Laudo Arbitral

Mallas Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda.,

v.

Fondo Nacional de Ahorro

Marzo 10 de 1999

Audiencia de laudo

En Santafé de Bogotá, el día 10 de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), a las tres de la tarde (3.00 p.m.) en la sede del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la carrera 9ª 16-21 piso 4º, se reunieron, Marcela Monroy Torres, presidente, Gaspar Caballero Sierra y Carlos Manrique Nieto, árbitros, quienes conforman el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Maeco Ltda., en adelante simplemente Maeco, y el Fondo Nacional de Ahorro, denominado en adelante el Fondo, la secretaria Carmenza Mejía Martínez, con la asistencia de los apoderados de las partes abogados Patricia Mier Barrios, de la sociedad demandante y Luis Enrique Ladino Romero, de la entidad demandada, y el delegado de la Procuraduría General de la Nación, con el propósito de surtir la audiencia de laudo, en el presente proceso arbitral.

Laudo

I. Antecedentes

1.1. Pacto arbitral

Las partes suscribieron un contrato de compromiso el veinte de diciembre de 1996, mediante el cual convinieron someter; a un Tribunal de Arbitramento las diferencias que se presentaron en la liquidación del contrato 3 del 28 de enero de 1994 y los adicionales 74 de 1994 y 15 de 1995, relativos a la construcción de la segunda etapa de viviendas en la urbanización Carlos Lleras Restrepo, manzana B y zona de cesión de tipo A número 2.

En dicho contrato de compromiso, las partes acordaron que:

“Quinta. El Tribunal de Arbitramento estará, integrado por tres árbitros designados por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, de la lista de especialistas en derecho administrativo, funcionará en la sede de esta y deberá, decidir en derecho dentro de un término de seis (6) meses contados a partir de la, primera audiencia, de trámite. Parágrafo. Las partes facultan a los apoderados judiciales que los representarán judicialmente en el correspondiente proceso arbitral para, que prorroguen la, duración del mismo, si fuere necesario hacerlo a, juicio de estos, mediante escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento.

Sexta. El tribunal se sujetará, al reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”.

1.2. Cumplimiento del trámite prearbitral

En virtud del anteriormente mencionado contrato de compromiso Mallas Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda., solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento el 7 de julio de 1997, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud fue admitida en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante providencia notificada por estado el 10 de julio de 1997, en la cual se ordenó correr traslado de la solicitud de convocatoria por el término de diez (10) días y se reconoció al doctor Eduardo Fonseca Prada como apoderado judicial de Mallas Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda. Esta providencia fue notificada personalmente al apoderado del Fondo Nacional de Ahorro, doctor Luis Enrique Ladino Romero el 29 de julio de 1997. El trámite prearbitral fue suspendido por el término de 20 días, contados a partir del día siguiente de la notificación del auto admisorio al fondo, por acuerdo de las partes.

El 15 de agosto de 1997, el apoderado del Fondo Nacional de Ahorro presentó escrito de contestación de la demanda. La directora del centro de arbitraje y conciliación procedió a citar a las partes a audiencia de conciliación que después de ser aplazada por solicitud de las partes, se inició el 1º de octubre de 1997 y culminó el 16 de diciembre de 1997 sin que las partes llegaran a ningún acuerdo conciliatorio.

Fracasada la conciliación la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a hacer el nombramiento de árbitros y fueron designados los doctores Marcela Monroy Torres, Gaspar Caballero Sierra y Carlos Manrique Nieto, quienes aceptaron sus cargos y tomaron posesión de los mismos.

El director del centro de arbitraje y conciliación citó a las partes para audiencia de instalación del tribunal, que se llevó a cabo el 14 de mayo de 1998, en la cual se nombró como presidente a la doctora Marcela Monroy Torres y como Secretaria a la doctora Carmenza Mejía Martínez y además se fijaron los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal.

1.3. Duración del proceso

La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 1º de julio 1998; en el contrato de compromiso suscrito entre las partes se acordó que el arbitramento tendría un término de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, con lo cual el término vencía inicialmente el 1º de enero de 1999. Teniendo en cuenta que el proceso arbitral fue suspendido en tres (3) oportunidades por un total de ciento veinticinco (125) días, término que se agrega al del tribunal, la competencia del tribunal se extiende hasta el día 6 de junio de 1999 por lo que el tribunal se encuentra en tiempo para producir su decisión.

1.4. Clase de laudo

En la cláusula quinta del pacto arbitral suscrito por las partes se encuentra expresamente señalado que el fallo del tribunal será en derecho, como en efecto se expedirá el presente.

1.5. Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir sobre el fondo del litigio, se hace necesario establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la validez del proceso y parar proferir el laudo.

Demanda en forma: La demanda que ha dado origen a este trámite se ajusta a los requisitos formales establecidos en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

Competencia: La competencia de este tribunal para conocer de la controversia en cuestión fue examinada de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Decreto-Ley 2279 de 1989 y declarada mediante auto 2 en la audiencia del 1º de julio de 1998 que fue notificada a las partes en estrados, sin que hubiese sido recurrida.

Capacidad para ser parte: Tanto la sociedad convocante como la entidad convocada son personas jurídicas debidamente constituidas cuya existencia y representación se encuentran plenamente acreditadas dentro de este proceso.

Capacidad para comparecer: Las partes comparecieron al proceso a través de sus órganos de representación, quienes para el efecto se valieron de apoderados especiales, habilitados para actuar en juicio.

1.6. Cumplimiento del trámite arbitral

Instalado el tribunal, previa consignación hecha por las partes de la totalidad de honorarios y gastos de funcionamiento, se citó para la primera audiencia de trámite el día primero de julio de 1998.

En esta audiencia el tribunal examinó el pacto arbitral, dio lectura a las pretensiones de la demanda ya su contestación, se pronunció sobre su competencia para conocer de las diferencias sometidas a su decisión y decretó la práctica de las pruebas solicitadas por las partes.

Se realizaron 15 audiencias en las que se evacuaron las pruebas de la manera que se indica en capítulo especial de este laudo.

El día 15 de diciembre de 1998 se cumplió con la audiencia de conciliación dentro del proceso sin que se hubiera logrado acuerdo conciliatorio.

En esa misma fecha se oyeron los alegatos de conclusión de las partes por espacio de una hora cada uno, como dispone el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998.

2. Pretensiones de la demanda

En el escrito de la demanda, se plantearon las siguientes pretensiones, en su tenor literal:

“1ª. Que se declare que el Fondo Nacional de Ahorro incumplió el contrato administrativo 3/94 de obra pública para la construcción de la segunda etapa de la urbanización “Carlos Lleras Restrepo” celebrado el 28 de enero de 1994 entre dicha entidad y la sociedad Mallas, Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda., así como sus contratos adicionales 74/94 y 15/95.

2ª. Que se declare que en desarrollo del contrato 3/94 y sus adicionales 74/94 y 15/94, se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista y alteraron el equilibrio económico o ecuación económica de dicho contrato.

3ª. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare que el Fondo Nacional de Ahorro debe restablecer plenamente los derechos de la sociedad Mallas, Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda., e indemnizar los perjuicios y sobrecostos de todo orden sufridos por el contratista, bien sea por razón del incumplimiento contractual de dicha entidad, bien, sea por la ocurrencia de hechos o circunstancias que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato.

4ª. Que se condene al Fondo Nacional de Ahorro al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales de mora desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

“Primera pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta

En subsidio de la pretensión cuarta principal, solicito que se condene al Fondo Nacional de Ahorro al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

Segunda pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta

En subsidio de la pretensión cuarta principal y de la primera subsidiaria, solicito que se condene al Fondo Nacional de Ahorro al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período.

Tercera pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta

En subsidio de la pretensión cuarta principal y de las anteriores pretensiones subsidiarias, solicito que se condene al Fondo Nacional de Ahorro al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período.

5ª. Que se declare la nulidad parcial del acta de liquidación final del contrato 3/94 de 1994 y sus adicionales 74/94 y 15/95, celebrados entre el Fondo Nacional de Ahorro y la sociedad Mallas, Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda., fechada el 10 de mayo de 1996, en cuanto no incluyó el reconocimiento de las compensaciones debidas al contratista por los perjuicios y sobrecostos sufridos por este como consecuencia del incumplimiento del Fondo Nacional de Ahorro y de la ocurrencia de sucesos imprevistos que alteraron el equilibrio económico del contrato.

6ª. Que, en cuanto resulte pertinente en razón de la anterior declaración, se modifique la liquidación del contrato 3/94 y sus adicionales 74/94 y 15/95, de modo que en dicha liquidación se incluyan las indemnizaciones y compensaciones que resulten a favor del contratista.

7ª. Que se condene al Fondo Nacional de Ahorro al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.

8ª. Que se ordene al Fondo Nacional de Ahorro dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de su ejecutoria, y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo.

“Pretensión subsidiaria a la pretensión octava

En subsidio de la anterior pretensión solicito que se ordene al Fondo Nacional de Ahorro dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de su ejecutoria, y se le condene al pago de intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término”.

3. Pronunciamiento sobre las pretensiones en la contestación de la demanda

El Fondo Nacional de Ahorro, se opuso a todas las pretensiones contenidas en la demanda, y formuló las siguientes excepciones de fondo: a) Cumplimiento del contrato administrativo 3/94 y sus adicionales, por parte del Fondo Nacional del Ahorro; b) Inexistencia de rompimiento de equilibrio económico del contrato; c) Falta de causalidad entre los prescritos hechos dañosos y los perjuicios alegados; d) Inexistencia de mora; e) Improcedencia de la corrección monetaria; f) Improcedencia de intereses moratorios del artículo 884 del Código de Comercio, y g) Cosa juzgada interpartes.

4. Hechos de la demanda y el correspondiente pronunciamiento del demandado en la contestación de la demanda

Se transcriben literalmente los hechos, seguido cada uno de su correspondiente respuesta de la entidad demandada, la que se presenta en negrilla:

2.1. Apertura de la licitación pública

La junta directiva del Fondo Nacional de Ahorro en su sesión del 14 de julio de 1993, según consta en el acta 447, autorizó a la dirección general de dicha entidad para abrir licitación pública nacional para la construcción de la segunda etapa de viviendas de la urbanización “Carlos Lleras Restrepo”, constituida por 3 manzanas, así: manzana E, con 442 viviendas y 23 locales; manzana C, con 548 viviendas y manzana D con 404 viviendas y 11 locales comerciales; y la zona de cesión tipo A, para un total de 1.394 viviendas y treinta y cuatro locales comerciales.

Con base en la autorización anterior, el director general del Fondo Nacional de Ahorro, mediante Resolución 1836 de octubre 13 de 1993, ordenó la apertura de la licitación pública 7/93.

El 2.1 es cierto.

2.2. Los pliegos de condiciones de la licitación

Dentro del pliego de condiciones de la licitación el FNA incluyó los términos siguientes, que considero relevantes para establecer la procedencia del reconocimiento de los sobrecostos y perjuicios sufridos por el contratista durante la ejecución del contrato 3/94 y sus adicionales:

“IV.B.2.c.8) Formato 09-Cronograma de personal

El proponente deberá relacionar el personal requerido para la obra en cada una de las actividades, indicando las fechas de incorporación y retiro por medio de barras en el formato 09”.

“IV.B.3. Documentos propuesta económica

La propuesta económica debe contener la siguiente información:

“a) Formatos básicos. El proponente deberá diligencia los siguientes formatos: 1. Formato 11-Lista de precios de materiales.

2. Formato 12-Lista de jornales básicos.

3. Formato 13-Análisis de prestaciones sociales.

4. Formato 14-Análisis de cuadrillas.

5. Formato 15-Lista de tarifas horarias de equipos y rendimientos.

“b) Formatos 16/17-Valor de la propuesta

1. Análisis de precios unitarios

Para considerar una propuesta es necesario que se incluyan en ella todos los análisis de precios unitarios, cuyo objeto es justificar la propuesta, en el formato 7-Análisis de precios unitarios.

(...).

“Los análisis de precios unitarios deberán incluir todos los costos por concepto de materiales, transportes, mano de obra, herramientas y equipos hasta la entrega a satisfacción de la obra, para lo cual se deberá tener en cuenta lo siguiente:

— Los precios de todos los materiales necesarios incluyendo transportes de los mismos hasta el sitio de los trabajos, vigentes a la fecha de elaboración de la propuesta.

— Los consumos y de desperdicios de los insumos que hacen parte de los análisis unitarios.

— El valor de los salarios y prestaciones sociales obligatorias que deban tener en cuenta en el costo de la mano de obra.

— Los costos utilizados de equipos y de toda clase de maquinaria y herramientas.

2. Valor de la propuesta

El valor total de la propuesta que resulta de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios se deberá consignar en el formato 01-Datos básicos, formato 18-Presupuesto de construcción y en el formato 19-Valor de la propuesta.

El valor total de la propuesta debe incluir:

a) Valores totales de los capítulos del presupuesto;

b) Valor total costo directo;

c) Valor total administración. El proponente entregará un análisis detallado del personal que utilizará en la administración de la obra incluyendo sus salarios y prestaciones sociales; también, adjuntará el análisis discriminado de los gastos restantes correspondientes a la administración y a gastos indirectos (pólizas, timbres, gastos de la oficina central del oferente, papelería, caja menor, fotocopias, dotación del campamento, dotación para seguridad industrial, botiquín ... etc.) y en general todos aquellos gastos en que el oferente seleccionado deba incurrir para adelantar la obra y que sean diferentes de los que incluya en los análisis unitarios;

d) Valor total imprevistos.

Debe ser el resultado de aplicar el porcentaje que el proponente tenga a bien considerar sobre el valor total del costo directo, y

e) Utilidad. Debe ser el resultado de aplicar el porcentaje que el proponente tenga a bien considerar sobre el valor total del costo directo.

“VI.D.1. Anticipo. Se concederá a título de anticipo salvo renuncia expresa del contratista un valor máximo correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del valor total del contrato ... El proponente podrá solicitar anticipo inferior al 40% del valor del contrato, factor que será tenido en cuenta por el Fondo Nacional de Ahorro al evaluar las ofertas”.

“VI.D.2. Pagos mensuales. Además del anticipo previsto en el numeral anterior el Fondo Nacional de Ahorro efectuará pagos mensuales sujetos a la previa presentación de la cuenta de cobro ... Al valor de cada uno de estos pagos el Fondo Nacional de Ahorro descontará un porcentaje igual al del anticipo para efectos de amortización del mismo, más el 5% adicional como retención de garantía; esta retención será devuelta por el Fondo Nacional de Ahorro una vez se haya firmado el acta de recibo final de los trabajos y se hayan constituido y ampliado las pólizas respectivas ... Además de aceptar las condiciones estipuladas en este pliego, el contratista podrá plantear otras condiciones de pago que si fueren más favorables para el Fondo Nacional de Ahorro serán analizadas para determinar su efecto en la escogencia de la oferta evaluada”.

“VIII. A. Durante la ejecución del contrato, la gerencia de obra y/o la interventoría, podrán ordenar la ejecución de obras complementarias a las contratadas, o hacer cambios a planos y especificaciones por conveniencia, por factores relacionados con el diseño o por causas excepcionales ...

“En todos los casos en que una modificación sea motivada por el contratista, por acción inapropiada, negligencia o incapacidad de cumplir plazos, especificaciones o programas, el hecho constituirá incumplimiento contractual y el contratista quedará sujeto a las sanciones establecidas en el contrato”.

“VIII.C. En caso de que a juicio de la gerencia de obra sea necesario ejecutar obras complementarias no previstas en el contrato y que por su naturaleza forman parte de la obra contratada y cuya ejecución se hace indispensable para la estabilidad, buen funcionamiento o adecuada terminación de las obras, el contratista estará obligado a ejecutarlas.

Como estas cantidades no aparecen en los planos ni tienen análisis de precios unitarios en la propuesta, estos deberán ser establecidos entre el contratista y la interventoría, con el visto bueno de la gerencia de obra, con base en la lista de precios básicos del contratista; para materiales no incluidos en dicha lista, los precios serán los que rijan en la fecha de la modificación, en consecuencia, estarán sujetos a reajustes de costos de obra por la época de su ejecución.

Las obras adicionales serán aquellas que hayan sido ordenadas por el Fondo Nacional de Ahorro y que su mayor cantidad de obra no estén consideradas en la propuesta, afectados por los reajustes y aplicados a las cantidades de obra ejecutada”.

El 2.2 no contiene hechos afirmados por el actor, sino una transcripción parcial de los pliegos de condiciones. En todo caso, me atengo al texto integral de los mismos.

2.3 La propuesta de Maeco Ltda.

Cumpliendo con todos los requisitos de calificación y elegibilidad para participar en la licitación, el 27 de diciembre de 1993, la firma Mallas, Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda., presentó oferta para la ejecución de las obras materia de la licitación, —distinguiendo como lo exigía el pliego de condiciones— la construcción individual de cada una de las manzanas con su respectiva zona de cesión tipo A.

El 2.3 es cierto que Maeco presentó oferta para la ejecución de las obras materia de la licitación.

2.3.1. En relación con la ejecución de las obras correspondientes a la manzana B, la propuesta de Maeco señaló un plazo de ejecución de 13 meses, y con relación a la zona de cesión determinó un plazo de 5 meses. La propuesta estableció precios unitarios que, teniendo en cuenta las cantidades de obra señaladas en el pliego de condiciones, resultaban en un valor total de $ 5.138.617.081.74 para la manzana B, de los cuales a la zona de cesión correspondía, un valor de $ 147.766.339.85.

2.3.2. En cuanto a las condiciones financieras ofrecidas, la propuesta de Maeco Ltda. incluía los siguientes señalamientos:

“b) Maeco Ltda., optando por la posibilidad que brinda el fondo de proponer alternativas financieras y formas de pago diferentes propone la siguiente forma de pago: Que de cada acta de obra se nos descuente el 30% correspondiente a la amortización del anticipo como es lógico. Que de cada acta se nos descuente también el 15% de su valor correspondiente a una retención de obra de 5% que exige el fondo más un 10% que estamos en condiciones de cofinanciar.

Estas retenciones proponemos que se nos devuelvan en 6 cuotas iguales y mensuales representadas en pagarés a nuestro favor a partir de la terminación del plazo propuesto de ejecución de obra para cada una de las ofertas.

“Numéricamente quedaría así:

Oferta propuestaRetención total pagaréValor de cada entre los mesesPagaderos
a) Mz B.$ 770.792.562.26$ 128.465.427.0414-20 DE INI.
b) Mz C.$ 943.570.308.19$ 157.261.718.0315-21 DE INI.
c) Mz D.$ 640.148.653.17$ 106.691.442.2015-21 DE INI.
d) Zona de cesión$ 22.164.950.98$ 3.694.158.5013-19 DE INI.

Como se ve, por comparación con las condiciones de pago ofrecidas por el pliego de condiciones, Maeco ofrece contratar en una forma mucho más ventajosa para el FNA: a) Ofreció contratar con un anticipo del 30% en lugar del 40% que preveía el pliego; b) Ofreció que el 5% del valor de unas obras que el FNA retendría a modo de garantía de cumplimiento, no le fuera devuelto totalmente a la finalización de las obras, sino en 6 cuotas mensuales, y c) Ofreció que se le retuviera un 10% adicional del valor de la obra ejecutada mes a mes, para que se le devolviera, también en seis cuotas mensuales, a partir de la finalización de las obras. De este modo y por este último concepto, Maeco aceptó otorgar, en relación con la manzana B, una financiación al FNA por un valor de $ 513.861.708.17.

2.3.3. Dentro de su propuesta Maeco calculó los precios con un 10% de costos de administración, 3% por imprevistos y 5% por utilidad, con el objeto de compensar todos los costos y dejar un pequeño margen de utilidad, esta estructura de precios fue aceptada íntegramente por el fondo.

2.3.4. Maeco, obrando según las exigencias del pliego de condiciones, incluyó diversos documentos en su propuesta en que hizo constar los recursos que estimaba necesarios y se obligaba a suministrar para la ejecución de las obras, discriminando entre las diversas manzanas que fueron objeto de su oferta. En relación con la manzana B que, como se verá, constituyó el objeto del contrato 3/94, la propuesta contiene los siguientes documentos en la ubicación que se señala a continuación según el respectivo tomo y página.

