Laudo Arbitral

Manrique Ospina y Asociados Ltda.

v.

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

Noviembre 25 de 1994

Siendo las 4:00 p.m. del día señalado en auto de octubre 21, 1994 (acta 19) el Tribunal de Arbitramento convocado por Manrique Ospina & Asociados Ltda. contra el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, integrado por los árbitros doctores Nicolás Gamboa Morales, quien lo preside, Francisco Morales Casas y Bernardo Rebellón Rebellón, en virtud de haberse agotado íntegramente la instrucción, oídas las alegaciones de las partes y no observando causal de nulidad que afecte el trámite surtido profiere, de conformidad con los artículos 33 y 34 del Decreto 2279 de 1989, el laudo que se consigna en los siguientes términos:

1. Antecedentes

1.01. En la cláusula 16 del documento de fecha diciembre 21 de 1988 suscrito por Arturo Hein Cáceres como “representante residente del P.N.U.D.” y Elsa Ospina de Manrique como “gerente de Manrique Ospina y Asociados” se estipuló que:

“Las controversias originales (sic) en el presente contrato [el documento de dic. 21/88] se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, que fallará en derecho, tendrá su sede en Bogotá y estará integrado por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. Si dicho acuerdo no se produjere la Cámara de Comercio de Bogotá procederá a integrarlo a petición del contratante [Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo] y/o los consultores [Manrique Ospina y Asociados Ltda.]”

1.02. En mayo 25, 1993 Manrique Ospina y Asociados Ltda. (en adelante “M. O. & A.”), por intermedio de apoderado judicial y en desarrollo del artículo 13 del Decreto 2651 de 1991, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento indicado en la sección precedente a fin de dirimir las controversias con el programa de las Naciones Unidas para Desarrollo (en adelante “P.N.U.D.”) y atender las peticiones allí consignadas.

1.03. En junio 3 de 1991 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de M. O. & A. y corrió el traslado prescrito en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”).

1.04. En julio 28 de 1993, mediante apoderado judicial, P.N.U.D. respondió la solicitud de M. O. & A., oponiéndose a todas sus pretensiones.

Así mismo, en la referida fecha y por intermedio del mismo apoderado judicial, el P.N.U.D., de conformidad con el artículo 16 (2) del Decreto 2651 de 1991, formuló “demanda de reconvención “.

1.05. En providencia de julio 30, 1993 aclarada en agosto 5 del mismo año, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la reconvención y corrió traslado de la misma, que fue respondida por M. O. & A. en septiembre 1º de 1993.

1.06. En septiembre 2 de 1993 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó fecha para la audiencia de designación de árbitros.

1.07. Fracasada la alternativa de escogencia de árbitros por mutuo acuerdo, se convocó a la audiencia de conciliación, que también fracasó motivo por el cual, en desarrollo de lo previsto en la estipulación transcrita en la sección 1.01, la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a integrar el Tribunal de Arbitramento designando a los doctores Alberto Preciado Peña, Francisco Morales Casas y Nicolás Gamboa Morales, quienes aceptaron el nombramiento.

1.08. En enero 25 de 1994 se llevó a cabo la instalación del Tribunal de Arbitramento, se designó como presidente al doctor Alberto Preciado Peña, como secretario al doctor Jairo Enrique García Olaya y se fijaron los emolumentos de ley.

1.07. En audiencia de marzo 1º de 1994 (acta 2) el doctor Alberto Preciado Peña presentó renuncia a su condición de miembro y presidente del Tribunal de Arbitramento, por lo cual, una vez aceptada, la Cámara de Comercio de Bogotá designó en su reemplazo al doctor Bernardo Rebellón Rebellón. En tal virtud en mayo 26 de 1994 (acta 3) se declaró integrado nuevamente el Tribunal de Arbitramento y se designó al doctor Nicolás Gamboa Morales.

1.08. En junio 24 de 1994 (acta 6), previa convocatoria, el Tribunal de Arbitramento, en desarrollo del artículo 18 de Decreto 2651 de 1991, llevó a cabo la primera audiencia de trámite a donde aceptó su competencia, se pronunció sobre la contestación de la demanda de reconvención, fijó el trámite del proceso, abrió a pruebas el mismo y decretó las que estimó conducentes, incluyendo algunas de oficio.

2. Pretensiones de las partes

2.01. La demanda de M. O. & A persigue, en síntesis, que se declare el incumplimiento por parte del P.N.U.D. del “contrato de derecho privado celebrado el 21 de diciembre de 1988”(1), concretándose dicho incumplimiento en:

(a) La falta de pago de $ 13.240.000 “según lo establecido en el Contrato de extensión de 28 de julio de 1989, suscrito por el interventor y en cuya virtud el valor del contrato fue aumentado a la cantidad de $ 75.400.000”(2); y

(b) La terminación del contrato en mayo 25 de 1990 “apoyándose en un motivo contrario a la realidad”(3).

Como consecuencia de lo anterior M. O. & A. solicita se condene al P.N.U.D. al pago de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) en cuantía de $ 82.746.440 y $ 14.893.358(4) y, correlativamente, al pago de “las costas del arbitramento”(5).

2.02. El P.N.U.D., por su parte, fuera de oponerse a las pretensiones de M. O. & A. y solicitar su condena en costas(6) pidió en la demanda de reconvención que se declare el incumplimiento por parte de M. O. & A. del “contrato celebrado con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - P.N.U.D., suscrito el 21 de diciembre de 1988”(7) y la condena a la devolución de “$18.659.300 parte del mayor valor que recibió [M. O. & A.] a buena cuenta del contrato, y que corresponde al valor estimado del trabajo que no se entregó de acuerdo con el mismo o a los valores y las sumas que por tal concepto se prueben durante el proceso”(8).

