Laudo Arbitral

Luis Ernesto McCormick

v.

Fondo Nacional de Ahorro

Abril 23 de 1987

1. Antecedentes

En el mes de agosto de 1986 el doctor Álvaro Yañez Peñaranda obrando como apoderado del señor Luis Ernesto McCormick Anzola, solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá la designación de los tres árbitros que debían integrar el Tribunal de Arbitramento al cual se refiere el contrato firmado entre el señor Luis Ernesto McCormick Anzola y el Fondo Nacional de Ahorro, contenido en la escritura 0040 otorgada el 28 de marzo de 1985 ante el Notario Treinta y Siete del Círculo de Bogotá.

En oficio de fecha 23 de septiembre de 1986 el señor presidente de la Cámara de Comercio comunicó a los señores doctores Carlos Urrutia Holguín, Carlos Darío Barrera Tapias y Jorge Cubides Camacho que habían sido designados para constituir el Tribunal de Arbitramento y los árbitros así designados aceptaron los cargos. El tribunal se instaló el 24 de septiembre de 1986 habiendo sido designado como presidente el doctor Carlos Urrutia Holguín y como secretario el doctor Hernando Rafael Barliza Zubiría, quien estando presente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo según consta en el acta de la reunión enumerada con el número 1.

El tribunal fijó como sede la del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, situada en la carrera 9ª Nº 16-21 y la secretaría en la Carrera 7ª Nº 24-89, piso 16. Igualmente el tribunal señaló la suma necesaria para los honorarios de los árbitros, del secretario y para gastos de funcionamiento, la cual fue consignada posteriormente por las partes.

Las partes designaron sus respectivos apoderados quienes fueron reconocidos en la audiencia celebrada el día 30 de octubre de 1986. En la audiencia celebrada el 5 de diciembre de 1986 el tribunal asumió competencia para conocer de la controversia planteada por el apoderado del señor Luis Enrique McCormick Anzola. Teniendo en cuenta que la competencia del tribunal fue discutida por el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro, esta materia será objeto de estudio preliminar en el presente laudo.

Las partes demostraron su capacidad para contratar por ser el demandante Luis Ernesto McCormick Anzola ciudadano en ejercicio de sus derechos civiles y el Fondo Nacional del Ahorro un establecimiento público creado por el Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968, facultado para incluir en los contratos que celebre la cláusula compromisoria, según dispone el artículo 26 del Decreto 222 de 1983.

En la audiencia celebrada el 15 de enero de 1987 el apoderado del señor Luis Enrique McCormick Anzola pidió que el tribunal extendiera el fallo a una cuestión distinta de las expresadas cuando solicitó la constitución del tribunal, a saber el incumplimiento por parte del Fondo Nacional del Ahorro del contrato que da lugar al proceso arbitral, y las indemnizaciones que resultarían de tal incumplimiento.

El tribunal, teniendo en cuenta que solamente la parte que no pidió el arbitramento puede solicitar que este se extienda “a las cuestiones que proponga”, rechazó la petición del apoderado del señor McCormick.

En audiencia posterior celebrada el 16 de enero de 1986 el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro pidió que, para integrar el contradictorio, el tribunal llamara a hacerse parte en el proceso a los compradores de las viviendas cuya construcción constituyó el objeto del contrato que dio lugar al proceso, alegando que esos compradores son “litisconsortes necesarios” en el proceso. El tribunal rechazó esta petición que será objeto de estudio particular en este laudo.

En, la audiencia celebrada el 19 de enero de 1987, los apoderados de las partes hicieron solicitud de pruebas y aportaron documentos. Señaladas las fechas para la práctica de las pruebas, ellas fueron evacuadas por el tribunal en el curso de seis sesiones, declarándose agotado el período probatorio en la audiencia del 1º de abril de 1987, en la cual además citó a las partes para oír sus alegatos de conclusión. Estos fueron presentados en la audiencia celebrada el 6 de abril de 1987.

Oídos los alegatos de las partes, señaló fecha para el pronunciamiento y lectura del laudo para el día de hoy 23 de abril de 1987 a las 4 de la tarde. Es de mencionar que en la audiencia del 13 de marzo de 1987 las partes habían acordado, y el tribunal aceptó, la prórroga hasta el 24 de abril de 1987 del término que tiene para proferir su fallo.

II. Las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal

En su comunicación dirigida al secretario del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio, el doctor Álvaro Yañez Peñaranda, apoderado del señor Luis Ernesto McCormick Anzola, expresó que “por medio del arbitramento mi poderdante pretende obtener que el contrato firmado con el Fondo Nacional del Ahorro que protocolizó en la escritura 40 del 28 de marzo de 1985, sea revisado de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio en virtud de las circunstancias posteriores que agravaron en forma exagerada las prestaciones a cargo de mi poderdante”.

En esta forma escueta cumplió el apoderado del señor McCormick con el mandato del artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la parte que solicita el arbitramento determinará las cuestiones o diferencias objeto del arbitraje.

El Fondo Nacional del Ahorro, por su parte, no pidió que el arbitramento se extendiera a cuestiones distintas de las que determinó el apoderado del señor McCormick y por consiguiente la competencia del tribunal quedó precisamente definida, limitada a la cuestión planteada por la parte demandante.

