Laudo Arbitral

Makro de Colombia S.A.

v.

Comerintegral Ltda., Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria—

Junio 2 de 2004

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil cuatro (2004).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por Makro de Colombia S.A. en contra de Comerintegral Ltda., Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria—, Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz, Francisco Javier Herrera Díaz y Fiducolombia S.A., previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

I. Antecedentes

1. Trámite del proceso.

1.1. El día 21 de marzo de 2003 Makro de Colombia S.A. solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a Comerintegral Ltda., Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria—, Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz, Francisco Javier Herrera Díaz y a Fiducolombia S.A., como representante del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, y directa y personalmente como Sociedad Fiduciaria. La solicitud de convocatoria tuvo como sustento la cláusula compromisoria del contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía contenido en la escritura antes citada, celebrado entre Constructora Royal y Cía. Ltda., —hoy Comercializadora y Constructora Integral Ltda. —Comerintegral Ltda.—, Academia Royal Raquet Tourist Ltda. —hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación obligatoria—, Hugo Germán Herrera Díaz, Francisco Javier Herrera Díaz y Héctor Ignacio Herrera Díaz, como Fideicomitentes, y Fiduciaria Suramericana S.A. “Sufiducia” —hoy Fiducolombia S.A.— como Fiduciaria, y Makro de Colombia S.A. como único bneficiario. Dicha cláusula consta a folio 21 Vto. del cuaderno de pruebas 1 y señala:

“Vigésima primera: cláusula compromisoria: las diferencias que se presenten entre las partes a raíz de la interpretación, cumplimiento y terminación del presente contrato, serán obligatoriamente sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento, el cual fallará en derecho, funcionará en la ciudad de Bogotá, y estará integrado por tres (3) ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos civiles y abogados inscritos, designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud del fideicomitente o de la fiduciaria”.

1.2. Para dar cumplimiento a lo pactado en la cláusula compromisoria sobre la integración del tribunal, el Centro de Arbitraje, previa delegación que le hiciera para el efecto la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo público de 15 de abril de 2003 designó a los doctores José Orlando Montealegre Escobar, Jaime Cabrera Bedoya y Germán Villamil Pardo como árbitros para integrar este tribunal (fl. 66 cdno. ppal.) Los designados fueron informados de su nombramiento por el director del centro y aceptaron oportunamente.

1.3. El 14 de mayo de 2003 se realizó la audiencia de instalación (acta 1, fls. 109 a 111 cdno. ppal.); en ella se fijó como sede del tribunal el Centro de Arbitraje, se designó como presidente al doctor José Orlando Montealegre Escobar y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal (acta 2, fls. 112 a 115).

1.4. El tribunal admitió la demanda por auto de 27 de mayo de 2003 y ordenó correr traslado de la misma a los convocados conforme a la ley (fls. 112 a 115 cdno. ppal.). En esa misma oportunidad cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaria. Dicha providencia se notificó personalmente a los convocados, se les corrió traslado por el término legal y contestaron la demanda así:

a) El día 9 de junio de 2003 se notificó al liquidador del Instituto de Salud Royal Center S.A. y su apoderada contestó la demanda el 24 de junio siguiente y solicitó pruebas y, además, el 4 de julio presentó demanda de reconvención en contra de Makro de Colombia S.A. y de Fiducolombia S.A.

b) El 9 de julio de 2003 se notificó a Hugo Germán Herrera Díaz y su apoderado contestó la demanda el 11 de agosto siguiente y presentó demanda de reconvención en contra de Makro de Colombia S.A.

c) El 21 de julio de 2003 se notificó a la representante legal de Fiducolombia S.A. y el 24 de julio siguiente su apoderado interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la solicitud de convocatoria.

d) El 24 de julio de 2003 se notificó al apoderado de Comercializadora y Constructora Integral Ltda. —Comerintegral Ltda.— y de Héctor Ignacio Herrera Díaz, quien contestó la demanda por ambos el 4 de agosto, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas, y, además, el mismo 4 de agosto presentó demanda de reconvención en contra de Makro de Colombia S.A.

e) El 25 de julio de 2003 se notificó a Francisco Javier Herrera Díaz, quien por intermedio de apoderado contestó la demanda el 11 de agosto siguiente, propuso excepciones y solicitó pruebas y, además, el mismo 11 de agosto, presentó demanda de reconvención en contra de Makro de Colombia S.A.

1.5. En audiencia de 14 de agosto de 2003 (acta 3, fls. 257 a 263) —ya trabada la litis— el tribunal señaló, con sujeción a las tarifas del Centro de Arbitraje, las sumas de honorarios de sus miembros, así como las partidas de gastos de funcionamiento. Dentro de la oportunidad legal solo la parte convocante y Fiducolombia S.A. pagaron tales sumas, en la proporción debida. En uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, Makro de Colombia S.A. pagó por los demás convocados las sumas que estos a su vez debían pagar por el mismo concepto y que no hicieron.

1.6. En audiencia de 10 de septiembre de 2003 (acta 3, fls. 257 a 263) el tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto por Fiducolombia S.A. y confirmó el auto de 27 de mayo de 2003 que admitió la solicitud de convocatoria. En virtud de lo anterior, el apoderado de Fiducolombia S.A contestó la demanda el 23 de septiembre siguiente, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas.

1.7. Por auto de 10 de octubre de 2003 (acta 5, fls. 357 a 362) confirmado por el de 15 de octubre siguiente (acta 6, fls. 363 a 376) el tribunal rechazó por extemporánea la contestación de Hugo Germán Herrera Díaz; en la última providencia citada se rechazaron las demandas de reconvención de los convocados.

1.8. El 20 de octubre de 2003, dentro del término de traslado de las excepciones de mérito propuestas por cada uno de los convocados, el apoderado de la parte convocante solicitó pruebas adicionales.

1.9. El 28 de octubre de 2003 se realizó la audiencia de conciliación y ante la imposibilidad de un acuerdo entre las partes, el tribunal la declaró fracasada y ordenó continuar con el proceso (acta 7, fls. 439 y ss. cdno. ppal.).

1.10. El 6 de noviembre de 2003 se inició la primera audiencia de trámite y en ella, conforme a lo ordenado por la ley, se leyó el documento contentivo de la cláusula compromisoria, las pretensiones de la demanda y la cuantía de las mismas. En esa oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración y fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses (acta 8 fls. 457 a 476 cdno. ppal.). Los apoderados de Fiducolombia S.A. y de Comerintegral Ltda. y Héctor Herrera interpusieron recurso de reposición contra la decisión de asumir competencia, los cuales fueron resueltos adversamente en la misma sesión. En audiencia de 2 de diciembre siguiente el tribunal resolvió sobre las pruebas solicitadas, con lo cual concluyó la primera audiencia de trámite (acta 9 fls. 490 a 500 cdno. ppal. 2).

1.11. Durante el trámite el tribunal sesionó en 20 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la audiencia de 27 de abril de 2004 oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión (acta 20, fls. 969 a 972 cdno. ppal.).

1.12. Conforme a la ley y según lo dispuso el tribunal, el término de duración de este proceso es de 6 meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite y esta concluyó el 2 de diciembre de 2004; por solicitud conjunta de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre el 12 de diciembre de 2003 y el 19 de enero de 2004, ambas fechas inclusive, esto es, durante 39 días; conforme a lo anterior, el tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo.

2. Presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:

2.1. Competencia.

Conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite, el tribunal es competente para conocer y decidir las pretensiones de la demanda con fundamento en la cláusula compromisoria, la vigésima primera del contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía que consta en la escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, en virtud del cual se celebró el contrato de compraventa contenido en la escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá.

2.2. Partes procesales.

Parte demandante.

Es Makro de Colombia S.A., sociedad anónima colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 6 de febrero de 2003 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 39 a 42 del cuaderno principal, fue constituida mediante escritura pública 1157 de 7 de mayo de 1993 de la Notaría 16 de Bogotá, escritura que ha sido reformada en varias oportunidades. Tiene su domicilio en esta ciudad y sus representantes legales son el presidente y sus suplentes; a la fecha de la certificación el cargo de presidente lo ocupa Jaime Moreno Romero quien otorgó poder para incoar esta acción.

Parte demandada.

Son las siguientes personas naturales y jurídicas:

a) Comercializadora y Constructora Integral Ltda. —Comerintegral Ltda.— sociedad colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 6 de febrero de 2003 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 43 y 44 del cuaderno principal, fue constituida por escritura pública 1785 de 3 de octubre de 1983 de la Notaría 24 de Bogotá con el nombre de “Constructora Royal y Cía. Ltda.”, escritura que ha sido reformada en varias oportunidades; por escritura pública 1019 de 21 junio de 2000 de la Notaría 39 de Bogotá cambió su nombre por el actual. Tiene su domicilio en Bogotá y sus representantes legales son el gerente y su suplente; a la fecha de la certificación el cargo de gerente lo ocupa Héctor Ignacio Herrera Díaz quien otorgó poder para intervenir en este proceso.

b) Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria—, sociedad colombiana domiciliada en Bogotá que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 6 de febrero de 2003 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 45 a 47 del cuaderno principal, fue constituida mediante escritura pública 1055 de 27 de febrero de 1980 de la Notaría 5ª de Bogotá con la denominación “Royal Racquet Club Ltda.”; sus estatutos han sido reformados y la sociedad cambió su nombre en varias oportunidades; por escritura pública 4310 de 27 de diciembre de 1995 de la Notaría 59 de Bogotá tomó el de Instituto de Salud Royal Center Ltda. y por la 782 de 11 de abril de 1997 de la Notaría 16 de Bogotá se transformó en sociedad anónima.

Consta igualmente en la mencionada certificación que por Resolución 0736 de 18 de mayo de 1999 la (*) Superintendencia Bancaria ordenó la disolución y liquidación de esta sociedad, y que en providencia de 25 de mayo de 2000 el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá decretó la apertura del trámite de la liquidación obligatoria y se designó como liquidador a Álvaro Enrique Niño Izquierdo, quien como representante legal otorgó poder para intervenir en este proceso.

c) Fiducolombia S.A., convocada en nombre propio y como representante del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 de Bogotá. Según la certificación expedida por la (*)Superintendencia Bancaria el 6 de febrero de 2003 que obra a folio 51 del cuaderno principal, Fiducolombia S.A. es una sociedad colombiana de servicios financieros, fiduciaria, constituida bajo la forma de sociedad comercial anónima, sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria; fue constituida mediante escritura pública 1 de enero 2 de 1992 de la Notaría 6ª de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades. Esta sociedad tiene su domicilio en Bogotá y su representación legal la ejercen el presidente y sus suplentes; a la fecha de la certificación el cargo de suplente del presidente lo ejerce Hugo Hernán Santacruz Guerrero, quien otorgó poder para intervenir en este proceso.

En adelante en este laudo para referirse a estas entidades el tribunal las denominará Makro, Comerintegral, Royal y Fiducolombia, respectivamente.

d) Héctor Ignacio Herrera Díaz, ciudadano colombiano, mayor de edad, plenamente capaz, domiciliado en esta ciudad e identificado con la cédula de ciudadanía 2’943.988 de Bogotá;

e) Hugo Germán Herrera Díaz, ciudadano colombiano, mayor de edad, plenamente capaz, domiciliado en Medellín e identificado con la cédula de ciudadanía 17’173.617 de Bogotá; y

f) Francisco Javier Herrera Díaz, ciudadano colombiano, mayor de edad, plenamente capaz, domiciliado en Medellín e identificado con la cédula de ciudadanía 19’120.361 de Bogotá.

2.3. Capacidad.

Tanto la sociedad convocante como las personas naturales y las sociedades convocadas tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a conocimiento y decisión de este tribunal, son susceptibles de definirse por transacción.

2.4. Apoderados.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; Makro de Colombia S.A., parte demandante, por el doctor Carlos Felipe Mayorga Patarroyo, y la parte demandada por los doctores Myriam Olarte López, apoderada del Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria—, Andrés Gouffray Nieto, apoderado de Comerintegral Ltda. y de Héctor Ignacio Herrera Díaz, Mauricio Ortega Jaramillo, apoderado de Francisco Javier Herrera Díaz y de Hugo Germán Herrera Díaz, y Ramiro Bejarano Guzmán, apoderado de Fiducolombia S.A.. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el tribunal.

3. Pretensiones.

A folios 2 a 13 del cuaderno principal la parte convocante solicitó:

I. Primer grupo de pretensiones

Pretensiones principales

Solicito al tribunal, efectuar frente a Fiducolombia S.A., Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, las siguientes o semejantes declaraciones y condenas.

Primera: Que se declaren absolutamente nulas las eximentes de responsabilidad, contenidas en la expresiones “ ... pero en ningún caso responderá por el éxito o resultado perseguido y en especial, no garantizará la restitución efectiva del inmueble...”, contenida en la cláusula decimo cuarta de la escritura 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá , y la expresión “ ... sin que la Fiduciaria Suramericana S.A. asuma ninguna responsabilidad por el hecho de le entrega ... ”, contenida el la cláusula sexta – entrega de la escritura 4090 de 22 de diciembre de 1994de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, D.C.

Segunda: Que se declare que la sociedad Fiducolombia S.A. es responsable, directa y personalmente como sociedad fiduciaria, por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes derivados del contrato fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá y del contrato de compraventa contenido en la escritura 4.090 del 22 de diciembre de 1994de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá.

Tercera: Que se condene a Fiducolombia S.A. a pagar a favor de la sociedad Makro de Colombia S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes al proferimiento del laudo, por concepto de indemnización de perjuicios derivados de la falta de entrega del lote royal, incluyendo por concepto de privación del uso y goce de la parte del precio entregada, el valor equivalente a los intereses comerciales sobre la suma de $ 6.433’837.280, en el período comprendido entre el 30 de enero de 1995, fecha acordada para la entrega material, y el 18 de octubre de 2001, fecha de recibo material del inmueble, liquidados a la tasa de interés bancario corriente certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el citado período, y cualquier otro perjuicio que se acredite en el trámite del proceso.

Cuarta: Que se condene a Fiducolombia S.A. a pagar, en favor de la sociedad Makro de Colombia S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes al proferimiento del laudo, el valor de la depreciación monetaria y pérdida del poder adquisitivo del peso, padecida por la cantidad que resulte de la pretensión anterior, desde el día 18 de octubre de 2001 y hasta el día en que se profiera el laudo, de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor (IPC) que para el respectivo período certifique el DANE.

Quinta: Que se declare que en caso de mora en el pago de las condenas anteriores, Fiducolombia S.A., pagará a Makro de Colombia S.A., intereses moratorios a la tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria.

Sexta: Que se condene a Fiducolombia S.A. a pagar, en favor de la sociedad Makro de Colombia S.A. el valor de las costas y agencias en derecho ocasionadas por el trámite del presente tribunal de arbitramento.

