TRIBUNAL ARBITRAL DE MELTEC S.A.

v.

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre MELTEC S.A., en adelante MELTEC, como convocante, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., en adelante COMCEL, como convocada, con ocasión de los contratos celebrados entre las partes.

I. ANTECEDENTES

1. LOS CONTRATOS(1).  

El 1º de octubre de 1995, las sociedades MELTEC S.A. y COMCEL S.A. firmaron un contrato cuyo objeto consistió, en síntesis, en la distribución de los productos y la comercialización de los servicios de la convocada en la zona oriente del país. Posteriormente las partes suscribieron el contrato de 11 de diciembre de 1998 con igual objeto que el anterior.

El 21 de diciembre de 2001, las sociedades OCCEL S.A. y MELTEC S.A. suscribieron contrato de distribución, cuyo objeto consistía en “la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que OCCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados”.

2. EL PACTO ARBITRAL.

La cláusula vigésima novena (29) del contrato de 11 de diciembre de 1998, suscrito entre MELTEC S.A. y COMCEL S.A. (fls. 30 y 31, cdno. de pbas. 1) dispone:

“29. Arbitramento

Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo de los referidos negocios, será resuelta por un Tribunal de arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá escogidos de la lista de árbitros registrados ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas:  

29.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.  

29.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.  

29.3. El Tribunal decidirá en Derecho.  

29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el de (sic) Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.  

Asimismo, la cláusula trigésima (30) del contrato de 21 de diciembre de 2001, suscrito entre MELTEC S.A. y OCCEL S.A. (fls. 84 y 85, cdno. de pbas. 1) dispone:

“30. Arbitramento.

30.1. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo de los referidos negocios, será resuelta por un Tribunal de arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas:  

30.1.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.  

30.1.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.  

30.1.3. El Tribunal decidirá en Derecho.  

30.1.4. El Tribunal tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá.  

30.2. En caso de que EL DISTRIBUIDOR tenga algún conflicto o controversia con otro distribuidor, designa desde la firma de éste contrato a OCCEL como único árbitro para dirimir dicha controversia o conflicto, obligándose a acatar el laudo que emita OCCEL.  

3. PARTES PROCESALES.

3.1. Parte Convocante.

Es convocante la sociedad MELTEC S.A., constituida por escritura pública número 606 otorgada el 28 de febrero de 1987 en la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, identificada con NIT 800002981-1 y matrícula mercantil 00288063, representada legalmente por la señora ADRIANA CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 15 a 18 y 272 a 278, cuaderno principal 1 del expediente.

3.2. Parte Convocada.

Es convocada la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR - S.A. COMCEL S.A., constituida por escritura pública número 009 otorgada el 4 de enero de 1994 en la Notaría 22 del Círculo de Bogotá, identificada NIT 800153993 -7 y matrícula mercantil número 00487585, representada legalmente por el señor JUAN CARLOS ARCHILA CABAL, todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 19 a 26, cuaderno principal 1 y 6 a 15 y 141 a 148, cuaderno principal 2 del expediente.

4. ETAPA INICIAL.  

4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014), la sociedad MELTEC S.A. presentó demanda arbitral contra la sociedad COMCEL S.A., con base en los contratos celebrados entre las mismas y en desarrollo de las cláusulas compromisorias pactadas en ellos.

4.2. Mediante sorteo público llevado a cabo los días veintinueve (29) de julio y dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), y en cumplimiento de lo establecido en las cláusulas compromisorias, fueron designados como árbitros de este proceso los doctores ROBERTO BORRÁS POLANÍA, EDGAR ALFREDO GARZÓN SABOYA y CAROLINA SILVA RODRÍGUEZ quienes aceptaron oportunamente el nombramiento.

4.3. Mediante escrito presentado el veintisiete (27) de octubre de dos mil catorce (2014), la parte convocante sustituyó la demanda arbitral.

4.4. En audiencia llevada a cabo el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), mediante Auto 1(2), con la presencia de los árbitros, de la parte convocante y de su apoderado, se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral, se designó a ANTONIO PABÓN SANTANDER como secretario, se le reconoció personería al doctor MARIO SUÁREZ MELO como apoderado de la parte convocante y, mediante auto 2, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte demandada por el término legal de veinte (20) días.

4.5. Mediante aviso entregado el diecisiete (17) de diciembre de dos mil catorce (2014), se notificó personalmente a la parte convocada el auto admisorio de la demanda(3).

4.6. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte demandada, por intermedio de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y formulando excepciones(4).

4.7. El veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), se fijaron en lista las excepciones formuladas, por el término de 5 días.

4.8. Dentro del término legal, el apoderado de la parte convocante se opuso a las excepciones y adicionó su solicitud de pruebas.

4.9. El seis (6) de marzo de dos mil quince (2015) se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida. A continuación se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal(5), las cuales fueron consignadas íntegramente por la parte convocante, dentro del plazo previsto para el efecto.

II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL  

Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la demandante bien pueden compendiarse del siguiente modo:

HECHOS RELATIVOS A LA EXISTENCIA, NATURALEZA Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.  

1. El 4 de marzo de 1995, MELTEC S.A. y COMCEL S.A. suscribieron un contrato para la promoción y comercialización de los productos y servicios de la segunda, en la Zona Oriente del país. Este contrato, sería el primero de la relación contractual que se forjaría entre MELTEC S.A. y COMCEL S.A., al suscribir dichas partes los contratos de 1º de octubre de 1995 y 11 de diciembre de 1998, los cuales tenían el mismo objeto que el primero.

2. El 21 de diciembre de 2001, MELTEC S.A. y OCCEL S.A. suscribieron un contrato para la promoción y comercialización de los productos y servicios de la segunda, que se desarrollaría en la Zona Occidente del país.

3. Como efecto de la fusión entre COMCEL S.A. (sociedad absorbente) y OCCEL S.A. (sociedad absorbida), la primera asumió la posición contractual de la segunda a partir del 27 de diciembre de 2004.

4. A lo largo de la relación contractual, MELTEC S.A. ejecutó actividades de promoción y comercialización de productos y servicios de COMCEL S.A., de manera permanente y continua en las Zonas Oriente y Occidente del país.

5. Para la Zona Oriente, la relación contractual de la convocante y la convocada se desarrolló desde el 4 de marzo de 1995 hasta el 30 de abril de 2014, es decir durante 19 años, 1 mes y 26 días. Por otro lado, para la Zona de Occidente, dicha relación se desarrolló desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2014, es decir durante 12 años, 4 meses y 9 días.

6. Todos los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos suscritos por MELTEC S.A. fueron redactados y diseñados exclusivamente por COMCEL S.A.

7. El pago por los servicios suministrados por MELTEC S.A. se haría en forma de comisiones, anticipos, bonificaciones, estímulos, subsidios e incentivos, según la cuantía y modalidad señalada en los documentos que integraban el contrato (adendas, otrosíes, entre otros).

8. Todas las actividades de promoción y comercialización de productos y servicios de COMCEL S.A., fueron ejecutadas por MELTEC S.A. en nombre y por cuenta de la primera.

9. En desarrollo del objeto del contrato, MELTEC S.A. preparaba el negocio, contactaba al cliente, y se encargaba de que este último suscribiera el contrato de telefonía móvil con COMCEL S.A.

10. En la ejecución de dichas actividades, MELTEC S.A. actuó como agente exclusivo de COMCEL S.A. durante toda la vigencia del contrato.

11. Por cuenta de COMCEL S.A., MELTEC S.A. diligenció todas las solicitudes de servicio, contratos para la prestación de telefonía móvil, y diferentes formularios, en papelería suministrada por la primera y bajo los emblemas comerciales de dicha sociedad.

12. Del mismo modo, en todos los puntos de venta o establecimientos de MELTEC S.A., se utilizaron avisos o vallas de COMCEL S.A. con las condiciones y especificaciones impuestas por esta última en el contrato.

13. Como ya se mencionó, los contratos para la prestación de telefonía móvil fueron suscritos entre los usuarios y COMCEL S.A., sin que por ningún lado de dicho documento se hiciera alusión a MELTEC S.A.

14. Las sumas de dinero recibidas por MELTEC S.A., en virtud del pago de los servicios prestados por COMCEL S.A., eran consignadas en las cuentas de esta última, y por ende ingresaban a su patrimonio.

15. Los productos de telefonía celular suministrados por COMCEL S.A. a MELTEC S.A., fueron siempre de propiedad de la primera, y entregados a la segunda con el objetivo de promocionarlos y venderlos.

16. MELTEC S.A. realizaba la promoción y comercialización de los productos y servicios de COMCEL S.A., de manera independiente, con su propia infraestructura, personal y organización administrativa.

17. Los usuarios que se vincularon a la red de COMCEL S.A. por la gestión de MELTEC S.A., no se retiraron de dicha red por la terminación del contrato entre las mencionadas partes.

18. Los contratos entre MELTEC S.A. y COMCEL S.A. son idénticos a otros suscritos por esta última con otros comercializadores, y sobre los cuales diferentes Tribunales de Arbitramento han decidido que se trata de un típico contrato de agencia comercial.

HECHOS RELATIVOS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS O DE ANTICIPOS.  

19. Durante la ejecución del contrato, COMCEL S.A. no realizó ningún pago anticipado a favor de MELTEC S.A., que comprendiera las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.

20. De igual manera, en la contabilidad de COMCEL S.A. no se refleja el pago anticipado por concepto de prestaciones e indemnizaciones del artículo 1324, supuestamente cancelado a favor de MELTEC S.A.

HECHOS RELATIVOS AL ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL  

21. COMCEL S.A. tiene una posición dominante frente a MELTEC S.A. en el contrato de promoción y comercialización de productos y servicios de la primera.

22. Teniendo esto en cuenta, entre COMCEL S.A. y MELTEC S.A., existió un contrato de adhesión, que contenía cláusulas abusivas que perjudicaban al agente.

23. Dentro de las conductas abusivas en las que incurrió COMCEL S.A., encontramos:

a) Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar.

b) Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL S.A. al agente.

c) Imponer a los agentes firmar paz y salvos incondicionales a su favor.

d) Sancionar al agente con descuentos por fraudes imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema e imponerle sanciones por fuera de las previsiones contractuales.

e) Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios.

f) Ocultar la información sobre cuya base se liquidaba la comisión por residual.

g) Elaborar y diseñar unilateralmente el contenido de los documentos denominados ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS, incluyendo y dando por transados o conciliados temas que no fueron objeto de discusión en ningún momento.

h) Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de lo ya causado.

i) Firmar actas de conciliación de cuentas con corte a determinadas fechas, y aplicar penalizaciones y sanciones respecto de las comisiones por activación ya conciliadas.

24. En esa medida, COMCEL S.A. abusó de sus derechos y por ende incumplió sus obligaciones con MELTEC S.A.

HECHOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 

25. Durante el desarrollo del negocio, COMCEL S.A. unilateralmente disminuyó, y en algunas ocasiones suprimió, la escala de comisiones pactadas en favor de MELTEC S.A. para algunos planes.

26. Estas modificaciones se hicieron sin que los contratos de Oriente y Occidente le otorgaran esa facultad a COMCEL S.A.

27. Del mismo modo, COMCEL S.A. impuso a MELTEC S.A. sanciones que no estaban previstas en el contrato, disminuyéndose así el valor de las comisiones a las que la segunda tenía derecho.

28. En esa medida, COMCEL S.A. no le pagó a MELTEC S.A. la totalidad de las comisiones que se causaron a favor de esta última, según lo previsto en el contrato.

HECHOS RELATIVOS A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA  

29. El 10 de marzo de 2014, MELTEC S.A. radicó en las oficinas de COMCEL S.A., una reclamación que se refería a: (I) la disminución en los pagos de las comisiones; (II) la necesidad de reactivar el Plan-Coop para alcanzar las metas de ventas; (III) la imposición de cargas que no fueron pactadas contractualmente; y (IV) la sanción injustificada de una multa de $ 278.000.000 a MELTEC S.A.

30. En vista de que la reclamación no fue aceptada, el 30 de abril de 2014, MELTEC S.A. envió una comunicación a COMCEL S.A., informándole sobre su decisión de terminar unilateralmente, y con justa causa, los contratos de promoción y comercialización de productos en la Zona Oriente y Occidente del país.

31. Ese mismo día, COMCEL S.A. envió una comunicación a MELTEC S.A., en donde se pronunciaba sobre la terminación del contrato y reiteraba su negativa a reconocer que dichos contratos eran de Agencia Comercial.

32. Del mismo modo, una vez terminados los contratos mencionados, COMCEL S.A. no pagó a MELTEC S.A. las comisiones causadas en el periodo comprendido entre el 28 de febrero y 30 de abril de 2014.

33. El 8 de mayo de 2014, COMCEL S.A. envió a MELTEC S.A. el acta de liquidación de los contratos.

34. El 9 de mayo de ese mismo año, MELTEC S.A. rechazó la referida acta de liquidación.

35. A pesar de no aceptarse la liquidación preparada por COMCEL S.A., MELTEC S.A. cumplió con todas las obligaciones del contrato referentes a su terminación, así: (I) suspendió el mercadeo, promoción y venta del servicio; y (II) puso a disposición de COMCEL S.A. todos los contratos de arrendamiento de los locales comerciales que utilizó para ejecutar la actividad de promoción y comercialización.

36. No obstante lo anterior, a la terminación del contrato COMCEL S.A. no devolvió a MELTEC S.A. los pagarés en blanco y las cartas de instrucciones que éste le había firmado como garantía de las cuentas que surgieran en su contra por el arrendamiento de los mencionados locales comerciales.

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE  

Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral son las siguientes:

“A. “PRETENSIONES DECLARATIVAS  

“1. LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS CONTRATOS.  

“1. Declarar que entre COMCEL, como agenciado y MELTEC como agente, se celebraron y ejecutaron dos relaciones jurídico negociales típicas de agencia comercial para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de COMCEL y la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada, las cuales estuvieron reguladas por EL CONTRATO ORIENTE y EL CONTRATO OCCIDENTE y por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.  

“2. Para todos los efectos:  

“a) DECLARAR, que EL CONTRATO OCCIDENTE, se ejecutó de manera continua desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2014, de tal manera que tuvo una duración de 12 años, 4 meses y 9 días, es decir 12,35 años.  

“b) DECLARAR que EL CONTRATO ORIENTE se ejecutó de manera continua desde el 4 de marzo de 1995 y hasta el 30 de abril de 2014, de tal manera que tuvo una duración de 19 años, 1 mes y 26 días, equivalente a 19,15 años.  