Así mismo solicita el P.N.U.D. la condena de M. O. & A. “al pago de las costas y gastos del Tribunal de Arbitramento”(9).

2.03. Los hechos aducidos por M. O. & A. en su demanda (siete)(10) fueron respondidos por el P.N.U.D. admitiendo cuatro de ellos (1º y 2º —parcialmente—, 4º y 6º) y negando los restantes (3º, 5º y 7º)(11).

2.04. A su turno los hechos descritos por P.N.U.D. en la reconvención (quince)(12) fueron contestados por M. O. & A.(13) negándolos de manera general y acompañando explicaciones y planteamientos.

En este punto el tribunal observa que en providencia de junio 24, 1993 —que recurrida fue confirmada— se tuvo por no contestada la demanda de reconvención por extemporaneidad en la respuesta de conformidad con el artículo 400(3) del Código de Procedimiento Civil.

2.05. No plantearon las partes excepcionales previas.

3. Naturaleza de las partes

3.01. Al analizar su competencia en desarrollo del artículo 18 del Decreto 2651 de 1991, el tribunal se refirió a la naturaleza de las partes, en particular el P.N.U.D.

Pese a que la providencia del caso se halla ejecutoriada, el tribunal estima pertinente complementar el asunto con motivo del presente laudo, dados los efectos que la dicha naturaleza tiene sobre las facultades u obligaciones a favor o a cargo de las partes de este litigio.

3.02. La Carta de las Naciones Unidas fue suscrita en San Francisco, Estados Unidos en junio 26, 1945 siendo Colombia uno de los signatarios originales, habiéndola ratificado de acuerdo con su artículo 110(1)(14) y depositando la ratificación según lo previsto en el artículo 110(3) ibídem.

Igual procedimiento siguieron las naciones específicamente descritas en el artículo en mención así como otras que completaron la mayoría requerida de estados signatarios.

Por consiguiente, en los términos de la citada estipulación, la Carta de las Naciones Unidas(15) entró en vigor y con ello su artículo 104 que a la letra dice:

“La organización gozará en el territorio de cada uno de sus miembros de la capacidad jurídica que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos” (resaltado del tribunal).

3.03. En desarrollo de lo previsto en el artículo 7(2) de la Carta, en concordancia con el artículo 22 ibídem, sobre establecimiento de “órganos subsidiarios”, la asamblea general de las Naciones Unidas, mediante Resolución 2029 (XX), expedida en la sesión plenaria de noviembre 22, 1965 fusionó el fondo especial y el programa ampliado de asistencia técnica “en un programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo” (§ 1), presidido por un consejo de administración de treinta y siete miembros (§ 4), con una junta consultiva (§ 6), un administrador (§ 7) y con la posibilidad de designar “representantes residentes” (§ 6-c).

3.04 A su turno el Gobierno de Colombia y el P.N.U.D., celebraron, como “Partes”, un convenio fechado mayo 29 de 1974 que contiene, entre otros y como artículo IX la estipulación transcrita a folio 157 del cuaderno principal 1 sobre “Privilegios e inmunidades”.

3.05. Fue y es conciente el tribunal que el tema de la personería jurídica de los organismos de las Naciones Unidas y aún de esta misma ha sido materia de intenso e interesante debate.

Así, partiendo del reconocimiento de personería jurídica contenido en el artículo 104 antes transcrito, el tribunal ha considerado tanto la documentación allegada en desarrollo de la providencia de junio 3 de 1994 sobre organigrama de las Naciones Unidas, como la investigación doctrinaria y jurisprudencial que emprendió, cuya mayoría apunta, según se indica a continuación, a concluir que los órganos de las Naciones Unidas, como el P.N.U.D., pueden celebrar contratos en su propio nombre y, por ende, adquirir y asumir los correlativos derechos y obligaciones.

Respaldan la anterior conclusión manifestaciones como las siguientes:

“La capacidad contractual de la Naciones Unidas, que proviene del artículo 104 de la Carta ... ha sido plenamente reconocida en la práctica ... Las Naciones Unidas ha ejercitado su capacidad contractual a través de funcionarios de la secretaría actuando en nombre del secretario general ... y a través de ... cuerpos subsidiarios establecidos para propósitos particulares por uno de sus órganos, tales como Unicef(16) y UNRWA [Agencia de las Naciones Unidas para la recuperación y trabajo de los refugiados palestinos en el Cercano Oriente], que habiendo sido investidos por la asamblea general con una gama amplia de funciones específicas han celebrado de manera regular contratos comerciales en su propio nombre”(17) (resaltado del tribunal);

o

“Unicef es un órgano subsidiario de las Naciones Unidas, establecido por la asamblea general mediante Resolución 57 (I) de diciembre 11, 1946. Consecuentemente posee la capacidad legal otorgada a las Naciones Unidas por el artículo 104 de su Carta ... La convención sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas ... establece en su artículo 1º, sección 1ª que la organización [Naciones Unidas] tendrá capacidad ... para entablar acciones legales. Los tribunales nacionales siempre han reconocido la capacidad de la organización y de sus órganos subsidiarios para entablar acciones legales, aun en estados miembros de las Naciones Unidas que no son parte en la Convención sobre prerrogativas e inmunidades”(18) (resaltado el tribunal).

o

“... el P.N.U.D. tiene derecho a las prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas en virtud de su condición de órgano subsidiario de la organización y este derecho, por lo tanto, subsiste con relación a todos los gobiernos, hayan o no estipulado en el acuerdo base con el P.N.U.D. que la convención sobre prerrogativas e inmunidades se aplicará al P.N.U.D.”(19).

o

“En mayo 20, 1954 México y Unicef celebraron un convenio relativo a las actividades del último en México. Según el artículo VIII de tal convenio, México(20) acordó otorgar a Unicef y a sus representantes las prerrogativas e inmunidades otorgadas a otras organizaciones subsidiarias y agencias especializadas de las Naciones Unidas y a sus representantes en México ... Ha sido la práctica de la organización, avalada por la asamblea general en su adopción de la convención sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, considerar los asuntos de capacidad jurídica como parte integral de los asuntos sobre prerrogativas a inmunidades. Debe concluirse, por lo tanto, que de conformidad con el artículo 104 de la Carta y el artículo VIII del Convenio de mayo 20 de 1954 entre México y Unicef el último tiene derecho de entablar acciones legales en México”(21).