Pretensiones subsidarias.

En subsidio de las pretensiones anteriores, solicito al tribunal, efectuar frente a Fiducolombia S.A., Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, las siguientes o semejantes declaraciones y condenas.

Primera: Que se declaren absolutamente ineficaces y sin efecto alguno las eximentes de responsabilidad, contenidas en la expresiones “ ... pero en ningún caso responderá por el éxito o resultado perseguido y en especial, no garantizará la restitución efectiva del inmueble...”, contenida en la cláusula decimo cuarta de la escritura 3020 de 25 de julio de 1994de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, y la expresión “ ... sin que la Fiduciaria Suramericana S.A. asuma ninguna responsabilidad por el hecho de le entrega ... ”, contenida el la cláusula sexta – entrega de la escritura 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, D.C.

Segunda: Que se declare que la sociedad Fiducolombia S.A. es responsable, directa y personalmente como sociedad fiduciaria, por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes derivados del contrato fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá y del contrato de compraventa contenido en la escritura 4.090 del 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá.

Tercera: Que se condene a Fiducolombia S.A. a pagar a favor de la sociedad Makro de Colombia S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes al proferimiento del Laudo, por concepto de indemnización de perjuicios derivados de la falta de entrega del lote royal, incluyendo por concepto de privación del uso y goce de la parte del precio entregada, el valor equivalente a los intereses comerciales sobre la suma de $ 6.433’837.280, en el período comprendido entre el 30 de enero de 1995, fecha acordada para la entrega material, y el 18 de octubre de 2001, fecha de recibo material del inmueble, liquidados a la tasa de interés bancario corriente certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el citado período, y cualquier otro perjuicio que se acredite en el trámite del proceso.

Cuarta: Que se condene a Fiducolombia S.A. a pagar, en favor de la sociedad Makro de Colombia S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes al proferimiento del laudo, el valor de la depreciación monetaria y pérdida del poder adquisitivo del peso, padecida por la cantidad que resulte de la pretensión anterior, desde el día 18 de octubre de 2001 y hasta el día en que se profiera el laudo, de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor (IPC) que para el respectivo período certifique el DANE.

Quinta: Que se declare que en caso de mora en el pago de las condenas anteriores, Fiducolombia S.A., pagará a Makro de Colombia S.A., intereses moratorios a la tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria.

Sexta: Que se condene a Fiducolombia S.A. a pagar, en favor de la sociedad Makro de Colombia S.A. el valor de las costas y agencias en derecho ocasionadas por el trámite del presente tribunal de arbitramento.

II. Segundo grupo de pretensiones

Adicionalmente al primer grupo de pretensiones anterior, solicito al tribunal se sirva acceder a las siguientes declaraciones y condenas:

Pretensiones principales

Solicito al tribunal, efectuar frente a Fiducolombia S.A., Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, las siguientes o semejantes declaraciones y condenas.

Primera: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, incurrieron desde el 30 de enero de 1995, en mora en la obligación de efectuar la entrega material del inmueble fideicomitido a que se refiere el parágrafo quinto de la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994.

Segunda: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.— , Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.— , y los Señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz están solidariamente obligados a pagar a favor de Makro de Colombia S.A., a título de multa o pena de simple apremio, la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos m/cte. ($ 2.452’000.000), causada desde el 1º de febrero de 1995 hasta el 18 de octubre de 2001 (2.452 días).

Tercera: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los Señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a pagar a favor de Makro de Colombia S.A., el valor de los intereses moratorios comerciales causados sobre la totalidad de la pena anterior, esto es, sobre la suma diaria de un millón de pesos ($1’000.000), desde el 1º de febrero de 1995 y el 18 de octubre de 2001,— en total la suma dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos m/cte ($ 2.452’000.000)—, intereses que se liquidarán desde la fecha de causación y sobre el monto de cada multa diaria ($1’000.000), y hasta el día en que se haya verificado su extinción definitiva por cualquier medio o su pago, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Cuarta: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, son solidariamente responsables del incumplimiento de la obligación de efectuar y pagar las obras de traslado de la tubería de 24” que atravesaba el lote royal, obligación acordada para el día 31 de enero de 1995 en la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura pública 3020 de 1994.

Quinta: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los Señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a indemnizar los perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación a que se refiere la pretensión anterior, esto es, a pagar a Makro de Colombia S.A. por concepto de daño emergente la suma de trescientos veintiséis millones cuatrocientos sesenta y tres mil novecientos treinta y ocho pesos ($ 326’463.938) o el mayor valor que se acredite en el proceso, por concepto de valor de las obras de traslado de la tubería de 24” que atravesaba el lote royal.

Sexta: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los Señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a pagar a Makro de Colombia S.A. por concepto de lucro cesante los intereses comerciales liquidados sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, desde el día en que se efectuó por parte de Makro de Colombia S.A. cada uno de los desembolsos y hasta el día en que se haya verificado su extinción definitiva por cualquier medio o su pago, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Séptima: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los Señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a reembolsar a Makro de Colombia S.A. la suma de diez millones trescientos treinta y un mil novecientos setenta pesos ($ 10’331.970) correspondientes al 50% del valor de los derechos notariales de la escritura de venta 4090 de 22 de diciembre de 1994, obligación a la que estaban sujetos los fideicomitentes según la cláusula 10.7 del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura pública 3020 de 1994.

Octava: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a reconocer y pagar a Makro de Colombia S.A., por concepto de lucro cesante los intereses comerciales liquidados sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, desde el día en que se efectuó por parte de Makro de Colombia S.A. cada uno de los desembolsos y hasta el día en que se haya verificado su extinción definitiva por cualquier medio o su pago, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Novena: Se declare que de conformidad con el contrato de fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, la sociedad Fiducolombia S.A., —en su condición de representante o vocera del patrimonio autónomo constituido mediante fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá— está contractualmente obligada a cancelar a Makro de Colombia S.A. con el producto de la venta contenida en la escritura 4.090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá, el valor de las obligaciones a cargo de Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz y a favor de Makro de Colombia S.A. a que se refieren las pretensiones primera a octava anteriores, garantizadas con el citado contrato de fiducia mercantil en garantía.

Décima: Se declare que la sociedad Fiducolombia S.A., —en su condición de representante o vocera del patrimonio autónomo constituido mediante fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá— ha incumplido la obligación a que se refiere la pretensión anterior.

Décima primera: Se condene a Fiducolombia S.A. —en su condición de vocera del patrimonio autónomo constituido mediante fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá—, y en cumplimiento del citado contrato de fiducia mercantil, a cancelar a Makro de Colombia S.A. con el producto de la venta la suma de un mil doscientos cuatro millones setenta y seis mil seiscientos veinticinco pesos ($ 1.204’076.625), o la que resulte probada, y que corresponde al 75.4% del saldo del precio de compraventa del lote royal acordado en el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994de la Notaría 35 de Bogotá, y la cláusula quinta – precio y forma de pago, del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de proferimiento del laudo.

Décima segunda: Se condene a la sociedad Fiducolombia S.A., —directa y personalmente como sociedad fiduciaria—, a pagar a Makro de Colombia S.A., el saldo del valor total de las obligaciones garantizadas y a cargo de los fideicomitentes Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.— y los Señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, que exceda el 75.4% del saldo del precio de compraventa del lote royal acordado en el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 de Bogotá, y la Cláusula quinta – precio y forma de pago, del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de proferimiento del laudo.

Décima quinta: (sic)Se condene a la sociedad Fiducolombia S.A., —directa y personalmente como sociedad fiduciaria— a pagar a Makro de Colombia S.A., el valor de los perjuicios moratorios derivados del incumplimiento de sus obligaciones señaladas anteriormente.

Décima sexta: (sic)Se condene solidariamente a las sociedades convocadas a pagar a Makro de Colombia S.A. el valor de las costas y agencias en derecho ocasionadas por el trámite del presente tribunal de arbitramento.

Primeras pretensiones subsidiarias

En subsidio de las pretensiones anteriores (pretensiones principales), solicito al tribunal, efectuar frente a Fiducolombia S.A., Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, las siguientes o semejantes declaraciones y condenas.

Primera: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, incurrieron desde el 30 de enero de 1995, en mora en la obligación de efectuar la entrega material del inmueble fideicomitido a que se refiere el parágrafo quinto de la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994.

Segunda: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz están solidariamente obligados a pagar a favor de Makro de Colombia S.A., a título de multa o pena de simple apremio, la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos m/cte ($ 2.452’000.000), causada desde el 1º de febrero de 1995 hasta el 18 de octubre de 2001 (2.452 días).

Tercera: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a pagar a favor de Makro de Colombia S.A., el valor de los intereses moratorios comerciales causados sobre la totalidad de la pena anterior, esto es, sobre la suma diaria de un millón de pesos ($ 1’000.000), desde el 1º de febrero de 1995 y el 18 de octubre de 2001, —en total la suma dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos m/cte ($ 2.452’000.000)—, intereses que se liquidarán desde la fecha de causación y sobre el monto de cada multa diaria ($ 1’000.000), y hasta el día en que se haya verificado su extinción definitiva por cualquier medio o su pago, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Cuarta: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, son solidariamente responsables del incumplimiento de la obligación de efectuar y pagar las obras de traslado de la tubería de 24” que atravesaba el lote royal, obligación acordada para el día 31 de enero de 1995 en la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura pública 3020 de 1994.

Quinta: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los Señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a indemnizar los perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación a que se refiere la pretensión anterior, esto es, a pagar a Makro de Colombia S.A. por concepto de daño emergente la suma de trescientos veintiséis millones cuatrocientos sesenta y tres mil novecientos treinta y ocho pesos ($ 326’463.938) o el mayor valor que se acredite en el proceso, por concepto de valor de las obras de traslado de la tubería de 24” que atravesaba el lote royal.

Sexta: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a pagar a Makro de Colombia S.A. por concepto de lucro cesante los intereses comerciales liquidados sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, desde el día en que se efectuó por parte de Makro de Colombia S.A. cada uno de los desembolsos y hasta el día en que se haya verificado su extinción definitiva por cualquier medio o su pago, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Séptima: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a reembolsar a Makro de Colombia S.A. la suma de diez millones trescientos treinta y un mil novecientos setenta pesos ($ 10’331.970) correspondientes al 50% del valor de los derechos notariales de la escritura de venta 4090 de 22 de diciembre de 1994, obligación a la que estaban sujetos los fideicomitentes según la cláusula 10.7 del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura pública 3020 de 1994.

Octava: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a reconocer y pagar a Makro de Colombia S.A., por concepto de lucro cesante los intereses comerciales liquidados sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, desde el día en que se efectuó por parte de Makro de Colombia S.A. cada uno de los desembolsos y hasta el día en que se haya verificado su extinción definitiva por cualquier medio o su pago, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Novena: Se declare que de conformidad con el contrato de fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, la sociedad Fiducolombia S.A., —en su condición de representante o vocera del patrimonio autónomo constituido mediante fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá— está contractualmente obligada a cancelar o pagar a Makro de Colombia S.A. con el producto de la venta contenida en la escritura 4.090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá, el valor de las obligaciones a cargo de Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.— y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz y a favor de Makro de Colombia S.A. a que se refieren las pretensiones primera a octava anteriores, garantizadas con el citado contrato de fiducia mercantil en garantía.

Décima: Se declare que desde el 18 de octubre de 2001, el débito por la suma de un mil doscientos cuatro millones setenta y seis mil seiscientos veinticinco pesos ($ 1.204’076.625), que corresponde al 75.4% del saldo del precio de compraventa del lote royal acordado en el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 de Bogotá, y la cláusula quinta —precio y forma de pago, del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá, se encuentra extinguido por haber operado su compensación o cualquier otro medio de extinción frente a la obligación de Fiducolombia S.A., —como vocera o representante del patrimonio autónomo—, de pagar a Makro de Colombia S.A. con el producto de la venta la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos m/cte ($ 2.452’000.000), adeudada por Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz por concepto de multa o cláusula penal, a que se refieren las pretensiones primera a tercera, o cualquiera otra suma o monto que se acredite en el proceso. En su caso, solicito al tribunal proceder a declarar la extinción del 75.4% del saldo del precio, desde la fecha en que lo estime procedente o en la fecha del laudo.

Décima primera: Se condene solidariamente a las sociedades convocadas a pagar a Makro de Colombia S.A. el valor de las costas y agencias en derecho ocasionadas por el trámite del presente tribunal de arbitramento.

Segundas pretensiones subsidarias.

En subsidio de las pretensiones anteriores (primeras pretensiones subsidiarias), solicito al tribunal, efectuar frente a Fiducolombia S.A., Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, las siguientes o semejantes declaraciones y condenas.

Primera: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, incurrieron desde el 30 de enero de 1995, en mora en la obligación de efectuar la entrega material del inmueble fideicomitido a que se refiere el parágrafo quinto de la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura 3020 de 25 de julio de 1994.

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene solidariamente a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz a pagar a favor de Makro de Colombia S.A., a título de multa o pena de simple apremio, la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos m/cte ($ 2.452’000.000), causada desde el 1º de febrero de 1995 hasta el 18 de octubre de 2001 (2.452 días).

Tercera: Se condene solidariamente a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, a pagar a favor de Makro de Colombia S.A., el valor de los intereses moratorios comerciales causados sobre la totalidad de la pena anterior, esto es, sobre la suma diaria de un millón de pesos ($ 1’000.000), desde el 1º de febrero de 1995 y el 18 de octubre de 2001, —en total la suma dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos m/cte ($ 2.452’000.000)—, intereses que se liquidarán desde la fecha de causación y sobre el monto de cada multa diaria ($ 1’000.000), y hasta el día en que se verifique su pago o extinción definitiva por cualquier otro medio, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Cuarta: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, son solidariamente responsables del incumplimiento de la obligación de efectuar y pagar las obras de traslado de la tubería de 24” que atravesaba el lote royal, obligación acordada para el día 31 de enero de 1995 en la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura pública 3020 de 1994.

Quinta: Se condene solidariamente a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, a indemnizar los perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación a que se refiere la pretensión anterior, esto es, a pagar a Makro de Colombia S.A. por concepto de daño emergente la suma de trescientos veintiseis millones cuatrocientos sesenta y tres mil novecientos treinta y ocho pesos ($ 326’463.938) o el mayor valor que se acredite en el proceso, por concepto de valor de las obras de traslado de la tubería de 24” que atravesaba el lote royal.

Sexta: Se condene solidariamente a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, a pagar a Makro de Colombia S.A. por concepto de lucro cesante los intereses comerciales liquidados sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, desde el día en que se efectuó por parte de Makro de Colombia S.A. cada uno de los desembolsos y hasta la fecha del reembolso definitivo del capital, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Séptima: Se declare que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, están solidariamente obligados a reembolsar a Makro de Colombia S.A. la suma de diez millones trescientos treinta y un mil novecientos setenta pesos ($ 10’331.970) correspondientes al 50% del valor de los derechos notariales de la escritura de venta 4090 de 22 de diciembre de 1994, obligación a la que estaban sujetos los fideicomitentes según la cláusula 10.7 del contrato de fiducia mercantil irrevocable en garantía contenido en la escritura pública 3020 de 1994.

