en que ellos ocurrieron antes del incumplimiento de los demandados y en que es un pretexto para eludir el cumplimiento del contrato.

III. Consideraciones del tribunal

3.1. Advertencia previa

3.1.1. Explicación de esta advertencia

3.1.1.1. Algunos hechos, alegados por la demanda principal, como ya se dijo y como adelante se verá en detalle, han sido probados y se aceptan por los demandados: se firmó un contrato de promesa de venta, que preveía el pago anticipado del precio del segundo contrato, lo que se cumplió por La Fortaleza; se previeron, también, la fecha (día y hora) en el cual se debía firmar la escritura y la notaría donde se cumpliera con la obligación prometida, así como la fecha y circunstancias para la entrega material del bien objeto de la obligación nacida del contrato de compraventa. Y los convocados no cumplieron estas obligaciones.

3.1.1.2. En cumplimiento de su deber el tribunal debe entonces identificar la controversia y resolverla; así se lo ordena el pacto arbitral mediante el cual las partes lo habilitaron para administrar justicia, que reza

“Toda controversia o diferencia ... se resolverá por un Tribunal de Arbitramento ...” (negrilla fuera de texto).

3.1.1.3. Considera el tribunal que la motivación que exige la Constitución de las sentencias (1) y que reglamenta el artículo 304 Código de Procedimiento Penal, exige ilustrar los criterios de interpretación que adopte el juez, cuando —como en este caso— las cuestiones no aparezcan, ab initio al menos, claramente discernibles y cuando una de las partes ha pedido utilizar determinados criterios de interpretación, basados en la equidad, punto que linda con los fallos en conciencia.

Estas reflexiones explican los párrafos que siguen.

3.1.2. La interpretación de la ley

3.1.2.1. El artículo 230 de la constitución dice

“Los jueces, en sus providencias, solo están al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Esos principios, desde luego, han de interpretarse en forma que no riña con la Constitución, ni con las leyes.

3.1.2.2. El título preliminar del Código Civil contiene una serie de normas sobre la ley, cuyo ámbito excede el campo de

“Los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, de sus obligaciones contratos y acciones civiles”.

Como reza en su artículo 1º, puesto que, como anota el señor Vélez (2) .

“Nuestro código como los demás modernos, está precedido de mi título preliminar (en 1886 se le agregó otro según hemos visto) que contiene disposiciones que no son propias de código determinado, puesto que se refieren a todos los ramos de la legislación en general; pero que se ha creído conveniente colocarlas a la cabeza del Código Civil por ser de todos el más importante. Dichas disposiciones indican los requisitos de la ley para ser obligatoria, señalan su alcance jurisdiccional y sus efectos, dan reglas para su interpretación y aplicación, definen varias palabras de uso frecuente en las leyes y establecen la manera de derogar la ley”.

Esa apreciación del señor Vélez tiene asidero en dos normas: la propia Constitución de 1886, que ordenó que su título “De los derechos civiles y garantías sociales” fuera el preliminar del Código Civil (art. 52) y la Ley 57 de 1887 que ordenó que en caso de discrepancia entre los códigos, el civil tuviera prelación.

Las normas que sobre la interpretación de la ley trae el Código Civil —modificadas y complementadas por varias leyes, en especial por la 57 y la 153, ambas de 1887 y por el Código de Régimen Político y Municipal— son, pues, aplicables a todas las ramas de la legislación y de obligatoria aplicación por los servidores públicos —funcionarios y simples empleados— y por quienes, sin serlo, ejercen funciones públicas, pues son una regla de conducta.

3.1.2.3. Es preciso aclarar, antes de abordar el tema, que una cosa es el alcance de la interpretación, en función de quien la hace, a lo cual se refieren los artículos iniciales del capítulo IV del título preliminar Código Civil y otra, muy diferente, el método para la interpretación, que se prescribe en sus artículos 27 a 32.

3.1.2.4. Sobre el particular es prudente aclarar que la interpretación que hacen los jueces, es decir, la jurisprudencia; la que hacen los autores (y aun la que hace el gobierno) es decir, la doctrina, son criterios auxiliares (Const. 230), lo mismo que la equidad y los principios generales. La Ley 153 de 1887, artículos 4º y 5º consagra el sistema.

Nótese que la conjunción del texto constitucional y de la ley sirven para establecer la autoridad de la interpretación y el método para hacerla.

3.1.2.5. Quienes, para aplicar en nuestro medio formas de interpretación posibles y aún necesarias en mundos jurídicos donde la ley escrita no regula la actividad privada, son partidarios del llamado “activismo judicial”, en sus numerosas vertientes y, con base en él descalifican el sistema que impone el derecho positivo colombiano (3) , haciendo de él una caricatura, para lo cual razonan así: para el positivismo el derecho es la ley y ella solo puede entenderse con el diccionario y las reglas de la gramática, lo que lleva a conclusiones ajenas a la vida.

En realidad, la cuestión es menos simple.

3.1.2.6. La primera de esas reglas es la de que no puede desatenderse el tenor literal de la ley so pretexto de consultar su espíritu, complementada con la regla de que las palabras se entenderán en su sentido natural, salvo cuando el legislador ha definido su contenido, o cuando se trata de texto sobre asuntos técnicos. Este punto —que es el de partida de las críticas—, no es tan sencillo: no es lo que diga una ley, sino lo que dice todo el universo jurídico, que en veces es contradictorio (4) .

3.1.2.7. Cuando por ese método no puede interpretarse la ley —y rara vez se puede— se debe acudir entre otras vías a la analogía la cual la tiene dos aplicaciones: una, derivada del principio “ubi eadem ratio ibi idem ius debet esse” (donde hay una misma razón de hecho debe haber una misma norma), en cuya virtud se estudian leyes que rigen situaciones similares, por ver si se pueden aplicar al caso, método que tiene limitaciones específicas en los casos en que es más importante el llamado “principio de legalidad”, como en lo penal y en lo tributario.

Y otro método, que consiste en buscar la aplicación más acorde con la ley en su conjunto, comenzando por aquella en la cual está incluida la norma.

Esto lleva al estudio del bien jurídico protegido, es decir a indagar el objeto de la ley, lo cual puede estar en ella misma (muchas leyes modernas tienen “declaración de principios”) o en sus antecedentes (5) .

3.1.2.8. Si toda esta investigación no alcanza a desentrañar el verdadero sentido de la ley, dice el artículo 32 del Código Civil que

“... se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la ley y a la equidad natural”.

Al interpretar la ley de este modo debe tenerse mucho cuidado para no confundir los valores abstractos generales con las creencias o aspiraciones personales del interprete lo que significa un doble pecado contra el derecho.

3.1.2.8.1. Se decide sin que las partes tengan oportunidad de discutir la existencia y contenido de esos valores; hablando en términos constitucionales, se vulnera el debido proceso por falta de contradicción de la prueba (la decisión se basa en lo que los procesalistas llaman “conocimiento de hombre”).

3.1.2.8.2. Se toman decisiones políticas por quien no tiene competencia para ello.

3.1.2.9. En la práctica, normalmente, no se sigue el orden indicado. Generalmente se usa más de un sistema de interpretación y no pocas veces todos, lo cual no contradice la norma; al contrario, la aplica en su totalidad.

3.1.3. La interpretación de los contratos

3.1.3.1. Con la óptica señalada en el numeral anterior como telón de fondo, los contratos deben interpretarse siguiendo las pautas que, para ello, fijan los códigos Comercial y Civil, este último por expresa remisión del artículo 822 del primero.

3.1.3.2. Conviene recordar —y adelante se verán los motivos de estas precisiones— lo siguiente:

3.1.3.2.1. Que en los contratos hay cláusulas que son esenciales, otras que son de su naturaleza, que se entienden incorporadas a él, y, en fin, las que son accidentales, que las partes convienen libremente.

El tribunal hace notar que esta clasificación se hace desde el campo jurídico y abstracto de cada contrato, para identificarlo e individualizarlo; por lo tanto no abarca las cláusulas generales de todo contrato. Por esa razón el artículo 1501 del C.C., que establece la clasificación, dice que ”... se distinguen en cada contrato ...” (negrilla del tribunal).

3.1.3.2.2. La doctrina ha detectado otra clasificación, que, si bien no está incluida en un texto legal expreso, como la anterior, es obvia: hay contratos nominados, es decir, definidos por la ley y otros que crea la dinámica vital, que no han sido previstos por la ley escrita y que se llaman “innominados”.

En la práctica se mezclan unos y otros; y en veces se unen elementos de diversos contratos.

3.1.3.3.1. Cuando la ley define un contrato, fija lo que Carnelutti llama un “modelo legal” (6) ; y como lo dice el profesor italiano, el modelo fija los elementos mínimos que describen una figura jurídica. Y cuando se llenan, se produce la consecuencia que fija la ley.

3.1.3.3.2 En cambio, cuando el “modelo legal” no existe, o cuando los contratantes lo modifican válidamente, los interesados pueden prever los efectos que se dan al llenarse el “modelo” creado por ellos. No debe olvidarse que el contrato es ley para las partes (C.C., 1602).

3.1.4. Iura novit curia

3.1.4.1. De acuerdo con el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, sustitutivo del artículo 45 del Decreto 2279 de 1989, hoy Decreto 1818 de 1998 artículo 43,1.

“Los árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil ...”.

3.1.4.2. El artículo 37 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Son deberes del juez:

8. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal”.

Por su parte, el artículo 304 ibíd expresa:

“Contenido de la sentencia. En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen”.

3.1.4.3. Dos de los más conocidos y respetados autores de Colombia, los doctores Hernando Devis Echandía y Hernando Morales Molina, así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia dicen que la cita del derecho en las demandas es cuestión intranscendente, pues el derecho surge de los hechos probados.

3.1.4.3.1. El primero de los autores (Compendio de derecho procesal, Bogotá, 1972, T. I, pág. 359) afirma

“Para la admisión de la demanda suelen exigir los códigos que se señalen los fundamentos de derecho, es decir, las normas legales que el demandante pretende que son aplicables, a su favor, al caso materia del proceso (CPC, art. 75, núm. 7º).

Pero no trace falta señalarlos en forma detallada, y menos aún que sean conducentes y precisos, por dos razones: porque la conveniencia de su aplicación al caso no puede ser apreciada sino en la sentencia, y porque el juez está obligado a aplicar el derecho, cualquiera que sea la norma que lo contenga, haya sido o no citada o alegada por la parte y sin necesidad de probar su existencia: Iura novit curia.

Por eso la afirmación de los fundamentos de derecho no es mi acto jurídico procesal, sino un acto intransitivo o neutro, puesto que no produce ningún efecto jurídico” (negrilla del tribunal).

3.1.4.3.2. Por su parte el profesor Morales enseña (Curso de derecho procesal Civil, Bogotá, 1973, T. I, pág. 307).

“Los fundamentos de derecho no son solamente los artículos de la ley aplicables al caso que debe citar el demandante, sino principalmente la relación existente entre los hechos y las disposiciones legales, cuya aplicación se pierde en vista de la violación o amenaza imputada al demandado. Los fundamentos de derecho son también afirmaciones, como se ha expresado, que muchas veces sirven de guía para interpretar la demanda, pero su indicación queda al criterio del demandante, quien al equivocarse sobre ellas no da lugar a que se rechace la pretensión, si además de ser clara reúne las exigencias probatorias, pues solo al juez corresponde aplicar el derecho por medio de las disposiciones positivas que regulan el caso litigioso (Da mihi factum, dabo tibi jus) (negrilla del tribunal).

3.1.4.3.3. Ha dicho la Corte:

“Es muy posible que el actor haya establecido en su libelo fundamentos de derechos errados para servir de soporte jurídico a la acción incoada, y que haya igualmente citado en apoyo de su derecho litigioso preceptos legales que no lo consagran con la debida claridad, o que no son los que directa y señaladamente lo consagran. También puede aceptarse que las razones o causas jurídicas fundamentales de la acción no se hayan aducido por el demandante, pero tales errores de apreciación, aun dándose por demostrados, no alcanzan a modificar en su integridad y en su sustancia la naturaleza del medio judicial coercitivo presentado, y tiene en esos casos el juzgador atribución suficiente para reconocerlo y consagrarlo, siempre que halle en el derecho positivo normas legales que le presten apoyo y fundamento” (G.J., T. XLVIII, pág. 262).

