Tribunal de Arbitramento

Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo

v.

Instituto Nacional de Vías

Julio 31 de 2003

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (2003).

Encontrándose surtidas todas las actuaciones prearbitrales y arbitrales previstas en la ley y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el tribunal de arbitramento profiere el ludo correspondiente dentro del proceso arbitral integrado para dirimir las controversias existentes entre Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo, de una parte, y el Instituto Nacional de Vías, de la otra, surgidas con ocasión del Contrato Nº 0926 celebrado el 23 de diciembre de 1990, el cual se adopta en derecho.

1. Antecedentes

1.1. El contrato

El 23 de diciembre de 1990, Invías, como contratante, y el consorcio integrado por los ingenieros Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo, como contratista, suscribieron el Contrato Nº 0926, cuyo objeto se describió así: “El contratista se obliga a ejecutar para el instituto por el sistema de precio global fijo bajo la modalidad de contrato llave en mano, la construcción batea sobre el río royota de la carretera La Lejía-Saravena de conformidad con la propuesta de fecha 19 de noviembre de 1999, presentada por el contratista, revisada y aprobada por el instituto, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el mismo, y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”.

1.2. El pacto arbitral

En la demanda se adujo como tal el contenido en la cláusula vigésima novena del Contrato Nº 0926 suscrito por las partes el 23 de diciembre de 1999 que obra a folios 76 a 80 del cuaderno de pruebas Nº 1, la cual reúne los requisitos legales y es del siguiente tenor:

Cláusula vigésima novena: Cláusula compromisoria. Cualquier controversia que surja entre las partes a causa de este contrato, en relación directa o indirecta con el mismo, se resolverá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas; 1) El tribunal estará integrado por tres árbitros, con experiencia en derecho administrativo y particularmente en contratación administrativa, designados de común acuerdo por las partes o si las partes no logran acuerdo, designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, 2) La organización interna, las tarifas, costos, y honorarios del tribunal estarán sujetos a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; 3) El tribunal decidirá en derecho; 4) El tribunal de arbitramento será conducido en idioma castellano y estará sujeto a la ley colombiana y su procedimiento será regido por el decreto 1818 de 1998, y demás normas que lo modifiquen o deroguen; 5) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio”.

1.3. Trámite prearbitral

1.3.1. El día 7 de noviembre de 2001 los ingenieros Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo solicitaron la convocatoria de este tribunal de arbitramento formulando demanda contra Invías ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el “Centro de Arbitraje”).

1.3.2. Luego de haber sido inadmitida la solicitud de convocatoria, mediante decisión del 4 de diciembre de 2001, y de haber sido subsanada, según escrito del 8 de enero de 2002, el día 1º de febrero siguiente el director del Centro de Arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y de ella corrió traslado al Invías.

1.3.3. El 15 de febrero de 2002 la parte demandada se notificó de la anterior providencia y el 1º de marzo siguiente dio oportuna contestación a la demanda, mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.

1.3.4. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 el Centro de Arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el 23 de abril de 2002, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

1.3.5. El mismo día se procuró la designación de los árbitros entre las partes, pero ante la falta de acuerdo, de conformidad con el pacto arbitral el nombramiento lo hizo la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá y recayó en los suscritos árbitros.

1.3.6. Luego de efectuadas las comunicaciones y conocidas las aceptaciones de los árbitros, en desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 15 de agosto de 2002. En dicha audiencia el tribunal designó como presidente al doctor César Torrente Bayona, quien aceptó en la misma audiencia, y como Secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo del cual se posesionó posteriormente. En la misma oportunidad el tribunal fijó su sede en el Centro de Arbitraje y señaló las sumas de honorarios y gastos.

1.4. Arbitral

1.4.1. La parte convocante canceló oportunamente tanto los gastos como los honorarios que le correspondían, como los que debía asumir el Invías, quien no atendió el pago.

1.4.2. Previamente a la iniciación de la primera audiencia de trámite, mediante Auto Nº 3 del 12 de septiembre de 2002, el tribunal ordenó que la parte convocante presentara las pretensiones en los términos previstos en el numeral 5º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, expresando con claridad y precisión lo que se pretendía, y que la parte convocada allegara copia de la Resolución 004953 del 1º de diciembre de 2000 mencionada por el Ministerio Público en la audiencia de conciliación y en los hechos de la demanda, y de la Resolución 05756 del 8 de octubre de 2001, mencionada por el apoderado de la parte convocada en la contestación.

1.4.3. Como el escrito presentado por la parte demandante dando cumplimiento a la providencia anterior, implicaba una reforma de la demanda, por Auto Nº 4 del 26 de septiembre de 2002 se corrió traslado a la parte demandada, quien se pronunció en escrito del 3 de octubre siguiente ratificando los términos de su contestación a la demanda inicial.

1.4.4. La primera audiencia de trámite se inició el 11 de octubre de 2002 y en ella, mediante Auto Nº 6, adoptado por mayoría, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes, decisión que fue recurrida por el agente del Ministerio Público, con la coadyuvancia de la parte demandada. En la continuación de la audiencia, que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2002, por Auto Nº 8, adoptado también por mayoría, se confirmó aquella decisión.

1.4.5. Mediante escrito del 26 de noviembre de 2002, cuyo alcance fue precisado a solicitud del tribunal en audiencia que tuvo lugar el 11 de diciembre siguiente, la parte demandante desistió de la demanda, pero con escrito del 13 de diciembre dijo retirarla. Por Auto Nº 10 del 16 de diciembre de 2002 el tribunal señaló que, no obstante que encontraba poco seria y coherente la actitud del apoderado de la parte convocante, tenía por retirado el desistimiento formulado y, ante el silencio de las partes frente a la providencia anterior, por Auto Nº 11 decretó pruebas, con cuya ejecutoria se dio por terminada la primera audiencia de trámite.

1.4.6. El 29 de abril de 2003 se realizó audiencia en la cual los apoderados de las partes expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes resúmenes escritos. El señor agente del Ministerio Público, igualmente expuso su concepto y entregó escrito contentivo del mismo.

1.4.7. El presente proceso se tramitó en once (11) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron pruebas, se resolvieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

1.4.8. Corresponde ahora al tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 16 de diciembre de 2002, el plazo legal para fallar vencía el 16 de junio de 2003. No obstante, por solicitud de las partes, el proceso se suspendió entre el 17 de diciembre de 2002 y el 3 de febrero de 2003, lo cual hizo que el término inicial se extendiera hasta el primero de agosto de 2003. Igualmente, de conformidad con la facultad prevista en el inciso final del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, los árbitros ampliaron el plazo para fallar en un mes, el cual se extiende hasta el primero de septiembre del presente año, de manera que el pronunciamiento de este laudo en esta fecha es suficientemente oportuno.

1.5. La demanda y su contestación

1.5.1. Las pretensiones de Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo

En su solicitud de convocatoria y demanda arbitral, los demandantes, integrantes del consorcio contratista, luego de hacer una presentación general, elevaron las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare que el Instituto debía a mi representado, a diciembre 29 de 2000, la suma de doscientos setenta y tres millones doscientos setenta y seis mil doscientos noventa y nueve pesos M/L ($ 273’276.299 (m/l)), por concepto del saldo insoluto del valor del contrato, debidamente actualizado.

“2. Que se declare que el Instituto debía a mi representado, a diciembre 29 de 2000, la suma de dieciséis millones trescientos noventa y seis mil setecientos cincuenta y ocho pesos M/L ($16’396.758 (m/l), por concepto de interés moratorio sobre la suma citada en la pretensión primera.

“3. Que se condene al Instituto a pagar la suma de doscientos trece millones quinientos noventa y nueve mil ochocientos cuatro pesos M/L ($ 213’599.804 (m/l), la cual resulta de restar a las sumas mencionadas en las pretensiones 1 y 2, el monto de $ 76’073.072 m/l, pagado por el Instituto el 29 de diciembre de 2000.

“4. Que se condene al Instituto a pagar la actualización de la suma consignada en el numeral anterior, hasta la fecha en que se dicte el laudo arbitral.

“5. Que se condene al Instituto a pagar intereses moratorios del doce por ciento (12%) anual sobre las sumas establecidas en los numerales 3º y 4º hasta la fecha en que se dicte el laudo arbitral.

“6. Que se condene al Instituto al pago de las costas del presente proceso.

“7. Que se ordene al Instituto pagar los intereses de que tratan los artículos 176 y siguientes del Decreto 01 de 1984, sobre las sumas líquidas reconocidas en el laudo arbitral, desde el momento en que este se profiera, hasta que efectivamente se realice el pago de las mismas”.

