Laudo Arbitral

Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo

v.

Instituto Nacional de Vías

Julio 21 de 2003

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas entre Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo (en adelante los convocantes, los actores, los demandantes o el consorcio), de una parte, y el Instituto Nacional de Vías (en adelante Invías, el convocado, el demandante o el Invías), de otra, el cual se pronuncia en derecho y es acordado por los árbitros unánimemente.

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil tres (2003)

CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes

1.1. Las controversias que se deciden en el presente laudo se originan en el contrato número 0981 suscrito el 24 de diciembre de 1999 entre el consorcio y el Invías, para la rehabilitación y conservación del Puente sobre el Río Cobaría de la carretera La Lejía – Saravena por el sistema de precio global fijo, bajo la modalidad de contrato llave en mano, cuya cláusula compromisoria es del siguiente tenor:

Cláusula vigésima novena: Cláusula compromisoria: cualquier controversia que surja entre las partes a causa de este contrato, en relación directa o indirecta con el mismo se resolverá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas; 1) El tribunal estará integrado por tres árbitros, con experiencia en derecho administrativo y particularmente en contratación administrativa, designados de común acuerdo por las partes o si las partes no logran acuerdo, designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; 2) La organización interna, las tarifas, costos, y honorarios del tribunal estarán sujetos a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; 3) El tribunal decidirá en derecho; 4) El tribunal de arbitramento será conducido en idioma castellano y estará sujeto a la ley colombiana y su procedimiento será regido por el decreto 1818 de 1998, y demás normas que lo modifiquen o deroguen; 5) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio”.

1.2. El día 21 de noviembre de 2001, Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo, por conducto de apoderado, solicitaron la convocatoria del presente tribunal y formularon demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “Centro de Arbitraje”) contra el Invías. En el escrito de demanda, bajo el título pretensiones, se expresó:

“Por el mero transcurso del tiempo el dinero perdió su poder adquisitivo, y el Instituto Nacional de Vías no reconoció ese menoscabo patrimonial de mi poderdante cuando finalmente realizó el pago del valor del contrato. Como ha reconocido la jurisdicción contencioso administrativa, ‘para que el pago extinga la obligación debe reconocerse el valor de los perjuicios irrogados por la desvalorización de la moneda derivada del solo transcurso del tiempo’, principio recogido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Disposición que solo reitera un principio incorporado de mucho tiempo atrás a nuestro ordenamiento por vía jurisprudencial:

‘Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no solo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adecuado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago’.

‘De suerte que no resulta exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un provecho indebido, producto de su propio incumplimiento y con desmedro económico para el acreedor’.

‘Es innegable, en la actual coyuntura económica en que se desenvuelve el país, que el deudor desde que injustificadamente incurre en mora en el pago de una obligación de dinero, por una parte asume una conducta antijurídica y, por otra, ocasiona un daño al acreedor, que aquel, frente al derecho positivo, esta (sic) obligado a repararlo, sin que requiera prueba de la inflación y, por ende, de la depreciación monetaria, porque como lo tiene sentado la doctrina más generalizada y aceptable, se trata de un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarlo’.

Entonces, las sumas pagadas por el Instituto Nacional de Vías en diciembre de 2000 debieron ser actualizadas, pues por el mero trascurso del tiempo entre la fecha en que debió efectuarse el pago y aquella en que este se produjo, mi poderdante sufrió un menoscabo patrimonial que debe ser compensado por la administración.

Adicionalmente, en razón de los argumentos expuestos y de conformidad con la Ley 80 de 1993, artículo 4º y el Decreto 679 de 1994, artículo 1º, mi mandante tiene derecho a que el Instituto le reconozca el interés legal moratorio sobre el valor pagado debidamente actualizado. Para el efecto, es preciso que la suma pagada se actualice y sobre el valor así obtenido, se liquide el interés legal moratorio.

En la medida que las disposiciones contractuales para el pago no previeron esta circunstancia particular y, por consiguiente, no pueden aplicarse, la actualización debe realizarse desde el mes siguiente a aquel en que se produjo el cobro, como lo ha determinado el Consejo de Estado en casos similares, y se debe liquidar el interés legal moratorio del 12% tal como se detalla a continuación:

Valor de la cuenta: $700.668.259,20

Índice de precios al consumidor inicial: 116.85370 (junio 2000)

Índice de precios al consumidor final: 118.78750 (diciembre 2000)

Valor actualización: 700.668.259.20 x 118.78750/116.85370= 712.263.546,97-700.668.259,20 = 11.595.287,77

Interés moratorio: 12% anual

Entonces, a la suma actualizada que se debía pagar a diciembre de 2000, es necesario liquidar el interés moratorio del período comprendido entre junio y diciembre del 2000.

712.263.546,97 x 6% = 42.735.812,81

La suma de la actualización más los intereses:

11.595.287,77 + 42.735.812,81 = 54.331.100,58

Entonces, a diciembre de 2000 el Instituto Nacional de Vías debió reconocer, adicionalmente a lo pagado, la suma de cincuenta y cuatro millones trescientos treinta y un mil cien pesos con cincuenta y ocho centavos, suma que además debe ser actualizada a la fecha en que efectivamente se realice el pago”.

1.3. La demanda así presentada, fue objeto de corrección en dos oportunidades. La primera, el 21 de enero de 2002, para subsanar las irregularidades que habían motivado al Centro de Arbitraje, a inadmitirla por las siguientes razones: “a) No se enunciaba el domicilio de la parte actora, b) No se aportaba la prueba de la representación legal de la persona jurídica que aparece como convocada y c) No se establecía la dirección de la oficina o habitación donde el demandante y su apoderado recibirán notificaciones”. La segunda, en cumplimiento a lo ordenado por este tribunal, por medio de auto número 4, de 26 de julio de 2002, previo a la asunción de competencia, donde se dispuso:

“1. Ordenar que, en el término de cinco (5) días, la parte demandante presente las pretensiones de la demanda en los términos previstos en el numeral 5º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

2. Ordenar que la parte demandante integre la reforma de la demanda en los términos mencionados en el numeral anterior.

(...)”.

Como consecuencia de la última de las providencias mencionadas, la actora, por medio de escrito recibido en secretaría el 2 de agosto de 2002, manifestó precisar, aclarar e integrar las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

1. Que se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar la actualización de la suma de dinero que le canceló a mi poderdante en diciembre del año 2000 por concepto de la ejecución del contrato 0981 de 1999; dicha actualización debe comprender el período transcurrido entre junio y diciembre del año 2000, tomando como base el índice de precios al consumidor.

Lo anterior teniendo en cuenta que por el mero transcurso del tiempo el dinero perdió su poder adquisitivo, y el Instituto Nacional de Vías no reconoció ese menoscabo patrimonial de mi poderdante cuando finalmente realizó el pago del valor del contrato. Como ha reconocido la jurisdicción contencioso administrativa, ‘para que el pago extinga la obligación debe reconocerse el valor de los perjuicios irrogados por la desvalorización de la moneda derivada del solo transcurso del tiempo’ (1) , principio recogido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Disposición que solo reitera un principio incorporado de mucho tiempo atrás a nuestro ordenamiento por vía jurisprudencial:

(...).

Entonces, las sumas pagadas por el Instituto Nacional de Vías en diciembre de 2000 debieron ser actualizadas, pues por el mero transcurso del tiempo entre la fecha en que debió efectuarse el pago y aquella en que este (sic) se produjo, mi poderdante sufrió un menoscabo patrimonial que debe ser compensado por la administración.

Valor de la cuenta: $ 700.668.259.20

Índice de precios al consumidor inicial: 116.85370 (junio 2000)

Índice de precios al consumidor final: 118.78750 (diciembre 2000)

Valor actualización: 700.668.259.20 x 118.78750/116.85370 = 712.263.546,97 – 700.668.259,20 = 11.595.287,77

2. Que se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar los intereses moratorios sobre la suma actualizada, por el período transcurrido entre junio y diciembre del año 2000.

Adicionalmente, en razón de los argumentos expuestos y de conformidad con la Ley 80 de 1993, artículo 4º y el Decreto 679 de 1994, artículo 1º, mi mandante tiene derecho a que el Instituto le reconozca el interés legal moratorio sobre el valor pagado debidamente actualizado. Para el efecto, es preciso que la suma pagada se actualice y sobre el valor así obtenido se liquide el interés legal moratorio.

En la medida que las disposiciones contractuales para el pago no previeron esta circunstancia particular y, por consiguiente, no pueden aplicarse, la actualización debe realizarse desde el mes siguiente a aquel en que se produjo el cobro, como lo ha determinado el Consejo de Estado en casos similares, y se debe liquidar el interés legal moratorio del 12%, tal como se detalla a continuación:

Interés moratorio: 12% anual

Entonces, sobre la suma actualizada que se debía pagar a diciembre de 2000, es necesario liquidar el interés moratorio del período comprendido entre junio y diciembre del 2000.

712.263.546,97 x 6% = 42.735.812,81

3. Que se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar las sumas descritas en las pretensiones primera y segunda, actualizadas desde diciembre del año 2000, hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago.

Entonces, a diciembre de 2000 el Instituto Nacional de Vías debió reconocer, adicionalmente a lo pagado, la suma de cincuenta y cuatro millones trescientos treinta y un mil cien pesos con cincuenta y ocho centavos.

11.595.287,77 + 42.735.812,81 = 54.331.100,58

Suma que debe ser actualizada hasta la fecha de la sentencia.

4. Que se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar las costas del proceso, de conformidad con los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.

5. Que se ordene al Instituto Nacional de Vías , cumplir el laudo arbitral dentro de un término no mayo de cinco días, contados a partir de la fecha de su ejecutoria”.

1.4. El día 8 de febrero de 2002 el director del centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y de ella corrió traslado al Invías.

1.5. En escrito presentado el 6 de marzo de 2002, el convocado dio oportuna contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones y, bajo el título excepciones, formuló las que denominó: 1) “Confrontación histórica frente a las pretensiones del convocante, según concepto emitido por la subdirección de conservación (29035 de 10 de octubre de 2001); 2) “Indebida convocatoria del tribunal de arbitramento”; 3) “Pago de lo no debido”; 4) “Enriquecimiento sin justa causa” y, 5) “Mora acreedor purga deudor”.

1.6. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, el Centro de Arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación y nombramiento de árbitros, la cual tuvo lugar el 17 y el 24 de abril de 2002, y se dio por concluída y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

1.7. En cuanto a la designación de árbitros, se dio aplicación a lo previsto para este efecto en la cláusula compromisoria del contrato 0981 de 1999. Así, la junta directiva del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a designar por sorteo que tuvo lugar el 30 de abril de 2002, a los árbitros que integrarían este tribunal de arbitramento: los suscritos Adelaida Ángel Zea, Alberto Díaz Rubio y David Barbosa Mutis.

1.8. En desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2002. En dicha oportunidad el tribunal designó como presidente a Adelaida Ángel Zea, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario a Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo del cual se posesionó posteriormente. En la misma audiencia de instalación, el tribunal fijó su sede en el centro de arbitraje y señaló las sumas de honorarios y gastos.

1.9. Dentro del término que señala la ley la parte convocante canceló la totalidad de los honorarios y gastos fijados por el tribunal en la audiencia de instalación.

1.10. Como ya quedó expuesto, en audiencia de 26 de julio de 2002, y antes de asumir competencia, el tribunal de arbitramento ordenó a la actora presentar las pretensiones de la demanda en los términos previstos en el numeral 5º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Luego de cumplido este requisito por la convocante el tribunal de arbitramento asumió competencia en la primera audiencia de trámite que comenzó el 9 de agosto de 2002 y en ella corrió traslado al Invías de la demanda integrada. En la continuación de la citada audiencia, que culminó el 28 de agosto siguiente, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y, posteriormente, por Auto Nº 9 del 18 de septiembre de 2002, el tribunal de oficio decretó otras.