Sería enorme la cita de sentencias de la honorable Corte en el mismo sentido. Baste citar además de la ya transcrita, la de 22 de junio de 1973, (G.J. CXVLVI, págs. 131, 1ª y 2ª y 132, 1ª y 2ª) en la cual hace suya la siguiente cita del maestro José Chiovenda:

“En cuanto a la determinación y declaración de las normas a aplicar —dice José Chiovenda— la actividad del juez no tiene límites (jura novit curia); y como ya hemos observado, no precisa ninguna petición especial de parte, ni el acuerdo de las partes puede, en modo alguno, impedirla”.

3.1.4.4. Por lo tanto, pese a que algunos de los textos e instituciones que se analizan no fueron citados por las partes, el tribunal se guiará en este laudo, en buena medida, por ellas.

3.2. Elementos teóricos para establecer el “Thema decidendum”

3.2.1. De la novación y de la transacción

3.2.1.1. A lo largo del proceso ninguna de las partes a (sic) hecho referencia a los contratos de novación y transacción contenidos en el documento donde consta la promesa de compraventa y el pacto arbitral, salvo para referirse al nombre que le dieron las partes y a la mención que de él hace la demanda, punto sobre el cual se volverá adelante, y a algunos comentarios de los alegatos de conclusión.

3.2.1.2. En relación con la novación, el tribunal comenta:

El artículo 1687 del Código Civil define la novación como

“... la sustitución, de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

Doctrina y jurisprudencia son unánimes al afirmar que para que haya novación es preciso que se cancele la obligación inicial y nazca una nueva. Pero que el objeto de la obligación inicial puede modificarse o permanecer, de donde nace una distinción entre novación subjetiva, cuando cambian los sujetos de las obligaciones, y objetiva cuando cambian el objeto de la obligación (7) .

Resumiendo, en apretada síntesis, lo que enseñan los artículos 1687 a 1710 del Código Civil, complementados por la jurisprudencia y la doctrina y limitados a lo que atañe al caso que se estudia, se tiene que la novación es un contrato mediante el cual se sustituye una obligación por otra; y que cuando esa sustitución nace del cambio del sujeto activo de la obligación, se requiere que el nuevo titular acepte al nuevo deudor, pero no por simple subrogación (C.C., 1601); y si el cambio es del sujeto pasivo, se requiere, igualmente que el nuevo deudor asuma la obligación del anterior, pero no como diputado para el pago, sino como verdadero delegado (id.). Y en todos los casos que se dé por libre al primitivo deudor (C.C., 1694)”.

3.2.2. De la promesa de contratar

El tribunal comparte plenamente los siguientes planteamientos del profesor Javier Bonivento Jiménez (8) que bastan para fijar el alcance de la ley en este aspecto.

“Promesa de compraventa sobre inmueble futuro. En nuestro derecho privado, salvo que se exprese lo contrario, la venta de cosas que no existen, pero que se espera que existan, se entienden hechas bajo la condición de existir (C.C., art. 1869). De esta forma, al resultar plenamente válidas las compraventas sobre bienes futuros, la promesa que de ellas se haga, al no referirse a ventas que la ley declare ineficaces, será igualmente válida. Así en las promesas de compraventa de los apartamentos de un edificio cayos trámites iniciales para su futura construcción están en curso, si la constructora y una persona interesada se obligan a celebrar la compraventa cuando el apartamento esté construido, una vez concluida la construcción deberá otorgarse la escritura pública del caso, la cual perfecciona una compraventa pura y simple; si se fija un plazo para perfeccionar la compraventa siempre y cuando para la fecha pactada el apartamento se encuentre terminado, variarán las consecuencias jurídicas dependiendo de si la construcción esté o no finalizada en el plazo previsto. En caso afirmativo, deberá cumplirse, en la hipótesis negativa la condición habrá fallado y, por consiguiente, la obligación de celebrar la compraventa prometida no nació a la vida jurídica. Por último, si los prometientes contratantes establecen un día para verificar la compraventa independientemente de si el inmueble esté para entonces acabado o no la escritura pública que se otorgue dará lugar a una compraventa pura y simple o condicional (que el inmueble llegue a existir), según el caso.

3.2.3. De la resolución de los contratos por mora

3.2.3.1. Los artículos 870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil, consagran, en los contratos bilaterales el derecho de la parte cumplida de pedir, cuando la otra no lo es, la resolución del contrato o, a su arbitrio, su ejecución, con pago de perjuicios.

3.2.3.2.1. En la versión de 1958 del Código de Comercio (9) el texto del artículo, que era el 270, solo se diferenciaba del que existe en el Código Civil, en que calificaba los perjuicios exigibles como moratorios.

Como se sabe, no hay noticia escrita de la razón de los cambios que, respecto de aquella propuesta, aparecen en la versión definitiva. Pero, sea cual fuere el motivo, el texto vigente (C. Co., art. 870) exige la mora, que, como está aceptado por la doctrina y la jurisprudencia (10) requiere, según el artículo 1608 del Código Civil, una de tres circunstancias: vencimiento del plazo convenido, que la cosa no haya podido ser dada o ejecutada sino en un plazo, o reconvención judicial.

3.2.3.2.2. El Código Civil exige, también, que la mora no sea ocasionada por culpa del deudor; coherente con la clasificación que trae de la culpa (art. 63), manifiesta (art. 1616) que cuando hay dolo (culpa lata) el contratante incumplido debe pagar todos los perjuicios; y que si hay imprevisión exenta de culpa (culpa leve), debe pagar solo los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de la mora; y que la fuerza mayor y el caso fortuito exoneran al incumplido del pago de perjuicios. El artículo 870 del Código de Comercio dice, además, que si se pide la terminación habrá indemnización de perjuicios compensatorios; y que si se solicita el cumplimiento de la obligación les habrá indemnización de perjuicios moratorios.

Esta doble distinción —qué perjuicios se pagan y cómo se pagan— toca con dos puntos cruciales para resolver la litis que aquí estudia y merecen cada uno, consideraciones especiales.

Nota bene: El Código de Comercio tiene normas específicas para incumplimiento del contrato de compraventa, que en el caso en estudio no son aplicables por cuanto se examina un contrato de promesa de compraventa, que es cosa diferente y sobre el que, ciertamente, recae la atención del tribunal.

3.3. De la teoría de la imprevisión

3.3.1. Aproximación

Basta una ojeada a la literatura sobre la Teoría de la imprevisión, que enseña que sus orígenes están en los glosadores de la edad media, para desechar muchas críticas que se hacen a la institución, que llegan hasta acusarla de romper la moral y la buena fe en los contratos (11) ; tampoco pueden aceptarse, sin un cuidadoso estudio, las teorías que la explican en el derecho administrativo porque en él su origen es distinto, como que tiene por objeto defender la prestación de un servicio público y no el lucro, como en el derecho privado.

Basados algunos autores en la teoría de la causa (la obligación de uno de los contratantes tiene por causa la obligación del otro), o en la conmutatividad y onerosidad de los contratos bilaterales (la prestación a cargo de uno de los contratantes es el precio de la que debe satisfacer el otro), se estableció que cuanto las condiciones previstas para el cumplimiento de un contrato varían de tal manera que su cumplimiento por una de las partes o por ambas, se torna imposible, el contrato se resuelve y la situación da origen a restituciones mutuas, teoría que es derecho positivo en Colombia desde 1873, cuando se adoptó el Código Civil, antes del famoso caso de la Compañía de Gas de Burdeos que dio origen a su aplicación en el derecho administrativo y mucho antes de la expedición del Código de Comercio entre nosotros. La previsión del artículo 868 de este último solo innova en cuanto crea la acción para que el juez declare la existencia de los cambios y acomode a ellos el contrato, en su lugar lo resuelve siempre y cuando esté vigente y en ejercicio.

La imprevisión, en la resolución del contrato, requiere que los perjuicios hayan podido preverse “al tiempo del contrato” es decir cuando se celebró.

Cuando el artículo 1616 del Código Civil habla de la previsión de los perjuicios, debe interpretarse que también habla de la previsión de las causas del daño, porque no hay efecto sin causa.

Y la posibilidad es doble: si los perjuicios se previeron, muy seguramente se establecieron reglas para su indemnización; y si no, debe demostrarse por el interesado que eran previsibles para el incumplido con mediana diligencia, la que excluye la falta de culpa; si se alega que hubo culpa del incumplido en no prever, esa culpa debe demostrarse.

3.3.2. Fundamentos

3.3.2.1. La teoría de la imprevisión parte del artículo 1602 del Código Civil que dispone:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser inválido sino por consentimiento mutuo o por causas legales”.

Corresponde al artículo 1134 del Código Civil francés.

La remuneración del contratante, aún en los contratos conmutativos, en la doctrina clásica, fundada en este principio, se reputa intangible, “ne varietur”, y hasta la menor alteración de sus rigores se llegó a considerar contraria a derecho.

La Corte de Casación de Francia, en el célebre caso Canal de Craponne, mediante Sentencia del 6 de marzo de 1876, se negó a revisar el canon estipulado por contrato para su utilización y consideró que su incremento no podría provenir de decisión judicial sino de un nuevo acuerdo entre los contratantes, de conformidad con el artículo 1134 del Código Civil francés.

De este modo desechó la teoría de la imprevisión mediante jurisprudencia que aún tiene vigencia (Cristian Larroumet, Teoría general del contrato, T. I, Editorial Temis, 1999, pág. 330).

Como el desequilibrio económico en los contratos de tracto sucesivo es frecuente, sobre todo, por causa de las variaciones del poder adquisitivo de la moneda, para corregir los rigores de la jurisprudencia los contratantes han estipulado cláusulas especiales de revisión periódica de los precios o de su indexación. Además, el parlamento ha expedido leyes especiales que permiten, en casos específicos, la revisión de tarifas o precios estipulados contractualmente (Jean Carbonnier, Droit Civil, 4, Presses Universitaries de France, Paris, 1969, págs. 219 y 220).

El Consejo de Estado Francés, a diferencia de la Corte de Casación, por jurisprudencia ha admitido, en el decurso del tiempo, que dos áleas o factores puedan romper el equilibrio económico del contrato de tractu sucesivo: uno administrativo, “el hecho del príncipe”, otro económico, “la teoría de la imprevisión”.

El primer caso implica la indemnización integral de los perjuicios sufridos por causa del hecho de la administración que agrava la relación contractual. Y el segundo, que comprende a los contratos de tractu sucesivo cuando sobrevienen hechos extraordinarios e imprevistos o imprevisibles, por lo mismo ajenos a la voluntad de las partes, que rompen el equilibrio en las condiciones de ejecución del contrato, sin perjuicio de la ejecución del contrato y del cumplimiento de las obligaciones contractuales, impone a la entidad a la entidad pública contratante el deber de asumir el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en el denominado por la jurisprudencia “período extracontractual”, con el objeto del lograr, en interés público o social, la continua prestación del servicio”. La teoría de la imprevisión tiene por finalidad asegurar esta continuidad; divide el alea entre los dos contratantes y la entidad pública reconoce al concesionario una indemnización que le permite continuar la ejecución del contrato” (Jean Rivero, Droit Administratif, Dalloz, París, 1990, págs. 164-167).

La jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que ha llegado a reconocer una “indemnización de imprevisión”, cuando “el contrato se ha ejecutado sin que las partes hubieran previsto las consecuencias financieras de un acontecimiento previsible o de una situación ya existente en la fecha de celebración del contrato” (sent. del 22, feb./63), enfáticamente considera que “el contratante debe proseguir la ejecución del contrato. Como la imprevisión —afirma— no es fuerza mayor del contratante no puede valerse de ella para interrumpir sus obligaciones. Si lo hace, puede cometer una falta justificativa de sanciones y se priva del beneficio de la imprevisión ...” (sent. del 5, nov./82; M. Long/P. Weil/G. Braibant/P. Delvolve/B. Genevois, Les Grands Arrets de la Jurisprudence Administrative, págs. 188 y 189).

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, mediante sentencias de fechas 29 de octubre de 1936, 25 de febrero de 1937 y 23 de mayo de 1938 admitió jurisprudencialmente la teoría de la imprevisión para los contratos de tractu sucesivo.

En la primera de las mencionadas sentencias se afirmó que “aun cuando entre los modernos expositores de derecho existe la discrepancia sobre la adopción de esta teoría y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo con que ella no tiene cabida ni puede aplicarse sino a los contratos de ejecución, pero no a los ya cumplidos porque el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera aplicársela no se podría llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría solo se inspira en la idea del equilibrio contractual”.