1.5.2. Los hechos de la demanda

Los hechos planteados en la demanda pueden resumirse así:

a) El cruce por el lecho principal del Río Royota a la altura del kilómetro 15.5 de la carretera La Lejía – Saravena se hacía a través de una batea de concreto que no garantizaba el paso continuo de vehículos porque únicamente estaba habilitada para un nivel de aguas bajas y medias.

b) Aunque la solución definitiva era la construcción de un puente con una luz superior a 600 metros, la ausencia de recursos para realizar dicha obra llevó al Invías a optar por la construcción de una batea, para lo cual ordenó la apertura de la Licitación Pública Nº SCV-060/99.

c) El pliego de condiciones previó que el Invías deseaba contratar por el sistema de “precio global fijo” bajo el esquema “llave en mano”, definido allí como “... el acuerdo suscrito entre las partes, que tiene por objeto la ejecución de la obra, incluyendo las labores de estudio, rehabilitación, conservación, mantenimiento, diseño, construcción, montaje, mantenimiento y entrega de la obra en funcionamiento por parte del contratista, en el cual el contratista asume todos los riesgos propios de la obra contratada”.

d) El contrato fue adjudicado al consorcio integrado por Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo y el 23 de diciembre de 1999 se firmó el contrato distinguido con el Nº 0926, ratificando dentro del objeto contractual que el sistema acordado era el de precio global fijo bajo la modalidad llave en mano.

e) No obstante que en la cláusula segunda se estableció que el valor del contrato ascendía a la suma de $380.900.000, lo cierto es que de acuerdo con la cláusula cuarta ascendió a $383.097.500 incluido el IVA.

f) El plazo de ejecución era de tres meses contados desde la orden de iniciación que impartió la subdirectora de conservación del Invías a partir del 13 de enero de 2000.

g) Mediante la orden de servicios Nº 882/99 del 20 de diciembre de 1999 se contrató la interventoría del Contrato Nº 0926 con el ingeniero Carlos Julio Mayorga, mientras la supervisión del mismo se encomendó al director de la Regional Norte de Santander del instituto.

h) En Oficio CM-002/2000 del 24 de enero de 2000, el interventor solicitó la modificación de los planos presentados debido a que “... existe el interés de la comunidad en que se realice un proyecto en donde las luces sean mayores para evitar el taponamiento de la estructura”.

i) Con comunicación del 1º de marzo de 2000 el interventor y el consorcio contratista informaron al Invías que en lugar de la batea, “la comunidad quiere que se le construya un Box Coulvert”, pero, como la dirección regional y la oficina de puentes de la subdirección de conservación del Invías habían formulado reparos a esta última estructura, aquellos propusieron la construcción de una batea de “12.25 mts. X 80 ml, con una muela de entrada de 3 mts. Y una de salida de 4.20 mts, de profundidad respectivamente”.

j) Con memorando Nº 0149 del 2 de marzo de 2000, el director de la Regional manifestó que la propuesta de construir un Box Coulvert no era viable y, en su lugar, sugirió “construir una batea sobre la actual con dientes aguas abajo y aguas arriba de 3 m y 4.20 m, respectivamente, en el brazo grande del Royota de longitud aproximada de 100 m”.

k) Mediante Oficio SVC.04520 del 3 de marzo de 2000 la subdirección de conservación del Invías solicitó al interventor el envío de los diseños definitivos de la batea a la regional para su revisión y aprobación.

l) Sin embargo, la oposición de la comunidad a la construcción de la batea aumentó y se tornó amenazante, situación que llevó al Invías a designar una comisión que visitara la zona, integrada por funcionarios de la contratante, el contratista y el interventor.

m) La comisión realizó la visita durante los días 24, 25 y 26 de marzo de 2000 y en memorando del 30 de mazo de 2000, redactado por los funcionarios del Invías que integraron la comisión, se concluyó que “Es evidente que la comunidad no está dispuesta a otra obra que la de construir la batería de los Box Coulvert y no las bateas (...). Se tendría que pensar en una salida de tipo jurídico para modificar el objeto del contrato, ya que el ingeniero contratista manifiesta que por el mismo precio puede construir la batería de los Box Coulverts, esto es, que no generaría adicional en valor para el mismo”.

n) No obstante, el Invías no adoptó ninguna medida y dejó al contratista librado a su suerte, quien, ante las crecientes amenazas y presiones de la comunidad inició la construcción de un Box Coulvert.

o) La anterior situación obligó al contratista a solicitar en escrito del 28 de marzo de 2000 la ampliación del término de ejecución del contrato, que tuvo el concepto favorable del interventor y el aval del director regional del Invías, por lo cual el plazo se amplió hasta el 13 de mayo de 2000.

p) En escrito del 2 de mayo de 2000 el apoderado del consorcio solicitó al Invías recibir y pagar las obras ejecutadas o que, si consideraba que ello no era posible, modificara el objeto contractual con fundamento en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

q) Mediante Resolución 002124 del 24 de mayo de 2000 la secretaría técnica del Invías ordenó la creación de un comité técnico-jurídico para solucionar las divergencias presentadas entre las partes en la ejecución del contrato.

r) El 19 de julio de 2000 el mencionado comité rindió informe en el cual se destaca que “En virtud a que al momento la obra está terminada se podría asimilar que la parte correspondiente a la placa construida sobre la batea y sus correspondientes llaves tanto aguas arriba como aguas abajo, equivaldrían a la recuperación de la placa de la batea existente y a la cimentación mediante pilotes de mortero incluidos en el alcance contractual” y que “Así las cosas y teniendo en cuenta que la administración no adoptó las medidas legales tendientes a evitar la continuación y posterior terminación de las obras objeto del contrato en mención, se entiende que el INV, convino en la ejecución de las mismas, considerándose tal hecho como una aceptación tácita, la cual producirá los mismos efectos que la expresa de conformidad con lo establecido en el artículo 854 del Código de Comercio”.

s) En Oficio Nº 018950 del 2 de agosto de 2000 el Invías manifestó al consorcio contratista que era necesario realizar el inventario y cuantificación de los trabajos ejecutados con el fin de recibir las obras que se ajusten a lo inicialmente pactado y en memorando SCV del 24 de agosto siguiente conformó una comisión para el efecto.

t) En Resolución Nº 004953 del 1º de diciembre de 2000 el Invías ordenó “Proceder a efectuar el recibo definitivo de las obras que se ajusten al objeto inicialmente pactado y ejecutadas...”, proceder a liquidar el contrato y “Previo el cumplimiento de los requisitos contractualmente exigidos y la verificación del recibo definitivo de las obras y labores de interventoría, autorizar el pago de los dineros que correspondan al objeto contratado”.

u) La negativa del Invías a recibir las obras ejecutadas por el consorcio contratista impidieron el cumplimiento de las cláusulas octava y novena, que regulaban las condiciones de pago, razón por la cual no resultan aplicables y lo procedente es el pago de la totalidad de las obras ejecutadas.

v) El valor total del contrato asciende a $383.097.500, de los cuales el Invías solo pagó $190.343.772.

w) A la fecha no se ha efectuado la liquidación del contrato.

1.5.3. Oposición a las pretensiones

El Invías se opuso expresamente a todas las pretensiones y al efecto formuló las siguientes excepciones de mérito:

a) “Las generales de ley y las que resulten probadas dentro del proceso, de acuerdo al artículo 164 del Código Contencioso Administrativo”.

b) “Incumplimiento del contrato”.

c) “Extinción de la obligación”.