1.11. El presente proceso se tramitó en nueve (9) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron pruebas a solicitud de parte y de oficio, se resolvieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales, así como las del señor representante del Ministerio Público, Procurador Octavo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1.12. Corresponde ahora al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 28 de agosto de 2002 y el proceso se suspendió en una oportunidad durante setenta y cuatro (74) días debido a enfermedad grave del árbitro, doctor Alberto Díaz Rubio, el plazo del tribunal de arbitramento se prolongó hasta el 13 de mayo de 2003. No obstante, por auto de 11 de abril de 2003, los árbitros ampliaron el término de duración del tribunal en tres (3) meses, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, de suerte que el plazo para fallar vence el 13 de agosto de 2003, razón por la cual el presente laudo se profiere en tiempo.

CAPÍTULO SEGUNDO

Presupuestos procesales

Antes de entrar al fondo de la controversia planteada, se hace necesario establecer si en este trámite arbitral se reúnen cabalmente los presupuesto procesales.

Como obra en auto número 4, el tribunal de arbitramento analizó la naturaleza y capacidad de cada una de las partes y concluyó que eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas. En efecto, de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, los demandantes son personas naturales mayores de edad como se acreditó en el reconocimiento de los respectivos poderes. Por su parte, el Invías es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trasporte y su representante legal es mayor de edad, como se acreditó con el reconocimiento del respectivo poder. Igualmente, ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados, debidamente reconocidos.

En el mismo auto número 4, el tribunal de arbitramento encontró que las controversias sometidas a su consideración eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad de transigir; que el tribunal había sido debidamente integrado e instalado; que se efectuó oportunamente la consignación de los gastos y honorarios. Por lo anterior, en la mencionada providencia, el tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias que dieron lugar al presente trámite arbitral, luego de haber analizado las consideraciones expuestas por la demandada en su escrito de contestación sobre la indebida convocatoria del tribunal.

De otra parte, constata el tribunal que la acción que se dio origen al presente trámite arbitral estaba vigente cuando se presentó la demanda, el 11 de noviembre de 2001. En efecto, según el texto de la misma, en esa fecha el contrato 0981 de 1991 aún no había sido liquidado, afirmación que no fue refutada por la convocada.

El proceso de adelantó con el cumplimiento de las normas procesales vigentes, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

Finalmente, vale la pena destacar que por Auto Nº 5 del 9 de agosto de 2002 el tribunal requirió a las partes para acreditar el pago del impuesto de timbre que causó el Contrato Nº 0981 del 24 de diciembre de 1999 y, cumplida esa orden por la parte convocante, según certificación que le remitiera el Invías, mediante Auto Nº 10 del 16 de octubre siguiente tuvo por acreditado ese requisito fiscal.

CAPÍTULO TERCERO

Los hechos

3.1. Tal como fueron expresados por la actora

La convocante soportó sus pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación:

1. En 1997, la firma Ingeniería y Geotecnia Ltda. realizó para el Invías un estudio hidrológico “en el cual se formulan una serie de recomendaciones para el manejo integral del Río Cobaría en el sector del puente e igualmente se proyectaban las obras marginales de defensa de orillas y apoyos del puente”, entre las que destaca el demandante la “Construcción de un dique lateral de encauzamiento en la margen izquierda de 325 metros de longitud, con un talud 4H : IV y una cota de corona correspondiente a la 358.50“.

2. El 27 de octubre de 1999, mediante Resolución Nº 004584, el director del Invías ordenó la apertura de la licitación Nº S.C.V.-062-99 para la rehabilitación y conservación del Puente Río Cobaría de la carretera La Lejía – Saravena; en el pliego de condiciones se consignó que la modalidad contractual sería la de contrato llave en mano. Esta licitación fue adjudicada mediante Resolución Nº 005508 de 14 de diciembre de 1999, que se ratificó por Resolución Nº 005648 de 20 de diciembre del mismo año, proferidas por el director general del Invías, al consorcio integrado por Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo y dio lugar a la celebración del contrato Nº 0981 de 1999, el 24 de diciembre de 1999, por cuantía de $988’499.999.

3. La supervisión del contrato se asignó al Director Regional de Norte de Santander, según memorando Nº 000624 de 14 de enero de 2000, suscrito por la directora de conservación del Invías; la interventoría se encomendó a Hidroconsulta Ltda., por medio de orden de servicios Nº 0886/99.

4. En diciembre de 1999, una vez suscrito el contrato, el consorcio propuso algunas modificaciones a las obras proyectadas en el estudio de Ingeniería y Geotecnia Ltda., ya mencionado.

5. El Invías, por medio de la subdirectora de conservación y a través de oficio Nº SCV. 00463, ordenó la iniciación del contrato 0981 de 1999, a partir del 13 de enero de 2000.

6. El 27 de enero de 2000, el consorcio presentó a la firma interventora el nuevo diseño, y el 29 de febrero de 2000, por medio de comunicación 098-136/99 INV, esta le informó su aceptación preliminar por parte de los funcionarios del Invías. Al respecto concluye la convocante, “... en virtud de dicha aprobación preeliminar (sic) se autorizó al consorcio a reanudar labores”.

7. A través de oficio Nº 04513 de 3 de marzo de 2000, de la subdirección de conservación del Invías, se manifestó a la firma interventora que las modificaciones a los diseños originales que habían servido de base para el pliego de condiciones de la ya mencionada licitación debían someterse a la aprobación de la subdirección de conservación, previo visto bueno de la interventoría y de la regional; igualmente, en el mismo oficio se requirió el concepto favorable de la autora de los diseños, al cual se supeditó la reanudación de las obras. Esta situación dio lugar a que el 27 de marzo de 2000 Ingeniería y Geotécnica Ltda. formulara un concepto sobre las modificaciones al diseño sugeridas por el consorcio; las sugerencias que contenía este concepto de Ingeniería y Geotecnia Ltda. fueron acogidas por el consorcio como se expresa en comunicación de 31 de marzo de 2000 dirigida por este a la interventoría. Mediante comunicación 182-136/99 de 4 de abril de 2000, Hidroconsulta Ltda. puso a disposición de la regional del Invías los diseños definitivos entregados que había presentado el consorcio ajustados a las recomendaciones de Ingeniería y Geotécnica Ltda.

8. El 7 de abril de 2000, la Regional Norte de Santander supeditó la aprobación de los diseños definitivos al concepto técnico favorable del diseñador original y a la manifestación por parte de este último, de responsabilizarse de los mismos. El 14 de abril de 2000, la interventoría solicitó a la subdirección de conservación del Invías un pronunciamiento sobre estos requerimientos.

9. El contratista en ningún momento suspendió la ejecución del contrato por considerar que cualquier decisión en este sentido no podía ser adoptada unilateralmente. De esta manera, “en el informe de interventoría Nº 4, de mayo 14 de 2000, se consigna que a la fecha el contratista había ejecutado el total de las obras acordadas dentro del alcance del contrato”.

10. El 2 de mayo de 2000 el consorcio solicitó a la subdirección de conservación del Invías que se recibieran y pagaran las obras que había ejecutado en virtud del contrato 0981 de 1999, solicitud que reiteró en varias ocasiones. Así mismo, agrega el contratista que “las actas de obra que sirven como soporte a las facturas que deben presentar los contratistas, para el pago de las obras ejecutadas, por procedimientos internos del instituto, deben ser suscritas por la interventoría y el supervisor del contrato; sin el cumplimiento de estos requisitos, las facturas no son recibidas por el instituto”.

11. Por medio de Resolución Nº 0021224 de 24 de mayo de 2000, la secretaría general técnica del Invías ordenó la creación de un comité técnico-jurídico que solucionara las divergencias que habían surgido en el contrato 0981 de 1999; este comité, en memorando 022584 de 19 de julio de 2000, rindió informe favorable respecto de las obras ejecutadas y el 2 de agosto de 2000, la secretaría general técnica del Invías, por medio de oficio Nº 018950 manifestó al consorcio que era jurídica y técnicamente posible aceptar los cambios efectuados.

12. El 9 de agosto de 2000 la interventoría y el consorcio suscribieron el acta de recibo parcial de obra y mediante resolución Nº 004263 de 25 de octubre, el secretario general técnico del Invías decidió: a) aceptar los diseños presentados por el consorcio; b) autorizar el giro de los dineros de la cuenta de manejo del anticipo, así como el de las cuentas del contrato, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos contractuales, y c) efectuar el recibo definitivo de las obras ejecutadas, para proceder a la liquidación del contrato en el término de un mes.

13. El Invías pagó el valor de las obras el 13 de diciembre de 2000.

14. Para el contratista las dilaciones y exigencias del Invías afectaron la ejecución del contrato en cuanto a las cláusulas relacionadas con el régimen de pagos y agrega:

“... en tal virtud, a la fecha en que el consorcio requirió el pago de las obras, estas estipulaciones ya no resultaban aplicables, toda vez que las condiciones habían variado sustancialmente y que no se trataba de un pago parcial, sino del pago de la totalidad de los trabajos que, a la postre, resultaron aceptados y recibidos por el instituto sin que hubiera necesidad de cumplir con la exigencia que alegó para abstenerse de recibirlos en la debida oportunidad”.

15. El consorcio manifestó su disposición de entregar las obras y requirió el pago de las mismas el 2 de mayo de 2000. De acuerdo con el Contrato Nº 0981 de 1999, cláusula octava, parágrafo segundo, el instituto debía efectuar el pago dentro de los noventa (90) días calendario siguientes o, en su defecto, cancelar un interés moratorio del ocho por ciento (8%) anual, cuya aplicación se vio obstaculizada por las dilaciones y exigencias contractuales del Invías que cambiaron sustancialmente las condiciones inicialmente previstas, toda vez que en lugar de pagos parciales se llegó a la necesidad de un pago total.

3.2. Tal como se respondieron por la demandada

El Invías, en su escrito de contestación de la demanda, aceptó como ciertos los hechos expuestos por la convocante, en cuanto a: la apertura de la licitación Nº SCV-062-99; el suministro de diseños iniciales para la realización de la obra por parte de el convocado y la circunstancia de que la interventoría puso a consideración de la Regional Norte de Santander los diseños definitivos presentados por el contratista. No obstante, hace las precisiones y expresa las discrepancias que se resumen a continuación:

• El pliego de condiciones de la mencionada licitación establecía como requisitos para que el contratista tuviera derecho a que se le reconocieran cambios a lo inicialmente pactado, junto con los costos que ellos generaran, que los justificara y que fuesen aceptados por el Invías; si esto último no ocurría, el contratista habría de someterse a las especificaciones técnicas vigentes cuando celebró el contrato. Igualmente, trae a colación la contestación de la demanda, que el pliego de condiciones previó la posibilidad de presentar propuestas alternativas, a pesar de lo cual el consorcio nunca hizo uso de la oportunidad allí señalada para presentar las modificaciones a los diseños originales que luego ejecutó.

• En este punto recuerda la convocada que el Invías suministró los diseños iniciales de la obra junto con el pliego de condiciones de la licitación pública SCV-062-99, circunstancia de la cual se derivaba la obligación para el contratista de someter los cambios propuestos a aprobación del Invías, antes de ejecutar las obras. A pesar de ello, el consorcio ejecutó las obras con los diseños preparados por él, sin el consentimiento previo del Invías.

• Aclara que el estudio elaborado por la firma IGL Ltda. a que se hace referencia en la demanda, no es un estudio hidrológico, sino un estudio hidrotécnico. Además, niega que en el mismo se hicieran recomendaciones para, acto seguido, afirmar que el mismo contiene “los resultados de los estudios geotécnicos e hidráulicos de socavación y el diseño de las protecciones de la margen del río en el puente sobre el río Cobaría de la carretera La Lejía – Saravena”.

