Laudo Arbitral

Majorcol Ltda.

v.

Luis Marcelo Gutiérrez Tovar

Abril 15 de 2002

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento

Mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 16 de febrero de 2000, la sociedad Majorcol Ltda., solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra el señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar.

2. El pacto arbitral

En el presente caso, el pacto arbitral obra en la cláusula décimo segunda del contrato, suscrito el día 11 de abril de 1994, denominado “De recuperación morfológica con explotación de materiales de cantera “La Cabaña La Cabañita”” (fls. 3 y siguientes del cdno. pruebas 1) celebrado entre el señor Roger Parra Bueno, quien obró como representante legal de la sociedad Majorcol Ltda., así como de los señores Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera y Carlos Arturo Medina, y la señora Patricia Vernot Hernández quien obró como representante legal de la sociedad Serefra Ltda., por una parte, y el señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar por la otra.

En efecto, en dicha cláusula se dispone:

“Diferencia. Cualquier diferencia que se presentare entre las partes con motivo de la ejecución de este contrato, que no pudiere ser solucionada por las partes será sometida a arbitramento con árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C.”.

3. Etapa prearbitral

3.1. Trámite inicial

Tras la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento por parte de la sociedad Majorcol Ltda., el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a admitirla y a correr traslado a la parte convocada, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, mediante providencia de fecha 16 de febrero de 2000, notificada en el estado 010 del 22 de mismo mes y año. Dicha providencia fue notificada personalmente al señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar, el día 10 de marzo de 2000.

Posteriormente, mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2000, la convocada dio contestación a la demanda a través de apoderado, quien se pronunció sobre los hechos y las pretensiones, formuló como excepciones de mérito las que denominó “Vigencia contrato por inexistencia comunicación, terminación y por prórroga tácita” y “Excepción de inexistencia causal incumplimiento contrato atribuible a Luis Marcelo Gutiérrez” y pidió pruebas, las cuales se decretaron en los términos que se exponen más adelante.

Posteriormente, el 6 de abril de 2000, la convocante presentó un escrito mediante el cual se pronunció sobre las excepciones propuestas por el demandado.

Luego, mediante auto de fecha lo de abril de 2000, notificado en el estado 19 de ese mismo mes y año, el centro de arbitraje fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 3 de mayo siguiente.

A la audiencia de conciliación comparecieron Roger Parra Bueno, en su calidad de representante legal de la parte convocante, con el doctor José Manuel Álvarez Zárate como su apoderado, y el señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar, junto con el doctor Rodrigo Aguilar Valle como su apoderado. La audiencia fue suspendida por solicitud presentada de común acuerdo por las partes, para efectos “de solicitar un peritazgo a la sociedad colombiana de la construcción, que permita establecer la cantidad de material extraído”. Se señaló como fecha para continuarla el día 7 de junio de 2000, oportunidad en la cual las partes nuevamente de común acuerdo, solicitaron una nueva suspensión de la audiencia, a lo cual el centro de arbitraje y conciliación de la cámara accedió y señaló como fecha para su continuación el 12 de julio siguiente, sin que en esta ocasión se llegara a un acuerdo sobre la controversia.

3.2. Nombramiento de los árbitros

De conformidad con lo pactado en el contrato denominado “De recuperación morfológica con explotación de materiales de cantera “La Cabaña La Cabañita””, al que ya se ha hecho mención, la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con el resultado del sorteo público realizado el 1º de agosto de 2000, nombró como árbitro al doctor Jorge Eduardo Chemás Jaramillo quien aceptó la designación.

3.3. Instalación del tribunal

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del tribunal, el día 11 de octubre de 2000 a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En la fecha y hora señaladas se inició la audiencia de instalación, a la cual asistieron el árbitro único, doctor Jorge Eduardo Chemás, así como los apoderados de las partes. En dicha audiencia el tribunal nombró como secretaria a la doctora Anne Marie Mürrle, declaró legalmente instalado el tribunal y fijó las sumas a cargo de las partes por concepto de honorarios para el árbitro y la secretaria, gastos de funcionamiento y administración a favor del centro de arbitraje y conciliación y protocolización, registro y otros, para ser canceladas por las partes dentro del término legal.

3.4. Sumas a cargo de las partes

Según se mencionó antes, en la audiencia de instalación el tribunal fijó las sumas necesarias para sufragar los gastos de funcionamiento. Las partes consignaron las sumas a su cargo dentro del término legal.

4. Trámite arbitral

4.1. Las partes y su representación

Las partes en el presente proceso son las siguientes:

Convocante: Está conformada por las sociedades Majorcol Ltda. y Serefra Ltda. y Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera y Carlos Arturo Medina.

Presentó la solicitud de convocatoria del tribunal la sociedad Majorcol Ltda., constituida por escritura pública 2921 otorgada el 24 de junio de 1983 en la Notaría Segunda de Bogotá. Esta sociedad, según consta en el certificado sobre la existencia y representación legal que obra en el cuaderno principal del expediente, se encuentra disuelta y en estado de liquidación. Su representante legal es el señor Roger Ernesto Parra Bueno y su domicilio es la ciudad de Bogotá.

Dicha sociedad compareció al proceso representada por José Manuel Álvarez Zárate como su apoderado, quien posteriormente sustituyó el poder al doctor Gustavo Adolfo Palacio Correa.

Mediante auto del 15 de diciembre de 2000 el tribunal ordenó citar a los señores Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera y Carlos Arturo Medina, así como a la sociedad Serefra Ltda. en calidad de litisconsortes necesarios en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

No fue posible notificar el auto mencionado a Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera y a Carlos Arturo Medina, quienes fueron emplazados.

Por no haber comparecido dentro del término del emplazamiento, el tribunal procedió a nombrarles como curador ad litem al doctor Felipe Piquero Villegas.

La sociedad Serefra Ltda., según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el cuaderno principal del expediente, fue constituida mediante la escritura pública 642 otorgada el 4 de febrero de 1992 en la Notaría Segunda de Bogotá, su representante legal es el señor Roger Ernesto Parra Bueno y su domicilio es en la ciudad de Bogotá.

Esta sociedad otorgó poder para ser representada dentro del proceso al doctor Gustavo Adolfo Palacio Correa.

Convocada: Es el señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar, mayor de edad y con domicilio en Bogotá, D.C.

El convocado compareció al proceso a través de su apoderado, doctor Rodrigo Aguilar Valle.

4.2. La demanda

4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda

En la demanda se incluyó un acápite titulado “Hechos y antecedentes”, del cual se puede tomar como relación de hechos la siguiente:

“Sección E. La terminación, otros incumplimientos y el reclamo”.

“1. El día diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) el señor Roger Parra envió una comunicación al señor Marcelo Gutiérrez dando por terminado el contrato”.

2. El diez (10) de noviembre de 1994 se dio por terminado definitivamente el contrato por razones derivadas de las intervenciones de las autoridades distritales en el manejo de las canteras que hacían imposible ejecutar a cabalidad el objeto del contrato, de lo cual se dio comunicación por escrito al contratista, en la misma fecha, dando así cumplimiento a lo establecido el literal b) de la cláusula décima y al parágrafo quinto de la misma.