“3. Declarar, con fundamento en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2650 de 1993, y en los artículos 68 CCO y 271 Código de Procedimiento Civil, que las comisiones que se deben tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas, son todas aquellas sumas dinerarias que COMCEL registró en su contabilidad bajo la subcuenta 529505 del Plan Único de Cuentas (D. 2650/93), subcuenta en la cual se registran contablemente los gastos operacionales de venta que se pagan a título de COMISIONES.  

“4. Declarar que, además de las comisiones pagadas por COMCEL, para el cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas, se deben tener en cuenta los márgenes de utilidad (descuento) que LA CONVOCANTE recibió por la comercialización de los Kits Prepago y los denominados planes Welcome Back (SIM CARDS).  

“5. Declarar, con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional C-836 de 2001, T-158 de 2006, T-766 de 2008 y T-443 de 2010, que la decisión sobre la naturaleza jurídica de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, debe ser resuelta apoyándose en lo ya resuelto en los LAUDOS ARBITRALES ya emitidos para casos similares.  

“6. Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación de estos negocios, o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial.  

“7. Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE como contratos típicos y nominados de Agencia Comercial.  

“8. Declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a LA CONVOCANTE las respectivas prestaciones mercantiles que regula el inciso primero del artículo 1324 CCO.  

“2. INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LAS PRESTACIONES MERCANTILES DEL INCISO 1º DEL ARTÍCULO 1324 CCO  

“9. DECLARAR que, según el Plan Único de Cuentas, en la subcuenta 233520, únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de COMISIONES.  

“10. DECLARAR que, según el Plan Único de Cuentas, en la subcuenta 233520, no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO.  

“11. DECLARAR que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO, cuando este hecho económico se concreta y se hace exigible, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de Agencia Comercial, y no antes.  

“12. DECLARAR, con fundamento en el Decreto 2650 de 1993, que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210, 2605101213 y 5295050017, y que denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”:  

a) No se debieron registrar hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del artículo 1324 CCO.  

b) No se debieron registrar hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones.  

c) No se debieron registrar pagos anticipados.  

d) Únicamente se registran hechos económicos a título de COMISIONES.  

e) Que, en consecuencia, la denominación que COMCEL le asignó a las subcuentas auxiliares 2605101210, 2605101213 y 5295050017, inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron.  

“13. DECLARAR que la prestación mercantil a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 CCO, conforme a la legislación tributaria, no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA.  

“14. DECLARAR que la prestación mercantil, conforme a la legislación tributaria, debe clasificarse como “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa del 2.5%.  

“15. Declarar que en la contabilidad de LA CONVOCANTE no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO.  

“16. Declarar, en síntesis, y con fundamento en el artículo 68 Código de Comercia y el inciso final del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, que ninguno de los pagos realizados por COMCEL a LA CONVOCANTE durante el desarrollo del CONTRATO ORIENTE y del CONTRATO OCCIDENTE o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.  

“3. INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.  

“17. Declarar que COMCEL ha tenido y ha ejercido una posición dominante en el mercado de la telefonía móvil celular.  

“18. Declarar que COMCEL tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.  

“19. Declarar que MELTEC, ni en el momento de celebración del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, ni durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por COMCEL.  

“20. Declarar que las cláusulas que integran EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE fueron predispuestas por COMCEL.  

“21. Declarar que por el conjunto de las circunstancias ya anotadas, los contratos celebrados, respecto de LA CONVOCANTE, fueron de adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el artículo 1624 del Código Civil, aplicable por remisión directa del artículo 822 del Código de Comercio y por el numeral 1º del artículo 95 de la Constitución Política e inciso final del artículo 333 ibídem.  

“22. Declarar que durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, COMCEL extendió convenciones e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE.  

“23. Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, predispuso para LA CONVOCANTE y para toda su red de agentes comerciales, las siguientes disposiciones contractuales:  

a) Cláusulas 4 del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato,… ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ...” (se subraya).  

b) Cláusulas 5.3. del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ...” (se subraya).  

c) Cláusula 12 del CONTRATO OCCIDENTE Y del CONTRATO ORIENTE: “Indemnización. El DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitarse la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato”. 

d) Cláusula 14, inciso 5º del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 15, inciso 5º del CONTRATO OCCIDENTE: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante” (se subraya).  

e) Cláusula 16.2 del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 17.2 del CONTRATO OCCIDENTE: “…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente...” (se subraya).  

f) Cláusula 16.4 del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 17.4 del CONTRATO OCCIDENTE: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”. 

g) Cláusula 30, inciso 2º del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 31, inciso 2º del CONTRATO OCCIDENTE: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgué un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva” (se subraya).  

h) Cláusula 30, inciso 3º del CONTRATO ORIENTE y Cláusula 31, inciso 3º del CONTRATO OCCIDENTE: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza” (se subraya). 

i) Anexo A, numeral 6º del CONTRATO ORIENTE y Anexo A, numeral 5º del CONTRATO OCCIDENTE: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza” (se subraya).  

j) Anexo C, numeral 5º del CONTRATO ORIENTE y del CONTRATO OCCIDENTE: “Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución”. 

k) Anexo F, numeral 4º del CONTRATO ORIENTE y del CONTRATO OCCIDENTE: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1324 del Código de Comercio” (se subraya). 

l) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir semestralmente a toda su red de agentes comerciales. “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.  

“24. Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior, tuvieron por objeto o como efecto, la elusión y/o la minimización de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil e indemnización especial del artículo 1324 CCO, y el derecho de retención del artículo 1326 CCO.  

“25. Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 23, fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que COMCEL ostentó frente a LA CONVOCANTE.  

“26. Declarar, con fundamento en: (i) la sentencia dictada el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01; (ii) los artículos 83 y 95-1 de la Constitución Política; (iii) el inciso 2º del artículo 6º del Código Civil Colombiano; y (iv) las demás normas concordantes, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión novena principal son INEFICACES por trasgresión del ius cogens, las buenas costumbres, y/o por ser producto del ejercicio abusivo del poder dominante contractual que COMCEL ostentó.  

“4. LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES y LOS ABUSOS DEL DERECHO.  

“27. Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor de la convocante, sin tener facultades para ello.  

“28. Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE por no haber pagado las comisiones completas sobre todas las activaciones realizadas por LA CONVOCANTE.  

“29. Declarar que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE, y ha abusado de sus derechos, por:  

a) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refieren los contratos;  

b) No haberle suministrado al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello;  

c) Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidándole la comisión de residual;  

d) No haber pagado la comisión por residual ya causada sobre líneas que siguieron activas después de la terminación del CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE;  

e) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente las bonificaciones por legalización de documentos y los incentivos de cargas de SIM CARDS activadas en la red de COMCEL por LA CONVOCANTE;  

f) Haber introducido al mercado las micro-recargas (recargas inferiores a $ 10,000), sin modificar las condiciones para la causación de la bonificación por legalización de documentos y el incentivo de cargas, política que en la práctica produjo una disminución de los ingresos del agente por estos conceptos; y,  

g) Haber introducido al mercado mecanismos de promoción consistentes en que si el usuario recargaba $ 5,000, COMCEL le regala otros $ 5,000, con lo cual se estimuló que el usuario solo recargara los primeros $ 5,000, privando al agente de la liquidación de la bonificación que le correspondía;  

“30. Declarar que la reducción en el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.  

“31. Declarar que COMCEL, abusando de su posición de dominio contractual, modificó en varias oportunidades las condiciones de recarga de sim cards, sin modificar en forma consistente las condiciones para el pago de las comisiones, bonificaciones e incentivos por ese concepto, con el efecto de reducir en forma sustancial los ingresos de MELTEC.  

“32. Declarar que COMCEL le trasladó de manera abusiva a LA CONVOCANTE, los costos relativos a las transportadoras de valores que recogían el dinero y los títulos recaudados por LA CONVOCANTE en sus Centros de Pagos y Servicios (CPS), para luego transportarlos a las entidades financieras en las cuales COMCEL tenía depósitos y cuentas bancarias.  

“33. DECLARAR que COMCEL, aprovechando su posición de dominio contractual en el CONTRATO ORIENTE y en el CONTRATO OCCIDENTE, y en relación con los Planes Pospago y Prepago que LA CONVOCANTE gestionó, incumplió los contratos firmados con MELTEC por:  

a) haber cobrado de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato;  

b) Por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el contrato; y,  

c) Por establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a LA CONVOCANTE.  

“34. Declarar que COMCEL, con la imposición de las referidas penalizaciones, le trasladó de manera abusiva a LA CONVOCANTE riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece.  

“35. Declarar, en consecuencia, que COMCEL: (i) Incumplió sus obligaciones legales y contractuales, circunstancia que tipifica la causal 2a) del artículo 1325 ibídem (ii) En ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó desequilibrios económicos y normativos del contrato que afectaron gravemente los intereses de LA CONVOCANTE, circunstancia que tipifica la causal 2b) del artículo 1325 CCO.  

5. JUSTA CAUSA PARA LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS. CONSECUENCIAS.  

“36. Declarar, que LA CONVOCANTE, con fundamento en el artículo 1327 CCO, y en los numerales 2a) y 2b) del artículo 1325 del CCO, el 30 de abril de 2014 tuvo una justa causa para dar por terminados tanto el CONTRATO DE ORIENTE como el CONTRATO DE OCCIDENTE, justa causa que surge tanto de las prácticas que configuraron un abuso del derecho como de las consecuencias del repetido incumplimiento contractual.  

“37. Declarar, con fundamento en el artículo 1327 CCO, que la terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, sucedió por justa causa provocada por COMCEL, motivo por el cual COMCEL deberá reconocerle a LA CONVOCANTE la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 CCO.  

“38. Declarar que COMCEL incumplió en la última etapa de la relación contractual, entre otros, los siguientes aspectos, y con ello impidió que MELTEC pudiese continuar ejecutando el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE, por cuanto:  

a) COMCEL se abstuvo de pagar comisiones, bonificaciones e incentivos sobre Sim Cards que tuvieron tráfico efectivo, sin justificación y sin dar explicaciones claras o satisfactorias, argumentando: (i) que las líneas no registraron recargas, a pesar de tener la evidencia que muchas de ellas si recargaron; y, (ii) que las líneas no habían sido legalizadas, cuando dicha legalización se hacía automáticamente en el sistema poliedro al momento de la activación.  

b) COMCEL suspendió unilateralmente a MELTEC los pagos por el PlanCoop, durante los meses de diciembre de 2013, enero, febrero y marzo de 2014, en forma injustificada, lo que limitó la capacidad de MELTEC para realizar actividades promocionales, así como sus ingresos.  

c) COMCEL impuso, en forma injustificada, una multa de $ 1,000 millones de pesos a MELTEC, por inconsistencias documentales, que finalmente hizo efectiva, en enero de 2014, por monto de $ 274 millones de pesos, que fueron descontados a LA CONVOCANTE, afectando su flujo de caja.  

“39. Declarar que COMCEL, en violación del principio de la buena fe contractual y de la equidad, a través de las modificaciones unilaterales de las condiciones de comercialización de sim cards, recibió ingresos por la actividad comercial de LA CONVOCANTE, sin pagar ninguna retribución a MELTEC.  

“40. Como consecuencia de las terminaciones provocadas por COMCEL de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, se le solicita al H. Tribunal:  

a) Declarar que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa.  

b) Declarar que las cláusulas 5.3 del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE, la cláusula 16 (inciso primero) y 16.4 del CONTRATO ORIENTE, la cláusula 17 (inciso primero) y 17.4 del CONTRATO OCCIDENTE, así como el Anexo A numeral 2º del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, y el numeral 4 (inciso primero) del Anexo A de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, introducen un desequilibrio ostensible en favor de COMCEL y en contra de LA CONVOCANTE, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada COMCEL.  

c) Declarar que LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la comisión por residual que se cause con posterioridad a la terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, y hasta la fecha en que se expida el respectivo Laudo, comisión que se calcula a partir de los consumos hechos por los clientes Pospago activados a través de LA CONVOCANTE durante el lapso indicado.  

6. DE LAS DENOMINADAS “ACTAS DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN”. 

“41. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE, durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, se suscribieron en aplicación del Inciso 2º del artículo 30 de EL CONTRATO ORIENTE y del artículo 31 de EL CONTRATO OCCIDENTE.  

“42. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación.  

“43. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE, durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron mecanismos de compensación.  

“44. DECLARAR que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción.  

“44.a. Primera Subsidiaria a la 44. Si el H. Tribunal considera que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio:  

a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes pospago y por legalizaciones de Kits Prepago.  

b) Declarar, en consecuencia, que todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción.  

c) Declarar, con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil, que el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.  

d) Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado válidamente en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN firmadas por los contratantes, al haber efectuado descuentos o aplicado penalizaciones sobre las comisiones CONCILIADAS contenidas en dichas actas, con posterioridad a la firma de las mismas.  

“44.b. Segunda Subsidiaria a la 44. Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todas las transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de LA CONVOCANTE, de:  

a) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos.  

b) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos.  

c) Derechos cuya existencia y/o cuantía no podían ser establecidos por parte de LA CONVOCANTE por la imposibilidad que tuvo de acceder a los actos, libros y documentos de COMCEL.  

d) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.  

7. DERECHO DE COMPENSACIÓN. 

“45. Declarar que LA CONVOCANTE tiene los derechos de compensación y privilegio a que se refiere el artículo 1277 CCO.  

“46. Declarar que en consecuencia, las deudas líquidas que LA CONVOCANTE tenía con COMCEL y que se hicieron exigibles dentro los quince días siguientes a la terminación de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, se extinguieron mediante el mecanismo de la compensación.  

“47. Declarar con fundamento en los artículos 822 CCO y 1635 Código Civil que en la compensación a que se refieren las pretensiones anteriores, se imputará primeramente a los intereses que COMCEL le adeuda a LA CONVOCANTE.  

8. PRETENSIONES DECLARATIVAS FINALES  

“48. Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en EL CONTRATO ORIENTE y en EL CONTRATO OCCIDENTE, que tenía LA CONVOCANTE como deudora, con fundamento en los artículos 1330 y 1277 CCO, y como consecuencia de lo que se resuelva frente a las pretensiones 45 a 47 anteriores.  

“49. Declarar que las actas de liquidación elaboradas y presentadas por COMCEL a la terminación de los respectivos contratos, no puede ser tenidas como firmes y definitivas y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra la convocante, ni soporte válido para llenar los PAGARÉS en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de la convocante, ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas a favor por ella a favor de COMCEL y por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es el Laudo que se expida.  