• En relación con los hechos de la demanda que se refieren al trámite de las modificaciones al estudio que había preparado IGL Ltda., recuerda cómo el 10 de febrero de 2000 la interventoría y el consorcio, conjuntamente, notificaron a la Regional Norte de Santander de las mismas y que esta dependencia, en calidad de supervisora del contrato 0981/99, objetó los nuevos diseños por no ofrecer garantías técnicas. Además, el Invías resalta que cuando se hizo la mencionada notificación a la Regional Norte de Santander, “las obras planteadas por el contratista con fundamento en estos diseños (no aprobados aún) se encontraban en ejecución...”.

• Respecto a la afirmación de la demanda en el sentido de que la firma interventora ofició al consorcio informándole que los funcionarios del Invías habían aceptado de manera preliminar el nuevo diseño presentado por aquel, responde el Invías con el análisis de las funciones de la interventoría dentro del contrato 0981 de 1999 para concluir que un comportamiento como el descrito desbordaba el marco normativo previsto para la actividad de esta última.

• Expresa la convocada su preocupación por las diferencias entre las especificaciones de la obra que amparaba la póliza de garantía única de cumplimiento que presentó inicialmente el contratista y la obra con la que culminó la ejecución del contrato.

• Niega que el contrato 0981 de 1999 permitiera al contratista realizar las obras de manera arbitraria y rechaza la afirmación de la demanda según la cual el contratista podía llevar a cabo las obras objeto de este proceso con el argumento de que el contrato llave en mano permite al contratista desarrollar las obras por su cuenta y riesgo. Además, resalta el Invías, que la suspensión del contrato se solicitó al contratista con fundamentos técnicos.

• Si bien las obras habían culminado el 14 de mayo de 2002, esas obras no eran las acordadas inicialmente.

• Frente a las comunicaciones por medio de las cuales el consorcio solicitó a Invías el pago de las obras realizadas, se llama la atención sobre la circunstancia de que varias dependencias de esa entidad encontraron que “el hecho de avalar y pagar obras no aprobadas equivalió a legalizar hechos cumplidos”.

• Finalmente, en cuanto a la mora en el pago que alega el demandante, se lee en el escrito de contestación:

“Adicionalmente, no nos parece viable la cancelación de intereses por la obra no cancelada supuestamente de manera oportuna como lo pretende el contratista, puesto que (sic) el inventario final de las obras ejecutadas por él (sin la aprobación del Invías) se fijaron precios del mercado a la fecha del mes de septiembre de 2000, todo esto de acuerdo al informe de comisión del 20 de septiembre del mismo año, anexo, remitido a esta Subdirección por los ingenieros Luz Marina Trujillo, Juan Velasco y Libardo Santacruz” (*)(2)

CAPÍTULO CUARTO

Pruebas

4.1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros. Igualmente, mediante Auto Nº 9 del 18 de septiembre de 2002 el tribunal decretó como pruebas de oficio la incorporación de otros documentos. Todas estas pruebas obran en el expediente y fueron aportadas con las formalidades legales.

4.2. Igualmente, a solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Esperanza Aguillón, Juan Velasco y Luz Marina Trujillo y, mediante la citada providencia del 18 de septiembre de 2002, el tribunal dispuso la ampliación de la declaración de Esperanza Aguillón y la recepción de los testimonios de Argelino J. Durán Ariza y de José Vicente Amórtegui Gil.

4.3. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

CAPÍTULO QUINTO

Las excepciones

Como ya se expresó, en su escrito de contestación de la demanda el Invías alegó las excepciones que denominó: 1) confrontación histórica frente a las pretensiones del convocante, según concepto emitido por la subdirección de conservación (29035 de 10 de octubre de 2001); 2) indebida convocatoria del tribunal de arbitramento; 3) pago de lo no debido; 4) enriquecimiento sin justa causa; y 5) mora del acreedor purga deudor; procede, entonces, antes de avanzar en al análisis del problema formulado por la convocante, analizar cada una de ellas con el fin de determinar si alguna prospera y, en caso afirmativo, si tiene la virtud de enervar la acción o las pretensiones propuestas.

5.1. Excepción de confrontación histórica frente a las pretensiones de la convocante, según concepto emitido por la subdirección de conservación (29035 de 10 de octubre de 2001).

Al desarrollar esta excepción el apoderado de la convocada hace, en primer lugar, un recuento de hechos y comunicaciones que, en su opinión, marcan los hitos principales en el desarrollo de la relación consorcio – Invías, surgida del contrato 0981 de 1999; en segundo lugar, responde los hechos de la demanda, como ya quedó expuesto, y, en tercer lugar, a modo de conclusión, se expresa en los siguientes términos:

“De todo lo tratado se desprende que el Instituto Nacional de Vías, en ningún momento modificó el contrato de manera unilateral e inconsulta, por el contrario siempre estuvo atento a que el contrato No 981 de 1999, celebrado con el consorcio Mario Nigrinis Sánchez - Emilio Gil Giraldo, se cumpliera a cabalidad a fin de proteger los intereses del estado y por ende el erario público, tal y como se estableció desde un principio por las partes contratantes y es por ello que no entiende como unas obras realizadas en su totalidad con diseños que nunca fueron aprobados debidamente, deban recibirse y cancelarse, desconociendo con esto obligaciones contractuales claras y precisas que no dan lugar a duda ni a interpretaciones, por lo que no nos parecería ajustado a derecho que se reconocieran intereses de mora al contratista incumplido, máxime si la mora o mejor el tropiezo en los pagos se generó con su incumplimiento” (negrilla fuera del original).

La primera aproximación que hace el tribunal a esta oposición a las pretensiones de la demanda permite sintetizar la posición del Invías a través de los siguientes trazos fundamentales, que luego serán materia de análisis:

• El contratista incumplió el contrato 0981 de 1999, razón por la cual no debe haber lugar al reconocimiento de los intereses de mora que reclama;

• Pese al mencionado incumplimiento del contratista, el Invías le pagó oportunamente las obras que ejecutó y fijó su valor aplicando los precios del mercado a fecha del mes de septiembre de 2000. Al respecto se lee en el folio 12 de la contestación de la demanda:

“Adicionalmente, no nos parece viable la cancelación de intereses por la obra no cancelada supuestamente de manera oportuna como lo pretende el contratista, puesto que el inventario final de las obras ejecutadas por él (sin la aprobación de los diseños por parte de Invías) se fijaron a precios del mercado a fecha del mes de septiembre de 2000, todo esto de acuerdo al informe de comisión del 20 de septiembre del mismo año, anexo, remitido a esta Subdirección por los Ingenieros Luz Marina Trujillo, Juan Velasco y Libardo Santacruz”.

Procede, entonces, analizar si el incumplimiento que alega en este punto la convocada se dio y si su ocurrencia tiene la virtud de enervar las pretensiones de la actora:

5.1.2. Análisis de los hechos en que funda la demandada el incumplimiento que alega por parte del consorcio contratista

Dentro de la “confrontación histórica” en que se basa el Invías para sustentar el incumplimiento del contratista como excepción que impide la prosperidad de las pretensiones se destaca la circunstancia de que este último ejecutó las obras que le habían sido encomendadas, aún contra la expresa instrucción del Invías de que suspendiera los trabajos hasta tanto se aprobaran los nuevos diseños por él presentados. Igualmente se pone el énfasis en la circunstancia de que por no haber presentado los mencionados diseños durante el período precontractual, como parte de su oferta, el contratista había perdido la oportunidad de variar aquellos que le había suministrado el Invías y que habían sido determinantes para adjudicar la licitación, a menos que obtuviera aprobación expresa de la entidad contratante, antes de la realización de las obras correspondientes.

Adicionalmente, relata la convocada cómo distintas dependencias del Invías tuvieron reservas en cuanto a las condiciones técnicas de la obra que se realizaría (y en realidad se realizó) conforme a los diseños propuestos por el consorcio, circunstancia que dio lugar a una serie de análisis y debates plenamente justificados y necesarios para que se impartiese la correspondiente aceptación.

De esos trámites se menciona especialmente el sometimiento de los diseños presentados por el contratista a la firma IGL Ltda., autora del diseño inicial, por mutuo acuerdo de las partes que ocurrió el 14 de marzo de 2000. Como consecuencia de este acuerdo, el escrito de contestación de la demanda explica cómo fue necesario, para que la mencionada compañía IGL Ltda. rindiera la aprobación que se le solicitaba, la realización de una inspección a las obras ejecutadas, la cual tuvo lugar el 27 de marzo de 2000.

5.2.2. Confrontación de los hechos mencionados con las pruebas que obran en el expediente y determinación de su capacidad de enervar las pretensiones de la demanda

Corresponde al tribunal determinar si los hechos en que se funda el incumplimiento de la actora, dentro del contexto de las pruebas del proceso y de las demás piezas que obran en el expediente, tienen la virtud de extinguir su derecho a los pagos que reclama en el petitum de la demanda, o si impiden su nacimiento. Y, en el curso de ese análisis, aparece como elemento de especial consideración la resolución número 004263 de 25 de octubre de 2000, por medio de la cual el secretario general técnico del Invías, resolvió aceptar los diseños presentados por el contratista, “sin perjuicio de la responsabilidad contractual del contratista sobre la estabilidad de las obras diseñadas y construidas”, y “autorizar el giro de los dineros depositados en la cuenta de manejo del anticipo, concedido al Interventor, así como el pago de las cuentas de los contratos Nº 981 y 886 de 21 de diciembre de 1999”.

En efecto, por virtud de la resolución 004263 de 25 de octubre de 2000, transcrita, si el incumplimiento que alega el Invías como fundamento de esta excepción ocurrió, este fue purgado por él mismo, sin reserva alguna, razón por la cual permaneció incólume para el consorcio el derecho a recibir el pago completo, según lo pactado en el contrato 0981 de 1999. Pago completo que constituye el núcleo esencial de las pretensiones de la demanda y que, dada la posición que al final adoptó el Invías, en el sentido de no manifestar reticencia alguna frente al comportamiento del contratista por no haber buscado la aprobación previa de los diseños que propuso, no podría verse afectado por este supuesto incumplimiento.

Por esta razón, esta excepción primera no está llamada a prosperar.

5.2. Indebida convocatoria del tribunal de arbitramento

Alegó en su contestación de la demanda el Invías que no se habían dado los supuestos que exige la ley para la constitución del presente tribunal de arbitramento, por cuanto este no había sido convocado de común acuerdo. Como consecuencia de ello, además, la única competente para conocer del presente proceso sería la jurisdicción contencioso administrativa. Por tratarse de una excepción que, más que atacar la existencia o la vigencia de los derechos en litigo se orienta a desvirtuar el origen mismo de la competencia que asisten a este tribunal de arbitramento, resulta pertinente destacar que este ya se pronunció sobre el asunto, por medio de auto número 5 que se profirió el 9 de agosto de 2002, sin que en el curso del análisis propio de la elaboración de este laudo encuentre motivo alguno para cambiar su decisión; por esta razón se reitera lo que entonces se adujo como fundamento para rechazar esta excepción:

“(...).

3. Sostiene la parte convocada que cuando no sea posible la solución de la controversia mediante arreglo directo de las partes o cuando no ‘hay acuerdo para que este se solucione mediante un tribunal de arbitramento’, el juez competente es el de la jurisdicción contencioso administrativa, dada su especialidad, por cuanto que de lo contrario estaríamos en presencia de un arbitraje forzoso, que fue abolido del derecho privado, permaneciendo vigente tan solo para solucionar conflictos de derecho colectivo laboral.

