Laudo Arbitral

Leonardo Mazón Páramo

v.

Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte

Febrero 16 de 2001

Acta 11

Audiencia de fallo

En Bogotá, Distrito Capital, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) del día dieciséis (16) de febrero del dos mil uno (2001), se reunió en la sede norte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias que surgieron entre Leonardo Mazón Páramo y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, con la asistencia del árbitro único, doctor Luis Fernando Villegas Gutiérrez, y Juan Andrés Zarama Medina, secretario. Asistieron también el doctor Jorge Enrique Combatt Ruiz como apoderado del señor Leonardo Mazón Páramo y la doctora María Ofelia Cantor Gutiérrez, apoderada del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

Instalada la audiencia el árbitro dio la palabra al secretario solicitándole dar lectura al laudo que pone fin al proceso, laudo que se profiere dentro del término legal, y en derecho y que se suscribe por el árbitro y su secretario.

Laudo Tribunal de Arbitramento

Bogotá, febrero dieciséis (16) de dos mil uno (2001).

Habiéndose surtido la totalidad de las actuaciones procesales que prescriben el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998, este tribunal entra a proferir el laudo arbitral, previas las siguientes consideraciones preliminares:

Presupuestos procesales

Previamente a decidir las controversias que se han planteado a este Tribunal de Arbitramento, resulta pertinente advertir que se ha dado cumplimiento a los requisitos indispensables para el trámite del proceso, lo que permite proferir decisión de fondo.

En efecto el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte estuvo representado por su directora general, quien acreditó su condición de tal y designó apoderado con el lleno de los requisitos legales.

Por su parte el convocante, persona mayor de edad, actuó igualmente por conducto de apoderado, legalmente constituido, lo cual le permite al tribunal concluir que las partes son plenamente capaces y se encuentran debidamente representadas.

Así mismo, constata el tribunal que su integración se surtió con apego a las disposiciones que regulan la materia y que las partes consignaron oportunamente el valor de los gastos determinados para su funcionamiento.

Por último, se aprecia que las controversias derivadas del contrato son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir, que no existe causal de nulidad que pueda viciar el trámite hasta aquí surtido y que se encuentra vigente el término para proferir el laudo que aquí se consigna.

Antecedentes:

1. Mediante memorial del 17 de enero del año 2000, el abogado doctor Jorge Enrique Combatt Ruiz en representación del señor Leonardo Mazón Páramo presentó una demanda ante la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solicitar la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir los conflictos surgidos entre su poderdante y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD Dicha demanda consta a folios 1 a 7 del cuaderno principal.

Las pretensiones contenidas en la mencionada demanda se concretaron así:

“1. Se admita la presente demanda y se le dé el curso legal.

2. Previa a la declaratoria de vigencia del contrato de concesión de que trata esta solicitud, se proceda a decretar la entrega y la correspondiente restitución de la franja de terreno a que se refiere el ordinal 1º del acápite de hechos de este escrito a favor del señor Leonardo Mazón Páramo, ordenando al instituto demandado cese los actos perturbadores en contra del demandado permitiendo el cumplimiento pleno de lo estipulado en el contrato aludido.

3. Ordenada la restitución de que trata el numeral anterior, por parte del demandado se indemnice a mi representado los perjuicios él (sic) causados, al no haber podido explotar el terreno, desde la fecha en que fue privado de su tenencia, hasta cuando efectivamente se efectúe la restitución.

4. Subsidiariamente, y en caso de no ser posible la restitución del inmueble (franja de terreno), solicito se declare la terminación del contrato, se condene al demandado al reconocimiento y pago de una indemnización presente y futura equivalente a los perjuicios ocasionados desde la fecha en que fue privado del uso y goce de esa parte de terreno y hasta cuando pudo haberla explotado. Los perjuicios deberán tasarsen (sic) pericialmente.

5. Se condene al pago de las costas a la parte demandada”.

La defensa

En la contestación de la demanda, la apoderada principal del instituto, doctora Lilia Isabel Rodríguez de Rojas se opone a las pretensiones antes transcritas y no propone excepción alguna; y frente a los hechos que se compilan a continuación, se pronuncia aceptando algunos, negando otros y ateniéndose a lo que se pruebe en otros.

Hechos expuestos en la demanda:

Los hechos más relevantes que se expusieron con la misma, son los siguientes:

1. El día 10 de julio de 1995, el señor Leonardo Mazón Páramo celebró un contrato de concesión con la Caja de Compensación Familiar Comfenalco, cuyo objeto consistió en que esa caja le asignaría una franja de terreno en un sector del parque el Tunal de esta ciudad, que en ese momento tenía Comfenalco en administración. Dicha zona fue determinada y demarcada por esa caja en una pista pavimentada que rodea varias atracciones del parque infantil.

2. El señor Leonardo Mazón Páramo se obligaba a explotar diez (10) miniautos en la zona destinada a la recreación infantil y juvenil, “teniendo como contraprestación el hecho de pagar como canon mensual de arrendamiento, la suma de setenta mil pesos ($ 70.000)”.

3. El término de duración del contrato acordado por las partes era de dos (2) años contados a partir del día 1º de julio de 1995, es decir hasta el día 1º de julio de 1997.

4. “El hecho de haberse mantenido vigente el contrato referido por más de dos años, le otorga al concesionario Mazón Páramo el derecho a la renovación del mismo, según lo prevé el artículo 518 del Código de Comercio”.

5. El día 10 de septiembre de 1995, el señor director de Comfenalco informó por escrito al señor Leonardo Mazón Páramo que en razón a la devolución del parque El Tunal al IDRD, el contrato había sido subrogado por dicha caja en todos sus derechos y sustituido en todas sus obligaciones.

6. El día 27 de septiembre de 1998, la subdirectora del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, señora María Rosario Jiménez Arévalo entregó una comunicación al administrador de las atracciones, señor Henry López Maldonado mediante la cual se le informaba que por encontrarse vencido el contrato desde el 1º de julio de 1997 no podría ejercer su objeto, y por lo tanto debía retirar los mini autos de las instalaciones del parque El Tunal en un término de ocho días.

7. El domingo 26 de septiembre de 1998 se impidió trabajar al administrador de las entretenciones de los mini autos, señor Henry López Maldonado, y a los demás empleados, y se les obligó a dejar los mini autos y el tricimoto dentro del parque mientras se solucionaba el problema.

8. Teniendo en cuenta que no fue posible resolver el problema, el administrador volvió por los mini autos y el tricimoto, encontrando desvalijado el tricimoto y cortados los cables de control. Esta actuación, afirma el demandante, es un claro saboteo que tiende a intimidar a su poderdante para obligarlo a desalojar por la fuerza.

9. El señor Leonardo Mazón Páramo procedió a interponer recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión de desalojársele tomada por la subdirectora de parques del IDRD, con el fin de que se les permita trabajar y se les renueve el contrato conforme se establece en el artículo 518 del Código de Comercio. Igualmente se solicitaba que se les respete el debido proceso por cuanto las partes establecieron en el contrato que cualquier diferencia se sometería a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

10. El día 4 de octubre de 1998, el administrador de los mini autos, el señor Henry López, se presentó nuevamente al parque a trabajar con los mini autos y fue informado de que no podía proceder a este fin.