DescripciónTomoPágina
Diagrama de secuencias60876
Diagrama de barras60879
Programa de inversión60882
Programa de ingresos60897
Programa de inversión del anticipo60899
Crono. de incorporación de equipos60901
Crono. de incorporación de personal60905
Plazo de ejecución de la obra60908
Lista de precios de materiales71011
Lista de jornales básicos71039
Análisis de prestaciones sociales71041
Análisis de cuadrillas71043
Tarifas horarias de equipos71045
Análisis de precios unitarios81049
Presupuesto de la construcción81402
Valor de la propuesta81413

“En relación con lo dicho en los numerales 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3 y 2.3.4 advierto que no son propiamente hechos, sino transcripción que hace el demandante de algunos aspectos de la oferta razón por la cual mi cliente se atiene a la integridad de los documentos contentivos de la misma”.

2.4. Adjudicación y contrato

Previo concepto favorable de la junta de licitaciones y adquisiciones del FNA, y de la junta directiva de la entidad (sesión, ene. 19/94, acta 456), el director general del Fondo Nacional de Ahorro, mediante Resolución 42 del 20 de enero de 1994, adjudicó el contrato de obra pública para la construcción de la segunda etapa de viviendas de la urbanización “Carlos Lleras Restrepo,” manzana B y zona de cesión tipo A, a la sociedad Mallas, Equipos y Construcciones Ltda., “Maeco Ltda.”.

El 28 de enero de 1994 se suscribió el contrato de obra pública 3194, del cual merecen destacarse las siguientes estipulaciones:

— Objeto del contrato (cláusula 1ª): El contratista se obligó a ejecutar las obras “de acuerdo a los planos y especificaciones urbanísticas, de redes hidráulicas, sanitarias, eléctricas, telefónicas y de gas que serán suministradas por el fondo y que formaron parte del pliego de condiciones de la licitación”.

— Plazo (cláusula 3ª): Se estableció un término de 13 meses para ejecutar las obras a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de obra y el pago del correspondiente anticipo.

— Valor (cláusula 4ª): Se señaló que “cuando por razón del cambio de especificaciones, variación en las cantidades de obra u otras causas, haya necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato, se celebrará un contrato adicional como ordena la ley”.

— Revisión de precios (cláusula 5ª): Se estipuló el reajuste de los precios del contrato de acuerdo a la variación de los costos de los materiales y mano de obra en el sector de la construcción basado en los índices del costo total de edificación publicados por Camacol, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

a) Reajuste desde la fecha de cierre de la licitación hasta la fecha de entrega del anticipo: ajuste total del valor del contrato.

b) Reajustes durante la construcción: Cada acta mensual de obra ejecutada, elaborada según los precios unitarios ya ajustados hasta la época de entrega del anticipo, se reajustaría con los índices correspondientes al mes de ejecución de las obras, habiendo previamente deducido del sistema de reajuste un porcentaje del acta igual al valor porcentual del anticipo contractual.

— Interventoría y gerencia de proyecto (cláusulas 6ª y 7ª): El fondo ejercería vigilancia de la ejecución de las obras por medio de un interventor. A su vez, un gerente de proyecto ejercería las funciones de asesoría y representación del fondo “en todo lo relacionado con la parte técnica, administrativa y contable en la construcción de la obra”.

— Precios unitarios, cantidades de obra y costos a cargo de el contratista (cláusula 8ª par. 1º): Se estipuló: “Cualquier variación en las cantidades de obra por ejecutar respecto a las previstas en esta cláusula, así como también la determinación de precios unitarios y cantidades de obra no previstos pero de necesaria ejecución, requerirán la aprobación previa de el fondo, el gerente de proyecto y el interventor, y se suscribirá con el contratista un acta al respecto. En el evento en que no haya acuerdo entre el contratista, el gerente de proyecto y el interventor para fijar los nuevos precios unitarios, se utilizará el costo directo comprobado por la interventoría, adicionado en un diez por ciento (10%) para cubrir los imprevistos y la utilidad del contratista”.

— Anticipo (cláusula 12ª): “EL fondo pagará a el contratista el treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, en calidad de anticipo”.

— Formas de pago y amortización del anticipo. (Cofinanciación por parte del contratista) (cláusula 13ª): En la cláusula 13 del contrato se dispuso que el fondo descontaría de las cuentas de cobro por obra ejecutada un 30% para efectos de amortización del anticipo, más un 15% adicional “como retención de garantía”, cuyos valores serían devueltos por el fondo en seis cuotas mensuales iguales contadas a partir de la firma del acta de recibo final de los trabajos.

Este 15%, como se ha visto, incluye un 5% que corresponde a la propiamente dicha retención de garantía señalada en el pliego de condiciones de la licitación (VI.B.7) y un 10% que corresponde a la financiación ofrecida por el contratista en su propuesta.

El 2.4 es cierto que el Fondo Nacional de Ahorro adjudicó el contrato de obra pública para la construcción de la segunda etapa de viviendas en la urbanización “Carlos Lleras Restrepo” manzana B y zona de cesión tipo A a la sociedad Maeco Ltda.

Ahora bien, en cuanto a la transcripción de las estipulaciones pactadas me remito al texto íntegro del contrato suscrito entre las partes.

Agrego, que el último párrafo del hecho que se contesta contiene apreciación subjetiva del apoderado del actor, pero en todo caso, observo que de acuerdo a lo previsto en el parágrafo de la cláusula decimotercera del contrato 3/94 las partes contratantes convinieron que “Del valor de cada uno de los pagos mensuales el fondo descontará un porcentaje equivalente al treinta por ciento (30%) para efectos de amortización de la suma entregada en calidad de anticipo; más un quince por ciento (15%) adicional como retención de garantía, esta retención de garantía será devuelta por el fondo en seis (6) cuotas mensuales iguales contadas a partir de la firma del acta de recibo final de los trabajos (sic) se hayan constituido y ampliado las pólizas respectivas ...”; (he resaltado), vale decir, que las partes no distinguieron en el contrato, entre una “retención propiamente dicha y una “financiación”, como se afirma en el hecho que se contesta.

1.6. Desarrollo del contrato

El día 15 de febrero de 1994 se suscribió el acta de iniciación de obras por representantes del Fondo Nacional de Ahorro, Maeco, la gerencia de obra y la interventoría. En esta misma fecha se pagó el anticipo y comenzó a correr el plazo de 56 semanas para la ejecución de los trabajos de construcción a cargo del contratista, plazo que, por tanto, habría de vencer el día 15 de marzo de 1995.

El 2.5 es cierto que el 15 de febrero de 1994 se suscribió el acta de iniciación de la obra por parte del Fondo Nacional de Ahorro, la sociedad Maeco Ltda., la interventoría y la gerencia de obra.

2.6. Modificaciones de las especificaciones y diseños

El desarrollo normal del contrato se afectó notablemente y en forma perjudicial para el contratista en razón de una gran cantidad de modificaciones de las especificaciones y diseños ordenadas por el FNA durante el desarrollo de las obras, a fin de subsanar defectos que se encontraron a los mismos. Estas modificaciones implicaron igualmente la sustancial modificación de las cantidades de obra inicialmente previstas en la licitación y en la celebración del contrato.

Es así como nueve meses después de haber iniciado la obra (nov./94) el contrato había sido ya adicionado en 180 ítem de obra que no fueron contemplados inicialmente; y al final del contrato, 297 ítem correspondían a actividades complementarias, por un valor cercano a los $ 1.000 millones (20% aproximadamente del valor inicial del contrato). Este incumplimiento del fondo al entregar al contratista un proyecto incompleto y deficiente afectó el contrato) económicamente y le impuso una importante demora al desarrollo de las obras.

Entre los cambios que se presentaron y que tuvieron consecuencias nocivas dentro del contrato merecen destacarse los siguientes:

2.6.1. Mampostería en general: El primer día de ejecución de las obras, en el primer comité que se realizó (feb. 16/95), la gerencia de obra solicitó a Maeco estudiar el cambio del ladrillo CT 15, previsto en el presupuesto, por bloque de 0.20 x 0.0.5 x 0.29, Maeco quedó comprometido a estudiar este cambio y presentar los análisis de precios correspondientes. En el segundo comité de obra (feb. 23/94) la gerencia de obra decidió modificar el ladrillo previsto para otros muros de los edificios definiendo un nuevo tipo de ladrillo a saber el bloque Santa Fe 4 y 6. En el comité 3 (mar. 2/94) la gerencia ordenó a la interventoría producir las especificaciones de la obra adicional correspondiente al bloque Santa Fe 4 y 6 para que el constructor pudiera cotizarlos. En el comité de obra 4 (mar. 9/94) el constructor argumenta que es indispensable que se le defina el tipo de ladrillo estructural a utilizar dado que no existía a esta fecha todavía claridad en esta especificación y la gerencia propone como alternativa el bloque 2PCL. Finalmente en el comité 5 (mar. 16/94) se define y ordena la construcción con bloque 2PCL de concreto en algunos muros del proyecto), con el compromiso de que la gerencia produciría un plano a color aclarando los diferentes tipos de bloque a emplearse. En el comité de obra 6, la gerencia de obra aclaró que el tipo de bloque a utilizar en las culatas y en los muros divisorios de los edificios tipo G debería ser bloque Santa Fe 5 y 6. Todavía en junio de 1994 (comité de obra 16, Cap. de pruebas, num. 10.1.51) la gerencia de obra modificó el ladrillo que debía utilizarse en los muros divisorios de los apartamentos tipo D y ordenó construirlos en bloque CT 15.

La anterior confusión introducida por el FNA sobre los diferentes tipos de ladrillo que debían utilizarse en la mampostería del proyecto, y los cambios que se produjeron en asunto tan básico durante los primeros 4 meses del desarrollo de la obra, naturalmente perturbaron en forma muy grave la planificación de los suministros requeridos por el constructor en materia especialmente sensible como para aquella época representaba cualquier acuerdo de compra con la ladrillera Santa Fe (es de anotar, como se verá más adelante que en la época de ejecución del proyecto había una notoria escasez de ladrillo en Bogotá y los despachos de la ladrillera Santa Fe se caracterizaban por una excesiva morosidad). Todo lo anterior repercutió en el programa de trabajo para la actividad de mampostería, que, por su naturaleza era una actividad ruta crítica dentro del proyecto.

2.6.2. Hiladas de confinamiento de andenes: confinamiento. Esta actividad no se pudo ejecutar, hasta cuando fue aceptada la muestra de ladrillo para el confinamiento. Esta especificación para noviembre de 1994 se encontraba en proceso. Por esta razón se represaron algunos andenes de la plazoleta occidental y todos los andenes exteriores de la obra. Como consta en comunicación de fecha octubre 18 de 1994, enviada a la interventoría por Maeco, (Cap. de pruebas, num. 10.1.42) en la cual el contratista manifestó que el ladrillo tolete común, que fue especificado para la construcción de las cenefas de confinamiento de los andenes de las plazoletas internas y bulevares, no era posible conseguirlo antes de tres meses y que ante esta circunstancia existía la posibilidad de utilizar otro ladrillo de características similares.

Viga cinta: Si bien esta actividad aparecía en los planos del proyecto, el pliego de condiciones, y por tanto, el contrato no contenía un ítem de pago correspondiente, de modo que fue necesario convenir con el FNA este ítem de pago, lo que solo se logró en junio de 1994, cuando ya se había causado demora en la hechura de las cubiertas.

2.6.4. Karaplast muros: Inicialmente el proyecto contemplaba el tratamiento de los muros con estuco y una mano de vinilo, de muy rápida aplicación. En noviembre de 1994 se modificó la especificación para que el tratamiento se hiciera con karaplast.

2.6.5. Pozos eyectores: El FNA ordenó la construcción de pozos eyectores como una obra complementaria que no estaba prevista, entregando al constructor según acta de comité técnico 11 de fecha mayo10/94 (Cap. de pruebas, num. 10.1.51) los planos y las especificaciones de estos elementos. En razón de ello fue necesario suspender la construcción de los edificios A10, A11 y A13 debido a que su cimentación podía resultar negativamente afectada por la cercanía de los pozos. La interventoría solo autorizó continuar la construcción de estos edificios el 6 de julio de 1994, lo cual afectó severamente los programas de ejecución del contratista.

2.6.6. Retiro de tubería de cemento: Al realizar las excavaciones pertinentes en los edificios A14 y F, se encontró enterrada una tubería de cemento de 1,20 metros de diámetro. El contratista tuvo que retirarla y restituir el terreno con un relleno de recebo aplicado en capas de 15 cm de espesor compactado al 90% lo que retrasó considerablemente la cimentación de los edificios.

2.6.7. Acometida eléctrica general: Los pliegos de condiciones y el contrato no estipularon que correspondiera al contratista la ejecución de la acometida eléctrica general para toda la urbanización, actividad que corresponde a la instalación de la red de los circuitos eléctricos especiales LP15A y LP27A que alimentan toda la urbanización. Aunque no estaba prevista inicialmente, Maeco debió ejecutarla por orden de la interventoría, que se confirmó el día 12 de agosto de 1994, según consta en el numeral 5º del acta del comité de obra 26, lo que afectó sensiblemente la obra debido a que el contratista tuvo que distraer recursos económicos y técnicos que estaban destinados a la ejecución de otras actividades.

2.6.8. Canalizaciones eléctricas: Las redes de canalización (en diámetros y cantidades) contratadas no se ajustaban a las diseñadas. Por ello fue necesario modificar las especificaciones inicialmente previstas. Al día 4 de octubre de 1994 aún no se tenían los diseños finales (comité técnico 31, Cap. de pruebas, num. 10.1.51). Esta demora se reflejó necesariamente en el retardo en la adquisición de los materiales correspondientes y en la ejecución de toda la actividad (Cap. de pruebas, num. 10.1.44).

El 2.6 no es cierto tal como está presentado y aclaro que, en la ejecución del proyecto se presentaron, como en cualquiera de la envergadura del contratado con Maeco, algunas modificaciones en los diseños y especificaciones que en manera alguna afectaron “notablemente el desarrollo normal del contrato” y mucho menos “en forma perjudicial para el contratista”, como se afirma en el hecho que se contesta.

El cambio de diseños y especificaciones era asunto conocido por el contratista desde luego que en el pliego de condiciones (pág. 53), se estableció que “durante la ejecución del contrato, la gerencia de obra y/o la interventoría, podrán ordenar la ejecución de obras complementarias a las contratadas, o a hacer cambios a planos y especificaciones por conveniencia, por factores relacionados con el diseño o por causas excepcionales ...”; desde luego que el contratista en su carta de presentación de la oferta de fecha diciembre 27 de 1993 manifestó haber “examinado cuidadosamente el pliego de condiciones correspondiente y que se ha entendido perfectamente el significado de todo lo que en este se expresa, se acepta su contenido y en caso de que nos fuera adjudicado el contrato, nos obligamos a cumplir con todos los términos y condiciones que en él se estipulan”, y en fin, desde luego que en el contrato 3/94 se convino en el parágrafo 1º de la cláusula octava que “las cantidades de obra consignadas en esta cláusula son aproximadas y se pueden aumentar, disminuir y suprimir durante el desarrollo del contrato por decisión del fondo”.

2.7. Incumplimiento del FNA en la entrega de diseños

Como se verá a continuación, el FNA incumplió su obligación de entregar oportunamente al contratista los diseños de la obra, bien por que no entregó diseños completos, bien porque los diseños entregados contenían errores y deficiencias cuya subsanación impuso nuevas demoras a la iniciación o desarrollo de las obras.

2.7.1. Proyecto de la zona de cesión: El FNA no entregó al contratista el proyecto arquitectónico de esta zona, sino solo planos a nivel de anteproyecto. El contratista tuvo que suplir las deficiencias del proyecto tomando a su cargo la ejecución de los diseños hidráulicos, sanitarios y eléctricos. Los efectos del anterior incumplimiento se incrementaron notoriamente por la demora en que incurrió el FNA en la designación de la interventoría, puesto que en el contrato celebrado con ella omitió señalarle funciones en, relación con la zona de cesión: Hasta tanto no se modificó el contrato de interventoría para cubrir esta actividad (sep./94), la firma interventora se abstuvo de aprobar al contratista el hacer uso del anticipo correspondiente a las obras de este sector, lo que trajo como consecuencia nuevas demoras en la ejecución del contrato.

2.7.2. Proyecto de gas interno. El día 27 de septiembre de 1994, la gerencia de obra ordenó la suspensión de los trabajos de las redes internas de gas, porque advertía unas pérdidas mayores a las permitidas por la norma técnica correspondiente, originadas en una errónea especificación de los diámetros de las tuberías.

Esta situación afectó y suspendió la ejecución de actividades tales como remates, enchapes, pinturas, virola, entre otras, en todos los apartamentos de la urbanización, una vez determinados los correctivos necesarios, fue posible reanudar las obras el 21 de diciembre de 1994, con tres meses de retardo (comité de obra 43). Todas estas circunstancias que se presentaron en este proyecto quedaron consignadas en los comités de obra 26, 29, 31, 32, 33, 35, 36, 38, 43, 45, 49, 54 y 56 que se llevaron a cabo entre el 18 de agosto de 1994 y el 22 de marzo de 1995 (cap. de pruebas, num. 10.1.51).

2.7.3. Proyecto eléctrico. El FNA ha debido entregar al contratista desde febrero de 1994 el proyecto eléctrico debidamente aprobado por la EEEB, sin embargo, para noviembre de 1994 todavía no lo había entregado, lo que causó al contratista un importante atraso en la contratación de armarios, compra de los cables de acometida entre las subestaciones y los armarios y en la ejecución de las obras de canalización. En diferentes oportunidades el contratista envió comunicación a la interventoría con el fin de que se agilizara la entrega del proyecto eléctrico aprobado por la EEEB para evitar de esta forma atrasos en el programa de obra (anexamos las comunicaciones del 13 y 25, oct./94, Cap. de pruebas, nums. 10.1. 41 y 10.1.43). Estas situaciones quedaron consignadas en los comités de obra 26, 29, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 41, 43, 44, 45 y 48, celebrados entre el 18 de agosto de 1994 y el 24 de enero de 1995. (Cap. de pruebas, num. 10.1.51).

2.7.4. Red telefónica externa y acometida. Debido a que los planos que correspondían a esta actividad solo fueron entregados al contratista por el FNA hasta el mes de noviembre de 1994, fue necesario retrasar las obras de andenes y de remates externos en el costado sur de la manzana, dado que las redes telefónicas se construyen por debajo de los andenes.

2.7.5. Diseño de los desagües del edificio F. Los diseños de los desagües del edificio F resultaron inadecuados en relación con los niveles previstos para los pisos de los sótanos (placas de contrapiso). Tal como estaba diseñado el proyecto, la altura entre la placa de contrapiso y las tuberías colgantes de los techos de los sótanos resultaba insuficiente para la utilización de los parqueaderos ubicados en los sótanos. Fue entonces necesario modificar estos diseños incluyendo los diseños de los mismos desagües que, por razón del nivel de los distintos edificios no podían verter el agua como estaba previsto en, dirección norte, sino que fue necesario cambiarla para que vertieran el agua en dirección sur. Hasta el 21 de septiembre de 1994 (acta del comité de obra 31, Cap. de pruebas, num. 10.1.51) el FNA definió el sentido de los desagües con sus correspondientes pendientes, habiendo dado lugar esta situación a una demora superior de dos meses en la correspondiente actividad constructiva y en la construcción de la plazoleta oriental.

El 2.7 no es cierto como esta presentado y aclaro que el fondo si entregó al contratista los planos necesarios para la ejecución de la obras, tales como arquitectónicos, de detalles arquitectónicos, estructurales, hidráulicas, eléctricos, de diseño de gas.

2.8. Demora en la entrega de especificaciones

Los trastornos causados por los cambios de diseños se vieron agravados por la demora del FNA en producir y entregar al contratista las nuevas definiciones y especificaciones requeridas, de modo que este pudiera estudiar los costos y precios correspondientes y proponerlos oportunamente o con la menor demora posible a la consideración del FNA. Como puede verse en las comunicaciones que corresponden a los numerales 10.1.46 al 10.1.50 del capítulo de pruebas, en algunos casos habiendo el contratista solicitado especificaciones desde diciembre de 1994, en los meses de marzo y abril de 1995 todavía enviaba cartas a la interventoría solicitando las mismas especificaciones.

En el anexo 10.1.52. aparece un cuadro con la relación de toda la obra ejecutada donde se detalla por capítulos las cantidades de obra complementarias que fue necesario ejecutar. Esta enorme cantidad de cambios al proyecto es una clara muestra de que el fondo no tenía un proyecto completo debidamente desarrollado para la época de la licitación, ni para la época de la suscripción del contrato, situación que representa un grave incumplimiento de las obligaciones del fondo y tuvo consecuencias muy nocivas para el contratista.