III. Definiciones previas

A. El contrato

Para el tribunal no existe la menor duda de que entre el Fondo Nacional del Ahorro y el señor Luis Ernesto McCormick Anzola se celebró un contrato por virtud del cual este último se comprometió para con aquel a construir un número determinado de casas en la ciudad de Cúcuta, que el fondo, a su vez, destinaría para proveer a las necesidades de vivienda de sus afiliados. A esta conclusión se llega de la siguiente manera:

El Fondo Nacional del Ahorro es un establecimiento público, creado por el Decreto 3118 de 1968: en esa calidad, tiene su razón de ser en el cumplimiento de la función administrativa que consiste en proveer de soluciones de vivienda a los servidores estatales, satisfaciendo así, una típica necesidad de carácter público. Ello explica que, por disposición expresa del ordinal c del artículo 2º del decreto mencionado, se haya incluido entre sus objetivos el de “contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado”.

Mal puede pretenderse entonces que, cuando el fondo celebra un contrato en cumplimiento de uno de los fines para los que fue creado, no obra en su propio nombre sino en el de sus afiliados. Ello equivaldría a afirmar que una entidad pública, cuando tal hace, no es ella misma parte del negocio jurídico, sino que, por el contrario, lo son las personas cuyas necesidades se trata de satisfacer. Tan absurda hipótesis no solamente desvirtúa los principios jurídicos fundamentales de la descentralización administrativa tales como el de la personería jurídica propia, el de la autonomía administrativa y el del patrimonio independiente, sino que además conduce a situaciones totalmente absurdas. Suponer, por ejemplo, que cuando el fondo de caminos vecinales celebra un contrato con un ingeniero para la construcción de una vía, está obrando “en nombre” de los futuros transeúntes de la misma, o que Inravisión cuando contrata la adquisición de, una película, pueda afirmar que no está obrando en nombre propio sino en el de los televidentes, carece por completo de sentido.

Es cierto que el artículo 2º del Decreto 1059 de 1983 le otorgó a la junta directiva del fondo la facultad de aceptar “en nombre de los afiliados que en su oportunidad determine las ofertas comerciales de que se trata”, pero ello no puede entenderse, en el sentido de que al hacerlo está obrando en nombre y representación de ellos, como lo ha pretendido la entidad pública.

La figura de la representación exige, ante todo, que el representado sea una persona, es decir un ente capaz de adquirir derechos y obligaciones, y “los afiliados” ciertamente no tienen esta característica. Antes bien, por el contrario, constituyen un etéreo grupo cuyos elementos ni siquiera están determinados en el momento en que el fondo y el constructor culminan el acuerdo de voluntades.

La verdad es que el fondo, en este caso, ha pretendido que la norma citada le otorga la representación —en términos jurídicos— de este grupo innominado de personas, para que al celebrar contratos como el presente, pueda asumir sí, los derechos, y en cambio deferir el cumplimiento de las obligaciones y la asunción de las responsabilidades a un difuso ente que por supuesto nunca podrá hacerse cargo de ellas en la práctica.

Esto para no hablar de las ventajas que otorga el poder soslayar así en frente de los adquirentes finales de las viviendas, la responsabilidad que le cabría si, como manda la ley, procediera directamente a construir las casas y a adjudicarlas. En vez de ello, se ha apelado a una figura de dudoso valor jurídico, tendiente a mantener las ventajas y trasladar los riesgos.

Por la misma razón, debe así mismo descartarse la posibilidad de que el fondo esté actuando en, calidad de agente oficioso o de estipulante para otro; en efecto, respecto de la primera de las instituciones es requisito, por supuesto, que el dominus, es decir aquel en cuyo beneficio se realiza la gestión, sea un ente determinado capaz de asumir las obligaciones y los derechos que de ella se derivan.

Y respecto de la estipulación para otro, aunque es cierto que la doctrina ha admitido que el “otro” pueda ser indeterminado en el momento de la celebración del contrato, no lo es menos que exige que sea determinado por tarde en el momento de su ejecución, vale decir en el momento de exigir los derechos y cumplir las obligaciones consiguientes; esto es, que cuando el constructor construya y termine las casas, —una de sus obligaciones— sepa a ciencia cierta quienes son los correspondientes acreedores o propietarios. En el presente caso tal requisito brilla por su ausencia, en la medida en que ni siquiera en el momento presente se encuentran adjudicadas por el fondo la totalidad de las viviendas. A este respecto, vale la pena citar el conocido Derecho Civil de los Hermanos Mazeaud, quienes en el tomo tercero de la parte segunda, página 73 se expresan de la siguiente manera: “La jurisprudencia ha mostrado mayor vacilación en reconocer las estipulaciones en las que el estipulante se reserva el derecho de determinar posteriormente la persona del beneficiario”. (Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1969).

Se reitera pues, que “los afiliados” no son un ente capaz de adquirir derechos ni contraer obligaciones y en ese orden de ideas son simplemente un grupo indeterminado de personas, una de cuyas necesidades básicas, constituye el objetivo primordial que se persiguió con la creación del Fondo Nacional del Ahorro. Ello excluye también, la posibilidad de que la entidad estatal pretenda actuar “ex lege ” como mandatario de ellos.