3.06. Expresiones como las transcritas aunadas a la referencia sobre la decisión del profesor Henri Battifol de la facultad de derecho de la Universidad de Paris avocando, avocando como árbitro único, el conocimiento de un conflicto de índole comercial entre UNRWA y una entidad privada(22); la mención de que el WFP (Programa mundial de alimentación)” posee capacidad legal para ... celebrar contratos y ser demandado”(23) y, sobre todo, la expresa mención en el contrato de mayo 29 de 1974 a la aplicación al “P.N.U.D. “... [de] las disposiciones de la Convención sobre prerrogativas inmunidades de las Naciones Unidas” [art. IX(1) ] y el tratamiento de tal órgano como “parte”, condujeron al tribunal, con apoyo adicional en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 a la conclusión, que en este laudo reitera, que el P.N.U.D. tenía capacidad para comparecer en juicio.

Por lo que a “Habitat” se refiere el tribunal, pese a que el organigrama de las Naciones Unidas(24) lo coloca en nivel similar al P.N.U.D., se remite a lo expresado en la providencia de junio 24, 1994 valga decir que se trata de un “organismo secretarial” y por ende administrativo que no tipifica la capacidad jurídica requerida para invertir en juicio.

3.08. En cuanto a la naturaleza de M. O. & A. el tema se circunscribe a determinar si es una sociedad de carácter civil o comercial.

Estima el tribunal que el objeto social de M. O. & A. encaja en la prescripción del artículo 23(5) del Código de Comercio (“C. de Co.”) pese a la enumeración de actividades de índole comercial que aparecen listadas en el mismo, toda vez que ellas son subsidiarias y “conducentes para el logro de los fines sociales o comerciales” (sic)(25).

3.09. A su turno la regla del artículo 100 del Código de Comercio al establecer que:

“Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles” ... Las sociedades por acciones y la responsabilidad limitada se regirán por las normas de las compañías comerciales, cualquiera que sea su objeto”.

No puede interpretarse como significativo que las sociedades de responsabilidad limitada per se son de naturaleza comercial. Por el contrario, el texto transcrito, en concordancia con el artículo 2085 del Código Civil (“C.C.”)(26), reitera la posibilidad de existencia de sociedades civiles en cualquier modalidad prevista por la ley, pero advierte que si se adopta la de responsabilidad limitada le son aplicables las reglas de las compañías comerciales.

En síntesis, pues, y para el caso sometido al tribunal se constituye que M. O. & A., aunque civil por su objeto(27), está sometida a las normas sobre sociedades contenidas en el Código de Comercio por haber escogido sus socios la modalidad de responsabilidad limitada.

3.10. Corolario de lo anterior es la obligación de M. O. & A. de inscribir sus libros de contabilidad (C. de Co., art. 28(7)) como requisito previo a poder utilizarlos como prueba al tenor del artículo 26 del Decreto 2649 de 1993, que expresa:

“Cuando la ley así lo exija, para que puedan servir de prueba los libros deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento ante las autoridades o entidades competentes en el lugar de su domicilio principal” (resaltado del tribunal).

Tales “autoridades o entidades competentes” son, según el artículo 774(1) del Estatuto Tributario”... la Cámara de Comercio o ... la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso”.

3.11. Las anotaciones precedentes, a su turno, y como aspecto final, hacen que el tribunal estime que ambas partes tienen carácter privado y civil y que por lo tanto la relación existente entre ellas se rige por las normas de tal índole.

4. Consideraciones

4.01. El instrumento básico de la relación entre M. O. & A. y el P.N.U.D. es un documento suscrito en Bogotá en diciembre 21, 1988 (en adelante el “contrato”)(28) por medio del cual M. O. & A. Como “consultores” asumió las obligaciones detalladas en la cláusula 1ª y el P.N.U.D. como “contratante” se obligó a pagar a M. O. & A. Las sumas detalladas en la cláusula 6ª en los porcentajes y oportunidades allí establecidas.

Estableció la cláusula 3ª del contrato que su plazo de ejecución era de siete meses contados a partir del “acta de iniciación” la cual fue suscrita en diciembre 30, 1988, fecha que ninguna de las partes controvierte. En consecuencia el contrato habría de expirar en julio 30, 1989.

4.02. Es incuestionable que la ley colombiana rige la relación M. O. & A. – P.N.U.D. derivada del contrato(29) y que la responsabilidad a cargo de una u otra parte habrá de deducirse aplicando las reglas de los artículos 1602 a 1618 del Código Civil.

Dentro de ellas y para iniciar las precisiones del caso el tribunal advierte que se trata de una relación “para beneficio recíproco de las partes”(30) por lo cual se predica responsabilidad hasta por la culpa leve, según la definición contemplada en el artículo 63 del Código Civil(31).

4.03. En cuanto a la tipicidad del contrato, el tribunal estima que se ciñe a los reglados en los artículos 2063 a 2069 del Código Civil siéndole aplicable, por expreso reenvío del artículo 2063 ibídem, la regla del artículo 2056 del Código Civil que establece:

“Habrá lugar a reclamación de perjuicios según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución” (resaltado del tribunal).

En este sentido, además, el tribunal estima oportuno precisar que el inciso final del artículo en comentario más que una situación específica ofrece una ilustración sobre la regla básica y general contenida en su inciso primero.