“50. Que como consecuencia de la declaración anterior y de la terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, se le solicita al H. Tribunal:  

a) Se le ordene a COMCEL que en el término de diez días hábiles contados a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, realice las gestiones necesarias para levantar toda hipoteca constituida a su favor por parte de LA CONVOCANTE, en particular la hipoteca constituida sobre el predio ubicado en la calle 44 Nº 30-51 de la ciudad de Cartagena, mediante escritura pública número 341 otorgada en la Notaría 25 de Bogotá, D.C., el día 10 de febrero de 2005 y registrada el día 31 de marzo de 2005 bajo el folio de matrícula inmobiliaria 060-121959.  

b) Se le ordene a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la CONVOCANTE y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE. Si al momento de dictar el laudo arbitral COMCEL ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente  

“51. Declarar que COMCEL perdió la facultad de COMCEL de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a LA CONVOCANTE a partir de la terminación del contrato.  

PRETENSIONES DE CONDENA  

1. LAS CESANTÍAS COMERCIALES  

“1. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de DOCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE ($ 12.587’543.939) o aquella otra que resulte probada en este proceso por la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial de la zona Oriente. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta prestación deben ser indexadas desde la fecha de la respectiva causación hasta la terminación del contrato  

“2. Condenar a COMCEL S.A. pagar a MELTEC S.A. la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DE PESOS CIENTO SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS ($ 1.961’166.386) o aquella otra que resulte probada en este proceso por la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código del Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial de la zona Occidente. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta a prestación deben ser indexadas desde la fecha de la respectiva causación hasta la terminación del contrato.  

“3. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refieren las dos pretensiones anteriores, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, intereses que se calcularán a partir de la fecha en la que se hizo exigible esta obligación, es decir, a partir del 1º de mayo de 2014, fecha que corresponde con el día siguiente al de terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE.  

“3.a. Subsidiaria a la 3: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refieren las dos pretensiones anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 Código de Procedimiento Civil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.  

2. LAS INDEMNIZACIONES DEL INCISO 2º del artículo 1324.  

“4. Condenar a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 CCO, las sumas que resulten probadas en el presente proceso arbitral y que son compensatorias de los esfuerzos que LA CONVOCANTE hizo para acreditar los servicios objeto de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, y para acreditar las marcas “Comcel” y “Claro”.  

“5. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 Código de Procedimiento Civil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.  

3. INDEMNIZACIONES POR EL ABUSO DEL DERECHO.  

6. Condenar a COMCEL, con fundamento en el artículo 830 CCO, a pagarle a LA CONVOCANTE la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 4.200.000.000) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa de los siguientes abusos del derecho imputables a COMCEL: (i) Imposición abusiva de penalizaciones a través de las cuales se le trasladó a LA CONVOCANTE, riesgos propios de la operación de COMCEL. (ii) Reducción abusiva del porcentaje a través del cual se calculó la comisión por residual. (iii) El costo de las transportadoras de valores que LA CONVOCANTE asumió de su propio patrimonio y que no pudo deducir de su impuesto de renta. (iv) Cobro de equipos a full precio por causales distintas a los eventos previstos expresamente en los contratos.  

“6.a. Subsidiaria a la 6. Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Con fundamento en el artículo 870 CCO, se le solicita al H. Tribunal, CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 4.200.000.000) o aquella que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que LA CONVOCANTE ha sufrido como consecuencia directa de los incumplimientos contractuales imputables COMCEL a título de violación de las obligaciones que emanan del principio de buena fe contractual.  

7. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 Código de Procedimiento Civil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.  

4. INDEMNIZACIONES POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL  

8. Disminución de retribuciones. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, independientemente de lo que resuelva el H. Tribunal acerca de la causa de terminación de los contratos sub iúdice, el valor que resulte probado por concepto de la diferencia existente entre el valor pagado de las comisiones, bonificaciones, incentivos y utilidades y el valor que ha debido ser pagado.  

9. Comisiones causadas y no pagadas. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, la suma de MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DE PESOS CUATROCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO ($ 1.218’412.465) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde a comisiones, bonificaciones e incentivos causados y no pagados durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE.  

10. Comisiones no pagadas durante la última etapa. Condenar a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE la suma que dejó de percibir durante la última etapa de los contratos así:  

a) El valor total de las comisiones, bonificaciones, estímulos e incentivos o utilidades causados desde la fecha en que se hizo la última liquidación hasta la fecha de terminación del contrato, conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.  

b) El valor de la comisión de residual la comisión por buena venta, y la comisión por permanencia, causadas en el lapso entre la terminación del contrato y la fecha del Laudo, conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.  

c) Comisiones, bonificaciones o incentivos por Micro-Recargas de SIM CARDS. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde a la comisión por recargas que COMCEL, con fundamento en las obligaciones que emanan del principio de la buena fe contractual (CCO, art. 871), ha debido pagarle a LA CONVOCANTE a propósito de las micro-recargas hechas por los suscriptores que LA CONVOCANTE gestionó durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE.  

11. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere a las pretensiones de este capítulo, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 Código de Procedimiento Civil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.  

5. INDEMNIZACIONES POR TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS.  

12. Condenar a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, los siguientes daños directos y previsibles, como consecuencia de las terminaciones provocadas por COMCEL de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, y con fundamento en el artículo 870 CCO:  

a) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral como compensación por la pérdida de valor en su empresa, daño que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE.  

b) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de las comisiones, residuales, regalías y/o utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, daño que se deberá calcular a partir de la fecha de terminación de las relaciones jurídico negociales y hasta el momento en que se obtenga el pago efectivo y, para efecto de los residuales, las que se hubieran causado hasta que el último de los abonados que en planes pospago gestionó LA CONVOCANTE, permanezca vinculado a la red celular de COMCEL.  

13. A título de daño emergente, la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($ 176.000.000) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que es compensatorio de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE. 

14. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere las pretensiones inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 Código de Procedimiento Civil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.  

6. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO  

15. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales.  

16. Condenar a COMCEL, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 1887 de Junio 26 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, ambos del Consejo Superior de la Judicatura, a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, el quince por ciento (15%) de la suma total de las condenas que le fueren impuestas a COMCEL.  

LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA.  

En escrito presentado el veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015) la parte demandada, contestó la demanda negando los hechos contenidos en los numerales 7,10,11,14,15,16, 17, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 33, 35, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 58, 61, 66, 69, 70, 78, 79, 83, 87, 91, 93, 94, 102, 105, 107, 108, 112, 113, 116, 118, 119, 120, 123, 124, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 137, 139, 140, 142, 148, 149, 150, 151, 153 y 159; aceptando como ciertos, los hechos mencionados en los numerales 1, 2, 3, 4, 6, 13, 18, 19, 22, 29,30, 31, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 57, 59, 60, 64, 65, 67, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 84, 92, 115, 117, 121, 122, 127, 144, 145, 146, 152, 154 y 157; con aceptación parcial de los hechos 5, 12, 20, 41, 62, 85, 86, 136 y 143; mencionando que no eran hechos los contenidos en los numerales 109, 110, y 111; y manifestando que no le constaba lo mencionado en los hechos 8, 9, 55, 56, 63, 80, 81, 82, 88, 89, 90, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 106, 114, 125, 126, 133, 135, 138, 141, 147, 155.

El demandado se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones (i) “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA RELACIONES SIN CLÁUSULA COMPROMISORIA O PARA ASUNTOS AJENOS A LA RELACIÓN NEGOCIAL”, (ii) “PRESCRIPCIÓN”, (iii) “TRANSACCIÓN”, (iv) “INEXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS QUE CONSTITUYAN UN PRESUNTO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE COMCEL”, (v) “APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS”, (vi) “TERMINACIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”, (vii) “PAGO”, (viii) “COMPENSACIÓN”, (ix) “MELTEC RENUNCIÓ AL RECONOCIMIENTO DE LOS ELEMENTOS Y PRESTACIONES DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”, (x) “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD O INEFICACIA DE ALGUNAS DISPOSICIONES PACTADAS EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y EN OTROS DOCUMENTOS”, (xi) “IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERESES MORATORIOS”, (xii) “INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL E IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”, (xiii) “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, y (xiv) “AUSENCIA DE PRESUPUESTOS LEGALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE ARBITRAL”.

III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO

1. El veinte (20) de abril de 2015, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual mediante Auto 6, el Tribunal se declaró competente para conocer el litigio puesto a su conocimiento. Frente a este auto, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido por el Tribunal de la siguiente manera: (I) declarándose no competente para estudiar y decidir la pretensión 17; y (II) declarándose competente para decidir el resto de pretensiones de la demanda. Mediante Auto No. 8 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

2. El cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015), se posesionó la perito MARCELA GÓMEZ CLARK, designada en providencia del 20 de abril de 2015. De igual manera, en esta audiencia se recibieron los testimonios de las señoras CAROLINA MARTÍNEZ CORREA y EVA MARITZA BADILLO SOTO.

3. El seis (6) de mayo de dos mil quince (2015), se recibieron los testimonios de los señores SERGIO MONTAÑEZ SERRANO, MARCELA FRANCO RAAD y SONIA ANGÉLICA DE LA ROCHE BENÍTEZ, y se desistió de la declaración de la señora PATRICIA MARTÍNEZ CÉSPEDES.

4. El catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015), se recibió el testimonio del señor ANDRÉS CARLÉSIMO REY, y se desistió de los testimonios de la señoras BEATRIZ HINCAPIÉ, SANDRA MARCELA ACOSTA Y MARTHA SÁNCHEZ. De igual manera, se puso en conocimiento de la partes las respuestas a los oficios enviados a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y a la Notaría 26 de Bogotá.

5. El veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015), se practicaron en las oficinas de la convocada y la convocante, las diligencias de inspección judicial con exhibición de documentos.

6. El veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), se accedió a la oposición de la demandada respecto a la exhibición de los conceptos y comunicaciones existentes entre COMCEL S.A. y los doctores HORACIO AYALA VELA y JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA; se desistió de los testimonios de GLORIA CALDERÓN ABELLA, CARLOS ALBERTO TORRES RIVERA, SANTIAGO PARDO FAJARDO, HORACIO AYALA VELA y JUAN RAFAEL BRAVO; se recibió el testimonio de la señora LUZ ELENA RODRÍGUEZ PARRA; y finalmente, se incorporaron al expediente los documentos allegados por el apoderado de la convocante con el memorial de 26 de mayo de 2015.

7. El diez (10) de junio de dos mil quince (2015), se incorporaron al expediente los documentos exhibidos en la práctica de las inspecciones judiciales, y se realizó interrogatorio de parte a la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, representante legal de COMCEL S.A., y al señor LUIS JAIME CORREA PÉREZ, representante legal de MELTEC S.A. Del mismo modo, se efectuó la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la convocada; se recibieron los testimonios de YINNA MARCELA GIRALDO VÁSQUEZ y MARCOS EDILSON FORERO CASTRO; y se ordenó la incorporación al expediente de la respuesta al oficio remitido al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

8. El trece (13) de agosto de dos mil quince (2015), dentro del término fijado por el Tribunal, la perito MARCELA GÓMEZ CLARK presentó la experticia que le fue encomendada. Del dictamen, se corrió el traslado de ley a las partes.

9. Dentro del término previsto para el efecto, ambas partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación del dictamen pericial. En esa medida, el cuatro (4) de septiembre de dos mil quince (2015), se accedió a dichas solicitudes, y se le ordenó a la perito resolver las aludidas aclaraciones y complementaciones para el 16 de octubre de 2015.

10. El veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015), se corrió traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones presentadas por la perito MARCELA GÓMEZ CLARK; se les comunicaron las respuestas a los oficios enviados a la Superintendencia de Industria y Comercio y la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, y se declararon concluidas las inspecciones judiciales.

11. El tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015), se incorporó al expediente el dictamen pericial elaborado por el señor JESÚS MIGUEL PINEDA FLÓREZ y presentado por la parte convocante; se aceptó el desistimiento de la solicitud de traslado de la prueba testimonial rendía por la señora ANA PATRICIA SANABRIA HIGUERA dentro del proceso arbitral de Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. - COMCEL S.A.; y se declaró concluida la etapa probatoria.

Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en 17 sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas, salvo las que fueron desistidas.

IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES

Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

V. TÉRMINO PARA FALLAR

De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo anterior, el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día veinte (20) de abril de 2015, fecha a partir de la cual se inicia el citado término para proferir la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, la cual sin contar las suspensiones, debió vencer el 20 de octubre de ese año. Sin embargo, y teniendo en cuenta que en reiteradas oportunidades las partes hicieron uso del derecho a suspender el proceso, al mencionado término deberá adicionarse las siguientes suspensiones:

ACTAINICIOFINDÍAS SUSPENSIÓN
5 21/04/2015 04/05/2015 14
7 07/05/2015 13/05/2015 7
12 11/06/2015 02/08/2015 53
16 30/10/2015 02/12/2015 34
17 4/12/2015 15/01/2016 43
TOTAL DÍAS CALENDARIO DE SUSPENSIÓN151

Se tiene entonces que a los seis meses de duración del proceso, se deben adicionar 120 días de suspensión, que es el término máximo permitido por la ley, los cuales vencen el 17 de febrero de 2016, motivo por el cual el Tribunal se encuentra en término para fallar.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocada y convocante, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes, CONSIDERACIONES:

1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. 

Al contestar la demanda, la parte convocada formuló la excepción de la falta de competencia del Tribunal, en desarrollo de la cual argumentó que en el contrato de fecha 4 de marzo de 1995, celebrado entre COMCEL y MELTEC, no se pactó por las partes la cláusula compromisoria, por lo cual ninguno de los aspectos relacionados con dicho contrato podía ser objeto de pronunciamiento por el Tribunal por carecer de tal competencia.

Revisado el contrato en cuestión, el Tribunal encuentra que, en efecto, en el contrato suscrito el 4 de marzo de 1995 no se halla estipulada la cláusula compromisoria y, por tanto, ello se traduce en la falta de competencia del Tribunal para conocer de las diferencias que existen entre las partes derivadas de dicho contrato. Resulta inequívoco que la jurisdicción arbitral es excepcional, y sólo nace en virtud de la existencia del compromiso o de la cláusula compromisoria expresamente convenidos por las partes ya sea en el contrato o en documento anexo. Por lo anterior, la inexistencia del compromiso o de la cláusula compromisoria necesariamente supone la imposibilidad para el Tribunal Arbitral de conocer acerca de las diferencias surgidas del respectivo contrato y así se declarará, por lo cual prospera la excepción de incompetencia respecto al contrato de 4 de marzo de 1995, suscrito entre COMCEL y MELTEC.