Independientemente de lo anterior, resulta incontrovertible que el Fondo Nacional del Ahorro dio su consentimiento para el contrato, como se deduce del hecho de haber formulado la invitación para la presentación de las ofertas, escogido la de Luis Ernesto McCormick y, como si fuera poco, haber aceptado una garantía hipotecaria que amparaba el cumplimiento de las obligaciones del constructor.

La obligación hipotecaria es por definición accesoria y no se explica sin una principal a la que sirve de garantía. En tales condiciones, si el fondo no fuera “parte”, no tendrían razón de ser las manifestaciones hechas en la escritura 040 del 28 de marzo de 1985 de la Notaría 37 de Bogotá, tanto por Luis Ernesto McCormick en el sentido de constituir “hipoteca de segundo grado en favor del mencionado fondo” como por el señor representante legal de este, en el sentido que “acepta la hipoteca constituida por el constructor, a favor del Fondo Nacional del Ahorro sobre los inmuebles determinados en la cláusula sexta de las declaraciones del constructor y todas las estipulaciones contenidas en esta escritura, comprometiéndose a cancelar la hipoteca, que por este instrumento constituye el constructor cuando se hayan cumplido por parte de este las obligaciones emanadas de la oferta” (el resaltado es del tribunal).

Siendo entonces indudable que el fondo tiene la calidad de acreedor hipotecario, y que ella misma resulta del acuerdo de voluntades celebrado con el constructor, es menester concluir, sin mayor esfuerzo, que entre ellos se perfeccionó un contrato y que es de él, precisamente, de donde se derivaron sus relaciones con McCormick. No es pues cierto, como se ha pretendido, que tales relaciones hayan sido el resultado de una simple “oferta” que apenas vincula al constructor mas no a la entidad oficial.

Por lo demás, el fondo mismo acepta que de la relación se derivan obligaciones a su cargo, como la de prever a la corporación de ahorro y vivienda de los fondos necesarios para que esta realice el desembolso de los préstamos al constructor. La existencia de esta obligación se ha admitido, implícitamente, por la entidad oficial al enderezar parte de su defensa, a la demostración de su cabal cumplimiento de este “compromiso”. Tanto es ello cierto, que, inclusive, este mismo término se echa de ver en algunos apartes del alegato de conclusión.

El tribunal ratifica pues, la existencia en el caso sub-lite de un verdadero contrato, cuyas partes son Fondo Nacional del Ahorro y Luis Ernesto McCormick.

B. La cláusula compromisoria y la competencia del tribunal

El tribunal reafirma su posición inicial, en el sentido de declararse competente para resolver las cuestiones que le fueron planteadas en el presente proceso.

En efecto, en el contrato se pactó una cláusula compromisoria concebida en los siguientes términos: “Las controversias que a causa o con ocasión de la ejecución de esta oferta (sic) que no puedan ser solucionados (sic) por las partes, que se lleguen a suscitar entre el oferente y los beneficiarios de la misma se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros que tengan las calidades de abogados inscritos, en ejercicio de sus derechos civiles y ciudadanos colombianos, los cuales serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D. E. …” (El resaltado es del tribunal).

Es evidente entonces que, habiéndose demostrado que el contrato se concluyó con el Fondo Nacional del Ahorro que, en consecuencia, él tiene la indiscutible calidad de parte, resulta claro para el tribunal, que las controversias que surjan por causa o con ocasión del mismo, son asunto de su competencia.

Pero, lo que es más, las controversias entre el constructor y el fondo son, precisamente, las únicas susceptibles de ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento en los términos pactados. Lo que, en cambio, no puede pretenderse es que los afiliados puedan quedar vinculados por la cláusula compromisoria, a menos que ellos mismos y en cada caso, hubieran decidido ratificarla en los respectivos contratos de venta situación que no ha acontecido en el caso sub-lite.

La derogatoria de la jurisdicción debe ser expresa y no puede ser pactada por ni para nadie, a menos de que exista mandato para el efecto. Demostrado, como quedado, que el fondo no es procurador ni mucho menos, representante de sus afiliados, es claro que en esta parte la cláusula resulta inane.

Así las cosas, y aplicando el principio contenido en el artículo 1620 del Código Civil cuando establece que “el sentido en que alguna cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, resulta además que la única interpretación posible es la que conduce a entender que las partes a que se refiere la cláusula no pueden ser otras que el constructor y el fondo.

C. El litis consortio necesario

Con apoyo en las razones anteriores, es decir en la necesidad de que la derogatoria de la jurisdicción se pacte expresamente y en que resultaría nula cualquier cláusula compromisoria que se conviniere para resolver controversias entre personas que no sean partes en el contrato, el tribunal declaró en su oportunidad la improcedencia de una petición del señor apoderado del fondo, en el sentido de que se procediera a la integración del contradictorio, citando al proceso arbitral a las personas que habían adquirido viviendas construidas en desarrollo del contrato de marras.