11. El señor Leonardo Mazón Páramo presentó una acción de tutela el día 28 de octubre de 1998, cuyo reparto correspondió al Juzgado 5º Laboral del Circuito de Bogotá, por cuanto consideraba que la conducta adelantada por el IDRD era “arbitraria, ilegal y ostensiblemente violatoria del derecho al trabajo del señor Mazón Páramo y de sus empleados y administrador y el debido proceso, al procederse mediante el ejercicio arbitrario”.

Dicha tutela fue resuelta favorablemente y en consecuencia el señor Mazón Páramo volvió al parque El Tunal a explotar el negocio de los miniautos.

12. La tutela fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral pero su poderdante continuó explotando su negocio en el parque El Tunal cumpliendo con el “canon de arrendamiento” y demás obligaciones contraídas por él, hasta el día 11 de abril de 1999 cuando nuevamente se le impidió ejercer su actividad.

13. Manifiesta el apoderado de la parte convocante, que el IDRD obró por vías de hecho por cuanto la forma de dirimir los conflictos acordada por las partes era mediante la integración de un Tribunal de Arbitramento, para lo cual las partes deberían designar un abogado para tal fin, o en su defecto acudir a la Cámara de Comercio de Bogotá. Además, afirma el demandante, tampoco mediaba orden judicial.

14. El señor Leonardo Mazón Páramo, mediante escrito presentado al IDRD el día 21 de octubre de 1999, le comunicó que designaba como árbitro para dirimir el conflicto al doctor Carlos Eduardo Medina Huertas.

15. El IDRD, a través de su directora, la señora Alicia Arango Olmos respondió al señor Leonardo Mazón Páramo que debía proceder a solicitar la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento con el fin de designar los árbitros y culminar con el proceso arbitral.

16. Por último se reclaman las indemnizaciones de perjuicios como lo dispone el artículo 830 del Código de Comercio y otras.

El trámite prearbitral:

• Teniendo en cuenta que la demanda presentada por el doctor Jorge Enrique Combatt Ruiz en calidad de apoderado del señor Leonardo Mazón Páramo cumplía con los requisitos legales, el centro de arbitraje y conciliación, profirió el día 28 de enero del año 2000 una resolución mediante la cual admitió la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral, ordenó correr traslado de la demanda al instituto convocado y reconoció personería para actuar al doctor Jorge Enrique Combatt Ruiz como apoderado de Leonardo Mazón Páramo.

• La apoderada del IDRD contestó la demanda el día 7 de marzo del 2000, encontrándose dentro del término legal. Esta actuación consta a folios 16 a 22 del cuaderno principal.

• El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio fijó como fecha para realizar la audiencia de conciliación el día 3 de mayo del año 2000 a las 2:30 p.m. y reconoció personería para representar al instituto convocado, a la doctora Lilia Isabel Rodríguez de Rojas.

• Por oficio radicado ante del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 28 de abril del año 2000, por la señora Alicia Arango Olmos actuando como directora del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, se solicitó el aplazamiento de la audiencia de conciliación señalada para el día 3 de mayo, por cuanto el apoderado del instituto tenía que atender una audiencia en el mismo centro, la que había sido señalada previamente, solicitud que fue aceptada.

• El 25 de mayo del 2000, día acordado para llevar a cabo la audiencia de conciliación y ante el delegado del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se presentó el convocante junto con su apoderado, y no se hizo presente el instituto demandado, por lo cual se declaró concluida la etapa conciliatoria y se ordenó seguir adelante con el trámite arbitral.

El acta de la audiencia de conciliación se encuentra firmada por todos los asistentes, y consta a folio 35 del cuaderno principal.

• El director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio fijó como fecha para el nombramiento de los árbitros que conformarían el Tribunal de Arbitramento, el día 23 de junio de 2000 a las 4:00 p.m. Esta determinación consta a folio 36 del cuaderno principal.

• En el día y hora señalados, se dio inicio a la audiencia de designación de árbitros con la presencia del doctor Jorge Enrique Combatt Ruiz, obrando como apoderado de Leonardo Mazón Páramo y de la doctora María Ofelia Cantor Gutiérrez obrando en calidad de apoderada del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD.

En dicha audiencia las partes de común acuerdo designaron como árbitro único al doctor Luis Fernando Villegas Gutiérrez, y como suplente a la doctora Adelaida Ángel Zea.

• Se reconoció personería a la doctora María Ofelia Cantor Gutiérrez como apoderada del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, por sustitución del poder que le hiciera la doctora Lilia Isabel Rodríguez de Rojas y que consta a folio 42 del cuaderno principal.

• El doctor Luis Fernando Villegas Gutiérrez fue notificado de su nombramiento mediante comunicación enviada por el director del centro de arbitraje y conciliación el día 27 de junio del año 2000 y aceptó mediante comunicación del día 5 de julio del año 2000, que consta a folio 44 del cuaderno principal.

• La audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento tuvo lugar el día 11 de agosto de 2000 y en ella se hicieron presentes, además del señor árbitro, doctor Luis Fernando Villegas Gutiérrez, los apoderados de las partes, doctores María Ofelia Cantor Gutiérrez y Jorge Enrique Combatt Ruiz.

En dicha audiencia se tomaron las siguientes determinaciones:

• Se nombró como secretario del tribunal arbitral al doctor Juan Andrés Zarama Medina.

• Se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede norte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio ubicada en la calle 72 Nº 8-82, piso 8º.

• Se declaró legalmente instalado el tribunal arbitral para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Leonardo Mazón Páramo y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD.

• Se nombró como secretario ad hoc para dicha diligencia al doctor Andrés Fernando Torres Martínez.

• Se fijaron las sumas correspondientes a honorarios del árbitro y secretario, y a los gastos correspondientes a las sumas de administración, protocolización y otros gastos.

• En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 262 de 2000, se ordenó informar a la Procuraduría General de la Nación, de la instalación del tribunal.

De esta audiencia se levantó el acta uno (1) que consta a folios 52, 53 y 54 del cuaderno principal.

• El día 25 de agosto del 2000, el secretario, doctor Juan Andrés Zarama Medina, se posesionó de su cargo.

• El día 4 de septiembre del 2000, habiéndose cumplido por las partes con la obligación de consignar el valor de los gastos para el tribunal, el árbitro y su secretario, se reunieron para determinar el día y la hora en que se llevaría a cabo la primera audiencia de trámite, la cual se fijó par el día 2 de octubre de 2000 a las 10:00 a.m. Esta decisión consignada en el acta 3, fue notificada personalmente a las partes.

• El día 2 de octubre del 2000 siendo las 10:00 a.m. se llevó a cabo la primera audiencia de trámite con la presencia del árbitro único, doctor Luis Fernando Villegas, el secretario, doctor Juan Andrés Zarama, y los apoderados de las partes, doctores Jorge Enrique Combatt y María Ofelia Cantor.

Dicha audiencia transcurrió de la siguiente manera:

• El señor presidente del tribunal arbitral procedió a leer la cláusula compromisoria del contrato celebrado entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y Leonardo Mazón Páramo que consta a folios 4, 5, 6, 7 y 8 del cuaderno de pruebas.

• Igualmente se procedió a verificar la cesión del contrato que hizo la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, mediante comunicación enviada a Leonardo Mazón Páramo por el director de Comfenalco, señor Miguel Guillermo Rozo Gómez, el día 10 de septiembre de 1995 y que consta a folio 9 del cuaderno de pruebas.