Octava: Se condene solidariamente a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, a reconocer y pagar a Makro de Colombia S.A., por concepto de lucro cesante los intereses comerciales liquidados sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, desde el día en que se efectuó por parte de Makro de Colombia S.A. cada uno de los desembolsos y hasta la fecha del reembolso definitivo del capital, a la máxima tasa de interés moratorio certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para el período correspondiente, o la que el tribunal estime procedente.

Novena: Se declare que la sociedad Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz tenían desde el 22 de diciembre de 1994 la calidad de acreedores de Makro de Colombia S.A. por el saldo del precio de la compraventa efectuada a Makro de Colombia S.A. mediante escritura pública 4.090 de 22 de diciembre de 1994de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, D.C., en proporciones de 31.50%, 22.8%, 17.30% y 3.8% respectivamente.

Décima: Se declare que desde el 18 de octubre de 2001, —y por mandato legal—, se encuentra extinguida toda suma que Makro de Colombia S.A. debiera a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz por concepto de saldo de precio de compraventa del lote royal y en particular la suma de un mil doscientos cuatro millones setenta y seis mil seiscientos veinticinco pesos ($1.204’076.625) que corresponden al 75.4% del saldo del precio de compraventa del lote royal acordado en el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994de la Notaría 35 de bogotá, y la cláusula quinta – precio y forma de pago, del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá, por haber operado su compensación o extinción por cualquier otro medio, frente a la obligación de Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz de pagar a Makro de Colombia S.A. la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos m/cte ($ 2.452’000.000), adeudada por concepto de multa o cláusula penal, a que se refieren las pretensiones primera a tercera, o cualquiera otra suma o monto se acredite en el proceso. En su caso, solicito al tribunal proceder a declarar la extinción del 75.4% del saldo del precio, desde la fecha en que lo estime procedente o en la fecha del laudo.

Décima primera: Se condene solidariamente a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz a pagar a Makro de Colombia S.A., el saldo de sus obligaciones, dentro de los tres días siguientes al proferimiento del laudo arbitral. Sírvase ordenar el pago de intereses y la actualización y ajuste de las condenas desde la fecha del laudo.

Décima segunda: Se condene solidariamente a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y a los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, a pagar a Makro de Colombia S.A. el valor de las costas y agencias en derecho ocasionadas por el trámite del presente tribunal de arbitramento”.

4. Hechos.

La parte convocante fundamenta las pretensiones de la demanda en 39 hechos que consigna a folios 13 a 20 del cuaderno principal, a los cuales se referirá el tribunal al estudiar los distintos temas objeto del debate procesal.

5. Excepciones.

Según quedó anotado antes, en la oportunidad procesal los convocados propusieron excepciones de mérito, así:

• Comerintegral y Héctor Ignacio Herrera D. las que denominó su apoderado: a) “Simulación del contrato de comodato. Responsabilidad de uno solo de los fideicomitentes. Inexigibilidad de la pena frente a Comerintegral Ltda. y Héctor Ignacio Herrera”; b) “Extinción de la obligación garantizada”; c) “Limitación de la multa o pena de apremio por alteración de las circunstancias de entrega. Inexigibilidad de dicha multa o pena de apremio, a partir de la toma de posesión”; d) “Ausencia de solidaridad el pago de la cláusula penal. Carácter divisible de la pena”; e) “Improcedencia de cobro de cláusula penal e intereses moratorios”; f) “Imposibilidad de compensar las obligaciones de la fiduciaria por el pago del saldo con las indemnizaciones pretendidas por Makro de Colombia S.A.”; y g) “Cosa juzgada. Imposibilidad de trasladar la tubería de 24” que afectaba el predio royal, por eventos ajenos a la voluntad de mis representados” (fls. 210 a 215).

• Francisco Javier Herrera D. las denominadas a) “Falta de jurisdicción”; b) “Excepción de contrato no cumplido”; c) “Ausencia de requerimiento para constituir en mora”; d) “Petición antes de tiempo” y e) “La genérica” (fls. 245 a 247).

• Fiducolombia S.A. las denominadas: a) “Falta de jurisdicción y/o de competencia del tribunal de arbitramento, porque la cláusula compromisoria pactada en el contrato 3.020 del 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 no autorizó el arbitraje para dirimir controversias relacionadas con la eficacia o validez de ningún negocio jurídico, y porque en el contrato de venta contenido en la escritura pública 4090 del 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá, no contiene pacto arbitral que permita someter a arbitramento las diferencias derivadas de la venta realizada por la fiduciaria a Makro”; b) “Legalidad del contrato de fiducia y el de venta”; c) “Cumplimiento de las obligaciones como sociedad fiduciaria”; d) “Ilegitimidad de personería”; e) “Inexistencia de daño en cabeza de Makro Colombia S.A.”; f) “Inexistencia del derecho pretendido por el actor”; y g) “Excepción genérica cuya declaración sea oficiosa” (fls. 319 a 333 cuaderno principal).

Sobre las excepciones de mérito propuestas se referirá expresamente el tribunal más adelante.

6. Pruebas decretadas y practicadas.

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, todas las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su consideración:

6.1. Documentales: Se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocante con la demanda que están relacionados a folios 20 a 26 del cuaderno principal y al descorrer el traslado de las excepciones de mérito a folio 435 y 436 del mismo cuaderno. También se agregaron los documentos aportados por los convocados al contestar la demanda a folio 152 (Royal), folio 333 a 334 (Fiducolombia). Igualmente se agregaron los documentos recaudados por el tribunal en el curso de las declaraciones y en la práctica de las inspecciones judiciales y las exhibiciones de documentos.

6.2. Dictámenes periciales: Se practicaron dictámenes periciales así:

a) Dictamen pericial financiero rendido por el doctor Horacio Ayala Vela, cuyo trabajo junto con sus aclaraciones y complementaciones se agregó al cuaderno de pruebas 16. Este dictamen no fue objetado.

b) Dictamen pericial contable rendido por el doctor Luis María Guijo, que junto con sus aclaraciones y complementaciones se agregó a los cuadernos de pruebas 16 y 17. Este dictamen tampoco fue objetado.

6.3. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de perito contable:

a) Fiducolombia S.A., sobre la contabilidad del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 de Bogotá, y sobre los libros, papeles y asientos contables de Fiducolombia S.A. relacionados con dicho patrimonio autónomo, así como sobre los libros de actas de la asamblea general y demás documentos de la sociedad relacionados con los contratos de fiducia y de venta materia de litis (actas 12 y 13, fls. 573 a 578 y 587 a 590 cdno. ppal.).

b) Makro de Colombia S.A., sobre los libros de actas de asamblea general, junta directiva, informes de gerente y revisoría fiscal, informes de gestión, libros de contabilidad con sus auxiliares, y demás documentos relacionados con los contratos de fiducia y de venta materia de litis (acta 11, fls. 563 a 568).

c) Instituto de Salud Royal Center S.A., esta diligencia se realizó en las oficinas de su liquidador, quien manifestó que los documentos que debían exhibirse se habían destruido al quedar a la intemperie en las antiguas instalaciones de la sociedad. El tribunal le ordenó aportar las pruebas relativas a la reconstrucción de la contabilidad y aportó documentos que se agregaron al cuaderno de pruebas 13 del expediente (acta 13, fls. 591 y 592).

d) Comerintegral Ltda., en la diligencia solo se exhibieron libros de contabilidad en blanco registrados en la Cámara de Comercio en enero de 2003, y se aportaron copia de algunos balances sin soporte y declaraciones de renta. El representante legal de la sociedad informó que la contabilidad de la empresa se había destruido junto con los demás documentos, los cuales también quedaron a la intemperie en las antiguas instalaciones del Instituto Royal, y aportó copia auténtica de constancia juramentada de 12 de diciembre de 2003 ante la Policía Metropolitana de Bogotá sobre la pérdida y destrucción de todos los libros contables y soportes, así como de los archivos de la empresa (acta 13, fls. 592 a 593).

6.4. Declaración de terceros: Se recibieron los testimonios de Laura Cifuentes Muñoz, (acta 14, fl. 609), Cecilia Martínez de Muñoz (acta 14, fl. 610), Angélica Gómez Escalante (acta 15, fl. 636), Bryan Rozo Rodríguez (acta 14, fl. 611), Tulio Arbeláez Gómez (acta 15, fl. 637), Carlos Torres Hurtado (acta 16, fl. 668), Ricardo Sánchez Andrade (acta 19, fl. 716), Héctor Álvaro Martínez Rujana (acta 15, fl. 638), y Juan Carlos Velásquez (acta 17, fl. 691). Las transcripciones correspondientes se agregaron al expediente y de ellas se corrió traslado a las partes en forma legal.

El apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de Manuel de la Ossa (acta 14, fl. 612); a su vez el apoderado de Comerintegral desistió de los testimonios de Jorge Casilimas (acta 17, fl. 690) y Carlos A. Prieto Ávila (acta 15, fl. 642); igualmente el apoderado de Fiducolombia desistió del testimonio de Marcela Estrada (acta 16, fl. 667). En su oportunidad el tribunal aceptó tales desistimientos.

6.5. Declaraciones de parte: se recibieron las declaraciones de Jaime Moreno Romero, representante legal de Makro de Colombia S.A. (acta 15, fl. 639), y de Hugo Hernán Santacruz Guerrero, representante legal de Fiducolombia S.A. (acta 15, fl. 640).

6.6. Oficios: Se libraron oficios a las entidades que se relacionan enseguida, para que enviaran copia de los documentos que igualmente se relacionan, y sus respuestas se agregaron al expediente, así:

a) Oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro, de toda la actuación encaminada a obtener la anulación de la inscripción de la venta realizada mediante escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá registrada a folio 50C-1369062: (cdno. de pbas. 13);

b) (*)Superintendencia Bancaria de Colombia, la Resolución 736 de 18 de mayo de 1999, que ordenó la disolución del Instituto de Salud Royal Center S.A. (cdno. de pbas. 13);

c) Notaría 59 de Bogotá, la escritura pública 897 de abril 27 de 1999 (cdno. de pbas. 14);

d) Notaría 30 de Bogotá, la certificación sobre el pago efectuado por Makro por concepto de derechos notariales causados por la escritura pública 4090 de diciembre 22 de 1994 y de los respectivos comprobantes (cdno. de pbas. 13);

e) Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, del proceso abreviado de entrega de Makro contra Fiduciaria Suramericana y otros (cdno. de pbas. 18);

f) Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, del proceso ordinario de Constructora Royal y otros contra Makro y otra, radicación 2209 (cdno. de pbas. 19);

g) Juzgado 4 Civil del Circuito de Bogotá, del proceso ordinario de Fabio Quintero contra Makro de Colombia S.A. (cdno. de pbas. 19).

h) Cámara de Comercio de Bogotá, para que certificara sobre los libros inscritos por Comerintegral, cuya respuesta se agregó al cuaderno de pruebas 13.

i) Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá, del proceso de la liquidación obligatoria del Instituto de Salud Royal Center S.A.

6.7. Prueba trasladada: A solicitud de los apoderados de Makro y de Comerintegral se ofició a la Notaría 5ª de Bogotá, para que remitiera copia auténtica del expediente formado en proceso arbitral de Comerintegral Ltda. contra Fiducolombia S.A., protocolizado por escritura pública 433 de 21 de febrero de 2003.

6.8. Exhibición de documentos: Se practicaron exhibiciones por parte de Fiducolombia S.A. en la misma oportunidad que se realizó la inspección judicial (actas 12 y 13, fls. 573 a 578 y 587 a 590) y por Héctor Ignacio, Hugo Germán y Francisco Javier Herrera Díaz, (acta 16, fl. 669).

6.9. Reconocimiento de documentos: Se practicó reconocimiento de documentos por parte de Gloria Mejía Buchelli, (acta 14, fls. 608), Angélica Gómez Escalante (acta 15, fl. 636) y la representante legal de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Fanny E. Durán (acta 15, fl. 635).

6.10. Pruebas de oficio: El tribunal decretó y practicó los interrogatorios de parte de Héctor Ignacio Herrera Díaz (acta 16, fl. 670); Hugo Germán Herrera Díaz (acta 16, fl. 670); Francisco Javier Herrera Díaz (acta 16, fl. 670); del representante legal de Comerintegral Ltda., Héctor I. Herrera D. (acta 13, fl. 593); y del liquidador del Instituto de Salud Royal Center S.A, Álvaro Niño Izquierdo (acta 13, fl. 592). Igualmente se recibió el testimonio del contador de Comerintegral Ltda. Héctor Aldana (acta 13, fl. 594).

7. Alegatos de conclusión.

Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 27 de abril de 2004 —acta 20— y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones entregaron para el expediente los escritos que los contienen. Por disposición del tribunal los alegatos igualmente fueron grabados y sus transcripciones se agregaron al expediente. El apoderado de la convocante en su intervención reiteró sus pretensiones iniciales y los apoderados de los convocados, por su parte, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y solicitaron a su turno acoger las excepciones de mérito formuladas. A dichos alegatos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

II. Consideraciones del tribunal

El tribunal procede enseguida a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo en derecho, previas las siguientes consideraciones:

1. La cláusula compromisoria. En el cuaderno de pruebas 1, a folios 1 a 55 obra copia de la escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría Treinta y Cinco de Bogotá, la cual contiene, entre otros, el contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía celebrado entre Constructora Royal y Cía. Ltda., —hoy Comercializadora y Constructora Integral Ltda. —Comerintegral Ltda.—, Academia Royal Raquet Tourist Ltda. —hoy Instituto de Salud Royal Center S.A. en liquidación obligatoria—, Hugo Germán Herrera Díaz, Francisco Javier Herrera Díaz y Héctor Ignacio Herrera Díaz, como Fideicomitentes, y Fiduciaria Suramericana S.A. “Sufiducia” —hoy Fiducolombia S.A.— como Fiduciaria, y Makro de Colombia S.A. como único Beneficiario. En dicho contrato las partes pactaron arbitramento en la Cláusula Vigésima Primera (fl. 21 Vto. del cdno. de pbas. 1), que a la letra dice:

“Vigésima primera: Cláusula compromisoria: Las diferencias que se presenten entre las partes a raíz de la interpretación, cumplimiento y terminación del presente contrato, serán obligatoriamente sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento, el cual fallará en derecho, funcionará en la ciudad de Bogotá, y estará integrado por tres (3) ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos civiles y abogados inscritos, designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud del fideicomitente o de la fiduciaria”.