3. Haciendo caso omiso de dicha comunicación y de las razones que llevaron a dar por terminado el contrato, el señor Gutiérrez Tovar envió comunicación a Roger Parra fechada el veinticuatro (24) de febrero de 1998 donde manifestaba que reiniciaría las obras de recuperación morfológica de la cantera. En dicha comunicación se puede ver la confusión del señor Gutiérrez respecto a la terminación definitiva del contrato de la cual mi mandante puso en conocimiento, como consta en mencionadala (sic) comunicación del 10 de noviembre de 1994”.

“4. Mediante Resolución 886, del día diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997) expedida por el director del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA se requirió al señor Roger Parra para indicarle que debía cumplir con la totalidad de los requisitos técnicos para acceder a la aprobación del plan de manejo ambiental”.

“5. Mediante el acta de iniciación expedida por el departamento técnico administrativo del medio ambiente de fecha treinta (30) de enero de 1998 se dio inicio al plan de manejo aprobado por la Resolución 886, del diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997)”.

“6. El día veintisiete (27) de octubre de 1998 a pesar de haberse resuelto el contrato, el señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar de manera arbitraria y en forma no autorizada, ingresó al inmueble objeto del contrato con una retroescabadora, y aprovechando que no había ningún vigilante en ese momento en la cantera removió piedra suelta de manera desordenada y abusiva causando el relleno de profundidades que se encontraban limpias y respecto de las cuales se había invertido grandes sumas de dinero”.

“7. El señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar ha perturbado no solo la propiedad de la cantera sino la posesión tranquila de la cual ha disfrutado mí representado hasta la fecha”.

“8. Desde enero de 1998 se ha venido realizando por parte de ingenieros especializados en el tema de las canteras, trabajos de estudio de suelos y topográficos que se han traducido en una importante inversión para mi representado, en consecuencia, cualquier actividad de remover tierra y/o piedra de manera no planeada, afecta gravemente el trabajo realizado, con lo cual se causan graves perjuicios patrimoniales en la persona de mi representado”.

“9. Pese a las múltiples notificaciones realizadas por el señor Roger Parra de la resolución del contrato, el señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar ha venido realizando en forma abusiva y arbitraria el retiro de viajes de recebo para el período comprendido entre diciembre quince (15) de 1998 hasta septiembre treinta (30) de 1999 (ver prueba 11)”.

4.2.2. Las pretensiones

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones principales:

“1.1. Solicito a usted se sirva adelantar la diligencia de conciliación en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comerció de Bogotá, en aras de que este conflicto sea dirimido extrajudicialmente, para lo cual solicitamos su intervención”.

“1.2. Declarar que la terminación de la relación contractual en forma unilateral realizada por el señor Roger Parra obrando en representación de la sociedad Majorcol Ltda., fue una decisión ajustada a derecho”.

“1.3. Condenar a la parte demandada a pagar a la demandante las prestaciones a que esta tiene derecho por concepto del material extraído, es decir la cantidad de diez millones de pesos ($ 10.000.000) o la que se probare en el proceso”.

“1.4. Condenar, como consecuencia del incumplimiento del contrato a la parte demandada a pagar a la demandante los perjuicios ocasionados durante la ejecución del contrato, las sumas que resultaren probadas dentro del proceso y que deberán reajustarse en su poder adquisitivo al momento del pago”.

“1.5. La parte demandada pagará los gastos y costas del proceso arbitral”.

Adicionalmente, como pretensiones subsidiarias se plantearon las siguientes:

“2.1. Declarar terminado el contrato por incumplimiento de las cláusulas quinta y décima del contrato”.

“2.2. Ordenar la restitución del bien”.

“2.3. Condenar a la parte demandada a pagar a la demandante las prestaciones a que esta tiene derecho por concepto del material extraído, es decir la cantidad de diez millones de pesos ($ 10.000.000) o la que se probare en el proceso”.

“2.4. Condenar, como consecuencia del incumplimiento del contrato a la parte demandada a pagar a la demandante los perjuicios ocasionados durante la ejecución del contrato, a las sumas que resultaren probadas dentro del proceso y que deberán reajustarse en su poder adquisitivo al momento del pago”.

4.3. Contestación de la demanda

En la contestación de la demanda, el apoderado de Luis Marcelo Gutiérrez se opuso a las pretensiones formuladas con excepción de la primera principal y sobre los hechos manifestó lo siguiente:

“De la sección E. La terminación, otros incumplimientos y el reclamo:

— “Al hecho primero no es cierto, por que dicha comunicación no fue entregada a mi poderdante y menos remitida a la dirección conocida por Majorcol Ltda. Es más, en dicha fecha estuvieron reunidos mi procurado con el señor Roger Parra en las instalaciones de Majorcol Ltda. donde el señor Gutiérrez, estaba precisamente cancelando la suma de dos millones ciento ochenta y tres mil cien pesos m/cte. ($ 2.183.100) por concepto de ventas de material correspondientes a octubre de 1994, fecha en que, firmó con puño y letra la constancia donde igualmente anotó la fecha de recibo (nov. 10/94), además, no se entiende cómo se afirma el hecho de la existencia de la comunicación de terminación con fecha 10 de noviembre de 1994 y que no se haya entregado a mi poderdante”.

— “Al hecho segundo no es cierto, por la razón anterior, y además porque la misma se cae de su peso y pierde credibilidad y certeza, cuando en diciembre 9 de 1994 el señor Parra expide una nueva constancia de recibo de unos dineros por concepto de venta de material del período correspondiente del 1º al 30 de noviembre de 1994, de tal suerte, si se aceptara por vía de discusión la existencia de la comunicación del 10 de noviembre de 1994, con esta certificación queda sin efecto. También existen comprobantes de enero 11 y de febrero 7 de 1995 sobre venta de material de los meses de diciembre y enero de 1995. Igualmente la comunicación dirigida a la Opes de fecha junio 1º de 1995 donde el señor Roger Parra informa: “... El ingeniero encargado de la recuperación morfológica es el doctor Marcelo Gutiérrez Tovar ...””.

— “Al hecho tercero es cierto, en razón a que, el contrato estaba vigente, que se había suspendido por circunstancias de fuerza mayor como eran cierres parciales de la cantera, pero que después de gestiones conjuntas entre el señor Roger Parra y mi procurado, se logro se expidiera la resolución por medio de la cual se ordenaba el reinicio de labores y habilitación de la cantera para la explotación, con esta circunstancia el contrato se reactivaba y en consecuencia se continuaba con su ejecución, razón por la que se notifica al contratante sobre la reiniciación de obras, de tal suerte que no existe confusión, el contrato estaba y sigue vigente, con sus implicaciones como son la tenencia del predio en cabeza de mi procurado”.

— “Al hecho cuarto es cierto”.

— “Al hecho quinto es cierto”.

— “Al hecho sexto es cierto en cuanto a que, mi poderdante procedió a iniciar actividades relacionadas con el objeto del contrato, para lo que previamente había notificado al señor Roger Parra con fecha 24 de febrero sobre tal situación, requiriéndolo para que designara el asesor técnico y el control de ventas, actividad que inició y continúo desarrollando por facultad que el mismo contrato vigente le daba, ya que el mismo nunca fue terminado, por lo que, no es arbitraria su conducta y la actividad desplegada fue técnica de acuerdo al proyecto aprobado por el Dama.