4. No obstante, la lectura de la cláusula compromisoria, permite concluir que lo que las partes previeron fue que, a falta de acuerdo en la designación de los miembros del tribunal, estos serían designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, función que está expresamente autorizada en el numeral 6º del artículo 86 del Código de Comercio. Por ello, como en la audiencia del 24 de abril de 2002, no fue posible el acuerdo, se dispuso el nombramiento de los árbitros mediante sorteo público que tuvo lugar el 30 de abril del mismo año, según consta en memorando del 25 de abril y en providencia del 30 de abril de 2002.

No es entonces cierto, que las partes hayan pactado que, a falta de acuerdo, quedaría sin efectos la cláusula compromisoria. Y de no haber previsto la delegación en la forma expuesta, el silencio de las partes hubiera quedado solucionada (sic) en los términos del numeral cuarto del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991, en virtud del cual el director del centro de arbitraje hubiera hecho la designación, quedando siempre a salvo, la voluntad de las partes de arbitrar las diferencias, renunciando a la jurisdicción ordinaria (3)

El anterior procedimiento, que se ajusta a la ley, no convierte el arbitramento en forzoso, por cuanto este es el impuesto por la ley para solucionar las controversias, mientras que el pactado por las partes es de carácter voluntario, en la medida que fue ajustado por ellas.

(...)”.

Esta decisión no fue recurrida por la parte convocada durante la primera audiencia de trámite, lo que hace suponer su conformidad.

Como consecuencia de las razones expuestas, reitera el tribunal que la excepción denominada “indebida convocatoria del tribunal de arbitramento” no está tampoco llamada a prosperar.

5.3. Pago de lo no debido

Como sustento de esta excepción, manifiesta la convocada que como el Invías ha de ajustarse a las previsiones del contrato, no debe suma alguna por concepto de mora al consorcio y agrega que de no darse plena aplicación a los trámites y estipulaciones del contrato estaría incurriendo en el pago de lo no debido.

Más que una excepción, lo que formula en esta parte de su contestación el Invías es una simple manifestación de oposición a las pretensiones de la demanda. No se expresa aquí ningún hecho que haya impedido el surgimiento del derecho que alega el demandante o que lo haya extinguido o que enerve la acción que ha dado origen al presente proceso. Por esta razón, tampoco esta excepción está llamada a prosperar.

5.2.3. Enriquecimiento sin justa causa

Como en la anterior excepción, el escrito de contestación de la demanda no esgrime, como argumento para sustentar esta excepción, ningún hecho que pueda enervar las pretensiones de la demanda o la acción que ha dado lugar al presente proceso. Se limita a afirmar que si el Invías accediera a pagar al contratista lo solicitado por él, estaría incurriendo en el ilícito que surgiría del enriquecimiento sin causa a favor del contratista. Por esta razón, el tribunal negará también la prosperidad de esta pretensión.

5.3. Mora acreedor purga deudor

El Invías invoca esta excepción con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil y reitera que el consorcio:

“incumplió el contrato porque desbordó los parámetros contemplados en el pliego de condiciones sin previa autorización del ente público, haciendo obras no autorizadas, luego pretendió que el Instituto Nacional de Vías, le pagara lo que no le había autorizado, como quiera que el contratista insistía en dicho pago y el ente público no podría realizarlo por las consideraciones arriba indicadas mientras se llegaba a un acuerdo entre las partes transcurrió el tiempo y ahora el contratista exige mora por ese período de algo que el mismo provocó”.

Como lo expuso el tribunal al decidir la excepción que la convocada denominó “confrontación histórica frente a las pretensiones del convocante, Según concepto emitido por la subdirección de conservación (29035 de 10 de octubre de 2001)” la circunstancia de que el contratista hubiese ejecutado una serie de obras no autorizadas, las cuales solo fueron aceptadas por el Invías luego de un “acuerdo”, no enerva las pretensiones de la demanda; recuérdese que la resolución 004263 de 25 de octubre de 2000, consideró técnica y jurídicamente admisibles los diseños que había presentado el contratista, así como su ejecución y autorizó el pago de las cuentas del contrato 0981 de 1999, todo ello sin restricción alguna. Por esta razón, se negará también esta pretensión.

CAPÍTULO SEXTO

Consideraciones del tribunal

Teniendo en cuenta que ninguna de las excepciones que formuló la convocante está llamada a prosperar, entra entonces este tribunal de arbitramento a analizar las pretensiones, junto con los hechos y sus pruebas, todo ello dentro del marco normativo aplicable.

6.1. Las cuestiones que se han sometido al conocimiento de este tribunal de arbitramento

6.1.1. Las pretensiones de la demanda

De acuerdo con el escrito de aclaración e integración de las pretensiones de la demanda que la actora radicó en la secretaría de este tribunal de arbitramento el 2 de agosto del año pasado, el consorcio busca que se le reconozca la actualización de las sumas que según la demanda ha debido recibir en junio de 2000, entre ese mes y el de diciembre del mismo año; de otra parte, que se le paguen intereses moratorios sobre la suma actualizada como acaba de expresarse, entre junio y diciembre del mismo año 2000, intereses que deberán liquidarse al 12% en los términos de la Ley 80 de 1999 y del Decreto 679 de 1994; igualmente, que se condene al Invías a pagar las sumas actualizadas y los intereses de mora ya mencionados, actualizados a su vez desde diciembre de 2000.

Finalmente, solicita se condene a la convocada a pagar las costas del proceso y a cumplir el laudo arbitral en un término no mayor de cinco (5) días.

Como marco general de estas pretensiones afirma la demanda que las disposiciones del inciso segundo del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994 son las aplicables para la solución de este conflicto porque las disposiciones contractuales sobre actas de obra, pago y mora se tornaron inaplicables por razón de las demoras del Invías en recibir las obras objeto del contrato 0981 de 1999. Agrega el consorcio en el escrito por medio del cual convocó este tribunal de arbitramento que las exigencias que para estos efectos hicieron algunos de los funcionarios de la demandada carecieron de todo fundamento por ser este un contrato de obra de los denominados “llave en mano”, según el cual el objeto del mismo debería ser desarrollado por el consorcio por su cuenta y riesgo. Particular importancia asigna el actor a la circunstancia de que el riesgo del contratista, en el caso del cual ha de ocuparse el tribunal, se extendía a la elaboración de los diseños a su cargo y que los que le suministrara el Invías en el curso de la licitación pública SCV-062-99 lo habían sido únicamente a título de referencia.

Los argumentos así esbozados en la convocatoria de este tribunal de arbitramento fueron luego ampliados cuando la actora alegó de conclusión. Así se lee en el escrito correspondiente que obra a folios 161 y siguientes del cuaderno principal del expediente:

“En conclusión honorables árbitros, del conjunto de pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso se tiene que el Invías y el Consorcio Mario Nigrinis – Emilio Gil Giraldo, celebraron un contrato para la ejecución de unas obras para la protección del puente sobre el Río Cobaría, que la modalidad del contrato celebrado era llave en mano, la cual suponía la responsabilidad final del contratista por los diseños definitivos de la obra. Que en el pliego de condiciones el Invías especificó que no se hacía responsable de los diseños previos elaborados por la firma IGL y que dichos diseños tenían apenas un mero valor referencial. Que debido a la actitud asumida por la Regional Norte de Santander de la entidad estatal se obstaculizó el pago de las obras y que el contratista estuvo presto a allanarse a las distintas exigencias formuladas por el supervisor del contrato y que en ningún momento actúo de manera unilateral sino que siempre acató las instrucciones impartidas por la interventoría. Sin embargo, la entidad estatal incurrió en mora al recibir y pagar las obras de manera tardía, sin reconocer al contratista el valor de la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda producto de su renuencia en recibir y pagar.

Es preciso mencionar que las obras fueron finalizadas en mayo, lo cual fue comunicado oportunamente por el contratista a la entidad estatal, pero esta a ciencia y paciencia dejó vencer el plazo contractual e inició una serie de maniobras dilatorias que supusieron a mi representado una espera adicional de cinco meses antes de que se realizara finalmente el pago.

Por otra parte, no sobra advertir que la entidad estatal finalmente recibió las obras sin formular objeción alguna, y en virtud de la decisión adoptada por un comité técnico – jurídico integrado de manera exclusiva por funcionarios del Invías, por lo tanto ha de entenderse que las obras se ajustaban al objeto contractual y satisfacían las necesidades del servicio. Causa por lo tanto extrañeza el intento del apoderado de la entidad y de algunos de sus funcionarios que rindieron testimonio en revivir una disputa contractual ya finiquitada por la decisión previa del Invías, y achacar al contratista cumplido y diligente la responsabilidad por la negligencia y lenidad de la administración”.

Finalmente, la convocante interpreta la resolución 004263 que expidió el secretario general técnico del Invías el 25 de octubre de 2000, como el reconocimiento por parte de esta entidad estatal de que las obras ejecutadas por el contratista no merecían reparo, razón por la cual han debido ser canceladas con el reconocimiento de la depreciación del poder adquisitivo del dinero y con intereses moratorios en los términos del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, siempre dentro del concepto de pago completo y no dentro del concepto de desequilibrio económico.

Sobre estas pretensiones y el marco conceptual enunciado, se pronunciará entonces el tribunal en este laudo.

6.1.2. Solicitud de pronunciamiento por parte de la convocada

Como ya se consignó en este laudo, el Invías solicita al tribunal de arbitramento pronunciarse sobre el alcance de la póliza con que el consorcio garantizó las obras a su cargo, frente a las obras efectivamente realizadas. Sin perjuicio de que el tema de la garantía, tal como fue pactada en el contrato 0981 de 1999, pueda ser mencionado cuando se estudie el régimen aplicable a la relación jurídica de la cual tiene que ocuparse este laudo, debe expresarse que el tema propuesto, tal como fue planteado en la contestación de la demanda, carece de la condición de una pretensión, razón por la cual este tribunal se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno.

6.2. Consideraciones conceptuales y normativas

Como se ha afirmado reiteradamente por parte de la convocante que la expedición de la resolución 004263 de 25 de octubre de 2000 constituye un reconocimiento de la sujeción de los diseños y obras ejecutados por el consorcio en el contrato 0981 de 1999 a las especificaciones técnicas y jurídicas que se derivaban del mismo, reconocimiento del que por contera se desprendería la falta de justificación de la conducta contractual del Invías en relación con: la orden de suspender los trabajos que comenzó a ejecutar el contratista con base en los diseños por él propuestos, la decisión de someter los diseños propuestos por el contratista al estudio y aprobación de IGL Ltda. y la decisión del Invías de no cancelar las sumas que reconoció deber al contratista con las actualizaciones e intereses de mora que él reclama, esta parte del presente laudo se ocupará en primer lugar del alcance real de este acto administrativo en relación con la responsabilidad contractual que constituye el objeto de este trámite arbitral.

En segundo lugar analizará el tribunal el contrato 0981 de 1999, suscrito entre el consorcio Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo y el Invías para la rehabilitación y conservación del puente Río Cobaría de la carretera La Lejía – Saravena.

6.2.1. Alcance de la resolución 004263 de 25 de octubre de 2000 en relación con la responsabilidad contractual objeto de este trámite arbitral

Del análisis que el convocante hace de la resolución 4263 de 25 de octubre de 2000 a que hace referencia la demanda como fundamento de sus pretensiones, en el sentido de que con su expedición quedó claro que los diseños y las obras realizadas por el consorcio en el contrato 0981 de 1999 se ajustaban en todo a lo allí previsto y que por consiguiente las negativas de los funcionarios de la Regional Norte de Santander y la subdirección de conservación de la convocada a aceptar unos y otros obedecían a actitudes caprichosas, surgen una serie de elementos de juicio que necesariamente han de tenerse en cuenta para la decisión que debe tomar este tribunal de arbitramento:

• En cuanto hace a su parte resolutiva, este acto administrativo tiene un múltiple objeto: aceptar los diseños presentados por el contratista en el contrato 0981/99; permitir el giro de los dineros que se habían depositado en la cuenta de manejo del anticipo concedido al interventor y permitir el pago de las cuentas de los contratos Nº 0981 y 886 de 1999, “previa comprobación del cumplimiento de los requisitos contractualmente exigidos”, y ordenar el recibo definitivo de las obras ejecutadas, en los contratos 0981 y 0886 de 1999, para liquidarlos en un término de un mes a partir de su expedición.