Prueba de este hecho es el estudio de fecha 21 de diciembre de 1994 (Cap. de pruebas, num. 10.1.9) realizado por la gerencia de proyecto sobre la ampliación del contrato y revisión del flujo de fondos de Maeco Ltda., en el cual, con base en el proceso de revisión de cantidades de obra e identificación de actividades faltantes que realizó la interventoría, se efectuó un análisis detallado de cuáles fueron las actividades complementarias más importantes que afectaron el normal desarrollo del contrato y se determinaron como tales las siguientes: mampostería, estructura, instalaciones hidrosanitarias, instalaciones eléctricas, carpintería metálica, pinturas, acueducto y gas, vías, redes eléctricas y obras por el sistema de administración (dentro de este documento se puede apreciar en detalle las variaciones de las actividades en sus diferentes capítulos).

El 2.8 no es cierto.

2.9. Demora en el suministro de ladrillo

Durante el desarrollo del contrato se presentó una grave circunstancia que afectó en forma definitiva la programación de las obras y dio lugar a la necesidad de emplear en ellas un mayor tiempo.

El FNA había determinado en las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, capítulo IV; mampostería, ítems 4.11 al 4.13 que esta actividad debía ser ejecutada con utilización de ladrillo portante Santa Fe.

“4.11 a 4.13 Muro en ladrillo portante Santa Fe 1 C.V / 2 C.V / mampostería fachada. Áticos / mampostería terrazas / muros en ladrillo a la vista. Repellado (sin estrías) detalles en mampostería.

Descripción

Son muros construidos en ladrillo portante Santa Fe de primera calidad, de dimensiones uniformes, aristas bien terminadas y superficies parejas, previo visto bueno de los arquitectos proyectistas y de la interventoría quienes también aprobarán el aparejo”.

La gran cantidad de proyectos urbanísticos que por la misma época se desarrollaban en Bogotá, muchos de los cuales utilizaban también ladrillo portante Santa Fe, dio lugar a que se presentara una aguda escasez de este producto, lo que hizo necesario que el propio gobierno por conducto del Ministro de Desarrollo de aquel entonces tuviera que intervenir para obtener una cierta prioridad en los despachos destinados a la urbanización Carlos Lleras Restrepo, como igualmente lo hizo el FNA en diversas ocasiones.

A pesar de lo anterior, la Ladrillera Santa Fe no dio cumplimiento a la programación de entregas de ladrillo portante y bloque y dio lugar a una situación que el contratista no podía remediar, que necesariamente implicaba un retardo en la ejecución de las obras y creaba situaciones de grave improductividad para la organización del contratista.

Es de anotar que aunque existían otros proveedores que aparentemente podían suministrar este mismo tipo de ladrillo, sus productos no eran compatibles con el proyecto en ejecución en razón de condiciones de color, tamaño, calidad y precio todo lo cual obligaba al contratista a terminar la actividad de mampostería con el mismo material utilizado inicialmente y definido en los pliegos de condiciones.

Frente a esta situación tan apremiante, el contratista envió diferentes comunicaciones, (nums. 10.1.33 al 10.1.40) solicitándole insistentemente a la ladrillera el cumplimiento oportuno en las entregas, para así poder cumplir con sus obligaciones ante el FNA. Pero la ladrillera nunca se puso al día con las entregas, y su incumplimiento retrasó muchas actividades y el acabado final de los edificios.

El 2.9 es cierto lo relativo a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones.

No le consta a mi representado que por la misma época existiera una “gran cantidad de proyectos urbanísticos” que ladrillera Santa Fe no diera cumplimiento a la programación de las entregas, que existieran otros proveedores que aparentemente podían suministrar este mismo tipo de ladrillo y que el actor enviara diferentes comunicaciones a la ladrillera solicitándole el cumplimiento oportuno de las entregas.

2.10. Primera prórroga al plazo del contrato

Por las circunstancias anteriormente descritas, el contratista mediante comunicación del 22 de noviembre de 1994 (Cap. de pruebas, num. 10.1.8) solicitó una prórroga de 3 meses para la obra y 1 mes para realizar las respectivas entregas del contrato. El documento soporte de esta prórroga es el estudio de ampliación del contrato y revisión del flujo de fondos de Maeco Ltda., suscrito por las partes en el mes de diciembre de 1994, (Cap. de pruebas, num. 10.1.9) donde se expone de forma clara y detallada que debido a la necesidad de complementar las cantidades de obra inicialmente contratadas y por las dificultades que se presentaron con el suministro de ladrillo, se debe proceder tanto a la ampliación del plazo como del valor del contrato.

El 26 de diciembre de 1994, las partes suscribieron el contrato adicional 074/94, en el cual se dejó constancia de que “dentro de la ejecución del contrato administrativo 003/94, se hace necesario complementar las cantidades de obra inicialmente contratadas, según el objeto del contrato, de acuerdo a la aprobación dada por el Fondo Nacional de Ahorro, la gerencia de obra y la interventoría de proyecto, consignadas en el documento soporte de diciembre de 1994 suscrito por los mismos y el contratista ... y que por imprevistos surgidos en la ejecución de las obras, no imputables al contratista, así como por la mayor cantidad de obra a ejecutar, y las modificaciones presentadas en las mismas, se hace necesario adicionar el valor y prorrogar el plazo del contrato administrativo 003/94”, por razón de lo cual, las partes convinieron en:

— Adicionar el valor del contrato en la suma de $ 536.953.110 (valores de origen del contrato).

— Prorrogar el término de duración del contrato en seis (6) semanas más, es decir, hasta el día 26 de abril de 1995.

El 2.10 es cierto que el veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro Maeco solicitó una prórroga del contrato 003/94 y que el 26 de diciembre de ese año, las partes suscribieron el contrato adicional 074/94 a cuyos antecedentes y texto íntegro me remito.

2.11. Segunda prórroga al plazo del contrato

El nuevo programa de trabajo para terminar la obra dentro del plazo acordado en el contrato adicional 074/94, estaba basado en la condición de que ladrillera Santa Fe se pusiera al día con las entregas antes del 31 de enero de 1995, tal como el contratista lo expresó en la carta del 22 de noviembre de 1994, por la cual había solicitado la prórroga del contrato. Sin embargo la ladrillera Santa Fe nuevamente incumplió con el suministro oportuno de este material, de modo que lo que se presumía que debía entregar en el mes de enero lo entregó en febrero y marzo, imponiendo así nuevos retardos en la ejecución del proyecto.

De otra parte como el contratista no recibió un anticipo por las obras adicionales y complementarias, se vio obligado a suplir su flujo de fondos con recursos propios y con créditos de entidades financieras. (Cap. de pruebas, num. 10.1.59).

Las razones anteriores hicieron necesaria una nueva prórroga al contrato, la cual fue solicitada por Maeco mediante su comunicación 111210 de marzo 24 de 1995 (Cap. de pruebas, num. 10.1.10). Para el efecto se suscribió el acta de decisiones 1º de fecha 5 de abril de 1995 (Cap. de pruebas, num. 10.1.11), donde el fondo reconoció que la falla en el suministro de ladrillo no era imputable al contratista. En consecuencia las partes acordaron un programa de entregas parciales de los edificios pendientes de terminación.

De esta forma el 24 de abril de 1995 se suscribió el contrato adicional 015/95 mediante el cual, el término de duración del contrato se prorrogó por 7 semanas (vale decir, hasta jun. 14/95).

El 2.11 es cierto que Maeco solicitó una segunda prórroga del contrato 003/94, que el constructor, el gerente de obra y el interventor firmaron el acta de decisiones número uno de fecha 5 de abril de 1995 y que las partes suscribieron el 24 de abril del mismo año, el contrato adicional 015/95. En relación con el alcance de tales documentos me atengo al texto completo de los mismos.

2.12. No pago del suministro e instalación de puntos hidráulicos de agua caliente

En el pliego de condiciones de la licitación no se incluyó un ítem de pago para el suministro e instalación de puntos hidráulicos de agua caliente en material “CPVC”. Por esta razón el contratista no estableció ni propuso un precio para esta actividad.

Dado lo anterior, y a solicitud del contratista, durante el desarrollo del contrato el fondo aprobó el precio y pago del suministro e instalación de los puntos hidráulicos de agua caliente.

Así mismo el fondo reconoció el valor de esta actividad en diferentes actas mensuales de obra ejecutada. Pero posteriormente decidió suspender su pago y, además, deducir de las actas subsiguientes lo anteriormente pagado por dicho concepto, aduciendo que dentro de los precios de la propuesta de Maeco, en los ítems de puntos hidráulicos de PVC se encontraban incluidos los puntos de agua caliente. Los argumentos del fondo no son conformes a la realidad y su actuación ha causado una lesión patrimonial injusta al contratista,

El 2.12 no es cierto tal como está presentado y aclaro que los numerales 11.33 a 11.41 de las especificaciones establecía con absoluta claridad que los denominados “Puntos hidráulicos” debían contener, “puntos hidráulicos de agua fría”, “puntos hidráulicos de agua caliente” y “pruebas” vale decir, que estaban incluidos dentro del correspondiente ítem.

En la ejecución del contrato el gerente del proyecto y el interventor conceptuaron que era posible pagar al contratista los puntos de agua caliente en forma independiente a los denominados “puntos hidráulicos” lo que se hizo en dos actas de obra, pero tal pago fue posteriormente descontado cuando el Fondo Nacional de Ahorro con base en dos conceptos de parte de la firma Felipe Ardila y Cía. Ltda. y Asinter Ingenieros Ltda., concluyó lo contrario.

2.13. No pago de los costos de administración e intereses correspondientes a la instalación de gas.

El FNA adicionó unilateralmente el contrato incluyendo dentro de las actividades a realizar la instalación de gas para los apartamentos, que no estaba prevista. Por lo tanto, en cumplimiento de lo establecido tanto en el pliego de condiciones de la licitación, como en la propuesta de Maeco y en el contrato, el FNA debía reconocer al contratista una remuneración que compensara adecuadamente tanto los costos directos de obra como los costos indirectos de administración e imprevistos, así como la utilidad, el FNA solo reconoció al contratista unas supuestas utilidades del 10% sobre el valor de los costos directos; pero se abstuvo de compensar los costos de administración y causó con ello injusto perjuicio al contratista.

El 2.13 no es cierto como esta presentado y aclaro que la obra del gas fue hecha por el contratista por el sistema de administración delegada, recibiendo el valor de su costo más un porcentaje del 10% establecido en los pliegos de condiciones por concepto de administración, imprevistos y utilidades, AIU.

El parágrafo 1º de la cláusula octava del contrato 003194 no mencionó dentro del 10% la administración, omisión de la cual deduce el demandante que no se le pagó, cuando lo cierto que es tal factor estaba incluido dentro del porcentaje antes citado.

2.14. Aplicación deficiente del sistema de anticipo y ajustes

En razón de las múltiples modificaciones que se introdujeron al proyecto, el valor de las obras se incrementó notoriamente, de modo que, en aplicación de los convenios contractuales, el FNA debía haber incrementado proporcionalmente el anticipo pagadero al contratista, para que se mantuviera por este aspecto el equilibrio económico del contrato. El FNA no reconoció al contratista los correspondientes anticipos complementarios, en consecuencia el anticipo inicialmente recibido representó, en definitiva, un porcentaje del valor de las obras inferior al previsto, tan solo el 27.28% del valor de la obra ejecutada, situación que se tradujo en que el contratista debió financiar proporcionalmente un mayor valor del previsto. Este equilibrio financiero se agravó por el hecho de que el FNA sí descontó un 30% del valor de todas las actas de obra ejecutada por concepto de amortización de anticipo, lo que naturalmente condujo a que Maeco debiera amortizar el anticipo en un término menor al previsto contractualmente.

Adicionalmente, el FNA hizo una indebida aplicación del sistema de ajuste de precios, puesto que en relación con cada acta de obra ejecutada utilizó los índices de ajuste correspondientes a la época para la cual dicha obra tenía su ejecución programada, y no los índices correspondientes a la época de su ejecución o de su pago, conforme lo disponían tanto el contrato como la ley. No tuvo en cuenta el FNA que el desfase entre el programa de trabajo y la ejecución real de las obras se debió a circunstancias ajenas al contratista (deficiencia de los diseños del proyecto y atrasos en el suministro de ladrillo) y en atención a esta situación el FNA no podía castigar al contratista aplicando los índices correspondientes a los meses para los cuales la obra estaba programada.

El 2.14 lo respondo así: en relación con el anticipo no es un hecho sino una interpretación del contrato de obra pública por parte del apoderado del actor de la cual deduce una aspiración del contratista.

En relación con el sistema de ajuste, es cierto que el fondo utilizó los índices de ajuste correspondientes a la época para la cual dicha obra tenía su ejecución programada y no los índices vigentes a la fecha de su ejecución o pago. En ello, no obstante, no debe verse una indebida aplicación del sistema, o un castigo al actor como se afirma en la demanda, sino aplicación precisa de una estipulación prevista en el pliego que fue consentida por Maeco Ltda.

2.15. Demora en la recepción de las obras

A pesar de que con la suscripción del acta de obra 16 de julio 17 de 1995, se hizo constar que el contratista había ejecutado la totalidad de las cantidades de obra contratadas, el FNA se abstuvo de suscribir el acta de entrega y recibo final de la obra, posponiendo esta diligencia hasta cuando el contratista hubiera terminado de ejecutar un sinnúmero de pequeños detalles que, dada su naturaleza, podían ser atendidos con el servicio de posventa que consiste en mantener en la obra una cuadrilla por 6 meses con el fin de atender los pequeños detalles de acabado que siempre es posible encontrar en cualquier obra y que normalmente se identifican una vez la vivienda se encuentra habitada.

El FNA ejercitó en forma abusiva sus derechos y demoró excesivamente el recibo de la obra, utilizando criterios subjetivos para la evaluación de los acabados y obligando así al contratista a mantener toda su organización para la interminable corrección y ejecución de tales pequeños detalles de la obra (ver Cap. de pruebas, num. 10.1.58).

La actuación anterior del FNA causó, adicionalmente un grave perjuicio financiero al contratista, pues, como se ha visto, Maeco en su propuesta había ofrecido una retención en garantía del 5% que sería devuelta en 6 cuotas mensuales a partir de la firma del acta de entrega y recibo final de obra, acta que debió haber sido suscrita en la fecha en que se constató que el contratista ya había cumplido con el objeto del contrato, pero cuya firma se demoró, por las razones anteriormente puestas, hasta el 22 de septiembre de 1995. Este abuso reportó al FNA un indebido provecho económico, puesto que retuvo durante todo el tiempo de la demora (3 meses aproximadamente) una gran suma de dinero como retención en garantía, colocando a Maeco en graves dificultades financieras.

Finalmente se suscribió el acta de entrega y recibo final de la obra (sep. 22/95) en la cual las partes dejaron constancia de lo siguiente:

“2. Que el contratista ejecutó las obras correspondientes a los contratos 003/94, adicionales 074/94 y 015/95 de acuerdo con los planos, especificaciones y órdenes de la interventoría y gerencia del proyecto.

3. Que el contratista ha hecho las correcciones o arreglos que en diferentes memorados de revisión le fueron ordenados por la interventoría y la gerencia de proyecto”.

El 2.15 no es cierto tal como está presentado y aclaro que el acta de recibo final de la obra se firmó cuando el actor finalizó en su totalidad la obra contratada por el fondo, lo cual sucedió el 22 de septiembre de 1995. Nunca existió ejercicio abusivo de derechos por parte del fondo, ni mucho menos un grave perjuicio para el contratista.

2.16. Reclamación final del contratista

El día 31 de octubre de 1995, el contratista teniendo en cuenta que el contrato ya se encontraba en su etapa de liquidación final, presentó al FNA un escrito (comunicación 111576, Cap. de pruebas, num. 10.1.57) en el que solicitaba el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en lo relacionado con aquellos reclamos no resueltos durante la ejecución del contrato, como el pago de la instalación de puntos hidráulicos de agua caliente, el pago de los costos de administración por la instalación del gas, aplicación deficiente del sistema de anticipo y ajustes, entre otros.

El 2.16 es cierto.

2.17. Acta de liquidación final del contrato

El día 10 de mayo de 1996 las partes suscribieron el acta de liquidación final del contrato administrativo 003/94 y sus adicionales 074/94 y 015/95, (Cap. de pruebas, num. 10.1.7). En esta acta se dejó constancia de los siguientes resultados económicos del contrato:

— El valor final de las obras, a precios de origen, fue de$ 6.496.025.998
— El valor de ajustes liquidados al contratista fue de$ 709.276.116.28
— El valor total de retenciones fue de$ 1.062.464.792
— El valor pendiente por pago de retenciones era de$ 537.704.618

Como el FNA no incluyó en el acta los reconocimientos que había venido solicitando Maeco y que había compilado en su comunicación 111576 del 31 de octubre de 1995, esta firmó el acta dejando las siguientes salvedades expresas:

“1.1. Pretensión de Maeco a que se le pague el suministro e instalación de puntos hidráulicos de agua caliente.

1.2. Pretensión de Maeco a que se le paguen los costos de administración correspondientes a las instalaciones de gas.

1.3. Pretensión de Maeco a que se restablezca el equilibrio económico y financiero del contrato en los aspectos económicos y financieros relacionados con el monto de anticipo, impedimentos para la utilización del anticipo, mecanismos de amortización del mismo, ajuste de precios, de pagos y flujo de fondos.

1.4. Pretensión de Maeco a que se restablezca el equilibrio económico y financiero del contrato relacionado con el monto de cofinanciación y con la época de devolución de la misma (mayor valor y mayor tiempo de cofinanciación).

1.5. Pretensión de Maeco a que se restablezca el equilibrio económico y financiero del contrato relacionado con la demora en la devolución de la retención en garantía.

1.6. Pretensión de Maeco a que se restablezca el equilibrio económico y financiero del contrato relacionado con los sobrecostos incurridos por una mayor duración que la prevista en el desarrollo de los trabajos, por causas no imputables a Maeco Ltda.”.

El 2.17 es cierto.

2.18. Compromiso

El día 20 de diciembre de 1996 se suscribió entre el Fondo Nacional de Ahorro y Maeco Ltda., un contrato de compromiso en virtud del cual las partes convinieron en someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias entre ellas existentes, relacionadas en la carta de fecha 31 de octubre de 1995 dirigida por Maeco al fondo y en las salvedades que hizo Maeco, el 10 de mayo de 1996, al acta de liquidación final del contrato 003/94 y sus adicionales.

El 2.18 es cierto.