No habiendo ellas prestado su consentimiento en el acuerdo de voluntades en que se incluyó la cláusula compromisoria, ni ratificado esta en los respectivos contratos de compraventa de las viviendas, mal se puede pretender que hayan quedado incluidas en una derogatoria de la jurisdicción en cuyo pacto no tuvieron arte ni parte. En este sentido, el tribunal hace suya la tesis que sostiene que no cabe la figura de la integración del contradictorio en los procesos arbitrales —ni aun en el caso del litisconsortio necesario— a menos que los litisconsortes, expresamente, hayan adherido al compromiso.

D. Los recursos en el proceso arbitral

Se cuestionó en algunos momentos del proceso, el criterio del tribunal en el sentido de no considerar íntegramente aplicables al proceso arbitral —por definición— todas y cada una de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, particularmente las referentes al trámite de recursos y a la rígida observancia de ciertos ritos en la práctica de las pruebas.

Sobre el particular, el tribunal expresamente desea hoy reiterar el punto de vista que mantuvo a todo lo largo del proceso, teniendo en cuenta las siguientes razones:

En primer lugar entiende que el proceso arbitral es un mecanismo excepcional al cual acuden las partes en casos especiales para que en forma expedita, personas de toda su confianza resuelvan una controversia surgida entre ellas, buscando en lo posible la verdad real y haciendo de lado las excesivas formalidades y limitaciones que necesariamente impone el procedimiento ordinario. Así las cosas, mal puede pretenderse posteriormente que en esta clase especial de procesos se apliquen a ultranza las reglas del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia con el principio atrás expuesto, salvo por lo que hace a las precisas circunstancias establecidas taxativamente en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil como causales de anulación de un laudo arbitral, por lo demás el procedimiento arbitral permite al tribunal ser libre para establecer la manera como pretende funcionar, así como los medios de que se valdrá para recopilar las pruebas y en general para allegar al proceso toda la información que según su buen criterio requiera para poder emitir su fallo en conciencia o en derecho según sea el caso.

En esta posibilidad de “diseñar” —por decirlo de alguna manera— su propio procedimiento, radica una de las ventajas que se suelen atribuir a la justicia arbitral como es la de resolver las controversias que se le plantean en un tiempo considerablemente menor que el que hubiera empleado la jurisdicción ordinaria, ella sí obligada a seguir, su pena de nulidad, todas y cada una de las normas adjetivas que le impone el Código de Procedimiento.

Sobre esta base, decidió también este tribunal abstenerse de conceder recursos, por considerar que resultan improcedentes en el proceso arbitral. En efecto, la reglamentación que sobre la materia existe en el Código de Procedimiento Civil limita los recursos a dos casos específicos: el de anulación mencionado anteriormente y el de revisión consagrado por el artículo 674 ibídem.

Finalmente vale la pena destacar que estas y no otras son las razones que inspiran la imperativa norma del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que el laudo debe producirse en el perentorio término de seis meses. En efecto, este término resultaría absolutamente insuficiente, si contra cada decisión del tribunal pudiera interponerse toda la gama de los recursos establecidos en la ley procesal, con el efecto dilatorio que es de suponer.

IV. Los hechos probados y sus consecuencias

Para analizar los hechos relacionados con este proceso el tribunal no contó con la información consistente en la enumeración de hechos y circunstancias que las partes agregan usualmente a la descripción de las cuestiones litigiosas que constituyen el objeto del proceso.

A falta de esa pauta ha correspondido al tribunal examinar, apreciar y ordenar un abundante material probatorio y ha clasificado los hechos que considera probados por las partes, de la siguiente manera:

A. Hechos referentes a las condiciones del contrato y a las obligaciones que de él se derivan para las partes

Consta el contrato celebrado entre el señor McCormick y el Fondo Nacional de Ahorro en la escritura 40 otorgada el 28 de marzo de 1985 ante el Notario 37 de Bogotá y en los documentos que se protocolizaron con ella.

De ese conjunto de documentos que configuran la relación contractual establecida entre el señor McCormick (el constructor) y el Fondo Nacional del Ahorro (el fondo) resulta sin lugar a dudas:

1. Que el constructor presentó el 30 de julio de 1984, una oferta en virtud de la cual se obligó construir, con destino a los afiliados del fondo ciento sesenta (160) unidades de vivienda que se dividirían en dos conjuntos habitacionales designados como las Margaritas y las Margaritas de Santa Ana situados en los municipios de Cúcuta y Villa del Rosario.

2. Que la propuesta del constructor fue aceptada por junta directiva del fondo el 31 de octubre de 1984.

3. Que para garantizar las obligaciones enumeradas en su oferta el constructor constituyó a favor del fondo, una hipoteca sobre dos lotes en que se construirían las viviendas.

4. Que el fondo se obligó a financiar la construcción de las viviendas mediante la constitución de un depósito a término en una corporación de ahorro y vivienda, la que a su vez suministraría al constructor, a título de mutuo, los fondos necesarios para la construcción.

5. Que el constructor se obligó a construir, y a vender a los afiliados del fondo designados por este:

80 viviendas en las “Margaritas de Santa Ana” con un precio unitario de ochocientos mil pesos; y en “Las Margaritas” 50 viviendas con un precio unitario de un millón y 30 viviendas con un precio de un millón doscientos cincuenta mil pesos.

