Laudo Arbitral

Liderobras y Cía. Ltda.

v.

Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, “Fidubancoop” y otro

Septiembre 26 de 2000

Acta 15

En Bogotá, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil (2000), siendo las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), fecha y hora fijadas en providencia anterior, se reunieron los doctores Carlos Darío Barrera Tapias, quien preside, Nicolás Gamboa Morales y Juan Carlos Henao Pérez, en su calidad de árbitros; los doctores Iván Ocampo de la Pava, identificado con la cédula de ciudadanía 17.031.239 de Bogotá y tarjeta profesional 6.166, en su calidad de apoderado de Liderobras y Cía. Ltda.; y Darío Aldana Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 17.096.858 de Bogotá y tarjeta profesional 3.219, apoderado del “Fideicomiso Inmobiliario y de Garantía M.R.M. Inversiones Inmobiliarias y Fiducoop”; y el doctor Roberto Aguilar Díaz, en su calidad de secretario de este Tribunal de Arbitramento.

Informe secretarial

El pasado 21 de septiembre los señores apoderados de la demandante y del fideicomiso presentaron sendos escritos solicitando realizar algunas complementaciones, aclaraciones y correcciones al laudo.

Para resolver la anterior solicitud el tribunal profirió el siguiente

Auto 27

El artículo 36 del Decreto 2279 de 1989 establece que el laudo pude ser aclarado, corregido y complementado dentro de los cinco días siguientes a su expedición en las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el artículo 309 ibídem establece que la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, esta norma y los artículos 310 y 311 del estatuto procesal determinan la procedencia de la aclaración, corrección y adición de las sentencias, cuyos parámetros tendrá en cuenta el tribunal para resolver las solicitudes de las partes.

Procede el tribunal a resolver las peticiones de aclaración, corrección, adición y complementación del laudo arbitral que le puso fin al presente proceso, y para esos efectos comienza por hacer un análisis del alcance y la naturaleza de dichas figuras.

En primer término se destaca que los laudos arbitrales no pueden ser objeto de los recursos que el procedimiento ordinario consagra normalmente para otras decisiones judiciales, como son el de reposición y el de apelación. A través del primero se busca que el mismo juez que profirió la providencia la modifique o la revoque completamente, y a través del segundo se persigue que el superior revise la decisión proferida por un juez de inferior categoría.

Y bien, la ley no ha consagrado que los laudos arbitrales puedan ser discutidos por ninguna de estas vías en la medida en que como sentencias que son, no resultan susceptibles del recurso de reposición y mucho menos de apelación pues los tribunales de arbitramento no tienen un superior jerárquico que pueda revisar sus decisiones, y por otra parte la ley no lo permite.

De otro lado, el tribunal entiende que la adición que se pueda impetrar en relación con una sentencia solamente puede perseguir que se resuelvan puntos que hayan quedado carentes de decisión, que la corrección está encaminada a enmendar errores aritméticos y que la aclaración solamente procede cuando el laudo contenga frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva, o influyan en ella, haciendo la providencia obscura o ininteligible, de manera tal que su ejecución se dificulte o se haga imposible.

El análisis anterior permite concluir que, en consecuencia, por estas últimas vías no puede perseguirse la alteración de las decisiones de fondo contenidas en un laudo o sentencia y que no se pueden constituir en encubiertos recursos de reposición contra la decisión final del Tribunal de Arbitramento.

Hechas las anteriores consideraciones pasa el tribunal a considerar las esgrimidas en el caso sub lite comenzando con las de la parte convocante.

Solicitudes de la parte convocante

1. En primer término, se pone de presente por esta última lo que a su juicio constituye una contradicción del laudo y se hace consistir ella en que, por una parte, se ha declarado terminado el contrato de fiducia por vencimiento de su término y por la otra se ha ordenado la devolución del aporte de la demandante actualizada a partir del 27 de diciembre de 1998, lo cual le hace perder a la convocante —según el memorialista— un año de actualización monetaria.

El tribunal comienza por destacar que, como de vieja data se tiene por sabido, las contradicciones de las sentencias suponen que las condenas, por excluirse unas con otras, resulten imposibles de ejecutarse simultáneamente y el tribunal no encuentra que esa situación se presente en el laudo.

Por lo demás, la sustentación del memorialista va encaminada más bien a señalar lo que considera un error in iudicando de tribunal, y este tipo de errores, de presentarse no pueden ser objeto de enmienda por la vía de la corrección del laudo.

En esas condiciones el tribunal encuentra que las condenas que se hicieron en el laudo, en lo que hace referencia a la fecha a partir de la cual debe actualizarse la suma de $ 200.000.000, son claras y ejecutables.

Con todo, puesto que el memorialista solícita aclaración respecto de la fecha a partir de la cual tiene que contarse la actualización de los $ 200.000.000, pues estima que ella no corresponde a la realidad que podría arrojar las resultas del proceso ejecutivo que por la vía del Juzgado 5º Civil del Circuito de Bogotá se adelanta en la jurisdicción ordinaria entre Constructora M.R.M Ltda. Inversiones Inmobiliarias y Liderobras y Cía. Ltda., el tribunal se permite aclarar que la mencionada fecha está supeditada a que la situación existente al momento de proferir el laudo se consolide, esto es, adquiera el valor de cosa juzgada. Es decir, en el caso en el cual varíe la situación fáctica sobre la cual el laudo se profirió, porque prosperen las excepciones y/o la nulidad en el proceso ejecutivo y se retrotraiga hasta diciembre 27, 1997, o la fecha que se determine de duración del contrato de fiducia, naturalmente que la actualización del capital habrá de hacerse desde ese momento. Lo anterior porque si bien es cierto que el proceso que cursa en el Juzgado 5º Civil del Circuito de Bogotá tiene partes distintas de las que intervienen en estas diligencias, no es menos cierto que el tema de la vigencia del contrato allí debatida tiene clara incidencia en la terminación de la convención que aquí se ha decretado. Procederá, entonces, a aclarar que la actualización a partir de diciembre 27, 1998, ordenada en el numeral 4.d.ii de la parte resolutiva del laudo será definitiva solo en el evento en el que se confirme la hoy vigente y que, en el caso contrario la actualización se deberá desde diciembre 27, 1997, o desde la fecha anterior que se determine.

2. De idéntica manera enfoca el memorialista su inconformidad contra el laudo en lo que hace referencia a la negativa del tribunal plasmada en él, en el sentido de no reconocer intereses a los $ 200.000.000 a que se ha venido haciendo referencia. Su argumentación está encaminada a reiterar sus puntos de vista en materia de la no elaboración del contrato de fiducia por parte de su mandante y en la interpretación que a su juicio debe dársele a la mencionada cláusula décima del citado contrato.

Es más, en el propio escrito de aclaración el memorialista endereza sus argumentos a “demostrar la ilegalidad” de la interpretación que hiciera el laudo de dicha cláusula.

En dicha providencia el tribunal hizo un análisis sobre la manera como a su juicio debía interpretarse la cláusula contractual que se ha venido comentando, sobre la base de entender que la demandante había celebrado un negocio de riesgo, en el cual aportaba un dinero con una contingencia incierta de ganancia o pérdida y que en punto de los intereses, ellos solo se causarían si el proyecto se suspendía o no se desarrollaba por decisión del comité fiduciario, decisión esta que nunca se tomó.

En ese orden de ideas y tal como se dijo en el laudo, el tribunal entiende que la demandante actuaba en el contrato de fiducia en una doble condición: como “socio” y por ende poniendo en riesgo su dinero para el caso de que el negocio por cualquier causa no fuera rentable, y como “prestamista”, devengando intereses, si el negocio se suspendía o no se desarrollaba por decisión de un comité en el cual los partícipes en el proyecto acordaran no continuarlo o llevarlo a cabo. El tribunal entendió que la situación que en la práctica se dio fue la primera, es decir que el negocio no fue rentable y por esa razón fue que no se condenó al pago de los intereses.

Así las cosas, la circunstancia de que dicho análisis no sea compartido por la convocante, no hace posible la modificación del laudo por la vía de la aclaración, adición y corrección del mismo.