5. Pruebas decretadas y practicadas

PruebasFecha de prácticaActaComentarios
Pruebas documentales que constan en cuadernos de pruebas 1 a 15 aportadas por las partes en la demanda y la contestación. 3 
Pruebas solicitadas por Maeco
Pliego de condiciones de la licitación pública 007 de 1993.  Aportada con la contestación de la demanda, según se informa en acta 14.
Oferta de Maeco como participante en la licitación pública 007 de 1993.  Aportada con la contestación de la demanda, según se informa en acta 14.
Copia acta de obras complementarias 3 de julio 15 de 1994 donde se aprobó precio de puntos de agua caliente.diciembre 15/9814 
Copia comunicación 085270 de julio 29 de 1994 en la que el Fondo Nacional del Ahorro aprueba precio y pago de los puntos de agua caliente.diciembre 15/9814 
Copia comunicación 092295 de 16 de agosto de 1994 en la que el Fondo Nacional de Ahorro ordena no pagar la actividad de agua caliente.diciembre 15/9814 
Copia actas de obra ejecutada.  Aportada con la contestación de la demanda, según se informa en acta 14.
Copia actas de ajuste.  Aportada con la contestación de la demanda, según se informa en acta 14.
Copia certificación de índices de ajuste mensuales aplicables al contrato 003 de 1994 y adicionales, a partir de la época de la licitación.  Aportada con la contestación de la demanda, según se informa en acta 14.
Certificación de la (*) Superintendencia Bancaria sobre el monto de interés corriente y moratorio que ha regido en Colombia desde enero de 1994 hasta la fecha de la certificación.agosto 6/988 
Exhibición de documentos no aportados al expediente y relacionados con el contrato 003 de 1994 por parte del Fondo Nacional de Ahorro.   
Exhibición de documentos relacionados con el contrato 003 de 1994 por parte de Cáceres Bolaños y Cía. Ltda.septiembre 8/9811Desistida por los apoderados. Estos entregaron oportunamente la documentación, 88 folios.
Exhibición de documentos no aportados al expediente y relacionados con el contrato 003 de 1994 por parte de Arturo Londoño y Cía. Ltda.septiembre 8/9811Desistida por los apoderados. Estos entregaron oportunamente la documentación, 158 folios.
Prueba pericial a cargo de peritos contadores para determinar puntos relacionados con contabilidad de Maeco.agosto 27/9810Aclaraciones y adiciones se adjuntaron el 29 de octubre de 1998 (acta 12).
Testimonio Antonio Storino del Valle (subdirector técnico del Fondo Nacional de Ahorro).julio 21/985 
Testimonio Guillermo Macías Sierra (subgerente de construcciones Maeco Ltda.).julio 21/985 
Pruebas solicitadas por el Fondo Nacional de Ahorro
Declaración de parte: Andrés Franco Portocarrero (representante legal de Maeco Ltda.).julio 14/983 Bis 
Declaración de terceros: Rafael Munar M.agosto 6/988 
Declaración de terceros: Carlos Ardila.agosto 6/988 
Declaración de terceros: Enrique García S.agosto 6/988 
Declaración de terceros: Antonio Storino del Valle.julio 21/985 
Declaración de terceros: Felipe Ardila V.agosto 19/989Declaró de nuevo el 9 noviembre de 1998 (acta 12), por transcripción incompleta de la primera declaración.
Prueba pericial a cargo de dos peritos ingenieros civiles (los mismos designados para la prueba pericial decretada por solicitud de Maeco).agosto 27/9810Aclaraciones y adiciones se adjuntaron el 29 de octubre de 1998 (acta 12).
Certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, sobre la tasa de inflación sufrida en el país desde febrero de 1993 hasta febrero de 1995, discriminada mes a mes.agosto 6/988 
Documento de la Cámara Colombiana de la Construcción, Camacol, indicando los índices fijados por ella desde febrero de 1993 hasta noviembre de 1994, discriminado mes a mes. 433 y
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6. La tacha de un testigo

Dentro de la audiencia que se llevó a cabo los días 19 de agosto y 27 de agosto de 1998, (actas 9 y 10), la apoderada de la sociedad demandante, Maeco, presentó solicitud de tacha del testigo José Felipe Ardila Vásquez, con fundamento, básicamente, en la parcialidad del testigo la que, según la apoderada, se fundamenta en el hecho de que el testigo estuvo vinculado al fondo, en la etapa de los diseños de las obras y en la asesoría durante el desarrollo del contrato que es objeto del litigio, apoyándose probatoriamente en el mismo dicho del testigo y en los documentos del expediente, de los que no indicó alguno en particular.

En el traslado que se dio en la misma audiencia al apoderado del fondo, este indicó que consideraba que el testigo no era sospechoso y que Felipe Ardila estaba en la misma situación de relación con el contrato y las partes, en la que se encuentra el testigo Macías, que es socio y empleado de Maeco.

Es sabido que la apreciación de las pruebas en el proceso corresponde hacerla al juzgador, (Cfr. CPC, art. 187) en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Es así mismo conocido que la tacha del testigo, no tiene como finalidad inhabilitar la prueba en su integridad (1) , sino intentar llamar la atención de los juzgadores, por la parte que no ha pedido la prueba, sobre características del testigo o sobre su situación en la época de los hechos objeto de la declaración, que pueden afectar, bien de manera deliberada su imparcialidad, o bien de manera no intencional la forma en que aprecia o relata los hechos sobre los que declara.

Advierte Parra Quijano (2) : “... al testigo sospechoso, de todas maneras se le debe recibir, y con posterioridad valorar la declaración, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso”.

En su esencia la tacha del testigo pretende alertar a los juzgadores sobre algunas especiales condiciones subjetivas del testigo, como el interés de algún orden, la motivación, el afecto, o inclusive desafecto, que pueden influir sobre el raciocinio o la declaración, de manera que los juzgadores las puedan tener en cuenta de manera expresa al valorar dicha prueba, dentro de las reglas de la sana crítica (3) .

Llama la atención cómo, de acuerdo con nuestras reglas probatorias, aun cuando no se produzca una tacha de jueces, deben apreciar las condiciones generales y particulares del testigo, al aplicar a dicha prueba las reglas de la sana crítica.

En el caso que nos ocupa, habiendo estudiado cuidadosamente las declaraciones del testigo, sus manifestaciones sobre la vinculación que tuvo en los antecedentes y durante la ejecución del contrato como asesor del fondo, los juicios y argumentaciones que se aprecian en su declaración, sus criterios de interpretación contractual, el tribunal aprecia el testimonio del doctor José Felipe Ardila Vásquez, bajo la ponderación de esas especiales condiciones de motivación, como un testigo sospechoso, que por esas condiciones no es del todo imparcial y declara que en esta medida ha valorado sus declaraciones.

Debe advertir el tribunal que, no obstante no existir otras tachas de testigos, también ha hecho una juiciosa valoración de las circunstancias y características de las declaraciones de los testigos que tienen vinculación con las partes, con el fin de atenuar su contenido, dado su evidente interés respecto de la declaración que han dado.

7. Consideraciones del tribunal sobre las excepciones de fondo propuestas

En la contestación de la demanda se formularon las excepciones de mérito que se mencionan en este punto, respecto de las cuales el tribunal se pronuncia de la siguiente forma:

7.1. Cumplimiento del contrato por parte del fondo

Para el tribunal, luego de examinado todo el acervo probatorio que se trajo a este proceso permite concluir que efectivamente no hay incumplimiento del contrato imputable al fondo, como se explica con detalle en el punto sobre incumplimiento contractual del Fondo Nacional de Ahorro, punto 8.8 de las consideraciones del tribunal en este laudo, un poco más adelante. Advierte el tribunal que la circunstancia de prosperar esta excepción, no implica una absolución de condenas a cargo de esta entidad que pueden derivarse de otras razones jurídicas, como es la alteración de la ecuación económica del contrato, que no necesariamente se relaciona con el aspecto de cumplimiento del mismo.

El tribunal encuentra que prospera esta excepción y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

7.2. Inexistencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato

El tribunal encuentra que, como se explica en los puntos relativos a:

a) El no pago de intereses correspondientes a la instalación de gas;

b) El no pago de los ajustes al contratista de acuerdo con el cronograma real de la obra;

c) La demora injustificada en la liquidación del contrato para efectos de la devolución de la garantía, y

d) Algunos de los sobrecostos por mayor permanencia, tratados en la parte motiva de este laudo, puntos 8.2, 8.3.2, 8.5 y 8.6, sí se presentaron algunas circunstancias que alteraron la ecuación, económica del contrato y por lo tanto esta excepción prospera solo parcialmente, como lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.

7.3. Falta de causalidad entre los presuntos hechos dañosos y los perjuicios alegados

Por las consideraciones contenidas a lo largo de la parte motiva de este laudo, como se explica detalladamente en los acápites correspondientes, el tribunal encuentra que frente a algunos de los reclamos del contratista planteados en el capítulo denominado “la controversia contractual”, hay relación de causalidad entre los hechos y el daño y por lo tanto el tribunal encuentra que esta excepción prospera solo parcialmente, como lo declarará en la parte resolutiva del laudo”.

7.4. Inexistencia de mora

Esta excepción prospera parcialmente respecto de las pretensiones que se relacionan con los puntos denominados “No pago de ajustes al contratista de acuerdo con el cronograma real de obra”, “La demora injustificada en la liquidación del contrato para efectos de devolución de la garantía” y el reconocimiento parcial de sobrecostos por mayor permanencia, en cuya liquidación se aplicará la tasa correspondiente al índice de precios al consumidor, IPC, más seis por ciento (6%) y no prospera respecto del “No pago de intereses correspondientes a la instalación de gas”, la que se actualizará de acuerdo con el IPC más doce por ciento (12%) por cuanto, para este último caso, existía un plazo fijo para el reembolso a cargo del fondo, que no se cumplió.

En el desarrollo que esta providencia hace de cada uno de los puntos antes indicados, se señalará con detalle las razones de la decisión.

7.5. Improcedencia de la corrección monetaria

No prospera esta excepción en la medida que las pretensiones llamadas a prosperar, reconocen sumas que no fueron pagadas en su momento por el fondo y por consiguiente sobre ellas no se ha aplicado el factor que reconoce la pérdida de poder adquisitivo o valor real de las sumas de dinero que se lleguen a reconocer.

7.6. Improcedencia de intereses moratorios del artículo 884 del Código de Comercio

Prospera esta excepción frente a las condenas a que pueda haber lugar, por cuanto en los casos en que corresponda, el tribunal aplicará para efectos de la tasa de mora, la fórmula del IPC aumentado en el 12% que corresponde al doble del interés legal, sin tener en cuenta, como es obvio, el interés moratorio consagrado por la legislación mercantil, es decir, el doble del interés bancario corriente.

El tribunal acoge la posición reiterada y pacífica de la jurisprudencia según la cual, la especialidad del tema contractual administrativo impone la tarifa de interés legal del Código Civil y no la de interés comercial que se refiere al bancario corriente, para calcular las condenas en este tipo de procesos

7.7. Cosa juzgada interpartes

No prospera esta excepción por cuanto la denominada “cosa juzgada interpartes” solo podría consistir en un contrato de transacción, el cual no existe en el presente proceso. El tribunal considera que los supuestos acuerdos a que llegaron las partes con el objeto de desarrollar el contrato, no tienen el alcance de definición de un punto litigioso, porque precisamente este es el efecto exclusivo de la transacción.

Es del caso tener en cuenta lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 22 de febrero de 1971, al establecer como requisitos de la transacción los siguientes:

“a) La existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho;

b) Su voluntad e intención manifestada de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado, y

c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hace”.

Observa el tribunal que ninguno de estos requisitos se da en el presente caso, por lo que no encuentra llamada a prosperar esta excepción y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.

8. Consideraciones del tribunal respecto de la controversia que plantea la demanda

A continuación se presenta un resumen de la posición de la sociedad demandante, seguida de la posición de la entidad demandada, y de la posición del tribunal, sobre cada uno de los varios puntos que constituyen el objeto de la controversia contractual debatida en este proceso:

8.1. Pago de suministro e instalación de puntos hidráulicos de agua caliente

El problema consiste en establecer si los puntos hidráulicos de agua caliente se hallaban o no incluidos en el contrato, y por ende, si no lo estaban, determinar si el contratista tenía o no derecho a que los mismos le fueran cancelados como un ítem independiente.

Según el demandante, en el punto 3.1 de la demanda, “Por el contrario es claro que el pliego no incluía ítems de pago para el suministro e instalación de puntos hidráulicos de agua caliente, en material de “CPVC” especial para agua caliente, por esta razón el contratista no cotizó el suministro e instalación de estos puntos hidráulicos dentro de su propuesta”.

A continuación la demandada analiza lo sucedido en relación con el hecho de que el contratista puso de presente ante el comité técnico que los precios para los puntos de agua caliente no se hallaban incluidos en el contrato, en razón de lo cual debían pagarse como ítem independiente, por lo que se decidió hacer unas especificaciones para esta actividad y elaborar el respectivo análisis de precios unitarios, para de ahí proceder a aprobar el precio y el pago de la actividad del agua caliente, en razón de lo cual Maeco procedió a la instalación de los puntos correspondientes de agua caliente en todas las unidades de vivienda, para una cantidad total de 3.141 unidades o puntos.

Posteriormente, el fondo resolvió deducir de las actas de obra subsiguientes, lo anteriormente pagado por concepto de puntos de agua caliente y a partir de entonces, se abstuvo de pagar por ese concepto.

Del pliego de condiciones:

Ante todo, se analizará el contenido del pliego de condiciones, que en el capítulo 11 de las denominadas “especificaciones técnicas”, en el acápite “instalaciones hidráulicas y sanitarias” dice textualmente:

“11.33 a 11.41. Puntos hidráulicos”.

“I Puntos hidráulicos de agua fría”.

“II Puntos hidráulicos de agua caliente”.

“III Pruebas”.

“La unidad de medida y forma de pago será el punto por aparato, incluirá el promedio de las tuberías, accesorios, soldadura, limpiador, mano de obra y herramientas necesarias para su instalación”.

Así mismo, en el punto 11.0.1, que contiene las denominadas especificaciones de materiales, se determinan las especificaciones correspondientes a la “tubería PVC presión” (11.0.1.1) y al “punto hidráulica CPVC-Presión”.

A su turno, el dictamen pericial rendido por los doctores Jorge Torres Lozano y Hernando Zea González, al dar respuesta al cuestionario formulado por la parte demandante, dice textualmente:

“Igualmente, en las especificaciones de materiales (11.0.1), se fijan las especificaciones correspondientes a “11.0.1 tubería PVC presión” y “11.0.1.2 punto hidráulico CPVC-Presión, la primera para agua fría y la segunda para agua caliente, determinando, en cada caso, las tuberías y accesorios que se debían utilizar, así como la soldadura y el limpiador requeridos. En agua fría se mide del medidor al aparato, mientas que en agua caliente se toma del calentador al aparato”.

“En el adendo 001, formato 17, (cdno. 3, fl. 931), los puntos hidráulicos para los distintos aparatos se encuentran colocados bajo los ítems 11.10.01 a 11.10.09, así: sanitarios, orinales, lavamanos, duchas, lavaderos, lavadora, lavaplatos, calentadores y aseo”.

De otra parte, al responder los peritos el cuestionario que le fue presentado por la parte demandada, en lo referente a las especificaciones técnicas del proyecto, dijeron textualmente:

“Como se anotó en la respuesta a. la pregunta 1 del apoderado de Maeco, el pliego de condiciones de la licitación pública 007/93, en el capítulo XI de las “Especificaciones técnicas”, “Instalaciones hidráulicas y sanitarias”, ítems “11.33 a. 11.41 puntos hidráulicos”, establece la existencia de:

“I Puntos hidráulicos de agua fría” “II Puntos hidráulicos de agua caliente”.

Y al responder la siguiente pregunta, continuaron:

“La unidad de medida, como dice el pliego, “será el punto por aparato” entendiendo como tal las salidas de agua en cualesquiera de los aparatos que se instalen”.

Posteriormente se lee:

“En las especificaciones técnicas se define la “Unidad de medida y forma de pago” así: “La unidad de medida será el punto por aparato, incluirá el promedio de las tuberías, accesorios, soldadura, limpiador, mano de obra y herramienta necesaria para su instalación”.

De la oferta presentada por la demandante:

Según el dictamen pericial, en el “Cuadro resumen de cantidades” de la propuesta presentada por la demandante, esta incluyó en dicho cuadro el precio unitario por punto hidráulico, que contenía los ítems de sanitarios, lavamanos, duchas, lavaderos, lavadoras, lavaplatos, calentador y aseo.

También según el dictamen,

“Del cuadro anterior se distinguen claramente, por razón del precio unitario propuesto, dos puntos de aparatos, que correspondían a los que debían incluir agua fría y caliente y los que solamente tenían agua fría:

a) Con agua fría y caliente:   
“11.10.03Lavamanosun24.955.18”
“11.10.04Duchasun23.200.18”
“11.10.06Lavadorasun26.665.18”
“11.10.07Lavaplatosun24.955.18”
“11.10.08Calentadorun29.530.18”

b) Solamente con agua fría:
“11.10.01Sanitariosun10.216.24”
“11.10.05Lavaderosun11.509.24”
“11.10.09Aseoun10.864.24”

Adicionalmente, los peritos al responder el cuestionario del demandante, respecto al análisis de precios unitarios presentados con la propuesta, (cdno. 4, fls. 1372 a 1379), concluye que: “De las cifras anteriores se deduce que, en su propuesta, el contratista estimó que aquellos aparatos con puntos hidráulicos de agua caliente y de agua fría, (lavamanos, duchas, lavadoras y lavaplatos), tenían, en promedio, 3.26 veces más costo de materiales que los que solamente tenían punto hidráulico de agua fría, (sanitarios, lavaderos y aseo). En cuanto a costo de equipo la proporción es de 2.42 veces y en mano de obra, de 1.64”.

Y concluye el peritaje:

“Lo anterior nos permite concluir que en la propuesta sí estaba prevista la instalación de puntos hidráulicos de agua caliente en los ítems señalados”.

Procede el tribunal a analizar el resto del material probatorio en relación con este aspecto, contenido en el cuaderno de pruebas 1, así:

1. El acta de obra 14 del 25 de mayo de 1994 (fl. 146) consigna sin más explicaciones, que el contratista manifestó que los puntos de agua caliente “no están incluidos en el contrato por lo que se deben pagar como un ítem independiente”. No contiene este documento ninguna sustentación que el contratista haya presentado para el efecto.

2. El acta de obra 15, del 1º de junio de 1994, (fl. 149), se limitó a expresar que “Luego de escuchar al constructor se definió hacer unas especificaciones para agua caliente y elaborar el respectivo análisis de precios unitarios”. En esta oportunidad tampoco se consignan elementos de juicio que permitan al tribunal, establecer las razones por las que la gerencia de obra y el interventor concluyeron que los precios para los puntos de agua caliente no se hallaban en el contrato. No se desprende de esta prueba que se haya realizado un examen de la oferta ni del pliego, documentos que forman parte del contrato, como lo indica el texto del mismo.

3. Posteriormente, a folio 116 del cuaderno 1 de pruebas, aparece la comunicación de Asinter Ingenieros, en la cual se conceptuó que las actividades 11.31 a 11.41, denominados puntos hidráulicos, comprenden tanto los de agua fría como los de agua caliente. Hacen también la observación de que los formularios de precios unitarios correspondientes fueron desarrollados por la firma Felipe Ardila y Cía. a partir de los resúmenes de presupuesto preparados por Asinter Ingenieros. Para el tribunal es claro que en opinión de Asinter, las actividades 11.31 a 11.41 del pliego, atrás mencionadas, contenían lo relacionado con los puntos de agua caliente.

4. A folio 119 del cuaderno 1 aparece la comunicación de la firma Felipe Ardila y Cía. Ltda., que conceptúa que los pliegos de condiciones efectivamente contienen, en las actividades 11.33 a 11.41, lo relacionado con los puntos de agua caliente. Agrega que el contratista Maeco no solicitó aclaración alguna al respecto.

5. A folio 130 y siguiente del cuaderno 1 se halla la comunicación de la firma Arturo Londoño y Cía. Ltda., quien llevaba a cabo la gerencia de obra, en la cual se hace un recuento cronológico del debate respecto a los puntos de agua caliente. En dicha comunicación se destaca que al analizarse el tema se observó que los formularios para puntos hidráulicos de presión no correspondían con las especificaciones dadas en los pliegos a las actividades 11.33 a 11.41 del capítulo XI. Así mismo se observó que los precios de la oferta para un punto sencillo (agua fría) eran menos de la mitad del precio del punto completo (agua fría y caliente), lo que podía indicar que el constructor hubiera usado las especificaciones 11.33 a 11.41 que se aplicaban a otras manzanas” y “se analizó que al obligar al constructor a ejecutar las labores bajo el hecho de tener buenos precios podía causar se (sic) tuvieran que revisar todos los precios unitarios que estuvieran bajos en el contrato sin respetar el pliego de condiciones. Con base en lo anterior se decidió en el comité 15 elaborar una especificación para poder pagar esta actividad”. Este nuevo precio fue de $ 15.001.34, por punto de agua caliente. También establece esta comunicación los hechos posteriores, cuando el fondo, previa consulta con las firmas Felipe Ardila y Cía. Ltda. y Asinter, considera equivocada la interpretación de la gerencia de obra y la interventoría, y decide en consecuencia, no volver a pagar esta actividad de manera independiente y descontar los valores ya pagados.

El tribunal al examinar los precios contenidos en la oferta de la demandante y compararlos con el precio aprobado por el comité de obra 15, encuentra lo siguiente:

Respecto de los precios con agua fría y caliente:

“11.10.03Lavamanosun24.955.18”
“11.10.04Duchasun23.200.18”
“11.10.06Lavadorasun26.665.18”
“11.10.07Lavaplatosun24.955.18”
“11.10.08Calentadorun29.530.18”

Solamente con agua fría:

“11.10.01Sanitariosun10.216.24”
“11.10.05Lavaderosun11.509.24”
“11.10.09Aseoun10.864.24”

Si se hace el ejercicio de restar el promedio del valor del punto de agua fría ($ 10.863.24), del valor promedio del punto de agua caliente y fría ($ 25.861.18) arroja un resultado de $ 14.997.94, como diferencia entre el precio promedio de los puntos de agua fría frente a los de agua caliente y fría. Si este se compara con el precio aprobado por el comité de obra 15, ($ 15.001.94), se puede establecer que entre este y el resultante de la resta del valor promedio delos puntos de agua caliente y fría y solo fría, la diferencia es de apenas $ 103.40.