Sobre las profundidades de que habla y referidas en este hecho, es de anotar que, aquí se operó una conducta abusiva por parte del señor Parra, al efectuarlas, ya que para tal se necesitaba el consentimiento del tenedor del terreno señor Marcelo Gutiérrez”.

— “Al hecho siete no es cierto, por que contrario a (sic) actuado en virtud a la tenencia radicada en él, por razón del contrato suscrito y el recibo del inmueble, donde por estar vigente el mismo, podía y puede continuar con sus actividades profesionales en acatamiento al objeto del contrato, de donde no puede calificarse como abusiva o perturbadora su actuación”.

— “Al hecho ocho, no nos consta, sin embargo e (sic) de anotar que estando vigente el contrato aludido mal podían los contratantes despojar de la tenencia del predio a mi poderdante, por lo que, las actividades y trabajos que aduce haber efectuado en este hecho, fueron arbitrarios y sin lugar a dudas causaron perjuicio grave a mi procurado por que afectaron la infraestructura que había diseñado y construido exigiéndole en la etapa de reinicio unos gastos por obras adicionales, que ni siquiera pueden tenerse a título de inversión”.

— “Al hecho nueve, no es cierto, tal como lo hemos reiterado mi poderdante no ha sido abusivo ni perturbador, ha actuado conforme a la facultad que le daba y le da el contrato, ley para las partes; respecto a los viajes a que hace alusión, es cierto que se efectuaron unas ventas las que están pendientes de liquidar, hasta tanto el señor Parra no se digne a efectuar dicha liquidación, resaltando que, desde el reinicio y a la fecha, se han presentado inconvenientes, el de fuerza mayor como es el fenómeno natural de intensas lluvias que impidió laborar por los peligros del terreno y además por pérdida de calidad del material, y la otra circunstancia el cierre temporal y condicionado al lleno de unos requisitos por parte de la CAR. También es importante anotar que el señor Parra no obstante los requerimientos para que designe el control de ventas y el asesor técnico, incumpliendo las cláusulas octava y novena del contrato, haciendo caso omiso y respondiendo con querellas policivas, negativa a tratar el tema sobre liquidación parcial y esta acción”.

Adicionalmente formuló las excepciones que denominó “vigencia contrato por inexistencia comunicación terminación, y por prórroga tácita” y “excepción de inexistencia causal de incumplimiento contrato atribuible a Luis Marcelo Gutiérrez”.

En relación con la primera de las excepciones manifestó que “Se persigue con esta excepción demostrar que la actora, no envió la comunicación de fecha 10 de noviembre de 1994 a mi procurado, quien nunca la recibió y además que por actuaciones de las partes en caso de haber existido tal comunicación la que nunca se recibió, ha operado una prórroga tácita del contrato, que le da la categoría de vigente en la actualidad”.

Con respecto a la segunda excepción planteada manifestó: “Se pretende con esta excepción probar que mi poderdante no ha incumplido obligación contractual alguna y contrario los contratantes sí lo han hecho, circunstancia que puede invocar con la respectiva indemnización de perjuicios y pago del material explotado, que actualmente se encuentra en la cantera”.

4.4. Escritos presentados por los Iitisconsortes

Tanto el apoderado de Serefra Ltda. como el curador ad litem de los otros litisconsortes necesarios manifestaron que se adherían a las pretensiones de la demanda.

4.5. Primera audiencia de trámite

El día 15 de diciembre de 2000 se inició la primera audiencia de trámite, la cual fue suspendida en varias oportunidades, para concluir finalmente el día 6 de diciembre de 2001, fecha en la cual el tribunal decretó pruebas en la forma en que se indica en el acápite siguiente.

4.6. Pruebas

Según consta en el acta 9, que obra en el cuaderno principal del expediente, en audiencia que tuvo lugar el 6 de diciembre de 2001, el tribunal decretó las pruebas del proceso de la siguiente manera:

Documentales

Se ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda y a la contestación de esta, con el valor que les atribuye la ley.

Interrogatorios de parte

Se decretó el interrogatorio de parte del demandado Luis Marcelo Gutiérrez, el cual se llevó a cabo el día 29 de enero de 2002. La transcripción de su declaración obra en el cuaderno de pruebas del expediente.

Igualmente se decretó el interrogatorio de parte de Roger Ernesto Parra Bueno como representante legal de la sociedad Majorcol Ltda., el cual tuvo a lugar el día 29 de enero de 2002. La transcripción de su declaración obra en el cuaderno de pruebas del expediente.

5. Término del proceso

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria, y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que finalizó el 6 de diciembre de 2001. En tales circunstancias el término del proceso se extinguiría, inicialmente, el 6 de junio de 2002.

Sin embargo, los apoderados de las partes solicitaron de común acuerdo la suspensión del término del proceso del 7 de diciembre de 2001 al 28 de enero de 2002 y del 26 de febrero de 2002 al 12 de abril de este mismo año, ambas fechas inclusive.

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, antes citado, al término inicial se adicionan los períodos durante los cuales fue suspendido el proceso, de forma que el presente laudo es proferido dentro del término legal.

CAPÍTULO II

Alegaciones de las partes

En audiencia celebrada el 25 de febrero de 2002, tanto los apoderados de las partes como el curador ad litem presentaron sus alegaciones en forma oral, y de ellas allegaron un resumen escrito, el cual fue incorporado al expediente. Sus argumentos se examinarán a lo largo del análisis de los hechos y las pretensiones, que se hace a continuación.

CAPÍTULO III

Consideraciones y decisión del tribunal

En virtud de que no existe causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y que los presupuestos procesales concurren a plenitud, procede el tribunal a proferir el laudo, en derecho, que resuelva el asunto de fondo, a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas allegadas al proceso, para lo cual procede a hacer las siguientes consideraciones.

1. En cuanto a los hechos acreditados en el proceso

Se encuentran acreditados en el proceso los siguientes elementos y aspectos de la litis:

1. La existencia del contrato de recuperación morfológica suscrito entre Majorcol Ltda., Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera, Carlos Augusto Medina y Serefra Ltda. (en adelante la contratante) y Luis Marcelo Gutiérrez Tovar (en adelante el contratista), el 11 de abril de 1994, se encuentra demostrada en el proceso.

Los principales elementos del mencionado contrato son:

a) El plazo de ejecución del contrato, que era de un (1) año prorrogable por anualidades en el evento de que ninguna de las partes diere aviso de terminación a la otra con antelación no inferior a treinta (30) días calendario de la fecha de su expiración;

b) El objeto consistía en la ejecución de las obras de recuperación morfológica en los terrenos de la Cantera “La Cabaña y La Cabañita”, situada en Bogotá, D.C.

c) La remuneración que recibiría el contratista estaba estimada en el ochenta y cinco por ciento (85%) del producto de la venta de la piedra y el ochenta por ciento (80%) del producto de la venta del recebo y, correlativamente, la remuneración de los contratantes estaba estimada en el quince por ciento (15%) del producto de la venta de la piedra y el veinte por ciento (20%) del producto de la venta del recebo.