1.5.4. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

El Invías dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, pronunciamiento que puede resumirse así:

a) Acepta el hecho de la celebración del contrato, su valor, la orden de iniciación y la designación del interventor y del supervisor.

b) Aclara que el cruce por el río Róyota se da a la altura de la abcisa PR134 y no en el kilómetro 15.5.

c) Reconoce la falta de recursos para la construcción de un puente como la solución más recomendable y acepta que por ello se determinó la construcción de bateas, puesto que es una obra técnicamente viable para los requerimientos hidráulicos.

d) Acepta que el contrato se licitó por el sistema de precio global fijo bajo el esquema de contrato llave en mano, pero precisa que dentro del mismo pliego se previó que para que el contratista tenga derecho a que el Invías considere los cambios propuestos por él le debía someter oportunamente la propuesta junto con los estudios y costos correspondientes y la explicación de las causas que lo justifiquen y que “Si no resultaren aceptados, el contratista se sujetará a las condiciones y especificaciones vigentes”.

e) Advierte que aunque es cierto que el interventor envió el Oficio CM-002 del 24 de enero de 2000, esa comunicación debe analizarse en todo su contexto y no de manera parcial porque, aunque le solicitó al director de la obra y al ingeniero residente reconsiderar el proyecto presentado para evitar el taponamiento, en ningún momento se hace referencia a una obra diferente a la construcción de una batea.

f) Señala que en la comunicación del 1º de marzo de 2000 que el interventor y el contratista enviaron el Instituto llegan a la conclusión de construir una batea de 12.25 mts. por 80 ml con una muela de entrada de 3.0 mts y una salida de 4.20 mts de profundidad, descartando el box coulvert, no obstante lo cual el contratista procedió a construir este por su cuenta y riesgo.

g) Dice que efectivamente el director regional del Invías manifestó que la propuesta de construir el box coulvert no era conveniente desde el punto de vista técnico y que lo único que debía construirse eran las bateas, tal y como estaba previsto en el pliego, lo que demuestra que la demandada fue siempre clara en cuanto al tipo de obras a ejecutarse y por eso consideró “...viable que se trabaje sobre el diseño del reforzamiento de las bateas existentes”.

h) Sobre la supuesta oposición de la comunidad a la construcción de las bateas, manifiesta que ella no tiene los conocimientos necesarios para entender por qué las partes habían tomado la decisión y que, sin embargo, atendiendo sus solicitudes y las de los alcaldes de Saravena y Cubará, en oficios SCV-05206 y 5207 del 13 de marzo de 2000, el Invías reiteró que no se considera favorable la propuesta de construir un box coulvert y que si la comunidad persistía en no dejar construir la obra prevista, se daría por terminado el contrato y se perderían los recursos asignados.

i) Por lo anterior, niega que la Administración haya abandonado al contratista a su suerte y afirma que fue él quien tomó la decisión de hacer caso omiso de las decisiones del Invías y que el interventor jamás lo autorizó a construir el box coulvert como consta en su comunicación CM-009-00 del 29 de marzo de 2000.

j) Acepta que el interventor solicitó la ampliación del plazo para la ejecución del contrato y que la Regional Norte de Santander del Invías lo aceptó debido a la situación de orden público presentada en la zona y a la oposición de la comunidad, pero aclara que su objetivo no era otro que garantizar la ejecución de las obras contratadas e intentar explicar a la comunidad la decisión, sin que por ello se hubiera dado una aprobación tácita a la construcción del box coulvert.

k) Reconoce que en escrito del 2 de mayo de 2000 el contratista solicitó se le pagaran las obras construidas y no las contratadas, lo que significa que ello correspondió a su decisión unilateral y que solo hasta esa fecha pidió el cambio del objeto del contrato, que le fue negado por la Regional Norte de Santander del instituto el 9 de mayo siguiente.

l) Acepta la creación de un comité técnico-jurídico que buscó solucionar las diferencias surgidas, pero dice que su sugerencia de dar una salida de tipo jurídico no pasó de ser una recomendación que el instituto no consideró viable.

m) Indica que es cierto que existen comunicaciones de las comunidades solicitando la construcción de un Box Coulvert, pero aclara que ellas fueron respondidas y que, posteriormente, se recibieron otras que contradicen las mencionadas por los demandantes o que informan que las obras adelantadas por el contratista han afectado sus viviendas.

n) Acepta que el 29 de agosto de 2000 se desplazaron a Saravena funcionarios del Invías para realizar conjuntamente con el contratista el inventario de las obras realizadas, comparándolas con el objeto contratado, tal y como consta en el informe del 20 de septiembre de 2000 y agrega que esa cuantificación en ningún caso correspondió a recibo de obra alguna.

o) Reconoce la expedición de la Resolución 004953 del 1º de diciembre de 2000 que ordenó efectuar el recibo de las obras que se ajustan al objeto pactado y liquidar el contrato.

p) Acepta que las cláusulas octava y novena regulaban la forma de pagarle al contratista, pero advierte que para el efecto se requería la aprobación del Invías; y en cuanto a que el instituto solo pagó las obras inicialmente pactadas, destaca que “estas eran no solo las iniciales sino las únicamente pactadas”, precisando que aquel no puede cancelar obras no contratadas.

q) Finalmente, niega que el contrato no haya sido liquidado porque, mediante Resolución Nº 05756 del 8 de octubre de 2001, el Invías lo hizo unilateralmente.

2. Presupuestos procesales

Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, los demandantes son personas naturales mayores de edad como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes. Por su parte, el Invías, es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio del Transporte y su representante legal es mayor de edad como se acreditó con el reconocimiento del respectivo poder. Igualmente, ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Igualmente, al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el tribunal estaba debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

3. Pruebas practicadas

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros, los cuales obran en el expediente y fueron aportados con las formalidades legales en los términos de las solicitudes de las partes.

Igualmente, a solicitud de la parte demandada y por disposición oficiosa del tribunal, se recibieron varios testimonios.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante el cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

4. Consideraciones

Aspectos preliminares

Como quiera que ha quedado definido lo referente a la competencia de este tribunal arbitral para conocer y decidir las pretensiones de la demanda y de las excepciones propuestas, el tribunal procede a evaluar las posiciones jurídicas frente a los hechos, a las normas legales pertinentes y al acopio de pruebas allegadas tanto por el convocante como por la convocada a fin de proferir el laudo correspondiente.

Aparece en el expediente que entre las partes se celebró previa licitación pública el contrato Nº 0926 de 1999 a precio fijo y con la modalidad de llave en mano, que tenia por objeto la recuperación de las placas de dos bateas existentes en el Río Royota, y la construcción de otra en el caño adyacente en el mismo río, de la carretera La Legía – Saravena, incluyendo los estudios, rehabilitación, conservación, mantenimiento, diseño, construcción y entrega de la obra en funcionamiento, por el Consorcio Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo al Instituto Nacional de Vías – lnvías, dentro del lapso de tres meses contados desde la orden impartida por la subdirección de conservación del citado Instituto.

Como antes se señaló, la parte demandante trae como pretensiones, que se le reconozca y se le cancele por el demandado el mayor valor total de las obras ejecutadas, incluyendo aquellas que no correspondían al objeto del contrato.

En tales circunstancias, indica la parte demandante que Invías se limitó a pagarle la suma de $190.343.772 que consideró se ajustaba al objeto contractual.

Manifiesta, además, el consorcio demandante, que para calcular la suma adeudada por lnvías, se debe determinar cuál es la suma adeudada por el Instituto a diciembre del año 2000, a la cual se le restará el valor de lo pagado en esa fecha, cuyo saldo impagado debidamente actualizado con sus respectivos intereses, será el monto de la pretensión del demandante.

De acuerdo con las cuentas que contiene la demanda, el Instituto debería pagarle como saldo insoluto la suma de $213.599.803.30, la cual debe actualizarse y con base en ella liquidarse los intereses hasta la fecha del pago efectivo.

Corrido el traslado de la demanda, la parte convocada expresó que se pretende se le declare “responsable del incumplimiento del Contrato 0926 de 1999 y se le obligue a pagar el resto de las obras ejecutadas que no estaban programadas dentro del objeto contractual, las cuales no se le han reconocido a la parte demandante”.

A la vez, la demandada propuso como excepción el “Incumplimiento del contrato” por parte del consorcio contratista, consistente en no cumplir con el diseño que se le entregó por la entidad contratante (Invías), no obstante, tener la opción, de acuerdo con el pliego de condiciones, de presentar por escrito su inconformidad con el diseño, que no sucedió, a pesar de lo cual se dedicó a desarrollar un diseño distinto que desembocó en la construcción de otra obra diferente a la contratada, sin la anuencia de la entidad contratante.

El tribunal de arbitramento frente a las dos posiciones antagónicas de las partes, procede a considerarlas de acuerdo con lo que aparece dentro del proceso.

Análisis y desarrollo del contrato

Primero. Aparece demostrado en el expediente que el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Nigrinis-Gil celebraron le Contrato Nº 0926 de 1999, el cual tenía por objeto la recuperación de las placas de dos bateas existentes en Río Royota y la construcción de una tercera, que corresponden a la Carretera La Legía -Saravena para ser concluidas y entregadas en un plazo de tres meses.

Segundo. Por acuerdo entre las partes se prorrogó el plazo en razón de circunstancias de orden público existentes, ya que el vecindario de la obra a realizarse aparentemente no aceptaba el objeto contractual por considerarlo insuficiente para el servicio y pedía, a cambio de las bateas, la construcción de un Box Coulvert.