También deja en claro el tribunal que la contratación de los servicios de M. O. & A. Por parte del P.N.U.D. no requería solemnidad, motivo por el cual el tribunal examinará el alcance de las modificaciones que se pretendió hacer (o efectivamente se hicieron) al contrato, particularmente el documento denominado “Acta de modificación contrato del inventario de zonas subnormales”(32) y el que a lo largo del proceso se ha denominado “contrato de extensión”(33).

4.04. En lo tocante al propósito del contrato, el tribunal estima que, con destino al entonces “Instituto de Crédito Territorial”(34) (en adelante “ICT”) perseguía, en últimas, lo descrito en la parte final de la cláusula 1ª, valga decir:

“La información suministrada por los consultores deberá corresponder a los parámetros técnicos que esta investigación exige, con el propósito de que el Instituto de Crédito Territorial determine el grado de subnormalidad de los asentimientos humanos censados y encuestados en las ciudades inventariadas”(35).

Tal propósito, a su turno, es consistente con el objeto del contrato como que los pasos descritos en la cláusula 1ª sobre forma de digitar la información y entrega de planos cartográficos apuntan a ilustrar y convenir la forma de cumplir el objeto del contrato que en esencia se descompone en:

a) Realización de un inventario de zonas subnormales; y

b) Realización de una encuesta socioeconómica y de vivienda.

Todo lo cual debería quedar concluido, como se dijo, en julio 30, 1989 con la única precisión (par. cláusula 3ª) que “los consultores se comprometen a entregar el 15 de marzo de 1989 un paquete de información para las primeras 25 ciudades incluidas en el cronograma de ejecución del contrato”(36).

A su turno la elaboración del “Cronograma de ejecución” se defirió a M. O. & A. según lo estipulado en la cláusula 4ª del contrato(37) que indica:

“Los consultores, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción del acta de iniciación presentarán al interventor del contrato, el cronograma de ejecución del mismo y el plan logístico correspondiente los cuales deberán estar diseñados de conformidad con el término estipulado en la cláusula tercera del presente contrato”.

M. O. & A. efectivamente presentó en diciembre 23 de 1988(38) el plan logístico” donde reitera la entrega en marzo 15, 1989 de información sobre 25 ciudades(39), pero sugiriendo la conveniencia de disponer oportunamente de “equipos para digitalización y transcripción de la información”(40).

Se cerró, entonces, el ciclo previo al inicio de la ejecución del contrato, con total claridad para ambas partes.

4.05. En este punto y previo al análisis de la ejecución del contrato, el tribunal estima del caso hacer algunas precisiones sobre el papel del Instituto de Crédito Territorial frente al contrato en particular y al litigio en general.

El artículo II del Convenio de mayo 29 de 1974 entre Colombia y el P.N.U.D.(41) se refiere a las “formas de asistencia” y en su párrafo 2º se ocupa del sistema para tramitar las solicitudes de tal, sin que aparezca que la ayuda solicitada y aceptada conlleve que el P.N.U.D. asuma el papel de “mandatario”, con o sin representación.

Es claro, además, que en consonancia con el espíritu que informó el establecimiento del P.N.U.D.(42) los beneficiarios de la acción P.N.U.D. son o bien el Gobierno de Colombia o bien una de sus entidades (independientemente del nivel)(43) sin que ello los convierta en “parte” de los contratos que celebre el P.N.U.D.

Tal es el caso del Instituto de Crédito Territorial en este proceso arbitral. La labor contratada a M. O .& A. era en su provecho pero la normatividad de la cooperación del P.N.U.D. apareja que este último asumió una posición autónoma e independiente como uno de los extremos de la relación contractual.

La acción del Instituto de Crédito Territorial se concreta, de manera exclusiva, a las labores de “interventoría” pactadas en la cláusula 8ª(44) del contrato sin que pueda M. O. & A. excusar sus yerros en incumplimiento o retrasos del Instituto de Crédito Territorial como que este, se repite, no es parte del contrato ni fue a comparecer ante este tribunal en alguna de las modalidades previstas en los artículos 50 y 51 del Código de Procedimiento Civil.

4.06. El acta de iniciación prevista en el contrato se suscribió en diciembre 30, 1988 y el P.N.U.D. cumplió con la obligación de cancelar a M. O. & A. el valor del anticipo del contrato, esto es $ 19.200.000, equivalentes al 30% del valor del mismo.

Las partes no controvierten estos hechos.

Se tornó entonces M. O. & A. en deudor inmediato de las labores contratadas de conformidad con el “Plan logístico” y particularmente del cumplimiento de la entrega de información estipulada en el parágrafo de la cláusula 4ª del contrato y el P.N.U.D., por su parte, se convirtió en deudor del segundo pago estipulado en la cláusula 6ª del contrato “previa entrega y aprobación del inventario y la encuesta socio-económica de las 25 primeras ciudades”(45) (resaltado del tribunal).

Se conformó entonces, dentro de una convención conmutativa en los términos del artículo 1498 del Código Civil(46), una obligación condicional sujeta a la preceptiva de los artículos 1530 y siguientes de tal obra(47).

4.07. M. O. & A. no cumplió con la antedicha obligación ni en los términos del artículo 1540 ni en los del 1541 del Código Civil(48).

En efecto, fuera de que la aseveración proviene del mismo M. O. & A. fechada mayo 30 de 1989(49) donde expresa que el avance 4 corresponde “a la primera etapa del estudio de la referencia” [actualización del inventario de viviendas y zonas subnormales], la comunicación OPLA 07653 de marzo 30 de 1989(50) dirigida por el Instituto de Crédito Territorial a M. O. & A. señala:

“Con referencia a su carta de marzo 22 de 1989, a la cual se adjunta la cuenta de cobro del segundo (2º) pago del contrato para la realización de la actualización del inventario de zonas subnormales, me permito informarles que su solicitud fue sometida a consideración del comité coordinador del inventario de zonas subnormales(51) ... el cual consideró que la autorización del pago está sujeta al cumplimiento de la cláusula sexta del contrato, en la cual se estipula que el día 30 de marzo deberá entregarse el inventario y la encuesta socioeconómica de las primeras 25 ciudades para revisión y aprobación” (resaltado del tribunal).