La Sentencia del 25 de febrero de 12937 (sic) hace especial referencia a los aportes doctrinales de la jurisprudencia “que con los nombres de abuso del derecho, responsabilidad civil móvil determinante, enriquecimiento sin causa, fraude a la ley, buena fe, estado de necesidad, usura, imprevisión y otros, modifican la simple exégesis legal, de los actos y negocios jurídicos, en su desarrollo, nacimiento y cumplimiento ...”. En relación con la teoría de la imprevisión, agrega que ella se basa “en el hecho de que en algunos casos dados se hace indispensable atribuir una cierta importancia tanto a la finalidad del negocio como a las particularidades decisivas para su logro ...”.

La Sentencia del 23 de mayo de 1938, claramente señala que la teoría de la imprevisión es diferente de la noción de error o fuerza mayor y que tiene por base “hechos extraordinarios posteriores al contrato que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificulta en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierda para la parte obligada todo sentido y finalidad”.

Agrega que “no se trata de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, la de una guerra, etc ...”.

No obstante que la sentencia considera claramente que la teoría de la imprevisión tiene por objeto tomar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico del contrato y facilitar su ejecución, afirma que para algunos “su efecto sería la resciliación del contrato”, a juicio del juzgador, cuando verifique que, por causa de los hechos extraordinarios e imprevistos, existe imposibilidad de cumplirlo.

Sin embargo verifica, a manera de conclusión, que “para la mayoría de los partidarios de la teoría, la solución más satisfactoria es la de la revisión de las condiciones del contrato como medio de adaptarlo a las nuevas necesidades ...”.

En este orden de ideas el artículo 868 del Código de Comercio instituye la acción de revisión de los contratos de tractu sucesivo o de cumplimiento diferido, cuando circunstancias o hechos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles y posteriores al contrato, rompen el equilibrio contractual y hacen más oneroso para una de las partes el cumplimiento de sus obligaciones.

La finalidad de la acción de revisión consiste en hacer posible que en esta clase de contratos se cumpla el principio prescrito por el artículo 1602 del Código Civil, que afirma que el contrato es ley para las partes, habida consideración de las nuevas, circunstancias (rebus sic estantibus); para ello se faculta al juez, si prospera la acción, “los reajustes que la equidad indique” a fin de que el contrato pueda cumplirse o, si ello no fuere posible, decretar la terminación o resolución.

Se trata de una importante medida legislativa que regula la teoría de la imprevisión cuyos alcances en el derecho colombiano se procede a definir.

3.3.2.2. La doctrina francesa construyó una teoría según la cual se llama “interés de los daños” ( dommages intéréts ) al que se paga sobre las sumas que se reconozcan como indemnización, partiendo de la base que de estas son en dinero; y llaman compensatorios a aquellos que provienen de la inejecución total o parcial del contrato; y moratorios a aquellos que se decretan para resarcir los daños provenientes de la ejecución tardía de las obligaciones (12) .

El Código de Comercio, en el artículo 870 no incluye el término “intereses”, básico para entender el planteamiento, pero es obvio que a ellos se refiere.

En este sentido lo aplicará el tribunal.

Tal como atrás se dijo, la teoría de la imprevisión existe en el derecho positivo colombiano por lo menos desde 1873. El Código de Comercio, en su artículo 868 introdujo una acción para que el juez, previo reconocimiento de que han ocurrido

“... circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida...”

que

“... alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento ... en “grado tal que resulte excesivamente onerosa ...”.

ordene,

“... si ello es posible los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

3.3.2.3. Al igual que el artículo 870, este figuraba en el proyecto de 1958 con el 276 (ver nota 9ª), con una redacción distinta y sin justificación en la exposición de motivos; y la redacción definitiva, sin que se conozca el motivo, cambia en cuestiones que no son de importancia, salvo una, que la tiene: en la versión original la equidad se invocaba “... para restablecer el equilibrio de las contraprestaciones de las partes ...”. expresión que no aparece en el texto definitivo; y esa omisión tiene consecuencias jurídicas de importancia.

Pero en las dos versiones se crea la acción.

3.3.3. Ámbito de aplicación

Hechas las anteriores anotaciones preliminares, estima útil y conveniente el tribunal referirse al tema en desarrollo, en orden a determinar los parámetros de esta figura jurídica y que aquí, en este laudo, se observan en lo pertinente.

Según el artículo 1496 del Código Civil los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que esta última quede obligada; los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Esta disposición se refiere a los efectos del contrato, considerando que los contratos bilaterales o sinalagmáticos son aquellos en los cuales surgen obligaciones a cargo de todos los contratantes o —más precisamente— de los distintos integrantes que han formalizado la contratación. En cambio, son unilaterales aquellos en que las obligaciones están o quedan a cargo de una de las partes (mandato gratuito, donación, depósito gratuito, etc.).

A su vez, el artículo 1497 establece que los contratos son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; y que son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte.

Si bien aparentemente pareciera existir una correlación entre la clasificación de contratos unilaterales y bilaterales con la de contratos a título gratuito y oneroso, no hay tal. Ello en razón del distinto denominador que sirve de guía para esas clasificaciones. En efecto, en el primer caso se tiene en cuenta a cargo de quién están las obligaciones, mientras que en el segundo se considera únicamente quién o quiénes son los que reciben los beneficios, con o sin sacrificio respectivo de su parte.

Puédase afirmar entonces que todo contrato bilateral o sinalagmático es oneroso, pero de ninguna manera cabe relacionar el unilateral con el gratuito, ya que el unilateral puede ser oneroso o gratuito. El ejemplo típico es el mutuo, que puede ser oneroso o gratuito, según se pacten o no intereses, pero no deja de ser unilateral.

Es indudable que en la realidad el esquema no se presenta tan lineal, existiendo casos límites donde no se puede apreciar con total evidencia la onerosidad o gratuidad del contrato, teniéndose en cuenta la mayor o menor equivalencia de las ventajas o sacrificios para subsumirlo en una u otra denominación.

Los contratos onerosos admiten, a su vez, ser diferenciados en contratos conmutativos y aleatorios. El artículo 1498 dice que los contratos serán aleatorios cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes —o solamente para una de ellas— dependan de un acontecimiento incierto.

Como se podrá observar, los contratos conmutativos, contrario sensu, son aquellos en los cuales existe certidumbre sobre la ventaja o el sacrificio que corresponde a cada parte.

Ahora bien, en el Código Civil no aparece nominada con meridiana exactitud la teoría de la imprevisión, la que sí aparece —en cambio— consagrada en el Código de Comercio. En el primer compendio, sin embargo, puede dicha teoría encajar o bien bajo el presupuesto del artículo 1616 del que arriba se hace mención, o bien en el artículo 2060 de manera que ella resulta aplicable, previa toda una construcción jurídica, a la contratación civil. Respecto del artículo 2060 advierte Valencia Zea:

“Establece este artículo que en los contratos sobre construcción de edificio, celebrados con empresarios que se encargan de toda la obra por un precio único, el último no podrá pedir aumento del precio, so pretexto de haberse encarecido los materiales, o de haberse hecho agregaciones al plano primitivo; pero “si circunstancias desconocidas como un vicio oculto del suelo ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ello por el dueño; en caso de que este se niegue, podría ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y para que fije el aumento del precio que por esta razón corresponda”. Esto sucedería, por ejemplo, cuando un ingeniero prevé la necesidad de cimientos de 70 centímetros y descubre que son necesarios cimientos de 5 metros a consecuencia de la existencia de cavernas enormes, las cuales no fueron vistas ni previstas cuando se celebró el contrato” (13) .

Ello no ocurre en materia de contratación mercantil, en donde como se advierte, sí está expresamente tipificada la teoría de la imprevisión. Y como quiera que el asunto que en esta contienda se debate y sobre el que este tribunal ahora se pronuncia es evidentemente mercantil, centraremos nuestra atención en esta normatividad echando —a modo de soporte— mano de la aludida clasificación general de los contratos.

Tenemos pues que, en sana hermenéutica, no puede ser directamente aplicable, como en efecto tampoco lo es, el artículo 868 del Código de Comercio ni a los contratos civiles ni a los contratos mercantiles de ejecución instantánea, en los cuales las prestaciones se cumplen al mismo tiempo. Es clara la norma en ese sentido. Sin embargo distinto es el caso de los contratos de cumplimiento instantáneo pero de ejecución diferida, donde la efectividad de las obligaciones está sujeta a plazo o condición. En este último caso, la teoría de la imprevisión, una vez acogida, no altera los efectos ya cumplidos.

Debe añadirse que en los contratos estatales existe la posibilidad de la aplicación directa del Código de Comercio, incluido su artículo 868 con fundamento en el artículo 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.

El argentino Héctor Masnatta (14) , refiriéndose al sentido del artículo 1198 del Código Civil de su Nación(15) , contentivo de la teoría de la imprevisión en esa legislación, dice que el término “riesgo” empleado en esa norma

“... tiene un significado meramente formal: indica que el nacimiento o la extinción de la presentación depende de la producción de un evento y puede no tener influencia alguna sobre el aspecto económico del contrato. En el seguro, por ejemplo, puede acontecer que la empresa aseguradora, en mérito al cálculo de probabilidades y a su organización, no experimente ningún riesgo económico. En suma —agrega el autor— (recuérdese que el autor habla de la imprevisión) el término empleado se refiere al elemento de la probabilidad, al coeficiente de incertidumbre, o sea al alea. Por ende —concluye— quedan fuera del campo del instituto dos categorías de contratos: los onerosos que son de ejecución diferida, continuada o de duración y los aleatorios con los alcances mencionados”,

concepto el cual bien cabe en el caso de nuestra norma aquí comentada.

3.3.4. Existencia, validez y vigencia de un contrato

Cabe aquí una pregunta cuya respuesta es básica en el caso que estudia el tribunal: ¿La acción para revisión contractual o teoría de la imprevisión puede intentarse respecto de contratos cuyo término de ejecución venció? Para el tribunal la respuesta es negativa.

El contrato objeto de la mencionada revisión debe gozar de plena existencia, validez y vigencia. El contrato no puede hallarse en ningún trance jurídico negativo sino que, por el contrario, debe ser o estar del todo operante, como quiera que constituyéndose en el sustrato de la acción de revisión, esta —la revisión— ninguna eficacia, ningún sentido puede tener si el objeto sobre el que recae ya no es operante. La cuestión es tan sencilla como esto: la teoría de la imprevisión o acción de revisión no está concebida para “resucitar un contrato” sino para —si es posible— hacerlo viable y realizable reajustando los términos del mismo dentro de un marco de equidad, o para —si lo anterior no fuere posible— resolverlo.

Sería del todo impropio y por consiguiente inentendible jurídicamente, que merced a la acción de revisión contractual se consiguiera reacondicionar equitativamente las convenciones estipuladas por las partes respecto de un contrato que ha dejado de tener vida o existencia jurídica. Es que si el contrato objeto de revisión se ha extinguido por incumplimiento de una de las partes, por acuerdo de las partes, o por haber ambas ejecutado satisfactoriamente sus prestaciones, nada hay que revisar. Dicho de otro modo, si el contrato por tal motivo ha fenecido, ningún reajuste puede ya soportar; quedando como únicamente procedente solo tramitar su sepultura dado que el fallecido nada puede realizar, o ya realizó lo que tenía que realizar. No puede olvidarse que el primer objetivo de la mencionada acción es conseguir que el contrato se realice; y ¿cómo pueden realizarse las prestaciones de un contrato que ya se ha extinguido? si lo que se debía dar o hacer no fue dado o hecho dentro del término previsto, cómo puede luego revisarse la prestación en orden a facilitar su cumplimiento en términos equitativamente reacomodados ...? o ¿qué sentido tiene revisar un contrato que expiró porque las partes cumplieron cada una lo suyo, o porque decidieron dejarlo sin efecto?

En relación con el incumplimiento de un contrato bilateral, la parte incumplida tampoco puede pedir la ejecución, ni la revisión del contrato porque la ley (C.C., arts. 1546, 1608 y 1609 y C. Co., art. 870), solo faculta exclusivamente al contratante cumplido para escoger entre la resolución del contrato o su ejecución y únicamente en este último caso —el de la ejecución— sería posible promover la acción de revisión del contrato por imprevisión.

Más allá de toda duda razonable, es claro que la teoría de la imprevisión o mejor, la acción para revisión contractual, opera en tanto que esté vigente y en ejecución el contrato sobre el que ella se intenta. Esto queda ratificado cuando la misma norma se refiere a contratos donde existen “prestaciones de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.

Si hay “prestaciones de futuro cumplimiento”, presupone la norma que el contrato está en vía de ejecución o cumplimiento, esto es, que no se ha extinguido, que está vigente.