2. Competencia del tribunal. Con motivo de la oportunidad procesal pertinente el tribunal tuvo ocasión de pronunciarse sobre su competencia; ahora reitera las razones expuestas por la trascendencia de este aspecto y porque uno de los testimonios y de los alegatos de conclusión vuelve sobre este particular. Para definir su competencia el tribunal analizó la debida representación de las partes y su capacidad para transigir; el objeto de la controversia y el alcance de la cláusula compromisoria.

En cuanto a lo primero, las personas naturales, que comparecen a través de apoderado, son mayores de edad y en ellas se presume la capacidad según lo dice el artículo 1503 del Código Civil; las personas jurídicas involucradas gozan de capacidad y comparecieron al proceso por medio de apoderados judiciales. En el proceso están planteadas pretensiones relativas a algunas cláusulas contractuales, así como de contenido económico, todas susceptibles de transacción, dentro del marco del cumplimiento de las normas imperativas.

El artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 prevé que la cláusula compromisoria es un contrato en virtud del cual “los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir (sic) con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”. [El decreto dice “seguir”, pero la original de la Ley 446 de 1998, artículo 116, se refiere a “surgir”]. Esta norma implica que cuando se decide sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria las controversias eventuales que puedan surgir, resulta suficiente manifestar la voluntad inequívoca de someterlas a la decisión de un tribunal arbitral. En tal caso, el tribunal estará habilitado para conocer de las controversias susceptibles de transacción que puedan generarse; es decir, la cláusula compromisoria se refiere a cualquier tipo de diferencia que llegue a darse con ocasión del contrato.

También las partes pueden restringir la competencia del tribunal, en virtud de la autonomía de la voluntad que explica la cláusula compromisoria, bien por la vía de limitar expresamente su pronunciamiento a ciertos aspectos, ya excluyendo específicamente ciertas materias de su estudio; pero, en cualquiera de las dos hipótesis, ello demanda una estipulación inequívoca en tal sentido, pues se trataría de dejar sin efecto, en este evento, la competencia general que la ley, según se vio atrás, le reconoce a los árbitros para dirimir cualquier controversia relativa a la relación contractual.

En el caso que nos ocupa dice el pacto arbitral que “las diferencias que se presenten entre las partes a raíz de la interpretación, cumplimiento y terminación del presente contrato, serán obligatoriamente sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento”. El tribunal encuentra que esta cláusula, antes que tener como objeto sustraer del conocimiento de los árbitros materia alguna, más bien ratifica la competencia general del mismo respecto de todas las controversias que surjan de la relación contractual. En efecto, la habilitación al tribunal para que conozca de las controversias que surjan a raíz “de la interpretación, cumplimiento y terminación del presente contrato” es comprensiva de las más variadas formas en que puede originarse un conflicto jurídico. Ello con independencia de la consecuencia legal que se derive, por ejemplo, de la interpretación que los árbitros hagan de determinada cláusula, pues es claro que por lo menos existen los extremos de considerarla ajustada a la ley, o contraria a esta, lo que conllevaría su anulación o ineficacia, según el caso. Ningún sentido puede tener que un tribunal esté facultado expresamente para interpretar una cláusula contractual, pero se declare impedido para adoptar las providencias que ello conlleve, como declararla ajustada a derecho, o nula o ineficaz. Por supuesto que las funciones del tribunal de arbitramento deben entenderse eficaces para el cometido de administrar justicia.

Si en gracia de discusión se admitiera que la facultad de “interpretar” una cláusula contractual no conlleva la de declararla ajustada a la ley o nula, por ejemplo, caeríamos inevitablemente en el absurdo que la justicia ordinaria sería la habilitada para declarar dicha cláusula ajustada a la ley o nula, pero sin posibilidad alguna de interpretarla, puesto que esta sería competencia del tribunal. Claramente esta es una posibilidad interpretativa que no se acompasa con las normas de interpretación previstas por el legislador y no contribuye a garantizar el acceso a la justicia.

Visto de otra manera, no encuentra el tribunal que la interpretación que mejor se ajuste a nuestro ordenamiento sea la hipótesis de que las partes hubieran deseado escindir la solución de sus diferencias contractuales atribuyendo unas al arbitramento y otras a la justicia ordinaria de manera simultánea. Esto, más aún, si se observa que cualquier controversia arbitral podría verse enervada irremediablemente por una simple excepción de nulidad. Al efecto recordemos la regla de interpretación que dice que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquella en que no sea capaz de producir efecto alguno” (C.C., art. 1620).

Como viene de anotarse, las pretensiones de nulidad o ineficacia pueden ser abordadas desde la perspectiva de la interpretación de las disposiciones del contrato (confrontadas a las hipótesis legales de invalidez) o frente a debates relacionados con el cumplimiento de una obligación, todo lo cual cae dentro de la órbita expresa del pacto arbitral. Piénsese en la pretensión de cumplimiento a la cual sea dable oponer la nulidad o la ineficacia del título generatriz.

Finalmente, para el tribunal el contrato de compraventa contenido en la escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá, tal como sucede con el de comodato, es coligado al de fiducia y encuentra en este su causa. La venta, que implica la tradición y con ella la entrega, se hizo en cumplimiento de la obligación contraída por la fiduciaria en el contrato de fiducia y, por esa razón, el juicio sobre sus estipulaciones ejecutorias cae dentro de las materias sometidas al pacto arbitral. En efecto, en las escrituras públicas 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 de Bogotá y en la antes citada puede leerse en la cláusula quinta numeral 5.2. de la fiducia (escritura 3020) que el objeto del contrato consiste en que “La fiduciaria cumpla con el encargo que señalan los constituyentes de vender de manera irrevocable a Makro de Colombia S.A. el inmueble fideicomitido (…) para que con el producto de la venta sean canceladas las obligaciones contraídas a favor de Makro de Colombia S.A. (…)” Y en el parágrafo primero de la cláusula primera de la escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 30 de Bogotá según la cual “La Fiduciaria Suramericana S.A. “Sufiducia” efectúa la transferencia del dominio y posesión sobre el lote descrito en la presente cláusula a favor de Makro de Colombia S.A. en ejecución y cumplimiento de las instrucciones impartidas por los fideicomitentes por medio de la escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 de Bogotá. (…)”.

Lo expresado llevó al tribunal a declararse competente para decidir todas las pretensiones de la demanda principal y para resolver las excepciones propuestas y ahora no encuentra motivos para variar su posición, después del testimonio rendido por el señor Juan Carlos Velásquez cuando respecto del alcance de la cláusula compromisoria manifestó que el listado es taxativo y que no cabe ningún otro tipo de controversias, porque dicha afirmación no encuentra respaldo en el texto de la cláusula y el testigo no da razones que la justifiquen, distinta de que en su opinión existe una forma sacramental para pactar una cláusula compromisoria de carácter general, incluyendo la expresión “...o cualquier tipo de controversia..”, (fl. 364, CP 13) interpretación que, como atrás se anotó, no tiene justificación legal.

El apoderado de Fiducolombia, en el alegato de conclusión, aduce que el pacto arbitral no habilitaría a Makro para convocar el tribunal de arbitramento; no obstante, el tribunal advierte que a continuación de la cláusula vigésima tercera de la escritura pública 3020 de 1994, la convocante manifestó que “…acepta todas las condiciones pactadas en el presente instrumento”, dentro de las cuales se encuentra el pacto arbitral. En consecuencia, Makro sí está habilitado para convocar el tribunal, pues no resultaría afortunado concluir que se encuentra sujeta al pacto arbitral, pero que no puede convocar el tribunal de arbitramento. Por lo demás, fue la misma fiduciaria la que excepcionó la existencia de cláusula compromisoria en el proceso que se promovió en su contra por parte de Makro, en el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, y la justicia ordinaria le concedió la razón, admitiendo la excepción de cláusula compromisoria. En caso de aceptarse la tesis de Fiducolombia, Makro no podría acudir ni a la justicia ordinaria ni a la justicia arbitral para dirimir las controversias derivadas de la relación contractual que nos ocupa, posibilidad interpretativa que no se compadece con el derecho de acceso a la justicia. En conclusión, tampoco por este aspecto el tribunal variará su posición respecto de la competencia que tiene para resolver las controversias que le han sido planteadas.

3. Las partes, la formación e interpretación de las relaciones contractuales: Un aspecto central de la controversia jurídica planteada radica en el distinto alcance que las partes le otorgan a las estipulaciones de la relación contractual. Por lo tanto, el tribunal aborda el análisis de los aspectos centrales de los negocios jurídicos celebrados.

Según las pruebas que obran en el expediente (fls. 45 y ss., 221 y ss., 320 y ss., 340 y ss. CP) la estructuración de los negocios jurídicos fue motivo de evaluación por las partes, quienes tuvieron oportunidad de revisar borradores de los contratos, realizaron reuniones previas a la suscripción e incluso emplearon los servicios de profesionales del derecho, en mayor o menor grado, seguramente en el nivel y con la intensidad que cada uno lo juzgó prudente, con miras a su participación en los contratos objeto de análisis. A lo anterior se aúna que los partícipes son sociedades y personas naturales a quienes no les resulta extraña la actividad mercantil, algunas son compañías especializadas en su ramo de negocios y las personas naturales acreditan experiencia previa en la participación, a distinto título, en proyectos empresariales. Por lo demás, a la suscripción del contrato de fiducia mercantil y a la de los otros contratos de que se da cuenta en el mismo instrumento público donde ella obra, tales como el comodato y la hipoteca, concurrieron todas las partes directamente a expresar libremente su consentimiento, lo cual las vincula jurídicamente, en los términos de la ley, sin que en este proceso se haya acreditado ningún hecho que pueda afectar la validez del negocio.

Al lado de lo que en el expediente obra como prueba de la discusión previa a la suscripción de los instrumentos, se encuentra la correspondencia cruzada entre las partes con motivo de su desarrollo o ejecución, lo cual permite reafirmar lo expresado. Este aspecto de la cuestión no puede pasar desapercibido, puesto que la pretendida ausencia de discusión de ciertos aspectos de estos negocios constituye fundamento de la argumentación de las partes en este proceso. Por tanto, con las consideraciones efectuadas quiere el tribunal dejar sentado que, de acuerdo con las pruebas, no puede entender que los negocios jurídicos se hubieren celebrado sin conocimiento o violentando la voluntad de las partes.

4. Descripción general del negocio. En las escrituras públicas 3020 y 4090 de 1994 están consignadas las relaciones jurídicas que dan motivo a este proceso. La primera documenta la celebración simultánea de varios contratos (hipoteca, fiducia, comodato) y, principalmente, define la estructura del negocio pretendido por las partes. En efecto, en el texto del mencionado instrumento público consta que Constructora Royal Ltda., Academia Royal Raquet Tourist Ltda. y los señores Héctor Ignacio, Hugo Germán y Francisco Javier Herrera Díaz, concurrieron al despacho notarial, junto con la Sociedad Fiduciaria Suramericana Sufiducia S.A y Makro de Colombia S.A a documentar las siguientes relaciones:

Comerintegral, Royal y los Herrera constituyen hipoteca abierta sobre el lote de terreno denominado Royal, a favor de Makro de Colombia, para garantizarle el pago de toda cantidad de dinero que por cualquier concepto le lleguen a deber. Fiducolombia concurre a este acto para aceptar el gravamen, puesto que sobre una parte de dicho lote se había constituido fiducia mercantil de garantía.

A continuación Comerintegral, Royal, y los Herrera junto con Fiducolombia modifican el contrato de fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura pública 815 de 1994, transfiriendo los primeros a esta última “a título de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, la totalidad de los derechos reales, el dominio y la posesión que tienen y ejercen en común y proindiviso...” sobre el lote denominado royal, igualmente para garantizar las obligaciones con Makro.

La cláusula quinta consagra el propósito alternativo del contrato, del cual el tribunal se ocupa en aparte especial.

La cláusula octava del contrato contiene las condiciones que debían concurrir para que la fiduciaria vendiera el inmueble a Makro, básicamente relacionadas con que la destinación y uso del suelo y de los inmuebles permitieran la construcción de un almacén supermercado y a la existencia de servicios públicos. Vale aclarar que expresamente fue entendida por las partes como “afectación” que no impedía la venta “la tubería de 24”que actualmente existe y la cual será relocalizada...”. En el parágrafo cuarto Makro se reservó el derecho de adquirir el inmueble incluso en el evento que las condiciones anotadas no se cumplieran. En el parágrafo sexto, por su parte, se estipuló que si no se daban las condiciones ya referidas para efectuar la venta del bien a Makro, “...los fideicomitentes devolverán el dinero entregado por Makro de Colombia S.A. en un plazo de noventa (90) días con intereses corrientes a una tasa equivalente al DTF....”.

En la cláusula novena se previó el procedimiento para la enajenación del bien en caso de incumplimiento de los fideicomitentes o de las condiciones pactadas en la cláusula octava, que operaba previa notificación de Makro a la fiduciaria en relación con dichas circunstancias, evento en el cual la fiduciaria debía solicitar el pago de las obligaciones a los fideicomitentes. Si estos no cancelaban dentro de los 10 días siguientes debería proceder a la venta del bien y su producto invertirlo en el fondo común ordinario y a notificar al beneficiario para que se pudiera hacer efectivo el pago de las obligaciones insolutas. En el caso de transcurrir un año sin que se hubiere efectuado la venta del bien, la fiduciaria debía entregarlo al beneficiario en dación en pago por el valor de los créditos adeudados por los fideicomitentes.

La cláusula décima alude a las obligaciones y responsabilidades de la fiduciaria; de las mismas vale resaltar la relacionada con la obligación de la fiduciaria de transferir el bien inmueble a favor de Makro, a título de compraventa, cuando esta empresa manifestare que los fideicomitentes se encontraban a paz y salvo y que las condiciones señaladas en el contrato se habían cumplido, evento en el cual los dineros entregados por Makro a favor de los fideicomitentes “…se imputarán al valor del precio del inmueble”, quedando pendiente el saldo del precio de la compraventa para el 30 de enero de 1995, con la precisión de que dicha suma solo podrá ser entregada ”…cuando ser realice la entrega física del inmueble”. En tal cláusula se expresó también que los gastos notariales serian cancelados, por partes iguales, entre Makro y los fideicomitentes, correspondiendo a Makro los de beneficencia y registro. Al final de la cláusula se estipuló como de cargo de la fiduciaria las demás obligaciones y responsabilidades “…que correspondan conforme a la ley”.

La cláusula décima segunda se refiere a las obligaciones de los fideicomitentes; dentro de las mismas se previó la de “Restituir el bien fideicomitido a la fiduciaria o a la persona que esta autorice, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la solicitud escrita en tal sentido enviada por la fiduciaria…” y la de “asumir los costos y gastos en pueda incurrir la fiduciaria para lograr la restitución del bien entregado en comodato…” (Subraya el tribunal).