“Por consiguiente se tendrá que modificar el contrato a fin de incluir un otrosí para términos y condiciones ...”.

“... para las actividades de digitalización y transcripción, le recuerdo que con oficio OPLA 0582 del 3 de marzo de 1989, se le comunicó la disponibilidad de los programas y equipos pertinentes”.

No existió, pues, cumplimiento de la condición a cargo de M. O. & A. y, por lo tanto, para marzo 30 de 1989 operó la normatividad del inciso primero del artículo 1542 del Código Civil(52).

4.08. A su turno la invitación a modificar el contrato reseñada en la sección precedente derivó en el documento denominado “Acta de modificación contrato del inventario de zona subnormales” fechado abril 30, 1989 (en adelante “acta de abril 30, 1989”), que en copia suscrita por su secretario general y tomada de los archivos del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana obra en el expediente(53).

Tal documento contiene, en cuanto a su forma, las características prescritas en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para reputarse como auténtico y con el mismo valor probatorio del original. Además, estima el tribunal que por los motivos que adelante se señalan, el acta de abril 30, 1989 no estaba sujeta al pago de impuestos de timbre y por lo tanto no cae dentro de la restricción establecida en el artículo 540 del estatuto tributario que impide a las autoridades apreciar los documentos en donde falta la constancia del pago de tal gravamen.

4.09. El acta de abril 30, 1989 no altera las obligaciones globales de las partes al tenor del contrato. Sencillamente modifica las épocas de pago y las condiciones para que M. O. & A. se hiciera acreedor a los mismos.

En efecto:

a) El segundo pago a cargo de P.N.U.D., que según el contrato era del 30% del valor del mismo, exigible 90 días después de la firma del acta de iniciación, sujeto a la entrega y aprobación del inventario y la encuesta socioeconómica de 25 ciudades, pasa, con precisa referencia a la cláusula 6ª del contrato, a (i) ser del 20%; (ii) ser exigibible a los 150 días; y (iii) estar sujeto a la entrega y aprobación del inventario únicamente en lugar de la entrega y aprobación del inventario y la encuesta socioeconómica.

4.10. Tal nuevo plazo de 150 días para la entrega del inventario de las 25 primeras ciudades corresponde a mayo 30, 1989 cuando M. O. & A. presentó lo que ella misma califica como “el informe de avance 4 correspondiente a la primera etapa del estudio de la referencia”(54), agregando “Estamos satisfechos de haber culminado este primer esfuerzo ...”(55) (resaltado del tribunal).

O sea que en los términos del acta de abril 30 de 1989 debía producirse la “aprobación del inventario” como requisito para el pago convenido (20% del valor del contrato).

No hay evidencia en el expediente de que tal aprobación haya tenido lugar. Por el contrario, la constante tanto de la prueba documental como de la prueba testimonial es que la información suministrada por M. O. & A. presentó problemas e inconsistencias que no hicieron posible que le fuera impuesta la aprobación(56).

4.11. Adicional al material probatorio detallado en la sección precedente (y su correspondiente nota de pie de página) la misma M. O. & A. en cartas de septiembre 6 y septiembre 7, 1989(57) todavía se refiere a aspectos relativos a entregas vinculadas a la primera etapa del contrato.

A su turno en comunicaciones OPLA-30249 de noviembre 30 de 1989(58) y OPLA 30250 de noviembre 30 de 1989(59) el Instituto de Crédito Territorial, de manera categórica expresa que M. O. & A., no dio cumplimiemto a la fase de inventario de las primeras 25 ciudades según se contempla en el contrato y en el acta de abril 30 de 1989.

Todo lo anterior culmina con la carta de mayo 25 de 1990 dirigida por el P.N.U.D. a M. O. & A., cuya existencia no es controvertida por las partes, y expresa, entre otras cosas:

“... Infortunadamente, a pesar de nuestros requerimientos y del prolongado lapso de tiempo transcurrido, no ha sido posible obtener la entrega de los datos y cifras correspondientes a las primeras 25 ciudades, objeto del contrato”(60).

4.12. Concluye entonces el tribunal que M. O. & A. tampoco dio cumplimiento a la prestación contenida en el acta de abril 30, 1989 por lo cual, además y en los términos del inciso final del artículo 1542 del Código Civil(61), habrá lugar a repetición, según se indica adelante.

4.13. No escapa al tribunal, de otra parte, que de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” y que el material probatorio allegado al proceso no evidencia tal diligencia y cuidado por parte de M. O. & A., máxime cuando no solo en declaración de parte rendida por su representante legal(62) sino, además en su propuesta M. O. &. A. describió en términos de alta competencia y eficiencia sus actividades y la de los funcionarios que involucraría en el desarrollo del contrato(63), unido al anuncio de disposición de adecuada y completa infraestructura(64).

Para el tribunal el parámetro de “cuidado ordinario o mediano” establecido en el artículo 63 de Código Civil se halla dado por la propia información suministrada por M. O. & A. que, por lo demás, sirvió para la decisión del P.N.U.D. de escogerla como “consultor” en los términos del contrato(65) y es así mismo claro que la evidencia que obra en el expediente sobre la labor realizada por M. O. & A. no corresponde a la parte del artículo 63 del Código Civil que alude al “cuidado ordinario o mediano”, cuyo término de referencia fue dado, precisamente, por la sociedad demandante.