3.3.5. La excesiva onerosidad

La “excesiva onerosidad” requerida en el texto legal para acceder a la teoría en estudio, debe ser evaluada con prudencia pues se trata de una cuestión de hecho la cual habrá que eximir con ciertas pautas, destinadas a medir —básicamente— las ventajas y sacrificios recíprocos a cargo de las partes al inicio de la contratación. Porque si esa “excesiva onerosidad” o “desequilibrio de las prestaciones” o “sacrificio desproporcionado” de una de las partes es ab initio, la cuestión que es ajena a la imprevisión, quedaría amparada a otras instituciones jurídicas, pero no en este artículo pues la imprevisión se funda en circunstancias excepcionales y posteriores a la celebración del contrato.

Es oportuno también citar el ejemplo dado por el español Pino, cuando al expresar que hay que prescindir de criterios absolutamente subjetivos que nacieron con un desequilibrio de las prestaciones, propone el caso hipotético del coleccionista necesitado de una pieza única para completar su colección, que se hubiese comprometido a pagar una suma elevadísima a quien le proveyese esa pieza. En el transcurso del tiempo, por haberla obtenido por otra vía, o por no necesitarla ni interesarle, no podría alegar “excesiva onerosidad” de su prestación ¿Qué pautas pueden ser utilizadas para medir esa “excesiva onerosidad”?

El argentino López de Zavalía sale al quite y propone tres posibilidades: a) que hubiere aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; b) que permanezca idéntico el valor del sacrificio, y disminuya el de la ventaja; y c) que ambos valores se alteren en el sentido inverso (16) .

De cualquier forma, la ley colombiana no puntualiza nada al respecto y nuestra jurisprudencia tan solo se limita a advertir que

“las nuevas circunstancias deben exceder en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar y que esos acontecimientos son de “tal carácter y gravedad, que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes” (17) , por lo que los resultados prácticos de este criterio jurisprudencial no han sido ciertamente demasiado felices.

Independientemente de todas las reglas que es dable a utilizar, podemos concluir diciendo que la comparación de la onerosidad de las prestaciones es intrínseca a la propia relación contractual y que allí se va a encontrar con la mutación sufrida por una prestación en relación con la otra, que excede las fluctuaciones que se pueden considerar normales para este tipo de negocio.

3.3.6. Del carácter extraordinario e imprevisible

Esas fluctuaciones cuyos efectos han producido una “excesiva onerosidad”, deben provenir de “acontecimientos extraordinarios e imprevisibles”.

Hablar de “circunstancias” o acontecimientos en la esfera normativa es hablar de un hecho jurídico (C.C., art. 1604), no incluyéndose el hecho o acto propio (C.C., arts. 2341 a 2360), para tomar la prestación excesivamente onerosa actuando con dolo o culpa —según la idea del italiano Messineo (18) —, cuyas connotaciones están determinadas por el anunciado artículo 1604 del Código Civil.

Para que esas “circunstancias” o acontecimientos de que trata el artículo 868 del Código de Comercio sean relevantes, deben coincidir simultánea e indefectiblemente dos calidades: la extraordinariedad y la imprevisibilidad; una sola de ellas no es suficiente como antecedente.

“Extraordinario” es todo acontecimiento que supere los cánones de la normalidad, pudiendo ser tanto positivo como negativo. Lo nuclear es atender a que las partes no podrían haberlo imaginado, aun obrando con el debido cuidado y diligencia”.

“Imprevisible” es el acontecimiento que las partes no pudieron representarse racionalmente, dentro de la habitual y prudente manera de obrar en casos similares.

Se trata —al decir del también italiano Windscheid— de una alteración de los presupuestos contractuales tenidos en mira por las partes al encontrar (19) .

Ambos extremos no pueden ser evaluados fuera de la configuración de cada caso, ni en términos absolutos, ya que incidirá el tipo de negocio, los plazos de celebración, de cumplimiento, de ejecución, las condiciones personales y culturales de los contratantes y el medio donde se desenvolvió la convención. De todo esto se colige nuevamente la importancia que cobra la labor judicial en esta instancia y la consistencia las pruebas aportadas.

La exclusión de la existencia de culpa como condición para invocar la teoría de la imprevisión, se relaciona con el artículo 1604 del Código Civil, por lo cual cabe formular una comparación con el caso fortuito. Veamos.

Dentro del contexto de la teoría de la imprevisión, la prestación es posible de ser cumplida, pero con excesiva onerosidad para la parte afectada. El caso fortuito, y la fuerza mayor, convierten en imposible el cumplimiento de la prestación y —por ende— son eximentes de responsabilidad, y por lo mismo no son elementos de la imprevisión.

Esto coincide no solo con lo escrito por los australes Alterini y López cuando dicen que

“teniendo en cuenta la profunda afinidad que existe entre la teoría del caso fortuito y la doctrina de la imprevisión, pues el antecedente fáctico de una y de otra presenta varios caracteres comunes (imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad, sobreviniencia), y solo difiere en punto a su proyección sobre la posibilidad de cumplir, mientras la teoría del caso fortuito deriva de la insuperabilidad del obstáculo y provoca imposibilidad de pago, la doctrina de la imprevisión supone un cumplimiento posible, pero excesivamente oneroso” (20) .

sino igualmente con lo afirmado por el profesor Valencia Zea quien anota:

“La imprevisión es una noción diferente de la fuerza mayor o imposibilidad absoluta no culposa, pues en esta se supone un, acontecimiento que destruye la prestación, y en aquella se realiza un acontecimiento que, sin hacer imposible el cumplimiento de la obligación, la hace excesivamente onerosa para el deudor” (21) .

La fuerza mayor y el caso fortuito, pues, producen la imposibilidad de cumplir la prestación; en cambio, el hecho imprevisible produce la excesiva onerosidad. Se observa al punto, una marcada diferencia”.

Cuando una obligación contractual no puede ser ejecutada —y esto por razón de una circunstancia extraña a la voluntad del deudor— como consecuencia de un caso de fuerza mayor, queda ella extinguida, y el deudor se halla liberado por imposibilidad de ejecución: nadie está obligado a lo imposible.

Es indudable que por aplicación de los principios rectores del derecho, debe existir un nexo causal entre el acontecimiento caracterizado (causa) y la excesiva onerosidad sobreviniente (efecto).

Aunque los hechos invocados sean públicos y notorios, el perjudicado tendrá la carga de la prueba, es decir, demostrar que ese acontecimiento determinó efectivamente el desequilibrio de las prestaciones, así como la cuantía real del perjuicio.

Ahora bien, puede ocurrir que los cambios que ocasionan el incumplimiento y por tanto los daños, debieran ser previsibles, también, para el contratante cumplido. En ese caso ha debido comunicarla a su contraparte, so pena de faltar a la buena fe que le exigen el artículo 82 de la Constitución, el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 863 del Código de Comercio.

Si los previó y no los comunicó a quien contrataba con él, no solo no los puede alegar —qui fraudem se fecisse audet dicere, audiri nom debet—, sino que es él quien debe pagar perjuicios. Y si no los previó, siendo previsibles, tampoco los puede alegar porque ha debido preveerlos y comunicarlos a su contraparte: nemo auditur propian turpitudinem allegans .

Sobre este punto es bueno recordar el artículo 2357 del Código Civil —que versa sobre la culpa aquiliana, pero que presenta analogía evidente con el caso de que aquí se trata— y que dice:

“La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

3.3.7. Del cumplimiento

Aunque el artículo 868 del Código de Comercio no condiciona la procedencia o viabilidad del instituto de la teoría de la imprevisión a la inexistencia de mora del peticionante perjudicado, es obvio que solo el contratante cumplido puede invocarlo.

Según principio general fijado en los artículos 1604, 1607 y 1608 del Código Civil, el contratante que promueva la acción de revisión por imprevisión debe haber cumplido sus obligaciones.

En idéntico sentido cabe interpretar la institución de la teoría de la imprevisión consagrada por el artículo 868 del Código de Comercio en lo atinente a la mora del perjudicado. Sin embargo cuando excepcionalmente el incumplimiento del perjudicado haya sido irrelevante para la excesiva onerosidad de la prestación a su cargo, por ser otra la causa de esa excesiva onerosidad (igual se hubiera dado independientemente de la mora, o sea, que no existe allí relación de causalidad), el instituto analizado cabe.

Lo mismo ocurre cuando el incumplimiento es producto precisamente de esa excesiva onerosidad, por lo cual una estricta interpretación puede llegar a desvirtuar la ratio legis de la norma.

3.3.8. Efectos de la teoría de la imprevisión

La norma —C. Co., art. 868— pretende, básicamente conservar el contrato, buscar que en la medida de lo posible ejecute. Corresponde al juez evaluar, con los elementos de juicio de que disponga, dentro de los que está la posición y posibles ofertas del otro contratante, si el reajuste del contrato es o no posible. Y si no lo es, debe decretar la terminación.

3.3.9. Síntesis: Requisitos de viabilidad de la teoría de la imprevisión

Así pues, merced a lo expuesto y a modo de síntesis o recuento, es evidente que los que se desprenden del texto legal (C. Co., art. 868) y debidamente armonizados no solo con las demás otras disposiciones que determinan en lo general el efecto de las obligaciones (art. 1602 y ss.), sino con la jurisprudencia y la doctrina, son los siguientes:

1. Ante todo, se edifica la teoría de la imprevisión sobre la actualidad, existencia, validez y vigencia de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, siendo imposible aplicarla a los contratos fenecidos, a los incumplidos por el actor, a los contratos aleatorios (con la connotación ya explicada) y a los de ejecución instantánea, todos los cuales están expresamente excluidos;

2. Que durante la vigencia del contrato sobrevenga un hecho o hechos (circunstancias) de naturaleza totalmente imprevisible y de carácter extraordinario;

3. Que el hecho o hechos sobrevinientes no estén vinculados al riesgo propio del contrato;

4. Que tal hecho o hechos sean ajenos y externos a quien invoque dicho estatuto;

5. Que no medie culpa, negligencia, incumplimiento o falta de cuidado de quien plantee el estatuto en mención (actor).

6. Que tal hecho o hechos conviertan la obligación en excesivamente onerosa para el obligado invocante, sin necesidad de que se torne (la obligación) de cumplimiento imposible;

7. Que se evidencie un desequilibrio muy notorio en las prestaciones, desequilibrio que de ninguna manera podía haber sido representado (tenido en cuenta, considerado) por las partes al momento de contratar.

Solo hallándose presente estos siete requisitos, se abre para el juzgador la posibilidad de revisar el contrato, y de hacer los reajustes que la equidad indique; y si ello no fuere posible, decretará la terminación del contrato.

3.4. De la competencia del tribunal, de la reestructuración empresarial y de la equidad

3.4.1. Razón de este apartado

Con el auto 5, dictado el veinticuatro (24) de mayo de dos mil (2000), el tribunal creyó agotar la materia relacionada con su competencia para resolver este caso. Pero como las ocurrencias de la vida se renuevan, el tema debe discutirse ahora por dos razones.

3.4.1.1. Los actores en reconvención solicitan en su demanda que el tribunal reestructure el contrato que dio origen a este proceso; pero establecido este tribunal, y ya con el proceso en curso, uno de los reconvinientes (Forum C.N. Ltda.) solicitó a la Superintendencia de Sociedades que la admitiera al régimen establecido por la Ley 550 de 1999, cuyo fin es reestructurar las empresas y, dentro de ellas, los contratos, especialmente los créditos a su cargo.

Es preciso indagar y resolver si la ley de reestructuración varía la competencia del tribunal.

3.4.1.2. En su alegato de conclusión el señor apoderado de los demandados trata el tema de la equidad para demostrar que el tribunal pueda fallar conforme a ella, en tanto que alegando de bien probado, La Fortaleza discurre de otra manera, de donde se concluye que hay aún dudas, lo que hace oportuno reestudiar el tema.

3.4.2. La Ley 550 de 1999

3.4.2.1. Las circunstancias de hecho que obligan a estudiar este punto están comprobadas en el expediente: el apoderado de los demandados, en memorial presentado el doce (12) de julio del dos mil (2000), entregó al tribunal copia del memorial el cual pidió a la Superintendencia de Sociedades que admitiera al trámite de un acuerdo de reestructuración a Forum C.N., Ltda., y que fue presentado el treinta (30) de junio inmediatamente anterior (cdno. ppal. 2, fls. 381 y ss.); y el diez y ocho (18) de agosto del mismo año, el mismo apoderado entregó al tribunal copia del oficio de la Superintendencia de Sociedades que le comunicaba que esa dependencia oficial aceptó la solicitud (cdno. ppal. 2, fls. 960 a 963).