6. Que en los anexos de la oferta del constructor se estipuló que los plazos previstos para la entrega y escrituración de las viviendas se contarían desde el primer desembolso de fondos al constructor.

7. Que la vigilancia de la inversión del dinero y del desarrollo del proyecto fue encomendado a un veedor designado por la entidad financiera por cuyo conducto se hicieron los desembolsos.

B. Hechos referentes a la ejecución del contrato

El tribunal ha concretado su examen a aquellos hechos cuya ocurrencia podría dar lugar a la revisión del contrato.

El tribunal encuentra en primer lugar que la demora que se presentó en la ejecución de las obras puede medirse de la siguiente manera:

De acuerdo con los plazos inicialmente pactados, y teniendo en cuenta que ellos se contaban a partir del primer desembolso del crédito al constructor, las viviendas debían ser entregadas y escrituradas en los meses de noviembre y diciembre de 1985. En la práctica las obras quedaron concluidas, y la mayor parte de las viviendas fueron entregadas, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1986 como lo demuestra la lista cronológica de escrituras que aparece a los folios 219 a 223 del cuaderno 1 (actuación del tribunal).

Puede afirmarse por consiguiente que la ejecución del contrato sufrió una demora de algo más de nueve meses, de suerte que el período efectivo de realización del proyecto resultó ser aproximadamente el doble del que se había programado inicialmente.

El tribunal encuentra demostrada la conclusión de que la demora se originó en las dificultades con las que tropezó el constructor para terminar en tiempo oportuno las instalaciones destinadas al suministro de agua y al vertimiento de aguas residuales.

Concuerdan en ese sentido las declaraciones del constructor en el interrogatorio que consta en folios 116 y siguientes del cuaderno 1 (actuación del tribunal), las del veedor de las obras, Ingeniero Ariel González Franco (fls. 231 a 287 del cdno. 1), la información gráfica consignada en el diagrama de progreso de las obras (fl. 300 del cdno. 1) y la abundante prueba documental referente a lo que el apoderado del constructor define como “el problema de aguas” que, dice él, “constituye el hecho imprevisto alegado en la demanda” (fl. 143 y ss. del cdno. 2B).

El tribunal considera por consiguiente que su examen debe dirigirse precisamente a averiguar y calificar las circunstancias que obstaculizaron y demoraron la solución de los problemas de aguas en los conjuntos residenciales de las “Margaritas I” y “Margaritas de Santa Ana”.

A este respecto el tribunal considera conducentes las siguientes observaciones preliminares basadas en la prueba documental y en la inspección del sitio de las obras que practicó el 13 de marzo de 1987:

1. El llamado “problema de aguas” involucra las instalaciones de bombeo y de tratamiento de las aguas destinadas a las viviendas así como las obras de vertimiento de las aguas residuales.

2. Los conjuntos residenciales que constituyen el objeto del contrato de 28 de marzo de 1985 son inseparables de otro conjunto conocido con el mismo nombre de “Margaritas” realizado anteriormente por el constructor en terrenos aledaños.

Las instalaciones destinadas al suministro y vertimiento de aguas son comunes a todas las viviendas construidas por el señor Luis Ernesto McCormick, que forman un conjunto homogéneo dividido en tres grupos que son: “Las Margaritas I”, cuya construcción es anterior al contrato celebrado en marzo de 1985, y “Las Margaritas II” y “Margaritas de Santa Ana”, sobre los cuales versa este proceso.

3. Las demoras causadas por el problema de aguas tuvieron su origen en la trasmisión de los permisos y concesiones correspondientes. Las normas legales y reglamentarias aplicables cuando se inició la ejecución del contrato están contenidas en el Decreto 1594 de 26 de junio de 1984 que reglamentó la Ley 9ª de 1979.

4. Desde el año de 1983 la oficina regional del “Inderena” conoció de las solicitudes del constructor encaminadas a obtener la concesión de las aguas destinadas a la urbanización de Las Margaritas. El expediente correspondiente se extendió con el tiempo a los tres grupos de viviendas, y refleja numerosas actuaciones anteriores al mes de marzo de 1985. Entre estas merecen destacarse la del servicio de salud del Norte de Santander, en marzo de 1984, en que formula observaciones y advierte que deben suspenderse las obras, y la del gerente del Inderena, en septiembre de 1984, en que ordena una visita a las obras.

5. El 21 de marzo de 1985, el servicio de salud del Norte de Santander practicó en las urbanizaciones “Las Margaritas” una visita cuyos resultados fueron comunicados al Ministerio de Salud, en el oficio 191 del 22 del mismo mes. Se dice allí que en dicha urbanización se hace uso de aguas subterráneas sin la debida autorización del Inderena, que se están inyectando aguas negras en el terreno a pesar de la prohibición contenida en los artículos 61 y 63 del Decreto 1594 de 1984 y que la urbanización no cuenta con permiso de vertimiento de aguas residuales (fl. 119 del cdno. 3).

En la tramitación de la concesión de las aguas habrían de intervenir la gerencia general, y la dirección regional del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, “Inderena”, y, en ejercicio de las funciones de vigilancia administrativa, el servicio de salud del Norte de Santander y el propio Ministerio de Salud.