Solicitudes de la parte convocada

También el fideicomiso ha solicitado aclaraciones que el tribunal pasa a resolver sobre las mismas premisas que se han señalado antes.

1. En primer término, señala lo que en su opinión considera una incongruencia del laudo —en lo que al cálculo de los honorarios del contrato de gerencia se refiere— porque, por una parte, aplica el contrato para calcular el porcentaje de las ventas estimadas, pero, por la otra, admite que el comité fiduciario jamás se integró y que, en consecuencia, no existen parámetros para calcular el estimativo de las ventas.

A este respecto el tribunal pone de presente, una vez más, que la posibilidad que la ley concede a las partes de pedir aclaración del laudo no supone la de controvertir el fondo del mismo y que por ende aquel no puede por esa vía modificar el fondo de la providencia.

Pero de cualquier manera, también pone de presente que en ese tema el tribunal no hizo más que acoger el punto de vista de los peritos, quienes calcularon el valor del porcentaje de las ventas con base en las factibilidades mismas que las partes habían realizado sobre el proyecto y aclararon que la demandante sí había realizado las actividades correspondientes a la etapa preliminar del mismo.

2. En segundo lugar, se señala por el memorialista que el laudo condenó al pago del 1.3% de las ventas estimadas, ignorando que los honorarios de gerencia eran pagaderos según las actas de avance de obras y que, como estas no se llevaron a cabo, ello implicaba que no habría lugar a ninguna remuneración por ese concepto.

En este punto el tribunal entiende que aquí lo que se solicita tampoco es una aclaración del laudo sino una reconsideración del mismo. Ese mismo criterio y esos mismos argumentos han sido sostenidos por la parte convocada a todo lo largo del proceso y el tribunal ha tenido que desecharlos con base en el peritazgo practicado.

Sin embargo, no se puede dejar de precisar que la cláusula quinta del contrato de gerencia señala dos cosas: una, el valor de los honorarios, y otra, la forma de pagarlos que, como lo anota el memorialista sería “mes vencido según el acta de avance de obra correspondiente”.

En esas condiciones lo que resulta es que el hecho de no haber avanzado la obra, no quiere decir que los honorarios no se hayan causado sino que, habiendo llegado a ser inane la estipulación contractual acerca de la forma de pago correspondía al tribunal, determinar el monto de los honorarios y ordenar su pago.

3. Igualmente se solicita aclaración del laudo en punto de la remuneración que se fijó en él para la fiduciaria por la labor de liquidación del contrato de fiducia, pues se señala que desconocen la cláusula decimocuarta del mismo, que señala como parámetro para su cálculo la obtención del punto de equilibrio de la primera sub etapa del proyecto, el otorgamiento de las promesas de compraventa y el desembolso del crédito al adquirente. Por otra parte se dice que este punto no estaba sometido a la decisión del tribunal y en consecuencia se está decidiendo ultra petita.

A este respecto, una vez más, el tribunal pone de presente la improcedencia de solicitar por la vía de la aclaración la modificación del fondo del laudo, pero además indica que en el caso sub lite lo único que hizo fue aplicar la cláusula contractual a una situación que no estaba prevista expresamente en la convención, pero que resulta inherente al cumplimiento de buena fe que las partes deben dar a los contratos en general y a este en particular.

En otras palabras, el tribunal es consciente de que dada la situación del proyecto, no se dio ni el punto de equilibrio ni se otorgaron las promesas de venta ni se produjeron los desembolsos. Sin embargo, ha encontrado también que resultaría contrario a la buena fe contractual pretender que la fiduciaria está obligada en forma gratuita a adelantar la labor de liquidación del contrato de fiducia y encontrando que la cláusula decimacuarta del mismo indica los parámetros fundamentales que las partes convinieron en punto de remuneración para el fiduciario, ha encontrado que ellos son también aplicables a la situación actual del citado contrato.

4. Y finalmente se solicita aclaración del laudo aduciendo como razón el hecho de que el contrato de gerencia fue suscrito por la fiducia mercantil irrevocable y de garantía constituida mediante escritura pública 6.019 de 1992 de la Notaría 35 de Bogotá y este fideicomiso no fue citado al proceso, ni compareció a este.

El tribunal señala que el fideicomiso mencionado por el memorialista, sí fue citado al proceso (auto 5, noviembre 22, 1999, fl. 203, cdno. ppal.). Este fideicomiso que, a su vez, fue el fideicomitente del patrimonio autónomo que nació de la E.P. 3800 fue, precisamente, citado en esa calidad, es decir, como “fideicomitente”.

El tribunal entonces reitera que no es este el momento procesal de plantear dicha controversia ni la aclaración la vía idónea para formularla.

En mérito de lo expuesto el tribunal dispone:

1. Aclarar el ordinal ii del punto d del numeral 4º de la parte resolutiva del laudo, el cual quedará así:

“ii. Restituir el aporte de $ 200.000.000 del “Beneficiario principal”, el cual se actualizará a partir de diciembre 27, 1998, conforme a la metodología dispuesta en la declaración 5 de este laudo.

“Sin perjuicio de adelantar lo concerniente a la restitución antes referida, en el evento de que la fecha de terminación del contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 3800 de diciembre 27, 1995 de la Notaría 16 de Bogotá sea establecida por sentencia ejecutoriada en una diferente y anterior a diciembre 27, 1998, la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación, tendrá en cuenta dicha fecha diferente y anterior a diciembre 27, 1998 para efectos de complementar el cálculo de la actualización materia de la restitución del aporte”.

2. Denegar las demás solicitudes de complementación, corrección y adición formuladas por las partes.

No siendo otro el objeto de la presente audiencia se da por terminada y se suscribe esta acta por quienes intervinieron.

Tribunal de Arbitramento

Laudo arbitral

Bogotá, catorce (14) de septiembre de dos mil (2000).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento (“tribunal”) a dictar el laudo (“laudo”) que resuelve las diferencias planteadas entre Liderobras y Cía. Ltda., de una parte, (“demandante”) y Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación (“fiduciaria”), y el “Fideicomiso Inmobiliario y de Garantía M.R.M. Inversiones Inmobiliarias y Fiducoop”, representado por la fiduciaria (“fideicomitente”), de la otra, (colectivamente con la fiducia, “demandadas”), el cual se pronuncia en derecho y es acordado por los árbitros unánimemente.

I. Antecedentes procesales

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato de fiducia mercantil (“contrato de fiducia”) que consta en la escritura pública 3800 de diciembre 27, 1995 de la Notaría 16 de Bogotá, (“E.P. 3800”), en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

“Las diferencias que ocurran entre el fideicomitente y la fiduciaria con ocasión de las actividades que se desarrollen en el presente contrato, así como la liquidación del mismo, devolución de aportes etc., que no pudieren ser dirimidos de común acuerdo, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento. El tribunal estará conformado por dos (2) árbitros, uno escogido por el comité fiduciario, uno (1) por la fiduciaria, elegidos de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C., (Cundinamarca). Su fallo será en derecho. En caso de renuencia en el nombramiento de uno (1) cualquiera de los árbitros en un término prudencial de un (1) mes, será designado por el precitado centro a solicitud de cualquiera de las partes. Se regirán por la Ley 23 de 1991, Decreto 2279 de 1989, Decreto 2651 de 1991 y demás normas concordantes”.

2. En febrero 26, 1999 la demandante solicitó la convocatoria del presente tribunal, formulando demanda (“demanda”) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (“centro de arbitraje”) contra la sociedad constructora M.R.M. Ltda. Inversiones Inmobiliarias (“MRM”) y contra la fiduciaria.

3. En marzo 1º, 1999 la directora del centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y corrió traslado de la misma a las convocadas.

4. MRM dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito, escrito respecto del cual no se pronunció la demandante. Igualmente, pero de manera extemporánea, la fiduciaria contestó la demanda, resistiendo las pretensiones y formulando excepciones de mérito.

5. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, el centro de arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar en junio 30, 1999, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

6. En audiencia que tuvo lugar en julio 21, 1999 el centro de arbitraje designó a los suscritos árbitros para resolver la controversia.

7. En desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar en septiembre 15, 1999.

En dicha audiencia el tribunal designó como presidente al doctor Carlos Darío Barrera Tapias, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo, del cual se posesionó el 27 del mismo mes.

En la audiencia en mención, además, el tribunal fijó su sede en el centro de arbitraje y señaló las sumas de honorarios y gastos.

8. La demandante canceló oportunamente tanto los gastos y los honorarios que le correspondían, como aquellos de la parte convocada, quien no atendió el pago.

9. Mediante escrito presentado en octubre 20, 2000 la demandante reformó la demanda, de la cual se corrió traslado a las convocadas por auto 3 de la misma fecha.

10. La primera audiencia de trámite se inició en noviembre 4, 1999 y en esa oportunidad, mediante auto 4, el tribunal se declaró no competente para conocer y decidir la controversia. El apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición contra dicha providencia, habiéndose suspendido la audiencia para el 22 de noviembre siguiente a fin resolver la impugnación.

En su continuación, por auto 5, el tribunal revocó parcialmente la decisión recurrida, declarándose competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre la demandante y la fiduciaria, pero confirmando su incompetencia frente a MRM. En la misma providencia, el tribunal dispuso la citación del fideicomitente como litisconsorte necesario.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”) se advirtió que el proceso quedaba suspendido a partir de la ejecutoria de este auto y hasta la comparecencia del fideicomitente.

11. Mediante escrito presentado en diciembre 14, 1999 el fideicomitente dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones y formulando excepciones de mérito.

12. Mediante auto 9, proferido en audiencia que tuvo lugar en febrero 9, 2000, el tribunal reiteró su competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre la demandante, de una parte, y las demandadas de la otra. En la misma providencia el tribunal decretó pruebas.

13. El presente proceso se tramitó en trece (13) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se intentó una conciliación entre las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

14. Corresponde ahora al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno, toda vez que al término señalado en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991 habrán de agregarse los días, correspondientes a las suspensiones del proceso entre julio 5 y agosto 14, 2000 y agosto 17 - 24, 2000.

II. Pretensiones de la demanda y su contestación

1. En la demanda, entendida en la forma en que quedó como consecuencia de su reforma, la demandante elevó al tribunal las siguientes pretensiones, principales y subsidiarias:

“Pretensiones

Primera. Que el contrato fiduciario denominado FI-220-021-10-95 Iducoop, contenido en la escritura pública 3.800 del 27 de diciembre de 1995, de la Notaría 16 de Santafé de Bogotá, D.C., celebrado entre la sociedad Constructora M.R.M. Inversiones Inmobiliarias Ltda. (antes M.R.M. Inversiones Inmobiliarias Ltda.), como fideicomitente, la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, Fiducoop, ahora Fidubancoop, hoy en liquidación, como fiduciaria, y Liderobras y Cía. Ltda., como beneficiario principal, se declara resuelto por ocurrencia de las causales 2ª y 4ª de la cláusula vigésima.

Segunda. Para los efectos de la pretensión anterior se tienen como integradas las dos causales y su ocurrencia se declarará con fecha 27 de diciembre de 1996, cuando se completó la mitad del término máximo pactado para la ejecución del contrato fiduciario, sin que se lograra el punto de equilibrio técnico y financiero previsto.

Tercera. Como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se ordena la liquidación del fideicomiso FI-220-225-10-95 Fidicoop, con cargo al cual se deberán pagar a Liderobras y Cía. Ltda. las siguientes cantidades de dinero:

A. Por capital la suma de $ 200.000.000;

B. Para efectos de los intereses remuneratorios del 3% mensual, la suma anterior deberá discriminarse como está en el hecho 6.2.de la demanda, así:

B.1. La suma de $ 80.000.000 desde el 12 de octubre de 1995 hasta el 11 de enero de 1996;

B.2. La suma de $ 40.000.000 desde el 2 de noviembre de 1995 hasta el 11 de enero de 1996;

B.3. La suma de $ 40.000.000 desde el 6 de diciembre de 1995 hasta el 11 de enero de 1996;

B.4. La suma de $ 200.000.000 desde el 11 de enero de 1996 hasta el 27 de enero de 1997;

C. Para los efectos de los intereses de mora pactados, estos se liquidarán y pagarán a la tasa máxima de interés permitida legalmente, sobre la base del capital de $ 200.000.000 desde el 27 de enero de 1997 hasta cuando el pago se verifique.

D. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 886 del Código de Comercio, todos los intereses pendientes de pago, tanto remuneratorios como de mora, devengarán, a su vez el interés corriente bancario, desde la fecha de presentación de esta demanda y hasta cuando el pago se verifique, puesto que se están debiendo desde un tiempo superior a un (1) año.

Cuarta. El capital será pagado por su valor actual, de acuerdo con las tablas de corrección monetaria que certifique el Banco de la República.

Quinta. Que se condene al pago de los honorarios de gerencia actualizados por su valor presente, junto con los intereses legales comerciales desde cuando se formuló la respectiva cuenta de cobro, esto es desde el 27 de diciembre de 1997 hasta cuando el pago se verifique. En su defecto pido se tasen pericialmente.

Sexta. La Sociedad Cooperativa Fiduciaria de Colombia, Fidubancoop en liquidación, procederá a vender el lote uno, constitutivo del patrimonio autónomo, para atender al pago de las obligaciones a que se refiere este laudo a favor de Liderobras y Cía. Ltda., de conformidad con el procedimiento de venta y pago establecidos en el contrato fiduciario, a partir de la ejecutoria de este laudo.

Costas y perjuicios. La parte vencida será condenada en las costas del proceso y al pago de los perjuicios que serán tasados pericialmente.

Pretensiones subsidiarias:

Primera. Que el contrato fiduciario denominado FI-220-021.10-95 Iducoop, contenido en la escritura pública 3.800 del 27 de diciembre de 1995, de la Notaría 16 de Santafé de Bogotá, D.C.; celebrado entre la sociedad Constructora M.R.M, Inversiones Inmobiliarias Ltda. (antes M.R.M. inversiones Inmobiliarias Ltda.), como fideicomitente, la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, Fiducoop, ahora Fidubancoop, hoy en liquidación, como fiduciaria, y Liderobras y Cía. Ltda., como beneficiario principal, se declara terminado por ocurrencia de la causal 3 de la cláusula vigésima, sin que se realizara el proyecto.

Segunda. Para los efectos de la pretensión anterior se tiene como fecha de la causal 3ª la del 27 de diciembre de 1997, cuando se completó el término de dos (2) pactado para la ejecución del contrato fiduciario, sin que se desarrollara el proyecto urbanístico allí contemplado.

Tercera. Como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se ordena la liquidación del fideicomiso FI-220-225-10-95 Fidicoop, (sic) con cargo al cual se deberán pagar a Liderobras y Cía. Ltda. las siguientes cantidades de dinero:

A. Por capital la suma de $ 200.000.000;

B. Para efectos de los intereses remuneratorios del 3% mensual, la suma anterior deberá discriminarse como está en el hecho 6.2. de la demanda, así:

B.1. La suma de $ 80.000.000 desde el 12 de octubre de 1995 hasta el 27 de enero de 1998;

B.2. La suma de $ 40.000.000 desde el 2 de noviembre de 1995 hasta el 27 de enero de 1998;

B.3. La suma de $ 40.000.000 desde el 6 de diciembre de 1995 hasta el 27 de enero de 1998;

B.4. La suma de $ 200.000.000 desde el 11 de enero de 1996 hasta el 27 de enero de 1998;

C. Para los efectos de los intereses de mora pactados, estos se liquidarán y pagarán a la tasa máxima de interés permitida legalmente, sobre la base del capital de $ 200.000.000 desde el 27 de enero de 1998 hasta cuando el pago se verifique;

D. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 886 del Código de Comercio, todos los intereses pendientes de pago, tanto remuneratorios como de mora, devengarán, a su vez el interés corriente bancario, desde la fecha de presentación de esta demanda y hasta cuando el pago se verifique, puesto que se están debiendo desde un tiempo superior a un (1) año.