Tercero. La solicitud del contratista para modificar el objeto contractual fue presentada a consideración del instituto contratante, quien en múltiples ocasiones rechazó el cambio del objeto contractual por ser más costosa su construcción y no existir los medios económicos para llevar a cabo la nueva obra del box coulvert. Sin embargo, el contratista modificó el objeto contractual de manera discrecional a un costo superior al pactado para la recuperación de las dos placas de las bateas existentes y la construcción de una tercera.

Cuarto. En tales circunstancias el Contrato Nº 926 de 1999, el Invías ordenó “efectuar el recibo definitivo de las obras que se ajustan al objeto inicialmente pactado y ejecutadas” y “autorizar el pago de los dineros que correspondan al objeto contratado” (Resolución 4953 del 1º de diciembre de 2000), es decir, se limitó a pronunciarse a aceptar lo que se ajustaba al objeto contractual pactado, como era de esperarse, sin tener en cuenta la construcción del box coulvert, levantado sobre las placas de las bateas.

Quinto. Son varias las pruebas testimoniales como son las de los señores Luz Marina Trujillo Álvarez y Juan Leonidas Velasco Rodríguez, que demuestran que en repetidas ocasiones se le hizo conocer al contratista la determinación de las distintas secciones o dependencias del Invías de no modificar el objeto contractual por considerar las bateas técnicamente como medio apropiado para el lugar y para el momento amén de la escasez de recursos económicos para adelantar la construcción del box coulvert.

Sexto. El contratista argumenta en favor de su determinación unilateral de adicionar o modificar el objeto del contrato, las presiones de la colectividad, con riesgo para su vida, integridad y bienes, lo cual lo llevó a realizar la construcción del box coulvert.

En tales circunstancias es indispensable examinar las situaciones del caso a fin de establecer las realidades jurídicas que deben tenerse en cuenta para la decisión.

Efectos vinculantes del negocio celebrado

Debe tenerse en cuenta que los contratos obligan a lo que en ellos se expresa y que en materia de derecho administrativo dicho principio debe acatarse plenamente. Sobre este tema la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

“Recuérdese pues, que el ejercicio de la autonomía privada implica para las partes del negocio la observancia de la carga de claridad y precisión, que en materia contractual administrativa, adquiere particular relevancia, por la consideración que los actos y negocios jurídicos que celebren las entidades públicas, están sujetos de ordinario al cumplimiento de precisos requisitos de naturaleza legal, establecidos como una necesaria garantía de la claridad y transparencia que debe mediar en todo el proceso de contratación y sin los cuales no pueden aspirar las partes a derivar efectos vinculantes del negocio celebrado, más allá del acto de disposición de intereses objeto de regulación.

No resulta admisible entonces, que luego de suscrito un contrato en el que clara e inequívocamente se manifiesta su valor, que por lo demás fue el que presidió la etapa de selección del contratista, se pueda, sin más, durante la ejecución del mismo, aumentar su valor, en tamañas proporciones, pues por ese camino, resultaría fácil eludir las claras disposiciones que tenden una total transparencia en la ejecución de los contratos.

Aceptar que el instituto demandado se encontraba “obligado” a apropiar la totalidad de los recursos necesarios para la obra proyectada, más allá del valor pactado en el contrato, y con el solo propósito de prolongar la relación negocial con la sociedad demandante, sería tanto como permitir, que el principio de igualdad de los demás concursantes resultara absolutamente vulnerado, pues que todos partieron en el momento de la selección del valor por el cual se habría de contratar, procedimiento no permitido por las normas que disciplinan la conclusión de los procedimientos de contratación, toda vez que de esa manera se eludirían además, las disposiciones que atendiendo precisamente a la cuantía, exigían como condición para el perfeccionamiento de los contratos la revisión del Consejo de Estado o el eventual concepto del consejo de ministros, requisitos establecidos en los artículos 49 y 50 del Decreto 222 de 1983, norma aplicable al contrato que ha originado el presente proceso.

(CE, Sec. Tercera, Sentencia mar. 16/98 exp. 11, M.P. Daniel Suárez Hernández).

Adicionalmente debe señalar el tribunal que dejar al arbitrio del contratista la determinación de cuál debe ser el objeto del contrato o la manera de cumplirlo, sería abrir una compuerta para violaciones de la transparencia y la legalidad que no pueden permitirse.

El incumplimiento del objeto contractual

El incumplimiento es un hecho negativo que se da cuando el contenido de la obligación no se realiza de acuerdo a lo estipulado en el contrato y a lo establecido en las normas que rigen el pago, o el cumplimiento de la obligación de hacer, constituyendo la insatisfacción del interés del acreedor. Ello configura una violación al derecho subjetivo de este, que puede ser apreciada en distintas categorías y que produce efectos diferentes de acuerdo a las circunstancias y al dolo o culpa del deudor.

El incumplimiento puede deberse a dos razones fundamentales: o bien porque el deudor no pueda o no quiera realizar la obligación, o por la falta de la posibilidad objetiva de exigir la prestación (Trabucchi, 1964). Estas circunstancias han permitido clasificar al incumplimiento de acuerdo a la diligencia prestada por el sujeto pasivo de la relación obligatoria; en: voluntario o imputable al deudor, e involuntario o no imputable a él. Dentro de esta clasificación, la doctrina reconoce el cumplimiento imperfecto, el cumplimiento atrasado, y el incumplimiento por acción y por omisión.

El incumplimiento voluntario o imputable al deudor, analizado desde un punto de vista subjetivo, puede deberse principalmente a dos razones; en principio, a la intención de no cumplir, que configura el dolo del deudor, indiferentemente de si se trata de obligaciones positivas o negativas; o a que el cumplimiento se haya hecho imposible —objetivamente— a causa de la negligencia en el actuar del deudor, lo que constituye una causa de imputabilidad por haber mediado culpa.

La inejecución de la prestación, o sea, el incumplimiento, no solo representa una frustración a la legítima esperanza del acreedor, sino un menoscabo al patrimonio de este, que además de no haberse beneficiado con el incremento que representaba el valor de la prestación incumplida, ha podido experimentar un perjuicio adicional (Llambias, 1972). En este caso resulta claro que se incumplió el contrato pues el contratista no cumplió con el objeto contractual pactado, motivo por el cual debe el tribunal analizar si ese incumplimiento fue voluntario y cuál debe ser el alcance de las alegadas presiones de la comunidad para construir una obra diferente.

Puede suceder que el deudor incumpla sin que haya mediado culpa o dolo de su parte, o sea, que el incumplimiento le sea impuesto por un hecho ajeno a él. En este caso el deudor es inimputable y consecuentemente, queda liberado por la extinción de la obligación (Trabucchi, 1966).

La liberación del deudor por el incumplimiento involuntario es un caso excepcional, o sea, un jus singulare y por consiguiente constituye un subsistema; surge en la imposibilidad de realizar la prestación y puede ser de distintas clases. Sin embargo, la doctrina en general reconoce como causales, solo al caso fortuito y a la fuerza mayor. Por tal motivo, pasamos ahora a estudiar la fuerza mayor con el fin de determinar si pudo darse o no en este caso, derivada de las alegadas presiones de la comunidad.

La fuerza mayor o violencia

Tal vez uno de los aspectos más discutidos en el transcurso de este trámite arbitral tiene que ver con la existencia de presuntas presiones de la comunidad que llevaron a la convocante a variar el objeto del contrato, toda vez que de no hacerlo ponía en peligro su propia vida.

El doctor G. Ospina Fernández en su obra Teoría General del Contrato y de los demás actos o negocios jurídicos ha señalado lo siguiente:

“Por fuerza o violencia se entiende toda presión física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico. Dicha presión produce generalmente en la víctima un sentimiento de miedo o temor que la coloca, si así se puede decir, en un estado de necesidad, o que le resta la libertad de decisión requerida por la ley para cualquier manifestación de la voluntad privada. De manera que la voluntad prestada bajo el imperio de la fuerza o violencia es imperfecta: está viciada de falta de espontaneidad, aunque por lo dicho se comprende que el verdadero vicio de la voluntad no está constituido por la fuerza en sí misma, sino por la impresión de temor que infunde en el ánimo de la víctima. Así lo entendieron los jurisconsultos romanos, quien es emplearon preferentemente la expresión metus para designar esta causal de invalidez de los actos jurídicos”.