2. Los siguientes hechos de la ejecución contractual, son relevantes para la decisión de las controversias sometidas a este tribunal.

• El 10 de noviembre de 1994, Roger Parra como gerente de Majorcol Ltda. envió una comunicación a Marcelo Gutiérrez en la cual solicitaba la realización de una reunión para efectos de discutir el precio del material retirado en el mes de octubre de ese año, pues parte de ese material había sido canjeado a precios diferentes a los relacionados por el demandado. En dicha comunicación no hay referencia alguna a la intención de dar por terminado el contrato de recuperación morfológica.

• Según consta a folio 39 del cuaderno de pruebas del expediente, en la misma fecha, Roger Parra recibió de Marcelo Gutiérrez la suma de dos millones ciento ochenta y tres mil cien pesos por concepto de “salida de 998.75 VDR y 188.50 VDP en la cantera La Cabaña – La Cabañita correspondiente a octubre 1/94 – octubre 31/94, de acuerdo al contrato firmado entre las partes en abril de 1994”.

• Así mismo, según consta a folio 40 del mismo cuaderno, el 9 de diciembre de 1994, Roger Parra recibió de Marcelo Gutiérrez la suma de dos millones seiscientos noventa y nueve mil cien pesos por concepto de “salida de 1.285 VDR y 33 VDP en la Cantera La Cabaña – La Cabañita correspondiente a noviembre 1/94 – noviembre 30/94, de acuerdo al contrato firmado entre las partes en abril 11 de 1994”.

• De la misma manera, consta que en enero 11 y febrero 11 de 1995, Roger Parra recibió de Marcelo Gutiérrez sumas adicionales por concepto de la explotación de la cantera durante los meses de diciembre de 1994 y enero de 1995.

• El 1º de junio de 1995, Roger Parra envió una comunicación al director de la oficina para la prevención de emergencias “Opes”, en la cual indicó que “El ingeniero encargado de la recuperación morfológica es el doctor Marcelo Gutiérrez Tovar, de gran experiencia en este tipo de obras”.

• El 4 de marzo de 1996, Marcelo Gutiérrez envió a Roger Parra una relación del material extraído de la cantera durante el período comprendido entre el 18 de enero de 1996 y el 29 de febrero de 1996, con la correspondiente liquidación de su valor.

• El 4 de mayo de 1996, Marcelo Gutiérrez envió a Roger Parra una relación del material extraído de la Cantera durante el mes de abril de 1996, con la correspondiente liquidación de su valor.

• El 27 de septiembre de 1996, Roger Parra como representante legal de Majorcol Ltda., Álvaro Gutiérrez y Marcelo Gutiérrez enviaron una comunicación al Dama, sobre las condiciones de la Cantera La Cabaña en ese momento, en la cual afirmaron, entre otras cosas que “La cantidad de roca suelta existente es de aproximadamente 40.000 metros cúbicos”.

• El 19 de septiembre de 1997, el Dama expidió la Resolución 886, mediante la cual resolvió, entre otras cosas, exigir el cumplimiento del plan de manejo presentado por el señor Roger Parra B, en su calidad de gerente de Majorcol para la recuperación morfológica y ambiental de la cantera La Cabaña.

• El 30 de enero de 1998, el departamento técnico administrativo del medio ambiente expidió un acta en la cual se dejó constancia de la iniciación del plan de manejo aprobado por la Resolución 886 del 19 de septiembre de 1997. Dicha acta aparece suscrita por Álvaro Gutiérrez y Marcelo Gutiérrez como responsables del proyecto y por Maribel Otero Rodríguez como interventora del Dama.

• El 24 de febrero de 1998, Marcelo Gutiérrez envió una comunicación a Roger Parra Bueno como representante legal de Majorcol Ltda., la cual aparece recibida por Patricia Vernot, en la cual informa la reiniciación de las obras de recuperación morfológica de la cantera.

• El 6 de marzo de 1998 Roger Parra envió una comunicación a Marcelo Gutiérrez en la cual afirma que el contrato de recuperación morfológica se había dado por terminado mediante una comunicación enviada el 10 de noviembre de 1994 y que “únicamente estamos a la espera de la cuenta de cobro correspondiente al estudio de impacto ambiental efectuado conjuntamente con el ingeniero Álvaro Gutiérrez”.

• El 25 de marzo de 1998, Marcelo Gutiérrez envió una comunicación a Roger Parra en la cual manifestó que no había recibido la comunicación del 10 de noviembre de 1994, que pretendía dar por terminado el contrato de recuperación morfológica y agregó que de ser esa su intención debía pagarle una indemnización de ciento veinte millones de pesos correspondiente al valor del material explotado en la cantera.

• El 22 de octubre de 1998, Marcelo Gutiérrez envió una comunicación a Roger Parra en la cual le manifestó que habían transcurrido siete meses sin haber recibido respuesta desde la fecha en que le había expresado que si deseaba dar por terminado el contrato de recuperación morfológica le debía pagar el material explotado, de forma tal que se disponía a reiniciar las obras de recuperación de la cantera, habida consideración que telefónicamente había expresado su conformidad con ello.

• El 23 de octubre de 1998, Roger Parra envió una comunicación a Marcelo Gutiérrez en la cual resumió los antecedentes de su relación contractual, las pretensiones del señor Gutiérrez y sus propias consideraciones de acuerdo con las cuales la controversia radicaba en la cantidad de material explotado y en la que manifestó su interés en que tal controversia fuera dirimida por el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

• El día 5 de noviembre de 1998, Marcelo Gutiérrez envió a Roger Parra como representante de Majorcol Ltda., una comunicación fechada el 4 de noviembre de 1998, en la cual le solicitó el nombramiento de un “asesor técnico y control de ventas” y le informó sobre la extracción de material de la cantera.

• El 25 de agosto de 1999, Roger Parra envió a Marcelo Gutiérrez una comunicación en la cual le notificó la terminación unilateral del contrato de recuperación morfológica por el incumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo tercero, literal b, de la cláusula quinta del contrato.

3. El incumplimiento por parte de Luis Marcelo Gutiérrez Tovar de sus obligaciones contractuales, también se encuentra acreditado, como efectivamente se señala a continuación.

a) De conformidad con lo estipulado por las partes en el contrato de recuperación morfológica suscrito el 11 de abril de 1994, en su cláusula quinta, el contratista debía fijar los precios de venta del material de común acuerdo con los contratantes y entregar a estos los valores que a ellos correspondía según esa misma cláusula contractual, dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la venta de los materiales y

b) Se encuentra acreditado que el Contratista vendió varios viajes de material explotado sin haber acordado su precio de venta con los contratantes y que tampoco les hizo ni les ha hecho entrega de los valores que les correspondían de acuerdo con el contrato de dichas ventas (ver transcripción de la declaración del ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar ante el tribunal).

4. Se encuentra acreditado el valor de las ventas de material efectuadas entre enero y abril de 1999 por el contratista (fls. 17 y 18, cdno. de pruebas) y también está acreditado el monto que de las mismas le correspondía a los contratantes, según lo admitido por el ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar en su declaración rendida ante el tribunal el 29 de enero de 2002.