Cuarta. El capital será pagado por su valor actual, de acuerdo con las tablas de corrección monetaria que certifique el Banco de la República.

Quinta. Que se condene al pago de los honorarios de gerencia actualizados por su valor presente, junto con los intereses legales comerciales desde cuando se formuló la respectiva cuenta de cobro, esto es desde el 27 de diciembre de 1997 hasta cuando el pago se verifique. En su defecto pido se tasen pericialmente.

Sexta. La sociedad Cooperativa Fiduciaria de Colombia, Fidubancoop en liquidación, procederá a vender el lote uno, constitutivo del patrimonio autónomo, para atender al pago de las obligaciones a que se refiere este laudo a favor de Liderobras y Cía. Ltda., de conformidad con el procedimiento de venta y pago establecidos en el contrato fiduciario, a partir de la ejecutoria de este laudo.

Costas y perjuicios. La parte vencida será condenada en las costas del proceso y al pago de los perjuicios que serán tasados pericialmente”.

2. En la contestación de la demanda, (“contestación”) las demandadas, con la caracterización anotada en el numeral 4º del capítulo I respecto de la fiduciaria, se opusieron a las pretensiones y, además, la fiduciaria y el fideicomitente formularon las excepciones que denominaron, la primera, “falta de legitimación en causa por activa y por pasiva” y la segunda “inexigibilidad de la obligación” e “inexistencia de la obligación”.

III. Hechos de la demanda

Los hechos invocados en la demanda, según fueron presentados por la demandante, pueden sintetizarse así (1) :

1. Mediante escritura pública 6019 de abril 30, 1992 de la Notaría 35 de Bogotá se constituyó una fiducia mercantil irrevocable actuando la Cooperativa Multiactiva Provi Ltda. (“Provi”) y MRM como primero y segundo constituyentes, respectivamente, y la fiduciaria como fiduciario.

2. El objeto de dicho negocio fiduciario, que tenía un término de 3 años, era el manejo técnico, financiero, comercial y legal de un proyecto de construcción sobre el inmueble denominado “El Jordán La Esperanza”, posteriormente denominado “Suba Reservado”, aportado por MRM, para que se entregaran las unidades residenciales resultantes a los “adherentes” y compradores que se vincularan.

3. Mediante documento privado de abril 7, 1995 Provi cedió sus derechos en el citado fideicomiso a MRM.

4. Mediante documentos privados de abril 10 y 24 y de junio 21, 1995, MRM y la fiduciaria modificaron algunas cláusulas del antedicho contrato de fiducia relativas a las atribuciones de la fiduciaria, al valor del patrimonio autónomo, a la remuneración de aquella y a la duración del contrato, que se estableció en 5 años contados a partir de su constitución, o sea hasta diciembre 30, 1997.

5. En octubre 11, 1995 MRM celebró con la demandante, quien tendría la calidad de beneficiario, el contrato denominado “de vinculación” (“contrato de vinculación”), con una duración de 3 años a partir de su suscripción.

6. Mediante dicho contrato la demandante se vinculó con el aporte de $ 200.000.000 a la construcción y comercialización de un proyecto de vivienda, cuyo nombre varió y que se desarrollaría en un lote que, a su vez, se segregaría del lote que conformaba el patrimonio autónomo constituido mediante la escritura pública 6019 de abril 30, 1992 de la Notaría 35 de Bogotá antes citada.

7. Como contraprestación, MRM ordenaría a la fiduciaria, a su celebración, inscribir a la demandante como “beneficiario principal” del contrato de fiducia por los $ 200.000.000 más el 10% de los excedentes liquidados, antes de impuestos.

8. En el parágrafo 1º de la cláusula 3ª del contrato de vinculación se previó la forma como debía reintegrarse a la demandante su aporte en la eventualidad de que el proyecto de vivienda no se desarrollara.

9. En la misma fecha, octubre 11, 1995, se celebró un contrato de gerencia de proyecto (“contrato de gerencia”) entre el fideicomitente y la demandante, el cual tendría una duración de 24 meses contados a partir de su suscripción.

10. Mediante la E.P. 3800 se desenglobó en tres (3) el lote denominado “suba reservado” a que se alude en el numeral 2º precedente.

11. En la misma escritura se plasmó el contrato de fiducia, que recoge el contrato de vinculación.

12. El contrato de fiducia carece totalmente de determinación de fechas o períodos mínimos y máximos de duración de cada una de las fases o etapas allí previstas y aun de la época en que debía darse el punto de equilibrio técnico y financiero, el cual no se había definido para diciembre 27, 1996, cuando faltaba la mitad del término total estipulado para su duración.

13. En agosto 6, 1997 la demandante solicitó por escrito a la fiduciaria la liquidación del contrato de fiducia, por considerar que en ese momento, faltando menos de 4 meses para su vencimiento, resultaba imposible la realización del proyecto inmobiliario allí contemplado, ya que ni siquiera se había obtenido el punto de equilibrio.

14. Desde marzo 17, 1996, la demandante había manifestado a la fiduciaria su desacuerdo con la intención de modificar el proyecto trasladándolo a la modalidad de “vivienda de interés social”.

15. En septiembre 8, 1997 la secretaría general y jurídica de la fiduciaria envió un memorando a su gerencia de negocios fiduciarios en el cual, luego de referirse a las dificultades para el desarrollo del proyecto materia del contrato de fiducia, indicaba que debía procederse a la liquidación del mismo.

16. En octubre 2, 1997 MRM formuló una serie de comentarios a la anterior comunicación, referidos al incumplimiento del contrato de fiducia, indicando que nunca había sido suspendido ni por decisión suya ni del comité fiduciario y endilgándole a la fiduciaria la equivocación de establecer como fecha de terminación del contrato de fiducia diciembre 27, 1997.

17. La causa de la diferencia entre el término de duración del contrato de vinculación y el contrato de fiducia, que lo recoge, es solo atribuible al fideicomitente.

18. Mediante comunicación de octubre 10, 1997 la fiduciaria no aceptó la imputación sobre su supuesto error en la fijación del término del contrato de fiducia y ratificó su concepto sobre la procedencia de liquidarlo.

19. En octubre 23, 1997 MRM solicitó a la demandante su consentimiento para la firma de una prórroga del contrato de fiducia hasta octubre 11, 1998.

20. Al mes siguiente se produjo un acuerdo entre el fideicomitente y la fiduciaria y, en desarrollo del mismo, en noviembre 26, 1997 la fiduciaria le envió a la demandante una comunicación en la que incurre en una seria contradicción al sostener que no se liquidará el contrato de fiducia porque una vez analizado el nuevo proyecto de interés social lo considera viable en un término de 12 meses, contado desde diciembre, 1997, para luego afirmar que va a liquidar el beneficio principal de la demandante a partir del 27 de diciembre del mismo año.

21. De acuerdo con el contrato de fiducia, este no podía ser modificado sin el consentimiento de las tres partes y la liquidación solo procede por su cumplimiento o por la ocurrencia de alguna de las causales de terminación anticipada y para la realización del proyecto de vivienda de interés social, que era diferente al pactado, sin la participación de la demandante, era menester liquidar el contrato de fiducia.

22. En comunicación de diciembre 1º, 1997 dirigida a la fiduciaria, la demandante no aceptó que aquella cambiara de criterio sobre la procedencia de liquidar el contrato de fiducia.

23. La suspensión del proyecto se produjo por causa y efecto de la inactividad de MRM y no por decisión del comité fiduciario, del que hacia parte la demandante, razón por la cual no procede la liquidación del beneficio principal desde diciembre 27, 1997, es decir, al vencimiento del término pactado para la realización del proyecto, sino desde diciembre 27, 1996, como máximo, por no haberse logrado en ese día el punto de equilibrio económico y financiero.