En caso de que el precio que le había sido aprobado en el comité 15 para los llamados puntos de agua caliente, se hubiera seguido pagando por aparte, hubiera debido sumarse a los valores que la demandante había consignado en su oferta, los que de por sí doblaban los precios que el propio contratista había ofrecido para los puntos de agua fría.

Lo anterior es para el tribunal elemento de convicción que, sumado al dictamen pericial ya analizado, constituye prueba suficiente de que el contratista en su oferta incluyó los precios para los puntos de agua caliente. Si bien los formularios de precios no eran suficientemente explícitos al diferenciar los puntos de agua fría y los de agua caliente y fría, los pliegos de condiciones en cambio sí contenían la suficiente precisión, como se desprende de su mera lectura y como concluye el dictamen pericial. Adicionalmente, en un proponente de la experiencia de Maeco, no resulta convincente para el tribunal cómo podía haber asumido que no se le estaba pidiendo cotizar un elemento por el hecho de que los formularios no precisaban detalladamente el material correspondiente (CPVC), a pesar de que las especificaciones 11.33 a 11.41 de los pliegos sí mencionaban expresamente la existencia de puntos de agua fría y de agua caliente.

De acuerdo con lo anterior, el tribunal considera que no puede accederse a la pretensión de la demandante en relación con el pago de los puntos de agua caliente, como un ítem independiente, por cuanto su oferta contenía los precios que permitían el pago de los puntos hidráulicos de agua fría y de agua fría y caliente, por lo que no era necesario fijar un nuevo precio unitario para ello.

8.2. No pago de los costos de administración e intereses correspondientes a la instalación de gas

Se afirma en la demanda que la instalación de gas fue una actividad adicionada al contrato unilateralmente por el Fondo Nacional de Ahorro y sobre esta actividad solo reconoció un diez por ciento (10%) de honorarios, y no realizó pago alguno por concepto de costos de administración, desconociendo así lo establecido tanto en el pliego, como en la propuesta y el contrato.

Por su parte, la demandada, en la contestación de la demanda, señala que en el pliego de condiciones (págs. 15 y 16) el Fondo Nacional de Ahorro se reservó el derecho de solicitar al constructor modificaciones en las especificaciones de la construcción que darían lugar a los ajustes en el valor final del contrato, para lo cual este último debería presentar los análisis unitarios de precios respectivos a consideración del fondo para su estudio y aprobación o rechazo, y que en el evento de que las partes no llegaren a un acuerdo, el referido fondo podría ordenar la ejecución de los trabajos, reconociendo al constructor los costos directos comprobados por la gerencia o la interventoría, adicionándoles el diez por ciento (10%) por concepto de administración, imprevistos y utilidades del constructor.

Afirma a su vez la parte demandada, que en el contrato 003/94 suscrito entre las partes, se estableció en la cláusula octava que las cantidades de obra consignadas allí son aproximadas y se pueden aumentar, disminuir y suprimir durante el desarrollo del contrato por decisión del fondo y que cualquier variación en las cantidades de obra por ejecutar respecto a las previstas, así como la determinación de precios unitarios y cantidades de obra no previstos, pero de necesaria ejecución, requerirían la aprobación previa del fondo, del gerente de proyecto y del interventor, y se suscribiría con el contratista un acta al respecto. Afirma también la contestación de la demanda que en el evento que no haya acuerdo entre el contratista, el gerente de proyecto y el interventor para fijar los nuevos precios unitarios, se utilizaría el costo directo comprobado por la interventoría, adicionado en un diez por ciento (10%) para cubrir “los imprevistos y la utilidad del contratista”.

Pone de presente la contestación de la demanda que mientras el pliego estableció para los casos en que no hubiera acuerdo, un pago equivalente al de los costos directos comprobados más un diez por ciento (10%) por concepto de AIU (administración, imprevistos y utilidad del constructor), el contrato solo hizo referencia al mismo diez por ciento (10%) por concepto de imprevistos y utilidades, omitiendo incluir la administración.

El debate en este aspecto se contrae a saber si al contratista le fueron pagados o no los gastos de administración por las obras de la red exterior de gas, obras estas que por la contestación de la demanda se comprueba que fueron realizadas. El Fondo Nacional de Ahorro sostiene que dentro del diez por ciento (10%) mencionado en el contrato estaba incluido el factor de administración para el contratista y que Maeco lo que pretende es que además del diez por ciento (10%) que ya recibió, un diez por ciento (10%) adicional, para un total de veinte por ciento (20%), lo que de ser aceptado, afirma, implicaría un pago superior por concepto de administración, imprevistos y utilidades, incurriéndose así en una verdadera injusticia.

Dentro de la propuesta de Maeco se calcularon los precios con un diez por ciento (10%) de costos de administración, tres por ciento (3%) por imprevistos y un cinco por ciento (5%) por utilidad, lo cual fue aceptado por el Fondo Nacional de Ahorro.

Es cierto que el contrato celebrado entre las partes no estableció un porcentaje de pago para compensar los costos de administración, en tanto que en el pliego de condiciones se previó, para los casos en que no hubiera acuerdo entre el contratista y la entidad contratante, un pago equivalente al de los costos directos comprobados más un diez por ciento (10%) por concepto de AIU (administración, imprevistos y utilidades).

Es obvio que esta discordancia entre el contrato y el pliego de condiciones tiene que dirimirse por lo dicho en este último, como quiera que el referido pliego, según lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina, contiene el marco de referencia de todas las obligaciones generales de las partes en el contrato proyectado, por lo que se ha advertido que el contrato que se celebre como resultado de la licitación “encuentra su fuente en el pliego de condiciones y no puede ser sino su desarrollo. Estas condiciones son elementos integrantes del contrato” (Sent. C.E., mayo 16/67. Anales T. LXXII, pág. 21).

Por consiguiente, de acuerdo con el anterior derrotero es claro concluir que la entidad contratante prima facie, estaba obligada al pago equivalente al de los “costos directos comprobados más un diez por ciento (10%) por concepto de administración, imprevistos y utilidades por razón de las obras de la red exterior de gas.

Necesariamente que para el reconocimiento del diez por ciento (10%) por concepto de administración, se considera que algún gasto que hubiera existido por este concepto, debió acreditarse en el momento de presentar la cuenta de cobro para que la interventoría lo hubiera comprobado y se hubiera incluido como parte del costo directo.

Además, el representante legal de Maeco en su declaración de parte, dice lo siguiente:

“Había una posibilidad o se contemplaba dentro del contrato una posibilidad de que si no se llegaba a un acuerdo en precio, la firma contratista debería elaborar los trabajos que ordenaba de (sic) fondo con un pago de un diez por ciento (10%) de honorarios, eso se dio, nunca se discutió, ni se pactó con el fondo los precios directamente del gas, nosotros nunca llegamos a construirlos, el fondo simplemente nos dijo ustedes deben hacer esta obra y para eso le pagaremos el diez por ciento (10%) de honorarios, asimilándose a una obra por administración delegada”.

“Resulta que los costos administrativos en una obra de administración delegada es un costo, está fuera del diez por ciento (10%), el fondo no contempló ese costo, no metió los costos administrativos y se nos tuvo por fuera del pago, ese es otro de los puntos que nosotros reclamamos, que se nos paguen unos costos administrativos o más del diez por ciento (10%)”.

Encuentra el tribunal que si bien el texto de la cláusula octava del contrato omitió la palabra administración, ese vacío está suficientemente cubierto con el texto del pliego, y por tanto el tribunal encuentra que el diez por ciento (10%) citado incluye la administración, luego no hay lugar a reconocer suma adicional por ese concepto.

Sostiene la parte demandada que ella no contrató con la Empresa de Servicio Público Gas Natural ESP, la instalación del servicio de gas en la manzana B2, y que la relación jurídica solo se establecía entre esta y Maeco, pero resulta un hecho indiscutible dentro del proceso que el Fondo Nacional de Ahorro fue beneficiario de dicha obra o dueño de la misma, por lo que naturalmente tenía que reembolsarle a la demandante los valores sufragados por esta a la referida empresa de gas, como en efecto sucedió.

El dictamen pericial de Jorge Torres Lozano y Hernando Zea González solamente cuantificó como perjuicios causados a Maeco en lo concerniente a la instalación de gas, el valor de los intereses moratorios que debió pagar a la empresa Gas Natural en cuantía de $ 2.202.522, suma que constituye un mayor valor por este concepto, al que, de acuerdo con el pacto contractual, cláusula octava y pliego de condiciones, que llena el vacío del texto contractual se debe adicionar $ 220.252 por concepto de AIU (pliego), para un total de $ 2.422.774. El tribunal encuentra acertada esta conclusión de los peritos, y por tanto condenará al Fondo Nacional de Ahorro al pago de la anterior suma de dinero, debidamente actualizada, y al pago de intereses de mora conforme a la siguiente liquidación:

Valor$ 2.422.774 en agosto/95
IPC de feb. 28/99459.70
Valor actualizado al laudo$ 4.354.036
Intereses de mora (12%)$ 1.828.696
Total$ 6.182.732

8.3. Aplicación deficiente del sistema de anticipo y ajustes

El presente aspecto de este litigio se dividió en dos puntos en la demanda y en su desarrollo en el alegato de conclusión. En ese mismo orden será despachado por el tribunal:

8.3.1. Entrega indebida del anticipo. De acuerdo con lo que se expresa en la demanda y en el alegato de conclusión, presentado por la apoderada de la sociedad demandante, lo que se debate en este punto se centra en que el contratista debió recibir como anticipo el 30% del valor de la obra; que el contrato varió su precio en $ 589.557.367 adicionales, sin que el fondo hubiera efectuado los anticipos correspondientes a este mayor valor.

Argumenta el demandante que esto le supuso asumir con recursos propios la financiación de parte de la obra, por cuanto no contó con los recursos líquidos necesarios para ello. Argumentó también que como consecuencia de lo anterior, el contratista no recibió sino el 27.27% del valor total del contrato, en lugar del 30% del valor total, como se había pactado.

Por su parte, la entidad demandada ha expresado en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión, en síntesis, que no hay lugar al pago del anticipo sobre el valor de los contratos adicionales o valor adicionado del contrato, por cuanto ello no se pactó en el contrato ni en los adicionales y por tanto no existe obligación para ello a cargo del fondo.

Dicho de otra manera, el demandado sostiene que su obligación era pagar el 30% sobre el valor del contrato dentro de los 30 días siguientes a la firma del acta de iniciación de obras y, por tanto, solo respecto del valor del contrato para esa fecha, o lo que es lo mismo, sobre el valor inicial del contrato, lo que según se expresa y consta en el expediente sucedió el 15 de febrero de 1994. Apoya su defensa en el hecho de que en los contratos adicionales, en que se fijó el nuevo plazo, no se pactó la entrega de anticipos y así lo aceptó Maeco.

Para resolver el asunto el tribunal considera:

Está claro y acreditado en el proceso, que se cumplió con la obligación de pagar el 30% sobre el valor inicial del contrato, al momento de suscribirse el acta de iniciación de obras. Ello no se discute por las partes. El punto en discusión es si existía la obligación de pagar anticipos de los contratos por obras adicionales, y bajo esta perspectiva desarrollará el tribunal este punto.

El honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del magistrado Ricardo Hoyos Duque, el 18 de septiembre de 1997, proceso 10.609, dijo:

... “Examinado el contrato adicional 1 celebrado el 21 de noviembre de 1989 se advierte que no se pactó anticipo alguno y por lo tanto la administración nunca debió pagarlo.

“La Sala comparte los planteamientos esbozados por la procuradora quinta delegada ante esta corporación y en ese sentido reafirma que el anticipo lo cancela la administración al contratista por una sola vez; es decir, perfeccionado el contrato y antes de iniciar la ejecución de la obra contratada con el objeto de cubrir en parte la financiación de la misma ...

El concepto de la procuradora, según la transcripción que hace la misma sentencia, dijo sobre el particular:

“En este caso concreto el anticipo se produjo al suscribirse el contrato principal, razón por la cual no puede existir el pago de un segundo anticipo, por el hecho de haberse causado un contrato adicional, de lo que se deduce que si no hay anticipo, tampoco existe ajuste por el mismo.

El anticipo que la entidad contratante entrega al contratista, es una parte del valor del contrato convenido por las partes y como su nombre lo indica debe ser entregado antes de la iniciación de la obra. Usualmente debe utilizarse para la compra de materiales y su manejo se hace en una cuenta especial con intervención del interventor de la obra, y es descontar los pagos parciales que se hacen al contratista.

Por ser un pago anticipado ocurre una sola vez y antes de comenzar la ejecución de la obra contratada. Resulta pues contrario a su naturaleza pactar o entregar un anticipo durante la ejecución de la obra.

En el caso que se estudia encontramos que se trató del mal llamado anticipo de un contrato adicional, que como tal solo se podía celebrar para modificar el plazo o el valor convenido, sin modificar el objeto del mismo y sin que se pudiera considerar como un nuevo contrato. Por tratarse precisamente de un simple contrato adicional, no era posible tampoco establecer la entrega del anticipo”.

El precio en el contrato estatal de obra es un elemento de la esencia del contrato, sin el cual no hay lugar a la existencia de este tipo contractual de la administración.

No obstante, la forma en que el precio debe pagarse, esto es, los plazos para que el contratante cumpla con su prestación, no es un elemento esencial sino un mero elemento de la naturaleza del contrato que, por lo tanto, en la medida en que lo hayan regulado las partes es la regla voluntaria la que lo rige: Si no hay pacto, dicha omisión es cubierta por la ley, de acuerdo con la cual artículo 1551 del Código Civil a falta de plazo expreso se aplica el tácito, que es, según la misma norma, el indispensable para cumplir el pago, de acuerdo con la naturaleza de la prestación que se está pagando. En el literal D del pliego de condiciones, que corresponde a la forma de pago del contrato, se regula el anticipo.

Apoyan esta afirmación sobre la condición de elemento de la naturaleza del contrato que tiene la forma de pago del precio, las previsiones del pliego de condiciones, según las cuales el anticipo es renunciable por el contratista, lo que confirma la condición de no esencial del anticipo.

En los pliegos de condiciones para la celebración del contrato inicial, acorde con lo anterior, se determinó que el contratista podía, como en efecto sucedió en este caso, “jugar” con los plazos de pago, de manera que en la medida en que el resultado financiero de la forma de pago propuesta fuera más benéfico para el fondo, ello sería un factor de escogencia del contratista para la celebración del contrato, con lo cual, se fijó una regla contractual entre las partes, dentro del ámbito de la autonomía de su voluntad, sin que en tal aspecto resulte imperativa alguna norma que restrinja el mencionado acuerdo de voluntades.

Advierte el tribunal que, en efecto, al revisarse el texto de los dos acuerdos adicionales reformatorios del contrato inicial no se pactó nada respecto de pagos de anticipos sobre el valor adicional del contrato.

Tampoco aparece en el expediente evidencia alguna que permita afirmar que a esos acuerdos adicionales hubiera llegado el contratista sujeto a restricciones en su manifestación del consentimiento, que dieran lugar a una interpretación contractual acorde con las reglas de los contratos de adhesión o celebrados bajo apremio, sin el libre juego de la voluntad de las partes, ni ello fue alegado en la demanda.

El tribunal observa que en la solicitud de la segunda prórroga del contrato, que no modificó el precio ni la forma de pago, de marzo 24 de 1995 y en acta de decisiones 1 de abril 5 de 1995, se trató el tema de no haberse entregado anticipo sobre las obras adicionales, por parte del contratista, como una causal de justificación del nuevo plazo, lo que según el acta citada no fue aceptado expresamente por el fondo para ese fin, sin que tal punto fuera recogido en el texto del contrato, y sin que sobre él haya evidencia de que el anticipo hubiera sido requisito o condición para desarrollar trabajos durante esta segunda prórroga.

No comparte este tribunal la tesis de la procuradora delegada acogida por el Consejo de Estado, antes transcrita, en el sentido de que no es posible pactar anticipos en los contratos adicionales, por ser contrario ello a su condición de adicionales. En opinión del tribunal, la forma de pago del precio es, como se dijo, un elemento de la naturaleza del contrato que por lo tanto está al libre juego de la voluntad y conveniencia de las partes, las que, para fijarlo, seguramente tendrán en cuenta los efectos que la forma pactada tenga en su situación financiera, en los costos financieros y en el riesgo que asumen, frente al incumplimiento y la insolvencia de su contraparte y por tanto encuentra que un pacto en ese sentido, de haber existido, sería válido.

No obstante, se observa que en el texto de los contratos adicionales que se debaten en este proceso, no es posible deducir alguna voluntad respecto de establecer una forma de pago, de las sumas adicionales pactadas, de manera diferente a los pagos mensuales contra actas de obra, que se mencionó en los textos.

No considera el tribunal que los hechos que se analizan en este acápite sean constitutivos de un rompimiento del equilibrio económico del contrato, por cuanto esta institución de la contratación estatal tiene como elemento fáctico, básico, la no participación del contratista en los hechos que dan lugar a la alteración de las circunstancias del contrato.

Revisado el aparte correspondiente de la obra de Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández (4) , en las cuatro entidades que constituyen “Las técnicas de garantía del equilibrio financiero del contrato”, en el que se establece de manera muy comprensiva el alcance de la institución del equilibrio económico del contrato, aparece claro que las eventualidades previstas para dicho rompimiento son todas circunstancias ajenas al contratista, como lo son, el derecho de variación del contrato por parte de la administración, el hecho del príncipe, las circunstancias sobrevinientes imprevisibles y la alteración de precios por la variación de capacidad adquisitiva de la moneda (5) .

Es claro que en el presente caso la voluntad del contratista intervino de manera decisiva en la nueva forma de ejecución del contrato, surgida de los contratos adicionales, según la cual, dicha prórroga no tenía previsto un pago de anticipo sino un pago contra actas de obra ejecutada, esto es, un pago por instalamentos. Dicho de otra manera, el contratista tuvo la posibilidad de exigir el pago del anticipo sobre el precio adicional como requisito para la prórroga de los contratos, a fin de obtener su inclusión dentro del pacto o, al menos, de advertir de manera expresa el allanamiento a la imposición de una forma de pago, ajena a su consentimiento, como elemento previo a la suscripción de ellos, de la que se pudiera advertir la falta de voluntad en el pacto del precio adicional, como quedó establecido en los contratos adicionales, para que el juzgador tuviera alguna base para estimar la viabilidad de esta petición. Como ello no se ha apreciado en este caso, concluye el tribunal que la ejecución del contrato en la parte de los términos adicionales, transcurrió bajo una forma de pago que surgió de la voluntad de las partes —entre estas el contratista— y por tanto no se presenta rompimiento del equilibrio económico del contrato en este caso.

Por las consideraciones anteriores, el tribunal no considera que haya lugar al reconocimiento de alguna suma por este concepto, a cargo del demandado.

8.3.2. El no pago de los ajustes al contratista de acuerdo con la ejecución de la obra. Respecto de este punto la posición de la entidad demandante puede resumirse así:

El artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma aplicable al contrato, al que remite su cláusula quinta, prevé que los reajustes deben hacerse con los índices actualizados al mes anterior a la ejecución de las obras. El fondo aplicó, al hacer los reajustes, el índice correspondiente al mes de programación de las obras, como se previó en los pliegos de condiciones. El desfase que presentó el contrato entre el cronograma presupuestado y el ejecutado, se debió a causas no imputables al contratista. En consecuencia, el fondo dejó de pagar sumas de dinero correspondientes al valor real del precio, que corresponden a la diferencia del valor del dinero entre las dos fechas antes indicadas junto con su actualización.

Por su parte el demandado alega que de manera diversa a como se previó en el contrato, en el pliego de condiciones se indicó expresamente que los reajustes se harían de conformidad con los índices del mes que estaba prevista la obra, y que esas condiciones fueron expresamente aceptadas por Maeco, como consta en la comunicación de remisión de la propuesta de diciembre 27 de 1993. Señala también que el pliego hace parte integral del contrato y por tanto es obligatorio para el contratista. Por último argumenta que en el contrato adicional 15 de 1995, que celebraron el 24 de abril, las partes pactaron que los reajustes de obra realizada con posterioridad al 26 de abril de 1995 se harían con base en el índice del mes de abril de 1995, lo que según él, es un pacto obligatorio entre las partes que no puede ser desconocido por ellas, sin declaración judicial de invalidez del acto o contrato.