• En cuanto concierne a la parte motiva, se destacan los siguientes aspectos: a) la resolución objeto de análisis fue proferida por el secretario general técnico como un mecanismo para solucionar el desacuerdo que había surgido entre varias dependencias del Invías y el consorcio y el interventor, sobre la admisibilidad de los diseños y obras que se habían realizado en el contrato 0981 de 1999; b) que la aceptación de los diseños y de los trabajos realizados por el consorcio se consideraron viables jurídica y técnicamente, de acuerdo con las especificaciones y previsiones del contrato, y c) que la viabilidad jurídica que respaldaba la aceptación de los diseños que realizó el consorcio no fue absoluta, como se deduce del siguiente aparte que se transcribe a continuación:

“... En este orden de ideas es jurídicamente posible aceptar los cambios efectuados por el contratista por la parte técnica, también es viable dicha aceptación ya que de las actividades adelantadas por el mencionado comité, se pudo establecer que las modificaciones introducidas tanto al alineamiento dique de protección como a las obras de mejoramiento y cimentación del estribo, son técnicamente viables y se ajustan a los alcances contractuales, esto sin perjuicio de las obras de mejoramiento que la interventoría pueda exigir en desarrollo del mismo y la obligación del contratista de aclarar la garantía única del contrato, en el sentido de que la misma cubra el diseño objeto de las modificaciones” (negrillas fuera del original).

• Una de las razones por las cuales se aceptaron los diseños que propuso el contratista fue la definición que del contrato llave en mano consagró el pliego de condiciones de la licitación que culminaría con el contrato 0981 de 1999, la cual se transcribe dado su especial interés para este laudo: “ ...contrato llave en mano significa ‘que tiene por objeto la ejecución de la obra, incluyendo las labores de estudio, rehabilitación, conservación, mantenimiento, diseño, construcción, montaje y entrega de la obra en funcionamiento por parte del contratista, el cual asume todos los riesgos propios de la obra contratada”.

Del análisis precedente, es posible, entonces, llegar a la conclusión de que el secretario general técnico del Invías, si bien reafirmó en la parte motiva de la resolución la definición que había dado del contrato llave en mano el pliego de condiciones, en ningún momento manifestó que las especificaciones técnicas de los trabajos que desarrollara el consorcio le fueran ajenas a la entidad contratante y mucho menos que estuviera reconociendo que las observaciones y objeciones que otras instancias del instituto hubiesen expresado respecto de los diseños y obras realizadas por el contratista fueran ajenas a las previsiones del contrato. En realidad lo único que hizo la resolución en análisis fue plasmar la admisibilidad de los mencionados diseños, razón por la cual carece del efecto que pretende el demandante respecto de la actualización de las sumas que según él le debía la convocada desde junio de 2000 hasta diciembre del mismo año y el pago de intereses por el mismo período.

6.2.2. Análisis del contrato 0981 de 1999 y de los documentos que lo integran, en cuanto obran en el expediente

Dado que el demandante estructura su demanda sobre el argumento básico de que por ser el contrato 0981 de 1999 un contrato de obra a precio fijo global por el sistema llave en mano, los diseños que implicaran los trabajos a su cargo eran de su responsabilidad, y que por ello quedaba a su libre determinación la elaboración de los mismos o la sujeción de su labor a los que, a modo de referencia, le había suministrado el Invías, junto con los pliegos de condiciones de la licitación pública SCV-062-99 de 27 de octubre de 1999, analizará el tribunal el alcance de esta definición y de otras cláusulas contractuales con el ánimo de precisar hasta dónde podía la entidad contratante, frente a modificaciones como las que propuso y ejecutó el consorcio respecto de los diseños elaborados por IGL Ltda., formular objeciones, oponerse e, incluso, ordenar la suspensión de los trabajos. Confrontación que se torna fundamental, además, porque la defensa de la demandada se centra en gran medida en que la actora pretermitió tanto la oportunidad prevista durante la licitación para presentar propuestas alternativas, como los requisitos señalados en el contrato para hacer modificaciones sustanciales a las especificaciones de la obra.

Luego de hacer el análisis correspondiente en cuanto a la autonomía del consorcio para diseñar y ejecutar las obras como lo plantea el actor, se estudiarán las previsiones contractuales que regulan lo referente a pagos, plazos y mora. Así se podrá establecer hasta dónde estas previsiones se hicieron o no inaplicables por razón de la orden de suspensión de los trabajos y la negativa de algunas instancias del Invías a aceptar los diseños propuestos y ejecutados por el demandante.

En primer término, como marco conceptual del trabajo de interpretación que hará el tribunal en esta parte del presente laudo, se expresa desde ahora el siguiente marco de referencia:

• El parágrafo de la cláusula vigésima segunda del Contrato 0981 de 1999 establece que el texto del contrato prevalece sobre cualquier otro de los documentos que forman parte de él. Por tratarse de una disposición fundamental se hace la trascripción correspondiente: “Las condiciones expresadas en el presente contrato, prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del contrato. Sujeto a lo anterior los demás documentos del contrato deben entenderse como mutuamente explicativos, pero en caso de ambigüedades o discrepancias, estas (sic) deben ser aclaradas por el Instituto Nacional de Vías”.

• De acuerdo con el encabezamiento del contrato 0981 de 1999, el régimen del mismo sería el contenido en la Ley 80 de 1999, sus decretos reglamentarios y las cláusulas en él contenidas. En consecuencia se hace necesario tener presente que la Ley 80 de 1999, en su artículo 13, hace aplicables a los contratos estatales —calidad que sin ninguna duda ostenta el 0981 de 1999— las normas civiles y comerciales, salvo en lo expresamente regulado por la propia Ley 80 de 1993. Como consecuencia de esta remisión habrá de aplicar este tribunal de arbitramento, los artículos 1602, 1608, 1613, 1617, 1621 y 1622 del Código Civil.

Una vez expuesto el marco de referencia normativo que guiará la actividad de este tribunal de arbitramento en lo que resta del presente laudo, procede hacer las siguientes consideraciones de orden puramente jurídico, sin perjuicio de hacer referencia a algunos de los documentos que obran en el expediente.

6.2.2.1. El alcance de la autonomía del contratista para variación de diseños y ejecución de obras en el contrato 0981 de 1999

Después de haber estudiado los distintos documentos donde se consignan las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público en este proceso, se llega a la conclusión de que uno de los elementos en que se observa mayor discrepancia en cuanto al alcance de la autonomía del contratista es la definición del objeto del contrato 0981 de 1999 por su cláusula primera, que a la letra dice:

Cláusula primera: Objeto. EL contratista se obliga a ejecutar para el instituto por el sistema de precio global fijo bajo la modalidad de contrato llave en mano, la rehabilitación y Conservación del Puente Rio (sic) Cobaría de la Carretera La Lejía – Saravena, de conformidad con la propuesta de fecha 24 de noviembre de 1999, presentada por el contratista, revisada y aprobada por el instituto, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el mismo, bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”.

En efecto, con base en el alcance que tradicionalmente se le ha dado al contrato llave en mano en el derecho colombiano, y en los apartes 1.2.4. y 4.11 del pliego de condiciones (fls. 7 y 36 del cdno. de pbas.), el consorcio ha aducido que tanto la definición que del contrato llave en mano hacen los documentos de la licitación y el marco puramente referencial que ellos mismos parecieran conferirle a los diseños que suministrara el Invías a los proponentes, dejan muy claro que para la rehabilitación y conservación del puente Río Cobaría de la Carretera La Lejía – Saravena, el contratista tenía plena libertad para variar los diseños que había recibido para elaborar su propuesta.

Por consiguiente, deduce entonces la actora, que el Invías obró sin justificación alguna cuando ordenó suspender los trabajos mientras estudiaba las modificaciones que había hecho el consorcio a los diseños de la firma IGL Ltda. y, luego, cuando algunos funcionarios se empeñaron en no recibir las obras que se realizaron conforme a los diseños modificados, pese a la diligencia y prontitud con que se llevaron a cabo.

Esta posición encontró un reiterado respaldo por parte de la interventoría del contrato, lo cual se observa en los siguientes documentos, cuya mención se hace a título de ejemplo:

• Comunicación de Hidroconsulta Ltda. a la subdirectora de conservación del Instituto Nacional de Vías – Invías, de 14 de abril de 2000, folios 114 y siguientes del cuaderno principal, donde se lee:

“En el informe presentado por la firma IGL Ltda., del pasado 27 de marzo, cuya copia se remitió a la Regional con nuestra comunicación 168-136/99. INV del 30 de marzo, dicha firma dio su concepto sobre los diseños y las obras ejecutadas, con observaciones, las que han sido tenidas en cuenta en su totalidad por el consorcio contratista en los diseños que se adjuntan, por lo que sorprende que sin ningún cotejo con ellos por parte de la regional se solicite otro concepto sobre el mismo tema”.

“Como en nuestro contrato o en el de construcción no se establece ninguna condición de tramitar la aprobación de los diseños por terceros, remito a usted los documentos devueltos por el director regional, para que se defina su conveniencia técnica por parte de esa subdirección, tomando en consideración la sustentación presentada por el contratista, las observaciones escritas de IGL, el criterio técnico de los funcionarios del Invías, y el concepto de esta interventoría”.

“Por otro lado, sería conveniente que la subdirección evaluara si al imponer la condición de un tercero que aprueba los diseños presentados por el contratista, se estaría desligando de su responsabilidad contractual de responder por toda la obra incluyendo la que le compete por los diseños ejecutados, tal y como establece claramente la definición de la modalidad de contrato Llave en mano de los pliegos de licitación”.

“Sea la oportunidad para reiterarle que nuestra interpretación de los documentos contractuales se basa en los términos del contrato de construcción por la modalidad de llave en mano, y de nuestro contrato, en los que no encontramos mención alguna a aprobaciones de los diseños por parte del diseñador original, y antes bien se establece que ese estudio se suministra como ‘marco referencial’ sin ninguna responsabilidad por parte del Invías. Esto fue ratificado por las funcionarias del Grupo de Puentes de esa Subdirección en el mes de diciembre, en una reunión solicitada por nosotros para que se nos aclarara, como se hizo, la responsabilidad total del contratista por sobre los diseños” (fls. 114 y 115 del cdno. ppal.).

• Informe final de interventoría (abril de 2001), que obra a folios 226 y siguientes del cuaderno de pruebas:

“El contratista dispuso suficiente equipo, personal y materiales, lo que permitió que las obras se adelantaran de manera acelerada, haciendo el mejor uso posible de los primeros meses del plazo de ejecución que correspondían a la época seca”.

“Aunque desde el mes de febrero se le impartió orden de suspender la ejecución de las obras hasta tanto el Invías aprobara los diseños presentados, el contratista prosiguió, bajo su responsabilidad, advirtiendo que acatar dicha instrucción ponía en peligro de destrucción las obras que hasta esa fecha había adelantado. También recalcó, en contra del criterio adoptado por el Ingeniero Director de la regional Norte de Santander, supervisor del instituto, que según la modalidad de contratación eran de su responsabilidad los diseños correspondientes. La interventoría, basada en los documentos contractuales y en información verbal suministrada por las Ingenieras del grupo de puentes del instituto estuvo de acuerdo con esta posición del contratista”.