24. En comunicación de enero 7, 1998 la fiduciaria negó el pago de los honorarios relativos al contrato de gerencia, aduciendo que MRM desconoció que se hubieran causado, siendo que ellos corresponden a la labor desplegada durante el primer año del contrato de fiducia.

25. En marzo 30, 1998 MRM presentó una demanda ejecutiva por obligación de hacer en contra de la demandante, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado 5º Civil del circuito de Bogotá, quien libró mandamiento de pago ordenándole suscribir una prórroga del contrato de fiducia por el término de un (1) año para que coincidiera con el de tres pactado en el contrato de vinculación. Dentro de dicho proceso se embargó el valor de los aportes de la demandante en el contrato de fiducia y en otro fideicomiso suscrito con la Fiduciaria y la sociedad Fagala Ltda., como fideicomitente.

IV. Contestación a los hechos de la demanda

Las demandadas en la contestación, y siempre con la caracterización anotada en el numeral 4º del capítulo I respecto de la fiduciaria, se pronunciaron sobre los hechos expuestos en la demanda, aceptando algunos, negando otros, total o parcialmente, remitiéndose a lo que se probara dentro del proceso e indicando no constarle otros.

En síntesis:

1. Aceptaron la existencia del contrato de fiducia y su objeto.

2. Aceptaron la existencia del contrato de vinculación, sus términos y condiciones, pero negaron las consecuencias jurídicas que pretende derivar la demandante.

3. Advirtieron que debe probarse que MRM es responsable de la disparidad entre los plazos del contrato de fiducia y del contrato de vinculación, e indicaron que el término del contrato de gerencia no tenía por qué coincidir con el del contrato de fiducia.

4. Reconocieron la existencia de las comunicaciones y memorandos citados en la demanda, pero negaron las consecuencias y alcances jurídicos que les atribuye la demandante.

5. Indicaron que el contrato de fiducia no ha sido liquidado porque se está a la espera de lo que resuelva la justicia ordinaria sobre la unificación de su término con el del contrato de vinculación y que, por tratarse en el fondo de un solo contrato, el término integrado no puede ser inferior a 3 años.

6. Consideraron caprichosa e infundada la determinación de la fecha de suspensión del proyecto materia del contrato de fiducia.

7. Negaron la causación de los honorarios derivados del contrato de gerencia.

V. Pruebas practicadas

1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros.

Todas estas pruebas obran en el expediente y fueron acompañadas con las formalidades legales.

2. Igualmente se recibió el interrogatorio del representante legal de la fiduciaria y vocero del fideicomitente.

3. Finalmente, se rindió un dictamen por peritos contador y arquitecto (“peritazgo”), el cual fue objeto de impugnación por parte del fideicomitente alegando error grave, tacha que de conformidad con el artículo 238 (6) del Código de Procedimiento Civil se resuelve en este laudo.

4. En resumen, pues, se llevó a cabo la instrucción del proceso y las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

VI. Alegaciones de las partes

1. Los apoderados de las partes presentaron oralmente sus alegaciones finales en la audiencia que tuvo lugar en agosto 25, 2000.

2. En esta oportunidad la demandante reiteró sus pretensiones iniciales y las demandadas fundamentaron los motivos por los cuales consideran que aquellas no son procedentes, aludiendo una y otra parte a las pruebas practicadas y a los fundamentos jurídicos de sus posiciones.

VII. Presupuestos procesales

1. Antes de entrar a decidir las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los indispensables para poder proferir decisión de fondo.

2. En efecto, al asumir competencia e integrado el litis consorcio necesario, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que la demandante había consignado oportunamente tanto los gastos y los honorarios que le correspondían como los que le correspondían a su contraparte, que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir.

3. Igualmente el tribunal calificó formalmente la demanda y la encontró ajustada a las previsiones legales.

4 . El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

Por ende, pues, no existe impedimento para resolver de fondo la controversia sometida a la decisión del tribunal, a lo cual se procede previas las consideraciones que aparecen en los capítulos VIII a XIII de esta providencia.

VIII. Hechos acreditados

El tribunal encuentra acreditados en el expediente los siguientes hechos básicos:

1. La suscripción en diciembre 30, 1992 del contrato de fiducia mercantil inmobiliaria entre Provi y MRM, por una parte, y la fiduciaria por la otra, el cual generó la constitución de un fideicomiso con el objeto de adelantar un proyecto urbanístico (2) .

2. La suscripción en octubre 11, 1995 del contrato de gerencia (3) .

3. La suscripción en octubre 11, 1995 del contrato de vinculación, en virtud del cual la demandante entregó la suma de $ 200.000.000 a cambio de adquirir, en últimas, la calidad de “beneficiario principal” del contrato de fiducia y de un porcentaje de las ganancias eventuales que generara el proyecto urbanístico materia del mismo (4) .

4. La suscripción en diciembre 27, 1995 del contrato de fiducia (5) .

5. Que el proyecto urbanístico materia del contrato de fiducia no se llevó a cabo (6) .

IX. Obligaciones y expiración del contrato de fiducia

1. En el contrato de fiducia, se designó como “beneficiario principal” a la demandante en la suma de $ 200.000.000 y, adicionalmente, en el 10% de los excedentes liquidados del proyecto urbanístico contemplado en este.

2. Igualmente se pactó que en caso de que el citado proyecto no se llegare a desarrollar o fuera suspendido, el fideicomitente reintegraría la suma antes mencionada al beneficiario principal, junto con intereses calculados a la tasa del 3% por mes vencido, liquidados desde la fecha del aporte y hasta cuando se realizara el pago, siempre y cuando este se llevara a cabo en los 30 días siguientes a la fecha en que el comité fiduciario decidiera no continuar con el proyecto. A partir de ese momento, se pagarían intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida.

A este respecto anota el tribunal que, si bien dichas obligaciones provienen del contrato de vinculación, que fue celebrado entre la demandante y MRM, y que esta última no se encuentra vinculada a este tribunal, no es menos cierto que el fideicomitente —que sí lo está— asumió las obligaciones contenidas en el contrato de vinculación en lo que se refiere al pago de los $ 200.000.000 y sus intereses a la demandante, como claramente indica el parágrafo primero del ordinal 3º de la cláusula 10ª que consta en la E.P. 3800 al estipular que si el proyecto no se desarrollaba o se llegaba a suspender, “además de los doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) aportados por el beneficiario principal, el fideicomitente reintegraría a Liderobras y Compañía Ltda. los intereses…” (7) .

3. Igualmente se convino que la fiduciaria tendría un plazo de seis meses para efectuar dicho pago, y que de lo contrario procedería “la obligación de disponer del lote uno (1), para proceder al pago de la obligaciones (sic) de conformidad con el procedimiento de venta de bienes y pagos establecido” (8) .

No obstante, debe anotarse que en el contrato de fiducia no se estableció un procedimiento de ventas y pagos que partiera del supuesto de la venta del lote en caso de que el proyecto se suspendiera, sino que al respecto lo único que se advirtió fue que al beneficiario principal se le pagaría una vez cancelado el pasivo externo, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 10 (3) del contrato de fiducia.

4. Ahora bien, respecto de la resolución o terminación del contrato de fiducia, debe el tribunal tomar posición, así:

a) La demandante ha solicitado que se declare “resuelto” el contrato de fiducia por haber ocurrido las hipótesis consagradas en los numerales 2º y 4º de la cláusula 20 que aparece en la E.P. 3800. A este respecto, el tribunal estima que la resolución del contrato de fiducia no está llamada a prosperar, pues la resolución solamente opera cuando en un contrato bilateral se ha declarado el incumplimiento de uno de los contratantes y la demandante no ha solicitado dicha declaración, a lo que debe agregarse que las causales del contrato de fiducia que se invocan como fundamento para la “resolución” están consagradas en la convención como razones para terminar el contrato y no para resolverlo;

b) En esas condiciones, el tribunal tendrá que comenzar por negar la pretensión primera principal de la demanda y las que son consecuencia de la misma, valga decir la segunda, tercera y cuarta principales.