5. De las pruebas allegadas al proceso se encuentra acreditado que la CAR impartió orden de cierre de la cantera en septiembre de 1999.

6. Para el tribunal es fácil determinar que el contrato de recuperación morfológica que ha dado origen a la litis no se terminó el 10 de noviembre de 1994, no solo porque la presunta comunicación de esa fecha remitida por la contratante al contratista dando el contrato por terminado, nunca fue allegada al expediente ni su existencia pudo ser demostrada por ningún otro medio probatorio, sino porque la conducta contractual desplegada por las partes y, particularmente, por la demandante, constituye evidencia suficiente acerca de que el contrato continuó su ejecución mucho más allá de esa fecha, situación que fue consentida por la contratante.

En efecto, de una parte, la contratante recibió del contratista sumas dinero producto de las ventas de materiales en desarrollo de la ejecución contractual en varias oportunidades cuya fechas son posteriores al 10 de noviembre de 1994, como es el caso del 9 de diciembre de 1994, del 11 de enero y del 11 de febrero de 1995.

De otra parte, la contratante dirigió comunicación el 1º de junio de 1995 a la Opes señalando al ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar como el encargado de la explotación de la cantera.

El 25 de agosto de 1999, el contratante envió comunicación al contratista dando por terminado el contrato de explotación morfológica, con lo que estaba admitiendo que la ejecución contractual a esa fecha continuaba.

Las anteriores razones, llevan al tribunal a no aceptar como fecha de terminación de las relaciones contractuales entre demandante y demandado la del 10 de noviembre de 1994.

7. En cambio, el tribunal habrá de declarar terminado el contrato de recuperación morfológica por incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, no solo en virtud de la condición resolutoria tácita establecida en el artículo 1546 Código Civil sino de expresa estipulación contractual contenida en la cláusula décima del mismo.

En efecto, tal como lo señaló la contratante en la comunicación del 25 de agosto de 1999, el contratista incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, consistente, como se indicó anteriormente, en haber vendido material sin previo acuerdo sobre el precio de venta con la contratante y en no haber hecho entrega a esta de los valores que le correspondían según lo estipulado en el contrato sobre el monto de dichas ventas.

Las partes acordaron, de conformidad con lo previsto en la cláusula quinta del contrato de recuperación morfológica suscrito en abril 11 de 1994, que tales valores debían ser entregados por parte del contratista a la contratante dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente al de la venta, lo cual no sucedió.

Para el tribunal está acreditado el incumplimiento del contratista de estas obligaciones de conformidad con la declaración hecha al tribunal por el mismo ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar (ver transcripción de la declaración del ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar ante el tribunal), a las que debe dárseles el valor de confesión, y en consecuencia el contrato se declarará terminado, al tenor de lo estipulado en la cláusula décima, y la declaración de terminación efectuada por la parte contratante en la comunicación del 25 de agosto de 1999.

No está demostrado que el ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar hubiera explotado “abusivamente” materiales de la cantera. Corolario de que el contrato no terminó el 10 de noviembre de 1994 y de la razones expuestas por el tribunal para llegar a esa conclusión, es que tampoco hubo explotación abusiva de la cantera por parte del contratista mientras duró la ejecución contractual.

2. Puntualizaciones acerca del régimen de responsabilidad

Con toda claridad se encuentra demostrada en el proceso la existencia del contrato suscrito entre Majorcol Ltda., Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera, Carlos Augusto Medina y Serefra Ltda., como contratante y Luis Marcelo Gutiérrez Tovar como contratista, suscrito el 11 de abril de 1994.

Como consecuencia de lo anterior y para el caso concreto que ocupa al tribunal, en primer lugar se debe precisar que se encuentra acreditada la existencia de las obligaciones contractuales de dar a cargo del contratista para con los contratantes y, en segundo lugar, todo indica que dichas obligaciones no fueron satisfechas, en la forma y oportunidad convenidas, al punto que obra en el expediente prueba de ello, como se ha reseñado, consistente en la declaración de parte del ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar.

Despejada así esta primera incógnita en el estudio del laudo, el tribunal concluye que los incumplimientos a los que se hace referencia en la demanda guardan relación con el contrato celebrado entre las partes con fecha 11 de abril de 1994.

Importa destacar entonces que la litis que ocupa al tribunal y el análisis que debe realizarse para solucionarla, gira en torno de las relaciones jurídicas internas que entablaron la sociedades contratantes por lo que estamos en presencia de un caso de responsabilidad contractual.

2.1. De la responsabilidad contractual

La responsabilidad contractual es la que nace del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la obligación del deudor, y encuentra su punto de partida en el artículo 1602 del Código Civil.

El efecto de las obligaciones derivadas de un contrato no es otro que la posibilidad que tiene el acreedor de constreñir al deudor para que cumpla correctamente la prestación, so pena de comprometer su responsabilidad. El no cumplimiento, o el cumplimiento tardío o el incumplimiento imperfecto o defectuoso, dan origen a la responsabilidad contractual.

El deudor que no cumple su obligación o la cumple tardíamente, compromete su responsabilidad si ha obrado con culpa, la cual apreciada con un criterio netamente objetivo consiste en no ejecutar la obligación; simplemente se analiza si el deudor ha incumplido, y no cumplir es caer en culpa.

Como lo expresa el profesor Cristian Larroumet “cuando el acreedor de una obligación contractual persigue la ejecución por equivalente contra el deudor, el primero obtendrá del segundo una suma de dinero que tenga por objeto compensar la inejecución, la mala ejecución o el retardo en la ejecución de la obligación. Esta suma de dinero se califica como indemnización por daños y perjuicios en razón que repara el daño perjuicio que resulta de la inejecución o de la mala ejecución del contrato. En efecto, la idea de responsabilidad civil implica la obligación que pesa sobre un persona de reparar el daño causado a otra en el ejercicio de una actividad cualquiera, desde el momento que el daño es imputable a esa actividad”. “La ejecución por equivalente de una obligación contractual, no es más que la responsabilidad contractual o responsabilidad en razón de la inejecución de los contratos”(1).

La culpa por el simple hecho de no cumplir o cumplir tardíamente es negativa, hay una simple omisión, no necesita prueba determinada alguna, prueba especial, pues la simple omisión ya implica la culpa.

En general, el incumplimiento, el cumplimiento tardío o el incumplimiento defectuoso, causan perjuicios al acreedor. Estos perjuicios deben determinarse en su cuantía, pues la ley presume que la culpa contractual causa perjuicios, pero no presume su cuantía, cuya demostración corresponde al actor.

Como consecuencia de lo anterior, tres son las condiciones específicas de la responsabilidad contractual:

A. El hecho imputable al deudor contractual. No hay responsabilidad contractual sin la culpa del deudor. La culpa es un elemento constante de la responsabilidad contractual y se presume, siempre que el incumplimiento se haya ocasionado, por ejemplo, por la no entrega de los suministros, como se alega en este caso, dentro de los plazos contractuales pactados.