Del mismo modo, el apoderado de COMCEL también indicó que el Tribunal no tenía competencia para pronunciarse respecto de la inexistencia de pagos anticipados de las prestaciones mercantiles del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, ni tampoco respecto de la ineficacia de las cláusulas abusivas, debido a que para ello se precisaría de un estudio de mercado que debería involucrar a todos los operadores móviles, que no son parte del pacto arbitral y por ser ello competencia de otra autoridad en la vía administrativa.

A este respecto, el Tribunal no encuentra fundamento alguno para acompañar el planteamiento del apoderado de COMCEL, el cual presentó esta parte de la excepción huérfana de toda argumentación, por lo que esta última podría desestimarse por carencia de soporte y prueba. A pesar de lo anterior, el Tribunal examinará el planteamiento indicando que no le asiste razón a la defensa de COMCEL, toda vez que tanto la presunta existencia o no de pagos anticipados de la llamada “cesantía comercial”, contemplada en el artículo 1324 del Código de Comercio, como la existencia o no de cláusulas abusivas y su efecto, en el evento de ser así consideradas algunas de las estipulaciones que se convinieron por las partes, en los contratos que sí han consagrado la cláusula compromisoria, son asuntos de la sustancia de tales contratos, pues desentrañar cuál es la naturaleza jurídica y el encuadramiento legal de tales documentos será tarea central del Tribunal y, por lo mismo, su competencia en estas materias es clara y no tiene conexidad alguna con estudios de mercado ni con los restantes operadores, respecto de los cuales este Tribunal no va a efectuar ninguna clase de pronunciamiento, pero por supuesto sí le compete definir y calificar los contratos celebrados entre las partes y examinar el conjunto de su clausulado así como la ejecución material de los mismos, desprendiendo de la evaluación que efectúe las consecuencias jurídicas que la ley imponga, sin que pueda inhibirse de tal estudio por la excepción formulada, la cual no está llamada a prosperar y así lo decretará el Tribunal, dado que para este análisis no precisa de estudio de mercado alguno ni cobijará con su decisión a terceros que no se hallan vinculados por la cláusula compromisoria, pues el Tribunal comprende bien que lo insinuado por la parte convocada se refiere a una posición dominante de mercado, entre competidores, regulada por normas de derecho de la competencia, que son normas de orden público, aspecto que resulta ajeno a la competencia de este Tribunal.

De esta forma, y en lo que se refiere exclusivamente a la pretensión 17 de la demanda, en la cual la parte actora solicita “Declarar que COMCEL ha tenido y ha ejercido una posición dominante en el mercado de la telefonía móvil celular”, el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de falta de competencia por ser ésta una calificación propia de las autoridades administrativas, y en todo lo demás la excepción no podrá prosperar.

2. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN.

Toda vez que como medio de defensa el convocado formuló la excepción de prescripción la cual, de prosperar, relevaría al Tribunal de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, se procederá a abordar su estudio previo a aquel relativo a las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de esta excepción, la convocada argumentó lo siguiente:

Según Comcel, la relación contractual que existió entre las partes fue de Distribución y no de agencia Comercial.

Cita las normas generales que regulan la prescripción(6), se refiere a la forma como ésta opera en las acciones ordinarias(7), y argumenta que, en la eventualidad que prospere la relación de agencia comercial, se tenga en cuenta la prescripción de cinco años para las acciones que se derivan de este contrato(8), incluyendo cualquier otra que surja con ocasión de la celebración, ejecución o terminación.

Teniendo en cuanta lo anterior, y considerando la prescripción de cinco años aplicable para el contrato de Agencia Comercial, se solicita que todas las pretensiones, declarativas y de condena, que se refieran a hechos ocurridos antes del 22 de julio del 2009 se declararen prescritas.

La convocada afirma que la relación contractual con pacto arbitral comienza a partir del 1º de Octubre de 1995(9) y se refiere específicamente a las pretensiones que deben denegarse por aplicación de la prescripción general o especial argumentada.

En criterio de la convocada, se encuentra prescrita la acción relativa a la declaratoria de la existencia de un contrato de agencia comercial, por cuanto ese derecho surgió desde el inicio del contrato. En el mismo sentido, tanto la acción para declarar la renovación anual del contrato celebrado, como las acciones relativas al supuesto incumplimiento por la modificación unilateral del contrato por parte de Comcel, se encuentran prescritas por cuanto: (I) la primera surgió a partir del vencimiento del primer año de ejecución de cada contrato; y (II) las segundas surgieron conforme a la modificación del contrato.

Se refiere a las acciones relativas a las pretensiones sobre pago de comisiones y bonificaciones causadas antes del 22 de julio de 2009 o 2004 (según termino de prescripción), por cuanto las mismas surgieron conforme ellas se fueron causando y en el mismo sentido las acciones relativas al supuesto incumplimiento del contrato por la aplicación de penalizaciones por parte de Comcel, pues ellas surgieron conforme se impusieron dichas penalizaciones.

Frente a las acciones relativas a las supuestas conductas abusivas por parte de Comcel, por cuanto ellas ocurrieron antes del 22 de julio de 2009 o 2004 en el mismo sentido lo que se refiere a las actas de conciliación, compensación y transacción que se suscribieron antes de esa fecha y a la acción relativa a la declaratoria del presunto incumplimiento de las actas ya mencionadas.

Sobre estos puntos la parte convocante, MELTEC, señaló: en sus alegatos de conclusión que “Los contratos de oriente y occidente al ser típicos y nominados agenciamientos comerciales, están sometidos a la regla general de prescripción consagrada en el artículo 1329 del Código de Comercio (…)” así mismo menciona “Las cesantías comerciales que MELTEC reclama, se hicieron exigibles el 1º de mayo de 2014, fecha que corresponde al día siguiente de la terminación de los CONTRATOS ORIENTE Y OCCIDENTE. MELTEC para reclamar estas cesantías, pudo haber esperado hasta el 1º de Mayo de 2020” y manifiesta en el mismo párrafo, “lo dicho se predica también respecto de la indemnización especial del inciso 2º del artículo 1324 CCO” en relación con las otras indemnizaciones expresa la convocante que a lo largo de la demanda principal y en el desarrollo del proceso “únicamente circunscribió su reclamación al pago de las indemnizaciones que compensan daños sufridos durante los últimos cinco años de ejecución de los negocios sub iudice(10).

El Tribunal Sobre el particular, formula las siguientes consideraciones:

1) Tal como se explica en el capítulo pertinente en el presente laudo, en relación con la existencia y naturaleza de la relación contractual entre COMCEL y MELTEC, el Tribunal encuentra que el negocio entre las partes fue un típico contrato de agencia comercial.

2) Se ha concluido que los plazos contractuales son:

El “Contrato de Voz Occidente, se ejecutó de manera continua desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2014, de tal manera que tuvo una duración de 12 años, 4 meses y 9 días, es decir 12,35 años.

El Contrato de Voz Oriente, se ejecutó de manera continua desde el 1º de Octubre de 1995 y hasta el 30 de abril de 2014, de tal manera que tuvo una duración de 18 años, 6 meses y 29 días, equivalente a 18,57 años.

3) De acuerdo con la Ley, la prescripción es un medio de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, es decir, es un medio extintivo en general y para que ella proceda sólo es necesario que haya transcurrido un determinado plazo en el que no se ejerzan las acciones y derechos.

4) El término de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de agencia mercantil es de 5 años(11). Considerando que la norma no regula un momento especifico a partir del cual se comienza a contar el término, nos regimos por el Código Civil que señala, “Se cuenta el tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible(12).

5) Cabe preguntarse, entonces, desde qué momento el titular del derecho está en capacidad de ejercerlo y, por consiguiente, se encuentra en posibilidad de reclamar la tutela jurisdiccional del mismo; en otros términos, a partir de cuándo MELTEC estaba en posibilidad de solicitar la integración de un Tribunal de Arbitramento con el objeto de obtener las declaraciones y condenas incorporadas en la demanda.

Estima el Tribunal que en el presente caso el término de prescripción establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio debe empezar a computarse desde el momento en que la relación contractual finalizó, esto es, el término de prescripción de las pretensiones formuladas, derivadas de la relación de agenciamiento comercial, debe contarse desde el momento en que el contrato feneció, pues a partir de esta fecha puede determinarse con claridad y precisión si la convocante ejerció o no su derecho dentro del término previsto en la ley.

Es claro que cuando se está en presencia de contratos de ejecución sucesiva (como los de distribución comercial y también el de agencia), en los que las prestaciones se desarrollan de manera permanente y se extienden en el tiempo, mal puede estimarse que el término de prescripción de las acciones derivadas de ellos empieza a correr desde el momento de su celebración. Tal entendimiento no resulta razonable, habida consideración de que al estar el contrato en ejecución y al surtir efectos, no puede considerarse que simultáneamente y en forma paralela corre el término de prescripción de las acciones. Para el Tribunal resulta más lógico y conforme a la ley considerar que al terminar el contrato es cuando debe empezar a computarse el término de prescripción de las acciones pues a partir de tal terminación es cuando el contratante afectado tiene interés en ejercerlas y en formular las pretensiones. A partir de dicho momento, puede determinarse con precisión si el ejercicio de la acción se hizo de manera oportuna o, por el contrario, si permaneció inactivo haciéndose merecedor a la sanción que entraña la prescripción.

En síntesis, para que el término de prescripción de la acción comience a correr, es necesario también que el contratante se encuentre en una situación en la que tenga interés en ejercerla, pues de lo contrario no puede predicarse de éste el efecto extintivo de la prescripción cuando no se ha tenido necesidad de reclamar un derecho por la vía jurisdiccional. Así las cosas, el Tribunal considera que ningún efecto extintivo puede operar mientras que se esté ejecutando un mecanismo contractual, situación que no supone un abandono del derecho.

6) La interrupción de la prescripción, conforme lo dispone el artículo 94 del Código General del Proceso se da, entre otros, con la presentación de la demanda, lo cual en este caso ocurrió el 22 de julio de 2014 tiempo en el cual como lo señala la ley queda interrumpida.

Así mismo el Tribunal considera que el punto de referencia a partir del cual comienza a contar la prescripción es la fecha de terminación del contrato que en el presente caso fue el 30 de abril de 2014.

7) Teniendo en cuenta que no hubo acuerdo expreso entre las partes, ni aceptaron o reconocieron la figura de la agencia mercantil, así como tampoco las acciones que de ella se derivan y considerando que las prestaciones asociadas a esta figura dependen de la declaración e interpretación judicial, que confirme tipo contractual, los derechos y acciones como consecuencia de la terminación del contrato, tratándose entonces de un contrato de tracto sucesivo o de duración, se hace necesario que en primer lugar se declare el tipo de contrato de regula las partes.

A la terminación de la relación contractual que es el momento en el que surgen las acciones que se derivan sea tal o cual figura jurídica adoptada, que rija la relación contractual junto con sus consecuencias, es donde entonces comienzan a contar los términos de prescripción de todos los derechos ciertos y esenciales y no antes.

8) Sobre este punto el autor Argentino Guillermo A. Borda(13) señala: “La prescripción comienza a correr desde el momento en que el acreedor tiene expedita su acción. (Sea para demandar el pago, los daños y perjuicios, la cesación de la conducta contraria a derecho, la nulidad de la obligación, etc.) Es evidente que antes de ese momento no puede empezar a correr el término, desde que la prescripción se funda en la inacción del acreedor y no hay inacción si ha mediado imposibilidad de accionar judicialmente” en el mismo sentido, en la legislación Argentina sobre este punto el artículo 3956 del Código Civil señala ´La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación´”.

La ley señala para el caso de la agencia comercial(14) al respecto de las prestaciones especiales derivadas del mismo contrato, una determinada prestación que favorece al agente a la terminación del contrato, este es el caso de la cesantía comercial, en donde solo se requiere su terminación y se hace exigible en ese momento por este hecho. Así mismo hay otro caso en donde el agente se beneficia de otro tipo de prestación a la terminación del contrato, pero en ella sí es requerido que medie una justa causa que determine claramente los motivos de la terminación del mismo, como es caso de la indemnización equitativa que se da “por justa causa imputable al empresario o cuando este lo termina sin justa causa”. En estos casos la prescripción se cuenta a partir de la terminación del contrato, es decir el 30 de abril de 2014(15).

9) Sobre la declaratoria de la renovación anual del contrato celebrado, no puede pensarse que la prescripción opera a partir del vencimiento del primer año de ejecución de cada contrato, el Tribunal observa que, no puede entenderse que esta solicitud de declaración constituya un derecho prescriptible pues lo que se busca con ella no es que el Juez reconozca la existencia o exigibilidad de un derecho, sino que constate la existencia de una situación fáctica acaecida entre las partes y en el mismo sentido de los puntos anteriores como quiera que se trata de una relación contractual continua e ininterrumpida cualquier eventual término de prescripción debería contarse a partir de la terminación del contrato.

10) Sobre las prestaciones, bonificaciones o indemnizaciones causadas a la terminación del contrato, es decir 30 de abril de 2014 podría decirse que se encuentran prescritas las causadas antes del 22 de julio de 2009 por que según la convocada menciona, las mismas surgieron conforme se fueron causando. Sobre el particular, para el Tribunal es claro que el vínculo contractual tuvo carácter continuo e ininterrumpido, que terminó el 30 de abril de 2014, tiempo a partir del cual comienza a contar la prescripción.

11) Sobre el pago de comisiones causadas a la terminación del contrato, es decir 30 de abril de 2014 podría decirse que se encuentran prescritas las causadas antes del 22 de julio de 2009 por que según la convocada menciona, las mismas surgieron conforme se fueron causando. Sobre el particular, para el Tribunal es claro que el vínculo contractual tuvo carácter continuo e ininterrumpido, que terminó el 30 de abril de 2014, tiempo a partir del cual comienza a contar la prescripción.

Sobre este punto el Tribunal en su capítulo correspondiente se referirá al pago de comisiones por residual, sin embargo en lo que se refiere al presente punto la comisión por residual que no hubiere sido pagada deberá incorporarse al cálculo de la cesantía comercial situación que se confirma que la terminación del contrato y se consolida como punto de referencia para comenzar a contar las prescripción.