Como se indicó en el punto anterior, el reajuste de precios es una de las formas en que se preserva el equilibrio o la ecuación económica del contrato. De acuerdo con la norma del artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, a la que se refiere el contrato, el reajuste debe pagarse con base en el índice de variación del mes anterior al de la fecha en que se pague la obra ejecutada. El derecho del contratista a este reconocimiento, proviene de una norma de orden público, (D.L. 222/83, arts. 20 y 86) de imperativo cumplimiento, que no puede ser renunciada a priori, por las partes.

En este evento, a diferencia del análisis que se hizo en el punto anterior, es claro que las nuevas circunstancias en que se ejecutó el contrato, en un cronograma diferente del que se había previsto, se debió a causas ajenas a la actividad del contratista como lo pactaron las partes en las consideraciones iniciales de los contratos adicionales y como, a juicio de este tribunal, ello se encuentra probado.

No comparte el tribunal la tesis del demandado, en el sentido de que la aceptación de los términos del pliego de condiciones, con todo el sentido de expresión de voluntad adhesiva que ella tiene, ni la consideración de haberse previsto una fecha fija como base para la liquidación de los reajustes en un pacto adicional, desvirtúe la naturaleza no dispositiva de la norma que impone el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Por lo anterior prospera la petición del demandante en este punto. En el peritaje y sus aclaraciones (anexo 3) se estimó el valor del perjuicio a cargo del demandado, por concepto de capital actualizado e intereses del 6% anual, en la suma de $ 144.637.683 calculados a agosto de 1998. Actualizando esta misma cifra a la fecha del presente laudo, equivale a $ 156.130.145 conforme a la siguiente liquidación:

ActaValorMesIPCVr. Actualizado al laudoIntereses 6%Total
9$ 1.009.575nov.-94398.24$ 2.094.341$ 523.585$ 2.617.926
103.131.875dic.-94405.606.379.1101.562.8827.941.993
1113.561.897ene.-95419.9126.681.9696.403.67333.085.642
1224.090.472feb.-95430.9146.186.21610.853.76157.039.977
1332.782.977mar.-95440.5423.971.7815.513.51029.485.291
141.151.270abr.-95447.852.123.725477.8382.601.563
153.708.246mayo-95453.264.936.2181.085.9686.022.186
167.889.050jun.-95456.7914.267.9563.607.611$ 17.335.567
Total$ 66.325.362  $ 126.641.318$ 29.488.827$ 156.130.145

8.3.3. Impedimento para la utilización parcial del anticipo. La queja del contratista en este punto, se deriva del hecho de no haberse autorizado la utilización del anticipo, correspondiente a las zona de cesión tipo A, sino seis meses después de iniciada la obra por el hecho imputable al fondo de no haber contratado la interventoría de la zona de cesión tipo A, lo que implicó que el interventor de la obra de la manzana B, se abstuviera de girar los cheques para movilizar dineros relacionados con obras de esa zona de cesión. De hecho “deduce un perjuicio financiero “calculado por el valor de los intereses correspondientes a la suma que no pudo utilizar productivamente durante todo el tiempo que duró el impedimento”.

Por su parte, el contratante plantea como argumento de defensa que de acuerdo con el cronograma de obra presentado por el contratista, las obras de la zona de cesión tipo A, solo debían empezar a construirse en septiembre de 1994, fecha para la cual se amplió el contrato al interventor de la obra por parte del fondo, lo que permitió que en esa fecha se iniciaran los desembolsos para las obras en dicha cesión, de acuerdo con lo previsto. Agrega que el contrato previó con toda claridad que los dineros del anticipo se entregaban a título de mera tenencia, que seguían siendo dineros públicos hasta que no se invirtieran de acuerdo con el contrato, que ellos solo podían usarse en la ejecución de la obra para la que se habían entregado, por lo que no podía haber perjuicio para el contratista por la no utilización de unos recursos que no eran de su propiedad.

Los peritos Zea y Torres, al rendir el dictamen y en sus aclaraciones indicaron con claridad, concordante con los documentos examinados, que de acuerdo con el cronograma de obra presentado por Maeco, las obras en la zona de cesión tipo A debían empezar en septiembre 15 de 1994. Por su parte los peritos Jiménez y Ramírez dan fe, que los recursos de la cuenta corriente conjunta fondo Maeco del banco del estado, abierta para el manejo de los anticipos, fueron liberados totalmente durante 1994.

Establecieron también que el saldo del anticipo fue girado en octubre 5 de 1994, para el pago de ladrillos y cemento, correspondiente a facturas de fechas todas posteriores a septiembre de 1994 (ver cdno. de peritajes, fl. 231), una vez que se contrató a la interventoría para ejercer su función respecto de la zona de cesión tipo A.

A folio 191 del cuaderno de pruebas 1, se encuentra el acta de obra número 32, correspondiente al 28 de septiembre de 1994, en la que se autorizó al contratista para iniciar trabajos en la zona de cesión tipo A, desde el 10 de octubre de 1994.

Admite el tribunal que no puede haber perjuicio financiero derivado de la pérdida de oportunidades financieras de esas sumas de dinero, por las restrictivas condiciones contractuales de manejo, que obligan a mantener los anticipos en cuentas corrientes no remuneradas y a solo usarlo para los fines de la obra; sin embargo, observa que cabría la posibilidad de que el perjuicio financiero proviniera de haber tenido que usar el contratista dineros de su propio pecunio, o provenientes de créditos para financiar específicamente obras de la zona de cesión tipo A.

No obstante, aprecia el tribunal que los peritos Jiménez y Ramírez, a folio 279 del cuaderno de peritaje concluyen que “Este resultado significa que el proyecto Carlos Lleras Restrepo II etapa, fue autosuficiente para su operación desde el punto de vista financiero, lo cual confirma lo expresado en nuestro informe del 20 de agosto de 1998 en el sentido de que se presenta un saldo positivo entre los ingresos y los egresos de fondos”. En este mismo orden de ideas en el folio 8º del mismo cuaderno, la conclusión de estos peritos sobre la eventual imputación de costos financieros al proyecto, no permite al tribunal concluir que haya existido un perjuicio real por este concepto para Maeco.

Por otra parte, el tribunal advierte que no encuentra pertinente la afirmación contenida en la respuesta al punto 2 de las aclaraciones del peritaje de los ingenieros Torres y Zea, en la que además de hacer una interpretación contractual que no les corresponde en su función de auxiliares de la justicia, afirman que el contrato unificó en una sola obra la construcción de los edificios y de la zona de cesión porque, para el tribunal resulta claro que tal y como se estructuró el pliego de condiciones, la oferta, la selección del contratista, la manera en que se comportaron las partes durante el desarrollo del contrato (Cfr. actas del comité de obra), la obra de los edificios y la de la zona de cesión eran obras diferentes, con objeto, características y presupuesto y plan de ejecución independientes.

La circunstancia de haber hecho constar en una sola pieza contractual las reglas para la construcción de las dos obras, no las unifica en sus reglas de ejecución. Así por ejemplo, encontró el tribunal que la unidad de caja que consagró el contrato, no permitía que se excluyera el compromiso contractual de destinar parte del anticipo entregado en febrero de 1994 íntegramente a las obras de los edificios, sin dejar a salvo el rubro correspondiente a las obras de la zona de cesión tipo A.

Con estos antecedentes, considera el tribunal que no existió, para este evento, un incumplimiento del fondo y, adicionalmente, que no se demostró perjuicio para la sociedad contratista. Es conocido que el resarcimiento de la pérdida patrimonial del contratista por el rompimiento de la ecuación económica del contrato, tiene su fuente jurídica en el daño, esto es, en el detrimento patrimonial que sufre una persona, sin que esté constitucionalmente obligado a ello. En el presente caso, no existiendo un comportamiento reprochable a cargo del fondo, y en todo caso, no estando acreditado un perjuicio para el contratista, considera que no puede prosperar en este punto la pretensión de la sociedad demandante, como lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.

8.4. Sobrecostos financieros por mayor cofinanciación

La posición de las partes en este punto es la siguiente:

El demandante considera que:

Su propuesta para la celebración del contrato, era cofinanciar hasta el diez por ciento (10%) del valor de su oferta, esto es, hasta la suma de $ 513.861.708.17.

El fondo retuvo realmente por cofinanciación, durante la vida del contrato, la suma de $ 706.884.171. Esto es, según su punto de vista, retuvo $ 193.022.462.83 de más, puesto que efectuó retenciones después del plazo ofrecido por el contratista, para que ellas se hicieran.

Que para la fecha prevista inicialmente para la duración del contrato, esto es, marzo de 1995 el contratista había ejecutado obras por el valor presentado en la oferta.

Que en las actas suscritas entra las partes el 6 de abril y el 5 de mayo de 1995, en las que se liquidó el valor de cofinanciación hasta esas fechas, por un valor en las dos actas de $ 524.760.174 el fondo reconoció que se había cumplido con la financiación hecha en la propuesta.

Por su parte el demandado considera:

Que al presentar la oferta, el contratista ofreció una cofinanciación del 10% de cada acta de obra, más un 5% de retención en garantía.

Que en el contrato se estipuló que de cada pago mensual que se haga al contratista, se descontará el 15% como retención en garantía, sin distinguir el 10% de cofinanciación, del 5% de retención en garantía. (cláusula decimotercera).

Que en la oferta el contratista propuso que la retención de cofinanciación (10%) se le devolviera en seis cuotas a partir de la terminación del plazo propuesto para la ejecución de las obras.

Que en el contrato quedó previsto, de manera diferente a lo propuesto, que la devolución del 15% de retención en garantía se haría una vez firmada el acta de recibo final de trabajos y se hubieran constituido y ampliado las pólizas.

Que en los acuerdos modificatorios del contrato original, suscritos en diciembre de 1994 y febrero de 1995, se modificó la fecha de pago o devolución de las retenciones efectuadas por cofinanciación (10%) hasta marzo de 1995, más no se hizo ningún cambio en el sistema de descuento en las cuantías o formas de retención para cada uno de los conceptos por retener.

Que el acta final de obra solo se firmó en septiembre de 1995 y la ampliación y constitución de la póliza solo se acreditó ante el fondo los días 9 y 12 de octubre de 1995.

Sobre este punto el tribunal considera:

Que los pliegos de condiciones, previeron dos tipos diferentes de retenciones de pagos: Uno que suponía una retención por garantía del 5%, respecto de la cual en ellos se expresó que sería devuelta, una vez se hubiera firmado el acta de recibo final de los trabajos se hubieran constituido ampliado las pólizas respectivas. La otra adicional y no obligatoria, más bien opcional, que permitía al proponente, fijar formas de pago de su remuneración que fueran más favorables para el fondo, las que serían consideradas como criterio para adjudicación de la propuesta (Cfr. cdno. de pruebas 2, fls. 549 y 550). Esta retención tenía claramente una finalidad de mejoramiento del precio, mediante el juego financiero de aplazar parcialmente su pago, con el correspondiente beneficio para el contratante.

Que está acreditado a folio 992 del cuaderno 3 de pruebas, que el demandante, al formular su oferta, presentó como elemento no obligatorio, adicional a la propuesta básica, una retención del 10% por cofinanciación, que se le debía reembolsar en 6 cuotas a partir de la fecha propuesta para la terminación de las obras.

Que el texto contractual, de manera diferente a lo previsto en los pliegos de condiciones y en la propuesta, no discriminó entre la retención de garantía obligatoria del 5% que exigían los pliegos y la retención voluntaria de confinanciación hecha en la oferta del 10%. Tampoco distinguió entre la forma de devolución, expresada en el pliego para la retención de garantía del 5%, esto es, contra la suscripción del acta final de obra y la constitución y ampliación de las pólizas y la propuesta por el contratista, para que se le devolviera en 6 cuotas a partir de la fecha propuesta para la terminación de las obras. En efecto, el contrato previó que la devolución de la retención en garantía, por valor del 15%, se haría una vez suscrita el acta final de obra y constituidas y ampliadas las pólizas.

Que de acuerdo con lo anterior, el contrato, en su texto literal, no recogió el sentido del pliego de condiciones ni de la propuesta, puesto que unificó bajo el concepto de retención en garantía, lo que había sido ofrecido como retención en garantía y como retención de cofinanciación, y unificó bajo la forma de devolución contada a partir de la suscripción del acta final de trabajos y suscripción de pólizas, propia y consecuente con una retención que busca dar garantías al contratante, la devolución de la retención de cofinanciación, ofrecida por el contratista, no como un medio de garantía, sino como una forma “de pago que favoreciera a la entidad contratante, esto es, como un mecanismo de ingeniería financiera, para fijar un precio mejor para el contratante.

Para el tribunal es claro que existe una discrepancia entre lo que el fondo invitó a ofertar y lo que recibió como oferta, estos dos consecuentes el uno del otro, y lo que finalmente se plasmó en el texto del contrato. En efecto, el fondo invitó a los proponentes para que, de manera opcional, diferente de lo que era imperativo retenerse, como es la garantía, ofrecieran formas de pago más convenientes para él, y el contratista aceptó la invitación ofreciendo una retención de cofinanciación del 10% pagadera en la fecha prevista para la terminación de las obras, con lo que aceptó un plazo adicional para el pago del 10% de cada una de sus actas. Este plazo, como se ha indicado, fue fijado por el contratista en su propuesta, en el que correspondía a la fecha prevista para terminar las obras, la que según los pliegos y la oferta estaba ubicada en el mes de marzo de 1995.

Encuentra en consecuencia el tribunal que, para desatar este punto de la controversia contractual, es necesario determinar cómo se debe interpretar el referido contractual, a la luz de lo que se ha expuesto como antecedente.

Para ello, tiene en cuenta el tribunal que las partes, al pactar los contratos adicionales del contrato principal, distinguen, como ocurrió en el pliego y la oferta, una cofinanciación del 10% y una retención en garantía del 5%, y acordaron expresamente, una forma de devolución para la primera, consistente en entregar el fondo al contratista las retenciones de cofinanciación efectuadas entre febrero de 1994 (fecha de inicio del contrato) y marzo del 95, (fecha prevista para la terminación de las obras) en 6 cuotas contables a partir de abril de 1995.

Acordaron adicionalmente: “b) La retención de la cofinanciación del 10% retenida desde marzo de 1995 a junio de 1995 o la fecha de terminación del contrato en seis (6) cuotas iguales a partir de la fecha de elaboración del acta de recibo final de obra y expedición de las pólizas respectivas” (Cfr. cdno. de pruebas, num. 5º, fl. 2078 vto.).

Llama la atención del tribunal cómo el otrosí del que se extrajo la anterior cita fue suscrita por las partes el 21 de febrero de 1995, esto es, un mes antes de la fecha prevista para la terminación de las obras.

De la regla contractual antes transcrita, el tribunal entiende que las partes, de común acuerdo y de forma libre, fijaron el alcance del asunto en cuestión puesto que en dicho pacto:

• Retomaron el espíritu de los pliegos y de la oferta, en el sentido de separar la retención de garantía, de la retención de cofinanciación, en contravía del texto del contrato principal que los había unificado.

• Retomaron el espíritu de la oferta y de los pliegos, en el sentido de prever la devolución de las sumas retenidas por cofinanciación desde el inicio del contrato hasta la fecha prevista para la terminación de las obras, esto es, marzo de 1995, a partir del mes de abril de 1995, esto es, del mes siguiente al de la fecha que se mencionó en la propuesta del contratista demandante.

• Expresamente previeron, con alcance de pacto, que habría otras retenciones de cofinanciación del 10%, después de marzo de 1995 (es decir, después de la fecha límite que la oferta inicial del contratista había previsto) y hasta la terminación del contrato y que ellas habrían de pagarse a partir del acta de recibo final de la obra.

• Es por esta razón, por lo que el tribunal considera que la práctica de retenciones de cofinanciación, efectuadas después de la fecha en que se preveía debían terminar las obras según la propuesta, y de manera adicional a ellas, es válida, por el pacto expreso y la voluntad de las dos partes, y por ello no hay lugar al pago de perjuicios derivado del costo de oportunidad financiero de Maeco, por parte del fondo.

8.5. Demoras injustificadas en la liquidación del contrato para efecto de la retención en garantía.

En el hecho 2.3.2 de la demanda, Maeco se refiere a las condiciones financieras de su oferta, según la cual Maeco Ltda., optando por la posibilidad que brinda el fondo de proponer alternativas financieras y formas de pago diferentes propone la siguiente forma de pago:

• Que de cada acta de obra se nos descuente el 30% correspondiente a la amortización del anticipo como es lógico.

• Que de cada acta. Se nos descuente también el 15% de su valor correspondiente a una retención de obra del 5% que exige el fondo más un 10% que estamos en condiciones de cofinanciar.

Estas retenciones proponemos que se nos devuelvan en 6 cuotas iguales y mensuales representadas en pagarés a nuestro favor a partir de la terminación del plazo propuesto de ejecución de obra para cada una de nuestras ofertas”.

Más adelante, la demandante estima a folio 56 de la demanda, que “con la suscripción del acta de obra número 16, correspondiente a la obra ejecutada entre el 15 de mayo y el 14 de junio de 1994, se hizo constar que el contratista había ejecutado la totalidad de las obras contratadas para la fecha de terminación del contrato. Para esa fecha el fondo había retenido en garantía al contratista la suma, de $ 343.256.464.84”.

Y prosigue: “Maeco continuó trabajando para terminar todos los aspectos de detalle que se le pusieron de presente y que son propios de una obra de tal magnitud, pero esta labor se extendió por un período sumamente largo, hasta el 22 de septiembre de 1995, (3 meses), pues cada vez que se iba a suscribir el acta de entrega y recibo final de obra, resultaban nuevos detalles y se posponía la diligencia. Fácilmente este proceso podía extenderse en forma absurda, dada la complejidad de la obra y el carácter subjetivo de la interventoría para su evaluación en cada caso”.

“Esta situación fue extremadamente nociva para el contratista, debido a que se vio obligado a mantener toda una organización muy costosa para la interminable corrección o ejecución de pequeños detalles, lo que constituyó un verdadero “abuso” de condiciones de superioridad del fondo, pues mantenía en su poder un valor cuantioso de retención en garantía”.

En la cláusula decimotercera literal b), parágrafo, se pactó:

“Del valor de cada uno de los pagos mensuales por obra ejecutada el fondo descontará un porcentaje equivalente al 30%, para efectos de amortizar el anticipo, más un quince por ciento (15%) adicional como retención de garantía. Esta retención de garantía será devuelta por el fondo en seis (6) cuotas mensuales iguales contadas a partir de la firma del acta de recibo final de los trabajos y se hayan (sic) constituido y ampliado las pólizas respectivas, más el valor de los materiales ...”.

Posteriormente, en el contrato adicional 074 y el otrosí a este último, las partes modificaron la cláusula decimotercera ya citada, tal como puede apreciarse en la cláusula quinta del mencionado otrosí al contrato adicional. Dicha cláusula quinta, en su literal c) textualmente dice: “La retención de la garantía del 5% descontada desde febrero de 1994 a junio de 1995 en seis (6) cuotas iguales a partir de la firma de acta de recibo final de obra y expedición de las pólizas respectivas”.

Lo anterior pone de presente que en el otrosí modificatorio al contrato adicional 074, se pactó que la retención de garantía sería devuelta a partir de la firma del acta de recibo final de obra, previa la expedición de las pólizas correspondientes, a contrario de lo que se pactó para el tema de la retención por cofinanciación del 10%, para la cual se diseñó un mecanismo diferente, que se consagró en los literales a) y b) de la misma cláusula.

Tal como consta en el punto 2.3.2 de la demanda, en su oferta Maeco expresó que “Optando por la posibilidad que brinda el fondo de proponer alternativas financieras y formas de pago diferentes propone la siguiente forma de pago:

• Que de cada acta de obra se nos descuente el 30% correspondiente a la amortización del anticipo como es lógico.

• Que de cada acta se nos descuente también el 15% de su valor correspondiente a una retención de obra del 5% que exige el fondo más un 10% que estamos en condiciones de cofinanciar.