Conocidos esos hechos y dada la universalidad de los acuerdos de reestructuración, el tribunal debe examinar si su competencia ha sufrido, o no, modificaciones respecto a las consideraciones que hizo en el auto en que la reconoció.

3.4.2.2.1. Estudiando los antecedentes de la Ley 550 de 1999 (22) se encuentra que se insistió en que no regula un trámite judicial; al contrario, como dice la exposición de motivos.

“... se parte de la base de que la crisis empresarial generalizada debe afrontarse con instrumentos que no tengan la naturaleza de procesos jurisdiccionales ...”.

Esta motivación fue acogida, expresamente, en las ponencias: “Los acuerdos serán de naturaleza contractual y no procesal” (ponencia para primer debate); “así las cosas, resulta adecuada esta concepción no judicial” (ponencia para segundo debate); y así todas.

3.4.2.2.2. Resaltan también esos documentos que el legislador pretende salvar las empresas (no a los acreedores, que es el fin de los procesos concursales, ni un negocio en particular, que es el objeto del C. Co., art. 868). Dice la exposición de motivos “El objetivo de este proyecto de ley consiste entonces en dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos que sean adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que le permitan a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva y, al mismo tiempo, atender sus compromisos financieros”.

Esta apreciación, lo mismo que la anterior se repite en todas las ponencias “... se propone un marco legal que propicie la reactivación de las empresas (ponencia para segundo debate).

3.4.2.2.3. Esas aspiraciones del gobierno y del parlamento quedaron plasmadas en la ley así:

“ART. 2º—Fines de la intervención del Estado en la economía. El Estado intervendrá en la economía ... para los siguientes fines:

“1. Promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía, tales como el agropecuario, el minero, el manufacturero, el industrial, el comercial, el de la construcción, el de las comunicaciones y el de los servicios” (negrilla fuera de texto).

Por otra parte, el funcionario administrativo ante el cual se promueva y adelante el proceso, solo tiene funciones de coordinación; el acuerdo se adelanta bajo sus auspicios, conducido por el promotor pero entre los interesados: deudor y acreedores. El funcionario público solo tiene funciones judiciales para iniciar el trámite y para declarar su fracaso.

3.4.2.3. Consecuente con esta línea, la ley prevé (arts. 14, 15 y 34) la suspensión, durante el trámite inicial y durante la ejecución del acuerdo, algunos efectos de los procesos ejecutivos. Pero no impiden el curso de los procesos declarativos, ni imponen reglas para que los jueces que conocen de ellos tomen las determinaciones correspondientes. La existencia de esta clase de procesos es un aspecto cuyos efectos deben tenerse en cuenta para la celebración de los acuerdos.

3.4.2.4. Pese a lo dicho, deben examinarse los siguientes artículos de la Ley 550 de 1999:

3.4.2.4.1. El artículo 15, cuyo segundo inciso prevé:

“Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones que formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la promoción, la negociación o la celebración de un acuerdo de reestructuración, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un acuerdo de los previstos en esta ley”.

Dos observaciones caben a este texto:

Una de orden legal:

Se refiere a estipulaciones contractuales y tiene como objetivo impedir que un acreedor abuse de sus derechos. Las decisiones judiciales no están reguladas por él, y se toman conforme al derecho y, según los artículos 230 de la Constitución y 304 del Código de Procedimiento Civil consultando la equidad, punto sobre el cual se hablará adelante. El artículo, pues, no se refiere a las sentencias, cualquiera que sea su nombre y fuere quien fuere el juez.

En el caso sub judice existen, además circunstancias de hecho: el proceso arbitral se inició antes de que se abriera el trámite del acuerdo. Además, las dos demandas que debe resolver este laudo involucran a personas diferentes a aquella que pidió el acuerdo; para ellas la Ley 550 de 1999 trae previsiones específicas que pueden marginarlos del acuerdo (art. 14, par. 2º y art. 79).

Además la Superintendencia de Sociedades y el promotor están informados de la existencia de este proceso arbitral; y La Fortaleza está enterada de la solicitud del trámite del acuerdo, según demuestran los documentos que obran en este expediente (la Superintendencia de Sociedades los notificó en la forma que ordena la ley y la copia de la solicitud figura en este expediente).

3.4.2.4.2. El artículo 79, que dice

“Esta ley regirá durante cinco (5) años, contados a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, y durante el mismo plazo se aplicará de preferencia sobre cualquier norma legal, incluidas las tributarias, que le sean contrarias”.

Sobre este punto basta, a juicio del tribunal, que se apliquen las normas pertinentes teniendo en cuenta los fines que persigue la ley, en cuanto puedan interferir con ellas, pese a que el significado del artículo transcrito no puede tener una amplitud tal que suplante toda la legislación, sino que debe entenderse limitada a aquellas actuaciones sujetas a los trámites y no al alcance a las normas sustantivas.

3.5. La equidad

3.5.1. Pese a que el tribunal se refirió con detalle al tema de la equidad como condicionante de su competencia (auto 5, Nº 2.6.2, cdno. ppal. 1, fls. 228 y 229), el hecho que el apoderado de los reconvinientes haga unos comentarios sobre el tema en su alegato de conclusión, amerita las siguientes consideraciones complementarias.

3.5.2. La equidad, como justicia aplicada a cada caso (según lo decía Aristóteles en cita que de él hace en su memorial de conclusión el señor apoderado de los demandados), es un principio rector de la Constitución, que lo invoca desde el preámbulo; en este sentido es un valor que obliga a todos los habitantes del país, en especial a los servidores públicos y a quienes, sin serlo, ejercen funciones públicas, como los árbitros.

En la administración de justicia se expresa de dos maneras: en la forma de interpretar la ley —y por extensión, los contratos— que debe partir de que el legislador —y por tanto los contratantes— quisieron sentar normas que aseguraran la equidad; y al tomar las decisiones que desaten el litigio, que deben ser equitativas, es decir dar a cada uno lo que corresponde.

Estas apreciaciones son comunes a todas las sentencias, o laudos, cualquiera que sea el litigio que desaten.

3.5.3. El artículo 868 del Código de Comercio confiere al juez —y por tanto a los árbitros— facultad para “ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique”, a los contratos, es decir a la ley creada por las partes.

La pregunta que surge, entonces, es: ¿en esas condiciones, el fallo es extrajurídico, es decir, en conciencia?

El tribunal responde ese interrogante de manera negativa: el fallo es en derecho porque la equidad que debe aplicar está determinaba, fijada y descrita por la ley —desde la Constitución hasta los códigos Civil y de Comercio— y porque debe basarse en hechos y circunstancias probados en el expediente, con intervención de las partes. En este punto —como en todos los que allí se trataron— el tribunal reafirma lo que dijo en el auto 5: El tribunal tiene competencia por ministerio de la Constitución Política (art. 116), de la ley y que está habilitado, pues las partes por la cláusula compromisoria; y la decisión de mérito en relación con la demanda de reconvención puede ser proferida por el tribunal tomando en consideración la equidad según la ley, lo que no significa que el laudo deba ser en conciencia.

En otras palabras, por tener en cuenta la equidad, no se está fallando en conciencia.

3.5.4. Conclusión

De las consideraciones anteriores de desprende que el tribunal, tal como lo reconoció en el auto 5, es competente para dictar este laudo, sin que los nuevos hechos ni los argumentos de las partes modifiquen su apreciación inicial, que se ajusta a la ley.

3.6. El contrato de transacción y novación de promesa de compraventa

3.6.1. Condiciones generales

3.6.1.1. El documento en el cual consta el contrato, que obra a los folios 19 a 39 del cuaderno 1 de pruebas (23) en copias autenticadas, cuya autenticidad está comprobada por otro notario y porque, aportado por una de las partes no fue desconocido por la otra (E.T., 540, CPC, 252, 1º, 3º, 253, 254, 276).

3.6.1.2. En él constan tres contratos diferentes: el de transacción, entre Constructora Bosque de Los Reyes S.A., e Inversiones L.P.R. S.A., de una parte, y La Fortaleza, de otra; el de novación, entre esas mismas partes y los demandados; y el pacto arbitral suscrito entre La Fortaleza y los demandados.

3.6.1.3. Reza el artículo 1502 del Código Civil

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.

Las consideraciones que se hicieron en el auto 5 (núms. 2.3.1.2 y 2.4.1.1.4), que se limitaron al pacto arbitral, son aplicables a los otros dos contratos, por lo cual el tribunal entiende que están plenamente satisfechos los requisitos correspondientes. Y añade que según consta en el contrato de promesa de compraventa suscrito entre La Fortaleza, Constructora Bosque de los Reyes, S.A., e Inversiones L.P.R. S.A., (cdno. de pbas. 1, fls. 1º a 10), que reúne las condiciones que la ley exige para que se considere auténtico (ver atrás, 3.4.1.1), las personas naturales que conforman la parte demandada, en su calidad de “accionistas de los prometientes vendedores” lo firmaron “en señal de asentimiento”.

3.6.2. La transacción

3.6.2.1. Sobre este contrato no existe, que se sepa, divergencia alguna; y si existiere, el tribunal no tiene competencia para dirimirla. Sin embargo, de las pruebas estudiadas —reforzadas aquí por la toma de posesión de los haberes de La Fortaleza por parte de la (*) Superintendencia Bancaria—(24) surge la posibilidad, que el tribunal no puede ni debe evaluar, de que la transacción haya sido una maniobra para que el balance de La Fortaleza presentara una situación diferente a la real.

En concreto, se refiere la cuestión al hecho de que da cuenta ese documento y sobre lo que varios de los testigos ratificaron como ciertamente ocurrido: La Fortaleza reconoce a su contratante un mayor valor por metro cuadrado y al mismo tiempo esta última reconoce a aquella otra un mayor valor a título indemnizatorio por las demoras en la construcción.

3.6.2.2. Esa operación puede tener repercusiones financieras, contables y de otra índole, que el tribunal no puede analizar; pero es su deber cívico y legal informarlo a la autoridad competente. Por eso se ordenará enviar a la (*) Superintendencia Bancaria copias de la demanda principal y de su contestación y copias de las declaraciones rendidas por los señores Carlos Torres Hurtado, Mauricio Reyes Duarte, Jorge Ramírez Ocampo y Salomón Finvarb Mishaan, y de este laudo.

3.7. La novación la nueva promesa de contrato

3.7.1. Respecto de este contrato, lo primero que debe considerarse es que en la clasificación atrás indicada (3.2.1.2), la que aquí se estudia se encasilla dentro de las denominadas “subjetivas”, pues el cambio se produce en una de las partes contratantes, en tanto que el objeto de la obligación inicial permanece idéntico, a tal grado que las cláusulas del contrato inicial se pueden reemplazar por las del nuevo, sin otra diferencia que el área, que en el segundo es mayor, por las razones de que se da cuenta en los considerandos 7º y 24 del contrato y como estaba previsto en el contrato original (cláusula primera, par. quinto).

Por eso en el considerando 6º se dice textualmente:

“Es el deseo de las partes continuar con el negocio suscrito siempre que se restablezca el equilibrio económico del contrato, para lo cual se celebra una transacción en la que mediante concesiones mutuas se pone término en forma extrajudicial al litigio eventual proveniente de la promesa de compraventa originalmente celebrada”.

3.7.2. Para los fines de este laudo es preciso destacar:

Las partes, el 15 de diciembre de 1995 celebraron, además de otros acuerdos, un contrato de promesa de compraventa de las oficinas y garajes mencionados. Las partes contratantes convinieron y definieron en él cuáles eran los inmuebles objeto de la negociación (cláusula 4ª), el precio y la forma de su pago (cláusula 9ª) y en la cláusula 13, que celebrarán un contrato de compraventa el 7 de mayo de 1998 a las tres de la tarde (3:00 p.m.) en la Notaría 42 del Círculo Notarial de Bogotá y, según la cláusula 15, que en la misma fecha los promitentes vendedores entregarán los bienes a la promitente compradora. Sin embargo, también, estipularon en la misma cláusula que la fecha de entrega de los inmuebles puede ser postergada por fuerza mayor o caso fortuito, mediante adición al contrato previa solicitud escrita de los promitentes vendedores.

3.8. Comentario final

Sentadas ya las bases generales jurídicas y de hecho entra el tribunal a resolver las peticiones concretas de las partes.

IV. Excepciones

4.1. A la demanda principal

4.1.1. Consideraciones generales

Sabido es que las excepciones son un medio de defensa que tiende a enervar la acción intentada. Las excepciones propuestas por los demandados tienden, más que a este propósito, a justificar la demanda de reconvención, por cuanto ambas dicen, según entiende el tribunal, que por cuanto cabe la reestructuración del contrato no es conducente decretar su resolución y las prestaciones mutuas que implica. Así las analiza el tribunal.