La cláusula que viene de comentarse en el ordinal precedente debe ser interpretada en armonía con la séptima, relativa al contrato de comodato celebrado entre la fiduciaria y los fideicomitentes, del cual se ocupará el tribunal en aparte especial, al igual que del aspecto relacionado con la responsabilidad de la fiduciaria.

Mediante la escritura pública 4090 de 1994, por su parte, y en cumplimiento de lo establecido en la escritura pública 3020 de 1994, la fiduciaria “…efectúa la transferencia del dominio y posesión sobre el lote descrito…a favor de Makro de Colombia S.A.”. Respecto de este último aspecto, el alcance de la cláusula sexta de esta escritura constituye motivo central de controversia, razón por la cual nos ocuparemos de su análisis con motivo del estudio de la responsabilidad de la fiduciaria.

5. Obligaciones garantizadas. La cláusula quinta del contrato de fiducia define el objeto del contrato con dos alternativas fundamentales: garantizar el pago de las obligaciones adquiridas por los fideicomitentes con Makro o vender el bien a Makro, todo ello según se fueran desarrollando las circunstancias.

En este sentido podrían suceder dos cosas: la primera, que Makro determinara y así se lo comunicara a la fiduciaria, que se había presentado un incumplimiento en las obligaciones de los fideicomitentes y/o que no estaban cumplidas las condiciones de la cláusula octava y que por tanto los Fideicomitentes debían pagar las sumas adeudadas a Makro, con los correspondientes intereses, en un plazo de noventa (90) días. Si pasado este término los fideicomitentes no cumplían con dicha obligación, la fiduciaria debía iniciar los trámites de venta del lote royal a un tercero y si esta gestión fracasaba debía la fiduciaria entregar el inmueble a Makro en dación en pago.

La segunda, que Makro comprara y la Fiduciaria le vendiera el bien. En este caso, las sumas anticipadas por Makro se imputarían al precio y el saldo se pagaría contra la entrega material del inmueble.

Vistas así las cosas, en la primera hipótesis el patrimonio autónomo constituido exclusivamente por el lote royal, garantizaba las obligaciones que se encontraran respaldadas en certificados de garantía expedidos por la fiduciaria. Así, el parágrafo primero de la cláusula primera señala que las obligaciones garantizadas deberán constar en certificados de garantía; la cláusula cuarta indica que los certificados de garantía no pueden extenderse a acreencias diferentes a las de Makro; el parágrafo primero de la cláusula quinta estipula que si el bien debe venderse a un tercero conforme al procedimiento contemplado en la cláusula novena, se deben aplicar las sumas recibidas al pago de las obligaciones garantizadas por la fiducia y la cláusula sexta contiene los términos y condiciones de los certificados de garantía.

En cambio, si la alternativa escogida fuera la venta a Makro, como el bien sale del patrimonio autónomo por la transferencia de la propiedad en su favor, desaparece la garantía. De ahí que no resulte acertado sostener que estamos en presencia de una fiducia en garantía, cuando se ha realizado la venta del bien al beneficiario, como en efecto ocurrió.

Si esto es así, no resulta coherente con la estructura contractual decir que el saldo del precio, luego de la venta, sirve para garantizar obligaciones a favor de Makro; no solo porque el precio nunca formó parte del patrimonio autónomo, sino porque, con la venta, la garantía, representada en el inmueble se extingue.

Pero, además, vista la función de garantía del contrato de fiducia, en la práctica, las únicas obligaciones garantizadas a cargo de los fideicomitentes eran las sumas anticipadas a buena cuenta de la eventual compraventa del inmueble, con sus correspondientes intereses, precisamente cuando la hipótesis de compraventa entre Makro y la fiduciaria no se diera. Y el inmueble estaba para eso, para asegurar la devolución a Makro de dichas sumas. Pero como sí hubo venta a Makro y tales sumas se imputaron al precio, no hay obligaciones garantizadas.

Dadas esta conclusiones, cabe precisar el sentido de la cláusula “5.2” del contrato de fiducia, en la que se apoya la convocante para fundamentar sus peticiones en contra de la fiduciaria, el cual debe ser congruente con las alternativas contractuales que acaban de explicarse. Para el tribunal cuando el contrato dice: “... para que con el producto de la venta sean canceladas las obligaciones contraídas a favor de Makro de Colombia S.A.” ello significa que al darse la hipótesis de la compraventa a favor de Makro, el precio serviría para cancelar, es decir, extinguir o dar por terminadas las obligaciones contraídas por los fideicomitentes con Makro, representadas en anticipos recibidos y amparados por los certificados de garantía. Recordemos que el contrato dice que los dineros entregados por cuenta de Makro a los fideicomitentes se tendrán como anticipos, es decir deudas a cargo de estos y a favor de Makro, por lo cual resultaba necesario que, hecha la venta, esos pasivos fueran cancelados imputándolos al precio del contrato.

Con fundamento en lo anterior la parte resolutiva de este laudo se negarán las pretensiones relacionadas con esos conceptos.

6. Comodato. Teniendo en cuenta que el contrato de fiducia mercantil implicó la tradición del inmueble a la fiduciaria, esta mediante el comodato precario, legitimó en cabeza de los fideicomitentes la tenencia del bien, con cargo de que fuese “…restituido por los fideicomitentes a la fiduciaria dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que este lo solicite…”, con una duración máxima prevista “para el 30 de enero de 1995”. Respecto de esta cláusula, llama la atención el tribunal en relación con la obligación de restitución del inmueble, la cual, como puede leerse con claridad, está a cargo de los fideicomitentes y a favor de la fiduciaria. Este hecho resulta relevante en una de las discusiones centrales que han sido planteadas en el proceso, relativa a la entrega del bien inmueble. Por virtud de esta estipulación los fideicomitentes tenían la carga de restituir el bien a la fiduciaria. Esta, por su parte, era quien debía recibir el bien, si se le entregaba oportunamente el día 30 de enero de 1995. En caso contrario, debía adelantar las acciones pertinentes para su restitución, como se verá más adelante.

En dicho contrato, cláusula primera, parágrafo tercero (fls. 9 vlto 10 CP 1), Sufiducia declara recibido materialmente el bien y en el mismo acto lo regresa a los fideicomitentes a título de mera tenencia por virtud del comodato. Realizada de esa manera la operación, el tribunal no encuentra reparo en el mecanismo utilizado por las partes al entregarse mutuamente, mecanismo eficaz para la tradición de la propiedad fiduciaria, que supone la entrega material, y para perfeccionar el comodato, que es un contrato real (C.C., art. 2200, inc. 2º). Así como la legislación civil prevé varias modalidades de entrega para efectos de la tradición de muebles (C.C., art. 754), de la misma manera puede ocurrir que se entienda entregado un inmueble, en un evento como el presente, donde quien debía entregar por efecto de un acuerdo, inmediatamente tendrá que devolverlo por otro convenio sucesivo, tal como lo ha admitido la Corte Suprema de Justicia (CSJ, S. de Cs. Civil, sent. dic. 15/73).

La circunstancia que viene de comentarse hizo de la fiduciaria la única titular del derecho a obtener la restitución del inmueble de parte de los fideicomitentes, obligados recíprocamente por virtud del contrato de comodato y de la fiducia, situación que se desprende claramente de varias estipulaciones del contrato de fiducia entre las que podemos destacar: La cláusula séptima (fl. 13 vlto CP 1) que dice que el bien “deberá ser restituido por los fideicomitentes a la fiduciaria, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha en que este lo solicite…”; el numeral “12.2” de la cláusula décima segunda donde se acuerda que los fideicomitentes tienen la obligación de “restituir el bien fideicomitido a la fiduciaria, o a la persona que esta autorice, dentro de los 10 días siguientes a la solicitud escrita en tal sentido enviada por la fiduciaria…”; esta obligación genérica es concordante con el parágrafo quinto de la cláusula octava (fl. 15 CP1) donde se establece la fecha de la entrega a cargo de los fideicomitentes.

7. Nulidad e ineficacia. La parte convocante ha demandado que se declaren absolutamente nulas o ineficaces las expresiones que ella denomina eximentes de responsabilidad, contenidas en las locuciones “…pero en ningún caso responderá por el éxito o resultado perseguido y en especial no garantizará la restitución efectiva del inmueble…”, contenida en la cláusula décima cuarta de la escritura 3020 de 1994, y la expresión “…sin que la Fiduciaria Suramericana S.A. asuma ninguna responsabilidad por el hecho de la entrega…” de la cláusula sexta de la escritura 4090 de 1994. Apoya sus pretensiones, principalmente, en los artículos 1226, 1233 y 1234 del Código de Comercio, que consagran deberes de diligencia y profesionalidad, por parte de la fiduciaria, así como la relación de confianza que se establece con ella. Invoca el fideicomiso de garantía y las características que le son reconocidas. Posteriormente hace énfasis en la indelegabilidad de los deberes, propia del carácter intuitu personae de la relación con la fiduciaria y el carácter imperativo de las normas que gobiernan su gestión. Invoca también las obligaciones esenciales del contrato de venta y su extensión hasta la entrega material. Hace hincapié en apartes del acervo probatorio que resaltan la seguridad y la confianza que para Makro inspiraba la fiduciaria de cara al propósito de la compra del inmueble.

La cláusula décima cuarta de la escritura pública 3020 se denomina “responsabilidad de la fiduciaria” y su alcance es objeto de debate por las partes de este proceso. Inicialmente se expresa que las obligaciones de la fiduciaria son de medio y no de resultado. Posteriormente se advierte que ella “…responderá por realizar todas las conductas necesarias para ejecutar las gestiones encomendadas, pero en ningún caso responderá por el éxito o resultado perseguido, y en especial, no garantizará la restitución efectiva del inmueble ni su venta, ni el cumplimiento de las obligaciones del comprador, como tampoco el pago efectivo de los impuestos, que solo se obliga a realizar con los fondos que entregue el fideicomitente o con el producto de la venta. La fiduciaria no está obligada a asumir con recursos propios financiación alguna derivada del presente contrato”.

En opinión del tribunal esta cláusula no implica una exoneración de responsabilidad de la fiduciaria, sino, mas bien, una delimitación de la misma. En efecto, mal puede entenderse que la fiduciaria se está exonerando de su responsabilidad cuando lo que inicialmente prevé la cláusula analizada, con carácter general y perentorio, es que dicho ente “…responderá por realizar todas las conductas necesarias para ejecutar las gestiones encomendadas…”, (destaca el tribunal) lo cual equivale a que ponga todo su esfuerzo profesional en procura del fin perseguido con el negocio, que, como se explicó, era, de manera principal, transferir el bien inmueble a Makro y, desde luego, que cumpla con las obligaciones que le son propias. Las expresiones empleadas a renglón seguido, en el sentido que la fiduciaria “en ningún caso responderá por el éxito o resultado perseguido…” y las restantes manifestaciones que indican que ella no garantizará la restitución efectiva del inmueble ni su venta, ni el cumplimiento de las obligaciones del comprador, como tampoco el pago efectivo de los impuestos, hacen referencia a que la fiduciaria no asume las responsabilidades que son propias de las otras partes en la relación negocial.

Así, la restitución, como ya se había indicado en la cláusula pertinente, estaba en cabeza de los fideicomitentes que habían recibido el bien en comodato; la venta del inmueble era también una posibilidad planteada en caso que no se dieran las condiciones para la transferencia del inmueble a Makro; de ningún modo se garantizaba que dicho inmueble se vendiera, pues en el mismo contrato estaba previsto que en caso de no poder venderse fuera entregado en dación en pago; las obligaciones del comprador obviamente son de este y no de la fiduciaria, de manera que en forma alguna se está dejando de lado una obligación propia; lo mismo puede decirse respecto del pago de los impuestos.

Como se advierte, la fiduciaria no se está excusando de las obligaciones que le son propias, sino aclarando hasta dónde llega su compromiso contractual y este es bien extenso “…realizar todas las conductas necesarias para ejecutar las gestiones encomendadas”, sin que ello implique, se reitera, asumir obligaciones a cargo de terceros.

En los términos expuestos, la interpretación según la cual la fiduciaria se está exonerando en esta cláusula de las responsabilidades que le son propias no solo riñe con lo que se dice en la misma cláusula, sino que iría en contra de la propia índole profesional de un ente especialmente habilitado por el Estado, a través de la (*)Superintendencia Bancaria, que en las relaciones con los usuarios de sus servicios, y justamente en cuanto desarrolla actividades de interés público, está llamada por el legislador a “…emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales…” y que “…en la celebración de las operaciones propias de su objeto …” debe “…abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante” como de manera perentoria para este tipo de entes lo prevé el legislador justamente en el estatuto orgánico del sistema financiero (art. 98, num. 4.1.). Bajo la perspectiva que ha quedado expuesta, en el sentido que la cláusula citada es válida y no contiene exoneraciones de responsabilidad de las obligaciones propias de la fiduciaria, el tribunal resolverá las pretensiones y alegaciones de las partes en relación con este particular. En los términos anotados, el tribunal debe aclarar que la expresión según la cual la fiduciaria “…no garantizará la restitución efectiva del inmueble…” contenida en esta cláusula, de ninguna manera implica la exoneración de la obligación de entrega material derivada del eventual contrato de compraventa del inmueble denominado “Royal” a favor de Makro.

Por su parte, la cláusula sexta de la escritura pública 4090 de 1994 establece lo siguiente:

“Entrega. De conformidad con el parágrafo quinto de la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura pública 3.020 del 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C., los fideicomitentes dentro del citado contrato deberán efectuar la entrega material del inmueble el día treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995), sin que la Fiduciaria Suramericana S.A. “Sufiducia” asuma ninguna responsabilidad por el hecho de la entrega. Con todo, en el evento que llegado el 30 de enero de 1995, los fideicomitentes no hayan entregado el inmueble, la vendedora deberá promover las acciones legales correspondientes en su calidad de comodante del bien vendido, con el objeto de obtener la entrega material del inmueble, de acuerdo con lo establecido en el contrato de fiducia mercantil citado. Todo lo anterior sin perjuicio de las acciones que directamente le corresponden a la compradora para obtener la entrega material del inmueble frente a los citados fideicomitentes”.

El parágrafo quinto de la cláusula octava de la escritura pública 3020 de 1994, a que remite la cláusula sexta del contrato de compraventa, establece la obligación de restitución a cargo de los fideicomitentes, a favor de la fiduciaria, y la sanción económica a cargo de estos, y a favor de Makro, de un millón de pesos por cada día de retardo, a partir del 30 de enero de 1995.