Así lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil Sentencia del 19 de Octubre de 2011, que dice:

“…Se señala Por otra parte, de conformidad con el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, al terminar el contrato de agencia comercial, el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor. Para tasar la prestación es menester determinar prima facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor. Aun cuando el precepto utiliza la expresión “recibida”, para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar. Se comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente. Precisado este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración (el resaltado y subrayado es nuestro). 

12) Sobre las acciones relativas al supuesto incumplimiento por la modificación unilateral del contrato por parte de COMCEL y frente a las acciones relativas a las supuestas conductas abusivas en el mismo sentido a lo que se refiere a las actas de conciliación, compensación y transacción y a la declaratoria del presunto incumplimiento de las mismas, acciones, conductas y actas en las que el Tribunal se pronuncie y reconozca como tales, la prescripción comenzará contarse a partir de la terminación del contrato y no antes.

Al respecto de las prestaciones que se observan en el contrato, tienen una prescripción independiente ya que su exigibilidad se encuentra consagrada en el contrato mismo de manera autónoma a la calificación jurídica del entorno contractual, pone de presente el Tribunal que, en la demanda no incluye deudas prescritas.

De conformidad con las consideraciones que anteceden, el Tribunal considera que al haberse interrumpido la prescripción dentro de los cinco (5) años previstos en la ley para la agencia mercantil, no habrá lugar a declarar procedente la excepción de prescripción.

3. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

3.1. La Primera Pretensión:  

Declarar que entre COMCEL como agenciado y MELTEC como agente, se celebraron y ejecutaron dos relaciones jurídico negóciales típicas de agencia comercial para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de COMCEL y la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada, las cuales estuvieron reguladas por el contrato oriente y el contrato occidente y por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio”.

Esta primera pretensión demanda del Tribunal la necesidad de incursionar en el fondo del asunto debatido entre las partes, razón por la cual resulta preciso efectuar de una vez el estudio de la naturaleza y alcance de la relación contractual que se trabó entre COMCEL y MELTEC y para ello iniciaremos con el análisis de la naturaleza de los contratos celebrados entre ambas partes.

3.1.1. Naturaleza del Contrato Celebrado entre las Partes.

Habida cuenta de la ausencia de una definición legal acerca de lo qué es el contrato de distribución en derecho colombiano, corresponde al Tribunal desentrañar al sentido y alcance que tiene en el presente litigio la calificación de contrato de distribución que las partes otorgaron a los contratos que entre ellas celebraron y si tal rótulo se corresponde con la realidad factual acreditada en el proceso.

Sea lo primero indicar que tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen distinguir entre distribución en sentido amplio y en sentido restringido.

En el concepto de distribución amplio se agrupan las técnicas de distribución directas e indirectas, siendo directas las que originan un vínculo directo entre cliente final y empresario productor del bien o servicio y las indirectas aquellas en que el cliente se relaciona con un intermediario, de forma tal que existe una mediación que impide el relacionamiento y contacto entre cliente final y empresario productor de los bienes o servicios que tal cliente utiliza.

Por otra parte, la distribución en sentido restringido, que también se denomina “simple distribución”, se contrae a las relaciones de suministro para la distribución o las de venta para la reventa, tal como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, desde 1980, con ocasión del fallo que el 2 de diciembre de dicho año resolvió sobre el proceso en que intervino Cacharrería Mundial, pronunciándose acerca de la existencia o no de vínculos contractuales que pudieran enmarcarse dentro del agenciamiento comercial.

Considerando la ausencia de definición legal que se invocó delanteramente, el Tribunal se remite al Diccionario de la Real Academia Española que entiende por distribución el “reparto de un producto” y por distribuir, la acción consistente en “(…) entregar una mercancía a los vendedores y consumidores”.

Así las cosas, los conceptos de distribuir y distribución son nociones genéricas, dentro de las cuales caben distintas clases de actividades destinadas a hacer llegar las mercancías a sus destinatarios; por ello el Tribunal entiende que resulta improcedente restringir el concepto a algunas formas de distribución dejando de lado las demás, puesto que las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio.

Acorde con este principio el Tribunal estima que no por hablarse de distribución necesariamente se está excluyendo una relación de agencia o viceversa y, por lo mismo, el tema debe examinarse al amparo de las circunstancias específicas de la relación de distribución existente en este caso.

El tratadista argentino, Osvaldo J. Marzorati, en cita tomada del Laudo proferido el 27 de marzo de 2009 en el trámite arbitral entre Global.com Ltda. y Telefónica Móviles Colombia S.A. procura delimitar el rol que desarrollan el agente y el distribuidor cuando señala:

Ambos, distribuidor y agente, venden mercadería ajena. Pero el agente lo hacer por cuenta y orden del principal: la relación jurídica en la cual se apoya su vínculo con el fabricante es el mandato. En cambio, el distribuidor vende a nombre propio y por su cuenta, facturando al cliente y lucrando con la diferencia. Habitualmente no fijan el precio del producto, derecho que se reserva el fabricante, salvo los pequeños fabricantes, a quienes el distribuidor les fija o conviene el precio de compra y todo lo que éste pueda vender en exceso de ese precio base constituye el margen o ganancia del distribuidor.

El agente y el distribuidor son formalmente independientes. El primero es un representante del fabricante, o incluso del propio distribuidor. Este último, en cambio, compra y vende en forma repetida y masiva del fabricante, pero a nombre y por cuenta propia. Es el hecho de que el distribuidor actúa en nombre propio lo que permite distinguirlo del agente de comercio.  

El distribuidor que actúa en nombre e interés propios, compra al productor y vende a otros comerciantes o directamente al consumidor las mercaderías adquiridas.  

La distinta perspectiva del distribuidor, que consiste en la consecución de móviles propios al comprar y vender por su cuenta, a diferencia del agente, ha sido destacada por la doctrina europea para negarle en muchos casos el derecho a una indemnización en caso de rescisión sin causa o anticipada prevista contractualmente…”. 

En adición a lo anterior, la parte convocada ha sostenido que la calificación de contrato de agencia debe rechazarse puesto que las partes expresamente manifestaron su voluntad en sentido contrario.

Sobre este particular encuentra el Tribunal que en la cláusula cuarta de los contratos celebrados en fecha 11 de Diciembre de 1998 (contrato éste que la convocante llama oriente y que, en lo sucesivo, será la denominación que adopta el Tribunal) y el 21 de Diciembre de 2001 (contrato éste que la parte convocante distingue como occidente y que, en lo sucesivo, será la denominación que adopta el Tribunal), se pactó:

Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture, ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga el distribuidor…”.

Al respecto, el Tribunal entiende que una cosa es interpretar un contrato y otra darle la calificación que corresponde.

En el evento de la interpretación del contrato, el juez no se halla sujeto al nombre que le dieron las partes, sino que debe calificarlo conforme sea la realidad objetiva del desarrollo contractual y su encuadramiento en el ordenamiento jurídico. De antiguo se tiene establecido el principio según el cual a la autoridad judicial corresponde precisar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo tibi jus).

Este principio ha sido consagrado jurisprudencialmente; al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia recientemente:

“(...) Cuando surgen diferencias que son sometidas al arbitrio judicis, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se le haya asignado, dejando el camino despejado de dudas (…)”. (Sent. mar. 27/2012, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez). 

Igualmente, señaló la Corte:

“(...) Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución de juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (…)”. (Sent. dic. 19/2011, exp. 2000-01474).

Finalmente, también expresó la Corte:

Por tal razón, cuando un nexo de esa índole se hace constar por escrito y se aduce que éste no contiene la real voluntad de los concertantes o que simplemente el apelativo dado para identificarlo no corresponde al contenido de sus estipulaciones, es imprescindible hacer un contraste entre ambas figuras para que, dejando de lado los puntos en que convergen y delimitadas sus divergencias, se encamine el esfuerzo probatorio a develar la presencia de estas últimas en la forma como se desarrollan las relaciones entre sus intervinientes...”. (Exp. 1100131030032006-00535-01, mar. 27/2012).

De esta forma, procede el Tribunal a analizar si los contratos de distribución celebrados entre las partes reúnen los elementos de un contrato de agencia, sin sentirse limitado por la denominación que le asignaron a tales documentos los hoy contendientes.

3.1.1.1. Elementos esenciales del Contrato de agencia.

El artículo 1317 del Código de Comercio determina:

Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (...)”.

Del artículo transcrito surge con claridad que para la existencia de la agencia comercial se requiere la convergencia de varios elementos como son la independencia, la estabilidad, el encargo de promover o explotar negocios y la actuación por cuenta ajena que la jurisprudencia ha agregado como elemento constitutivo de dicho contrato.

3.1.1.1.1. Independencia.

El Código de Comercio prevé que el agente comercial debe ser independiente, en cuanto se trata de una relación entre comerciantes, y por ello, cada uno tiene su propia infraestructura empresarial, comercial y operativa.

Empero, también se ha sostenido que la independencia del agente es una independencia meramente relativa, pues la existencia de parámetros o condiciones mínimas, incorporadas por el empresario son viables y usuales, cuando por ejemplo se trata de la política de mercadeo en la cual puede incidir vigorosamente el empresario.

Con apoyo en lo anterior, se ha entendido que la independencia del agente implica una mezcla de independencia empresarial y dependencia operativa que coexisten y se armonizan, so pena de degenerar en otro tipo de negocio jurídico. En relación con la independencia empresarial se ha dicho que se sustenta en tres bases esenciales, cuales son la autonomía jurídica del agente, es decir, su existencia como persona jurídica independiente del ente establecido por el Empresario agenciado, la autonomía patrimonial que supone que el agente cuenta con los activos y recursos propios para el desarrollo de su gestión, y la autonomía administrativa, que exige que el agente tenga sus propios órganos de administración y dirección, separados de los del empresario agenciado.

Así las cosas, aunque el agente mantenga una cercana dependencia operativa respecto al Empresario, en la medida en que se respeten los tres tipos de autonomía ya reseñados, no se desvirtúa la independencia del agente.

En los contratos examinados la visible autonomía empresarial de MELTEC se traduce en un conjunto de previsiones, como por ejemplo, las establecidas en la cláusula 7.2 del contrato oriente y 7.3 del contrato occidente, donde se señala que MELTEC “organizará su empresa”; en la cláusula 19 del contrato oriente y 20 del contrato occidente, donde se estipula que el distribuidor tiene plena libertad para contratar con los proveedores que según su criterio le convenga, o la cláusula 20 del contrato oriente y 21 del contrato occidente, donde se establece que MELTEC es el patrono único y exclusivo de sus trabajadores.

Para el Tribunal las tres previsiones contractuales antes reseñadas confirman la independencia del agente pues la actuación en los negocios con su propia organización, la contratación discrecional de su propio personal al igual que el compromiso jurídico frente a quienes vinculó laboralmente, sin nexo con COMCEL, al igual que la selección de sus proveedores conforme a su propio criterio constituyen inequívocas facultades que ratifican la condición de independencia que ostentó MELTEC frente a COMCEL, pues contó con su propia empresa constituida legalmente y debidamente inscrita en el registro mercantil, lo cual se halla documentalmente acreditado mediante el certificado pertinente; también se evidenció en el expediente el reconocimiento y pago de las liquidaciones laborales, respecto a sus empleados, a la terminación de los contratos objeto de este debate; asimismo, corroboró el Tribunal que la convocante llevaba sus propios libros de contabilidad, los que fueron exhibidos durante la práctica de la inspección realizada en sus instalaciones.

En adición a lo anterior, el Tribunal confirmó testimonialmente que MELTEC determinó libremente la integración de sus cargos directivos (ver fls. 75 y 76, cdno. pbas. 12), adelantó con iniciativa propia la promoción de los productos y servicios de COMCEL y gestionó sus emprendimientos siguiendo sus propios criterios y con apoyo en su conocimiento de los mercados locales.

Esta caracterización de la independencia del agente ha sido corroborada por la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones, como acontece con el fallo dictado por la Sala Civil el 31 de Octubre de 1995, expediente 4701, cuando señaló:

De allí que sea explicable la exigencia de la estabilidad de la relación contractual, así comola independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

También en fallo del 20 de Octubre del año 2000, expediente 5497, reiteró la Corte:

“…..aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente explotar o promover los negocios del agenciado...” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En el caso que nos concierne, la existencia de instrucciones por parte de COMCEL sobre MELTEC no desvirtúa su independencia empresarial, entre otras cosas porque las instrucciones que COMCEL se reservó dentro de los contratos persiguen el cumplimiento del encargo confiado, pues las facultades de control y supervisión no implican suplantar los órganos del agente al momento de tomar decisiones y, por tanto, no vulneran su autonomía empresarial.

De esta forma, nos hallamos en presencia de unos contratos donde se presenta la mezcla de independencia empresarial y dependencia operativa, refiriéndose esta última a la manera como el agente realiza su labor comercial, al verse el grado de injerencia de COMCEL en lo referente a canales de distribución, según se refleja entre otras, en la cláusula 7.29 del contrato oriente y 7.28 del contrato occidente, todo lo cual no sólo es compatible con los elementos esenciales de la agencia comercial, sino que además, deviene necesariamente de ellos. Esta dependencia operativa que, se reitera, en nada riñe con la independencia empresarial, se expresa también en la imposibilidad para el distribuidor de aplicar las tarifas a su discreción, ya que debe sujetarse a aquellas que “(…) unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL (…) (cláusula 7.3 del contrato oriente y 7.4 del contrato occidente), lo cual conduce a que la retribución económica de MELTEC como distribuidor dependa enteramente de COMCEL, aspecto que es propio de las relaciones de agencia comercial, conforme se verá al examinar los elementos restantes de este tipo contractual.

El Tribunal no quiere concluir este análisis sin destacar que algún sector de la doctrina al examinar el elemento de la independencia ha sostenido que este requisito se refiere principalmente a la ausencia de subordinación laboral.

No obstante no ser el eje central del análisis este elemento, el Tribunal quiere efectuar una somera revisión del punto a fin de despejar que también desde esta óptica se reúne el elemento de la independencia, para lo cual conviene examinar el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, sala civil, que en sentencia del 2 de Diciembre de 1980 manifestó que el agente:

“asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos de trabajo, teniendo potestad para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha confiado; es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o subordinación”. 

Como se aprecia, para la Corte Suprema de Justicia existe una diferencia nítida entre el contrato de agencia comercial y el contrato laboral y ello se evidencia con claridad en la relación establecida entre MELTEC y COMCEL, partiendo del hecho básico de que el trabajador no puede ser un empresario, como aquí acontece con MELTEC.