Estas retenciones proponemos que se nos devuelvan en 6 cuotas iguales y mensuales representadas en pagarés a nuestro favor a partir de la terminación del plazo propuesto de ejecución de obra para cada una de nuestras propuestas” (negrillas fuera de texto).

Es claro para el tribunal que al suscribirse el contrato entre Maeco y el fondo, la oferta presentada por este en lo relacionado con las condiciones especiales para la devolución de las retenciones por cofinanciación solo fue aceptada parcialmente, en tanto que se estableció en la cláusula 13 de dicho contrato que el fondo descontaría de las cuentas de cobro por obra ejecutada un 30% para efectos de amortización del anticipo, más un 15% adicional como retención de garantía, cuyos valores serían devueltos por el fondo en seis cuotas mensuales iguales contadas a partir del acta de recibo final de los trabajos.

Luego, al suscribirse el contrato adicional 74 y su otrosí, se modifica lo relacionado con la devolución de la retención por cofinanciación pero no sucede lo mismo con la devolución de la retención por garantía, que permanece inalterada en su forma de pago, es decir que esta debería devolverse en seis cuotas mensuales a partir del acta de recibo final.

Así lo reconoce la propia demandante en el escrito de la demanda, cuando a folio 11 de esta textualmente dice: “b) Ofreció que el 5% del valor de las obras que el FNA retendría a modo de garantía de cumplimiento, no le fuera devuelto totalmente a la finalización de las obras, sino en 6 cuotas mensuales”.

Para el tribunal la cuestión consiste en establecer si el fondo recibió finalmente las obras oportunamente o si, por el contrario, dilató innecesariamente la actuación de recibir las obras que Maeco había construido.

La actora afirma en su demanda, a páginas 57 y 58 de la misma que “Con la suscripción del acta de obra 16, correspondiente a la obra ejecutada entre el 15 de mayo y el 14 de junio de 1995, se hizo constar que el contratista había ejecutado la totalidad de las cantidades de obra contratadas para la fecha de terminación del contrato. Para esa fecha, el FNA había retenido en garantía al contratista la suma de $ 343.256.464.84”.

Al examinar el contenido del acta de obra 16 del 14 de junio de 1995 (cdno. 5 de pruebas, fls. 2083 a 2086) encuentra el tribunal relevante lo siguiente:

Se trata de un acta denominada “acta sobre el estado de las obras a la fecha del vencimiento del contrato”.

Del contenido del acta se desprende que restaban pocas cosas para la terminación de las obras.

Se menciona específicamente en el punto 1 del acta que “los edificios C2, A16, A15, B8, B7, B6, D10, D11, D12, D13, D14, A9, A10, A11, E4, junto con el salón comunal de la plazoleta occidental y la portería occidental del proyecto y el edificio F de parqueaderos se encuentran terminados y en proceso de recibo definitivo por parte de la gerencia y la interventoría, de los aparatos eléctricos que inicialmente no habían sido colocados por orden de la gerencia y a su vez entregados a la celaduría que el Fondo Nacional del Ahorro contrató para tal efecto”. Aunque es confusa la redacción de esta parte del acta, parece al tribunal que los edificios allí mencionados se hallaban terminados y en lo que se da en llamar “proceso de recibo definitivo”.

Se anuncia en el párrafo 3º del numeral 1º de esa acta que “El proceso de recorrido, entrega y firma de actas de recibo de estos edificios se debe terminar por parte de la interventoría y la gerencia el día 17 de junio de 1995”.

El punto anterior resulta de gran importancia para el tribunal en tanto que la gerencia de obra y la interventoría reconocen que existían actas de recibo parciales, es decir, por edificio, con lo cual se establece que a medida que cada edificio u obra iba siendo terminada, la gerencia y la interventoría iban suscribiendo un acta de recibo de cada edificio. Así se desprende del texto transcrito.

Es claro para el tribunal que, a pesar de no contemplarse así en el contrato, en general la gerencia de obra y la interventoría iban recibiendo edificio por edificio y en cada caso suscribían el acta de recibo correspondiente. Para establecer lo anterior basta examinar el resto del acta del 14 de junio, ya mencionada.

Resulta significativo para el tribunal que la gerencia de obra y la interventoría, al constatar el estado de los trabajos que da lugar al acta del 14 de junio, en todos los casos a los que allí se hace referencia, establecen como término para su finalización un plazo entre dos días y dos semanas.

Más adelante, a folios 2099 y 2100, en el acta de decisiones 1, de abril 5 de 1995, se lee:

“Teniendo en consideración que si bien la falla en el suministro de ladrillo no es imputable al Fondo Nacional del Ahorro sino al proveedor del mismo, se acepta establecer un programa de entregas parciales de los edificios pendientes de entrega así”.

“— Abril 26 de 1995. Deben entregarse para esta fecha los edificios A12, A13, 85, D8, D9, E3, G5 y G6, salón comunal 3, sótanos de los edificios G, plazoleta oriental, y todos los puntos fijos y zonas comunes correspondientes a estos edificios.

— Mayo 31 de 1995. Deben entregarse el edificio A14, la guardería, el edificio G4 y la portería oriental, así como los locales situados en el primer piso de los edificios G y la totalidad del andén oriental de la manzana frente a esos edificios G.

— Junio 14 de 1995. Debe entregarse el edificio H2 en su totalidad y el punto fijo P7.

Por lo tanto el plazo para la terminación total del contrato se ampliará hasta junio 14 de 1995 con los plazos parciales definidos”.

Y continuó dicha acta:

“2.2. Multas

“En caso de incumplirse con las entregas previstas en el numeral 2.1, de esta acta, el Fondo Nacional de Ahorro aplicará multas diarias, por cada unidad de vivienda, local o estacionamiento no entregada oportunamente, en cuantías que el mismo fondo definirá con base en el estimativo de los perjuicios que se causen”.

Y termina diciendo:

“El resto de las retenciones de cofinanciación causadas al 26 de abril de 1995 y no autorizadas su devolución, y las retenciones de cofinanciación que se causen a partir de esta, fecha y hasta la entrega de la totalidad de la obra, se devolverán junto con la totalidad de las retenciones de garantía causadas durante todo el transcurso de la obra, en seis cuotas iguales mensuales, a partir de la fecha de la firma del acta de recibo total de la obra y una vez constituidas las garantías finales exigidas en el contrato”.

“Debe entenderse en todo caso, que el acta de recibo total de la obra, para efectos de devolución de retenciones, es diferente, y no debe confundirse con las actas que se suscriban de acuerdo al programa de entregas parciales al que se refiere el punto 2.1 de este documento”.

Del documento anterior, para el tribunal se desprende el siguiente raciocinio:

En el acta de decisiones 1 se modificó el plazo del contrato, y se estableció la posibilidad de entregas parciales de los edificios relacionados en la misma.

Es claro que el 14 de junio era la fecha límite para la última entrega.

Así mismo, al fondo en el acta de decisiones 1, se le atribuyó la competencia para multar diariamente al contratista en caso de incumplimiento de los plazos allí establecidos para las entregas, multas que no eran facultativas sino imperativas, como se concluye de la redacción del texto en cuestión. Dichas multas tenían como finalidad apremiar al contratista para que entregase los trabajos respectivos, al punto tal que era totalmente potestativo del fondo determinar su monto, con base en un estimativo de los perjuicios que el mismo fondo haría.

Este procedimiento determinaba para el fondo un margen de poder frente al cual, si el contratista incumplía, estaba sujeto a sanciones prácticamente desconocidas y totalmente potestativas del Fondo Nacional de Ahorro.

Observa el tribunal que en ninguna parte del expediente aparece que el contratista haya sido multado por el incumplimiento de los plazos dispuestos para tales entregas parciales y que en el acta de junio 14 de 1995, tanto la gerencia de obra como la interventoría coinciden en que las labores que quedan pendientes tomarán a lo sumo dos semanas.

Lo anterior conduce al tribunal a preguntarse por qué razón transcurren tres meses hasta la suscripción del acta de recibo final, hasta el 22 de septiembre de 1995. No existe en el expediente otra acta que permita establecer si hubo causas objetivas que hubiesen demorado la suscripción del acta de recibo final de los trabajos. En efecto, no se conoce ningún otro elemento que demuestre que el demandado hubiese requerido a la demandante para dar cumplimiento a las entregas parciales programadas en el acta de decisiones 1, ni tampoco que le hubiesen sido impuestas multas por tal razón. Tampoco aparecen otras pruebas que siquiera indiquen la preocupación de la entidad contratante por la posible demora o incumplimiento en las entregas programadas en el acta de decisiones 1.

Al examinarse el documento denominado “informe de gerencia” 17, que aparece a folios 4.131 y siguientes del cuaderno de pruebas 9, concretamente en el folio 4.141, se lee:

“Este informe corresponde al último período de desarrollo del contrato de construcción por parte de Maeco Ltda., contrato que se venció el día 14 de junio de 1995”.

“Durante este período (mayo 21/95-jun. 20/95) el contratista concretó su actividad, por una parte en la terminación del edificio H2, la portería oriental, la guardería, los locales de los edificios G y H y los últimos tramos del andén oriental de la manzana, actividades estas que aún estaban pendientes de algunas obras para poder entregarse para revisión de la interventoría, y por la otra, en corregir los asuntos pendientes según el listado elaborado por la interventoría y el grupo de edificios correspondientes a la entrega de abril 26 y mayo 31 de 1995”.

“A partir de la primera semana de junio de 1995 el contratista inició la colocación de citófonos, tacos de protección, llaves terminales y muebles de los sanitarios en los apartamentos que habían sido recibidos por la interventoría durante los meses de marzo y abril de 1995 y en los cuales por seguridad no se había autorizado colocar”.

“A la fecha de corte de este informe la interventoría, la gerencia y el Fondo Nacional de Ahorro habían recibido y a su vez entregado a la celaduría contratada por el Fondo Nacional de Ahorro 216 apartamentos y se continúa con el proceso en los demás edificios ya terminados”.

“Solamente falta la revisión del edificio H, la guardería, la portería oriental y los locales”.

“Con fecha 16 de junio de 1995 la interventoría y esta gerencia elaboraron un acta sobre el estado de la obra al vencimiento del plazo contractual, acta que se transcribe a continuación y cuyo resumen es el de que a esa estaban aún sin terminar los 8 apartamentos del edificio H2, los 22 locales de los edificios H2 y G, la portería oriental y la guardería, y que de las zonas exteriores aún faltaban algunos tramos de andén y zonas verdes”.

“El resto de los apartamentos estaban en proceso de recibo y revisión final y que se estimaba que el contratista estaría en la obra para poder terminar totalmente, por lo menos hasta el 30 de junio de 1995”.

“Al corte de este informe la liquidación del contrato avanza satisfactoriamente y se estima que podrán concluirse en la primera quincena del mes de julio de 1995”.

El informe de gerencia anteriormente transcrito tiene como fecha de corte, según aparece a folio 4.133, el 20 de junio de 1995.

El tribunal considera que del informe de gerencia del 20 de junio de 1995 se desprende que a esa fecha ya el contratista había terminado los trabajos objeto del contrato, a tal punto que se dice por parte de la gerencia que “Solamente falta la revisión del edificio H, la guardería, la portería oriental y los locales”.

Los anteriores elementos probatorios conducen al tribunal a la convicción de que no existía razón objetiva alguna que justificara que el acta de recibo final de la obra se hubiera prolongado hasta el 22 de septiembre de 1995, es decir aproximadamente tres meses contados a partir del 20 de junio, fecha del informe de gerencia 17.

De acuerdo con lo anterior, el tribunal concluye que esta injustificada demora en suscribir el acta de recibo final de obra, produjo una alteración en la ecuación contractual que resulta necesario restablecer. Por lo cual se accederá a esta pretensión y se condenará al demandado al pago de la suma de $ 34.114.997 (dictamen pericial, fl. 10) por concepto del costo financiero representado en la demora en la devolución de la retención en garantía en el lapso de tres (3) meses, suma que actualizada a la fecha de esta providencia con base en el IPC más intereses del 6% anual, arroja un total de $ 83.133.959.

8.6. Sobrecostos por mayor permanencia en AIU.

De acuerdo con la demanda y el alegato de conclusión del demandante, dicha sociedad tiene derecho a recibir, como restablecimiento del equilibrio económico del contrato, la diferencia entre la suma correspondiente al AIU calculado sobre la suma inicial del contrato, y la que ha debido recibir acorde con el nuevo precio del contrato, esto es, el precio que resultó después de sus adiciones, las que señala no se debieron a causas imputables al contratista.

Argumenta el demandante que los precios unitarios que se tuvieron en cuenta, y las cantidades de obra desarrolladas durante los períodos adicionales, no son retributivos de los costos en que debió incurrir para permanecer desarrollando el contrato, durante todo el período en que este se extendió, por el acuerdo de las partes.

Por su parte la entidad demandada manifiesta sobre este punto, básicamente, que no debe haber lugar al reconocimiento de un mayor valor por AIU, en atención a que dentro de los elementos que integran el valor unitario del contrato está contemplado ya este rubro, y por considerar que no existió pérdida para el contratista en este contrato que haya generado un rompimiento del equilibrio económico, como se demostró con el peritaje, en que se expresa que se obtuvo una utilidad cercana a los 800 millones de pesos, contra los 250 millones presupuestados.

Argumenta también que no se probó la existencia de mayores gastos por administración y que la cifra de 108 millones que arrojó el peritaje y sus aclaraciones es una cifra hipotética calculada por los peritos, sin que haya soportes reales de ella, como se deriva de la afirmación de los mismos peritos, según la cual, la contabilidad de la sociedad no está diseñada de manera que se conozcan por centros de costos los recursos que efectivamente se destinan a cada uno de los proyectos que adelantaba la sociedad, por la época de la ejecución del contrato al que se refiere el conflicto que se dirime en este laudo.

Para resolver se considera:

El tribunal ha declarado que en el transcurso del contrato que es objeto de este litigio, se presentaron circunstancias sobrevinientes, no imputables al contratista, que derivaron en la prolongación del plazo y del valor del contrato, como lo hicieron constar las partes en sendos contratos adicionales, que se han traído como prueba a este proceso, motivo por el cual, aun cuando el fondo no haya incumplido el contrato, hay lugar a reconocer compensaciones en favor del contratista, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma vigente para la época de suscripción del contrato.

El tribunal también ha tenido en cuenta que las partes previeron contractualmente la posibilidad de modificaciones y la forma de subsanarlas, mediante el pacto y desarrollo de contratos adicionales en la forma prevista por la ley (cláusula cuarta, par. 1º del contrato principal).

En efecto, está probado en este caso, que para solventar las circunstancias sobrevinientes, no imputables al contratista, se pactaron dos contratos adicionales, mediante los cuales se prorrogó plazo y precio. En ellos el mayor valor se pactó sobre la misma base de precios unitarios que previó el contrato inicial.

Por su parte los peritos Torres y Zea, estimaron en 1.7 meses el tiempo de mayor permanencia no compensada por el fondo al contratista, utilizando para ello un sistema de deducción, basado en las cifras globales del contrato, que les permiten afirmar que la cantidad de la obra desarrollada y pagada durante las 13 semanas que se prorrogó el contrato, es inferior a la cantidad de obra que el contratista habría podido desarrollar con la capacidad instalada que debió tener disponible para cumplir el contrato, lo que le llevó a tener parcialmente ociosa su organización en una parte del tiempo, que ellos expresan como los 1.7 meses que se indicaron antes.

Dicho de otra manera, las reglas del pliego de condiciones y la propuesta, y en ellos el grado de incidencia que el AIU tenía respecto del valor de los costos directos, factores que se tuvieron en cuenta para la contratación, no se dieron durante la ejecución del término adicional del contrato por cuanto la cantidad de obra ejecutada que es el factor de cuantificación del AIU, fue inferior a la que debía haberse realizado para retribuir el establecimiento que Maeco, tuvo a disposición del contrato, según su acuerdo, y como se dijo, todo ello por causas ajenas a él.

Advierte el tribunal, cómo la circunstancia de haberse pactado y pagado AIU dentro del valor del contrato adicional, no desvirtúa la existencia de una alteración del equilibrio económico del contrato, puesto que ella se presenta aún teniendo en cuenta dichos pagos.

Efectivamente, el tribunal encuentra que dentro del precio adicional, por estar fijado sobre la base de los precios unitarios del contrato, hay un valor que se aplica al AIU en favor del contratista. No obstante, ese valor es el resultado de multiplicar esos precios unitarios por una determinada cantidad de obra, la que, precisamente, resultó inferior, a la que, de acuerdo con las condiciones del contrato principal; debía tener disponible el contratista para cumplir los requerimientos del contrato, y por ello se generó la vacancia parcial de infraestructura que en este punto se reclama.

Por la misma razón que argumenta el apoderado del Fondo, sobre la falta de certeza que da la contabilidad de Maeco, derivada de la falta de asignación de centros de costo a cada proyecto, que no constituye violación o falta a las normas contables, como lo determinaron los peritos Jiménez y Ramírez, (primera respuesta de su peritaje) no da el tribunal paso al argumento del apoderado del fondo sobre la no procedencia del reconocimiento de alteración del equilibrio económico del contrato.

En efecto, de acuerdo con lo que expresan los peritos contadores, la utilidad que se refleja en la contabilidad de Maeco, y que ellos asignan al proyecto Carlos Lleras, no es necesariamente la que arrojó este proyecto, sino la que ellos estiman pues no existe asignación separada de costos, ingresos y gastos para cada proyecto, elemento que lleva al tribunal a desestimar el argumento que se comenta.

Por otra parte, el tribunal recoge los planteamientos de la doctrina sobre el sentido del literal c) del artículo 20 del Decreto 222 de 1983, norma que se debe aplicar obligatoriamente a este caso, para determinar que en el caso de este contrato, la norma del derecho al restablecimiento lo es exclusivamente del contratista y no a favor del Estado.

Por las anteriores consideraciones, encuentra el tribunal que procede la pretensión sobre reconocimiento de mayor valor de pago de los costos de administración, imprevistos y utilidad, las que de acuerdo con lo que se estableció en el folio 6 de las aclaraciones al dictamen de Torres y Zea, actualizadas a la fecha de este laudo se liquidan de la siguiente manera:

Administración e imprevistos$ 108.297.614
Utilidad$ 41.652.928
Total$ 149.950.542
ValorMesIPCVr. actualizado al laudoIntereses 6%Total
$ 149.959.542jun.-95456.79$ 271.197.138$ 59.663.370$ 330.860.508

8.7. Sobrecostos por mayor permanencia en obra

En este punto se afirma en la demanda que las causas que generaron las prórrogas del contrato fueron primordialmente el atraso en el suministro del ladrillo y las deficiencias que se presentaron en los planos

y especificaciones, por lo que Maeco se vio obligado a tener el personal sin trabajo mientras se arreglaba la situación, y desde luego, pagando lo convenido. En ese orden de ideas se sostiene el hecho de que haber tenido el contratista permanentemente toda su organización para la ejecución del contrato por 69 semanas en lugar de 56, representó para él incurrir en unos costos fijos que se causan por el transcurso del tiempo en una proporción mayor en sus precios. Es así como se aportan con la demanda algunos cuadros en donde se establece el desfase entre el valor de mano de obra presupuestado inicialmente y el valor de mano de obra con relación a la liquidación final, para señalar que ellos fueron del siguiente orden:

 

1. Valor mano de obra presupuestada$ 1.174.669.629.06
2. Valor mano de obra a la liquidación del contrato$ 1.365.154.954.42

En la demanda para hacer comparativas las cifras se determinan los costos por semana, y así se calcula el menor valor pagado en la totalidad del período del contrato, o sea, en 69 semanas.

En la contestación de la demanda al referirse al punto 3.8, de la demanda, se sostiene que lo dicho para responder al punto 3.7 es valedero para responder aquel. Y es así como se sostiene que el contrato 003/94 fue prorrogado por voluntad de las dos partes y no por decisión unilateral de la entidad pública demandada; que no debe perderse de vista que las partes acordaron en el parágrafo 1º de la cláusula 4ª del contrato 003 que dice que cuando por razón de cambio de especificaciones, variaciones en las cantidades de obra u otra causa, haya necesidad de modificar el valor o plazo del contrato, se celebrará un contrato adicional como lo ordena la ley, en que los precios unitarios del contrato adicional serán los mismos del contrato principal, fórmula que fue tenida en cuenta con el contrato adicional, en cuya cláusula primera se dijo que el valor por el cual se adicionaba resulta de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios, tal como se específica en las cláusulas cuarta y octava del contrato que se adiciona; y que a lo anterior, se debe tener en cuenta lo previsto en el pliego de condiciones sobre la propuesta económica.