• Posteriormente el secretario leyó las pretensiones de la demanda arbitral con el fin de determinar las cuestiones sometidas al arbitramento.

• El doctor Villegas, en su calidad de árbitro requirió al convocante para que presentara una estimación aproximada de la cuantía, por cuanto ella no aparece en la demanda. El apoderado de la parte convocante no hizo estimación sobre la misma; únicamente mencionó que estos procesos, por disposición del artículo 12 del Decreto 2561 de 1991 se asimilan a los de mayor cuantía.

• Posteriormente se procedió a verificar la capacidad de las partes y a hacer un recuento de las actuaciones realizadas dentro del proceso y finalmente a verificar la competencia del Tribunal de Arbitramento. Este tribunal determinó que sí es competente para conocer del proceso, y en consecuencia asumió su competencia en los términos legales y de acuerdo con lo establecido en la cláusula compromisoria.

• En la misma audiencia se dictó un auto mediante el cual se decretaron las siguientes pruebas:

a) Como pruebas documentales, el tribunal decidió tener en cuenta los documentos aportados con el valor que la ley les otorga;

b) Se ofició a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, para que entregue copia íntegra de los siguientes documentos:

b.1. Contrato celebrado entre esa caja y el señor Leonardo Mazón Páramo.

b.2. Oficio del 10 de septiembre de 1995 mediante la cual le informa al señor Mazón Páramo que el contrato fue subrogado al IDRD.

b.3. Al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral para que envíe copia de la providencia proferida dentro de la acción de tutela 650500892 del 10 de septiembre de 1998 intentada por Leonardo Mazón Páramo contra el IDRD.

c) Se citaron como testigos a los señores Henry López Maldonado, Luis Carlos Gómez Franco, Misael López Maldonado y Luis Felipe Lugo Vargas.

d) El decreto de la prueba pericial solicitada fue aplazado para una audiencia posterior.

• En la misma audiencia se fijó como fecha para recibir los testimonios, el día 18 de octubre del 2000 a las 9:00 a.m.

De esta audiencia se levantó el acta cuatro (4) que consta a folios 57, 58, 59, 60, 61, 62 y 63.

La práctica de las pruebas:

Sin pretender analizar en detalle en este punto cada una de las pruebas recaudadas dentro del proceso, procede el tribunal en forma resumida a presentar lo más significativo de ellas, pues más adelante volverá sobre algunas de ellas que habrán de servirle para soportar su decisión.

Pruebas documentales

Al expediente se allegaron y practicaron las siguientes pruebas (cdno. 1 pbas.):

1. (fls. 1 al 3) Fotocopia simple de las actas de declaración extraproceso de Luis Carlos Gómez Franco y Henry López Maldonado, en los cuales el primero manifiesta que aunque no conoce al señor Leonardo Mazón Páramo, sabe y le consta de los perjuicios que viene sufriendo por la imposibilidad de seguir explotando los mini autos. Por su parte el señor López Maldonado, administrador de los mini autos del convocante en el parque El Tunal, hace una descripción de los hechos ocurridos a la terminación de la actividad recreativa de los mini autos.

2. (fls. 4 al 8) Contrato de concesión celebrado entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco “Comfenalco” y el señor Leonardo Mazón Páramo. Este documento fue acompañado en fotocopia simple por parte del convocante, y aceptado por la apoderada del instituto demandado, en respuesta al hecho primero de la demanda, y será valorado como prueba del contrato, en aplicación del artículo 10 y 11 de la Ley 446 de 1998 y del artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 123. El objeto de este contrato, sobre el cual volveremos más adelante, se consignó en la cláusula primera del mismo así:

“Cláusula primera: Objeto. La caja asignará al concesionario una franja de terreno en un sector del parque Tunal de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., que actualmente tiene en administración y que será destinado por el concesionario, única y exclusivamente para instalación y explotación de diez (10) miniautos en una zona determinada del parque Tunal, para distracción infantil y juvenil”.

Se destacan del contrato referido otras cláusulas que para efectos del análisis que se hará más adelante, transcribiremos en otro aparte de este laudo.

3. (fl. 9) Memorando de fecha 10 de septiembre de 1995, dirigido por el director de Comfenalco al señor Leonardo Mazón Páramo, en el cual le comunica la devolución que se hace del parque El Tunal al IDRD, y la subrogación en ese instituto de todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de concesión.

4. (fl. 10 al 16) Se allegó fallo de tutela expedido por el Juzgado 5º Laboral del circuito, de fecha noviembre 9 de 1998, así como el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, folios 31 al 36, con el cual se revoca el anterior.

5. (fl. 19), Copia de una comunicación de fecha 17 de enero de 1999, dirigida por el director del parque El Tunal, Mauricio Gaitán, al señor Leonardo Mazón Páramo, en la cual le informa que no podrá seguir desarrollando la actividad con los mini autos de su propiedad.

6. (fl. 20 al 22; 26 al 27; 28 al 29) Comunicaciones dirigidas al señor Leonardo Mazón Páramo por la directora del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, refiriéndose los dos primeros a un derecho de petición y el último a la designación de un árbitro.

7. (fls. 17 y 18) Copias de memoriales dirigidos por el doctor Jorge Enrique Combatt, al director del parque El Tunal y el comandante de la sexta estación de policía.

8. (fls. 23 a 25) Solicitud del 21 de octubre, dirigida por Leonardo Mazón Páramo a la directora del IDRD, solicitándole la designación de árbitro.

9. (fls. 38 a 45) Memorial dirigido al Tribunal de Arbitramento, con fecha 20 de octubre del 2000, por la subdirectora técnica de partes, acompañando documentos solicitados por el tribunal.

10. (fls. 46 a 47) Comunicación del representante legal de Comfenalco y un anexo.

Testimoniales:

(Fls. 50 a 74), obran las transcripciones de los testimonios rendidos por Luis Carlos Gómez Franco, Misael López Maldonado y Henry López Maldonado.

Los testimonios y el dictamen pericial

1. El día 18 de octubre del 2000, siendo las 9:00 a.m. tuvo lugar la audiencia destinada a la recepción de los testimonios de los señores Luis Carlos Gómez Franco, Misael López Maldonado y Henry López Maldonado quien aportó una hoja que dice contener la relación de los ingresos y egresos de la concesión. El testigo Luis Felipe Lugo Vargas no se hizo presente y el solicitante de la prueba, expresamente renunció a ella.

En esta audiencia estuvieron presentes el convocante y el demandado, quienes hicieron las preguntas correspondientes a cada uno de los testigos.

En la misma audiencia se decretó la prueba pericial que estaba pendiente y fueron nombrados como peritos los señores Guillermo Álvarez Real y Humberto Puerta Gómez, cuyos nombres fueron tomados de la lista de auxiliares de la justicia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, fijándose como fecha para la posesión de los peritos el día 23 de octubre del 2000 a las 11:00 a.m. en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, sede norte.

De esta audiencia se levantó el acta cinco (5) que consta a folios 74, 75, 76, 77, 78, 79 y 81 del cuaderno principal.

2. El día 23 de octubre del 2000 tuvo lugar una nueva audiencia con el fin de proceder a dar posesión a los peritos. En dicha audiencia estuvo presente la doctora María Ofelia Cantor, además del presidente y secretario.