B. El daño o perjuicio es un elemento de la responsabilidad civil. Si la inejecución o mala ejecución de una obligación originada por un contrato no acarrea daño para el acreedor, no habrá responsabilidad del deudor. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene derecho a exigir la reparación del perjuicio que resulte de la mora sin tener que probar su existencia, luego se presume la existencia del daño por el solo hecho de haber comprobado la mora en la ejecución. Se presume la culpa del deudor al no cumplir con sus obligaciones contractuales y solo se podrá exonerar si demuestra que el incumplimiento provino de fuerza mayor, tal como señala el artículo 1604 del Código Civil, a cuyo tenor:

“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora, o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.

C. Debe existir una relación de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el daño. En las obligaciones de resultado, como es el caso materia de este proceso, se presume la existencia de una relación de causalidad entre la actividad del deudor y el daño sufrido por el acreedor. Se trata de la presunción de causalidad, la cual no es incontrovertible, pudiendo el deudor exonerarse si prueba una causa extraña al daño, pues este es el único medio de escapar a la obligación de reparar.

De estos antecedentes se deduce que la noción de culpa contractual (especialmente culpa del deudor), solo puede configurarse en la forma expresada, es decir, como el hecho de no cumplir o cumplir tardíamente. Por lo tanto, la responsabilidad contractual tiende a ser una responsabilidad objetiva que se funda, más que en una culpa subjetiva, en la falta de prudencia de una persona en calcular las posibilidades de ejecutar la prestación pactada, cálculo de posibilidades que debe examinarse en el momento de contraer la obligación.

Ahora bien, existe un hecho fundamental que engendra automáticamente la responsabilidad contractual: la mora, en la cual pueden incurrir tanto el deudor como el acreedor. La mora es una conducta contraria a derecho. Es el retardo en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, o el retardo en recibirla por parte del acreedor.

Igualmente la mora puede ser absoluta o relativa; es absoluta si el deudor definitivamente no ejecuta su obligación, como en este caso, y es relativa si simplemente retarda el cumplimiento. En ambos casos compromete su responsabilidad, aunque con diferente contenido.

Según los precisos términos del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora en los siguientes eventos:

“1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley en casos especiales exija, que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

En todos los contratos en que las partes estipulan el plazo dentro del cual deben ejecutar sus obligaciones, se produce automáticamente la mora por el simple hecho de no ejecutarlas dentro de ese tiempo.

La mora puede ser definitiva o temporal. Es definitiva cuando no se ejecuta por el deudor en tiempo su obligación, bien porque no quiere, o ya porque le es imposible. En este caso compromete su responsabilidad en razón del incumplimiento. En la mora temporal, simplemente se atrasa el cumplimiento de la obligación. El deudor incurre en responsabilidad, entonces, en razón de cumplir tardíamente.

La mora es, por tanto, el contenido esencial y suficiente de la responsabilidad contractual. Desde el momento en que el deudor se constituye en mora, responde al acreedor de los perjuicios que este sufra, por no haber obtenido el cumplimiento oportunamente. Estos perjuicios serán mayores o menores, según que la mora sea definitiva o total, o simplemente temporal o parcial.

2.2. Los perjuicios y su prueba

Como se ha señalado, la responsabilidad que una de las partes del contrato demanda respecto de la otra, naturalmente está sometida a los principios generales de la responsabilidad civil, la cual solo puede configurarse mediante la prueba del daño causado y su causalidad, de la culpa del responsable y de la cuantificación del daño, bien sea material o subjetivo.

Esta trilogía de premisas tiene el alcance de que, sin existir la prueba de todas ellas, no surge la acción indemnizatoria de perjuicios.

Constituye premisa esencial que la responsabilidad civil indica siempre que el autor de un daño debe repararlo. Esta noción es común a toda responsabilidad.

Debe repararse todo el daño y nada más que el daño, con lo cual se destaca aún más su importancia, como quiera que no solo su existencia es presupuesto de la responsabilidad, sino que su cuantía lo es de la condena resarcitoria.

En efecto, la jurisprudencia colombiana ha sostenido con insistencia que para que se comprometa la responsabilidad es menester que se cause un daño.

“Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”(52).

“Es que aun cuando se acuda a teorías como la que pregona la unidad de la culpa civil o a cualesquiera otras de alcance similar, orientadas a poner de manifiesto por diversos caminos que tan solo son accesorios o secundarios los matices diferenciales que registran los dos tipos de responsabilidad en cuestión, algo si resulta ser indiscutible y es que en la tarea de distinguirlos e imprimirles el correspondiente tratamiento jurídico, siempre habrá de tenerse en cuenta que la responsabilidad llamada “contractual”, concreta por esencia, juega de ordinario entre personas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el contenido de los compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado, mientras que la responsabilidad extracontractual opera entre quienes ha vinculado únicamente el azar y la extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se traduce, es definida con frecuencia por normas de notoria abstracción, lo que en último análisis lleva a concluir que no es indiferente en modo alguno el régimen en que de hecho se situé una demanda entablada para obtener el pago de perjuicios; se trata, pues, de un factor jurídico de necesaria influencia en la configuración del título de la pretensión incoada y por eso, en guarda del principio de congruencia, no es permitido que una sentencia judicial declare la existencia de responsabilidad contractual y efectúe la consiguiente condena sino en la medida en que de esa demanda, sin abandonar desde luego y en homenaje a versátiles divagaciones los lineamientos o objetivos que la especifican en su totalidad, surja a las claras un relato fáctico adecuado para poner en evidencia que existe un vínculo concreto de la naturaleza indicada entre quien como demandante reclama por la ilicitud de una conducta y aquel que señalado como demandado es la persona a quien dicha conducta se le imputa, que esta ultima consiste en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo, y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privatización injusta de una ventaja a la cual el demandante no habría tenido derecho de no mediar la relación tantas veces mencionada”(53).

El daño es entonces, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el primer elemento de la responsabilidad tanto extracontractual como contractual, y de no estar presente torna inoficioso el análisis de la misma, por más que existan los otros elementos.

Sin embargo, no sobra señalar que aunque el daño sea un elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad, no es suficiente para que ella sea declarada. En efecto, como atrás se vio, en algunos eventos no se declara la responsabilidad a pesar de haber existido daño. Es el caso de cuando existe el daño pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o cuando el daño existe y es imputable, pero no existió incumplimiento de parte del imputado.

Por eso, valga reiterarlo, el daño se considera un elemento indispensable para la existencia de responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte, de suyo, a quien lo sufre en acreedor de una indemnización.

En el presente caso se observa que hay relación exacta debidamente comprobada entre el incumplimiento y el perjuicio, y aunque no en la cuantía pretendida por la demandante, ello no impide la configuración de los elementos que conforman la responsabilidad contractual pregonada.

A propósito de la solicitud de condena por perjuicios materiales, elevada por la convocante, resulta pertinente traer a colación algunos de los múltiples pronunciamientos que hoy constituyen la jurisprudencia que han sentado tanto las más altas corporaciones que administran justicia en nuestro país, como la propia justicia arbitral, de cuyo conjunto se desprende, con claridad, que la prueba plena y específica del perjuicio material que alegue haber sufrido una de las partes, constituye requisito “sine qua non” para la prosperidad de una condena de esta especie.