Para analizar el alcance de esta estipulación es necesario tomar en cuenta los siguientes factores: en primer término, debe considerarse que la tradición del dominio de los bienes raíces implica, según lo establece perentoriamente el artículo 922 del Código de Comercio, “…además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa” (Destaca el tribunal). Según la norma que acaba de citarse, la entrega material es una obligación inherente del vendedor, junto a la inscripción del título respectivo, de la cual no puede desprenderse el tradente, a riesgo de que el negocio jurídico se desnaturalice o se convierta en uno diferente. En el presente proceso ninguno de los intervinientes ha puesto en duda que la naturaleza del contrato sea de compraventa mercantil. A esta circunstancia debe agregarse que la vendedora conservó, en cabeza suya, las acciones orientadas a obtener la restitución del inmueble, carga que solo se explica en función de su correlativo deber de entregar materialmente el inmueble a Makro.

Estas razones permiten al tribunal concluir que la vendedora no se excusó del deber de entregar materialmente el predio a Makro. Surge, entonces, la necesidad de precisar el alcance del párrafo en virtud del cual se previó que “De conformidad con el parágrafo quinto de la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil en garantía contenido en la escritura pública 3.020 del 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C., los fideicomitentes dentro del citado contrato deberán efectuar la entrega material del inmueble el día treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995), sin que la Fiduciaria Suramericana S.A. “Sufiducia” asuma ninguna responsabilidad por el hecho de la entrega”. La cláusula invocada de la escritura pública 3020 de 1994 se refiere, como atrás se anotó, al deber de los fideicomitentes de restituir el inmueble a la fiduciaria y, en caso de no hacerlo, de pagar a favor de Makro el millón de pesos diario por el retardo en la entrega. Se trata, entonces, de radicar en cabeza de un tercero, quien detentaba la tenencia del inmueble, las consecuencias del eventual retardo en la entrega, circunstancia conocida y aceptada por el comprador.

Con otras palabras, la fiduciaria no asumió las consecuencias adversas de la demora en la restitución del inmueble, que a su turno originaría un retardo en su obligación de entregar materialmente el inmueble al comprador, las cuales quedaron en cabeza de los fideicomitentes, pero lo hizo sin desprenderse de su obligación de entregar materialmente el bien, la cual conservó. A tono con este interpretación está el hecho que la fiduciaria adquirió la obligación de adelantar con diligencia las gestiones tendientes a recuperar el inmueble para transferirlo y entregarlo a la sociedad beneficiaria.

Como el tribunal viene de señalarlo, su entendimiento del tenor literal del contrato y de la forma como las partes se comportaron durante la etapa contractual y de ejecución del negocio, así como de la que podría llamarse postcontractual, lo llevan a la convicción de que, a pesar de que en este proceso se haya sostenido por su representante otra cosa, las mencionadas expresiones demandadas no constituyen eximentes de responsabilidad de la fiduciaria, por lo menos en cuanto se refiere a sus deberes esenciales. No estima el tribunal que la fiduciaria haya delegado en este caso sus deberes profesionales como fiduciario en un tercero, ni que hubiere faltado a la confianza de su cliente. Por el contrario, durante el desarrollo del contrato y, como atrás se anotó, en la etapa posterior al 30 de enero de 1995, hubo una comunicación, directa, personal y también documental entre la fiduciaria y Makro que no se compadece con los alegatos sobre el abandono de su gestión o la delegación en un tercero de su obligación. El pacto consistente en radicar en cabeza de un tercero, tenedor del bien, como Makro lo supo y lo admitió, las consecuencias adversas del retardo en la restitución del bien, no tiene la entidad que se pretende de que la fiduciaria delegó en este su deber profesional. Es un pacto que no dice relación con el abandono de su obligación de entregar, como en este laudo se estudia a espacio, sino con el reconocimiento de un hecho propio de la forma como se desarrolló la negociación, el cual, aparte de que fue admitido por Makro, no vulnera los preceptos invocados. Por estas razones, tales pretensiones no están llamadas a prosperar.

8. Acciones legales en cabeza de la fiduciaria. En armonía con lo que acaba de señalarse, el tribunal considera que la fiduciaria adquirió la obligación de adelantar con diligencia las gestiones tendientes a recuperar el inmueble para transferirlo y entregarlo a la sociedad beneficiaria. Entendido así el contrato y dejando sentado que, en ningún momento, la fiduciaria se encontraba exonerada de entregar el bien a Makro, como consecuencia de la venta, resulta lógico concluir que debía actuar diligentemente en orden a obtener la restitución del bien que ella misma dejó en poder de los fideicomitentes; esto, claro está, formuladas las advertencias sobre el riesgo de una eventual renuencia de estos y hechas las precisiones sobre quién debía asumir las consecuencias económicas del retardo.

Que este entendimiento del tribunal es fundado lo corrobora el hecho de que el 30 de enero de 1995, día previsto para la entrega del inmueble tanto por parte de los fideicomitentes a la fiduciaria, como por parte de esta a Makro, la representante legal de la fiduciaria compareció a la entrega del inmueble, según obra en el documento denominado “diligencia de entrega del inmueble denominado “royal””, acto en el cual los representantes de Makro, Alfredo Calzadilla y Carlos Felipe Mayorga, solo concurrieron en calidad de testigos (fls. 128 y 129 CP 1). Es obvio que este tipo de conductas no serían las propias de un tradente que se entendiera exonerado de la obligación de entregar.

Para el tribunal la fiduciaria debía procurar la recuperación del bien para cumplir con sus obligaciones fiduciarias. Ratificando esta interpretación el contrato de fiducia dice que a los fideicomitentes les corresponde “12.6. Asumir los costos y gastos en que deba incurrir la fiduciaria para lograr la restitución del bien entregado en comodato (que debían entregar a esta y no a la beneficiaria) y para ofrecerlo en venta en caso de incumplimiento”. Aquí las acciones de restitución por parte de la fiduciaria se refieren a cualquier hipótesis de incumplimiento en la entrega y no solo a la ejecución de la garantía.

La cláusula sexta de la compraventa contenida en la escritura 4090 de 1994, reafirma esta convicción del tribunal. Para los efectos de este acápite, vale la pena reproducir nuevamente el fragmento donde la fiduciaria ratifica su obligación. Dice allí que en el evento de que “llegado el 30 de enero de 1995, los fideicomitentes no hayan entregado el inmueble, la vendedora deberá promover las acciones legales correspondientes en su calidad de comodante del bien vendido, con el objeto de obtener la entrega material del inmueble, de acuerdo con lo establecido en el contrato de fiducia mercantil citado”. Resulta revelador también que esta cláusula de la compraventa fue propuesta por la misma fiduciaria, en carta suscrita por el señor Juan Carlos Velásquez V. (fls. 45 CP2; 70 CP 10) en que manifiesta: “En cuanto a la cláusula sexta sobre entrega, la misma debe quedar así: (…)”; entonces propone el texto que acaba de reproducir el tribunal, que regula la obligación de promover acciones para obtener la entrega del bien.

Este sentido de la cláusula resulta claro en la propuesta de acuerdo que hace Sufibic a Makro, que solo suscribe el presidente de la primera (fls. 48-52 CP 3). Allí, en las consideraciones preliminares la Fiduciaria afirma (fl. 50 CP 3) que, de acuerdo con la cláusula sexta del contrato de venta, constituía su obligación promover las acciones legales del comodante para recuperar la tenencia del bien, lo cual, dice, es concordante con los deberes legales consignados en el artículo 1234 del Código de Comercio sobre la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, aún contra actos del mismo constituyente.

Dentro del proceso fue dicho que allí donde los contratos se referían a “acciones legales”, en realidad se trataba de que la fiduciaria terminara el contrato de comodato. Esta tesis no resulta aceptable para el tribunal por las razones expuestas y porque si la venta genera la obligación de dar y con ella la de entregar el inmueble, mal puede decirse que el contrato termina antes de que la fiduciaria cumpla el encargo y esto explica la razón de que el contrato de fiducia la vincule para adelantar las acciones tendientes a la entrega del bien.

La mencionada postura procesal de la fiduciaria choca con los presupuestos en los que ella misma basó la propuesta de convenio dirigida a Makro, que suscribió su representante legal, donde dice expresamente que esta le impartió instrucciones para “abstenerse de iniciar proceso de restitución de tenencia” (fl. 51, CP 3). Tal documento no lo toma el tribunal como un acuerdo, porque no lo fue, sino que considera los supuestos de hecho que contiene la propuesta para darles un valor probatorio, sobre la base de que la fiduciaria actuó de buena fe en su elaboración.

Además y por último, se tiene la contestación que hizo la fiduciaria a la demanda que presentó Makro y cursó en el Juzgado 27 Civil del circuito de Bogotá, D.C. En ella se refiere Sufibic a la cláusula sexta de la escritura de compraventa para decir que la Fiduciaria debía promover “las acciones legales correspondientes con el objeto de obtener la entrega material del inmueble, como efectivamente lo está haciendo en este proceso y de ahí que se formule llamamiento en garantía y denuncia del pleito…” (subraya el tribunal).

Establecida la existencia de dicha obligación, con el alcance señalado, es del caso estudiar si la fiduciaria adelantó las acciones tendientes a obtener la recuperación del bien, con el fin de cumplir con la entrega derivada de la compraventa.

Se encuentra probado que los fideicomitentes no restituyeron el bien a la fiduciaria en la fecha convenida y que las consecuencias económicas de ese retardo fue sancionado, en cabeza de los fideicomitentes y a favor de Makro. En esa idea, como se dijo, el deber de la fiduciaria debió orientarse a realizar las gestiones necesarias para recuperar el bien, incluyendo las acciones judiciales, con el fin último de dar cumplimiento a su obligación de entregar.

Si bien la fiduciaria advirtió a los fideicomitentes la necesidad de que cumplieran según lo acordado y concurrió el mismo 30 de enero de 1995 a recibir el bien con los representantes de Makro como testigos y envió varias comunicaciones insistiendo en cumplir con su encargo (fls. 126, 127 CP 6; 12 y 5 CP 2), lo cierto es que en cuanto a la promoción de acciones judiciales tendientes a forzar la entrega del bien lo único que se acredita es que la fiduciaria participó en un proceso judicial, frustrado por cuenta de la cláusula compromisoria, que fue iniciativa de Makro y que cursó en el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, donde como demandada llamó en garantía y denunció, el 9 de julio de 1996, el pleito a los fideicomitentes, también demandados, en el cual pidió al juez que ordenara a los fideicomitentes la restitución del inmueble en su favor, apoyada en el contrato de comodato como título generatriz del derecho a la tenencia (fls. 144-52 CP 1). Pero es claro que antes de esa fecha la fiduciaria no acreditó el efectivo cumplimiento de su clara obligación de adelantar las acciones legales para recuperar el bien, como se expresará en la parte resolutiva del presente laudo.

9. La multa. La cláusula octava del contrato de fiducia señaló las condiciones para que la fiduciaria cumpliera con la finalidad esencial de transferir el derecho de dominio a Makro, como atrás se anotó. Dadas esas condiciones, el parágrafo quinto de la cláusula octava del mismo contrato previó que (fl. 15), “…una vez se proceda a efectuar el traslado de la propiedad a favor de Makro de Colombia S.A., los fideicomitentes deberán hacer entrega material del inmueble a más tardar el 30 de enero de 1995, de lo contrario, por cada día de retardo en efectuar la entrega, los fideicomitentes deberán pagar a Makro de Colombia S.A. a título de multa o apremio la suma de un millón de pesos ($1.000.000), sin perjuicio de las acciones legales que pueda adelantar Makro de Colombia S.A. para obtener dicha entrega y el resarcimiento de los perjuicios causados por el retardo en efectuar la entrega real y material. Dicha suma podrá cobrarse por la vía ejecutiva por lo tanto, las partes le dan valor de título ejecutivo al presente contrato”.

En palabras del tribunal, la convención consistió en que una vez perfeccionada la venta, a más tardar el 30 de enero de 1995 los fideicomitentes estaban obligados a entregar el bien, so pena de pagar una multa diaria de $1.000.000 por el retardo. Se trató de una multa de apremio y así la calificaron en el contrato (fl. 15). El artículo 1592 del Código Civil define la cláusula penal como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Visto el contrato, se trata de una cláusula penal que fue estipulada a favor de Makro, aunque la obligación de restituir debiera cumplirse frente a la fiduciaria, según ha sido expuesto en este mismo laudo. La estipulación contractual establece una multa o pena que encaja dentro de la hipótesis del artículo citado y sobre cuyo régimen será necesario hacer algunas precisiones, para atribuirle los efectos legales que correspondan.

Empecemos por decir que la cláusula penal puede buscar dos finalidades, según la concepción de los contratantes: apremiar al deudor u operar como estimación anticipada de los perjuicios (compensatorios y/o moratorios). En el primer caso, compele el cumplimiento de la obligación, es punitiva, sirve como acicate para que el deudor la ejecute cuanto antes y, por lo tanto, es acumulable con el pedido de perjuicios derivados del incumplimiento, porque sin duda tiene una naturaleza compatible; en el segundo, supone un acuerdo anticipado sobre el valor de los perjuicios que se desprendan del incumplimiento de una de las partes y por eso no es posible pedir a la vez la pena y la indemnización, así como tampoco el cumplimiento de la obligación principal y la pena (ver los artículos 1594 y 1600 del Código Civil y las sentencias CSJ, Cas. Civil. G.J. tomos CLLII, 2393, y CCXL, 2479).

Siendo que, en este caso, la multa contractual fue estipulada por el simple retardo con el fin de presionar la entrega del bien, por un lado resulta compatible con el cumplimiento de la obligación principal, y por el otro puede concurrir con la reclamación de perjuicios, no solo por esa naturaleza conminatoria, sino porque las mismas partes así lo acordaron en el contrato, en desarrollo de la posibilidad contenida en el artículo 1600 del Código Civil. Se ha establecido en el proceso la existencia de la obligación de restituir el bien a cargo de los fideicomitentes (obligación de hacer), según lo ya expresado por el tribunal, de acuerdo con la cláusula séptima del contrato de fiducia que contenía a su vez uno de comodato entre la fiduciaria (comodante) y los fideicomitentes (comodatarios). Allí establecieron las partes que esa entrega debía ser hecha a la fiduciaria dentro de los 10 días siguientes a que esta lo solicitara y en todo caso a más tardar el día 30 de enero de 1995. Dicha obligación fue ratificada en el parágrafo 5º de la cláusula octava.

Los fideicomitentes decidieron no entregar en la fecha estipulada, por las razones que consignaron en la carta que enviaron el 26 de enero de 1995 a Sufiducia y a Makro (fl. 122 Cuaderno de Pruebas Uno) y que se concretan en que, en su opinión, una variación en las normas de planeación distrital no permitiría la construcción del almacén y que tampoco se habían dado otras de las condiciones fijadas en la cláusula octava del contrato de fiducia, para la venta; sin embargo, el tribunal ha encontrado que los mismos fideicomitentes, con anterioridad, el 12 de octubre de 1994 (fl. 69 CP 1) habían enviado carta a Makro y a la fiduciaria en la cual, luego de algunas explicaciones sobre el negocio del lote royal, manifestaban que “…en el contrato suscrito y que consta en la escritura pública 3020 de 1994 de la Notaría 35 de Bogotá, quedaron establecidos los mecanismos y condiciones bajo los cuales se haría la compraventa a Makro de Colombia S.A. En nuestra manera de ver e interpretar el contrato, las condiciones ya están dadas para perfeccionar dicho negocio. Le agradeceríamos que consultara con sus asesores, para que en el evento de que coincidan con nuestro criterio, expidan el visto bueno y las pautas para hacer la escritura pública de compraventa sin que se modifiquen los plazos tanto de pago como de entrega”.