Teniendo en cuenta que el perito Humberto Puerta Gómez no aceptó el nombramiento, se designó en su lugar al señor José Guillermo Torres, y se fijó como nueva fecha para la posesión de los peritos el día 27 de octubre del 2000 a las 9:00 a.m.

De esta audiencia se levantó el acta seis (6) que consta a folios 80 y 81 del cuaderno principal.

3. El día 23 de octubre a las 9:00 a.m. se hicieron presentes, el árbitro, doctor Luis Fernando Villegas, el secretario, doctor Juan Andrés Zarama, la doctora María Ofelia Cantor, apoderada de la parte demandada, y los peritos, doctores Guillermo Álvarez Real y José Guillermo Torres.

En dicha audiencia, el árbitro, doctor Luis Fernando Villegas, informó a los peritos sobre los deberes de su encargo, y tras la manifestación de no encontrarse impedidos, los posesionó y procedió a leer la petición de la prueba que consta a folio 6 del escrito de demanda y se les entregó copia de la misma y de su contestación. Igualmente se les fijó como fecha para entregar el dictamen, el 7 de noviembre en las oficinas de la secretaría del Tribunal de Arbitramento, y se corrió traslado del mismo, el día 8 de noviembre del 2000.

De esta audiencia se levantó el acta siete (7) que consta a folios 82, 83 y 84 del cuaderno principal.

4. El secretario del tribunal comunicó que el dictamen pericial fue objetado por las partes, y por lo tanto el expediente se puso a disposición de las mismas en la secretaría por tres días hábiles contados a partir del día 20 de noviembre del 2000, en los términos del artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho informe consta a folio 87 del cuaderno principal.

Suspensión y prórroga del término

1. El 29 de noviembre del 2000, previa citación, se hicieron presentes en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, sede norte, el doctor Luis Fernando Villegas Gutiérrez, árbitro único, el doctor Juan Andrés Zarama Medina, secretario, la doctora María Ofelia Cantor Gutiérrez apoderada del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, y el doctor Jorge Enrique Combatt Ruiz, apoderado del señor Leonardo Mazón Páramo.

En dicha audiencia el doctor Luis Fernando Villegas manifestó a los apoderados que el término de dos (2) meses establecido por las partes para surtir el proceso arbitral resulta insuficiente y en consecuencia se hace necesario prorrogarlo por un mes adicional, contado a partir de la fecha del vencimiento original, en virtud de lo autorizado por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

Las partes a su vez solicitaron de común acuerdo la suspensión del proceso entre el día 30 de noviembre de 2000 y el 15 de enero de 2001.

Teniendo en cuenta que las pruebas habían sido evacuadas plenamente, y que por lo tanto la etapa probatoria se había agotado, procedió a fijarse fecha para presentación de alegatos.

En consecuencia con lo ocurrido, el tribunal dictó un auto mediante el cual se decretó una prórroga de un mes para la expedición del laudo arbitral, se corrió traslado a las partes para alegar y se ordenó la suspensión del proceso entre los días 30 de noviembre de 2000 y 15 de enero de 2001.

Se fijó como fecha para la audiencia de alegatos el día 22 de enero de 2001 a las 9:30 a.m.

De lo ocurrido se levantó el acta nueve (9) que consta a folios 90 y 91 del cuaderno principal.

2. El día 22 de enero del 2001, a las 9:30 a.m., se llevó a cabo la audiencia de alegatos, para lo cual el árbitro único concedió el uso de la palabra a los apoderados de las partes, quienes en uso de ella hicieron una breve exposición de sus argumentos y entregaron escritos de los mismos, los cuales se integraron al expediente a folios 94, 95, 96, 97, 98 y 99 del cuaderno principal.

De esta audiencia se levantó el acta diez (10) que consta a folios 92 y 93.

Los alegatos de las partes

A. De la parte convocante

La parte convocante, en forma breve alega a favor de su representado sobre las siguientes bases:

1. Que aparecen probados dentro del proceso, la existencia del contrato suscrito entre Mazón Páramo y Comfenalco, así como la subrogación legal del mismo al IDRD.

2. Sostiene el apoderado de la convocante, que “La actividad mercantil, establecida en el contrato y reconocida en la contestación de la demanda, que desempeñaría el señor Mazón Páramo, cual es la explotación económica de diez (10) miniautos que funcionarían dentro de una zona demarcada por los contratantes”. Se encuentra acreditada, con lo cual, al tenor del artículo 1º, 10 y 20 numeral 2º del Código de Comercio, tendrían las siguientes consecuencias:

(sic).

3. Que por expreso mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 22 del Código de Comercio “Si el acto fuere mercantil para una de las partes, se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

4. Igualmente sostiene que, aparece acreditada la prórroga automática y consentida del contrato, después de su vencimiento a los dos años, siéndole aplicable a este lo establecido por el artículo 518 del Código de Comercio en lo relacionado con el derecho a la renovación del contrato y que no obstante lo pactado en la cláusula sexta del mismo, en cuanto a las condiciones de aprobación y constancia por escrito para las prórrogas, por aplicación del artículo 524 del Código de Comercio, tal disposición no produce ningún efecto.

5. Afirma que se encuentra probado el incumplimiento del IDRD al dar por terminado unilateralmente y de hecho el contrato, lanzando por vías de hecho al demandante sin haber agotado previamente la convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Prueba de lo anterior, al decir del apoderado de Mazón Páramo, la constituyen los reconocimientos hechos en la contestación de la demanda, ordinales undécimo, decimocuarto y decimoséptimo.

6. Además dice en su alegato el doctor Combatt que los perjuicios causados a su poderdante aparecen probados en el expediente mediante el dictamen pericial, los cuales al tenor de los artículos 90 de la Constitución Política, 830 del Código de Comercio y 50 de la Ley 80 de 1993, deben ser indemnizados.

7. Por último, refiere como indicio que habrá de apreciarse en contra del instituto convocado, la inasistencia a la audiencia de conciliación, según lo establece el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre este punto, el tribunal le dará el alcance que frente a los hechos susceptibles de confesión pueda tener la circunstancia anotada.

B. Del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte

Por su parte, la apoderada del IDRD, en uso del traslado para alegar, sin pronunciarse en relación con la prueba recaudada, se limitó a solicitar lo ya expresado en la contestación de la demanda, es decir a que se nieguen las pretensiones de la misma.

Consideraciones del tribunal

— Las pretensiones formuladas por el apoderado del convocante, están encaminadas principalmente a que se declare la vigencia del contrato de concesión celebrado entre este y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, y en consecuencia se proceda a decretar la entrega o restitución de la franja de terreno referida en la demanda y se ordene al instituto demandado cesar los actos perturbadores.

Derivado de lo anterior, se pretende la indemnización de los perjuicios ocasionados al no haberse podido explotar el terreno, perjuicio que deberá comprender el período que va entre la fecha en que fue privado el demandante de la tenencia, hasta tanto se efectúe la restitución.

Subsidiariamente se ha solicitado que de no ser posible la restitución del inmueble, se declare la terminación del contrato y se condene al instituto a la indemnización de los perjuicios presentes y futuros, derivados de la imposibilidad de explotación del terreno.

Por último se pide la condena en costas.