Concluyendo, el elemento de independencia, tanto formal como material, se halla suficientemente acreditado y así lo entiende el Tribunal.

3.1.1.1.2. Estabilidad.

La revisión de este elemento conduce rápidamente a asociarlo con la vocación de permanencia del agente en el desarrollo de su encargo, es decir su disposición a explotar y promover negocios sucesivos y en cadena que vayan más allá de uno o dos negocios particulares con clientes precisos y determinados, pues sólo con la permanencia se orienta a la apertura y consolidación de mercados que son propios del contrato de agencia.

Al respecto sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia 5497 de octubre 20 de 2000:

la estabilidad, que es la característica que interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales. Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia el tiempo de duración de los poderes y facultades conferidas al agente. De ahí que anteladamente se haya dicho que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes”.

En el caso que nos ocupa resulta claro y fue reconocido por COMCEL que MELTEC fue investido de la función de realizar la distribución de productos y la comercialización de servicios de manera general en ambos contratos lo cual quedó fijado de manera indeterminada, esto es, sin contraerla a uno o varios negocios concretos. Amén de lo anterior, tanto el término de duración de los contratos, un año, sometido a renovación automática (sin perjuicio del entendimiento que el Tribunal tiene de esta expresión como prórroga, cuya explicación se brinda más adelante), con periodos mensuales, como la ausencia de una causal de terminación por extinción del objeto (justamente por no estar ligados a un negocio particular) son indicativos de la vocación de permanencia de la labor distribuidora de MELTEC, con lo cual emerge con claridad que el elemento estabilidad estuvo presente en la relación entre las partes.

Sobre la circunstancia de la existencia del plazo y de las prórrogas en los contratos de agencia, sostuvo la Corte en la misma providencia:

Ahora, además de que el artículo 1320 ibídem, en forma expresa exige, como ya se anotó, que del contenido contractual haga “parte el tiempo de duración de las mismas” es decir, de los poderes y facultades, lo cual per se supone la legalidad del plazo, pues éste no se opone a la estructura jurídica-económica del contrato, y particularmente a la característica de estabilidad y a su ejecución sucesiva, tampoco cabe acerca del mismo, y por vía de principio general reproche de ilicitud alguno (...)”.

De modo que pactar un término de duración, agregando la viabilidad de la prórroga automática por periodos iguales, “a no ser que cualquiera de las partes avise a la otra por escrito con treinta días de anticipación su deseo de darlo por terminado”, como reza la estipulación séptima del contrato que origina este proceso, entre otras cosas, cláusula proforma de este tipo de negociación, antes que verse allí un atentado a la ley, lo que denota, como lo acota la Corte es una conducta de previsión que impide y aleja el abuso del derecho” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Ciertamente, el hecho de que los contratos que vincularon a las partes hubieran estado vigentes desde el año 2001 hasta el año 2014, esto es por más de 12 años en el caso del Contrato Occidente y que en el caso del Contrato Oriente haya durado más de 18 años, desde 1995 hasta el año 2014, despeja cualquier inquietud sobre el cumplimiento del requisito de estabilidad, pues a lo largo de estos periodos se estableció una relación estable que comercialmente se tradujo en el reconocimiento de las comisiones fruto de los numerosos contratos ajustados entre COMCEL y sus clientes, gestionados todos ellos por MELTEC.

3.1.1.1.3. El encargo de promover o explotar negocios.

Acerca del elemento de” promover o explotar” negocios a que hace referencia la definición de agencia comercial en la ley mercantil, es preciso entender el significado de ambas expresiones; tal como se ha señalado con frecuencia la expresión “promover” de acuerdo con el diccionario de la Real Academia, supone “iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro” o “tomar la iniciativa para la realización o logro de algo”. A su turno “explotar” en su acepción aplicable a nuestro caso significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”.

Así entendido el encargo, se comprende que el agente debe buscar, presentar y conseguir clientes, impulsar negocios y dar a conocer una actividad empresarial; en este contexto se ve con claridad que una actividad distribuidora que trascienda la mera entrega física de productos y que tienda al incremento de clientela implica la realización de actos promocionales.

En el expediente se evidencia que la gestión de MELTEC resultó especialmente destacada por este componente y si bien COMCEL diseñó y/o financió campañas publicitarias, al igual que suministró material publicitario, no obstante MELTEC desplegó y comprometió su capacidad ejecutiva en el adelantamiento de una intensa labor promocional y de ventas en distintos municipios y zonas de los territorios que le fueron asignados.

Sobre esta gestión en el expediente figuran diferentes testimonios, todos ellos convergentes en relievar la tarea desarrollada por MELTEC al respecto: En el testimonio de Eva Maritza Badillo, a folio 2, cuaderno de pruebas 12, se lee:

Sí, como les informé nosotros teníamos 27 sucursales a nivel país, teníamos 700 oficinas indirectas o subdistribuidores, 7 oficinas móviles y un grupo corporativo, las oficinas móviles iban a las ciudades pequeñas y a las veredas captando los clientes y las sucursales estaban atendiendo al público dentro de cada ciudad, correspondiente a la zona oriente, occidente y costa”.

Igualmente expresó la misma testigo, a folio 3, cuaderno 12 de pruebas, lo siguiente:

“(…) esas estrategias era conseguir más clientes en las veredas, en los municipios donde no podía llegar muy fácil la telefonía, entonces nosotros con el grupo corporativo fuimos consiguiendo clientes y esa estrategia nos dio resultado hasta que COMCEL empezó a lanzar promociones que eran los incentivos que le daba a los usuarios (…)”.

También declaró al respecto la testigo Marcela Franco Raad, Gerente de desarrollo a distribuidores de Bogotá de COMCEL, quien a folio 38, cuaderno de pruebas 12, manifestó:

Las actividades comerciales que él hacía (MELTEC) alrededor de su producto, sí, nosotros estábamos enterados completamente de las actividades que él hacía para el tema del producto, conocíamos acciones comerciales que hacía en varios municipios, que hacía en Bogotá, sí, conocíamos eso”.

Sobre el mismo tópico también rindió testimonio el Gerente de Celulares de MELTEC, señor Sergio Montañez Serrano, quien expresó, a folios 77 y 78, cuaderno de pruebas 12, lo siguiente:

“(…) yo tenía alrededor de 27 oficinas, en estas 27 oficinas construimos una red de 700 distribuidores y después de tener la meta puntual definíamos la estrategia, definíamos la meta y para llegar a ese cumplimiento empezábamos a desarrollar todo lo que era promociones, al hablar de promociones son innumerables porque nosotros nos caracterizábamos por ser un distribuidor que constantemente estábamos en función de las actividades, estamos hablando de promociones como toma de barrios, carpas, volanteo, perifoneo, todo lo que tiene que ver con mercadeo y publicidad para poder llegar a esa consecución, también teníamos siete carros, siete vans que viajaban por todo el país, nosotros teníamos operación en oriente, en occidente y llegábamos a municipios que no es fácil llegar, ejemplo, nosotros atendíamos clientes en Timbío Cauca, Bordo Cauca, Piendamó que son zonas rojas, íbamos al Playón, Rio Negro, Sabana de Torres, haciendo promociones del portafolio de productos y servicios de COMCEL y atrayendo los clientes y convenciéndolos para que nos compraran obviamente las líneas de comunicación celular.

“Dentro de esas promociones nosotros hacíamos alrededor de unas 1.200 actividades en el año, estamos hablando de en promedio de 100, 120 actividades al mes, estas actividades tenían lo que comenté, tenían la carpa, perifoneo, animación, las modelos, música en vivo, todo el tiempo haciendo que los clientes llegaran a nosotros y tratando de que estos clientes cuando ya llegaran a nuestros puntos de eventos poderlos convencer de que nosotros éramos la mejor opción”. 

Tales testimonios ilustran nítidamente la gestión promocional, de divulgación y penetración de mercado adelantada por MELTEC, sin dejar duda acerca de la magnitud de la misma y del conjunto de instrumentos y estrategias que se comprometieron en este esfuerzo sistemático y laborioso, animado por el propósito de promover y explotar la línea de productos y servicios ofrecidos por COMCEL.

Los propios textos de los contratos ponen de presente esta circunstancia al señalar, por ejemplo, que el distribuidor tenía a su cargo labores de mercadeo y que debía cumplir ciertas políticas y estándares para ello( párrafo segundo de la cláusula 3 en los dos contratos y cláusula 7.1 en el llamado contrato oriente y cláusula 7.2 en el llamado contrato occidente); asimismo, cuando se indica que el distribuidor promocionará y comercializará productos y accesorios seleccionados por COMCEL y que se obliga “a promocionar y vender” productos respaldados por COMCEL (cláusula 7.15 en los dos contratos y también la cláusula 7.18 en ambos contratos) o cuando asume el compromiso de cumplir con unas metas mínimas (cláusula 7.9 en el llamado contrato oriente; y la cláusula 7.10 en el llamado contrato occidente), todo lo cual no puede lograrse sin una actividad orientada a la ampliación de la clientela y la divulgación de los productos, que es lo sustancial de la gestión promocional.

Al respecto, en la sentencia del 28 de febrero de 2005 (exp. 7504) sostuvo la Corte:

“(...) lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”.  

No deja de apreciar el Tribunal que COMCEL ha desarrollado una importante actividad de promoción de sus productos y servicios, pero ello no obsta para que, como en el caso que nos ocupa, el Empresario haya realizado una actividad de promoción a nivel nacional y el agente, en este caso MELTEC, se haya ocupado de una promoción tanto a nivel local como regional, tal como se evidenció por las citas testimoniales de los señores Badillo y Montañez, funcionarios de MELTEC y del dicho de la Gerente de desarrollo a distribuidores de COMCEL, señora Franco Raad, transcritos anteriormente. El Tribunal entiende que estas dos actividades pueden coexistir, como en efecto ocurrió, y que la una no sustituye ni anula a la otra y viceversa, tales actividades resultan perfectamente complementarias y útiles al propósito del elemento de promoción y explotación de los negocios, característico del contrato de agencia.

El señor apoderado de la parte convocada ha hecho especial hincapié en destacar que para poder arribar válidamente a la conclusión de que el agente sí adelantó una actividad de mercadeo encaminada a la captación y conservación de la clientela a favor de COMCEL, se debe constatar que el agente realizó acciones positivas que produjeron dicho resultado.

En efecto, en el caso que nos ocupa el Tribunal ha podido concluir que MELTEC adelantó, con perseverancia y originalidad, múltiples iniciativas que condujeron al incremento efectivo de la clientela en favor de COMCEL y que en desarrollo de dicha estrategia comprometió su capacidad ejecutiva y sus propios recursos, impulsando caravanas y convocando pobladores de distintos municipios a eventos promocionales, con desarrollo de actividades lúdicas y estimulación de expectativas de disfrute, todo ello encaminado a la motivación de enganche y ventas de los productos y servicios de COMCEL.

La anterior conclusión encaja bien con lo que ha planteado la Corte Suprema de Justicia que en pronunciamiento del 22 de octubre de 2001, expediente 5817 sostuvo:

“(…) el agente comercial, mediante su labor de promover o explotar los negocios del principal, acredita sus productos y marcas ya sea mediante actos de publicidad o por la actividad complementaria de las ventas mismas generándole al agenciado un intangible de un aquilatado valor económico que, inclusive, podrá subsistir aún después de haber expirado el contrato, esto es, que el proponente podrá seguir beneficiándose económicamente de la labor realizada por aquél” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En síntesis, la promoción o explotación de negocios resultó un componente ostensible entre las partes contendientes, el cual se desarrolló a todo lo largo de la relación contractual, dado que se demostró la creación y ampliación de mercados por parte de MELTEC, como fruto de su propia conducta y actividad, amén de que intervino activamente para que a través suyo se concretaran numerosas ventas a favor de COMCEL, como lo establecen los contratos aquí examinados y conforme se probó en el expediente.

3.1.1.1.4. Actuación por Cuenta Ajena.

La doctrina nacional ha entendido que obrar por cuenta ajena se traduce en que:

Los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado) así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél”(16).

Entonces, el obrar por cuenta ajena supone que los resultados y los riesgos propios de la actividad del agente recaen primordialmente en el empresario principal. En el contexto que nos interesa si un comerciante compra productos para luego revenderlos, no ostenta el carácter de agente pues estaría actuando por cuenta propia —como mero distribuidor— al ser dueño de la mercancía que más adelante revenderá. Empero, el mismo comerciante se tornará en verdadero agente comercial si, además de comprar para la reventa, asume el encargo de promover los negocios del empresario principal.

En verdad, para el Tribunal el agente comercial es quien actúa adelantando negocios ajenos que, en virtud de una remuneración, se dedica a promover o explotar dichos negocios de forma independiente y estable, pero por cuenta y en interés de quien le ha entregado el encargo.

En la agencia comercial el encargo del agenciado para actuar por cuenta suya se materializa en una gestión del agente encaminada a la consecución de negocios y clientes para beneficio del empresario y, por supuesto, que el desempeño del agente beneficie directamente al empresario en su patrimonio, su marca, su producto y su clientela.

A este respecto ha existido discusión en la doctrina, pues algunos autores no consideran esencial este requisito; entre nosotros la Corte Suprema de Justicia sí estima fundamental la existencia de este elemento dentro del contrato y lo ha sostenido reiteradamente.

si el agente promociona o explota negocios que redundan a favor del Empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario”.

Igualmente, en distintas normas del Código de Comercio se evidencia que el agente actúa por cuenta ajena.

Baste con citar el artículo 1321, que establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones “que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”. Esta norma se explica cuando el agente obra por cuenta del empresario, pues si actuara por cuenta propia, sería el afectado por el negocio que celebra y, por lo mismo, quien debería valorar la conveniencia del negocio.

Asimismo, el artículo 1326 contempla que el agente cuenta con el derecho de retención sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, lo que presupone la actuación por cuenta ajena, en este caso del empresario, pues carecería enteramente de sentido y lógica el derecho de retención sobre bienes propios.

En los contratos objeto de discusión aparecen numerosos elementos vinculados a la actuación del agente por cuenta y en interés del empresario, entre ellos, los siguientes:

Cláusula 7.2 en ambos contratos: Obligación del distribuidor de cumplir y mantener las políticas y las metas, al igual que los estándares de mercadeo y ventas que COMCEL establezca, aceptando que su cumplimiento es condición esencial e imprescindible para conservar el carácter de distribuidor.