“Finalmente, el secretario general técnico del instituto, como última y definitiva instancia contractual de definición de divergencias entre las partes, acogió la posición del contratista y la interventoría, lo cual consta en el oficio SGT-018950 del 2 de agosto de 2000, ratificado por la Resolución del 25 de octubre de 2000, donde resuelve aceptar los diseños presentados por el contratista, ordenar los pagos correspondientes y recibir las obras ejecutadas. En el presente informe se anexan copias de los documentos mencionados” (fl. 230 del cdno. de pbas.).

Por su parte, el Invías, a nivel de la subdirección de conservación y la Regional Norte de Santander, sostuvo la posición contraria: los diseños que había entregado esa entidad estatal durante el proceso licitatorio eran vinculantes a menos que se hubiesen presentado y aprobado otros diferentes como propuesta alternativa y los cambios que se les introdujeran posteriormente requerían aprobación previa de la contratante. A ello ha agregado la convocada que tan era cierto que el contrato no comprendía la elaboración de diseños del mismo nivel de detalle de los que había elaborado la firma IGL Ltda., que la póliza de garantía a que se había obligado el consorcio en el contrato 0981 de 1999 no amparaba obras distintas a las que se podían ejecutar conforme a los mismos; además que IGL Ltda. era responsable de los diseños que había elaborado y que cualquier variación inconsulta con ella diluiría esta responsabilidad.

Al respecto, además de lo expuesto en la contestación de la demanda, sobresalen los oficios SCV-04513 de 3 de marzo de 2000, que obra a folio 100 del cuaderno de pruebas y PNRT-TEC- (información ilegible) de abril 7 de 2000, que obra a folio 112 del mismo cuaderno, y memorando SCV 03704 de febrero de 2002, que aparece a folios 152 y siguientes del cuaderno de pruebas.

Corresponde, entonces, al tribunal, analizar e interpretar el contrato para concluir hasta dónde el Invías demoró injustificadamente el recibo de los diseños y obras, como lo ha manifestado la demanda; interpretación y análisis que se expresan a continuación:

• Si bien es cierto que el pliego de condiciones de la licitación SCV-052-99 asignó a la expresión contrato llave en mano el significado que alega el demandante (punto 1.2.4.), y que en el punto 1.2.26 define los diseños previos como: “... los lineamientos básicos que la entidad entrega a título referencial, a los proponentes para efectos de que estos (sic) puedan desarrollar el diseño definitivo que deberá ser aprobado por el Instituto para iniciar la construcción de la obra”, es evidente que estas previsiones, que se suministran a título de definición, no son suficientes para afirmar que el Invías carecía de potestades de control sobre el objeto del contrato que le permitieran verificar si los diseños que le proponía el consorcio eran o no adecuados y que relevaran a los funcionarios encargados de dicho control de verificar que la responsabilidad que pudiera derivarse de su ejecución estuviese adecuadamente cubierta.

Al respecto debe recordar el tribunal que en virtud de la ya mencionada cláusula vigésima segunda del contrato 0981 de 1999, especialmente de lo que prescribe su parágrafo, el contenido de las condiciones allí expresadas prevalece sobre el de los demás documentos que conforman con él la unidad normativa que había de regir las relaciones entre la entidad estatal y el contratista; contrato que, además, por virtud de los ya mencionados artículos 1620 y 1622 del Código Civil, habrá de ser interpretado de manera sistemática y lógica, en una labor que, además, impone tener presente que en el sistema jurídico colombiano vigente tanto cuando se celebró el mencionado negocio jurídico y en la actualidad el contrato de obra “llave en mano” carece de tipificación legal.

Con la derogatoria de normas precedentes desapareció la posibilidad de recurrir a la voluntad del legislador para determinar los elementos de la esencia y de la naturaleza de esta modalidad contractual cuyo contenido está determinado, hoy en día, por la autonomía de las partes, quienes no tienen realmente ninguna limitación, más allá de lo lícito y de las normas generales de la Ley 80 de 1993.

• La insuficiencia de las previsiones mencionadas sobre definición de contrato llave en mano y sobre el marco referencial de los diseños se hace evidente al estudiar y analizar sistemáticamente otros apartes del pliego de la licitación, lo cual constituiría razón suficiente, si solo hubiese que dar aplicación al mismo, para desechar la argumentación de la demanda en este sentido.

Entre las previsiones del propio pliego de condiciones que permitirían, dentro del mismo capítulo de definiciones, llegar a esta conclusión resaltan: a) la de ‘etapa de la obra’ (punto 1.2.20.), donde se condicionan las etapas de la obra a los trabajos que se realicen según las “especificaciones aprobadas por el Instituto”; b) la del término ‘aprobación’ y otros análogos (punto 1.2.24.), los cuales “designarán una constancia escrita y firmada por el instituto, de que cualquier cuenta, diseño, etc., que requiera ser aprobado, es satisfactorio y ha sido aceptado por el interventor” y c) la de ‘propuestas alternativas’ (punto 1.2.28.) que serían todas aquellas propuestas “ ... que no acogiendo los diseños previos entregados por el Instituto desarrolle [n] un nuevo diseño para efectos de presentar su propuesta”.

Igualmente, desde este punto de vista, destacan las previsiones del pliego sobre el programa de trabajo e inversiones mensuales que deberían presentarse con la propuesta y luego a nivel de detalle semanal, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la legalización del contrato, a todo lo cual se refiere el punto 2.11.10 del pliego de condiciones y que debería ser preparado de conformidad con las especificaciones técnicas establecidas para la obra.

De otra parte, la oportunidad para presentar propuestas alternativas, está regulada también en el punto 2.13. del pliego, en los siguientes términos:

Nº 2.13. Propuestas alternativas

Se aceptarán propuestas alternativas, siempre y cuando estas se ciñan íntegramente a los diseños entregados por el Invías (en el caso que los diseños sean entregados al proponente), y cumplan las especificaciones técnicas requeridas.

Cuando el proponente presente su ante-proyecto de diseño propio, adjuntará la hoja de vida de quien lo elaboró. No habrá reconocimiento económico adicional alguno en los casos en que el proponente ha decidido presentar su diseño propio.

En el evento de resultar adjudicado, deberá presentar dentro de los diez (10) días siguientes a la firma del contrato el proyecto de diseño definitivo a efectos de obtener la aprobación por parte del Invías”.

Dentro de este orden de ideas también se destaca el punto 4.2. de los pliegos, relativo a los cambios en especificaciones propuestas por el contratista, las cuales deberían someterse a la aceptación del Invías en los siguientes términos:

“Para que el contratista tenga derecho a que el instituto considere cambios propuestos por él, le someterá oportunamente la propuesta de estos cambios junto con los estudios y costos correspondientes y la explicación de las causas que los justifiquen. Si no resultaren aceptados, el contratista se sujetará a las condiciones y especificaciones vigentes. En caso contrario, el Instituto aceptará por escrito el cambio, conforme queda establecido en esta sección y el contratista asumirá todas las responsabilidades que del cambio propuesto se deriven. El instituto notificará su decisión o solicitará al contratista mayor información sobre el cambio propuesto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presentación de su solicitud, quedando entendido que el contratista continuará los trabajos conforme a los programas, condiciones y especificaciones vigentes mientras se produce la decisión del Instituto a menos que ésa (sic) expida una comunicación en sentido diferente” (Subraya fuera del original).

Igualmente, encuentra el tribunal que el Invías en ningún momento de la negociación del contrato 0981 de 1999 expresó voluntad alguna de desprenderse, durante el período de ejecución de las obras, del control sobre el desarrollo del objeto contractual y de la actividad del consorcio. El inciso tercero del punto 4.5; el punto 4.15, sobre materiales y calidad de la obra; el punto 4.17, sobre indemnidad del instituto, del cual se exceptuaron los errores y defectos en los diseños proporcionados por la entidad estatal; el punto 4.26, sobre trabajos defectuosos; el punto 4.27 sobre incumplimiento de lo ordenado; el punto 5., concerniente al plan de calidad, todos ellos pertenecientes al pliego de condiciones, reiteran la voluntad contraria: el Invías se reservó todas las potestades necesarias para garantizar el tipo y la calidad de las obras.

Ahora bien, encuentra el tribunal explicable desde el punto de vista lógico, que el seguimiento de los trabajos objeto del contrato 0981 de 1999 no fuera ajeno al control del instituto y que las variaciones que se propusieran a los diseños elaborados por la firma IGL Ltda. no le fueran indiferentes. Según se lee en el volumen II del pliego de condiciones el objeto del contrato se refería únicamente al estribo izquierdo del puente; es apenas obvio que la entidad estatal tenía que vigilar que cualquier modificación a los mencionados diseños fuera compatible con la conservación y funcionamiento del resto del puente y el comportamiento de las aguas del Río Cobaría.

Finalmente, llama la atención del tribunal, a nivel de pliego de condiciones de la licitación SCV-052-99 el punto 4.19, sobre “modificaciones del programa de construcción y suspensión de la obra”, que prevé aquellos casos en que las suspensiones de los trabajos llegaran a tener origen en hechos imputables al contratista:

El instituto podrá ordenar al contratista directamente o por intermedio de sus delegados o representantes autorizados en cualquier momento y mediante notificación por escrito, modificaciones al programa de construcción para que proceda con la ejecución de las obras o de parte de ellas, en el orden en que en su opción (sic) sea necesario y conveniente para sus intereses. En la misma forma y por las mismas razones, el instituto podrá ordenar que se posponga, suspenda la ejecución de las obras o de parte de ellas o que se aplace el despacho de elementos y materiales que debe suministrar el contratista durante un período de tiempo determinado.

Cuando las órdenes que el instituto imparta ocasionen al contratista costos adicionales, pérdidas o demoras, y siempre que tales órdenes o causas no hayan sido motivadas por culpa del contratista, el instituto hará la modificación correspondiente en los plazos o en el valor del contrato, o en ambos, previa demostración del contratista de que tales costos adicionales, pérdidas o demoras le han sido causados.

En caso de que las órdenes se originen en hechos imputables al contratista, este no tendrá derecho a compensación económica alguna ni a extensión de plazos.

Solo se aceptarán reclamos por razón de lo estipulado en esta sección cuando se cumplan los requisitos establecidos en el numeral 4.24 – ‘RECLAMOS’”.

• Las previsiones del pliego de condiciones, en cuanto consagran y reiteran la potestad de control del Invías sobre la gestión contractual, se mantienen en el texto mismo de contrato 0981 de 1999. Ello resulta evidente con solo leer las cláusulas: sexta, sobre programa de inversiones, cuyo texto le asignó a la directora de conservación del instituto la función de revisarlo, con la posibilidad de modificarlo; décima novena, sobre cesión y subcontratos, que supeditó a la autorización expresa de la subdirectora de conservación del instituto la celebración de subcontratos para la ejecución de ciertos trabajos que requirieran especiales rapidez y economía, y la vigésima séptima, sobre evaluación del sistema de aseguramiento de la calidad, que específicamente estableció: a) que el plan de calidad que elaborara el contratista sería objeto de una evaluación y revisión por el Instituto, y b) que este plan sería utilizado para controlar y evaluar periódicamente la calidad de los trabajos que realizara el consorcio.

• Adicionalmente, al analizar la cláusula décima del contrato, regulatoria de la garantía única de cumplimiento, encuentra el tribunal que nunca se previó en ella el amparo referente a los diseños que elaborara el contratista, argumento que sostiene la convocada y que el tribunal encuentra razonable.