No existiendo el referido cuidado se presenta, por oposición, la “culpa leve” mencionada en el artículo 63 ibídem y la consecuente responsabilidad en concordancia con el artículo 1604 del Código Civil.

4.14. Por lo que a la posible excepción derivada del artículo 1609 del Código Civil(66) se refiere, encuentra el tribunal que el P.N.U.D. no se encontró en mora respecto de sus obligaciones, toda vez que pagó el anticipo convenido en el contrato y, aun en gracia de discusión, la excusa(67) de M. O. & A. contenida en la carta remisoria de la cuenta de cobro” correspondiente al segundo pago del contrato de la referencia [Estudio sobre la actualización de inventario de vivienda y zonas subnormales](68), fue expresamente respondida por la interventoría en la comunicación OPLA-07653 de marzo 30 de 1989(69) aludiendo una carta previa a la de M. O. & A. de marzo 22 de 1989 donde se mencionaba la disponibilidad de “dos (2) programas de captura de datos del formulario ICT-02 del inventario de zona subnormales y otro del formulario Instituto de Crédito Territorial 09 de la encuesta socioeconómica”(70) más “siete (7) pantallas para grabación en las dependencias del instituto (ICT) entre las 5 p.m y las 7 a.m. del día siguiente”(71).

4.15. Tampoco hay constancia en el proceso de que el postulado del artículo 1609 del Código Civil tenga aplicación como justificativo del incumplimiento de M. O. & A. frente a la extensión consignada en el acta de abril 30, 1989.

Más aún, la misma comunicación de M. O. & A. de mayo 30, 1989 varias veces citada donde expresa que la labor pendiente obedece a la falta de “programas definitivos para proceder a generar ... listados y corregir inconsistencias” ... “es una labor relativamente sencilla a la cual nos aplicaremos tan pronto como sea posible”(72), es respondida por el Instituto de Crédito Territorial aludiendo a la “entrega definitiva del inventario”(73) y replicada por M. O. & A. insistiendo en un pago cuya condición (aprobación) no había tenido lugar(74).

En este punto, además, observa el tribunal que tampoco apunta a tener carácter justificativo el porcentaje de error aducido como mínimo por el representante legal de M. O. & A. al diligenciar el “formulario Instituto de Crédito Territorial 02”(75) que, con la venia del tribunal, aportó al proceso(76).

En efecto, ni el número de campos es de 200 ni a juicio del tribunal la información requerida era compleja ni, en teoría, extraña a la capacidad y experiencia pregonada por M. O. & A.(77). Por tal motivo y con referencia, otra vez, al artículo 63 del Código Civil incluye el tribunal que M. O. & A. debería haber efectuado su labor en torno al “formulario Instituto de Crédito Territorial -02” con la “diligencia y cuidado ordinario” que no aparecen acreditados en el expediente.

4.16. No halla el tribunal, además, que se haya presentado aprobación tácita del material entregado por M. O. & A. en mayo 30, 1989.

Al contrario existe evidencia de que la interventoría emprendió un proceso de evaluación y crítica sobre el material entregado(78) sin que por parte alguna aparezca consentimiento con la tarea de M. O. & A.

La consecuencia jurídica de lo antes expresado se plasmará, en consecuencia, en la parte resolutiva de este laudo.

4.17. Tal como se indicó en la sección 4.03 el tribunal habrá de referirse al denominado “Contrato de extensión”(79), de fecha julio 28 de 1989 (en adelante “Documento de extensión”) cuya condición de vinculante ha sido motivo de debate fundamental en este proceso.

Es incuestionable que el documento de extensión no está suscrito por el “representante residente del P.N.U.D.” y es así mismo cierto que el P.N.U.D. a lo largo de todo el proceso y de manera consistente ha negado hallarse vinculado por sus términos(80).

M. O. & A. ha adoptado la posición opuesta. Sostiene(81) que el documento de extensión vincula a las partes y fundamenta el incumplimiento del P.N.U.D. en la falta de pago de los $ 13.240.000 a que se refiere la cláusula 4ª del mismo(82), fuera de formular sus pretensiones de reparación de “daño emergente” en función de lo consignado en la mencionada estipulación.

4.18. Para el tribunal el documento de intención, como tal, no contiene un acuerdo vinculante entre M. O. & A. y el P.N.U.D.

En efecto, fuera de las repetidas manifestaciones referidas en la sección precedente (y en su correspondiente nota de pie de página) el texto mismo del documento de extensión (cláusula 7ª)(83) señala:

“Legalización de la extensión del contrato: se considera legalizada una vez suscrita por las partes ...” (resaltado del tribunal).

Adicionalmente el mismo representante legal de M. O. & A. señala en su declaración de parte(84) que luego de haber recibido del Instituto de Crédito Territorial el documento de extensión quedó en espera de su firma por parte del P.N.U.D.

No considera el tribunal, que observando “cuidado mediano” pudiera M. O. & A reputarse inequívocamente vinculada al P.N.U.D. por el documento de extensión máxime cuando en presencia de la estipulación antes transcrita faltaba la firma de una de las partes y cuando en las dos ocasiones previas (contrato y acta de abril 30/89) si se había consignado la firma ahora faltante.

Refuerza lo anterior el raciocinio de que si, como lo cita el señor apoderado de M. O. & A. en su alegato final, con relación al contrato se tramitó una autorización previa a la firma(85), no existía motivo para esperar una conducta diferente con motivo del documento de extensión.

4.19. Lo expresado anteriormente sobre el alcance del documento de extensión no obsta, sin embargo, para que el tribunal indague sobre si existió o no un entendimiento entre las partes similar al documento de extensión, toda vez que como se indicó en la sección 4.03 la relación M. O. & A. – P.N.U.D. puede tener carácter consensual.