Lo expuesto implica coincidencia con el planteamiento sobre imposibilidad de la resolución del contrato de fiducia, extemporáneamente señalado por la fiduciaria en la excepción impropiamente denominada “falta de legitimación en causa por activa y por pasiva”. Tal coincidencia, a su turno, será tenida en cuenta en la parte de este laudo atinente a las costas del proceso;

c) Respecto de las pretensiones quinta y sexta principales, siendo, como son, idénticas a las correspondientes subsidiarias, se analizarán conjuntamente con estas, y

d) En la primera pretensión subsidiaria la demandante solicita que se declare por parte del tribunal terminado el contrato de fiducia por la ocurrencia de la causal 3ª de su cláusula 20, que consiste en “la expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley” (9) .

Cumple entonces examinar cuál fue el término que se pactó dentro del contrato de fiducia y seguidamente la incidencia que en el mismo pueda haber tenido el mandamiento de pago proferido por el Juzgado 5º Civil del circuito de Bogotá, que ordenó a la demandante prestar su consentimiento para la prórroga del contrato de fiducia por un (1) año más.

En primer lugar está claro en la cláusula 18 del contrato de fiducia que el término del mismo era de 2 años que, por no establecerse otra cosa, deberán comenzar a contarse a partir de su fecha de suscripción, es decir, diciembre 27, 1995, lo cual conduce a que el término original expiró en diciembre 27, 1997.

Pero resulta además que, analizando la duración de 3 años del contrato de vinculación, el Juzgado 5º Civil del Circuito de Bogotá, ordenó a la demandante suscribir una prórroga del contrato de fiducia por un año más, con lo cual se llega hasta diciembre 27, 1998.

e) Frente a lo anterior el tribunal encuentra que las discusiones que han sostenido las partes en relación con las consecuencias derivadas de la duración de 3 años del contrato de vinculación frente a los dos años que contemplaba el contrato de fiducia pierden toda vigencia para los propósitos de este laudo, porque en uno y otro caso es evidente que, cualquiera de ellos que se tome, el término se encuentra más que vencido, consideración que, además, deja sin soporte la excepción de mérito formulada por el fideicomitente bajo el nombre “inexigibilidad de la obligación”.

5. Por ende tal y como se determinará en la parte resolutiva de este laudo el contrato de fiducia habrá de declararse terminado a partir de diciembre 27, 1998 y, por lo tanto, se accederá a la pretensión primera subsidiaria de la demanda, ordenándose, en consecuencia, la liquidación del contrato de fiducia en los términos que adelante se desarrollan.

X. Existencia e implicaciones del contrato de gerencia. Objeción del peritazgo por error grave

1. Como ya se ha anotado, y no se discute, en octubre 11, 1995, se suscribió el contrato de gerencia.

La controversia entre las partes gira, en esta parte, en torno de si la demandante realizó o no las labores estipuladas y en caso tal cuál es su monto, habiéndose objetado las conclusiones del peritazgo porque el fideicomitente estima que no hubo labor por parte de la demandante que justifique acceder a la correlativa pretensión de la demanda o que si la hubo el cálculo de su remuneración es equivocado.

2. No obstante, no se declararán establecidos los errores graves que se invocan en la objeción formulada, por las siguientes razones:

a) El peritazgo no emplea para el cálculo de la remuneración de la demandante las tarifas del reglamento de la sociedad colombiana de arquitectos contenido en el Decreto 2090 de 1989, sino la estipulación contractual del 1.3% del total de ventas estimadas (10) y la hipótesis que haría prescindir del cobro de honorarios de gerencia (no realizar una construcción por causas imputables a la gerencia) no está probada en este proceso, ya que en la parálisis del proyecto relativo al contrato de fiducia se conjugaron una serie de causas que, como mínimo, impiden afirmar que no fueron responsabilidad exclusiva de la demandante.

b) El término indicado en el peritazgo para la fase preliminar de las labores de gerencia (15.5 meses) no dista mucho del propio indicado por el objetante (12 meses) con lo cual cae, por su propio peso, que se trate de un “error grave”, esto es, de aquellos que supongan una valoración groseramente equivocada por parte de los peritos.

c) A pesar de que el fideicomitente afirma que la demandante no realizó ninguna de sus funciones, ello no es exacto en la medida en que, si bien hubo parálisis del proyecto, existieron labores preliminares que suponen una labor gerencial proporcional al tiempo ya referido, lo cual muestra la improcedencia de la segunda y tercera objeciones al peritazgo.

d) Por último, en cuanto a la objeción por reconocimiento de intereses (remuneratorios y de mora) que el objetante fundamenta en la suerte de lo accesorio (intereses) frente a lo principal (improcedencia de los honorarios), el tribunal apunta que, como adelante se verá, no caben intereses remuneratorios, pero no en función del error grave sino de las consideraciones que abajo se exponen.

3. Frente a lo antes expuesto sobre las objeciones del fideicomitente al peritazgo, el tribunal, recogiendo la opinión expresada por los peritos, reitera que hasta donde fue posible dada la suerte del proyecto, efectivamente sí se realizaron trabajos por parte de la demandante, y que esta llevó a cabo las labores correspondientes a la etapa preliminar.

4. De la misma manera, el tribunal encuentra procedente el peritazgo en lo que hace referencia al antes mencionado término de 15.5 meses que se le adjudica a la etapa preliminar que, además, coincide con finales de enero, 1997, época para la que los peritos advierten, y corrobora el expediente, que ya eran irreconciliables las diferencias entre las partes.

5. En estas condiciones, pues, se accederá a la petición quinta principal, en la forma que aparece en la parte resolutiva de este laudo, y, correlativamente se desechará la excepción de mérito planteada por el fideicomitente bajo la denominación “inexistencia de la obligación”.

XI. Liquidación del contrato de fiducia

1. Vista que ha sido la procedencia de la terminación del contrato de fiducia en virtud de la cláusula 20 (3) de la E.P. 3800 (11) , corresponde ocuparse de su consecuencia necesaria, valga decir, la liquidación, tema que corresponde a la tercera pretensión de la demandante, tanto en su capítulo principal como subsidiario(12) .

Para el tribunal este asunto va más allá del mero formalismo de ordenar, a secas, la “liquidación del fideicomiso” dejando en medio de la incertidumbre la conclusión de las bien difíciles relaciones entre las partes de este proceso.

2. Así, pues, siendo el único punto común de demandante y demandadas la voluntad de liquidar el contrato de fiducia (13) , el tribunal, con apoyo en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil procede a desarrollar el tópico en comentario para, posteriormente, reflejar sus consideraciones en la parte resolutiva de este laudo.

3. La cláusula 21 de la E.P. 3800 (14) se ocupa de manera particular de las reglas para la liquidación del contrato de fiducia y en su literal (a) confiere tal encargo a la fiduciaria “de acuerdo con las directrices y parámetros establecidos por el comité fiduciario”.

Allí, entonces, se presenta el primer escollo que debe avocar el tribunal para prevenir que se transforme en letra muerta la orden de liquidación del contrato de fiducia.

En efecto, habiéndose establecido que el “comité fiduciario” jamás se integró, fluiría que su inexistencia impide liquidar el contrato de fiducia.

Ello no es así, sin embargo, pues estando prevista la composición del comité fiduciario en la cláusula 12 de la E.P. 3800 (15) y mandando la antedicha cláusula 21 que la fiduciaria es la encargada de la liquidación, se sigue que esta se halla legítimamente capacitada para procurar, judicial o extrajudicialmente, la integración del organismo de marras, restringido, desde luego, al exclusivo propósito de que le suministre directrices y parámetros para adelantar la liquidación.

Esta tarea, por lo demás sencilla, si se considera tanto la voluntad de todos los partícipes en este proceso de terminar sus relaciones como, también, que en la fiduciaria se concreta la representación del fideicomitente —que es uno de los extremos del comité fiduciario— tiene soporte adicional en la diligencia que para la “consecución de la finalidad de la fiducia” —en este caso, paradójicamente, la terminación del contrato de fiducia— le impone a la fiduciaria el artículo 1234 (1) del Código de Comercio (“C. Co.”), norma que debe complementarse con la regla general sobre responsabilidad del fiduciario hasta por la culpa leve que consagra el artículo 1243 ibídem.