Fue así como el 30 de septiembre de 1985 el servicio de salud del Norte de Santander ordenó, a título de medida sanitaria de seguridad, la clausura temporal de 141 viviendas, ya construidas las unas, y otras en vía de construcción en los conjuntos residenciales de Las Margaritas I, Las Margaritas II y las Margaritas de Santa Ana.

Se afirma en esa providencia que se da agua al consumo, se hacen vertimientos de alcantarillado y de residuos sólidos, sin las autorizaciones prescritas por los artículos 52, 130 y 125 del Decreto 1594 de 1984, y se expresa que la clausura tendrá vigencia hasta que el constructor halla obtenido los permisos correspondientes.

En el mismo mes de septiembre de 1985 el constructor presentó a la consideración del Inderena y del Ministerio de Salud el documento titulado “Estudio para concesión de aguas y vertimiento de las urbanizaciones Las Margaritas I y II y Margaritas de Santa Ana”.

En varias oportunidades el constructor advirtió al Fondo Nacional del Ahorro de las dificultades con las que tropezaba y de las demoras que ellas ocasionaban en la de las viviendas: en diciembre de 1985 solicitó, y obtuvo, una prórroga de 60 días para la entrega de las casas; el fondo no accedió a una segunda prórroga solicitada en marzo de 1986 y el 4 de agosto del mismo año el constructor pidió al Fondo Nacional de Ahorro la revisión del contrato, alegando que procedía la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio por cuanto habían ocurrido en la ejecución del contrato circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que hacían demasiado onerosa para el constructor la realización del proyecto. En esa oportunidad el constructor concretó su petición en los siguientes términos: “que los intereses y la corrección monetaria producidos por los depósitos constituidos en Ahorramás para este proyecto a partir de la expedición de la Resolución de 3 de abril de 1986 sean abonados a la deuda ante la corporación por concepto de este proyecto”.

El 21 de abril fue notificada al constructor la Resolución 259 por medio de la cual el Inderena le otorgó “concesión de agua para abastecer el acueducto de los conjuntos residenciales “Las Margaritas I y II etapa y Las Margaritas de Santa Ana”. Esta concesión condicionada a los siguientes actos:

a) El permiso de vertimiento, que consta en la Resolución 156 de 15 de mayo de 1986 de la dirección regional del Inderena, y

b) La aprobación del sistema de bombeo, que lo fue por Resolución 618 del Inderena de fecha 14 de julio de 1986.

Las tres providencias antes mencionadas pusieron punto final al muy largo proceso administrativo que se ha descrito y permitieron que el Fondo Nacional del Ahorro autorizara, y el constructor realizara, en los últimos meses de 1986 la entrega y la escrituración de 154 viviendas construidas en las Margaritas II y en las Margaritas de Santa Ana.

V. Decisión

El tribunal procede a continuación a decidir la petición que originó el proceso, esto es, la revisión del contrato contenido en la escritura pública 040 del día 28 de marzo de 1985 de la Notaría 37 de Bogotá, conforme al artículo 868 del Código de Comercio.

A. La imprevisión

El artículo 868 del Código de Comercio consagra entre nosotros la “teoría de la imprevisión”. Acogida a principios del siglo, no sin dificultad, en el derecho administrativo francés, la teoría se inspiró en la conveniencia de velar por el equilibrio en los contratos celebrados con el Estado ante el advenimiento de hechos extraordinarios ajenos a la voluntad de los particulares.

Desde su formulación inicial el derecho la recibió con reservas, sin duda porque restaba eficacia al principio de la estabilidad y obligatoriedad de los contratos. Sin embargo la tesis fue ganando terreno por su equidad ante casos graves de desequilibrios contractuales. La empezó a asimilar entonces el derecho privado, aunque con notorias restricciones. Muchos tribunales europeos aún la rechazan y no pocos doctrinantes consideran que debe desaparecer del ordenamiento contractual. Esto explica por qué desde sus primeras aplicaciones se ha enmarcado dentro de limitaciones muy severas, como la de que solo pueda invocarse en contratos cuya ejecución se realiza en circunstancias sustancialmente distintas de aquellas en que se perfeccionaron, o como la de que las circunstancias que la ponen en movimiento sean inesperadas, extraordinarias, por entero imprevisibles.

En Colombia la teoría se aplicó jurisprudencialmente desde mediados de la década de los treintas, siempre con las restricciones que le había impuesto la doctrina. “Consistiendo —dijo nuestra Corte— en un remdio (sic) de aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevas circunstancias excedan en mucho las previsiones que racionalmente podrían hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias” (sent. mayo 23/38).

Resultaron tan firmes las limitaciones doctrinales y jurisprudenciales, que constituyeron la esencia de lo que hoy está consagrado en el artículo 868 del estatuto mercantil. En efecto; son precisos cuatro elementos para lograr abrirle vía a la aplicación de la teoría:

1. Que ocurran circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles.

2. Que la ocurrencia de tales circunstancias sea posterior a la celebración del contrato.

3. Que se trate de un contrato de ejecución futura o diferida.

4. Que se altere de tal grado la prestación de futuro cumplimiento que le resulte a la parte deudora excesivamente onerosa.