Así lo evidencian las decisiones judiciales que se transcriben más adelante, según las cuales la administración de justicia ha resuelto, de manera uniforme que es menester que obre en el proceso la prueba no solo de la existencia del perjuicio en cualquiera de sus dos modalidades (daño emergente y lucro cesante), sino que además es necesario que se haya demostrado la cuantía de dicho perjuicio, carga procesal esta que corresponde a la parte demandante, en desarrollo del cardinal principio sobre carga de la prueba que pesa sobre el actor, en este caso, el convocante.

A continuación se citan algunas jurisprudencias que permiten concluir que en el presente caso, por deficiencias en la prueba sobre los perjuicios y sobre su cuantía, no es posible pronunciar condena en los términos y cuantías solicitadas por la demandante.

Así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia:

“Sea tan solo en virtud de las disposiciones generales, sea por las especiales de cada contrato confirmatorias de aquellas, la falta del cumplimiento puntual de las obligaciones de una de las partes contratantes determina en principio una acción de perjuicios en la otra parte contratante; pero esto no significa que precisamente haya habido perjuicio; de suerte que quien ejercita esa acción tiene que demostrar haberlos sufrido, suministrando así la material indispensable para un decreto de indemnización”(2).

Otro pronunciamiento significativo de la Corte Suprema de Justicia, acerca del tema que se analiza, lo constituye el señalamiento de que “La prueba del daño causado por el incumplimiento del contrato, incumbe a quien pide el resarcimiento”(3).

También ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia que, “Del hecho de que se admita la culpabilidad del deudor, no puede deducirse la existencia del perjuicio y la relación de causalidad entre este y la culpa; porque pueden presentarse situaciones en que no obstante la culpa del deudor no se hubieren ocasionado los perjuicios o que estos queden fuera de la órbita de las nociones que integran los elementos de la culpa. Perjuicios y relación de causalidad entre estos y la culpa son demostraciones cuya carga le compete al acreedor”(4).

De otra parte, en el laudo arbitral proferido el 3 de abril de 1978, al dirimir las controversias existentes entre Pablo Emilio Quintana y Pavimentos y Construcciones Pavicón Ltda., se dijo que “la ley otorga la indemnización de perjuicios por una pérdida real y no por una pérdida posible, de modo que el acreedor deberá probar cuál ha sido el lucro cesante que ha tenido, lo mismo que deberá probar cuál ha sido el daño emergente que ha experimentado”.

Ahora bien, se observa que en el contrato suscrito entre Majorcol Ltda. Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera, Carlos Augusto Medina y Serefra Ltda. y Luis Marcelo Gutiérrez Tovar el 11 de abril de 1994, aparece pactada una cláusula penal pecuniaria, limitada su aplicación por expresa estipulación contractual a los dos primeros años de ejecución del contrato(5). Por lo tanto, habiendo ocurrido la terminación del contrato en fecha posterior no comprendida dentro de año siguiente del plazo inicial, no puede el tribunal basarse en ella al proferir la condena.

En ese orden de cosas, atendiendo la convención interpartes, el tribunal no condenará al pago de la cláusula penal pecuniaria.

Como consecuencia final de lo expuesto, se tiene que las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda no pueden prosperar totalmente, por varias razones, y especialmente, a más de las ya señaladas en relación con la cláusula penal pecuniaria, por cuanto que estos presuntos perjuicios no fueron demostrados en su cuantía, presupuesto ineludible para que la demanda pudiera ser eficaz.

En particular, aplica lo dicho con respecto a las siguientes condenas que solicita el actor en contra de la demandada.

En cuanto a la condena por concepto del material extraído que por diez millones de pesos ($ 10.000.000) pretende la demandante, el tribunal debe señalar que no accederá a ella en la suma pretendida por cuanto tales perjuicios no se encuentran acreditados en el proceso y para cuando ocurrió el mencionado incumplimiento por parte de la demandada, la cláusula penal pecuniaria no era entonces aplicable.

El único valor insoluto de los materiales extraídos, del cual existe prueba en el en el proceso, es el que señala en su declaración el ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar, en la respuesta a la pregunta 9 en la cual manifestó que “era de 420 x 5.000, que era la piedra, porque es arcilla por medio de picapiedras, 500 a 9.000 y 232 a 11.000, eso daba 9.152 x 20% que le correspondía al señor Roger se le llamó debido a que me debía 3 millones de pesos por la hechura y estudio técnico que se presentó al Dama. Por esa razón, debido a que él no le daba la oportunidad de la conciliación para llegar a un acuerdo y del acto policivo, no tenía como cancelarle, ni que me cancelara lo que me debía”.

Para el tribunal no es admisible la solicitud que hace la demandante en el alegato de conclusión presentado ante el tribunal en la audiencia celebrada para el efecto, en el sentido de aplicar al número de viajes admitidos por el declarante (ingeniero Gutiérrez Tovar) al valor actualizado de los viajes en 1996, no solo por el principio de indivisibilidad de la prueba que el tribunal acoge y respeta, sino porque ese procedimiento propuesto por el demandante entratándose de la cuantificación de un perjuicio, además de que no consulta la realidad, carece de rigor técnico y económico y, por ende, de valor jurídico. La condena que se profiera se ceñirá en todo sentido a las probanzas existentes en el proceso.

En el anterior orden de ideas, el tribunal, por reunir los atributos legales, encuentra demostrado como valor de los materiales no pagados, la suma de un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000), a cuyo pago actualizado, conforme lo pidió la parte actora, y legalmente es procedente, será condenada la demandada.

En efecto, en la demanda solicita el actor que se condene a la demandada al pago de las sumas debidamente actualizadas.

Mediante la actualización monetaria se actualiza el valor correspondiente a un determinado trabajo: a una cierta, determinada y precisa cantidad de costos directos e indirectos.

Es comúnmente admitido que ningún mecanismo de actualización de precios afecta el valor intrínseco de estos, simplemente corrige su valor extrínseco. Es decir, no es que ahora se pague más de lo concertado, sino que, como se paga con un signo monetario que tiene poder de compra, se corrige el defecto adquirido por este entre el tiempo de la cotización y el de la remuneración.

La actualización de los precios no constituye una remuneración adicional que haría variar la ecuación contractual y rompería la ecuación financiera convenio, bien a favor del contratista si el signo monetario disminuye de poder adquisitivo o ya en favor del contratante si aumenta tal poder. No, el ajuste afecta el precio pactado, apenas influye, corrigiendo sus defectos, en el signo monetario con el que se cancela ese precio.

Sobre la materia de la corrección monetaria o actualización monetaria ha dicho la honorable Corte Suprema de Justicia (Fallo de la S. Cas. Civil de marzo 30/84, ordinario de Julio Alberto Pineda v. Ingenieros Constructores Interventores lcein Ltda.), lo siguiente:

“1. El pago para que tenga entidad de extinguir la obligación debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse el de que se debe efectuar en forma completa, o sea que mediante él se cubra la totalidad, a virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba por partes, salvo estipulación en el punto, pues sobre el particular establece el inciso 2º del artículo 1626 de Código Civil que el pago efectivo es la prestación de lo que se debe y, para que sea cabal, íntegro o completo, debe hacerse, además con sus intereses e indemnizaciones debidas, tal como reza el inciso 2º del artículo 1649 ibídem cuando dispone que “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.

“2. Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no solo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago”.