4. Por ende, pues, deberá la fiduciaria, como liquidadora del contrato de fiducia, y tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, tomar las medidas necesarias para integrar el comité fiduciario a fin de recibir “las directrices y parámetros” apropiados para cumplir su obligación, bastando agregar que las mencionadas directrices y parámetros requieren ser adoptadas con el voto de la mayoría de los miembros del comité fiduciario, o sea dos (2), según dispone la cláusula 12 de la E.P. 3800 (16) .

5. Por otra parte, e independiente de las orientaciones del comité fiduciario, el tribunal anota que los literales (b), (c) y (d) de la cláusula 21 del mencionado instrumento público (17) Ibid. contienen pautas claras y simples, de forzoso cumplimiento para la fiduciaria en el desempeño de su cometido.

6. Así, entonces, fuera de recapitular lo recibido en desarrollo del contrato de fiducia y, por ende, la sustancia del patrimonio autónomo afecto al mismo, la fiduciaria debe en primera instancia atender los pasivos externos, entre los cuales se cuentan los honorarios de la demandante con motivo del contrato de gerencia, para luego restituir al beneficiario principal y al propio fideicomitente lo sobrante conforme, según reza el literal (d) de la cláusula 21, “a lo previsto en la cláusula décima (10ª) numeral tres (3)”, o sea “$ 200.000.000 más el “diez (10%) por ciento de los excedentes liquidados del proyecto” —excedentes que, desde luego, no tuvieron lugar— para el beneficiario principal y el resto para el fideicomitente.

7. Este orden de prelación, de obligatoria observancia para la fiduciaria y originado, como se expresó, en lo pactado en la varias veces mencionada cláusula 21 de la E.P. 3800 es, por lo demás, consonante con la cláusula 10 ibídem y, desde luego, corresponde a la noción de riesgo que informó tanto al fideicomitente como al beneficiario principal al constituir y vincularse, respectivamente, al contrato de fiducia (18) . Por ende, para el tribunal es claro, que la preferencia en la liquidación del contrato de fiducia ha de entenderse como tal, esto es que la totalidad del patrimonio estará disponible para satisfacer los acreedores externos, el saldo que quedare luego de ello para atender al beneficiario principal y, por último, el remanente, si lo hubiere, para atender al fideicomitente.

8. Complementario a lo anterior, no escapa al tribunal la dificultad que entraña la disposición del enredado activo que forma el patrimonio autónomo afecto al contrato de fiducia, y es consciente que la venta del inmueble detallado en la cláusula 2ª de la E.P. 3800 es problema de envergadura, pues al hecho notorio de la crisis económica del país y particular del sector de la construcción han de agregarse las dificultades jurídicas y de hecho que afectan el inmueble, todo lo cual se traduce, simplemente, en mengua importante de su viabilidad comercial y, desde luego, de su valor.

Pero ocurre, sin embargo, que la venta y realización del bien fideicomitido que pretende la demandante, si bien, de lejos, la solución más deseable, no es única ni a ella se circunscribe el texto de la cláusula 21 de la E.P. 3800.

Por lo tanto, deberá la fiduciaria, tanto en su condición de vocera de uno de los miembros del comité fiduciario a cargo de las “directrices y parámetros” de la liquidación como de partícipe —con voz pero sin voto— en las sesiones del mismo, desplegar la iniciativa y creatividad que corresponde a su carácter profesional tales como, señala el tribunal a título meramente ilustrativo, evaluación de derechos litigiosos, permutas, particiones materiales, etc. que le permitan llevar a feliz término su bien difícil obligación de liquidar el fideicomiso.

9. Y como no todo ha de ser el cumplimiento de deberes, acontece, como señala el tratadista Gabino Pinzón, “que los actos a título gratuito son ajenos a la vida comercial” (19) y, por ende, se impone remunerar a la fiduciaria por el desempeño de sus labores de liquidador del contrato de fiducia.

A tal efecto el tribunal encuentra que la propia E.P. 3800 en su cláusula 4ª ofrece luces para fijar los honorarios de la fiduciaria en cuanto establece como tales, de una parte, la suma fija de diez (10) salarios mínimos pagaderos por mensualidades vencidas y, de otra parte, la suma contingente del 0.65% sobre “el valor de las ventas” pagadero en contados iguales.

Así, entonces, contando con el antecedente antes reseñado, no halla el tribunal motivo para apartarse del mismo en la fase liquidatoria del contrato de fiducia, motivo por el cual en la parte resolutiva de esta providencia dispondrá lo propio, mutatis mutandi, siendo entendido, desde luego, que tales honorarios formarán parte del pasivo externo con la prelación discutida anteriormente.

XII. Intereses y actualización del capital por las sumas debidas en virtud del contrato de gerencia y del contrato de fiducia

1. En cuanto al contrato de gerencia anota el tribunal:

a) Sobre la actualización a valor presente, comienza por poner de presente su adhesión a la doctrina que ha sostenido que si bien debe conservarse el poder adquisitivo, en las obligaciones de dinero no hay lugar a la acumulación de la pérdida de valor de la moneda más los intereses comerciales, en la medida en que la tasa de estos últimos incluye aquella. Por consiguiente, y ese orden de ideas, lo que procede y se decretará es la actualización de las sumas de dinero correspondientes a los honorarios del contrato de gerencia a fin de que conserven su poder adquisitivo de enero 31, 1997.

b) Y en lo que atañe a los intereses, el tribunal hace las siguientes consideraciones:

i. La demandante es comerciante y, además, gestiones como las que debía realizar al tenor del contrato de gerencia eran típicas de su objeto social y, así mismo, típicos actos de comercio. Por ende, revistiendo el contrato de gerencia el carácter de un acto de comercio se rige por la ley mercantil y concretamente en punto de los intereses por el artículo 884 del Código de Comercio, el cual dispone que “cuando en los negocios mercantiles, haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés este será el bancario corriente;...”.

Esto quiere decir que los intereses remuneratorios no se presumen, porque si tal cosa ocurriera la norma no hubiera empleado la preposición “cuando” interpretación que, además, resulta acorde con lo dispuesto en los artículos 2223 y 2224 del Código Civil (C.C.).

ii. Así las cosas, es forzoso concluir que en las obligaciones dinerarias derivadas de los negocios mercantiles solo hay lugar al cobro de intereses remuneratorios cuando hay pacto expreso en ese sentido —interés convencional— o cuando la ley los presume como, por ejemplo, en los casos de las ventas al fiado (20) y en el de los dineros del mandante empleados por el mandatario(21) .

En el caso de convenciones como el contrato de gerencia no existe dicha presunción y, además, las partes no lo convinieron por lo cual el tribunal no puede efectuar condena alguna en lo que a los intereses remuneratorios se refiere.

iii. Por el contrario, en el caso de los moratorios, estos, sí se presumen de acuerdo con lo establecido por el artículo 1617 del Código Civil pero, como su nombre lo indica, solo se deben pagar en caso de mora, lo cual ocurre exclusivamente a partir del vencimiento del término o del requerimiento judicial que formule el acreedor.

En el caso sub lite el tribunal encuentra que, por una parte, no hubo requerimiento judicial y que, por la otra, en el contrato de gerencia se dispuso que la remuneración de la demandante se pagaría mes vencido, según el acta de avance de obra correspondiente, de manera tal que al no haber existido actas de avance resulta imposible fijar el inicio de la mora. No obstante, habida cuenta del carácter ejecutivo de decisiones judiciales como el laudo, fluye que habrá lugar al cómputo y pago de intereses moratorios a partir de la exigibilidad de los pagos que se decreten en el laudo en torno al contrato de gerencia y hasta cuando ocurra su satisfacción.