4.1.2. Excepción de revisión del contrato por hechos imprevistos

Esta excepción, dada su redacción, presupone que el laudo absolverá favorablemente las pretensiones de la demanda de reconvención, y parte de la base ya dicha de que no se puede absolver favorablemente la demanda principal, que impreca la resolución del contrato, precisamente porque se va a revisar.

Las excepciones que enerven la acción del demandante deben basarse en hechos ciertos, seguros y definidos, relativas a la acción propuesta y no en meras expectativas o al resultado de la acción que se anuncia (la demanda de reconvención).

Por lo tanto esta excepción, como tal, es improcedente. Así la toma el tribunal.

4.1.3. Excepción de abuso del derecho

Esta excepción, cuya formulación comienza diciendo que no va contra las pretensiones de la demanda, afirma

“Que La Fortaleza ejercita un derecho procesal y sustancial incuestionable”,

consideración que por sí misma basta para desecharla por improcedente como excepción. Así lo decidirá el tribunal.

V. Las solicitudes de las demandas

5.1. La demanda principal

5.1.1. Las tres primeras solicitudes

5.1.1.1.1. Las dos primeras solicitudes se contraen a pedir que se declare que los demandados incumplieron las obligaciones de realizar el contrato de compraventa prometido y de entregar la cosa objeto del contrato de compraventa. La tercera pide que se declare la resolución del contrato.

Para solicitarlo La Fortaleza se basa principalmente en que existía un contrato en el cual se establecía un plazo, fijado en un día y hora determinados para dar cumplimiento a ambas obligaciones, la de hacer, es decir la de realizar el contrato de compraventa, y la de entregar el bien objeto de este último contrato.

5.1.1.1.2. Al contestar la demanda los demandados aclararon los hechos, manifestando que ocurrieron una serie de circunstancias imprevistas.

Entre las pruebas aportadas con la demanda obra una copia de la escritura 2241 corrida el 7 de mayo del 2000 en la Notaría 42 de Bogotá en la cual consta que el representante de La Fortaleza compareció en la fecha y horas pactados a dar cumplimiento de la obligación de hacer, sin que los demandados se hicieran presentes.

Y a todas esas, en tal oportunidad no se había concluido la construcción del edificio, razón por la cual tampoco se podía realizar la entrega material del mismo, o mejor, de la superficie objeto de la negociación.

La no entrega se corrobora con la inspección llevada a cabo por el tribunal, el peritaje rendido por los arquitectos Moncayo De Buchellí y Luna, y con las declaraciones de los testigos; todas las cuales prueban el hecho en mención.

Ahora bien, es preciso aclarar que la cuestión debatida en este entuerto no gira alrededor de la existencia de un contrato de obra. El memorial de conclusión de La Fortaleza, al desechar la incidencia la (sic) construcción del edifico en el contrato, dice que no se puede trocar la naturaleza de la compraventa en un contrato de obra, en lo cual tiene razón: jurídicamente son distintos; en la práctica lo prometido en venta es solo una parte del edificio.

5.1.1.2.1. Corresponde, determinar, si las circunstancias que alegan los demandados cumplen con los requisitos que exige el artículo 870 del Código de Comercio, norma que se aplica de preferencia al artículo 1546 del Código Civil, porque La Fortaleza, y Forum C.N. Ltda., son comerciantes según consta en los respectivos certificados de Constitución de gerencia expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, y porque, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Código de Comercio las personas naturales que conforman la parte demandada también quedan sujetas a las estipulaciones del citado estatuto. Como atrás se dijo la mora, cuando se ha fijado un día específico como vencimiento del plazo en que se deben cumplir las prestaciones no requiere declaración. Por consiguiente el simple transcurso del tiempo sin que las obligaciones se hayan cumplido son suficientes para que se pueda declarar la resolución del contrato.

El simple hecho evidente de que venciera el plazo sin que uno de los contratantes cumpla sus obligaciones en el plazo fijado, es suficiente para que la otra parte, si ha cumplido con las obligaciones que provienen del contrato pueda, a su arbitrio, escoger entre pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación con la indemnización de perjuicios moratorios.

5.1.1.2.2. En el caso sub iudice se ha visto claramente que las obligaciones de hacer que nacieron del contrato de compraventa que dio origen a este proceso estaban sujetas a un plazo estipulado en día, hora y lugar: siete de mayo de 1998 tres de la tarde, Notaría 42. Y que ese día los demandados no comparecieron.

5.1.1.3. Por lo tanto el tribunal declarará que como los demandados no cumplieron con la obligación de celebrar el contrato de compraventa prometido, ni cumplieron con la obligación de entregar el bien objeto de la obligación nacida del contrato de promesa de venta, y tampoco justificaron su incumplimiento, decretará la resolución del contrato.

5.1.2. Las prestaciones mutuas

5.1.2.1.1. Las peticiones 4º y 5º se contraen a solicitar que como consecuencia de la resolución del contrato se ordene a los demandados devolver los dineros que La Fortaleza les entregó, actualizados para evitar la mengua por desvalorización monetaria o pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Sustentan su petición manifestando en los hechos que en cumplimiento dado al contrato de promesa de venta La Fortaleza entregó a los demandados nueve mil quinientos veinticinco millones novecientos setenta y cinco mil pesos ($ 9.525.975.000), como precio del contrato de compraventa prometido e irrealizado.

Acompañó recibos de pagos (cdno. de pbas. 1, fls. 202 y ss); los peritos Henry González y Carlos E. Jaimes confirmaron las sumas pagadas.

5.1.2.1.2. Los demandados reconocieron haber recibido esas sumas y nunca manifestaron discrepancia alguna con lo dicho por La Fortaleza.

5.1.2.1.3. La cifra pagada como precio de las oficinas es, pues, nueve mil quinientos veinticinco millones novecientos setenta y cinco mil pesos ($ 9.525.975.000).

5.1.2.2. Esta suma se recibió como contraprestación al traspaso de la propiedad de las oficinas y garajes prometidos en venta; y, como atrás está demostrado la compraventa no se realizó y no puede realizarse.

No se necesitan mayores elucubraciones para comprender que dentro de las restituciones mutuas que nacen de la resolución del contrato se debe ordenar que los demandados devuelvan a La Fortaleza el valor que ellos recibieron por algo que no entregaron.

Y no se requiere, tampoco, mayor análisis, porque la jurisprudencia lo ha sostenido tan seguido que ya es un hecho notorio, el decir que para que La Fortaleza no sufra merma patrimonial por haber cumplido sus obligaciones, es preciso ordenar que la devolución se haga teniendo en cuenta la devaluación monetaria.

5.1.2.3. Como lo ordena el artículo 825 del Código de Comercio y como lo pactaron las partes, los demandados o convocados son solidarios en el cumplimiento de las obligaciones nacidas de este contrato. En consecuencia, los condenará en esa calidad.

5.1.2.4. El tema de la actualización se entrelaza íntimamente con la solicitud de que se condene a los demandados a pagar intereses de mora. A este respecto deben tenerse en cuenta los siguientes factores:

5.1.2.4.1. La Fortaleza solicita (pretensión 5º) que se condene a los demandados a pagar

“El valor correspondiente a la desvalorización monetaria o pérdida del valor adquisitivo de la moneda, desde la fecha en que los dineros fueron entregados a los demandados, hasta la fecha en que efectivamente se produjo el pago ...”.

Y solicita también (pretensión 6ª) que

“Que como consecuencia de la declaración de resolución del contrato ... se condene a (los demandados) a pagar ... la suma de dinero que resulte de liquidar intereses moratorios, a la tasa más alta permitida legalmente, sobre la suma que se condene a restituir a la parte demandante, debidamente actualizada ...”.

5.1.2.4.2. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de enero 24 de 1990 advirtió que

“Pero hay que atender a la equidad para evitar abusos e injusticias en el reconocimiento simultáneo de intereses moratorios y corrección monetaria”.

Desarrollando y ampliando los criterios expuestos por aquella Corte la Corte Constitucional advirtió que (Gaceta de la Corte, C. Const., Sent. C-459 de 29 de nov. de 1993, T. II, magistrado doctor Vladimiro Naranjo, Exp. D-311).

“Además la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia citada ha distinguido también la corrección monetaria de los intereses. Luego no se presenta el evento de intereses sobre intereses, sino de intereses sobre un capital. Y esto porque la corrección monetaria no se considera interés en materia tributaria caso diferente al contemplado en el artículo 64 de la Ley 45 de 1990, que señala que para los efectos del artículo 884 del Código de Comercio —distinto a los del caso en estudio— la corrección monetaria o el correspondiente ajuste se computará como interés (negrilla del tribunal).

La Corte en ese caso resolvió: que el artículo demandado “era exequible”,

“... siempre y cuando la suma de intereses de mora y la corrección monetaria no supere el límite por encima del cual se considere usurario el interés cobrado por los particulares”.

Por su parte el Consejo de Estado (Sec. Tercera providencia marzo 20 de 1980, M.P. Carlos Betancur) dijo:

“Los rubros de devaluación e intereses puros no se excluyen entre sí puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según Zannoni se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabos si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esta clase de intereses”.

5.1.2.4.3. De la anterior jurisprudencia se desprende claramente que los, intereses comprenden la devaluación monetaria y el pago por el uso del dinero. Por consiguiente no se puede calcular intereses sobre las sumas devaluadas (25) .

5.1.2.4.4. Está probado en el proceso que los demandados recibieron los dineros que entregó La Fortaleza como precio del contrato de compraventa que no se realizó en diferentes fechas que el dictamen de los señores peritos (cdno. de pbas. 2 fls. 373 a 380) especifican y aclaran. Y que —según ese mismo dictamen— esas cuotas, actualizadas, es decir computando la devaluación monetaria valían el 5 de mayo de 1998 $ 15.707.401.842.96.

Y está demostrado también que el siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) los demandados entraron en mora en el cumplimiento de las obligaciones de celebrar el contrato de compraventa y de entregar los inmuebles correspondientes. Es decir que hasta esa fecha los demandados solo deben reintegrar el valor de los dineros recibidos con la actualización monetaria, que está establecida por los peritos en la suma dicha.

5.1.2.4.5. A partir de esa fecha los demandados entraron en mora y por consiguiente deben pagar intereses a la cifra más alta permitida, que de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio —tal como fue modificado por la L. 510/99, art. 111— es el 1.5% del bancario corriente. Aun cuando las sumas en mora causaron intereses, en parte, antes de la entrada en vigencia de la ley citada, se debe tener en cuenta que de acuerdo con el Código Penal (art. 235) se configura el delito de usura cuando se cobre un interés superior al que fija la norma actual, por lo cual el interés máximo ha sido, siempre, en caso de mora el de 150% del interés bancario corriente.

5.1.2.4.6. Para despejar una última duda cabe advertir que si bien es cierto que en algunos períodos los intereses exceden, y con mucho, de los que serían permitidos hoy, pueden cobrarse por dos razones: porque el laudo apenas reconoce un hecho que ocurrió en unas circunstancias dadas, que no le es permitido desconocer; y porque el artículo 29 de la Constitución establece el principio de favorabilidad pero únicamente en materia penal y sabido es que de acuerdo con el viejo aforismo romano, que es aplicación de la lógica, cuando se permite una cosa se están prohibiendo las demás (qui de uno dicit de altero negat).

5.1.2.4.7. El tribunal condenará a pagar intereses de mora, es decir iguales al bancario corriente, liquidados mes a mes a partir del 7 de mayo de 1998, a una tasa igual al 150% de la bancaria corriente certificada por la (*) Superintendencia Bancaria para cada mes y hasta cuando el pago se realice. Para no computar doblemente devaluación e intereses estos últimos, se liquidarán, en la forma dicha, sobre la suma recibida de La Fortaleza por los demandados a su valor nominal, es decir sobre nueve mil quinientos veinticinco millones novecientos setenta y cinco pesos ($ 9.525.975.000).

Para el caso de que haya ejecución, evento contemplado en el último inciso del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, se tendrá en cuenta esta forma de actualización.

5.1.3. Hechos modificatorios

5.1.3.1. Ordena el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que en la sentencia se tengan en cuenta los hechos que modifiquen los derechos en discusión cuando ocurran después de presentada la demanda, siempre que la parte interesada los alegue y que estén demostrados en el expediente.