En su alegato de conclusión el apoderado de la parte demandante sustenta, en síntesis, las siguientes apreciaciones:

En desarrollo del contrato 003/94 y sus adicionales 074/94 y 015/95, se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista que alteraron el equilibrio contractual y derivaron en la mayor permanencia del contrato en la obra.

La mayor permanencia en la obra deriva de dos hechos fundamentales:

El primero de ellos, dimana de la deficiente confección de los pliegos de condiciones y especificaciones del proyecto, así como la constante imposición por parte del fondo de variaciones y modificaciones en la obra, situaciones que se agravaron con la ocurrencia de un hecho imprevisible como fue la demora en el suministro de ladrillo por parte del único proveedor, la ladrillera Santafé.

El segundo hecho, lo constituye el mayor plazo de ejecución que demandó el contrato 003/94 que generó la mayor permanencia del contratista en la obra debido al déficit de ladrillo, con los correspondientes mayores costos en la misma.

En el alegato de conclusión de la parte actora se trata el tema de la deficiente confección de los pliegos de condiciones y de los diseños y especificaciones del proyecto, modificaciones unilaterales de los mismos y demora en la entrega de diseños y de nuevas especificaciones.

En ese orden de ideas se afirma que la obligación del contratista consistía en la ejecución de las obras cuyos diseños y especificaciones formaron parte del pliego de condiciones y no de una obra con diseños y especificaciones distintos y que la propuesta del contratista se basaba en la premisa de que los planos y especificaciones que había recibido, eran idóneos y de que contaba con ellos, desde el inicio del desarrollo contractual, a los efectos de planificar y desarrollar los trabajos con la eficiencia requerida para cumplir con el contrato.

Esta previsión del contrato no se cumplió, porque el fondo desde el comienzo de las obras inició un proceso tardío de revisión de diseños, especificaciones, planos y cantidades de obra que terminó modificando en aspectos esenciales el proyecto, lo cual interfirió el normal desarrollo de los trabajos, incluyendo suspensión de actividades, modificación de suministros, negociaciones sobre nuevos precios unitarios, acuerdos y desacuerdos a este respecto.

En todo este proceso se señala en el alegato de la actora, que el fondo, decidió además modificar especificaciones para abaratar la obra y no sobrepasar sus estimaciones de costos por lo que se contribuyó a aumentar la cantidad de especificaciones que se impusieron al contratista.

Se agrega así mismo que el incumplimiento de las obligaciones del fondo en relación con la entrega de los diseños impuso nuevas demoras en la iniciación de la obra, especialmente en los ítems que se detallan tanto en el alegato como en la demanda. Que la demora en la entrega al contratista de las nuevas definiciones y especificaciones resultantes de las variaciones, le impidió al contratista estudiar y proponer oportunamente los costos y precios correspondientes a los nuevos ítems y que la prueba fundamental de este hecho es el estudio del 21 de diciembre de 1994, aportado en copia simple (Cap. de pruebas, num. 10.1.9) y “allegado al expediente por la gerencia del proyecto” sobre la ampliación del contrato y revisión del flujo de fondos de Maeco, en el que se efectúa un análisis detallado de cuáles fueron las actividades complementarias más importantes que afectaron el normal desarrollo y se determinaron las siguientes: mampostería en general, hiladas de confinamiento andenes, viga cinta, karaplast muros, pozos eyectores, retiro tubería de cemento, acometida eléctrica general, canalizaciones eléctricas.

El apoderado de la parte demandada, en el alegato de conclusión, dice que respecto al reclamo formulado en la demanda por mayor permanencia de mano de obra por 69 semanas en lugar de 56, debe tenerse en cuenta lo dicho por los peritos Torres y Zea de que al prorrogarse el plazo de ejecución del contrato “sin compensación con mayor cantidad de obra”, los costos de administración del contratista se incrementan necesariamente, al tener que mantener un tren administrativo durante un mayor tiempo, pero que en el dictamen se tomaron como costos mensuales, los estimados por el contratista en su propuesta que corresponden al 10% del costo directo de la obra, pero que no ocurre lo mismo con el valor de la mano de obra vinculada a cada una de las actividades que reclama el contratista, por cuanto dicho valor forma parte del costo directo que está indisolublemente ligado a la mayor obra ejecutada, y por lo tanto, no se causa sino en la medida en que se ejecute el ítem correspondiente.

Se sostiene en el alegato de conclusión de la parte demandada que con el anterior dictamen pericial se demuestran varios hechos de cardinal importancia como los siguientes: a) Que los factores que integran la fórmula de reajuste corresponden a una muestra significativa de los que intervienen en el costo final de los distintos ítems que conforman el valor del contrato; b) Que la fórmula de reajuste de precios pactada se aplicó a todas las actas de obra correspondiente a la obra ejecutada por el contratista y los ajustes calculados se pagaron en su totalidad, y c) Que entendiendo que el término “intangible” se refiere a si se mantuvieron o no constantes los precios durante el período considerado, gracias a la fórmula de reajuste “se podría afirmar que en términos generales sí”, ya que las tasas de crecimiento de los precios al consumidor y el costo de las edificaciones fueron sensiblemente iguales, puesto que el incremento de los costos de construcción en el período de ejecución del contrato fue de 27.09% y la tasa de inflación para el mismo período fue de 27.63%.

El tribunal considera:

Está probado en el proceso que el contrato original de obra pública celebrado entre Maeco y el fondo, fue prorrogado en dos oportunidades por acuerdo mutuo, sin que para ello importe que las solicitudes de prórroga las hubiese formulado la parte demandante, puesto que al fin y al cabo lo fundamental es el acuerdo contractual o el “concurso real de las voluntades de dos o más personas” (C.C., art. 1.494) que además es fuente de obligaciones, que vincula a las partes, máxime si se trata de un contrato oneroso y conmutativo como es el de obras públicas, definido para la época de la relación contractual por el artículo 81 del Decreto 222 de 1983. Es obvio que si el término de ejecución de un contrato de obra pública se prórroga por la libre voluntad de las partes contratantes, no se puede afirmar que ello obedezca a la conducta o comportamiento de alguna de ellas, salvo que así se exprese en el respectivo acuerdo.

En los contratos adicionales se previó el pago de un precio que aumentó el valor inicial del contrato, precio que se refiere a la mayor cantidad de obra multiplicada por los precios unitarios, de la misma manera que se había establecido en el acto inicial. Como quiera que el concepto de los precios unitarios contemplan, entre otros ítems, el de la mano de obra como parte del costo directo, resulta que al pactarse precio adicional se previó el pago de la mano de obra necesaria para atender las adiciones pactadas.

La demandante carece de razón en este punto por cuanto la mano de obra, lo mismo que los materiales empleados en la misma, constituye un factor que guarda proporción con el volumen de las obras realizadas y no con la permanencia del contratista. Es dable entender que el valor de la mano de obra forma parte del costo directo que está indisolublemente ligado a la cantidad de obra ejecutada, y es así como el tribunal llega a la conclusión de que el único perjuicio financiero vinculado a la mayor permanencia en la mano de obra está representado por el valor de la administración, imprevistos y utilidades, no compensado con la mayor cantidad de obra.

Se niega por tanto esta pretensión de la demanda.

8.8. Incumplimiento contractual del Fondo Nacional de Ahorro.

En la pretensión primera de la demanda se solicita declarar el incumplimiento del contrato por parte del Fondo Nacional de Ahorro.

De acuerdo con los informes de gerencia que reposan en los cuadernos 5, 6, 7, 8 y 9 del material probatorio, es claro para el tribunal que, en efecto, se presentaron circunstancias que dieron lugar a la prórroga del contrato por razones no imputables al contratista. Este hecho se corrobora además con los propios contratos adicionales suscritos entre las partes.

El primero de ellos, suscrito el 26 de diciembre de 1994, dice textualmente en los numerales 2º, 3º y 4º de las consideraciones:

“2. Que dentro de la ejecución del contrato administrativo 003/94, se hace necesario complementar las cantidades de obra inicialmente contratadas, según el objeto del contrato; de acuerdo a la aprobación dada por el Fondo Nacional de Ahorro, la gerencia de obra y la interventoría del proyecto, consignadas en el documento soporte de diciembre de 1994 suscrita por los mismos y el contratista.

3. Que de acuerdo con el parágrafo 1º de la cláusula octava del contrato que se adiciona, se establece que “... cualquier variación de las cantidades de obra por ejecutar respecto a las previstas en esta cláusula, así como también la determinación de precios unitarios y cantidades de obra no previstos pero de necesaria ejecución, requerirán la aprobación del fondo, el gerente de proyectos, y el interventor y se suscribirá con el contratista un acta al efecto ...”.

“4. Que por improvistos surgidos en la ejecución de las obras no imputables al contratista así como por la mayor cantidad de obra a ejecutar, y las modificaciones presentadas en las mismas, se hace necesario adicionar el valor y prorrogar el plazo del contrato administrativo 003/94” (negrillas fuera de texto).

El segundo contrato adicional corresponde al 015, contiene prácticamente las mismas consideraciones, a las que se agrega la consideración 4, que dice textualmente: “Que de acuerdo con lo previsto en el considerando anterior se suscribió el acta de decisiones 1 de abril 5 de 1995 en la que se establece la necesidad de ampliar el plazo del contrato 003/94”.

Para el tribunal está probado que el contrato 003/94 se adicionó en su plazo y en sus cantidades de obra por razones no imputables al contratista, pues así lo reconoció el propio Fondo Nacional de Ahorro en el texto de los contratos adicionales ya transcritos, reconocimiento que adicionalmente encuentra su justificación en los informes de gerencia arriba citados.

Lo anterior nos conduce a examinar detenidamente si se presentó incumplimiento del Fondo Nacional de Ahorro. Evidentemente, de acuerdo con los informes contenidos en los informes de gerencia y en las actas de obra correspondientes, hubo serios problemas en el abastecimiento de ladrillo por parte del proveedor escogido por el fondo, circunstancia de la que no se podía responsabilizar al contratista.

Adicionalmente, el contratista, en su comunicación 312162 que reposa a folio 53 del cuaderno 1 de pruebas, pone de presente cómo el contrato 003 ha tenido “cerca de 180 actividades adicionales no contempladas tanto económicamente como en tiempos”, las cuales afectaron su desarrollo, citando a continuación las diversas actividades que de alguna manera afectaban el desarrollo inicialmente previsto para el contrato y pidiendo, en consecuencia, una prórroga de tres meses.

Con posterioridad a esta carta, que tiene fecha de noviembre 22 de 1994, se suscribe el contrato adicional 0074 de 1994, el día 26 de diciembre de 1994. Ya hemos dicho que en este contrato se reconoce por parte del Fondo que la ampliación de plazo y valor del contrato 003, se hace necesaria por razones no imputables al contratista.

Luego, el 24 de marzo de 1995, al sustentar la petición de una prórroga adicional de siete semanas, el contratista, en comunicación que reposa a folio 108 del cuaderno 1, explica que continúa el problema en el abastecimiento del ladrillo escogido por el fondo y que existe demora en la definición de algunas especificaciones y en la determinación de algunos precios unitarios, lo que lo lleva a la necesidad de solicitar otra prórroga. Adicionalmente, explica que el hecho de no haber tenido un anticipo sobre las obras adicionales lo ha llevado a la necesidad de sufragar y cofinanciar parte de estos dineros, lo que le ha impedido tener la liquidez necesaria para agilizar la obra, lo que naturalmente ha incidido en los tiempos de la misma. (fl. 109)

Con posterioridad a esta solicitud, se encuentra el contrato adicional 015, suscrito el 24 de abril de 1995, en el que se procede a adicionar nuevamente el contrato 003 de 1994, en condiciones similares a las del contrato adicional anterior.

Es claro para el tribunal que las partes contratantes convinieron entonces, en modificar el contrato 003 de 1994, adicionándolo en su valor y plazo. En este orden de ideas, no encuentra el tribunal que pueda predicarse incumplimiento por parte del fondo, precisamente porque el propio contratista, al solicitar la prórroga que finalmente se acordó entre las partes, lo hace advirtiendo que los hechos que la justifican no le son imputables, circunstancia esta que es aceptada plenamente por el fondo, que así lo reconoce en los considerandos de los contratos adicionales, dejando en claro que los hechos que dan lugar a la prórroga no son imputables al contratista.

En concepto del tribunal, con esta actuación el contratista aceptó sanear cualquier incumplimiento en que hubiese podido incurrir el fondo, justamente porque es el propio contratista quien solicita que se extienda el plazo como consta a folios 53 a 57 y 108 y 109 del cuaderno de pruebas 1.

No corresponde al tribunal analizar hipótesis de lo que hubiese podido ocurrir de no haberse suscrito los contratos adicionales 074/94 y 015/95. El hecho probado es que se suscribieron y con ello se amplió el plazo para su cumplimiento, plazo que naturalmente juega para las dos partes contratantes. Si para entonces el fondo hubiera estado incumpliendo con algunas de sus obligaciones, es claro que al adicionarse el plazo se subsanó, hasta ese momento, cualquier defecto de cumplimiento, tanto para el fondo como para el contratista.

Lo anterior no significa que no haya existido un desequilibrio económico en la ejecución del contrato. El tribunal se limita a expresar que no fue el incumplimiento del contrato la causa del rompimiento del equilibrio económico del mismo, sino otras circunstancias, como se establece en otros apartes de esta providencia.

Por lo anterior el tribunal denegará la pretensión primera.

8.9. El principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

En la demanda se pide declarar que en desarrollo del contrato 003/94 y sus adicionales 074/94 y 015/95, se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista y alteraron el equilibrio económico o ecuación económica del contrato.

Sobre este punto, puede decirse que a lo largo de este laudo se han precisado circunstancias imprevistas en el desarrollo del contrato que crearon una situación onerosa para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista y que alteraron el equilibrio económico o ecuación económica del mismo especialmente cuando se tratan los siguientes aspectos.

Es natural que en todo contrato administrativo el contratista busca su interés financiero, su legítimo beneficio y precisamente por ello la doctrina y la jurisprudencia han señalado el criterio de que aquel tiene derecho a que se le asegure ese beneficio, el mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato o restablecimiento de la ecuación financiera del mismo, que no es sino aplicación del principio de la intangibilidad de la remuneración del contratista.

La equivalencia, ecuación o igualdad resultante de la relación contractual, no puede ser alterada en el desarrollo o ejecución del contrato, y de allí nace el deber de la administración de colocar al contratista en condiciones de cumplir el contrato, y a que se le restituya o se le indemnice las mayores cargas a que se haya visto obligado a asumir.

Es obvio que el menoscabo o alteración del equilibrio económico financiero puede surgir por causas imputables directa o indirectamente a la administración o por causas no imputables a la misma, ya sea por circunstancias imprevistas o no tenidas en cuenta al momento de la celebración del contrato, o lo que se llama el aleas económica extra-estatal, por lo que dicha ecuación financiera opera como principio contractual implícito en todos los contratos de la administración pública, que no requiere pactarse expresamente, sin que ello sea óbice para que las partes puedan pactar fórmulas de reajuste, tal como ha acontecido en el presente asunto.

Por tanto los mayores costos o pérdidas sufridas por el contratista requieren ser restituidas tal como se ha precisado en esta providencia al estudiar y analizar determinadas pretensiones de la demanda.

Se hará, por tanto, la declaración solicitada respecto de aquellos aspectos que se precisan en las consideraciones de esta providencia hechas en los numerales anteriores.

8.10. Nulidad del acta de liquidación y la pretensión de liquidación.

El tribunal ha revisado de manera cuidadosa las causas de nulidad propias de los actos y contratos de la administración, sin encontrar que se haya sustentado o probado el acaecimiento de alguna de ellas, como tampoco que exista alguna de las causales de nulidad de los actos jurídicos en el derecho común.

Observa también el tribunal que la demanda y el alegato de la parte actora supeditan la declaración de nulidad del acta de liquidación, a la necesidad de que se incluya en ella el reconocimiento de compensaciones a las que considera que tiene derecho.

El tribunal encuentra que no es necesaria ni procedente la declaración de nulidad parcial del acta de liquidación final del contrato 003/94 y sus adicionales, como quiera que para que puedan prosperar las solicitudes de compensación y restablecimiento no es requisito previo declarar la nulidad del acuerdo de voluntades que se plasma en dicha acta.

El reconocimiento y declaración de obligaciones a cargo de la parte demandada en el laudo, tiene su fuente en la alteración del equilibrio económico y en la necesidad de mantener la intangibilidad de la remuneración del contratista, lo que no implica declaratoria de nulidad alguna.

De acuerdo con lo anterior, se ordenarán las compensaciones a que hay lugar de conformidad con la presente providencia, sin necesidad de acceder a la pretensión sexta de la demanda.

9. Costas.

De conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo:

“Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

De igual manera, según el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º, en los procesos y actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierde el incidente o los trámites especiales que los sustituyen señalados en el numeral 4º del artículo 351, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”.

(...).

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial expresando los fundamentos de su decisión.

(...)”.

En el presente caso el tribunal considera que por cuanto la demanda solo ha prosperado parcialmente, se abstendrá de hacer condena en costas.

Parte resolutiva

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir los conflictos entre Mallas, Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda., y el Fondo Nacional de Ahorro, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que es procedente la tacha de sospecha del testigo Felipe Ardila Vásquez, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

2. Declárase que prosperan las excepciones de cumplimiento del contrato por parte del fondo y la de improcedencia de intereses moratorios del artículo 884 del Código de Comercio, de acuerdo con lo que se expuso en la parte motiva de esta providencia.

3. Declárase que prosperan parcialmente las siguientes excepciones: inexistencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato; falta de causalidad entre los presuntos hechos dañosos y los perjuicios alegados e inexistencia de mora, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

4. Declárase que no prosperan las siguientes excepciones: improcedencia de la corrección monetaria; cosa juzgada interpartes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

5. Niégase la primera pretensión de la demanda, sobre declaratoria de incumplimiento por parte de la entidad demandada, del contrato 003/94 y sus adicionales 074/94 y 015/95.

6. Declárase que en desarrollo del contrato 003/94 y sus adicionales 074/94 y 015/95 celebrados entre Mallas, Equipos y Construcciones, Maeco Ltda., y el Fondo Nacional de Ahorro se presentaron circunstancias que alteraron el equilibrio económico del contrato, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

7. Condénase al Fondo Nacional de Ahorro a pagar a Mallas, Equipos y Construcciones, Maeco Ltda., dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria del laudo, las siguientes sumas de dinero, de conformidad con los conceptos que a continuación se exponen:

a) Por reconocimiento de las sumas pagadas por Maeco correspondientes a la instalación de gas, junto con sus intereses de mora desde agosto de 1995 a la fecha de este laudo, la cantidad de ...$ 6.182.732
b) Por los perjuicios financieros por no pago de los ajustes a la sociedad Mallas Equipos y Construcciones Ltda., Maeco Ltda., de acuerdo con la ejecución de las obras, la cantidad de ...$ 156.130.145
c) Por demoras en la liquidación del contrato, para efecto de la devolución de la retención en garantía, la cantidad de ...$ 83.133.959
d) Por concepto de sobrecostos en administración y utilidades, AIU, por mayor permanencia en la obra por causas no imputables al contratista, la cantidad de ...$ 330.860.508
Suma total$ 576.307.344

8. A partir de la ejecutoria se causarán intereses comerciales sobre la sumas antes indicadas y al vencimiento del término de seis meses antes indicado, se causarán intereses comerciales de mora sobre estas sumas.

9. Niégase la pretensión quinta de la demanda, por la que se pide la declaratoria de nulidad parcial del acta de liquidación final del contrato 003/94 y sus adicionales 074/94 y 015/95, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

10. Niégase la pretensión sexta, consecuencial de la pretensión quinta de la demanda.

11. Por haber prosperado parcialmente la demanda, el tribunal se abstiene de condenar en costas a las partes.

12. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

13. Este laudo se comunicará por secretaría a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo y se cumplirá por el fondo en los términos establecidos en los artículos 176, 177, 178 y concordantes del mismo estatuto.

14. En firme el laudo, este se protocolizará por la presidente del tribunal en una notaría del Círculo de Santafé de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

Terminada la audiencia, firmaron el acta quienes en ella intervinieron.

A los apoderados les fue entregada una copia debidamente autenticada del presente laudo.

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