“La fuerza física y la fuerza moral. Como ya se dijo, la fuerza es física o moral, según la naturaleza de los hechos que la constituyen. La primera consiste en toda coacción material sobre la persona de la víctima, como los maltratamientos, la tortura, el secuestro, el hipnotismo, etc. La segunda consiste en amenazas encaminadas a intimidar a la víctima y a crear en su ánimo la resolución de consentir en el acto jurídico para librarse del mal con que se la conmina, como las amenazas de muerte, de secuestro de un pariente, de destrucción de una fábrica, etc.

“La fuerza absoluta y la fuerza compulsiva. Atendiendo a sus efectos, la fuerza será absoluta (tus absoluta) cuando llega hasta el aniquilamiento total de la voluntad de la víctima, como cuando una persona hipnotiza a otra o le conduce materialmente la mano para hacerla firmar una escritura, o sea, que en estos casos la víctima obra sin voluntad alguna, hasta el punto de poderse decir que no es ella sino la fuerza misma la verdadera causa del acto. Pero, fuera de estos casos extremos, en los cuales necesariamente la fuerza tiene que ser física, porque las amenazas nunca son capaces de aniquilar la voluntad, los efectos de la violencia son relativos; tan solo privan a la víctima de la libertad de decisión requerida por la ley para el ejercicio de su voluntad jurídica. Así, quien se presta a la celebración de un acto bajo el secuestro o la tortura, o bajo la amenaza de tales actos violentos, voluntariamente resuelve un dilema que se le plantea: opta por celebrar el acto, para librarse así de otro mal actual o futuro. Al proceder de esta manera realiza, pues, un acto voluntario, a pesar de que su natural libertad de decisión se encuentre mermada (coactus voluit sed voluit). De ahí que en la mayoría de los casos la fuerza física o moral apenas si constituye móvil determinante, de donde le viene la denominación de fuerza compulsiva (vis compulsiva), vicio del consentimiento”.

“Nuestro Código Civil no consagra la clasificación de la fuerza últimamente mencionada, porque el artículo 1513 de dicha obra se limita a expresar que “la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. De suerte que, en razón de sus efectos, la única clasificación de la fuerza admisible en nuestro derecho civil es la que distingue entre la fuerza que, por alcanzar la intensidad requerida por la ley, constituye vicio de la voluntad o fuerza dirimente, y la que es indiferente, por falta del grado necesario para producir dicho efecto”.

En consecuencia, el 1513 del CCC exige cierta intensidad de la fuerza y además que sea injusta. En consecuencia debe realizarse una investigación de los hechos constitutivos de la fuerza, combinada con la personalidad de la víctima y las circunstancias que rodearon el caso.

Adicionalmente es necesario medir el hecho en sí mismo, investigación objetiva que sirve al tribunal, con base en las pruebas recaudadas, para negar el carácter de vicio de la voluntad a los alegados actos de fuerza puesto que carecían de la intensidad suficiente para conmover a la presunta víctima, por aplicación del principio “el vano temor no excusa”, a lo cual debe añadirse que la prueba de los mismos no se realizó de manera fehaciente.

La convocante falló en la prueba de la supuesta fuerza mayor, lo cual además sería suficiente para desechar esta alegación, pero adicionalmente debe señalar el tribunal que aunque se hubiera probado, también es claro que el convocante tenía otras prerrogativas para abstenerse de cumplir y no cambiar el objeto del contrato, las cuales no usó.

Estaríamos entonces frente a lo que se ha llamado la fuerza indiferente, actos estos que aunque injustos, fueron de una intensidad no suficiente para intimidar a la víctima.

Continuando con el análisis del caso considera adicionalmente el tribunal lo siguiente:

A. Existen algunas referencias de que los vecinos del sitio en donde tenían que realizarse las obras contratadas no estaban conformes, sin elemento técnico alguno, con la construcción de las bates y que en cambio reclamaban el levantamiento del box Coulvert por considerarlo más conveniente para la región.

Existen, además, declaraciones de los funcionarios del Invías como son las de Gloria Cecilia Ospina Gómez y Juan Leonidas Velasco Rodríguez, según las cuales otros vecinos de la zona, junto con el alcalde encargado, que pedían la construcción de las bateas, por ser más prácticas ya que evitaban las inundaciones del vecindario del río en tiempos invernales.

Tales situaciones, las tuvieron en cuenta los funcionarios del Invías para determinar que la modificación del objeto contractual no se podía aceptar a pesar de lo cual el contratista realizó las obras del box coulvert a ciencia y conciencia contra la determinación de Invías de no modificar el objeto contractual, realizándolas bajo su exclusiva responsabilidad dada la negativa de Invías. Sobre este aspecto, considera además el tribunal que debe tenerse en cuenta la confesión el señor Mario Nigrinis en el interrogatorio de parte cuando señaló “...hice la obra bajo mi cuenta y riesgo...”, lo cual nos lleva a concluir que no existió fuerza determinante sino una modificación unilateral del objeto contractual por parte del contratista, lo cual no es de recibo, en nuestro sistema de derecho, por los motivos antes señalados.

B. En cuanto a las amenazas que dice el contratista recibió contra su vida e integridad personal y sus bienes, hay que considerarlas de la siguiente manera:

a) Como antes se dijo, no existe plena prueba de ellas ya que su manifestación no es demostración concluyente y por lo tanto no establece fehacientemente la situación comentada.

b) Adicionalmente, en el evento de haber existido realmente amenazas, la ley le proporciona al contratista la facultad de solicitar la caducidad del contrato tal como lo expresa el ordinal 5º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, derecho que no utilizó el contratista.

c) Así mismo, se argumenta que debido a la situación que se presentaba en la zona, se le proporcionó al contratista un plazo adicional para la terminación de la construcción, lo cual no está puesto en evidencia ya que la prorroga concedida se debió a las fricciones entre los trabajadores de las empresas petroleras que operan en la zona, como aparece en las declaraciones de los señores Luz Marina Trujillos Álvarez y Juan Leonidas Velasco Rodríguez, recepcionadas dentro de este tribunal de arbitramento.

C. Falta de prueba de perjuicios

A la vez, y esto lo considera el tribunal como determinante, que el contratista reclama unos reajustes por el mayor costo de las obras que el consorcio realizó, pero en momento alguno demuestra con pruebas eficientes cuáles fueron realmente los conceptos y mayores costos de su inversión con los cuales se pudiera establecer la ecuación financiera del reclamo ya que se limitó a solicitar una suma por el mayor valor de la obra pero sin llegar a determinar los rubros componentes de tal cantidad, por lo cual este tribunal arbitral se encuentra imposibilitado para aceptar la pretensión cuántica que demanda el contratista.

Séptimo. Además, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil, quien alega unan pretensión tiene que probarla y como se dijo anteriormente, tal prueba se echa de menos, por lo cual el tribunal Arbitral carece de elementos de juicio para determinar el monto de la pretensión, debiendo desatenderla, como en efecto lo hace.

Octavo. El contratista al presentarse a la licitación tuvo que tener en cuenta concientemente que el contrato que podría llegar a celebrarse consistía en el mantenimiento de dos bateas sobre el Río Royota y la construcción de una tercera, de acuerdo con los planos y especificaciones contenidos en el pliego de condiciones y sin embargo guardó silencio dentro del término en que podría cuestionarlo, dando razón, más aún, de que aceptaba el pliego de condiciones sin objeciones.

Noveno. De acuerdo con el anterior análisis se establece que la excepción de mérito propuesta como “Incumplimiento del contrato” se establece fehacientemente por lo cual las pretensiones de la demanda no pueden prosperar.

Décimo. El postulado de la buena fe y la diligencia.

No obstante lo anterior, también quiere el tribunal llamar la atención sobre la actuación de la administración en este caso, en el entendido que sus actos deben estar precedidos de esto dos principios: la buena fe y la diligencia.

Todos los actos jurídicos deben ser cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebración. Tal es lo dispuesto por el artículo 1603 del Código Civil, que reza lo siguiente: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Este postulado, que tiene un alcance muy general en el derecho civil moderno, como quiera que es aplicable no solo a los contratos, sino a todos las actos jurídicos y, lo que es más, a todas las obligaciones, cualesquiera que sean sus fuentes, encuentra su origen en el derecho romano honorario, el cual lo adoptó a manera de correctivo del rígido sistema quiritario. En este ánimo los contratos eran stricti juris, por cuanto debían ser interpretados estrictamente de acuerdo con la significación predeterminada de las fórmulas rituales empleadas en su celebración. Con otras palabras: el contenido de tales contratos quedaba fijado de manera precisa e irrevocable por las solemnidades que le daban vida jurídica. Este sistema formalista de interpretación de los actos jurídicos, muy propio de las legislaciones arcaicas y muy cómodo en cuanto evita discusiones acerca del contenido y alcance de dichos actos, en muchos casos resultaba contrario a los dictados de la equidad y a la voluntad real de las partes. Por tal razón, cuando los viejos contratos solemnes ya se mostraron insuficientes para satisfacer las crecientes necesidades del comercio romano, los jurisconsultos, al crear nuevos tipos contractuales más expeditos y flexibles, también tuvieron que introducir un nuevo sistema de interpretación fundado principalmente en la investigación de la voluntad de los agentes y en las normas de la equidad, con lo cual surgió la oposición entre estos nuevos contratos denominados bonae fidei y los antiguos contratos stricti juris.