5.1.3.2. El señor Carlos Alberto Alzate

Eso demuestra que para La Fortaleza es necesario recuperar su inversión lo que le permitirá devolver los ahorros hechos por tantas personas. Esa solución no impide que dentro del concepto de reestructuración de empresas de que trata la Ley 550 de 1999, se encuentren otras soluciones que faciliten la liquidez necesaria para lograr el fin que se persigue con la liquidación de La Fortaleza, cuya actividad fue de interés público, según dice el artículo 335 de la Constitución Nacional.

5.1.3.3. Presentados por la parte demandada obran en el expediente la solicitud que Forum C.N. Ltda., presentó ante la Superintendencia de Sociedades para que se admitiera en el trámite de un acuerdo de los que regula la Ley 550 de 1999; y aparece también la constancia de que la Superintendencia de Sociedades aceptó el trámite, tal como quedó demostrado en el numeral 3.3.2.

5.1.3.4. El artículo 79 de la Ley 550 de 1999 ordena que durante el plazo de su vigencia

“... se aplicará de preferencia sobre cualquier norma legal, incluidas las tributarias, que le sean contrarias”.

El objeto de esta ley, tal como esta definida en su artículo 2º es el de

“Promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía tales como ... el de la construcción ...”.

5.1.3.5. Por su parte el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 8º, dice que son deberes del juez aplicar las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, por lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Ley 550 ya citada.

5.1.3.6. Teniendo en cuenta esas consideraciones y para el efecto de que la empresa constructora pueda reestructurarse, dentro de los términos precisos y estrictos que trae el artículo 27 de la citada ley, que para los efectos de este laudo no podrán prorrogarse, el tribunal dispondrá que los pagos correspondientes deben hacerse a más tardar al vencimiento de ese término.

5.1.3.6.1. Esta decisión del tribunal implica reconocer a La Fortaleza menos de lo que ella pide, por lo cual deben entenderse que en esa diferencia se niegan las súplicas de la demanda.

5.1.4. Costas

Como la decisión sobre las costas no puede tomarse independientemente de lo que se resuelva en relación con las costas ocasionadas por la demanda de reconvención, porque el proceso se siguió simultáneamente y en un solo expediente, este aspecto se considerará adelante.

VI. La demanda de reconvención

6.1. Excepción de inexistencia de los supuestos para aplicación de la teoría de la imprevisión

La Fortaleza opone esta excepción basada en que la demanda de reconvención solicita que el Tribunal de Arbitramento revise el contrato y decrete los ajustes correspondientes, porque la obligación, que es de futuro cumplimiento, se convierte en excesivamente onerosa por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores.

Sostiene que la imprevisión no es un instrumento para soslayar el incumplimiento de las obligaciones y que los demandados debieron ejercer la acción antes de haber incumplido. Manifiesta también que no hubo hechos imprevistos y que no hubo alteración de las cargas que afectaban a los demandados.

El tribunal considera que ese argumento es una oposición a la prosperidad de la demanda de reconvención y no constituye excepción de fondo.

Por estos motivos esta excepción también será desechada.

6.2.1. Declaración sobre existencia de un contrato

6.2.1.1.1. Solicitan los demandantes en reconvención que se declare que existió un contrato de transacción y novación de promesa de compraventa cuyo objeto comprendía la construcción de una obra y la transferencia del dominio de unas oficinas a favor de La Fortaleza.

6.2.1.1.2. La Fortaleza se opuso a esta pretensión, en forma genérica.

6.2.1.2. El tribunal al examinar en detalle la solicitud debe concluir que el contrato no tenía por objeto la construcción de ninguna obra. Puede verse en él claramente determinado el objeto en la cláusula 4ª (cdno. de pruebas. 1, fl. 26) según la cual el objeto es la realización de un contrato de compraventa sobre unos inmuebles que se identifican lo más aproximadamente posible tanto en la cláusula en sí misma como en sus diferentes parágrafos y en otras cláusulas del contrato.

La construcción del edificio, tal como lo dice este laudo en otros apartes era una condición para que se cumpliera el objeto del contrato de promesa de compraventa que no tenía por objeto la construcción de la obra.

La demanda de reconvención sustituye la obligación principal del contrato de promesa de compraventa por una diferente. No es cierto, por tanto, que. el objeto del contrato de promesa de compraventa sea doble; no. Es uno solo: celebrar, con todas las formalidades legales, el contrato de compraventa que transfiera a La Fortaleza la propiedad de unas oficinas y a los demandados la propiedad de las sumas que han recibido como abono al precio de aquellas oficinas.

Por lo tanto el tribunal no podrá acceder a hacer la primera declaración. Ni siquiera podrá declarar que el objeto del contrato de promesa de compraventa comprendía la transferencia del dominio de las oficinas porque ese es el objeto del contrato de compraventa. El objeto del contrato de promesa, se repite, es la celebración del contrato de compraventa cuyo objeto, ahí sí, es la transferencia de la propiedad.

Se podría decir que el tribunal tiene capacidad para interpretar la demanda en el sentido de aclarar que en última instancia lo que pretendían las partes era, efectivamente, que La Fortaleza adquiriera la propiedad de una oficinas, garajes y líneas telefónicas. Por tanto no se puede modificar lo atinente a un “objeto de la construcción”, porque ese no era el objeto del contrato convenido por las partes.

Pero, como han sostenido la doctrina y la jurisprudencia, por amplias que sean las facultades que el juzgador tiene para interpretar la demanda no puede ir más allá de los límites precisos que ella le fija, tanto en su parte petitoria como en la relación de los hechos que le sirven de sustento. En la pretensión que se examina, el reconviniente fue de una claridad meridiana: pide al tribunal que declare que hay un contrato cuyo objeto es el de transferir una propiedad y el de hacer una obra. Ninguno de los hechos que aduce como sustento de su pretensión tiende a demostrar que tiene razón en su solicitud. Los tres primeros hechos dan cuenta de la firma de unos contratos, sin referirse al objeto, en su sentido jurídico, pues se limita a decir que en la cláusula del contrato de novación de promesa de compraventa que habla del objeto, se describen unos inmuebles; los demás hechos hacen relación a las circunstancias que impidieron construir el edificio según el reconviniente.

Por consiguiente el tribunal despachará desfavorablemente esta solicitud.

6.2.2. Declaratoria sobre circunstancias especiales

6.2.2.1.1. La segunda petición pretende que el tribunal declare que por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles se alteró y agravó la obligación de Forum relativa a la construcción y terminación en el plazo pactado de la obligación de construir el edificio.

6.2.2.1.2. La Fortaleza se opuso a esta solicitud en la misma forma en que se pronunció sobre la anterior. Sin embargo en esta oportunidad, al referirse a los hechos advierte que las circunstancias que según la demanda modifican las condiciones en que se suscribió el contrato para hacerlas más onerosas, especialmente al hecho 4º sobre el cual declara que no existieron hechos imprevistos e imprevisibles que hubieran alterado la economía del contrato.

6.2.2.2. El tribunal debe, en esta oportunidad, interpretar la demanda para lo cual hace las siguientes consideraciones:

6.2.2.2.1. Es indudable, de acuerdo con las consideraciones hechas atrás que el objeto del contrato de promesa de venta es una obligación de hacer: celebrar un contrato de compraventa.

La demanda, sin embargo, plantea el problema de una manera diferente pues, como se vio en el numeral precedente dice que el objeto del contrato de promesa es transferir la propiedad de unas oficinas, lo que es el objeto de la obligación del contrato de compraventa.

6.2.2.2.2. Resultado de este enfoque es el que la demanda de reconvención plantea el problema sobre la imposibilidad del cumplimiento de una obligación que no era la del contrato de promesa, y que trate de demostrar que el cumplimiento de este último contrato se vio entorpecido por esas circunstancias.

Ya se dijo que para el tribunal es imposible ignorar el contenido jurídico de cada uno de los contratos; y que si la demanda planteara la posibilidad de modificar el contrato de promesa de compraventa, por ejemplo concediendo un nuevo plazo para la construcción del edificio, u obligando a La Fortaleza a pagar un precio mayor, esas condiciones podrían ser objeto de ajustes por parte del tribunal.

6.2.2.2.3. Pero es imposible, para el tribunal, desligar lo que el demandante en reconvención señala como objeto del contrato de promesa de compraventa de aquello en que consiste la argumentación fáctica. Y no puede hacerlo porque el juzgador no puede modificar los límites que les traza la demanda ni su interpretación puede llegar a tanto como variar, como tocaría hacer en este caso, no solo la construcción intelectual de la demanda sino sus mismos términos gramaticales y de sintaxis.

Cuando el reconviniente pide que se modifiquen las condiciones del objeto del contrato de promesa y lo que él señala como, objeto y que pretende modificar, no lo es (pues el objeto no es la construcción del edificio sino la obligación de celebrar un contrato compraventa), no puede el tribunal cambiar lo que solicita el reconviniente.

6.2.2.3. Hechas las observaciones que anteceden, aun cuando para el tribunal resulte muy interesante dilucidar si las condiciones propias de la teoría de la imprevisión se dan, esa discusión, como otras que sería necesario hacer resultan superfluas.

6.2.2.3.1. Además, aun en el supuesto de considerar que la parte demandante en reconvención pide que el tribunal revise el contrato de promesa de compraventa celebrado el 15 de diciembre 1995 para que, con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio, disponga “los reajustes que la equidad “indique” con el objeto de poderlo cumplir, la demanda de reconvención tampoco puede prosperar por los siguientes motivos:

6.2.2.3.1.1. El 15 de diciembre de 1995, las partes celebraron un contrato de promesa de compraventa, no de construcción de obras y por eso estipularon la cláusula 13ª, de acuerdo con el artículo 89, regla 3ª, de la Ley 153 de 1887, que el contrato de compraventa se celebrará el 7 de mayo de 1998, a las 3 de la tarde, en la Notaría 42 del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., y que en la misma fecha, según la cláusula 15 del mismo contrato, se efectuará la entrega de los inmuebles de la sociedad compradora.

6.2.2.3.1.2. En consecuencia, como los vendedores no comparecieron, en la fecha y hora estipuladas, a celebrar el contrato, incumplieron el contrato de promesa de compraventa celebrado el 15 de diciembre de 1995. En cambio, la sociedad compradora cumplió sus obligaciones contractuales, porque pagó el precio en cuantía y forma estipuladas, y compareció en la fecha y convenidas, a celebrar el contrato de compraventa.

6.2.2.3.1.3. El 7 de mayo de 1998, a las 3 de la tarde, debía culminar el proceso de contratación con la firma de la escritura de compraventa. Sin embargo, concluyó con el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, celebrado el 15 de diciembre de 1995, porque los vendedores no comparecieron en la fecha y hora acordadas a celebrar el contrato de compraventa.

6.2.2.3.1.4. La imprevisión tiene por objeto, según el artículo 868 del Código de Comercio, que, cuando se demuestre, el juez revise un contrato vigente para que con criterios de equidad, restablezca su equilibrio y haga posible su cumplimiento; que, tomando en consideración las “circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida”, que “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente oneroso ...”, haga “los ajustes que la equidad indique” (C. Co., art. 868), con la clara finalidad de hacer posible su ejecución.

En consecuencia, si el contrato no está vigente porque las partes contratantes lo dejaron sin efecto, porque se cumplió o porque fue incumplido, no es posible disponer, con fundamento en el artículo 968 del Código de Comercio, la revisión del contrato porque no se podría cumplir.

6.2.2.3.1.5. Además, en este caso, como se trata de un contrato de promesa de compraventa respecto del cual, ante el incumplimiento de los promitentes vendedores, el promitente comprador optó por pedir, de acuerdo con los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, la resolución del contrato con todas sus consecuencias, y la demanda, como se indicó, debe prosperar, por este aspecto tampoco es posible disponer, con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio, la revisión del contrato para facilitar su ejecución.

Con lo que antecede se justifica plenamente la decisión del tribunal de desechar esa solicitud.

6.2.3. Ajustes al contrato

6.2.3.1.1. (sic) Pretende la demanda de reconvención que como consecuencia de las declaratorias anteriores el tribunal decrete los ajustes necesarios al contrato.

6.2.3.1.2. La Fortaleza responde en la misma forma genérica que se anotó para las dos solicitudes anteriores. En su memorial de conclusión sin embargo, pone de presente, aun cuando con otra perspectiva que el ajuste al contrato significaría un cambio en su objeto, lo cual fue analizado en el numeral que antecede.