Halla el tribunal, con apoyo en la evidencia que obra en el expediente, que el estado de la ejecución del contrato y el interés de llevar a término el proyecto plasmado en la cláusula 1ª del mismo(86) propiciaron un esfuerzo encaminado a conseguir dicho objetivo, para lo cual, de una parte, se extendía el plazo y de otra se aumentaba el precio.

No obstante, tanto por indicación explícita del documento de extensión(87) —que el tribunal utiliza como elemento de juicio— como por ausencia de cualquier otro material probatorio al respecto, no se encuentra que el entendimiento en referencia hubiera modificado el compromiso de M. O. & A. o que la hubiera dispensado de la necesidad de la aprobación estipulada en el acta de abril 30, 1989 o que conllevara aprobación tácita del material entregado por M. O. & A.

Sencillamente, se trató, como se expresó anteriormente y como lo corrobora el expediente(88), de un intento de llevar a término el contrato, que fracasó en un mismo inicio pues M. O. & A. incumplió con la obligación de entregar un inventario tal que pudiera serle aprobado.

No pasó pues este intento a las fases subsiguientes ni menos se generó para el P.N.U.D. la obligación de cancelar la cantidad de $ 13.240.000 reclamada por M. O. & A., como que no aparece en el expediente evidencia que permita arribar a tal conclusión.

No prosperará, por lo tanto, la petición de M. O. & A. sobre este particular.

4.20. La demanda de reconvención propuesta por el P.N.U.D. en su numeral 1.2 pide se condene a M. O. & A. a devolver el “ valor estimado del trabajo que no se entregó de acuerdo con el mismo [el contrato]”(89).

Tal pretensión apareja, por lo tanto, que hubo parte del trabajo encomendado a M. O. & A. que sí se entregó, circunstancia que es corroborada por el material probatorio.

En consecuencia corresponde al tribunal dilucidar el alcance de dicha entrega y su monto para otorgarle una consecuencia en derecho.

4.21. Así, y como primera consideración, anota el tribunal que la cifra de $ 18.659.300 mencionada por el P.N.U.D. no tiene relación con guarismos que hayan figurado en el expediente, diferente de estar mencionada en la carta de mayo 25 de 1990 referida en la sección 4.11.

No obstante el P.N.U.D. no probó la razón de ser de esta suma y por lo tanto el tribunal habrá de desecharla y acudir a otros elementos existentes en el expediente.

4.22. En este orden de ideas y teniendo en cuenta que el “anticipo” pactado en el contrato(90) fue el restante pago hecho a M. O. & A. debe analizarse si el mismo constituye o no la suma representativa del trabajo que realizó M. O. & A., ya que la regla del inciso segundo del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(91) conmina al tribunal a precisar cuál fue el valor del trabajo realizado por la sociedad demandada en reconvención, partiendo de la base de $ 13.340.700 explícitamente admitidos por el P.N.U.D., en las varias veces citada carta de mayo 25 de 1990.

4.23. Con tal propósito estima el tribunal que la referida cantidad de $ 13.340.700, fuera de no tener soporte en el expediente, no es de suyo suficiente. Por el contrario el tribunal considera que el P.N.U.D. no observó el cuidado ordinario a que se refiere el artículo 63 del Código Civil con respecto al manejo y seguimiento del anticipo cancelado a M. O. & A. y que tampoco adoptó, ni durante el desarrollo del contrato ni con posterioridad a mayo 25, 1990, medidas encaminadas a su restitución, al menos parcial, por considerar —en línea con lo expresado en la comunicación en comentario— que excedía el monto del trabajo acreditado a M. O. & A.

En efecto, previendo la cláusula 13 del contrato, una garantía referente al “buen manejo del treinta por ciento (30%) que por concepto de anticipo contempla la cláusula sexta(92) no aparece evidencia de acción para hacerla efectiva, ni menos que se hubiera controvertido su utilización. Por el contrario, el representante legal del P.N.U.D. en su declaración de parte(93) manifestó no tener conocimiento de actividad encaminada a hacer efectivas las garantías suministradas por M. O. & A.

De otra parte el pago objetado por el P.N.U.D. siempre se concretó en el segundo estipulado en el contrato(94) al cual, como se ha indicado, no se hizo acreedor M. O. & A. en los términos del inciso primero del artículo 1542 del Código Civil.

La conducta global del P.N.U.D. antes reseñada lleva al tribunal a concluir que es la cifra, concreta y determinada constitutiva del “segundo pago” hecho a M. O. & A. y no $ 18.659.300, la atinente a la pretensión del P.N.U.D. que se analiza. Por oposición, entonces, refuta el “anticipo” y no $ 13.340.700 como representativo del trabajo que admite el P.N.U.D. haber recibido de M. O. & A., según la interpretación de la petición 1.2 de la demanda de reconvención.

Tal conclusión, a su turno, guarda concordancia con lo que adelante se expresa sobre el dictamen pericial rendido en este proceso.

4.24. En cuanto a la actualización y condena al pago de intereses comerciales a que se refiere la petición 1.3 del P.N.U.D. considera el tribunal que habrá de atenderse con la salvedad de que por no ser mercantil el asunto que se ventila(95) no hay lugar a la aplicación del artículo 884 del Código de Comercio(96) más si a la del artículo 1617 del Código Civil que consagra la tasa del 6% anual, utilizando como punto de partida para ambos conceptos (actualización e intereses) el 25 de mayo de 1990.

5. Dictamen pericial - Objeción

5.01. Solicitó el P.N.U.D., en la demanda de reconvención, y así lo decretó el tribunal, la rendición de un dictamen pericial encaminado a determinar el valor del trabajo realizado por M. O. & A.

Para evacuar tal prueba el tribunal designó como peritos a los contadores Luz Teresa Rocha y Orlando Parra quienes posesionados asistieron a la diligencia de inspección judicial llevada a cabo en julio 15 de 1994 (acta 9).