2. En lo concerniente al contrato de fiducia se estima pertinente lo que sigue:

a) La demandante solicita que se condene adicionalmente a las demandadas al pago de intereses remuneratorios del 3% mensual así como al de los moratorios que correspondan, a la tasa máxima permitida desde enero 27, 1998 y pide, también, que se las condene al pago de los intereses sobre estas mismas sumas que llegaren a tener más de un año de vencidos desde la fecha de la presentación de la demanda, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 886 del Código de Comercio.

Para resolver lo anterior, el tribunal comienza por analizar el parágrafo primero de la cláusula 10 (3) del contrato de fiducia, en cuya virtud “En el evento de que el proyecto no se desarrolle o sea suspendido además de los doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) aportados por el beneficiario principal, el fideicomitente reintegrará a Liderobras y Compañía Ltda. los intereses liquidados a una tasa del tres por ciento (3%) mes vencido dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que el comité fiduciario decida no continuar con el proyecto...”, para concluir que fue la intención de las partes que la obligación de pagar los intereses se sujetara a una condición suspensiva consistente en que el comité fiduciario tomara la decisión de no continuar con el proyecto o de suspenderlo.

b) Así mismo, encuentra el tribunal que la remuneración a la terminación del contrato de fiducia que se convino por la participación en dinero de la demandante fue la de un 10% de las utilidades que generara el negocio.

c) En otras palabras, dos posibilidades económicas se establecieron para el aportante. Si el negocio llegaba a su terminación, por cualquier causa, corría la suerte de un socio y aparte de la devolución de los $ 200.000.000 originales, si había utilidades, recibiría un porcentaje de estas. Si, por el contrario, el negocio se suspendía antes de su terminación o el negocio no se desarrollaba por decisión del comité fiduciario, se le devolvería dicha suma con intereses.

d) En esas condiciones, habiendo ocurrido cómo antes se expresó, la primera de las hipótesis y no la segunda, no cabe el reconocimiento de intereses a la demandante en torno a la restitución de su aporte, de lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del laudo;

e) Por el contrario, en cuanto a la actualización solicitada, el tribunal considera que dado el carácter dinerario de la obligación de restituir los $ 200.000.000 que entregó la demandante, son aplicables las consideraciones que sobre el tema se hicieron con referencia al contrato de gerencia, motivo por el cual encuentra procedente decretar, como en efecto lo hará, dicha actualización a la fecha en la que la fiduciaria efectivamente restituya a la demandante la suma de $ 200.000.000.

XIII. Costas

En materia de costas, a su turno, toda vez que, como fluye de las consideraciones precedentes, habrá lugar a la prevalencia significativa mas no total de las pretensiones de la demandante sobre las defensas de las demandadas, se impone condenar a estas al pago de las costas del proceso pero en proporción del 80%, debiendo cubrir el fideicomitente tres cuartas partes (3/4) y la fiduciaria una cuarta parte (1/4), para cuyo efecto se realiza la siguiente liquidación:

1. Por concepto de gastos efectuados por la parte beneficiada por la condena:

a) $ 16.846.000, correspondientes al 80% de las sumas señaladas en auto 1 de septiembre 11, 1999 (22) .

De esta suma el fideicomitente pagará $ 12.634.500 y la fiduciaria $ 4.211.500;

b) $ 2.880.000, correspondientes al 80% de los honorarios fijados para los peritos que actuaron en este proceso (23) .

De esta suma el fideicomitente pagará $ 2.160.000 y la fiduciaria $ 720.000.

2. Por concepto de agencias en derecho.

$ 10.200.000, al tenor del artículo 393 (3) del Código de Procedimiento Civil, utilizando las tarifas mínimas del Colegio Nacional de Abogados aprobadas por la Resolución 01 de 1997 del Ministerio de Justicia, particularmente su numeral 12.1 en concordancia con el 1.2.

De esta suma el fideicomitente pagará $ 7.650.000 y la fiduciaria $ 2.550.000.

XIV. Decisión

En mérito de lo expuesto este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas al peritazgo rendido en este proceso.

2. Negar las pretensiones primera a cuarta principales de la demanda.

3. Declarar terminado, por expiración del término estipulado para su duración, el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 3800 de diciembre 27, 1995 de la Notaría 16 de Bogotá, suscrito entre el “Fideicomiso Inmobiliario y de Garantía M.R.M. Inversiones Inmobiliarias y Fiducoop” como fideicomitente y la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación, como fiduciario, donde Liderobras y Cía. Ltda. tiene la condición de “beneficiario principal”.

4 . Como consecuencia de la declaración precedente, ordenar la liquidación del fideicomiso derivado del contrato referido en el numeral precedente, con observancia de lo estipulado en la cláusula 21 del mismo, para cuyo efecto se adoptan las siguientes disposiciones:

a) Será liquidador la Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación;

b) En su condición de liquidador, la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación, deberá observar las directrices y parámetros que fije el comité fiduciario previsto en la cláusula 12 del contrato referido en la declaración precedente;

c) Para tal efecto, y con el fin exclusivo de señalar las antedichas directrices y parámetros de la liquidación, se ordena a la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación, requerir, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, a los miembros del comité fiduciario designados en la cláusula 12 del contrato referido en la declaración precedente, para que de común acuerdo nombren el tercer miembro del mismo, fijando plazo razonable para ello, que no excederá de quince (15) días comunes, expirado el cual deberá, adoptar las medidas judiciales necesarias para la efectiva conformación del comité fiduciario y

d) La sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación, deberá elaborar el inventario correspondiente al patrimonio autónomo constitutivo del fideicomiso materia de liquidación y con base en el mismo tomará las medidas necesarias para, en dinero o en la forma alterna que determine el comité fiduciario, y en el siguiente orden de prelación:

i. Pagar los pasivos externos a cargo del fideicomiso materia de la liquidación;

ii. Restituir el aporte de $ 200.000.000 del “beneficiario principal”, el cual se actualizará a partir de diciembre 27, 1998 conforme a la metodología dispuesta en la declaración 5 de este laudo; y

iii. Entregar el remanente, si lo hubiere, al “fideicomitente” referido en el contrato de fiducia mercantil materia de la liquidación.

e) Los honorarios a favor de Liderobras & Cía. Ltda. decretados en la declaración 5 de este laudo y actualizados según allí se indica, formarán parte del pasivo externo a que se refiere el literal (d) (i) precedente, al igual que los honorarios del liquidador, los cuales se imputarán por partes iguales a los miembros del comité fiduciario, o de manera exclusiva, al miembro del mismo renuente a facilitar la designación del tercer miembro del referido comité fiduciario y

f) Fíjanse los honorarios del liquidador, así:

i. La suma fija de diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, pagaderos con la periodicidad que determine el comité fiduciario; más

ii. La suma contingente de 0.65% de los valores que entregue o en que se tasen la restitución al beneficiario principal, de una parte, y el remanente correspondiente al fideicomitente, de la otra.

5. Condenar al “Fideicomiso Inmobiliario y de Garantía M.R.M. Inversiones Inmobiliarias y Fiducoop” a pagar a Liderobras y Cía. Ltda. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de $ 55.760.919 por concepto de honorarios del “contrato de gerencia de proyecto” suscrito en octubre 11, 1995.

La suma antes mencionada deberá actualizarse para que conserve su valor adquisitivo a enero 31, 1997, para cuyo efecto se empleará el índice de precios al consumidor (“IPC”) emitido por el Departamento Nacional de Estadística y publicado por el Banco de la República en la revista “Indicadores económicos”.

6. Condenar a la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación, demandada en este proceso, a pagar a Liderobras y Cía. Ltda., demandante en este proceso y dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo la cantidad de $ 7.481.500 por concepto de costas del proceso, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia.

7. Condenar al “Fideicomiso Inmobiliario y de Garantía M.R.M. Inversiones Inmobiliarias y Fiducoop”, demandado en este proceso, a pagar a Liderobras y Cía. Ltda., demandante en este proceso y dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo la cantidad de $ 22.444.500 por concepto de costas del proceso, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia.

8. Declarar no probadas las excepciones denominadas “Inexigibilidad de la obligación” e “Inexistencia de la obligación”.

9. Negar las restantes pretensiones de la demanda.

Notifíquese.

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