Sobre el contrato

Revisado el material probatorio, resulta pertinente adentrarse en el estudio de lo que el tribunal considera que es el fondo de la controversia y que en forma concreta se dirige a determinar si en el caso presente se estaba frente a un contrato de arrendamiento comercial, bajo la órbita del derecho privado y con regulación en el Código de Comercio, o si por el contrario, la relación entre las partes está vinculada a un contrato de concesión, bajo el amparo de las normas del derecho público y en especial de la Ley 80 de 1993.

A fin de despejar este interrogante, lo que nos permitirá establecer la viabilidad o improcedencia de las pretensiones, nos ocuparemos a continuación de cada uno de estos tipos de contratos, circunscritos al caso particular que se ha sometido a conocimiento y decisión de este tribunal:

El contrato de arrendamiento está definido por el artículo 1973 del Código Civil en los siguientes términos: “artículo 1973 - El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. (negrilla fuera de texto).

Es del caso examinar, si el contrato contenido en el documento base de estos trámites es un contrato de arrendamiento, no obstante la denominación que del mismo hicieran las partes, como contrato de concesión auscultando la voluntad de las mismas involucrada en su texto.

Surgen de la definición legal del contrato de arrendamiento, los siguientes elementos: El consentimiento, expresado en la voluntad recíproca de obligarse y en el acuerdo en cuanto al bien y al precio; la existencia de un bien o cosa que una parte entrega a la otra para su uso y goce; y el precio que como contraprestación al bien o cosa recibidos, se paga.

Según lo pretende el demandante en este proceso, al expresar en el hecho 5º de su demanda y en sus alegatos (fl. 95, cdno. ppal.) “El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio....” lo que existió entre el señor Mazón Páramo y el IDRD, fue un contrato de arrendamiento y no uno de concesión o cualquier otro.

En el caso hipotético de ser esto así, forzoso sería concluir que el instituto convocado tuvo la voluntad de entregar al supuesto arrendatario una franja de terreno del “parque Tunal”, para su uso y goce, recibiendo a cambio un canon mensual de setenta mil pesos.

Así mismo, pretende el convocante que se reconozca la condición de comerciante al señor Mazón Páramo, la de establecimiento de comercio a su actividad con los mini autos y consecuencialmente, se reconozca el derecho de renovación del contrato, al tenor del artículo 518 del Código de Comercio.

A estos fines de la demanda el tribunal, analizado en su integridad el material probatorio recaudado, hace las siguientes consideraciones:

El bien sobre el cual se desarrolló la actividad objeto del contrato, está constituido por el parque Tunal y más exactamente, por una franja que el administrador del parque, Comfenalco, asignaría.

Resulta pertinente profundizar en el tipo de bien que se involucra y en el régimen jurídico que le es aplicable:

El artículo 674 del Código Civil define en los siguientes términos los bienes públicos:

“ART. 674.—Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales”.

En sentencia del 19 de junio de 1968, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que cuando el Código Civil se refiere al Estado, incluye en esta acepción a cualquiera de las entidades que lo conforman; entiéndase la Nación, el departamento y el municipio.

Por su parte, los bienes de uso público pueden serlo en virtud de su naturaleza, como por ejemplo la atmósfera, el océano, etc.; por razón de la destinación que se les dé, una vez fabricados o construidos por el hombre, como es el caso de las calles, carreteras, puentes, etc.; y por último, en virtud de la afectación que de ellos se haga para vincularlos con un servicio público o para uso del público, como las plazas y los parques, los cuales están destinados al uso de la comunidad.

Bajo esta óptica, no hay duda que el parque El Tunal, constituye un bien de uso público municipal, rodeado de una especial condición jurídica, como quiera que al tenor del artículo 63 de la Constitución Nacional, este tipo de bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Ha sostenido a este respecto la jurisprudencia nacional que “Los bienes de uso público, dada su naturaleza y la función que cumplen, están rodeados de la especial garantía que conforman estos tres atributos constitucionales: Son inalienables, imprescriptibles e inembargables (C.P., art. 63). Al comentar el artículo precitado, la Corte Constitucional encuentra allí el fundamento de otra forma de propiedad, distinta de la propiedad privada —respaldada esta en el art. 58 de la Constitución—, a la que denomina dominio público o derecho real institucional, con la característica de ser inalienable, imprescriptible e inembargable. Dicha propiedad conforma los bienes de uso público, cuyo titular es la Nación. Y como la misma implica una restricción a la teoría de la comercialidad de los bienes....” (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. Javier Henao Hidrón, mar. 3/99, Rad. 1175 -99).

Siendo esto así, y tratándose pues de un bien destinado al uso colectivo, no aparece evidencia alguna de que al suscribirse el contrato, la voluntad de Comfenalco, como administrador del parque, hubiere sido la de entregar en arrendamiento el bien para el uso y goce de un particular. Como veremos más adelante, el objeto del contrato estaba dirigido a la prestación de un servicio público.

Sin perjuicio de la conclusión que así expresa el tribunal y a fin de evacuar en su totalidad el punto referente al pretendido derecho de renovación del contrato de que habla el artículo 518 del Código de Comercio, resulta pertinente el siguiente análisis:

La norma del Código de Comercio citada prevé la presencia de tres elementos básicos a saber:

— La existencia de un contrato de arrendamiento que involucre un inmueble.

— Que en dicho inmueble funcione un establecimiento de comercio.

— Que dicho establecimiento de comercio pertenezca a un empresario que lo hubiere ocupado por más de dos años consecutivos.

Dadas estas condiciones y no encontrándose ninguno de los eventos de excepción que menciona la misma norma, el empresario tendrá derecho a la renovación.

En el caso presente, como ya se dijo, no se da el primer elemento, pues el contrato suscrito no es de arrendamiento, sino de concesión.

Adicionalmente, para verificar la existencia del segundo presupuesto que trae la norma, deberíamos constatar si el convocante tenía o no un establecimiento de comercio vinculado al desarrollo del contrato.

Al efecto, constata este tribunal que la operación que se desarrollaba por parte del señor Mazón Páramo con los diez miniautos, no tenía la condición de un establecimiento de comercio como tal, o al menos, tal condición no se acreditó por un medio idóneo dentro del proceso.

Vale la pena recordar que la Ley 232 de 1995 en su artículo 47 establece las obligaciones que deberán cumplir los establecimientos de comercio abiertos al público, los cuales, entre otros, requieren de una matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de su domicilio, entidad encargada de expedir los certificados que acreditan tal condición.

En el caso presente no solamente hay ausencia de tal prueba, sino que de las declaraciones recaudadas se deduce que la actividad desarrollada por el convocante, no cumplía con los requisitos y exigencias que establece el estatuto mercantil para los comerciantes.

En efecto, de la declaración rendida por el señor Henry López Maldonado que figura a folio 62 y siguientes del cuaderno de pruebas 1, persona que se desempeñó como administrador del negocio, se destacan las siguientes afirmaciones:

Folio 66, el doctor Combatt, pregunta: “Sírvase decir si ustedes formalmente tenían alguna sede donde laboraban como empresa, si es que tenían empresa y donde estaban ubicados, sien el mismo parque o si tenían una sede diferente para efectos de administración del negocio”. Contestó el señor López: “No, yo como administrador me veía con Leonardo los lunes después de laborar los sábados y los domingos o días festivos, me encontraba con él y le rendía cuentas,...” “…y nos reuníamos ahí los fines de semana porque el sitio en sí, era en el parque, no había lugar específico para reunirnos o encontrarnos”.