Solo cuando concurran estas cuatro condiciones, rigurosamente interpretadas como lo imponen la gravedad y la trascendencia de la institución, puede procederse a la revisión de un contrato por imprevisión.

Tanto por la naturaleza de la figura, eminentemente excepcional y restringida, como por las voces del artículo 868, deben primeramente calificarse las circunstancias que se alegan. Solo si estas son calificadas podrá pasarse a determinar las alteraciones de las bases del contrato y ulteriormente, si fuere el caso, a disponer los ajustes que la equidad indique.

B. Las circunstancias alegadas para pedir la revisión

Las circunstancias que pueden poner en movimiento el dispositivo del artículo 868 requieren una doble calificación: deben ser extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, y deben ser posteriores a la celebración del contrato. Enseguida examinará el tribunal si las circunstancias alegadas tienen estas dos notas calificativas.

La parte que solicitó la integración del Tribunal de Arbitramento presentó como hechos o circunstancias imprevisibles “las demoras de dos entidades oficiales en el otorgamiento de los vistos buenos necesarios” para la utilización de aguas en las urbanizaciones llamadas Las Margaritas. También los denominó “la actitud negligente de las entidades oficiales encargadas de otorgar la licencia para, las aguas de la urbanización”. Estima el tribunal que la demora o la actitud de las entidades oficiales son solo parte de los varios factores que podrían encontrarse en el conjunto circunstancial que motiva el arbitramento. Mejor ubicación hace el propio demandante cuando se refiere a “los problemas de las licencias de aguas” porque con esto da a entender precisamente tal conjunto de factores. Como atrás se dijo, para el tribunal las demoras son el efecto de otros hechos, como la deficiencia en el cumplimiento de requisitos administrativos, la falta de calificación técnica, la insuficiencia de carácter sanitario, la diversidad de materias incidentes en la decisión, etc. No es el caso de indagar la conducta observada por la firma constructora de las obras a que se refiere el proceso, pero no desconoce el tribunal que el conjunto de factores que se comenta incluye también esa conducta.

Para efectos de su calificación, las circunstancias alegadas, entendidas como queda expuesto, deben mirarse desde dos ángulos: objetivamente, esto es considerando las circunstancias en sí mismas, y subjetivamente, vale decir desde el punto de vista de las personas que podrían haber tenido, o no, la capacidad de preverlas.

Objetivamente hablando, los “problemas de aguas” no constituyeron algo súbito, inesperado o extraordinario. Se tiene acreditado en el proceso que las dificultades en esta materia acompañaron el desarrollo de la construcción de las urbanizaciones denominadas Las Margaritas desde su primera etapa. Por una parte los requisitos que debían cumplirse estuvieron consagrados en normas legales conocidas por los contratantes. Por otra los estudios técnicos, las visitas de inspección, las aclaraciones, la correspondencia entre las entidades gubernamentales que tenían a su cargo el manejo de las aguas, no son en sí mismos acontecimientos sorpresivos o extraordinarios. Piensa el tribunal, por el contrario, que dentro de la actividad de construcción de unidades residenciales del tipo del conjunto denominado Las Margaritas, los requisitos para la utilización de aguas en zonas suburbanas, los trámites, las visitas, los dictámenes técnicos, los rechazos, el cruce de correspondencia, todo dentro de la cultura del lugar y dentro del ambiente general en que se desenvuelve la actividad económica y la función gubernamental en Colombia, son circunstancias normales, ordinarias, de reiterada ocurrencia. Diríase que son condición de la construcción de vivienda de las características de Las Margaritas, y por tanto mal podrían considerarse como súbitas, extraordinarias o anormales en su ocurrencia.

Tampoco miradas desde el punto de vista subjetivo las circunstancias alegadas tienen las características de ser imprevisibles. Con mediana diligencia tanto el Señor Luis Ernesto McCormick como el Fondo Nacional del Ahorro estuvieron siempre en capacidad de prever, es decir de apreciar anticipadamente, las dificultades que podrían surgir por razón de la utilización y vertimiento de las aguas en el conjunto de Las Margaritas. Obran en el expediente muchas piezas que así lo indican. El tribunal cree que si algo ofrecía interrogantes desde la construcción del primer sector de la urbanización Las Margaritas, anterior al que es objeto del proceso, era el tema de la concesión de aguas.

Desde agosto de 1983, cuando solicita al Inderena el permiso para la utilización de aguas subterráneas con destino a la urbanización que entonces se inicia, el constructor tiene presente el tema. En enero de 1984 el Inderena le informa que mediante resolución que será expedida más tarde concederá el permiso para derivar un caudal de aguas con destino a la urbanización. Pero en marzo de 1984 el servicio de salud del Norte de Santander formula observaciones, y advierte que no pueden avanzar las obras hasta tanto sean aquellas satisfechas. En septiembre del mismo año el gerente de Inderena dispone la realización de una visita a las obras. En diciembre de 1984 el señor McCormick solicita demarcaciones e intervenciones técnicas. En marzo de 1985 se conoce un informe sobre una visita de carácter sanitario realizada en la urbanización en que se plantean diversas objeciones a la forma cómo se viene haciendo uso de las aguas.