De lo expuesto hasta ahora resulta evidente que ni en el pliego de condiciones, ni en el texto mismo del contrato se previó que el Invías, en razón de haber celebrado un contrato que denominaron “llave en mano”, se hubiese desligado de la suerte de lo que paso a paso acontecería en la obra; igualmente, aparece claro que los diseños que se entregaron al contratista eran mucho más que un mero marco de referencia y que cualquier modificación a los mismos ha debido ser presentada a la entidad estatal bien como propuesta alternativa, bien dentro de los diez (10) días siguientes a la legalización del contrato, según su alcance; es decir, en cualquiera de los dos supuestos, el contratista ha debido tener el consentimiento o aceptación del Invías antes de ejecutar los trabajos si se iba a apartar de las especificaciones iniciales. Además, es necesario destacar que tanto a lo largo del pliego de condiciones como del contrato 0981 de 1999, la aceptación que impartiera el Invías a las modificaciones que por una u otra vía propusiera el constructor no lo eximiría de responsabilidad alguna.

Igualmente, es evidente que la forma como se estructuró el sistema de control sobre la gestión contractual por parte de la convocada, le permitía al Invías suspender la ejecución de la obra frente a la presentación de un nuevo diseño como el que presentó la actora.

Así, las razones expuestas serían suficientes para despachar negativamente las pretensiones de la demanda; no obstante, como el demandante ha sido claro en afirmar que el Invías le pagó menos de lo que debía por haber incurrido en mora, el tribunal se detendrá también en este punto.

6.2.2.2. Régimen contractual de plazos, pagos y mora

La convocante manifiesta, que por medio de la demanda que dio origen al presente trámite arbitral lo único que está solicitando es el pago completo de las sumas de dinero que se han debido pagar a su representada y para ello alega como fundamento la reiterada jurisprudencia que ha señalado, en el sentido de que para que un pago extinga una obligación se hace necesario resarcir al acreedor del perjuicio irrogado por la desvalorización que suele ir aparejada con el paso del tiempo. Igualmente, afirma el consorcio que se le debe interés legal moratorio sobre el valor pagado, debidamente actualizado, a partir de la fecha en que se produjo el cobro, la cual concreta en el mes de junio de 2000. Pide, para estos efectos, de manera adicional, que se dé aplicación al artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y al artículo 1º del Decreto 679 de 1994, por cuanto las cláusulas contractuales no previeron las verdaderas circunstancias en que se le cancelaron las sumas que aparecen pagadas, cuando al fin esta cancelación tuvo lugar en diciembre de 2000. Esta configuración del petitum de la demanda deja de lado cualquier consideración sobre el tema del desequilibrio contractual, como se expresa claramente en el alegato de conclusiones de la actora.

Definido así el objeto de la litis, es preciso entrar a verificar si existe alguna razón para que las previsiones contractuales sobre pago y mora se dejen de lado y si existen motivos para pensar que la totalidad de las sumas que se cancelaron al consorcio fueron realmente inferiores a las pactadas, así exista coincidencia numérica entre ellas, como lo acepta el contratista y como aparece en los folios 125 a 127 del cuaderno principal. En ese orden de ideas, se hace necesario verificar las normas sobre el valor del contrato. En primer término, aparece la cláusula segunda que lo fijó en la suma de novecientos noventa y ocho millones cuatrocientos noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve pesos ($ 998’499.999), que correspondía al valor total de la propuesta presentada y aceptada por el Instituto; esta disposición contractual, además, concuerda con otras que tanto en el texto mismo del contrato como en el pliego de condiciones preveían que en ciertos supuestos un mayor costo para el contratista no generaba para él un aumento en el valor del contrato. Así, cobra importancia en ese sistema normativo el punto 4.20 del pliego de condiciones que expresa:

“... a demoras imputables al contratista en la adquisición de equipos, materiales y elementos por daños en los mismos, al incumplimiento del contrato (sic) de alguna de sus obligaciones contractuales, o cualquiera otra suspensión ordenada por el instituto por culpa del contratista, no se considerarán como situaciones imprevistas ni de emergencia y no darán lugar a indemnización o compensación adicional ni a ampliaciones de plazo”.

En la misma línea argumental, resulta particularmente relevante en cuanto al alcance de los pagos que el Invías debía hacer al contratista el ya trascrito punto 4.19 del pliego de condiciones, que estableció que las modificaciones al programa de construcción y las suspensiones de obra que se originaran en hechos imputables al contratista no le otorgarían a este derecho a compensación económica alguna.

También resultan fundamentales las disposiciones relativas a la forma de pago y a los plazos previstos para ello. En efecto, la cláusula octava del contrato estableció que el valor del contrato sería cancelado al contratista en tres contados, ligados a las etapas 1, 2 y de liquidación del contrato. Ello sin perjuicio de entregar al consorcio, a título de anticipo, dentro de los noventa (90) días siguientes a la aprobación de los requisitos de ejecución del contrato, un treinta por ciento (30%) del valor pactado; anticipo que solo podría ser utilizado conforme al plan de inversiones presentado a la entidad y se iría amortizando a medida que se pagaran las cuentas respectivas.

Para efectos del pago la cláusula novena previó el sistema de presentación y aprobación de actas de pago, indispensables para poder presentar las cuentas de cobro, efectuado lo cual se comenzarían a contar los plazos para el pago oportuno o la mora, según el caso. Adicionalmente, el parágrafo de la cláusula novena estipuló expresamente el monto del interés que podría ser reconocido al contratista en el último de los supuestos mencionados, en un ocho por ciento (8%) anual. Dada la importancia para el presente litigio, se transcribe a continuación el tenor literal de esta disposición contractual:

Cláusula novena: Actas de pago. Para todo pago parcial se levantará un acta debidamente suscrita por el interventor, el contratista y el instituto en la cual se indique el cumplimiento del cronograma de actividades y programa de inversiones presentado por el contratista y aprobado por el instituto (sic) de acuerdo a lo estipulado en la cláusula octava “Forma de Pago”. PAR.—Las actas de pago, aunque se encuentren suscritas por el interventor no implican recibo o aprobación definitiva por parte del instituto del trabajo ejecutado o el material suministrado y, por consiguiente no eximen al contratista de su responsabilidad en cuanto a la calidad, cantidad y estabilidad de las obras contratadas o de cualquier otra obligación contractual o de responsabilidad civil. El contratista presentará los comprobantes de pago dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción de cada acta de pago y el instituto pagará dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha en que el contratista presente debidamente elaborada la cuenta de cobro. Se entiende debidamente presentado el comprobante de pago, cuando cumpla con el lleno de los requisitos exigidos por el instituto y se hayan subsanado las glosas formuladas. se establece como fecha de pago, la fecha de consignación por parte del instituto en la cuenta corriente que indique el contratista. En caso de mora en el pago, por parte del instituto, este reconocerá al contratista un interés del ocho por ciento (8%) anual, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993”.

La confrontación de la normativa enunciada y transcrita en esta parte del laudo con las pretensiones de la demanda, donde se busca el reconocimiento de un interés moratorio del doce por ciento (12%) anual, es decir el doble del interés legal, según lo previsto en el artículo 4 de la ley 80 de 1993, lleva a este tribunal de arbitramento a concluir que no existe razón alguna para preferir la disposición legal, de naturaleza evidentemente supletiva, a la disposición libremente acordada por las partes.

Así fuera aceptable el argumento de la demanda —ya descartado por cierto— según el cual le Invías hizo uso de exigencias carentes de sustento alguno para efectos de la aprobación de los diseños con que el consorcio reemplazó los que se le habían suministrado para efectos de la licitación pública SCV-062-99, no se entiende el por qué de esta pretensión en materia de intereses. En efecto, las disposiciones contractuales en ningún momento hacen referencia a una posible excepción respecto de lo pactado en la cláusula novena en materia de tasa de intereses de mora.

Finalmente, considera necesario el tribunal, para concluir, hacer el análisis de las pruebas que obran en el proceso para determinar si, existe alguna razón de hecho que hubiese justificado la aplicación de unas normas sobre plazos y pagos que son totalmente ajenas a las precisas y expresas regulaciones contractuales ya mencionadas.

6.3. Confrontación de las cuestiones sometidas a litigio y de los análisis normativos precedentes con el acervo probatorio allegado al proceso

Según obra a folio 97 del cuaderno de pruebas del expediente, el 12 de enero de 2000 la subdirectora de conservación del Invías impartió al consorcio la orden de iniciación del contrato 0981 de 1999, a partir del día siguiente, de manera tal que a partir de entonces, según las disposiciones del contrato, debía comenzar a contarse el plazo de siete meses que se estipuló en la cláusula quinta. Sin embargo, en la comunicación que dirigiera el administrador de mantenimiento vial grupo 4 regional norte de Santander el 24 de febrero de 2000 al director regional del Invías, se afirma que el contratista realmente comenzó a ejecutar los trabajos el 7 de enero del 2000, afirmación que no fue objeto de discusión alguna por parte de la convocante (ver folio 302 del Cuaderno de pruebas). Igualmente, llama la atención del tribunal que en la misma comunicación el funcionario que la suscribe manifiesta haber sugerido, en visita que realizó en la segunda semana de enero al sitio de las obras, modificaciones a los trabajos, así como que se analizara un video sobre una de las crecientes del Río Cobaría, para: “que se formaran una idea de la magnitud del problema y así programar las verdaderas obras que se requieren y que están contempladas en el estudio elaborado por la firma Ingeniería y Geotecnia Ltda...”.

Según se desprende del memorando de la subdirectora de conservación del Invías al jefe encargado de la oficina jurídica, de 10 de octubre de 2001, y según aparece expuesto también en la declaración del ingeniero Juan Leonidas Velasco Rodríguez, el 10 de febrero de 2000 la firma contratista y el interventor presentaron los diseños que han venido ocupando a este tribunal de arbitramento; igualmente, obra en el expediente el oficio 098-136/99.INV, de 29 de febrero de 2000, por medio del cual la interventoría reiteró al contratista que el diseño que este había presentado había sido objeto de una aprobación preliminar por los funcionarios del Invías, sin embargo de lo cual se requería del contratista una serie de documentos e informaciones complementarias; para mayor claridad se transcribe la parte pertinente de esta comunicación, de la cual, además, se podría deducir que durante un lapso se había dado orden de suspender los trabajos:

Sin embargo, se hace necesario que se remita a la mayor brevedad las siguientes complementaciones:

1. Se requiere el detalle del empalme del dique de protección con el estribo izquierdo, y el detalle de la prolongación de la protección de pata en frente del recalce en ciclópeo que se realizó bajo el mismo estribo.

2. Se deben entregar los diseños completos de las obras hidráulicas de protección del puente incluyendo las de la ribera derecha y la trampa de sedimentos que (sic) la quebrada La Clarita indicando en planos cual es el alcance de la primera etapa y que obras quedarían pendientes para futuras etapas, con su cuantificación de cantidades.

3. Se requiere un documento de sustento de la estabilidad de las obras que se construyan en esta etapa de forma que se estime el plazo máximo en el que se deben acometer las demás obras para evitar daños a lo realizado en esta etapa. Debe evaluarse el riesgo que implica no construir la longitud total del dique en esta etapa.

(...)

Le ratifico la autorización que, dada la aprobación preliminar, se le dió (sic) el mismo día viernes 23 para reanudar las labores.

Igualmente obra a folio 308 del expediente la comunicación SCV-04513 de 3 de marzo de 2000, donde la subdirectora de conservación expresa a la interventoría que se requiere el concepto favorable del autor de los diseños originales para aceptar las modificaciones propuestas por el contratista y que mientras ella no se obtenga no pueden adelantarse trabajos en la zona.

De los documentos que se han citado resulta evidente que el contratista inició los trabajos con los que buscaba dar cumplimiento al contrato 0981 de 1999 antes de haber recibido la orden correspondiente por parte de la entidad estatal; también resulta claro que los diseños que presentó no contenían la información completa que permitiría al Invías adoptar una decisión definitiva respecto a su aceptación o no y que había por lo menos una evidente orden de suspender los trabajos, si es que no había habido más.