Ante la pregunta de la apoderada del instituto, (fls. 70 y 71, cdno. pbas.), formulada al mismo señor López, en que le requería información sobre el tipo de contratación con los empleados, este contestó: “Señor López: Verbal, sí, por que como no era una microempresa sino era una cuestión más que todo informal,y en cualquier momento uno no puede tener esa responsabilidad con un contrato porque implica muchas cosas...” (negrilla fuera de texto).

Como puede apreciarse por la declaración del señor López, la actividad de los mini autos tenía el carácter de informar, con carencia absoluta del cumplimiento de los deberes que el artículo 19 del Código de Comercio impone a los comerciantes, tales como “1. Matricularse en el registro mercantil. 2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad: 3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales...”.

De ninguna de las obligaciones anteriores quedó rastro probatorio en el expediente. Tampoco aparece prueba alguna de los factores que al tenor del artículo 13 ibídem hacen presumir el ejercicio del comercio, como son la inscripción en el registro mercantil, la tenencia de un establecimiento de comercio, o el anunciarse al público como comerciante por cualquier medio.

Por esta vía llega el tribunal al análisis del tipo de contrato celebrado entre Leonardo Mazón Páramo y el administrador del parque en su momento, la Caja de Compensación de Fenalco, Comfenalco, el cual se denominó contrato de concesión:

Ante todo debe destacarse el hecho, reconocido y aceptado en el contrato, de que Comfenalco actuó como administrador del parque de propiedad del IDRD, por lo cual, sumado al hecho también reconocido de la subrogación que se hiciera de los derechos y obligaciones contractuales en favor del instituto, nos permiten afirmar que en uno de los extremos de la relación contractual, se encuentra una entidad pública distrital.

Establece el artículo 32 del estatuto general de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, lo siguiente:

“ART. 32.—Son contratos estatales, todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en las disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:... 4. Contrato de concesión. Son contratos de concesión, los que celebran las entidades estatales, con el objeto de otorgar, a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

No se requiere de una muy elaborada disquisición en relación con la naturaleza del contrato, pues en este caso particular el mismo aparece tipificado dentro de los contratos nominados por el artículo 32 ya transcrito.

De la lectura del texto contractual, cláusula segunda, “Obligaciones del concesionario”, se concluye fácilmente que el objeto contratado estaba dirigido a la prestación de un servicio recreativo en las instalaciones del parque.

Veamos lo que a ese punto estableció el contrato:

“Cláusula segunda: Obligaciones del concesionario: El concesionario se obliga para la Caja a: 1. A utilizar única y exclusivamente la franja de terreno que la caja le indique como la asignada, para el desarrollo del contrato y colocará los carros y demás equipos que sean necesarios.

2. A utilizar el terreno única y exclusivamente para la instalación y explotación económica de diez (10) mini autos, cuyo servicio al público tendrá un costo por persona de quinientos pesos ($ 500) M/cte, por cada giro. 3. A prestar los servicios al público usuario con estos aparatos; para lo cual mantendrá permanentemente en el lugar indicado un número no inferior diez (10) mini autos en perfecto y permanente estado de funcionamiento, declarando desde ya que cualquier contravención a esta obligación le acarreará como consecuencia la pérdida a favor de la caja del derecho que sobre ella tuviera, y por ende cualquier reconocimiento o indemnización. 4. A efectuar en el terreno en mención las mejoras necesarias para el buen funcionamiento de los mini autos, con autorización por escrito de la caja de acuerdo a lo pactado y la cotización que hace parte integral de este contrato (anexo 1), cualquier contravención a esta obligación le acarreará como consecuencia la pérdida a favor de la caja del derecho que sobre ella tuviera. 6. Son de su cuenta y riesgo todas las actividades que se desarrollen en el sector asignado con ocasión del objeto contractual, por lo tanto es su responsabilidad, la vigilancia y control. 7. Prestar el servicio a los usuarios con un equipo de dos colaboradores que correrán a su cargo y cuenta, y quienes deberán permanecer uniformados. 8. Solicitar permiso escrito a la caja cuando justifique por razones de seguridad, rentabilidad, o conveniencia mutua, considere necesario hacer un cambio de equipos, bien sea para sustituirlos por unos iguales o por otros diferentes. 9. Obtener por parte de Comfenalco o su delegado, las autorizaciones necesarias para el retiro de aparatos y la instalación de otros. 10. A controlar el precio de los servicios al público, de acuerdo a las tarifas aquí pactadas. 11. Efectuar un estricto control, en el óptimo mantenimiento de los equipos con el fin de garantizar un servicio eficiente y seguro para los usuarios. 12. Acatar las sugerencias e instrucciones impartidas por la caja a través de los funcionarios que en el parque Tunal tengan que ver con este tipo de servicios y áreas, o de la dirección del mismo. 13. Salir en defensa de la caja o en la suya propia, en cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial que se presente en relación con incidentes presentados con usuarios o terceros, con ocasión del servicio por él ofrecido. 14. Garantizar por parte del personal que contrate para el desarrollo de su actividad, la no interferencia en las demás actividades normales del parque. 15. Someterse a los controles y vigilancia debidamente establecidos en el parque Tunal a cargo del director de este o de cualquier delegado suyo. 16. A cancelar en la forma y términos establecidos en la cláusula quinta de este contrato el precio del mismo. 17. A someterse a todos los controles internos que la caja tenga, tales como tesorería, contabilidad, auditoría, administrativos y demás que existan en el parque el Tunal”.

Se desprende claramente de lo anterior, que no era la voluntad del IDRD la obtención de un canon de arrendamiento, como contraprestación por la entrega de uno de sus bienes, para uso y disfrute de un tercero. Es evidente que lo que se contrató con dicho tercero, por el mecanismo de la concesión, fue la prestación del servicio público de recreación para los visitantes del parque, mediante diez (10) miniautos destinados a ese fin, bajo las muy precisas condiciones establecidas por el mismo contrato.

Ahora bien, quedando clara como está la naturaleza del contrato, este tribunal pasa a ocuparse de su vigencia o término de duración.

Al efecto, resulta pertinente revisar las cláusulas cuarta, sexta y séptima del contrato, las cuales al tenor establecieron:

“Cláusula cuarta. Término. El término de duración del presente contrato, es de dos (2) años contado a partir del primero (1º) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995)”.

Por su parte la cláusula sexta y séptima del contrato establecieron:

“Cláusula sexta: Prórrogas y modificaciones. Cualquier prórroga o modificación al presente contrato, para su validez debe ser por acuerdo entre las partes y constar por escrito”. (negrilla fuera de texto).

“Cláusula séptima: Terminación. El presente contrato podrá terminarse: 1. Por las causas legales y especialmente por la imposibilidad proveniente de cualquier causa ajena a la voluntad de las partes contratantes, que impida desarrollar o continuar con la ejecución al objeto a que hace referencia este contrato. 2. Por el vencimiento del plazo y no se acuerden prórrogas.(sic) 3. Forma unilateral por parte de la caja cuando a juicio de ella la ejecución del mismo no esté ajustada a sus necesidades y los ofrecimientos hechos a sus usuarios” (negrilla fuera de texto).