Cláusula 6.7 en los dos contratos: Atribución de COMCEL para publicar información del distribuidor en su publicidad corporativa, lo cual muestra su interés en la labor del distribuidor y en acreditarse a través de ella.

Cláusula 7.6 en el llamado contrato oriente y cláusula 7.7 en el llamado contrato occidente: Obligación de MELTEC de elaborar y mantener los registros de los clientes y de entregarle a COMCEL toda la documentación relacionada con la identificación y datos personales de los mismos, lo cual implica que la clientela generada por MELTEC pertenece a COMCEL.

Cláusulas 7.9 en el llamado contrato oriente y 7.10 en el llamado contrato occidente: Contempla metas mínimas de ventas y estándares de cumplimiento, cuya existencia sólo adquiere sentido por mediar un interés de COMCEL en hacer seguimiento a la labor del distribuidor y beneficiarse de la misma, como es lógico en quien efectúa un encargo.

En general, es visible que MELTEC obtenía que los interesados en telefonía móvil celular celebraran contratos con COMCEL para la prestación de tales servicios; las sumas que se recibían de los usuarios por concepto de activación y planes correspondían a COMCEL y MELTEC recibía como contraprestación comisiones por activación y comisiones por residual.

Finalmente, la actuación del MELTEC en interés de COMCEL se refuerza con el contenido de la cláusula 9.1 de los contratos en la cual se consagra una expresa forma de supervisión que ejerce COMCEL respecto a la situación jurídica, financiera, empresarial, contable y laboral de MELTEC, todo lo cual solamente se entiende en el contexto de haberse conferido un encargo y acompañarlo de una dosis básica de seguimiento y monitoreo a favor de quien lo otorgó, buscando para sí un beneficio económico.

Al respecto, es conveniente destacar el testimonio de la señora Eva Maritza Badillo quien a pregunta del apoderado de COMCEL, a folio 04, cuaderno de pruebas 12, manifestó:

MELTEC no vendía planes, MELTEC captaba a los clientes para ofrecerles y motivar el tiempo al aire a través de productos post pago y prepago, cuando nosotros captábamos al cliente y le ofrecíamos el producto prepago y post pago, el cliente ya era de COMCEL”.

Por último, al Tribunal le resulta inequívoco que MELTEC actuó por cuenta de COMCEL, pues la actividad principal que desarrolló como era la comercialización del servicio de telefonía móvil celular —un claro servicio público—, siendo ésta una concesión del Estado para su explotación, no se podría afirmar que MELTEC asumió una posición propia, sino que necesariamente actuó por cuenta de COMCEL, conforme lo expone la convocante en su alegato de conclusión.

3.1.1.2. Conclusión

En síntesis, el Tribunal no encuentra vacilación para concluir que, al estructurarse los elementos esenciales asociados al Contrato de agencia comercial en el presente proceso, la relación comercial se habrá de regir por las normas que se hallan contenidas en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, por lo cual prospera la primera pretensión declarativa formulada por MELTEC.

En coherencia con este reconocimiento, el Tribunal desestimará la excepción propuesta por COMCEL, denominada “Inexistencia del contrato de agencia comercial”, dado que, conforme a la explicación precedente, los contratos sometidos a estudio del Tribunal constituyen verdaderos contratos de agencia comercial por reunir todos los elementos esenciales de dicho tipo contractual.

3.2. La Segunda Pretensión: 

3.2.1. Segunda Pretensión a).

a) Declarar que el CONTRATO OCCIDENTE se ejecutó de manera continua desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2014, de tal manera que tuvo una duración de 12 años, 4 meses y 9 días, es decir 12,35 años”. 

Las partes celebraron el llamado por la convocante Contrato Occidente el 21 de diciembre de 2001 y su vigencia se extendió hasta el 30 de abril de 2014, asunto respecto del cual la parte convocada ha hecho la precisión de que la vigencia de este contrato se convirtió en mensual, luego de cumplido el primer año.

Al respecto el Tribunal considera que sencillamente las partes previeron anticipadamente una “renovación” del contrato por periodos mensuales, que al examinarse permite concluir que estamos en presencia más bien de una prórroga del contrato, puesto que lo que ha ocurrido en este caso es que los contratantes han convenido antes del acaecimiento del plazo que el contrato continúe, tratándose entonces de la misma relación.

De esta forma, resulta claro que los contratantes desde un principio habían previsto que el contrato continuara por periodos mensuales y por ello nos hallamos ante la prórroga del contrato, pues la renovación implica la celebración de un contrato nuevo por la extinción de un contrato anterior, prórroga que se extiende, por supuesto, en las mismas condiciones del contrato original.

Refuerza lo anterior la respuesta entregada por la perito contable y financiera quien al respecto se pronunció diciendo a página 169 de su primer dictamen:

A partir de lo registrado en la contabilidad de cada una de las partes, no se observa una interrupción en la ejecución de los contratos”.

En síntesis, el contrato se fue prorrogando, por voluntad de las partes, y su vigencia alcanzó hasta el 30 de abril de 2014 y así lo declarará el Tribunal, prosperando la pretensión segunda a).

3.2.2. Segunda Pretensión b).

“b) Declarar que el CONTRATO ORIENTE se ejecutó de manera continua desde el 4 de marzo de 1995 y hasta el 30 de abril de 2014, de tal manera que tuvo una duración de 19 años, 1 mes y 26 días, equivalente a 19,15 años”. 

Acerca del contenido, al menos parcial, de esta pretensión el Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse, cuando se ocupó de su competencia, al declararse inhibido para el periodo contractual que va desde el 4 de marzo de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1995, dado que el contrato que cobija dicho periodo carece de cláusula compromisoria y, por ello, mal puede este Tribunal revisar dicho lapso, con la consecuencia automática de que no puede avanzar la pretensión formulada respecto del período que va del 4 de marzo al 30 de septiembre de 1995, espacio éste que no será computado dentro de la relación contractual.

En cuanto concierne a los restantes periodos de tiempo, al analizar la cobertura contractual de los mismos se encuentra que el 1º de octubre de 1995 se suscribe entre las partes un nuevo instrumento contractual, el cual en su cláusula 29 incorpora la cláusula compromisoria, lo que habilita expresamente la competencia del Tribunal para examinarlo, pronunciarse sobre su contenido y verificar lo planteado por las partes en relación con tal documento.

Este contrato estuvo vigente hasta el 10 de diciembre de 1998, pues el día 11 de diciembre de 1998 las partes suscribieron un nuevo contrato, sin solución de continuidad respecto al anterior, en el que también se incluyó la cláusula compromisoria y que, en lo sustancial, mantuvo vigentes los aspectos centrales y de mayor importancia que el contrato anterior había incorporado, siendo claro que al no haberse liquidado el contrato celebrado el 1º de octubre de 1995 y no haberse finiquitado la relación entre las partes, sino continuado ininterrumpidamente, se trata de una relación que mantuvo vigencia desde el inicio del contrato celebrado el 1º de octubre de 1995 y duró hasta la terminación del contrato firmado el 11 de diciembre de 1998, lo cual ocurrió el día 30 de abril de 2014.

Tal como en el contrato anterior, la manifestación efectuada por la perito acerca de que a partir de lo registrado en la contabilidad de las dos partes no se observa interrupción en la ejecución de los contratos, fortalece el entendimiento de que en ambos casos hubo una única relación contractual.

En consonancia con lo anterior, el Tribunal acepta la prosperidad parcial de la segunda pretensión b) y declara que el llamado contrato oriente se extendió desde el 1º de octubre de 1995 hasta el 30 de abril de 2014.

3.3. La Tercera Pretensión:  

Declarar (…) Que las comisiones que se deben tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas, son todas aquellas sumas dinerarias que COMCEL registró en su contabilidad bajo la subcuenta 529505 del Plan Único de Cuenta (D. 2650/93), subcuenta en la cual se registran contablemente los gastos operacionales de venta que se pagan a título de comisiones”.

Así, resulta visible que la parte convocante solicita que dentro de los factores para el cálculo de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio se incluyan todas las sumas que COMCEL giró a favor de MELTEC y que registró contablemente en la subcuenta 529505.

La parte convocada se opone a que se tengan tales pagos como comisiones y señala que en el caso de los productos pre-pago, en el caso de las tarjetas SIM-CARD tales pagos no constituían comisiones y que en el caso de los recaudos por los CPS, estos eran obligaciones contractuales a cargo de MELTEC, instrumentadas en el otro sí de CPS, en general, la convocada se opone a la procedencia de todos los rubros que la convocante cataloga como comisiones por entender que los contratos firmados no eran para la promoción y comercialización de los servicios y productos de COMCEL, sino para la distribución y comercialización de los mismos, por lo cual los pagos efectuados por COMCEL a MELTEC lo fueron como actos unilaterales y por mera liberalidad.

Al respecto el Tribunal se remite a lo respondido en el dictamen contable y financiero, a páginas 5 y 6 del dictamen original, en el cual se señala por parte de la perito designado, citando textualmente la explicación brindada por COMCEL:

Hasta marzo de 2007 el 100% de los pagos a los distribuidores (comisiones y pagos anticipados) se reconocía en una sola cuenta de provisiones, la 260510; como se ilustra en el siguiente ejemplo:

CÓDIGOCUENTADÉBITOCRÉDITO
5295050027 Otras bonificaciones $ 100 
5295050012 Comisión por Activación $ 200 
5295050003 Comisión por Residual $ 150 
260510xxxx Otras Bonificaciones  $ 100
260510xxxx Comisión por Activación  $ 200
260510xxxx Comisión por Residual  $ 150

Con base en el reporte del software comercial que utiliza COMCEL, (y con base en las condiciones comerciales aplicables a los distribuidores) se determinan los pagos a reconocer a los distribuidores en la cuenta 529505 (gastos de comisiones), y la contrapartida se registra en la cuenta 260510 (cuenta de pasivos estimados y provisiones); esta cuenta corresponde al PUC pasivo (2), pasivos estimados y provisiones (26), para costos y gastos (2605), comisiones (260510)”. 

Entrando al fondo de la pretensión, el Tribunal considera que el artículo 1324 del Código de Comercio al determinar los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la cesantía comercial, indica que ella deberá ser equivalente a la “doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”. (Subrayado fuera de texto).

De esta forma, es preciso entender que cualquier remuneración que perciba el agente que tenga como causa el contrato de agencia deberá computarse para el cálculo de la “cesantía comercial”, siempre que de alguna manera haya sido desprendida de tal contrato o se halle en conexidad con éste.

Así las cosas, el Código de Comercio no limita el cálculo a las comisiones, sino que también cobija las regalías así como las utilidades percibidas por el agente, de forma que su enumeración no es taxativa, pues al utilizar tres expresiones genéricas, que no son exactamente sinónimas o idénticas, dentro de las cuales cabrían prestaciones de diversa índole, surge la conclusión, ya sostenida en otras decisiones sobre esta materia, conforme a la cual lo importante y lo que se acompasa con la norma señalada, es el beneficio económico recibido por el agente como contraprestación por la labor que ha adelantado, con prescindencia de la denominación que reciba, a fin de calcular la cuantía de la prestación contemplada en este artículo. No sobra añadir que la expresión “todo lo recibido” consagrada en dicha norma, cuando se trata de un término contractual inferior a tres años, no permite abrigar dudas a este respecto, pues enfatiza el enfoque de integralidad que dispone dicho artículo.

En particular, en lo referente a la actividad ligada en los centros de pagos y servicios (CPS) el Tribunal entiende que la actividad desplegada en tales CPS forma parte integral del contrato de agencia, se asocia e integra a las funciones principales que desarrolló MELTEC; en verdad al analizar el otrosí mediante el cual se incorporó esta actividad al contrato se verifica que se agregó otro aspecto a la explotación del negocio del agenciado por parte del agente distribuidor y, por ello, hace parte de su retribución y debe tenerse en cuenta para el cálculo de la “cesantía comercial” .

Acerca del denominado plan COOP, en virtud del cual se entregaban recursos por parte de COMCEL a MELTEC para cofinanciar las actividades de promoción y mercadeo, esta actividad no puede entenderse sino como un incentivo y un reconocimiento a la labor del agente, por lo cual se incluyen dentro del criterio de beneficios o utilidad previamente analizada por el Tribunal y debe ser contabilizado dentro de los rubros integrantes de la “cesantía comercial”.

En síntesis, el cálculo de la prestación debe basarse en la totalidad de la remuneración que COMCEL reconoció a MELTEC, durante la relación contractual entre ambas partes, como reconocimiento a la gestión adelantada por MELTEC, por lo cual prospera la tercera pretensión.

3.4. La Cuarta Pretensión. 

Declarar que, además de las comisiones pagadas por COMCEL, para el cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas, se deben tener en cuenta los márgenes de utilidad (descuento) que la convocante recibió por la comercialización de los kits prepago y los denominados planes Welcome Back (SIM CARDS)”.

A este respecto la parte convocada manifestó en la contestación a la demanda que COMCEL no pagó ni estipuló comisiones a favor de MELTEC, pues los equipos se entregaban a un precio menor que el comercial, de manera que el distribuidor ganaba la diferencia entre los dos valores. En cuanto a las tarjetas SIM CARD tampoco se reconoce por la convocada que se pagara una comisión respecto a su comercialización.

Sobre este particular, el Tribunal considera que de la lectura de los documentos que regulan las comisiones y los descuentos en esta materia, se concluye que para COMCEL era fundamental que el equipo registrara alguna actividad en la red, esto es, que el abonado-adquirente efectuara consumos y generara ingresos para COMCEL; luego de los primeros años de vigencia de los contratos esta exigencia evolucionó hacia que si ello no ocurría se debían restituir las sumas recibidas por descuentos o por comisiones.

En efecto, desde el origen de los contratos y luego, en desarrollo de los mismos obran en el expediente numerosas pruebas documentales que acreditan lo anterior.

Basta al Tribunal citar algunos de estos documentos y comunicaciones, así:

En el caso del contrato celebrado el 21 de diciembre de 2001, llamado por la convocante el contrato de occidente, aparece un otrosí al contrato, que obra a folio 176, cuaderno de pruebas 9, en el cual se determina:

Sí el abonado permanece activado en la red de 306 días a 365 días incluyendo el mes de la activación, se causará a favor del distribuidor el 75% de la comisión”.

En el caso del contrato celebrado el 11 de diciembre de 1998, llamado por la convocante el contrato de oriente, a folio 108, cuaderno de pruebas 9 aparece una comunicación que establece:

Las activaciones de Amigo Clave (teléfono propagado), se pagará de la siguiente manera:

$ 50.000 al momento de la activación  

$ 70.000 en tarjetas amigo clave a los 6 meses de la activación, si el usuario permanece activado”. 