En el derecho moderno el abandono del simbolismo (forma dat esse rei) de las legislaciones arcaicas ha generalizado la vigencia del postulado de la buena fe, extendiendo su campo de acción, según quedó dicho, a todos los actos jurídicos y, más aún, a todas obligaciones.

De suerte que, tanto las partes en el momento de ejecutar un acto jurídico, como el juez al intervenir en dicha ejecución, deben consultar la intención real de los agentes, las normas legales propias de la naturaleza del acto y de las obligaciones respectivas, como también las costumbres jurídicas y los dictados de la equidad, que tienen el carácter de normas supletivas (L. 153/1887, arts. 82 y 13), para fijar así el verdadero contenido de dicho acto y de las obligaciones resultantes, y para desarrollarlo de buena fe.

En este caso, varias de las actuaciones del Invías pudieron de alguna manera inducir al contratista a seguir adelante con la ejecución de una obra distinta, lo cual si bien no alcanza para enmarcarse dentro del concepto de mala fe, si es suficiente para llamar su atención sobre al diligencia que debe tener la administración en la dirección del contrato. Los actos jurídicos y las obligaciones, en general, deben ser cumplidos de buena fe, es decir, lealmente, con la intención positiva de realizar la finalidad social y jurídica a que obedecen. Más esto no es suficiente. A las buenas intenciones hay que agregar algo más: prudencia, diligencia, cuidado en la ejecución de lo debido, pues dicha finalidad no solo puede frustrarse porque el deudor abrigue el ánimo dañado de incumplir, sino también porque culposamente deje de poner los medios adecuados, bien sea por torpeza, bien por negligencia o descuido. Por tanto, el cumplimiento de los actos jurídicos y de las obligaciones exige rectitud u honestidad en la intención y, además, requiere prudencia, diligencia y cuidado en la ejecución.

Por los anteriores motivos este tribunal no condenará en costas a la convocante como se señalará en la parte resolutiva de esta providencia.

Fallo arbitral

En mérito de lo expuesto este tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar probada la excepción de “Incumplimiento del contrato” de acuerdo con lo expuesto anteriormente.

Segundo. En razón de lo anteriormente dicho, denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero. Abstenerse de condenar en costas.

Cuarto. En firme este laudo se protocolizará el expediente en una notaría del círculo de Bogotá.

Quinto. Una vez hecho lo anterior, por el presidente se procederá a la liquidación final de gastos.

Notifíquese.

César Torrente Bayona, presidente—Carlos Paz Mendez, árbitro—Libardo Rodríguez Rodríguez, árbitro (Salvo el voto).

Roberto Aguilar Diaz, secretario.

Tribunal de Arbitramento

Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo

v.

Instituto Nacional de Vías

Salvamento de voto al laudo arbitral de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (2003)

Con el debido respeto y teniendo en cuenta las consideraciones que fundamentan el laudo, en las cuales se parte de la base de la competencia del tribunal, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría del tribunal, pues considero que en el caso de autos no se cumplen los presupuestos procesales, por las siguientes razones:

Los presupuestos procesales

1. Los presupuestos procesales son, según Calamandrei, “las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mérito … los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y el desarrollo de la relación procesal, independiente del fundamento sustancial de la demanda” (1)

2. Según la anterior definición, los presupuestos procesales son los requisitos que deben concurrir en todo proceso para que el juez pueda aplicar el derecho sustantivo, es decir, para que pueda entrar a estudiar el fondo del asunto. La ausencia de los mismos determina la nulidad del juicio o la inhibición del juez para resolver, para proferir sentencia de mérito.

3. La Corte Suprema de Justici a (*)(2) ha considerado que los presupuestos procesales son cuatro:

a) Capacidad para ser parte.

b) Capacidad procesal.

c) Demanda en forma.

d) Competencia.

4. La decisión del tribunal, de la cual me aparto, considera que en el caso de autos los presupuestos procesales están dados, así: respecto de los dos primeros (capacidad para ser parte y capacidad procesal) expresa que “como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas … Igualmente, ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso”. Frente a la anterior consideración del tribunal no tengo reparo alguno, pues efectivamente estos dos presupuestos se cumplen en el caso analizado. El tercero de los presupuestos, aunque el laudo no se pronuncie expresamente sobre él, también está dado, pues la solicitud de convocatoria del tribunal cumple con los requisitos consagrados por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

5. En relación, con el cuarto de los presupuestos procesales, la competencia, manifiesta el laudo que “al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el tribunal estaba debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir”. En efecto, el tribunal se declaró competente mediante auto Nº 6 de fecha 11 de octubre de 2002, decisión que se confirmó mediante auto Nº 8 de fecha 11 de diciembre de 2002, respecto de los cuales el suscrito árbitro salvó el voto por considerar que el tribunal no es competente para dirimir el conflicto planteado.

El presupuesto de la competencia

Es precisamente en este punto de la competencia, entendida como “la facultad que tiene un juez para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado asunto, la jurisdicción que corresponde a la República ” (*)(3) , que disiento de la decisión de la mayoría del tribunal. A mi modo de ver, el tribunal carece de jurisdicción y de competencia, como lo planteé desde el comienzo del proceso, por las razones que expongo a continuación:

1. El artículo 116 de la Constitución Política establece que los particulares pueden estar investidos transitoriamente de jurisdicción como conciliadores o árbitros, pero en los términos establecidos por la ley. En el ámbito de la contratación estatal, este precepto constitucional fue desarrollado por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 que permite “someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.

2. De las anteriores normas se deduce claramente que las partes de un contrato estatal pueden someter las diferencias surgidas en torno a toda la actividad contractual, a la decisión de árbitros. Sin embargo, esta potestad de las partes de someter las diferencias a decisión arbitral no se puede extender al pronunciamiento sobre la legalidad de actos administrativos proferidos por la parte contratante con ocasión del contrato.

3. En efecto, la Corte Constitucional (*)(4) al estudiar la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, declaró su exequilibilidad condicionada “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. Para llegar a la anterior conclusión, afirmó la Corte:

Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.

(…).

De idéntica manera, ha de recordarse que la regla general es la de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los litigios con la administración y solo por excepción de ellos conocerán los árbitros, en virtud de la autorización constitucional contenida en el artículo 116 de la Carta. Por ello, lo atinente a la competencia de los árbitros es de interpretación restrictiva, sin que pueda llegar a trocarse lo que es la excepción en la regla general, ni tampoco autorizarse como legítima una interpretación que transforme la regla general, es decir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en la excepción para concluir en contravía de la Constitución que esta solo puede actuar en ausencia de los tribunales de arbitramento.

Así las cosas, pese a que las normas acusadas de la Ley 80 de 1993 no señalan expresamente que los árbitros tienen la competencia para pronunciarse en relación con los actos administrativos de carácter unilateral que dicta la administración, con fundamento en la autoridad que le es propia y reconocida expresamente por el legislador, para salvaguardar el interés público que está implícito en los contratos estatales y lograr el cumplimiento de los fines estatales, estas tampoco pueden interpretarse en tal sentido, pues ello desconocería no solo la naturaleza del mecanismo arbitral, sino las potestades del Estado, en cuanto a la administración de justicia y su indelegabilidad en aspectos que son esenciales a él (Negrilla fuera del texto).

4. Por su parte, el Consejo de Estado, sobre la competencia de los árbitros para juzgar la legalidad de los actos administrativos, se ha manifestado así:

En efecto, si bien es factible que las partes de un contrato —en donde una de ellas sea una entidad del Estado—, pueden convenir en someter a la decisión de árbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones de hecho derivadas del desarrollo o ejecución de dicho contrato, en modo alguno puede predicarse lo mismo respecto de la definición de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la celebración y ejecución del contrato, por cuanto las diferencias que el contratista pueda tener acerca del contenido y los efectos de ese tipo de actos, no son, ni pueden ser, objeto de transacción y, por ende, tampoco de arbitramento, dado que en ello está comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias estas que, en modo alguno, están sujetas a la disposición de las partes, vale decir, escapan a la capacidad de negociación, criterio este hoy adoptado por le legislador en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 en los siguientes términos:

(…).