De la lectura de la cláusula cuarta transcrita, queda claro que el término pactado para la concesión fue de dos (2) años contados a partir del primero (1º) de julio de 1995, lo que llevaría su vigencia hasta el primero (1º) de julio de 1997. Por su parte, quedó cerrada la posibilidad de prórrogas automáticas del contrato, pues la cláusula sexta, ya transcrita, no deja duda alguna en cuanto que cualquier prórroga debía estar precedida por un documento suscrito entre ambas partes.

Por último, y como una confirmación de la imposibilidad de las prórrogas automáticas, la cláusula séptima, también transcrita, en su numeral 2º estableció como una causal de terminación del contrato, la del vencimiento del plazo.

La voluntad así expresada, no deja ninguna duda del alcance de la cláusula que definió el término de duración del contrato, lo cual explica la orientación que el convocante dio a su demanda, con el objeto de buscar la aplicación de una norma que, como el artículo 524 del Código de Comercio tendría como efecto la neutralización de estas convenciones.

No pudiendo prosperar por las razones ya expuestas esta pretensión, deberá tenerse por plenamente vigente el principio de la autonomía de la voluntad, que en forma sencilla pero contundente consigna el artículo 1602 del Código Civil al establecer que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

No existiendo pues razones legales que hagan posible la derogatoria de las cláusulas contractuales, como las pretendidas por el convocante de aplicar el artículo 524 del Código de Comercio sobre unos presupuestos equivocados, debe concluirse, como en efecto lo hace este tribunal, que el término del contrato expiró el primero (1º) de julio de 1997 y que el hecho de que el concesionario se hubiera abstenido de retirarse del parque junto con los equipos de su propiedad, no trae como consecuencia la prórroga indefinida del mismo.

La falta de diligencia del instituto al no tomar las medidas oportunas para dar por terminada la prestación del servicio que había contratado con el señor Mazón Páramo al vencimiento del plazo, y al no perfeccionar una prórroga del contrato, mediante la suscripción del documento pertinente con el lleno de los requisitos legales, no desvirtúa la naturaleza del contrato, ni otorga derechos de renovación o de retención, pues como ya se explicó ampliamente, este contrato se venía ejecutando sobre un bien de uso público y de disfrute colectivo, lo que genera sobre él un especial amparo legal que sobrepasa la órbita del derecho privado.

Como ya se ha dicho reiteradamente, lo que se contrató fue la prestación de un servicio público de recreación, el cual para desarrollarse dentro de las instalaciones del parque El Tunal, debía circunscribirse a una franja de terreno determinada por el IDRD, la cual entre otras circunstancias, podía definirse a voluntad por el instituto, como quiera que en el contrato no se estableció, ni su dimensión, ni su localización dentro del parque.

Si al vencimiento del plazo no puede darse por terminado el contrato, se pregunta este tribunal, ¿cuándo podría entonces hacerlo? Y concluye, que no es dable exigirle a la administración permanecer perpetuamente en la indefinición.

En el caso del contrato de concesión y en especial el que nos ocupa, no se puede predicar, como lo ha pretendido el convocante, que al mismo se le hubiera entregado el “uso y goce” del terreno, pues esto desvirtúa por completo el objeto del mismo.

En este orden de ideas, si jamás el concesionario fue titular de un derecho particular de “uso y goce” del predio, mal podría ordenar este tribunal, reconocer efectos derivados de estos inexistentes derechos y mucho menos ordenar la pretendida restitución de un bien de uso público.

De lo argumentado hasta aquí, así como de lo que arrojan tanto los escritos de la demanda y su contestación, como de los testimonios y demás pruebas recaudadas, concluye el tribunal y así lo reflejará en la parte resolutiva de este laudo, que durante el período de vigencia del contrato, no se presentaron hechos que puedan desembocar en perjuicios para las partes.

El trámite del proceso le ha permitido al árbitro la certeza de que las pretensiones están ligadas estrictamente a una expectativa que se generó en el señor Mazón Páramo de que el contrato que se le asignó por concesión, la atención de un servicio de recreación en el parque El Tunal, se extendería indefinidamente en el tiempo, luego de su vencimiento.

No encuentra sin embargo este tribunal ningún indicio de que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte hubiera expresado de algún modo su voluntad en ese sentido.

Es posible que tales expectativas del convocante hubieran derivado de la falta de acción del instituto frente al concesionario al vencimiento del término, posiblemente por desorden o por cualquier otra deficiencia administrativa, desde todo punto de vista censurable. No obstante, esta falta de acción no puede entenderse como la aceptación de una prórroga o la configuración de un nuevo contrato, lo cual reñiría con el mandato contenido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que exige para los contratos del Estado la forma escrita.

Siendo esto así, y no pudiéndose predicar la existencia del contrato después de su vencimiento, es forzoso concluir que los actos y medidas que adopte la administración para evitar que en forma anormal se continúe con una actividad ya irregular, no constituyen actos perturbadores de derecho alguno.

Habiendo quedado presentados los argumentos que le permiten sustentar a este tribunal su negativa a conceder las pretensiones 2 y 3 de la demanda, pasa a ocuparse de la que fuera presentada bajo el numeral 4º, como subsidiaria y que solicita que “...en caso de no ser posible la restitución del inmueble (franja de terreno), solicito se declare la terminación del contrato, se condene al demandado al reconocimiento y pago de una indemnización presente y futura equivalente a los perjuicios ocasionados desde la fecha en que fue privado del uso y goce de esa parte de terreno y hasta cuando pudo haberla explotado. Los perjuicios deberán tasarsen (sic) pericialmente”.

Esta pretensión plantea el principio de responsabilidad de las entidades estatales derivadas de sus actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas, contenida en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993.

Presume según lo planteado por la norma mencionada, la presencia de un contratista, es decir la existencia de un contrato en ejecución y una acción u omisión antijurídicos.

La pretensión subsidiaria, la cual está referida al concepto doctrinario y jurisprudencial de la falla del servicio, conlleva la necesidad de una acción u omisión de la administración irregular (antijurídica), que produzca como consecuencia un perjuicio indemnizable.

En la órbita de competencia de este tribunal, la cual está circunscrita por expresa disposición de las partes, contenida en la cláusula compromisoria, a cualquier “diferencia o conflicto que surja entre las partes ocasión o en desarrollo de este contrato...” (fl. 6, cdno. pbas.), debe limitarse el análisis al período comprendido entre el inicio y la terminación del contrato, pudiéndose extender a los actos, hechos y omisiones, derivados de su ejecución.

Al tenor de los hechos presentados por el convocante, la actividad generadora del daño estaría contenida en la imposibilidad de explotar los miniautos o mejor, la franja de terreno, después de expirado el término contractual.

A esta conclusión llega el tribunal, pues de las circunstancias y situaciones planteadas, no aparece queja alguna por el desarrollo contractual entre el 1º de julio de 1995 y el 1º de julio de 1997.

Siendo esto así, forzoso será remitirnos a los argumentos ya expuestos en cuanto a la vigencia del contrato y al pretendido derecho de renovación del mismo, para concluir, que si al vencimiento del término contractual, no existía derecho alguno a la renovación, esa circunstancia así apreciada por la administración no constituye un acto antijurídico.