Esta fragmentaria cronología, toda anterior a la fecha de la escritura pública 040 , que lo fue el 28 de marzo de 1985, indica a las claras que ni para el fondo ni para el constructor, sujetos del proceso, era extraño o imprevisto el conjunto de factores que forman las circunstancias alegadas.

Por lo que hace, pues, a la imprevisión, el tribunal concluye que las circunstancias alegadas no fueron imprevistas o imprevisibles, ni en su aspecto objetivo ni desde el punto de vista subjetivo de quienes son partes en el proceso.

Una segunda exigencia del artículo 868 del Código de Comercio es que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato. La mención hecha atrás de algunas de las vicisitudes acaecidas antes del otorgamiento de la escritura pública 040, es también suficiente para demostrar que las circunstancias alegadas ocurrieron, y por tanto fueron previstas, con anterioridad al contrato. Aun si se considerare que la fecha de perfeccionamiento del contrato no fue la de la escritura pública sino la de la aceptación por parte del fondo de la propuesta del señor Luis Ernesto McCormick, tampoco podría predicarse la posterioridad en el advenimiento de las circunstancias, pues tal aceptación por parte del fondo ocurrió el día 31 de octubre de 1984, y mucho había ocurrido ya sobre “el problema de las aguas”. Inclusive para esta última fecha llevaba más de cuatro meses de vigencia el Decreto 1594 del 26 de junio de este año —que reorganizó el régimen aplicable aunque ciertamente no en lo fundamental— norma esta a la que se pretendió dar la virtualidad de haber constituía circunstancia imprevisible y alterante de las condiciones contractuales.

No considera necesario el tribunal entrar en mayores análisis acerca de lo ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato, pues como se evidencia en las pruebas allegadas, el último desarrollo en materia de aguas no es sino el desenvolvimiento secuencial de lo que tuvo origen en época anterior al contrato. Como está ya dicho, las demoras de las entidades públicas son efecto proceso antecedente; en rigor deben ser computadas desde una época anterior al contrato pues este versó sobre la segunda y la tercera etapa de la urbanización —Margaritas II y Margaritas de Santa Ana— mientras aquellas, las demoras, se presentaron desde la primera etapa.

No encontrando calificadas las circunstancias alegadas por la parte que solicitó el arbitramento, ni por sus aspectos de imprevisibilidad, ni por la exigencia de ser ellas posteriores a la celebración del contrato, el tribunal no necesita entrar a estudiar los demás elementos reguladores de la situación a que se refiere el artículo 868 del estatuto mercantil, para cuya aplicación, no para otra cosa, fue precisamente convocado.

Quiere sí hacer breve comentario sobre dos aspectos presentados por la parte demandante en la audiencia de alegaciones. No por haberse presentado una determinada documentación pueden entenderse satisfechos los requisitos a que ella está referida, pues los requisitos no siempre son formales; a veces, como es el caso que nos ocupa, son sustanciales o de fondo. Por otra parte no es técnicamente aceptable argumentar sobre que una petición que debía responderse en quince días hubiera sido resuelta un año más tarde, pues si se hubiera tratado del ejercicio del derecho de petición —a lo que parece hacer referencia el demandante en su última intervención— también habrían sido aplicables otras reglas que informan el ejercicio de tal derecho, como las del desistimiento presunto (CCA, art. 13) o las del silencio negativo (art. 40 de la misma obra).

En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

DECIDE:

1. No acceder a la petición de revisar, conforme al artículo 868 del Código de Comercio, el contrato a que se refiere la escritura pública 040 del 28 de marzo de 1985 de la Notaría 37 de Bogotá por cuanto no se cumplen los requisitos que impone la norma citada para tal revisión.

2. Condenar en costas al señor Luis Ernesto McCormick fijando su monto en la suma de un millón setecientos veintiséis mil doscientos diez pesos ($ 1.726.210) distribuida así:

1. Por concepto de gastos del proceso sufragados por el Fondo Nacional de Ahorro:

a) La suma de un millón doscientos un mil doscientos cincuenta pesos ($ 1.201.250) equivalente a la mitad de los dineros consignados para honorarios de árbitros, secretaría y gastos de funcionamiento del tribunal;

b) La suma de ciento veintiún mil ochocientos sesenta pesos ($ 121.860) que es el costo del traslado del tribunal a la ciudad de Cúcuta con motivo de la práctica de algunas pruebas, y

c) La suma de tres mil cien pesos ($ 3.100) valor de fotocopias pagadas por el Fondo Nacional de Ahorro.

2. Por concepto de agencias en derecho la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

3. Ordenar la protocolización del expediente del proceso que concluye con el presente laudo en una de las notarías de la ciudad de Bogotá D.E.

Notifíquese y cúmplase.

El laudo anterior quedó en firme el día veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y siete, a las seis (6) p.m.

Se deja constancia de que contra el laudo que antecede no se interpuso por ninguna de las partes el recurso de anulación.

Bogotá, siete de mayo de mil novecientos ochenta y siete.