Ese marco fáctico que se respalda en el acervo probatorio mencionado, encuentra aún mayor sustento en la comunicación de 10 de febrero de 2000, por medio de la cual el secretario de planeación y obras públicas del municipio de Cubará, según obra a folios 299 y 300 del cuaderno de pruebas, manifiesta las preocupación de la comunidad por la forma como se habían venido adelantando las obras. En igual sentido se destaca la comunicación que el 13 de abril de 2000 dirigieron el presidente del concejo, dos concejales y la secretaria del cabildo municipal de Cubará, al director regional del Invías (fl. 301), donde se lee:

“Por medio del presente me permito comunicarle, que los trabajos de protección del estribo izquierdo aguas abajo del puente sobre el Río Cobaría en la Población de Cubará Boyacá, por parte de ese Instituto; no se están realizado de acuerdo a los estudios hidrotécnicos puente Cobaría Cubará – Boyacá.

“Tenemos conocimiento de que el ingeniero Édgar Larrota, Secretario de Planeación Municipal a (sic) enviado oficios dando a conocer las quejas de inconformismo por los trabajos que se vienen adelantando, sin haber obtenido ninguna respuesta favorable”.

En efecto, esta comunicación, junto con la RNRS.JUR-226 que dirigió el director regional al interventor el 26 de abril de 2000, ponen de presente que a pesar de la orden de suspensión que había impartido la entidad estatal, el consorcio había continuado la ejecución de los trabajos, al punto que según el informe mensual de interventoría, correspondiente al período abril 14 – mayo 13 de 2000, el consorcio había ejecutado, en el cuarto mes de la obra, el ciento por ciento de lo que había diseñado.

Pese a ello, solo el 14 de marzo había puesto el consorcio, a consideración de la interventoría, un programa de inversiones y solo el 27 de marzo de 2000 el Invías había recibido el informe de Ingeniería y Geotecnica Ltda., el cual se extendió no solo a los diseños sino a los trabajos que YA habían sido adelantados en cantidad significativa conforme a los diseños propuestos por el contratista. De este último informe se destacan algunos apartes que muestran la envergadura de los cambios ejecutados y que justifican las inquietudes que el Invías había expresado respecto de su aprobación:

“El mejoramiento del suelo de cimentación que se adelantó, en principio cumple con los criterios del diseño; sin embargo, al comparar los perfiles de lo propuesto en el diseño con lo ejecutado, encontramos que el espesor del relleno reemplazado por concreto ciclópeo puede tener unos 3 m menos que el recomendado en el diseño. Esto debe verificarse mediante la ejecución de unas 3 o 4 perforaciones donde se tomen núcleos contínuos que permitan determinar el estado del suelo entre el relleno de concreto ciclópeo y la arcillolita; Además (sic), teniendo en cuenta que el extremo de dicho relleno, en su primera etapa, quedó con arista a nivel del fondo del cauce, sería prudente ampliar la protección con el bolsaconcreto, para alejar el frente de socavación local de la cimentación del estribo.

“El nuevo alineamiento del dique de encauzamiento no está de acuerdo con el criterio adoptado en el diseño; sin embargo, como el tramo construido presenta una pequeña desviación con el alineamiento propuesto no es traumático recuperar el diseño inicial mediante reconformación del material del dique.

“En lo relacionado con los taludes consideramos que la propuesta 2H:1V, no atiende los resultados de las experiencias tenidas con taludes de rellenos y diques que se han construido en el pasado reciente. Para que esta inclinación (2H:1V) sea resistente a la acción de la corriente se requiere de coberturas ancladas y resistentes a la erosión. La cobertura con colchoneta Reno que se está colocando es fácilmente arrastrada por la corriente, tal como ocurrió con la que se colocó inicialmente en el relleno de protección de Cubará.

“Sobre el proyecto de construir el resto del dique dentro de la llanura de inundación entre el remanente del dique construido por Ecopetrol y el cauce de la Quebrada Bongotá, no tenemos comentarios dado que desconocemos las razones que llevaron a efectuar este planteamiento.

“En la desembocadura de la quebrada La Clarita se construyó una dársena con el objeto de retener los sedimentos provenientes de ella; desafortunadamente como esta quedó dentro de la influencia del cauce del río Cobaría, su función no se llevará a cabo ya que el río será quien deposite parte de sus sedimentos en la dársena. Para que está (sic) cumpla su objetivo se debe construir antes de la desembocadura, a una distancia tal que quede por fuera de las crecientes del río. Se recuerda que la dársena construida por OXY en 1989 se localizó al lado de la vía veredal, a unos 100 m de la margen derecha del río.

“El cambio en la protección de la pata del dique puede ser comparable al recomendado en el diseño; se debe evaluar su comportamiento ante las recientes crecientes y mantenerlo si el resultado es favorable.

“Se recomienda verificar el sistema de nivelación ya que se encontraron algunas diferencias con los levantamientos topográficos realizados por IGL, para el estudio presentado al Invías”.

Además, cabe recordar lo que respecto de los diseños y las obras contratadas manifestó el testigo ingeniero José Vicente Amórtegui Gil en declaración que rindió a este tribunal el 12 de noviembre del año pasado:

“SR. Amórtegui: Del río Cobaría para el Invías nosotros hicimos el estudio primario básico el cual sirvió de base para la contratación, me imagino que era el que iba en los términos de referencia de la licitación.

“Posteriormente cuando ya estaba adelantada la obra el Invías nos llamó que si podíamos revisar unos diseños que estaba presentando Mario Nigrinis para ver si estaban de acuerdo con lo que nosotros habíamos planteado en el diseño inicial.

“Yo vi los diseños que había presentado Mario Nigrinis y no correspondían con lo que nosotros habíamos diseñado, había un cambio de pronto sustancial en la filosofía de la recuperación.

“Hicimos una visita al sitio y se nota que lo que habían hecho en los planos era diferente pero lo que se veía en el sitio era fácilmente ajustable a lo que habíamos propuesto, entonces en el informe que presentamos al Invías se le hicieron unos cambios en la etapa en que estaba y que es fácil recuperar a la situación de diseño inicial y les dimos recomendaciones de cómo actuar”.

Igualmente, en cuanto concierne a los diseños y a los trabajos realizados por el consorcio, obra en el expediente prueba de que luego del 27 de marzo de 2000, fecha del informe de Ingeniería y Geotécnia Ltda. que se ha trascrito, el 31 del mismo mes el consorcio remitió a Hidroconsulta Ltda. un oficio donde manifiesta su voluntad de hacer los ajustes que propuso el diseñador original a las obras realizadas, así como las pruebas correspondientes (ver folios 339 y siguientes del cuaderno de pruebas); igualmente obra a folios 344 y siguientes, oficio de la interventoría al director regional de Invías, del 4 de abril de 2000, donde se presentan los diseños definitivos que elaboró el consorcio y que esa firma interventora encontró ajustados en general al diseño inicial, pero frente a los cuales se formulan algunas observaciones, como la que a título de ejemplo se transcribe: “trampa de sedimento en la quebrada La Clarita: no se acepta en el lugar donde la ejecutó el contratista. Deberá relocalizarse según aparece en el plano de diseño 1/5 remitido por el contratista”.

Finalmente, en cuanto respecta al tema de los diseños y trabajos realizados por el consorcio, a través del informe de la interventoría, rendido el 17 de agosto de 2000, tiene claro este tribunal de arbitramento que las labores de perforación que había recomendado Ingeniería y Geotecnia Ltda. solo se realizaron entre el 10 y el 14 de agosto de 2000.

De otra parte, en cuanto concierne a la radicación y pago de facturas, el acervo probatorio arroja la siguiente información:

Tanto el Invías como la convocante adjuntaron fotocopia de una comunicación del Lloyds TSB Bank, donde consta que en la cuenta corriente 051-02196.2, de la cual era titular el señor Mario Nigrinis Sánchez se hicieron, durante el mes de diciembre de 2000, dos consignaciones, a saber, el día 1, por cuatrocientos veintitres millones doscientos ochenta mil ochocientos cuarenta y cinco pesos con cuarenta y cinco centavos ($ 423.280.845,45) y otra el día 13, por valor de doscientos veintinueve millones ochocientos cuarenta y ocho mil ochocientos ochenta y seis pesos con cuarenta y cinco centavos ($ 229.848.886,45); igualmente consta en el mismo documento otra consignación el 10 de enero de 2001, por sesenta y nueve millones ochocientos ochenta y cinco mil quinientos ochenta y un pesos con setenta y seis centavos ($ 69.885.581,76) (ver folios 151 y 381 del cuaderno de pruebas);

A folios 124 y siguientes del cuaderno principal obran los comprobantes de pago 10179 de 1999 y 8166, 8167 y 8170 de 2000, correspondientes al pago del anticipo, de la factura 001, de la factura 002 y de la factura 003; igualmente, a folio 127 del cuaderno principal obra certificación expedida por los Jefes de la División de Tesorería y de la División de Contabilidad, consta que las cuentas fueron presentadas los días 29 de diciembre de 1999 la primera y 17 de noviembre de 2000 las demás.

Ni la convocante ni el Invías presentaron copia de ninguna otra factura, que permita al tribunal considerar que el cobro sobre el cual se reclaman la mora y las actualizaciones que conforman el petitum de la demanda, hubiese sido realizado en los términos del contrato. El único medio de prueba que se refiere al tema es la declaración de la testigo ingeniera Luz Marina Trujillo Álvarez, quien afirmó que el contratista presentó las cuentas en mayo de 2000 pero que no fueron avaladas por la regional por lo cual no podía habérseles dado trámite.

La consideración general de las pruebas que obran en el proceso, de las cuales se han destacado en esta parte del escrito las más significativas para la formación del juicio que ha de proferir este tribunal de arbitramento lleva a concluir que, independientemente de la calidad de las obras y de la rapidez con que las realizó el consorcio, al Invías le asistía, también desde el punto de vista fáctico, una razonada preocupación por la forma como el contratista venía ejecutando el objeto del contrato. Preocupación que sirvió de fundamento a las órdenes de suspensión que en diversas ocasiones impartió al contratista y que evidentemente este no acató.

Igualmente es claro que el tema de los plazos, etapas de construcción, programa de trabajo y condiciones para la modificación de los diseños básicos que le entregó el Invías tampoco fueron objeto de observancia por el constructor, quien no solo comenzó las obras sin tener en cuenta el plazo señalado para ello en el contrato, sino que las ejecutó con modificaciones respecto de los diseños originales, sin siquiera esperar el visto bueno de la entidad estatal. Por estas razones, considera el tribunal que tampoco desde el punto de vista fáctico procede acceder a las pretensiones de la demanda.

CAPÍTULO SÉPTIMO

La conducta de las partes y de sus apoderados y costas

A términos del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal considera que no ha existido ni temeridad ni mala fe proveniente de ninguna de las partes ni de sus apoderados, razón por la cual no hace condena alguna por este concepto.

Por su parte, al no haber prosperado las pretensiones, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se condenará en costas a la parte convocante, así:

1. Teniendo en cuenta que la parte demandante consignó la totalidad de gastos y honorarios del tribunal no se hace condena alguna por este concepto.

2. Se señalan como agencias en derecho la suma de un millón cuatrocientos ochenta mil pesos ($1.480.000) moneda corriente.

Fallo arbitral

En merito de lo expuesto este tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el Instituto Nacional de Vías.

Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero. Condenar a la parte demandante, Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo, a pagar al Instituto Nacional de Vías la suma de un millón cuatrocientos ochenta mil pesos ($1.480.000) moneda corriente por concepto de costas.

Cuarto. En firme este laudo el expediente se protocolizará en una notaría del círculo de Bogotá.

Adelaida Ángel Zea, presidente—Alberto Díaz Rubio, árbitro—David Barbosa Mutis, árbitro.

Roberto Aguilar Díaz, secretario.

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