La mera expectativa de renovación del contrato que tenía el convocante, no puede ser fuente de cobro de perjuicios, pues ante la ausencia del derecho a continuar con la prestación del servicio al vencimiento del término contractual, lo que procedía para el concesionario era retirar sus equipos del parque y hacer uso de ellos, a su total arbitrio.

En este punto, es preciso destacar que la administración del IDRD requirió en varias oportunidades al señor Mazón Páramo, y así consta en el expediente, para que retirara de las instalaciones del parque los mini autos y la moto, requerimientos que fueron sistemáticamente desatendidos.

No puede ahora pretenderse que el IDRD soporte el deterioro que hubieran podido sufrir estos equipos con el paso del tiempo, deterioro que por demás no fue acreditado dentro del proceso.

En síntesis, es claro para el tribunal, que no habiendo obligación legal de prorrogar el contrato de concesión por parte del IDRD y por no operar aquí la prórroga automática del mismo, no se encuentra dentro de las razones presentadas con la demanda, ni del material allegado al proceso, motivos que permitan afirmar la existencia de una falla del servicio, en lo que a la vigencia del contrato y a su terminación se refiere.

En consecuencia, la pretensión subsidiaria no habrá de prosperar.

Sobre las objeciones al dictamen pericial

Considera oportuno el tribunal recordar que la prueba pericial está concebida como un mecanismo mediante el cual las partes y el juez, se valen del examen de peritos o personas expertas, para desentrañar y comprender situaciones que por sus especiales características requieren de muy particulares conocimientos. Se acude a expertos también, a fin de que, mediante la aplicación de mecanismos y reglas en las que se supone experto, le lleve el conocimiento al juez, de las consecuencias que se derivan de situaciones ya acreditadas en el proceso o que se acreditarán en su desarrollo.

En cualquier caso, el dictamen para que tenga la fuerza de convicción que las partes y el juez esperan, debe no solo ser claro y completo, sino que deberá estar debidamente soportado.

En el caso particular del trabajo realizado en este proceso por los peritos Guillermo Álvarez Real y José Guillermo Torres, se presentaron objeciones por ambas partes, sobre las que el tribunal se pronuncia así:

El escrito presentado como objeción por la parte convocante, no contiene razones dirigidas a probar un error en la formación del juicio de los peritos o algo similar.

Su escrito se limita a solicitar que se aumente uno de los factores de multiplicación empleados por los peritos para calcular los eventuales perjuicios, lo que más que una objeción, debió presentarse como una solicitud de aclaración o de ampliación, y no se hizo. En consecuencia, no se concede esta objeción.

Por su parte, la apoderada de la convocada presenta un escrito de objeción, el cual bajo el título de “Objeciones contables al peritazgo realizado”, y mediante la transcripción de algunos artículos del Decreto 2649 de 1993, se queja de la mala calidad de la información que sirvió de base al dictamen, pues considera que la misma no cumple con los requisitos mínimos de la contabilidad, generalmente aceptados.

Se refiere el escrito de objeción al “Cuaderno en donde llevaba anotaciones de ingresos y egresos...”, el señor Henry López Maldonado, administrador de las atracciones, citado al inicio del dictamen, como fuente de información de los peritos, para impugnarlo por carecer dicho cuaderno de los requisitos contables y técnicos mínimos para ser apreciado como contabilidad de la actividad.

Este tribunal comparte plenamente los argumentos expuestos en el escrito presentado por la convocada, como objeción contable, no solo porque, como se dice en el mismo, “El citado cuaderno de anotaciones de ingresos y egresos no puede entenderse como información contable comprensiva y útil por cuanto no es clara, confiable que contenga valor de predicción, así mismo no es verificable en la medida en que ella no representa fielmente los hechos económicos y la misma no fue preparada con bases uniformes”; sino por que, no se aportó con el dictamen, lo que impide al tribunal y a las partes constatar su seriedad y coherencia.

No es suficiente que los peritos digan que tuvieron a la vista ese cuaderno de apuntes o cualquier otro documento. En estos casos, es indispensable que el dictamen se acompañe de los elementos que sirven de soporte, especialmente cuando los mismos no obran al expediente.

Sobre este tópico, no puede dejar pasar el tribunal la apreciación del hecho de que el dictamen se soporte en un documento que encontrándose en poder del demandante no se aportó al proceso ni con la demanda, ni con el dictamen.

A este respecto se destaca lo preceptuado por los artículos 77, numeral 6º y 268 del Código de Procedimiento Civil, que le impone a las partes la obligación de aportar al proceso los documentos que se tenga en su poder. El fin de estas disposiciones no es otro que el de garantizar la posibilidad de controversia sobre las pruebas que se pretenda hacer valer en el proceso.

La peritación así practicada. Carente como se encuentra de soportes, le impide al fallador la posibilidad de apreciarla con la firmeza, claridad y calidad que este tipo de prueba requiere, por lo que este tribunal habrá de declarar fundada la objeción formulada.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, compuesto por el árbitro único, doctor Luis Fernando Villegas y por el secretario, doctor Juan Andrés Zarama Medina, convocado para dirimir las diferencias surgidas entre Leonardo Mazón Páramo y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, con ocasión o en desarrollo del contrato de concesión celebrado entre el primero y Comfenalco, cedido por este al instituto mencionado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárese que el contrato de concesión celebrado entre La Caja de Compensación Familiar de Fenalco Comfenalco, cedido al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD, y el señor Leonardo Mazón Páramo, tuvo vigencia entre el primero (1º) de julio de 1995 y el primero (1º) de julio de 1997, fecha en que expiró su vigencia.

En consecuencia, niégase la solicitud de restitución de una franja de terreno en un sector del parque El Tunal de Bogotá.

2. Niéganse las indemnizaciones solicitadas en las pretensiones 3 y 4 de la demanda, y las demás peticiones contenidas en la misma.

3. Declarar probada la objeción formulada por la apoderada de la parte convocada, contra el dictamen pericial presentado en este proceso.

4. Condenar a la parte demandante a pagar a la parte demandada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, las costas causadas en el presente proceso así:

— Suma cancelada según lo dispuesto en el auto 1 proferido en la audiencia de instalación que tuvo lugar el día 11 de agosto de 2000:

Valor consignado por el demandado: $ 3.172.233.

No hay lugar a condenar por agencias en derecho.

Del monto anterior se descontará las sumas que el tribunal devolverá directamente a la parte demandada, por concepto de la porción no utilizada de la partida “protocolización, registro y otros” fijada por auto 1 del 11 de agosto de 2000, si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará el árbitro.

5. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.

6. Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, fijada en auto 1 de agosto 11 de 2000, si a ello hubiere lugar.

7. Remitir copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación.

Notifíquese y cúmplase.

De la anterior providencia quedaron notificados en estrados los apoderados, a quienes el secretario entregó sendas copias auténticas e íntegras del laudo.

A continuación, el tribunal fijó como fecha para audiencia en la que habrán de resolverse las solicitudes de aclaración, corrección o complementación, si ellas fueren formuladas, y se procederá a efectuar la liquidación final de gastos, el día lunes 26 de febrero de 2000, a las 11:00 a.m.

De la decisión anterior, quedaron notificados en audiencia los señores apoderados.

Para constancia se firma la presente acta por quienes en ella intervinieron.

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