A esta carta dio respuesta Makro el 18 de noviembre de 1994 (fl. 71 CP 1) informando a los fideicomitentes que, dada la viabilidad de la construcción proyectada, procedería a notificar a la fiduciaria para que otorgara la escritura de compraventa “sin que se modifiquen los plazos de pago y de entrega del inmueble”, a efectuarse esta última en la fecha estipulada en el contrato y el 25 de noviembre de 1994 (fl. 95 CP 1) Makro le solicitó a la fiduciaria correr la escritura pública de compraventa a su favor, dado que “las condiciones a las que se sujetó la celebración del contrato de compraventa, contenidas en la cláusula octava de la fiduciaria (sic) mercantil citada, se han cumplido a cabalidad en la actualidad. No obstante lo anterior, conservará vigencia lo acordado en relación con la fecha de entrega del inmueble…”. Por tal razón se otorgó la escritura pública 4090 el 22 de diciembre de 1994, en cuya cláusula sexta sobre entrega se repitió lo pactado en el parágrafo quinto de la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil respecto de la obligación de los fideicomitentes de efectuar la entrega material del inmueble el día 30 de enero de 1995. Como se ha visto, los fideicomitentes no entregaron el lote royal en la fecha pactada —que nunca fue objeto de modificación— por una decisión contradictoria con las razones de su carta de 12 de octubre de 1994.

Conforme al artículo 1608-1 del Código Civil, el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado. Los fideicomitentes, a pesar de haber sido requeridos por la fiduciaria, en cartas de 16 de enero de 1995 (fls. 119 y 120 del CP1), no siendo ello menester por cuanto su obligación de restituir tenía fecha cierta, no efectuaron la entrega en oportunidad.

La (*)Superintendencia Bancaria intervino y ordenó la liquidación de uno de los fideicomitentes —el Instituto de Salud Royal Center S.A.— el 18 de mayo de 1999, época en la que continuaban en mora los fideicomitentes de su obligación de entregar el lote. En este contexto concluye el tribunal que el incumplimiento de los fideicomitentes en la entrega del inmueble a la fiduciaria, generó la multa contractual a favor de Makro a partir del día 30 de enero de 1995 hasta el 18 de octubre de 2001, exclusive, cuando fue entregado a Makro el bien.

La obligación de entregar está claramente expresada en el contrato, en virtud del cual los fideicomitentes, sin excepción, asumieron el compromiso de la entrega. Por eso no resulta aceptable que se pretenda derivar una causal de no responsabilidad en la circunstancia de que, aparentemente, el bien no estaba siendo detentado en la fecha de la entrega por todos ellos. Para el tribunal no resulta relevante quién detentaba la tenencia del inmueble, sino quien se obligó a entregarlo, de manera que la tenencia no incide en el nacimiento de la obligación ni da lugar a una exoneración posterior. Pero además, recordemos que en la cláusula primera, parágrafo 3º del mismo contrato (fls. 9 vuelto y 10) los fideicomitentes declaran recibido el inmueble a título de comodato, hecho que tampoco fue desvirtuado de ninguna manera, ni tan siquiera en la excepción de simulación que será declarada impróspera porque no fue desvirtuada la realidad que las partes plasmaron en la escritura pública. En tal sentido, siendo todos ellos deudores conjuntos de una obligación principal indivisible, serán condenados a pagar la multa en forma solidaria (C.C., art. 1584; C.Co., art. 825).

Un aspecto que debe dilucidar puntualmente el tribunal, es el relacionado con la pretensión de condena al pago de intereses moratorios respecto de la cláusula penal. La petición de la convocante supone que se trata esta de una obligación dineraria que se iba causando cada día, en la medida en que los fideicomitentes — comodatarios no entregaran el bien después del 30 de enero de 1995. En esa idea, pretende que los deudores sean condenados a pagar intereses moratorios sobre cada millón diario, a partir de la causación fragmentada de la multa. Esta pretensión plantea el análisis de si es procedente ordenar el pago de intereses moratorios aplicados a una multa o cláusula penal de apremio. Para resolver este asunto, es preciso tomar en cuenta lo siguiente:

Como atrás se anotó, la cláusula penal de apremio tiene el propósito de compeler, presionar, convencer, en fin, amenazar con una consecuencia grave, buscando que no se produzca el retardo. En caso de incumplimiento se convierte en un castigo al deudor, como “una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial” (CSJ, expediente 4823, sentencia de junio 23 de 2000). Para que sea eficaz, resulta indispensable que el castigo tenga tal dimensión, que el deudor siempre considere como única alternativa conveniente el cumplimiento de la obligación principal, y no la pena. Esta característica de la pena revela su desproporción intrínseca y esencial que debe ser siempre considerada cuando se estudie la hipótesis de agravar sus consecuencias. Ya la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, consideró en la sentencia citada que no resultaba compatible aplicar corrección monetaria a la cláusula penal, habida cuenta de que su naturaleza sancionatoria supone siempre la previsión por las partes de un eventual retardo.

Por su parte, los intereses moratorios son una mixtura: buscan precaver los efectos de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, cubrir la indemnización remuneratoria por el costo de oportunidad del dinero, pero, sobretodo, constituyen una sanción por el incumplimiento que implica un margen adicional al costo corriente, en vista de que el deudor no se allanó al pago. Siendo ello así, considera el tribunal que condenar al pago de intereses por la mora en la cláusula penal implicaría agravar la sanción impuesta por la pena misma, hasta límites que deslegitimarían la función reguladora porque termina la institución convertida en un mecanismo represivo y confiscatorio, contrario a principios superiores del Estado de derecho.

10. Solidaridad de los comodatarios. Atrás se expuso que todos los Fideicomitentes/Comodatarios conocieron cabalmente los alcances de las obligaciones contraídas tanto bajo el contrato de fiducia mercantil, como del contrato de comodato contenidos ambos en la escritura 3020 de 1994. Está suficientemente probado su conocimiento de dichos contratos en la etapa preparatoria, amén de que concurrieron libre y voluntariamente a suscribirlos. En cuanto hace a la naturaleza de dichas obligaciones, también es claro que de acuerdo con lo previsto por los artículos 10, 11, 20 y 21 del Código de Comercio, además de lo dispuesto expresamente en el preámbulo del contrato de fiducia mercantil (página 7 de la escritura 3020 de 1994) dichos contratos se rigen por la legislación mercantil y por tanto conforme lo señala el artículo 825 del citado código, las obligaciones contraídas bajo tales contratos son solidarias.

A la luz de lo expuesto, como ya de dijo, no puede ser de recibo, entonces, la alegación de que solamente el Instituto Royal era el responsable de restituir el inmueble por cuanto solo esta entidad ejercía la tenencia del predio. La realidad es que todos los fideicomitentes/comodatarios adquirieron dicha obligación de manera solidaria y por supuesto también deben asumir las consecuencias de la falta de restitución oportuna del predio.

11. La toma de posesión como fuerza mayor. La convocante ha solicitado condenas económicas contra los fideicomitentes/comodatarios por la mora en la restitución del inmueble desde la fecha en que este ha debido restituirse según los citados contratos, es decir desde el 30 de enero de 1995 y la fecha efectiva de entrega del inmueble previa autorización judicial, es decir el 18 de octubre de 2001. Los fideicomitentes/comodatarios han manifestado que en caso en que se produzcan condenas económicas por la mora en la restitución, estas deben tener en cuenta el hecho de la intervención y toma de posesión de los bienes y haberes del Instituto Royal por parte de la (*)Superintendencia Bancaria el 18 de mayo de 1999, circunstancia que en su opinión es constitutiva de un hecho ajeno e imprevisible que impidió la restitución del inmueble por parte de ellos. No estima procedentes el tribunal dichas alegaciones por cuanto el artículo 1604 del Código Civil señala de manera general que el deudor es responsable aun del caso fortuito si se ha constituido en mora y de manera especial y expresa el artículo 2203 del mismo código dispone de forma inequívoca que el comodatario responde aun por el caso fortuito cuando ha demorado la restitución de la cosa. Probado como está que el inmueble no fue restituido en la fecha convenida contractualmente para ello, resulta evidente para este tribunal que las respectivas condenas económicas deben tener en cuenta el lapso transcurrido entre la fecha acordada para la restitución y la fecha en que el inmueble le fue entregado materialmente a Makro, previa autorización judicial, como atrás expresó.

12. Traslado de la tubería. Makro solicita declarar que los demandados, con excepción de Fiducolombia, son solidariamente responsables por no haber realizado las obras de traslado de la tubería de 24” que atravesaba el lote royal, conforme se obligaron en el Contrato de Fiducia, y deben indemnizar perjuicios por daño emergente y por lucro cesante, con apoyo en lo consignado en los hechos vigésimo séptimo y vigésimo octavo de la demanda, según los cuales los fideicomitentes asumieron en el contrato de fiducia la obligación de efectuar a su costo la obra de relocalización de la tubería de 24”, y ante el incumplimiento de dicha obligación Makro realizó las obras que no se hicieron y pagó por ellas en los años 2001 y 2002 el valor de $ 326’463.938,26.

Sobre este tema el Instituto de Salud Royal Center en liquidación expresó que “el caso de la tubería de 24” ya es cosa juzgada en otro tribunal de arbitramento”. Comerintegral y Héctor Herrera rechazaron la solidaridad que se pretende y explican que para el traslado de la tubería el 26 de agosto de 1994 se celebró un encargo fiduciario especial entre Sufiducia y los Fideicomitentes, y que en laudo proferido el 29 de enero de 2003 se reconoció la terminación del encargo y se ordenó la devolución de los fondos depositados con sus intereses. Alega también cosa juzgada.

Para verificar el sustento probatorio de los hechos mencionados el tribunal observa que conforme se pactó en la cláusula octava del contrato de fiducia “… la tubería de 24” que actualmente existe… será relocalizada de acuerdo con la carta adjunta y que hace parte de este contrato, expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, radicada bajo el número 004675 de fecha 5 de julio de 1994. Los costos de esta relocalización correrán por cuenta de los fideicomitentes quienes se comprometen a realizar las obras en un plazo que vence el día 30 de enero de 1995...”.

Para garantizar que se llevaran a cabo las obras de relocalización de la tubería, que eran indispensables para los propósitos de Makro con relación al lote royal, se constituyó el 26 de agosto de 1994 entre Sufiducia y los fideicomitentes un encargo fiduciario de inversión con destinación específica (fl.s 141 y ss. cuaderno de pruebas 2) cuyo objeto fue el siguiente: “Los fideicomitentes entregarán a la fiduciaria la suma de veintisiete millones cuatrocientos once mil ochocientos sesenta y uno ($27’411.861) pudiendo entregar sumas adicionales durante la ejecución de este encargo, con el objeto de que esta los invierta temporalmente en el fondo común ordinario “Sufondo” de la fiduciaria, hasta que se realicen las obras de reubicación de la tubería de 24” que actualmente existe y afecta el inmueble mencionado y que deberá ser relocalizada de acuerdo con lo dispuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”.

En la cláusula segunda de este encargo se dispone que realizadas las obras, la fiduciaria entregará, previo visto bueno de Makro, las sumas necesarias para el pago de las mismas, sumas que conforme a la cláusula quinta deben consignar los fideicomitentes y que concluidas las obras y efectuados los pagos —si quedan remanentes— la fiduciaria debe devolver a los mismos fideicomitentes. Por solicitud de los apoderados de Makro y Comerintegral y Héctor Herrera el tribunal decretó el traslado de las pruebas practicadas en el tribunal de arbitramento que se convocó con fundamento en la cláusula compromisoria del encargo fiduciario antes mencionado, cuyo expediente se protocolizó en la Notaría Quinta de Bogotá, y de los documentos correspondientes allegados a este proceso se extrae lo siguiente:

Que los fideicomitentes reconocen de manera expresa que asumen los costos de la relocalización de la tubería de 24” en carta de 7 de octubre de 1994 dirigida a Sufiducia (fl. 328 cuaderno de pruebas 14) que dice:

“…Mediante la presente autorizo a que con cargo al encargo fiduciario de Sufondo número 0001-00006558 se cancelen los honorarios correspondientes a Distribuciones Asesorías y Obra D.A.O. Ltda., cuyo representante legal es el señor Fernando Cediel Casas, en las fechas y cuantías establecidas en el contrato 6558 adjunto. Lo anterior, atendiendo el contenido del contrato de Encargo Fiduciario de Inversión con destinación específica suscrito por nosotros con Sufiducia el 26 de agosto de 1994, donde se establece que asumiremos los costos de la relocalización de la tubería de 24” que atraviesa el inmueble Royal y que las obras que sean necesarias realizar deben contar con el visto bueno de Makro de Colombia S.A.”.

Que el doctor Hugo H. Santacruz representante legal de Fiducolombia rindió interrogatorio de parte y como complemento de sus respuestas envió al tribunal el 4 de septiembre de 2002 (fls. 230 y ss. cuaderno de pruebas 14) “En 35 folios, los extractos mensuales del encargo fiduciario 16558 los Herrera, correspondientes al período comprendido entre el 1º de agosto de 1994 y el 21 de agosto de 2002, en los que según se afirma, se da cuenta de lo siguiente:

Que el encargo fiduciario 16558, se constituyó con el dinero depositado por Makro;

Que en septiembre de 1994 fue adicionado con cincuenta millones de pesos ($ 50’000.000);

Que en octubre de 1994 fue adicionado con diez millones de pesos ($ 10’000.000) más:

Que en octubre de 1994 se retiraron dos millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($ 2’450.000).

Que los saldos han producido rendimientos;

Que el encargo sigue vigente, y

Que el día 21 de agosto de 2002, tenía un saldo de ciento sesenta y nueve millones doscientos sesenta y seis mil doscientos ochenta y cuatro pesos con cincuenta y ocho centavos (169.266.284.58)”.

Que en respuesta al oficio enviado por el tribunal el 16 de julio de 2002, con carta 1155 del 23 de agosto siguiente el jefe de la división de supervisión de urbanizaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá informó a ese tribunal, sobre la reubicación de la línea matriz de acueducto del lote royal, cuáles fueron sus costos y quienes los asumieron al afirmar:

“Pregunta 4: La obra fue ejecutada por Makro S.A. y su costo fue a cargo de Makro por lo que la Empresa no tiene conocimiento de cuanto costaron las obras pues en la carta de compromiso el costo de estas obras son a cargo del urbanizador” (fl. 459 vuelto cuaderno de pruebas 14).