5.02. Con base en la documentación allegada en tal oportunidad y en aquella otra estimaron pertinente, los peritos rindieron dictamen en agosto 19 de 1994 (acta 12).

Esto fue objeto de solicitud de complementación y aclaración tanto por parte del P.N.U.D. como del tribunal mismo (acta 14 de sep. 2/94) y en septiembre 19, 1994 los peritos presentaron las aclaraciones solicitadas, cumplido lo cual el P.N.U.D. objetó el dictamen por error grave(97).

5.03. Por ser esta la oportunidad fijada en el artículo 238(6) del Código de Procedimiento Civil procede el tribunal a resolver la objeción en los siguientes términos:

a) Es error grave, para efectos de la objeción contemplada en el artículo 238(4) del Código de Procedimiento Civil, el “que haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos” o aquel que “se haya originado en estas”;

b) Para el caso que nos ocupa los peritos se remiten a la documentación aportada en la diligencia de inspección judicial y a aquella otra que en desarrollo del deber de colaboración previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil les fue suministradas.

Con base en dicho material produjeron las conclusiones iniciales y las subsecuentes aclaraciones que, en síntesis estiman el valor de trabajo realizado por M. O. & A. en $ 54.644.117, y

c) El P.N.U.D., por su parte, considera “aventureras”(98) las conclusiones de los peritos y, por ende, las tacha de contradictorias con la evidencia que obra en el proceso.

5.04. El tribunal estima que la objeción no está llamada a prosperar pues no encuentra que las conclusiones del experticio carezcan de relación con la documentación disponible en forma tal que se configure el error grave de las características exigidas por el artículo 238(4) del Código de Procedimiento Civil.

5.05. No obstante lo anterior, las conclusiones del experticio, como tales, carecen de solidez y por ende el tribunal no las considerará como prueba para efectos de la decisión a proferirse.

En efecto, tal como se indicó en la sección 3.10 era obligación de M. O. & A. llevar libros de contabilidad e inscribirlos “ante las autoridades o entidades competentes”(99) como requisito sine qua non “para que puedan servir como prueba”(100).

Sin embargo los libros y papeles presentados por M. O. & A. no cumplen en forma alguna con el clarísimo requisito de inscripción, especial para que puedan utilizarse como prueba.

Esta circunstancia, que fue advertida por el tribunal directamente con motivo de la inspección judicial de julio 15 de 1994 y buscó explicar M. O. & A. a través de su apoderado en este proceso, fue puesta de presente por los peritos tanto en el dictamen original(101) como en la aclaración del mismo(102).

Por consiguiente no es el error grave lo que hace inútil el experticio sino el hecho de que los documentos utilizados para proferirlo carecen, por expresa disposición legal, de capacidad para servir como prueba.

Por ende, siendo incuestionable la omisión de la debida inscripción de los libros de contabilidad y con ello su admisibilidad como prueba, corresponderá al fallador apreciar los resultados del dictamen con referencia al carácter de la documentación que lo soporta.

Así el tribunal estima que el experticio no generó el factor de certeza y claridad que de él se esperaba, como que fue edificado sobre datos contables inseguros y, además, de imposible valoración probatoria, por lo tanto ninguna eficacia ad probandum muestra una peritación cuyo fundamento ni es sólido ni es legalmente admisible, siendo de advertir, además, que ningún resultado práctico se obtendría de un nuevo experticio como que habría de basarse en documentos deficientes, según se ha explicado.

6. Costas

6.01. De lo expresado fluye que no prosperarán las pretensiones de M. O. & A. y sí ocurrirá lo propio en relación a las del P.N.U.D.

En consecuencia, con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, M. O. & A. será condenada al pago de las costas, incluyendo las agencias en derecho que el tribunal fija en $ 2.200.000.

En virtud de todo lo cual el presente tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley dicta el siguiente laudo:

I. Declárese no probada la objeción al dictamen pericial formulada por el programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.

II. Deniéganse las peticiones de Manrique Ospina y Asociados Ltda. contenidas en la demanda base de este proceso.

III. Declárese que Manrique Ospina y Asociados Ltda. incumplió el contrato celebrado con el programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en diciembre 21 de 1988.

IV. Condénese a Manrique Ospina y Asociados Ltda. a la devolución de $ 12.800.000, mayor valor que recibió con ocasión del contrato referido en el numeral III precedente.

V. Condénase a Manrique Ospina y Asociados Ltda. al pago de reajuste por desvalorización monetaria sobre la suma de $ 12.800.000 a partir de mayo 25, 1990 y hasta cuando se verifique el pago de la suma antes referida.

La condena anterior se liquidará dividiendo el índice de precios al consumidor vigente en el momento del pago por el vigente en mayo de 1990, todo de conformidad con certificación que expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE; multiplicando luego el valor resultante por $ 12.800.000 y restándole al resultado así obtenido la referida suma de $ 12.800.000.

VI. Condénase a Manrique Ospina y Asociados Ltda. al pago de intereses liquidados a la tasa del 6% anual a partir de mayo 25, 1990 y hasta cuando se verifique el pago, liquidados sobre la suma mencionada en el numeral IV precedente ajustada de conformidad con lo dispuesto en el numeral V precedente.

VII. Condénase a Manrique Ospina y Asociados Ltda. al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho según la siguiente liquidación:

a) Honorarios y gastos de funcionamiento del presente tribunal$ 6.354.000
b) Honorarios de los peritos Luz Teresa Rocha y Orlando Parra Medina (fl. 220 cdno. ppal. 1)$ 175.000
c) Gastos del dictamen pericial (fl, 83 cdno. de pbas. de la parte demandada)$ 100.000
d) Agencias en derecho$ 2.200.000
Total costas y agencias en derecho$ 8.829.000

Notifíquese y cúmplase.

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