Y más adelante agregó el alto tribunal, en la misma providencia:

“De suerte que no resulta ser exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un proyecto indebido, producto de su propio incumplimiento y en desmedro económico para el acreedor”.

“3. Es innegable, en la actual coyuntura económica en que se desenvuelve el país, que el deudor desde que injustificadamente incurre en mora en el pago de una obligación de dinero, por una parte asume una conducta antijurídica y, por otra, ocasiona una daño al acreedor que aquel, frente al derecho positivo, está obligado a repararle, sin que se requiera prueba de la inflación y, por ende, de la depreciación monetaria, porque como lo tiene sentado la doctrina más generalizada y aceptable, se trata de un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarlo”.

En cuanto a la condena por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato pretendida por el demandante, siguiendo los lineamientos del petitum el tribunal habrá de condenar, al tenor de los artículos 1616 y 1617 del Código Civil, al pago de los intereses, a la tasa equivalente al interés legal, sobre las sumas adeudadas desde el momento en que debieron haberse cancelado es decir, dentro de los primeros cinco (5) días del mes siguiente al que efectuaron las ventas de materiales, hasta la fecha en que se profiera el laudo.

Para el efecto el tribunal encuentra soporte además de lo establecido en los artículos citados, en el requerimiento efectuado por el contratante tal como consta en la comunicación del 25 de agosto de 1999.

Para establecer los parámetros necesarios el tribunal tendrá presente que las ventas correspondientes, según las pruebas existentes en el proceso, ocurrieron durante los meses de febrero y marzo y abril; por no estar discriminados y estando la carga de la prueba a cargo del demandante, entonces el tribunal tomará la última de esas fechas o períodos, es decir, el mes de abril de 1999, a partir del cual contará el plazo para pagar según lo estipulado en el contrato.

El tribunal no accederá a la solicitud de la demandante de “ordenar la restitución del bien” por cuanto que no se encuentra prueba alguna en el proceso sobre de la existencia de posesión por parte del ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar, respecto de los predios en los que se encuentra ubicada la cantera La Cabaña y La Cabañita. Siendo la posesión de un bien presupuesto básico para que pueda decretarse la restitución, el tribunal en las condiciones anotadas, no encuentra procedente la solicitud.

El tribunal tampoco habrá de pronunciarse respecto de solicitud de condena elevada por la demandada en los alegatos de conclusión, puesto que no hubo demanda de reconvención y ni siquiera petición parecida en la contestación de la demanda, que es la oportunidad para hacer valer cualquier derecho en contra de la demandante que tengan unidad de causa con la demanda, según lo previene el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil.

3. Excepciones propuestas por la parte demandada

Son dos las excepciones propuestas por el apoderado de la parte demandada: “Vigencia del contrato por inexistencia comunicación, terminación y por prórroga tácita” y “Excepción de inexistencia causal incumplimiento contrato atribuible a Luis Marcelo Gutiérrez”.

De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, la primera excepción propuesta no está llamada a prosperar, habida consideración que el contrato de recuperación morfológica celebrado el 11 de abril de 1994, fue incumplido por el contratista y, por ende, terminado en forma unilateral el 25 de agosto de 1999, al no haber entregado el demandado a los contratantes las sumas a cuya cancelación estaba obligado en los términos de la cláusula quinta del mencionado contrato.

En relación con la segunda excepción propuesta, tampoco quedó demostrado dentro del proceso, el cumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones, circunstancia que constituye el fundamento de tal excepción.

En efecto, tal como ha quedado dicho, el demandado no pagó a los contratantes las sumas correspondientes a la explotación realizada en ejecución del contrato de recuperación morfológica durante el período comprendido entre 1998 y 1999.

Ahora bien, la circunstancia de que los contratantes no hubieran nombrado durante el mencionado período un asesor técnico, ni un controlador, en los términos contemplados en las cláusulas octava y novena del mencionado contrato, no impedía el pago de las sumas a cargo del contratista, pues tal pago no estaba condicionado a la designación de tales funcionarios, según el texto de la cláusula quinta del acuerdo.

En efecto, en la mencionada cláusula se establece lo siguiente:

“Precio y forma de pago. Los contratantes pagarán al contratista la recuperación morfológica del terreno con el producto de la venta de los materiales aprovechables de cantera así: a) Con el ochenta por ciento (80%) de la venta del recebo, reservándose para sí el otro veinte (20%). B. (sic) Con el producto de la venta de la piedra, reservándose para sí el quince por ciento (15%) del valor que cancelen los picapiedras al contratista por cada salida de este material. PAR. 3º—El contratista se encargará de la venta de los materiales aprovechables de Cantera y fijará los precios de venta de común acuerdo con los contratantes y según las condiciones del mercado, b) El contratista entregará a los contratantes los valores reservados por estos en esta cláusula en los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la venta de los materiales aprovechables de la cantera, previas liquidaciones diarias efectuadas”.

Es más, el demandado en su declaración afirmó que durante el período comprendido entre 1998 y 1999 había extraído material de la cantera cuyo valor no había sido pagado a los contratantes.

En cuanto a lo afirmado por la demandada en el sentido de que el señor Roger Parra, cuando envió la carta de 25 de agosto de 1999, no actuaba como representante de Serefra, el tribunal señala que ha constatado en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que para entonces el señor Parra sí tenía la representación legal de Serefra. En todo caso, toda vez que el incumplimiento del contrato en que incurrió el ingeniero Luis Marcelo Gutiérrez Tovar, constituye un incumplimiento objetivo de sus obligaciones contractuales, el tribunal considera que no le asiste razón al demandado en su oposición.

4. Costas

El tribunal, con fundamento en lo previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, no proferirá condena en costas.

A título de honorarios del curador ad litem, el tribunal fija la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($ 450.000), la cual deberá ser pagada por partes iguales por demandante y demandada.

CAPÍTULO IV

Decisión

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre Majorcol Ltda., Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera, Carlos Augusto Medina y Serefra Ltda., y Luis Marcelo Gutiérrez Tovar en torno a la ejecución del contrato de recuperación morfológica suscrito el 11 de abril de 1994, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase el contrato de recuperación morfológica suscrito el 11 de abril de 1994 entre Majorcol Ltda., Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera, Carlos Augusto Medina y Serefra Ltda., por una parte y Luis Marcelo Gutiérrez Tovar, por la otra parte, terminado por incumplimiento del señor Luis Marcelo Gutiérrez Tovar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del laudo.

2. Condénase a Luis Marcelo Gutiérrez Tovar a pagar a Majorcol Ltda., Édgar Gustavo Adolfo Riveros Rivera, Carlos Augusto Medina y Serefra Ltda., la suma de dos millones seiscientos cincuenta y un mil quinientos siete pesos $ 2.651.507, la cual incluye actualización monetaria e intereses.

3. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

4. Ordénase a cada parte pagar al curador ad litem, la suma de doscientos veinticinco mil pesos ($ 225.000).

5. Por secretaría expídase copia auténtica de este laudo para cada una de las partes.

6. Por secretaría hágase entrega de copia auténtica de este laudo al representante del Ministerio Público.

7. Protocolícese el expediente en una notaría de Bogotá.

La anterior providencia quedó notificada en estrados.

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