6.2.3.2. El tribunal encuentra qué la solución de esta petición es mucho más sencilla: como la petición se hace como consecuencia de la declaratoria de que las circunstancias especiales alteraron el equilibrio del contrato de promesa a que se refiere la primera petición, contrato que no conlleva obligación de construcción, y el tribunal no hará esta declaración, obviamente no puede decretar los ajustes impetrados en la tercera pretensión.

6.2.4. Costas

6.2.4.1. Tal como se dijo atrás en este apañe se resuelve sobre lo relacionado con las costas de todo el proceso.

6.2.4.2. En relación con la demanda de La Fortaleza, ella prosperó en su totalidad salvo en lo relacionado con la liquidación de intereses y devaluación monetaria, lo que quedó explicado suficientemente en el aparte correspondiente. El tribunal estima que esa disminución debe tenerse en cuenta en el momento de liquidar las costas”.

6.2.4.3.1. El actor en reconvención dice expresamente que no debe haber condenas en costas, La Fortaleza ignora el punto.

6.2.4.3.2. El numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, dice que las estipulaciones de las partes con respecto a costas se tendrán por no escritas. Y no existe ninguna disposición que autorice al juez a no decretarlas cuando el fallo deba ser en equidad. Por consiguiente se tomarán las medidas pertinentes.

Por su parte el artículo 393 numeral 2º, exige que para liquidar las costas se requiere que estas aparezcan comprobadas, que hayan sido útiles, que hayan sido decretadas y que estén autorizadas por la ley.

6.2.4.3.3. Como las solicitudes de la demanda de reconvención desechadas en su totalidad, de acuerdo con lo previsto en la se debe condenar en costas a los demandados reconvinientes.

VII. Aspectos económicos del proceso

7.1. Liquidación de costas

7.1.1. Las agencias en derecho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil, se regirán por las tarifas de honorarios debidamente aprobadas. En el proceso arbitral no se puede aplicar el procedimiento que para determinarlas exige el Código de Procedimiento Civil, porque los árbitros pierden competencia al dictar el laudo, y por lo tanto no pueden cumplir los trámites posteriores.

El tribunal habida consideración de la cuantía del proceso, fija las agencias en derecho en una suma igual a los honorarios que se fijaron para cada uno de los árbitros es decir la suma de $ 50.000.000. Y entiende, al mirar el desarrollo del proceso, que la gestión de los profesionales del derecho que representaron a las partes no puede dividirse fácilmente entre las demandas principal y de reconvención, sobre todo por el hecho de que la segunda no tiene cuantía. Por eso es razonable repartir los costos entre las partes en la misma forma que se previó para la demanda principal.

7.1.2. En el curso del proceso se decretaron algunos dictámenes periciales cuyos honorarios debieron cubrir las partes. Algunos de los peritos solicitaron copia de las partes pertinentes de la actuación manifestando que la parte demandada no había cubierto los honorarios de donde podría inferirse que La Fortaleza sí lo hizo. Esta deducción, aun cuando parezca razonable, no corresponde al carácter de comprobación que exige el Código de Procedimiento Civil para reconocer las costas judiciales.

Por eso no se condenará a su pago.

7.1.3. Aparecen demostrados en el expediente las siguientes costas:

Honorarios de los árbitros y de la secretaria, gastos de funcionamiento, etc.$ 260.501.500
IVA de los honorarios correspondientes al árbitro doctor Humberto Mora Osejo$ 7.621.650
Subtotal$ 268.123.150
Corresponde a cada una de las partes$ 134.065.750
a lo cual deben sumarse las agencias en derecho por$ 50.000.000
Para un gran total de$ 184.065.750

De los cuales corresponde pagar a los desmandados el 90%, es decir, que se aproxima a miles de $ 165.659.000.

7.1.4. Dineros en poder del presidente

7.1.4.1. En poder del presidente se encuentran los dineros correspondientes a la mitad de los honorarios de los árbitros y al saldo de la provisión que para gastos se fijó en su oportunidad. Estos dineros, que fueron entregados por La Fortaleza, fueron depositados en una cuenta de ahorros especial, donde han devengado intereses, sobre los cuales se han hecho retenciones a nombre del presidente del tribunal.

7.1.4.2. Los rendimientos corresponden, en proporción, a los saldos que a favor de cada uno de los árbitros y de la secretaria y a aquellos que corresponden a gastos permanecerán en poder del presidente. En esa proporción se liquidarán y entregarán a cada uno de los interesados.

Como el Banco de Bogotá retuvo a nombre del presidente del tribunal algunas sumas de dinero que le son descontables de los impuestos que él debe pagar, esa partida se acreditará como recibida ya por el presidente.

7.1.4.3.1. Para gastos el tribunal, en su oportunidad, decretó una provisión de $ 60.000.000. De ella se han hecho algunos gastos por caja menor y algunos pagos por servicios auxiliares (mecanografía, papelería, etc.), que se descontarán y de los cuales debe rendir cuenta detallada a las partes.

7.1.4.3.2. El saldo del valor correspondiente a gastos permanecerá depositado en la cuenta abierta a nombre del presidente, hasta cuando se protocolice el expediente, en cuyo momento el saldo existente en la cuenta, deducido el valor de la protocolización deberá ser entregado a La Fortaleza.

7.1.4.4. El expediente, en su oportunidad, será protocolizado en la Notaría 52 de Bogotá. El presidente enviará copias de la escritura de protocolización a las partes, por intermedio de sus apoderados.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Arbitramento integrado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para fallar en derecho sobre la demanda presentada por La Fortaleza S.A. Compañía de Financiamiento Comercial en liquidación contra Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao, Jorge Ramírez Ocampo, Forum C. N. Ltda., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, y debidamente habilitado por las partes:

FALLA:

1. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao Jorge Ramírez Ocampo contra la demanda incoada por La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en liquidación.

2. Declárase no probada la excepción propuesta por La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en liquidación, contra la demanda de reconvención incoada por Forum C.N. Ltda., de la cual fueron litis consortes Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao y Jorge Ramírez Ocampo.

3. Declárase que Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao, Jorge Ramírez Ocampo, incumplieron el contrato de promesa de compraventa y la obligación de entregar las oficinas, garajes, y líneas telefónicas que eran el objeto de la obligación del contrato de compraventa que se obligaron a celebrar las partes.

4. Condénase a Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao, Jorge Ramírez Ocampo, a pagar, en forma solidaria, a La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en Liquidación, la suma de quince mil setecientos siete millones cuatrocientos un mil ochocientos cuarenta y dos pesos con noventa y seis centavos, a título de devolución de las sumas recibidas como precio de las oficinas, y demás elementos que se comprometió a vender, actualizadas hasta el 7% de mayo de 1998.

5. Condénase a Forum C.N. Ltda., y a los demás integrantes de la parte demandada a pagar en forma solidaria intereses moratorios sobre la suma de nueve mil quinientos veinticinco millones novecientos setenta y cinco mil pesos ($ 9.525.975), a partir del 7 de mayo de 1998 y hasta cuando el pago se realice a una tasa igual al ciento cincuenta por ciento (150%) del interés bancario corriente sobre los créditos ordinarios de libre asignación, liquidados día a día con las tasas que para los respectivos períodos certifique la (*) Superintendencia Bancaria. En caso de que la obligación deba cobrarse ejecutivamente, se tendrá en cuenta esta disposición.

PAR. 1º—Tanto para la suma de que trata el artículo IV de la parte dispositiva de este laudo como los intereses que se decretan en este artículo, deberán pagarse por los demandados aquí condenados a más tardar el día en que deba vencer el proceso de reestructuración empresarial a que hace referencia la comunicación 46634 de 26 de julio de 2000 del Superintendente de Sociedades que aparece a los folios 461 y 462 del cuaderno principal de este expediente. El término vence dentro de los cuatro meses fijados por el artículo 27 de la Ley 550 de 1999, sin que para ello obsten las ampliaciones que las partes convengan.

PAR. 2º—En cuanto a las condenas impuestas en este laudo a los demandados sean inferiores a las pretensiones de La Fortaleza, estas quedan denegadas.

6. Deséchanse todas y cada una de las súplicas de la demanda de reconvención presentada por Forum C.N. Ltda., de la cual fueron litis consortes Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao, Jorge Ramírez Ocampo.

7. Condénanse a Forum C.N. Ltda., Salomón Finvarb Mishaan, Mario Londoño Henao, Fernando Londoño Henao, Jorge Ramírez Ocampo, a pagar en forma solidaria a La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en Liquidación, la suma de ciento sesenta y cinco millones seiscientos sesenta y nueve mil millones de pesos ($ 165.699.000.000) a título de costas del presente proceso.

8. Una vez en firme el presente laudo entréguese a los árbitros y a la señora secretaria el saldo de sus honorarios, acrecidos con la parte proporcional de los rendimientos obtenidos por el depósito hecho a nombre del presidente del tribunal, en la cuantía que resulte al hacer la liquidación en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia.

El sobrante de la cuenta de ahorros a que se hace mención en la parte motiva y que está abierta a nombre del señor presidente del tribunal, será entregado por este al apoderado de La Fortaleza S.A., Compañía de Financiamiento Comercial en liquidación, una vez protocolizado el expediente.

9. En la oportunidad legal se protocolizará el expediente en la Notaría 52 del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C.

10. La señora secretaria enviará a la (*) Superintendencia Bancaria copia del presente laudo arbitral (en su encabezamiento, en su num. 3.4.2.1), y de la parte resolutiva. Y copia auténticas de las declaraciones rendidas de los señores Carlos Torres Hurtado, Mauricio Reyes Duarte, Jorge Ramírez Ocampo y Salomón Finvarb Mishaan.

Lo escrito a mano en el artículo quinto de la parte resolutiva vale, dice así: y a los demás integrantes de la parte demandada.

Notifíquese y cúmplase y entréguese a cada parte una copia de este laudo.

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Disiento de la opinión de los señores árbitros doctor Humberto Mora Osejo doctor Francisco Morales Casas —en cuyas tesis, sin embargo, altura intelectual y en cuya compañía fue muy grato trabajar— en dos aspectos:

Uno, que tiene relevancia apenas tangencial en la decisión arbitral, en cuanto a la titularidad y oportunidad de la acción de reajuste del contrato. Considero que la tesis no es absoluta y que, en ocasiones, el contratante incumplido tiene esa acción; y que el contrato se puede reajustar después de vencido el plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones, que de él nace; porque la tesis tampoco es absoluta y hay ocasiones, que deben examinarse en cada caso, que lo permiten. Y, en ambos casos la verificación de las excepciones debe hacerse, como diría la Corte Constitucional, con un test fuerte.

Y digo que este aspecto del salvamento tiene efecto apenas tangencial sobre el laudo, porque en él se trata dentro de la hipótesis —para mí imposible— de que la demanda pudiera purgarse, por una interpretación que no cabe, del vicio de confundir el objeto del contrato de promesa con el del contrato prometido; del de incluir como objeto del contrato de promesa la construcción del edificio. Y porque además el actor en reconvención ni siquiera reintentó probar que el contrato podía reajustarse.

Y si la hipótesis de la que parte el laudo no se da, como lo reconoce la opinión mayoritaria, argüir que el contrato ya estaba terminado y que, por tanto, no podía reajustarse, es tangencial.

El segundo punto si es atinente a algo que se decidió en el laudo: no comparto la condena a los demandados a pagar intereses. El contrato de promesa de compraventa tenía —implícita, pero evidentemente acordada por las partes— la condición de que el edificio en el cual están los inmuebles cuya venta se prometió debía construirse. Y esa condición falló sin culpa del deudor, lo que lo exonera, por tanto, de pagar perjuicios. Y eso constituye una excepción que ha debido declararse oficiosamente por el tribunal.

No consigno en este salvamento ni los textos legales en que se sustenta, ni los elementos probatorios que le sirven de apoyo (que en mi criterio son abundantes y definitivos), ni las doctrinas y jurisprudencias en que se basa, porque no creo que exponer todos esos elementos sirva para nada distinto a alargar este pronunciamiento, ya suficiente extenso.

Bogotá, once (11) de diciembre de dos mil (2000).

El laudo anterior quedó notificado en audiencia a los apoderados de las partes y la secretaria hizo entrega de copia auténtica del mismo a cada uno de ellos con las anotaciones de ley.

El tribunal fijó la fecha del próximo diecinueve(19) de diciembre de los corrientes a las 4:00 p.m. para celebrar la audiencia en que se decidirá sobre la solicitudes de adición, aclaración o corrección en caso en que ellas se presenten.

No habiendo más asuntos que tratar el tribunal dio por concluida la audiencia y para constancia se firma la presente acta por quienes intervinieron en ella.

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