De admitirse que un juez pueda pronunciarse sobre los efectos del acto administrativo y que otro sea el que juzgue la legalidad de ese mismo acto, se escindiría la continencia de la causa; es decir, se desarticularía la unidad que debe imperar en todo tipo de proceso, para que se tramite solo una acción, ante un solo juzgador y entre los mismos sujetos procesales, evitándose así fallos diferentes entre idénticas partes y respecto de los mismos hechos.

(…).

En el anterior orden de ideas, resulta no solo jurídico sino también razonable, que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que deba asumir el conocimiento pleno de la controversia surgida entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá y el Consorcio Hispano Alemán, en cuanto se relaciona con el posible incumplimiento del contrato 049 de 1984, de donde resulta que la interpretación dada por los árbitros —jueces excepcionales—, con fundamento en la cual invadieron una órbita de competencia que les era vedada, no solo por la ley, sino por la voluntad expresa de las partes, ha viciado de nulidad el laudo arbitral, por contrariar manifiestamente las normas que establecen las competencias de los jueces, disposiciones estas que como bien lo consagra el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil “…son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”.

Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la ley.

En tal virtud, como el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley , como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, solo es posible someter a la decisión de un tribunal de arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción (*)(5) (negrilla fuera del texto).

5. Posteriormente, con la misma orientación, ha señalado el mismo Consejo de Estado:

De lo expuesto la Sala extrae las siguientes conclusiones:

1. La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2. La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3. La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (L. 446/98, art. 111).

4. Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquella solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible.

(…).

Fácil es observar cómo razones mayores existen para que no sea posible disponer o transigir respecto de la potestad de la jurisdicción contencioso administrativa para dilucidar sobre legalidad de los actos administrativos; es una materia ajena a cualquier clase de negociación, por encontrarse comprometida la soberanía del Estado y el orden público, como ha sido la tesis constante de la jurisprudencia nacional y de la doctrina; y siendo, pues, un tema extraño a la transacción, lo será también a la competencia de los tribunales de arbitramento, constituidos por particulares que ejercen excepcionalmente funciones de administración de justicia.

(…).

En desarrollo de este precepto constitucional, la Ley 80 de 1993 autoriza a la justicia arbitral para resolver las diferencias presentadas “por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación” (arts. 70 y 71), pero en ningún momento el estatuto de contratación estatal autoriza a las partes para que habiliten a los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que se produzcan con ocasión de la relación contractual.

De tal manera que, si bien el compromiso o la cláusula compromisoria nacen de un acuerdo de voluntades de las partes contratantes, al habilitar a particulares para que administren justicia en forma transitoria y excepcional por autorización constitucional y legal, no pueden conferir a los árbitros atribuciones que el ordenamiento legal no autoriza, como la de resolver sobre asuntos sobre los cuales no tienen la capacidad de transigir, pues es de exclusiva competencia del legislador determinar las materias y la forma en que los particulares pueden administrar justicia, en la condición de árbitros, y establecer los límites, términos y facultades para el ejercicio de dicha función.

(...).

En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (L. 80/93), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo (*)(6) (negrilla fuera del texto).

6. Frente a los anteriores planteamientos jurisprudenciales podría aducirse, como algunos pretenden interpretarlos, que ellos real y solamente se refieren a los actos administrativos mediante los cuales la administración hace uso de las llamadas cláusulas exorbitantes incluidas en los contratos estatales, algunas veces por mandato legal y otras por voluntad de las partes, cuyos ejemplos principales son la de caducidad y las de terminación, modificación e interpretación unilaterales. Lo anterior por cuanto, efectivamente, en algún momento la Corte Constitucional se refiere a “los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales” (Sent. C-1436/2000, citada), mientras que el Consejo de Estado también en algún pasaje se refiere a “los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley” (Sent. feb. 23/2000), y en otro a “cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes” (Sent. jun. 8/2000, citada). Sin embargo, la realidad es que la lectura completa y sistemática de las diferentes providencias citadas no deja duda de que las posiciones, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado están referidas, en general, a “los actos administrativos dictados en uso de las potestades y competencias que la Constitución y la ley han asignado a la administración”, o “a los actos administrativos de carácter unilateral que dicta la administración, con fundamento en la autoridad que le es propia” (C. Const., Sent. C-1436), o a “los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la celebración y ejecución de un contrato” (Sent. feb. 23/2000), o a “los actos administrativos que se produjeran con ocasión de la relación contractual” (Sent. jun. 8/2000).

7. De otra parte también es cierto que posteriormente el Consejo de Estado ha aclarado que ciertas declaraciones de voluntad de la administración relacionadas con un contrato estatal pueden no constituir verdaderos actos administrativos, como es el caso de aquellas en las cuales la administración contratante hace pronunciamientos frente a peticiones de su contratista que en nada difieren de las que cualquier parte contratante hace frente a su contraparte contractual con ocasión de los planteamientos o reclamaciones que le son presentados por esta última, situación en la cual dichas diferencias si podrán ser sometidas al tribunal de arbitramento que se hubiere pactado. Sin embargo, en esa misma ocasión el Consejo de Estado ha sido claro que si las diferencias han sido resueltas a través de la liquidación unilateral del contrato, allí vuelve a aparecer la incompetencia del tribunal de arbitramento por constituir dicho tipo de liquidación en verdadero acto administrativo expedido en uso de las potestades que la ley ha atribuido a la administración, por lo cual le será aplicable la jurisprudencia citada desde un comienzo.

Al respecto, ha dicho el Consejo de Estad o (*)(7):

En otros términos, la determinación de la liquidación unilateral del contrato, en cuanto decisión que profiere la administración en uso de una potestad propia y exclusiva del Estado en ejercicio de función administrativa para poner término al contrato, no posible ni asimilable en las relaciones entre particulares, indiscutiblemente constituye acto administrativo.

8. En conclusión, de acuerdo con las normas y la jurisprudencia transcritas, debe afirmarse que si bien la Constitución Política autoriza a que los particulares ejerzan funciones jurisdiccionales como árbitros, el ejercicio de esta función tiene unos límites, los cuales están establecidos por la ley. Así, los tribunales de arbitramento no pueden ejercer la función jurisdiccional y, en consecuencia, no tienen competencia, respecto de los actos administrativos que profieran las entidades contratantes, dictados en ejercicio de la actividad contractual, es decir, no pueden los árbitros ser jueces de legalidad de la actividad unilateral de la administración, por no ser el poder público una materia susceptible de transacción y porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para impugnar la legalidad de los actos administrativos es de orden público y por lo tanto no puede ser derogada por el negocio jurídic o (*)(8).

9. En el caso de autos, el Instituto Nacional de Vías (Invías) y el consorcio integrado por Mario Nigrinis Sánchez y Emilio Gil Giraldo, suscribieron, con fecha 23 de diciembre de 1999, el Contrato Nº 0926, cuyo objeto era la “Construcción Batea sobre el Río Royota de la Carretera La Lejía-Saravena”.

10. Con fecha 8 de octubre de 2001, el Invías profirió la Resolución Nº 005756, mediante la cual, en su artículo primero, resolvió “Liquidar Unilateralmente el Contrato Nº 0926 de 1999”. Tras ser requerido el apoderado del consorcio el 17 de octubre de 2001, la resolución le fue notificada personalmente con fecha 19 de diciembre y a la firma Seguros del Estado, mediante edicto fijado el 3 de enero de 2002 y desfijado el 17 de enero siguiente.

11. Con fecha 27 de diciembre de 2001, el apoderado del consorcio interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo. Dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución Nº 000852 de 27 de febrero de 2002, la cual, en su artículo segundo, dispuso “confirmar en todas sus partes la Resolución Nº 005756 del 8 de octubre de 2001”. Esta resolución fue notificada por edicto fijado el 11 de abril de 2002 y desfijado el 16 de abril siguiente.

12. De otra parte, el consorcio contratista presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con fecha 7 de noviembre de 2001, solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento para dirimir las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del Contrato 0926 de 1999, suscrito con el Invías. La solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento fue admitida mediante providencia de fecha 1º de febrero de 2002, la cual fue notificada personalmente al Invías con fecha 15 de febrero de 2002.

13. De los hechos expuestos queda claro que antes de la presentación de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento, el Invías había expedido la resolución mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato, resolución que constituye un verdadero acto administrativo.