En la contestación de la demanda arbitral (fl.s 24 y ss Cdno. Pbas 14) el apoderado de Fiducolombia solicitó, de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, informe técnico científico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros sobre las obras de relocalización de la tubería y sus costos, informe que el tribunal decretó y fue rendido por los Ingenieros Civiles Hernando Zea González y José Francisco Pérez González el 16 de octubre de 2002 (fls. 470 y ss. del cuaderno de pruebas 15).

En este trabajo pericial (fl. 474) se relacionan todos los costos necesarios para la realización del proyecto por un total de $ 389’847.306,26.

Al hacer el análisis de las inversiones del proyecto las divide en dos etapas, la primera entre 1994 y 1995 en que se hizo un diseño —que se vio atrás los fideicomitentes autorizaron su pago— y se compró la tubería, y la segunda en los años 2001 y 2002 en que se hizo un rediseño y se ejecutaron las obras según contrato BOY-02 de 30 de enero de 2002 (fl. 341 y ss. cuaderno de pruebas 14) entre Prointeg Ltda.. y Makro. Los valores que se cancelaron en esta última etapa se cuantifican en $ 326’463.938.26 y se discriminan con su correspondiente concepto, costo y fecha de pago, estos últimos así:

$ 5.500.000 el 10-10-2001

$ 1.550.000 el 14-12-2001

$ 12.200.530 el 08-02-2002

$ 139.954.507 el 30-01-2002

$ 134.660.852 el 21-02-2002

$ 6.000.000 el 25-04-2002

$ 9.000.000 el 23-05-2002

$ 17.598.049 el 14-05-2002

Los documentos citados llevan al tribunal a la convicción de que la obligación de pagar el valor de la obra de relocalización de la tubería de 24” corría a cargo de los fideicomitentes Héctor Ignacio, Hugo Germán y Francisco Javier Herrera Díaz y de las sociedades Comerintegral Ltda. e Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria— y que solamente una parte fue asumida por estos. Por ello, el tribunal así lo declarará en la parte resolutiva y ordenará reintegrar, solidariamente, a Makro de Colombia S.A. las sumas pagadas con los correspondientes intereses moratorios, conforme se establece en el dictamen pericial financiero rendido por el doctor Horacio Ayala en este proceso.

La afirmación que trae el apoderado de Comerintegral y Héctor Herrera en su alegato de conclusión de que Makro “adelantó una obra distinta a la convenida entre las partes y a la inicialmente pactada en el contrato” no aparece debidamente probada en este proceso arbitral, toda vez que sobre la obra inicialmente convenida y su valor, no hay prueba alguna en el plenario. En las pruebas trasladadas del proceso arbitral entre Comerintegral y Fiducolombia el tribunal encuentra el contrato BOY-02 entre Makro y Prointec, de 30 de enero de 2002 (fl. 345 CP 14) en el cual el precio total de la obra se pactó en $139.000.000 que se encareció, conforme lo establecieron los peritos Zea y Pérez, porque “fue necesario construir obras extras y adicionales, para satisfacer las condiciones existentes de la línea de tubería de 24”. Añade dicho dictamen que “las cantidades de obra descritas en el presupuesto se incrementaron al momento de ejecución, debido a los problemas que se fueron encontrando en la instalación, a las características propias de la tubería CCP, a las condiciones constructivas presentadas en el sitio, y a las exigencias expuestas en ese momento por la EAAB (fl 475 CP 15).

Por lo tanto, se dispondrá que los fideicomitentes deberán indemnizar a Makro por el incumplimiento de la obligación de traslado de la tubería tanto en el daño emergente (valor de la obra) como en el lucro cesante (intereses moratorios).

13. Gastos notariales. En la cláusula séptima de la escritura pública 4090 de 22 de diciembre de 1994, otorgada en la Notaría 30 de Bogotá, quedó establecido que los gastos notariales por la suscripción de la escritura de venta eran de cargo de los fideicomitentes y de Makro, por partes iguales, lo que concuerda con lo pactado a su vez en la cláusula décima numeral 10.7 y en la cláusula décima octava de la escritura de fiducia, en las cuales se estableció de cargo del fideicomitente la mitad de los gastos notariales de la venta.

Se probó que Makro pagó la suma de $ 20’663.940 a la Notaría 30 como total de los derechos notariales de la escritura pública antes citada, según recibo de caja 5205 de diciembre 23 de 1994 y cheque G6725362 del Banco Industrial Colombiano girado por Makro a favor de la Notaría 30 de Bogotá (fls 389 y ss. cdno. de pbas. 13), lo que incluye la suma de $ 10’331.970 que debían haber pagado los fideicomitentes. Por lo tanto, y conforme se solicita en la demanda, el tribunal condenará a los fideicomitentes a pagar a Makro de Colombia S.A. el valor de los derechos notariales, según lo expresado en la parte resolutiva.

14. La compensación. La convocante pide que se declare la compensación de las sumas debidas por algunos de los Fideicomitentes con el saldo del precio del inmueble a cargo de Makro.

Makro recibió materialmente el inmueble el día 18 de octubre de 2001, previa autorización judicial y, salvo al Instituto Royal, en el expediente no aparece constancia de que a los demás fideicomitentes se les haya cancelado su cuota parte del saldo del precio del inmueble. Sin embargo, si hubiere saldo pendiente de pago por la compra del inmueble, el acreedor de dicha obligación sería la fiduciaria y no los fideicomitentes; recuérdese que la obligación de la fiduciaria como vendedora del inmueble era recibir el precio de Makro y distribuirlo entre los fideicomitentes. De otro lado, el tribunal dispondrá sobre el pago de la sanción económica a cargo de los fideicomitentes y a favor de Makro por el retardo en la restitución del inmueble y sobre el costo del traslado de la tubería de 24 pulgadas, lo mismo que respecto de los gastos notariales originados por la compraventa del inmueble contenida en la escritura 4090 de 1994.

Según obra en el expediente, quien está legitimada para recibir el precio del inmueble vendido es la vendedora, es decir, la fiduciaria, al paso que el pago de multa por la demora en restitución, los costos del traslado de tubería y gastos notariales puede exigirlos Makro. En estas condiciones, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 1714 y siguientes del Código Civil, no procede la declaratoria de que los fideicomitente son acreedores de Makro, ni, consecuencialmente, la compensación de dichas obligaciones, como se indicará en la parte resolutiva de este laudo, habida cuenta que no se cumple el requisito principal para que ella opere, cual es que las mismas partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras.

15. Extinción de la obligación garantizada. Consta en autos que los fideicomitentes adquirieron créditos de Makro aún con anterioridad a la constitución de la fiducia mercantil de garantía y que tenían obligaciones dinerarias con entidades financieras, y diversas personas naturales y jurídicas. En la medida en que los fideicomitentes recibieron créditos de Makro se otorgaron pagarés con carta de instrucciones y se expidieron por la fiduciaria certificados de garantía que tenían la virtualidad de garantizar con el patrimonio autónomo constituido con el lote royal, las obligaciones de los fideicomitentes (fls. 57 y ss. cuaderno de pruebas 1).

Con los giros efectuados por Makro a los fideicomitentes a través de la Fiduciaria se abrieron unos encargos fiduciarios y los fideicomitentes —destinatarios de los recursos— autorizaban los pagos que a su vez Makro aprobaba (fl. 154 cuaderno de pruebas 2) y ordenaba a la Fiduciaria su giro. Así se procedió con los desembolsos efectuados hasta 1º de noviembre de 1994, fecha en que se emitió el último certificado de garantía, el Nº 3 a favor de Makro de Colombia S.A.

Los pagarés con base en los cuales se expidieron los referidos certificados de garantía (fl. 63 cuaderno de pruebas 1) establecieron en forma expresa que la obligación de pagar a Makro de los deudores —los fideicomitentes— la asumían de manera solidaria.

En este proceso arbitral no se están cobrando los antedichos pagarés, ni se pretenden hacer valer los certificados de garantía como sustento de la solidaridad en las obligaciones de los fideicomitentes, por lo cual se desestima por el tribunal esta excepción.

16. Solicitud de la apoderada del Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria—. Del alegato escrito presentado por la apoderada del Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria— se extrae el siguiente aparte: “… se hace necesario que ustedes, señores jueces del tribunal de arbitramento presente así lo reconozcan y declaren, con todos sus efectos y en consecuencia ordenen de oficio la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación, por los delitos de estafa de mayor cuantía y fraude procesal, so pena de constituirsen (sic) en cómplices de los mismos…”.

Al respecto el tribunal manifiesta que durante el curso del proceso no ha encontrado vestigio alguno de conducta penal censurable, por lo cual ha de desestimar el pedimento en cuestión.

17. Costas y reintegro de expensas. Conforme se dejó establecido en la primera audiencia de trámite y se mencionó al comienzo de este laudo, las sumas fijadas para honorarios y gastos del tribunal se cancelaron solo por Makro de Colombia S.A. y por Fiducolombia S.A., en las proporciones correspondientes, y que la parte convocante en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 pagó además por los demás convocados las sumas que estos debían pagar y que no hicieron. Consta igualmente en el expediente que a solicitud de la convocante el tribunal le expidió las certificaciones sobre dichos pagos de que trata el artículo 144 ya citado para su cobro ejecutivo, pero que estas fueron devueltas el 1º de junio de 2004 para que tales valores fueran tenidos en cuenta al liquidar las costas, según informe secretarial de la fecha.

Como en el expediente no obra prueba de que los referidos gastos hubiesen sido reintegrados por los convocados en el curso del proceso arbitral, el tribunal deberá entonces dar aplicación al inciso tercero del artículo 144 del Decreto 1818 ya citado, según el cual las expensas en cuestión deben tenerse en cuenta en este laudo para liquidar costas junto con los “...intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo...”.

Ahora bien, los gastos y honorarios fueron fijados por el tribunal en audiencia de 14 de agosto de 2003 en la suma de $ 219’697.500 más IVA sobre las partidas que lo causaren ($ 30’831.600) o sea $ 250’529.100 (acta 3); de estos correspondía pagar a la convocante el 50% y a cada uno de los convocados una sexta parte del otro 50%, es decir, la suma de $ 20’877.425.

Considerando que Comerintegral Ltda., el Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria—, Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz no cancelaron las sumas antedichas y que dentro de la oportunidad legal las consignó por ellos la demandante, deberá entonces reintegrársele a esta dichas sumas junto con los intereses que manda la ley, desde el vencimiento del plazo para consignar (5 de septiembre de 2003) y hasta el momento en que efectivamente se produzca el reembolso.

El anterior será el reconocimiento de la deuda por gastos y honorarios del tribunal a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante, sin perjuicio de lo que sobre costas se dispone enseguida.

El tribunal, con fundamento en lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en el artículos 392 del Código de Procedimiento Civil, y en consideración a que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demandante Makro de Colombia S.A y algunas de las excepciones de las convocadas, se abstendrá de condenar en costas.

III. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Makro de Colombia S.A., de una parte, y Comerintegral Ltda., Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria—, Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz, Francisco Javier Herrera Díaz y Fiducolombia S.A. como representante del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 3020 de 25 de julio de 1994 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, y directa y personalmente como sociedad fiduciaria, de la otra, de que da cuenta el presente proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A. - en liquidación —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz incurrieron, desde el 30 de enero de 1995, en mora en la obligación de efectuar la entrega material del inmueble fideicomitido que se describe en la cláusula primera de la escritura 3020 de 25 de julio de 1994, de la Notaría 35 de Bogotá, D.C.

2. Condénase a las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A. – en liquidación —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, a pagar solidariamente a Makro de Colombia S.A., a título de multa, la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y dos millones de pesos ($ 2.452.000.000), por las razones expuestas en la parte motiva.

3. Declárase que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A. – en liquidación —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.—, y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz incumplieron la obligación de efectuar y pagar las obras de traslado de la tubería de 24’’ en el lote Royal y condénaseles solidariamente al pago a favor de Makro de Colombia S.A. de trescientos veintiséis millones cuatrocientos sesenta y tres mil novecientos treinta y ocho pesos ($ 326.463.938) por concepto de daño emergente y a los intereses moratorios, liquidados a la máxima tasa legal permitida, entre las fechas en que se efectuaron los desembolsos por parte de Makro, según lo expresado en la parte motiva de este laudo, y hasta la fecha en que se efectúe el pago.

4. Declárase que las sociedades Comerintegral Ltda., —antes Constructora Royal & Cía. Ltda.—, Instituto de Salud Royal Center S.A., - en liquidación —antes Academia Royal Racquet Tourist Ltda.— y los señores Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz, se encuentran solidariamente obligadas a pagar a Makro de Colombia S.A. el 50% del valor de los derechos notariales de la escritura de compraventa 4090 de 22 de diciembre de 1994, de la Notaría 30 de Bogotá. En consecuencia, condénaseles a pagar la suma de diez millones trescientos treinta y un mil novecientos setenta pesos ($ 10.331.970) más los intereses moratorios liquidados desde el día 23 de diciembre de 1994, hasta la fecha en que se efectúe el pago, a la tasa máxima legal.

5. Declarar que Fiducolombia S.A. incumplió su obligación contractual de promover las acciones legales correspondientes para obtener la restitución del inmueble.

6. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

7. Decláranse probadas las excepciones de “improcedencia de cobro de cláusula penal e intereses moratorios” y de “imposibilidad de compensar las obligaciones de la fiduciaria por el pago del saldo, con las indemnizaciones pretendidas por Makro de Colombia S.A.” propuestas por Comerintegral Ltda. y Héctor Herrera Díaz.

8. Declárase probada la excepción de “legalidad del contrato de fiducia y el de venta”, propuesta por Fiducolombia S.A.

9. Decláranse no probadas las demás excepciones formuladas por las partes.

10. Ordénase a Comerintegral Ltda., el Instituto de Salud Royal Center S.A. —en liquidación obligatoria, Héctor Ignacio Herrera Díaz, Hugo Germán Herrera Díaz y Francisco Javier Herrera Díaz el reintegro por cada uno de ellos a Makro de Colombia S.A., de la suma de $ 20’877.425 por concepto de expensas a su cargo en este proceso, suma que deberá ser ajustada con intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el 5 de septiembre de 2003 y hasta la fecha en que se produzca su pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. Sin otras costas para las partes.

11. Ordénase la expedición de copias de este laudo con las constancias de ley, con destino a las partes, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Procuraduría General de la Nación (CPC, art. 115, num. 2º).

12. Protocolícese el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, D.C.

Notifíquese y cúmplase.

José Orlando Montealegre E., Presidente—Germán Villamil Pardo, árbitro (con aclaración de voto)—Jaime Cabrera Bedoya, árbitro.

Florencia Lozano Reveiz, Secretaria.

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