14. Así las cosas y de acuerdo con lo establecido sobre los límites a la competencia de la justicia arbitral para juzgar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la actividad contractual, al proferir el Invías el acto administrativo de liquidación unilateral el tribunal de arbitramento pactado entre las partes perdió la competencia para dirimir las diferencias surgidas en relación con el contrato que lo preveía, en todos aquellos asuntos en cuya resolución se vea afectada la liquidación unilateral del contrato, pues ello implicaría juzgar la legalidad de un acto administrativo o pronunciare sobre sus efectos o desconocer su eficacia, lo cual le está vedado a la justicia arbitral por ser competencia exclusiva del juez contencioso administrativo.

15. Respecto del argumento que podría plantearse de que el acto administrativo no existía al momento de la convocatoria del tribunal de arbitramento por no haber sido notificado, resulta importante hacer algunas precisiones. La doctrina ha discutido sobre el nacimiento del acto administrativo a la vida jurídica, alrededor de lo cual hay dos posiciones (9): la primera es la teoría del elemento esencial, según la cual, para que exista el acto administrativo, es necesario agotar el procedimiento de publicación o notificación del acto administrativo. Sin embargo esta teoría “no ha sido corriente en la jurisprudencia colombiana, en donde ha predominado criterio diferente, incluso desde el punto de vista del control jurisdiccional”(*)(10). La segunda teoría es la de la eficacia o la oponibilidad, según la cual el acto administrativo nace a la vida jurídica una vez es proferido, de tal manera que los procedimientos de publicidad solo tienen como finalidad la de ponerlo en conocimiento de los interesados, sin que la falta de publicidad afecte la existencia o la validez del acto. Esta teoría es la adoptada por la jurisprudencia nacional y en este sentido se ha manifestado el Consejo de Estado:

En efecto, la publicidad de los actos administrativos solo tiene interés para la obligatoriedad de los mismos frente a los particulares, mas no para su validez o existencia jurídica. Así se desprende del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, tratándose de actos de carácter general, y del 48 ibídem, tratándose de actos particulares, en concordancia con el artículo 84 del mismo estatuto, en la medida de que no incluye este aspecto dentro de las causales de nulidad de aquellos.

De suerte que la falta de publicación o notificación, según el caso, o las irregularidades que presenten una y otra no afectan para nada el proceso de formación del acto administrativo y por tanto su validez en tanto decisión o expresión de la voluntad de la administración (11)

A su vez, la Corte Constitucional ha expresado:

La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser efica z (*) (12).

16. Frente al argumento de que cuando se presentó la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento, el acto administrativo no existía por no encontrarse ejecutoriado y por tanto la justicia arbitral era competente, con mayor razón es necesario precisar que la existencia y la ejecutoria del acto administrativo son fenómenos jurídicos diferentes, pues la existencia se da en virtud de la expedición del acto mientras que la ejecutoria se presenta cuando el acto adquiere firmeza, por no proceder contra él ningún recurso, sea por que se han decidido los interpuestos o en los demás casos previstos en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo.

17. En consecuencia, establecido que el acto administrativo existe en virtud de su expedición, como en el caso de autos el acto de liquidación unilateral nació a la vida jurídica el 8 de octubre de 2002 y la solicitud de convocatoria fue presentada el 7 de noviembre, es claro que el tribunal de arbitramento carece de competencia.

18. Si en aras de la preservación de la seguridad jurídica y del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, se argumentara que para impedir la convocatoria del tribunal de arbitramento no fuera suficiente la simple expedición del acto de liquidación unilateral sino que este debiera ser notificado, este argumento tampoco sería de recibo en el caso concreto, porque entonces, también en aras de la preservación de la seguridad jurídica y del principio de publicidad, para que el tribunal de arbitramento fuera competente no bastaría con la presentación de la solicitud de convocatoria, sino que se requeriría que esta solicitud fuera notificada a la parte convocada, (lo cual solo sucedió con fecha 15 de febrero de 2002), es decir, que se encontrara trabada la litis, de tal manera que solo si el acto de liquidación unilateral fuera expedido con posterioridad a la notificación de la solicitud de convocatoria se daría la competencia del juez arbitral, mientras que en el caso de autos el acto administrativo fue expedido el 8 de octubre de 2001 y notificado el 19 de diciembre del mismo año.

Lo anterior ha sido aceptado por la jurisprudencia arbitral, al manifestar en un caso anterior:

Así mismo y de conformidad con la ley y la jurisprudencia, la etapa prearbitral es de naturaleza jurisdiccional, significa que en el momento en que se solicitó la integración del tribunal para conocer de la demanda arbitral que simultáneamente se presentó, se hizo uso del derecho fundamental de acción o de acceso a la administración de justicia para que este ejerza la función pública de carácter jurisdiccional; una vez admitida la demanda arbitral y notificada a la entidad convocada, se trabó la litis que puso en manos del juez del contrato la decisión definitiva. De conformidad con ello, se tiene que los actos administrativos fueron expedidos, cuando ya se había trabado la litis, una vez se había ejercitado el derecho fundamental de acción para acceder a la administración de justicia en los términos de los artículos 116 y 228 de la Constitución Política, motivo por el cual la entidad convocada carecía de competencia para expedirlos y si lo hizo, ellos son groseramente inconstitucionales, contrarían el derecho de acción y, por lo tanto, sin perjuicio de su firmeza o ejecutoria, procede su inaplicación (*) (13).

Por su parte, se ha manifestado el Consejo de Estado en igual sentido:

Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato …, pues la demanda presentada ante el juez competente [el juez arbitral] por el contratista había sido admitida desde el mes de abril de 2001, y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa (sic) del Consejo de Estado 1 (14) como la doctrina de la Sala de Consulta de corporación 2(*)(15), ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato(*)(16).

Sin embargo, aún en las circunstancias a las que se refiere tanto la jurisprudencia arbitral como el concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado citadas, la competencia de la justicia arbitral es muy discutible por cuanto lo cierto es que, al momento de fallar, el tribunal de arbitramento se encontraba o se encontrará ante un acto administrativo respecto del cual, según la jurisprudencia que rige actualmente la materia, no tenía ni tiene competencia para “decidir acerca de su legalidad”, “ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos y menos restarle su eficacia” (C.E., Sent. feb. 23/2000). Basta con leer nuevamente el parágrafo transcrito del auto (o laudo) arbitral del 27 de junio de 2001 para constatar que en ese caso el tribunal, amparado en la carencia de competencia temporal de la administración para expedir los actos administrativos y, en consecuencia, en su grosera inconstitucionalidad, procede a su inaplicación, lo cual es, ni más ni menos, un pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos para desconocerles sus efectos y eficacia, que es claramente lo que está vedado a la justicia arbitral en las condiciones actuales de la ley y la jurisprudencia colombianas.

Conclusión

En conclusión y de acuerdo con todo lo expuesto, en el caso de autos el tribunal de arbitramento no era competente para asumir ni, por lo mismo, para decidir la presente controversia, por lo cual no se cumplen todos los presupuestos procesales requeridos para entrar a estudiar el fondo del asunto y, por esta razón, el tribunal ha debido inhibirse de dictar sentencia de mérito, pues está desconocido la existencia, los efectos, la eficacia y la presunción de legalidad de las resoluciones 005756 del 8 de octubre de 2001 y 000852 del 27 de febrero de 2002, mediante la primera de las cuales se liquidó unilateralmente el Contrato Nº 0926 de 1999, que es objeto de la controversia sometida al tribunal de arbitramento, y mediante la segunda se resolvió el recurso de reposición presentado contra la primera, en el sentido de confirmarla.

Debe anotarse, además, que mediante el último de los actos administrativos citados, es decir, la Resolución 000852 del 27 de febrero de 2002, la cual existe y se encuentra plenamente vigente a la presente fecha, la administración expresamente resolvió la misma controversia planteada en este proceso arbitral, de tal manera que el tribunal de arbitramento, a través del laudo que es objeto de este salvamento de voto, está resolviendo la citada controversia sin tener en cuenta que existen unos actos administrativos sobre el mismo objeto, cuya legalidad tendría que debatirse judicialmente para ratificarla o para decretar su ilegalidad y dejarlos sin efectos, pronunciamientos que están vedados a la justicia arbitral, ya sea que pretenda hacerlos expresamente o, aún tácitamente, como ha sucedido en el presente caso, al hacer un pronunciamiento sobre la misma materia de los actos administrativos mencionados, pretendiendo ignorar su existencia jurídica y sus efectos.

Con todo respeto,

Libardo Rodríguez Rodríguez. 

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