En circular de COMCEL dirigida a los distribuidores y, en particular, a MELTEC, en fecha febrero 20 de 2004, la cual obra a folios 256 hasta 260 del cuaderno de pruebas 9, se les informa respecto a comisiones y descuentos lo siguiente:

“Kit a Cuotas  

“En caso que el cliente se desactive durante los primeros seis meses o deje de pagar las cuotas pendientes correspondientes a la venta diferida del equipo, se le cobrará al distribuidor clawback del 100% de la comisión.  

“Kit Contrato  

“El usuario que adquirió el kit prepago debe consumir no menos de 5 minutos mensuales de la carga inicial o de cargas posteriores, durante cada uno de los tres meses siguientes a la fecha de compra. En el evento en que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta indicadas anteriormente, el total de la bonificación que ya haya sido cancelada al distribuidor por dicha venta así como el descuento otorgado sobre precio venta al público del kit, deberá ser reembolsado por el distribuidor, pudiendo COMCEL descontarlo de cualquier valor adecuado al distribuidor”. 

En materia de planes Welcome Back, la misma comunicación antes citada determinó:

“Welcome Back  

“Por la programación del equipo el distribuidor podrá cobra al cliente la suma de hasta $ 20.000 pesos. 

“COMCEL pagará al distribuidor desde la segunda carga y hasta la cuarta carga que realice el cliente final, los siguientes porcentajes: 

Recargas iguales o inferiores a
$ 30.000 pesos
Comisión
2 Recarga 50% de la recarga
3 Recarga 50% de la recarga
4 Recarga 75% de la recarga

Para que se paguen por COMCEL los valores correspondientes a esta tabla, debe haberse dado una recarga dentro del primer mes de activación de mínimo $ 20.000 pesos y sobre dicho valor, COMCEL no cancelará al distribuidor ningún valor”. 

En otras palabras, aunque en principio parecía ésta una mera operación de venta para la reventa, que no encajaría dentro de la agencia comercial, la verdad es que esta operación era instrumental al propósito de COMCEL de promover sus servicios, pues al final el beneficio del distribuidor dependía de que efectivamente el usuario se convirtiera en un cliente de COMCEL, ello es suficiente para que los descuentos del prepago, tanto lo correspondiente a los kits prepago como los planes welcome back, deban ser incluidos para calcular las prestaciones propias de la agencia, prosperando así la cuarta pretensión de la convocante.

3.5. La Quinta Pretensión.

“Declarar, con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional C-836 de 2001, T 158 DE 2006, T-766 DE 2008 Y T-443 DE 2010, que la decisión sobre la naturaleza jurídica del contrato ORIENTE y el contrato OCCIDENTE debe ser resuelta apoyándose en lo ya resuelto en los laudos arbitrales ya emitidos para casos similares”. 

En primer término, el Tribunal considera que la función arbitral es de carácter temporal, pues resulta claro que la conformación y existencia del Tribunal se contrae a la resolución del caso específico sometido a su consideración y que el principio de habilitación (C.N., art. 116) parte de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto lo que permite el desarrollo de la voluntad arbitral, por lo cual es dable concluir que el fallo que se expide (laudo) no tiene una vocación de trascendencia más allá del ámbito de las partes que dieron origen a tal Tribunal.

En adición a lo anterior, la pretensión planteada al requerir que la decisión se apoye en lo ya resuelto en los laudos arbitrales ya emitidos para casos similares implica por sí misma un cierto reconocimiento de prevalencia y entraña un grado de obligatoriedad, más apropiado para el ámbito de la justicia ordinaria y ajeno, en todo caso, a la justicia arbitral, donde no existen jueces con jerarquía.

En este sentido el Tribunal concede razón al señor apoderado de COMCEL al proponer la excepción que denomina “Ausencia de presupuestos legales para la obligatoriedad del precedente arbitral”, cuyo alcance comparte y por ello declarará próspera esta excepción, matizando sin embargo que, tal como se destacó previamente, entendiendo la naturaleza temporal del Tribunal y reconociendo que su jurisdicción y competencia se limitan a lo estrictamente relacionado con la controversia que ha sido puesta a su conocimiento.

En consonancia con lo expuesto se desestima la quinta pretensión y se declara próspera la excepción propuesta por COMCEL.

3.6. La Sexta Pretensión:

Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimocuarta y el numeral 4º del anexo F del Contrato Oriente y del Contrato Occidente, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación de estos negocios, o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial”.

En consonancia con lo expuesto por el Tribunal al resolver la primera pretensión, en la cual se concluyó inequívocamente que los contratos celebrados entre las partes eran de agencia comercial, se acepta la prosperidad de esta pretensión.

3.7. La Séptima Pretensión:  

Declarar, con fundamento en el principio del contrato realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación del contrato oriente y el contrato occidente como contratos típicos y nominados de agencia comercial”.

Concordando con el criterio ya expuesto por el Tribunal respecto a la primera pretensión, también prospera la presente pretensión, pues los contratos examinados son de agencia comercial, tal como lo precisó el Tribunal en el análisis llevado a cabo al resolver dicha pretensión.

3.8. La Octava Pretensión:  

“Declarar que a partir de la terminación del contrato oriente y el contrato occidente, se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a la convocante las respectivas prestaciones mercantiles que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio”. 

Respecto a esta pretensión el Tribunal, al concluir que los contratos celebrados entre las partes son típicos de agencia comercial, debe dar aplicación al artículo 1324 del Código de Comercio en cuyo primer inciso se prevé que la prestación allí establecida se causa en el evento de la terminación del contrato, por lo que hay lugar a su reconocimiento, sin perjuicio de que el Tribunal analice en acápite especial, las llamadas actas de transacción, conciliación y compensación, a fin de constatar si las renuncias en ellas contenidas afectan o no el derecho a percibir la prestación a que se refiere esta pretensión.

3.9. Novena Pretensión:

Declarar que, según el Plan Único de Cuentas, en la subcuenta 233520, únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de comisiones”.

Al respecto la Señora Perito, en su dictamen pericial, al folio 159, expresó:

“La subcuenta PUC corresponde a clase 2 Pasivo, Grupo 23  

Cuentas por pagar, Cuenta 2335 Costos y Gastos por pagar y subcuenta 233520 Comisiones (…)”. 

Así las cosas, el Tribunal despachará favorablemente esta pretensión en el sentido de declarar que la subcuenta 233520 corresponde al rubro de comisiones.

3.10. Décima Pretensión:

En la décima pretensión la parte convocante solicitó que se declare que “según el Plan Único de Cuentas, en la subcuenta 233520, no se registran cuentas por pagar relativas a la pretensión mercantil del inciso 1º del artículo 1324 de la CCO”.

Al respecto la perito consignó en su dictamen pericial, a folio 159, lo siguiente:

De acuerdo con el PUC, en la subcuenta 2335 se registra el valor de los pasivos del ente económico originados por la prestación de servicios, honorarios y gastos financieros, entre otros, y la subcuenta 10 se refiere a comisiones”.

En consonancia con la respuesta brindada, el Tribunal declarará que prospera la pretensión décima en cuanto se refiere a que en la subcuenta 233520 del PUC no se registran cuentas por pagar referidas a la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

3.11. Decimoprimera Pretensión:

En la decimoprimera pretensión principal se solicita al Tribunal:

Declarar que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, cuando este hecho económico se concreta y se hace exigible, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de agencia comercial, y no antes”.

Al respecto señala el Tribunal que el concepto rendido por la Superintendencia de Sociedades, en marzo 1º de 2006, que obra a folios 472 hasta 475, cuaderno de pruebas 9, determinó que era viable registrar los pagos anticipados por este concepto y al respecto manifestó:

“De acuerdo con lo expuesto, el ente económico contratante registrará los pagos anticipados por los conceptos señalados como un gasto Operacional de Ventas Diversos-otros, utilizando para el efecto el código 529595, del Plan Único de Cuentas para comerciantes”. 

De lo anterior, concluye el Tribunal que no hay lugar a acceder a la pretensión presentada y, por ello, la denegará.

3.12. Décimosegunda Pretensión:  

En la décimosegunda pretensión la parte convocante solicitó:

“Declarar, con fundamento en el Decreto 2650 de 1993, que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210, 2605101213 y 5295050017, y que denominó “pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones”

“a) No se debieron registrar hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del artículo 1324 CCO”. 

“b) No se debieron registrar hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones”. 

“c) No se debieron registrar pagos anticipados”. 

“d) Únicamente se registran hechos económicos a titulo de comisiones”. 

“e) Que como consecuencia, la denominación que COMCEL le asignó a las subcuentas auxiliares 2605101210, 2605101213 y 5295050017, inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron”. 

Sobre esta pretensión la perito expuso en el dictamen pericial rendido lo siguiente, contestando la pregunta: Se puede registrar en la subcuenta 260510 provisión alguna que no sea por concepto de COMISIONES?

Respondió a folio 157:

De acuerdo con el PUC, en la subcuenta 260510 se registra el valor de las apropiaciones mensuales efectuadas por el ente económico para atender obligaciones por concepto de costos y gastos y La subcuenta 10 se refiere a comisiones”. (Subrayado fuera de texto).

Asimismo, también expresó la perito en el mismo folio:

La subcuenta PUC 529505 corresponde a la clase 5 Gastos, Grupo 52 Operacionales de Ventas, cuenta 5295 Diversos y subcuenta 529505 Comisiones” (Subrayado fuera de texto).

A la pregunta formulada por la Convocante, se puede registrar en la subcuenta 529505 gasto operacional alguno que no sea por concepto de COMISIONES?

A lo cual respondió la experta, a folio 159:

“De acuerdo con el PUC, en la subcuenta 5295 se registra el valor de los gastos operacionales diversos, la subcuenta 05 se refiere a comisiones”. (Subrayado fuera de texto).

La misma perito transcribe lo consignado por La Superintendencia de Sociedades, a folios 163 y 164 de su dictamen original:

El oficio de la Superintendencia de Sociedades 340-01421 de marzo de 2006 se refiere al tratamiento contable que debe darse en un contrato de agencia comercial en el cual las partes, que son sociedades comerciales, pactan el pago de sumas que se considerarán pagos anticipados de la comúnmente denominada “Cesantía Comercial”, el oficio establece que en la cuenta de PUC 270595 el agente registrará los anticipos que obtenga el comerciante, como anticipos de la cesantía comercial y de la indemnización”.

En otro aparte del citado concepto de la Superintendencia se lee:

“De acuerdo con lo expuesto, el ente económico contratante registrará los pagos anticipados por los conceptos señalados como un Gasto Operacional de Ventas Diversos-otros, utilizando para el efecto del código 529595 del Plan Único de Cuentas (…)”. 

De esta forma, aunados los pronunciamientos de la perito y concepto de la Superintendencia de Sociedades, el Tribunal arriba a la conclusión de que en las cuentas 2605101210, 2605101213 y 5295050017 no se deben registrar hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, ni relacionados con el pago de indemnizaciones, así como tampoco se deben registrar pagos anticipados por estos conceptos y únicamente se deben registrar hechos económicos a título de Comisiones.

En concordancia con lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la decimosegunda pretensión en lo referente a sus ordinales a), b), c), y d).

En relación con la pretensión marcada con el ordinal e):

Que, en consecuencia, la denominación que COMCEL le asignó a las subcuentas auxiliares 2605101210, 2605101213 y 5295050017, inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron”.

Acerca de esta pretensión el Tribunal estima que está demostrado que COMCEL efectuó registros en dichas cuentas de algunos hechos económicos que debieron ser contabilizados en otras cuentas. No obstante, no considera el Tribunal que tales registros se hallaren precisamente orientados a inducir a error sobre la verdadera naturaleza de los hechos económicos que se debían reflejar contablemente. En realidad, resulta relativamente sencillo de constatar por parte de cualquier experto que examine el punto, las inconsistencias que se han puesto de presente en el dictamen que fue rendido por la perito designada por el Tribunal y, en todo caso, resulta ostensible que militan diferencias de opinión o discrepancias acerca de la forma como se registró el pago por parte de COMCEL, sin que el Tribunal pueda aceptar que ello se llevó a cabo a fin de inducir a error, por lo que rechazará la pretensión decimosegunda en su ordinal e).

3.13. Decimotercera Pretensión:

Declarar que la prestación mercantil a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, conforme a la Legislación Tributaria, no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA”.

Al respecto el Tribunal encuentra que este aspecto se halla íntimamente ligado a la técnica contable y a la categorización Tributaria y Fiscal que entre nosotros rige y, por tanto, la orientación que ha seguido hasta aquí el Tribunal es la de tener como prueba el peritazgo rendido por la señora Marcela Gómez Clark, de forma que al revisar cuidadosamente la experticia rendido por la perito, no se encuentra pronunciamiento alguno de la experta en esta materia y el punto no fue objeto de aclaración o complementación por ninguna de las partes, por lo que el Tribunal tendrá por no probada esta pretensión y, por lo mismo, la declarará impróspera.

3.14. Décimocuarta Pretensión:

En cuanto a la Pretensión Décimocuarta se pidió al Tribunal:

Declarar que la prestación mercantil, conforme a la legislación Tributaria, debe clasificarse como “otro ingreso Tributariocuya retención en la fuente se debe practicar a una Tasa del 2,5%”.

Al respecto, en el dictamen pericial rendido a la perito expresó, a folio 168 del dictamen inicial, lo siguiente:

“El concepto 031500 de 1998 de la DIAN se refiere a la consulta efectuada sobre si la prestación comercial y la indemnización señaladas en el artículo 1324 del Código de Comercio están sujetas a retención en la fuente de 3%.Al respecto la DIAN establece “… se considera que el ingreso por las causas señaladas en el citado artículo 1324, implican indemnización por lucro cesante, constitutivo de ingreso tributario para el beneficiario, que al no tener una tarifa especifica de retención en la fuente, se les aplicará la concerniente a otros ingresos que es del 3%”. 

“Por su parte, el concepto 009672 de 2001 de la DIAN, se refiere a si los pagos recibidos por un agente comercial, con ocasión de la terminación del contrato comercial, donde el laudo arbitral lo favoreció, están sometidos a retención en la fuente. Al respecto, la DIAN establece: “ De tal manera, y de acuerdo con lo expuesto por este Despacho en el concepto 31500 de mayo 5 de 1998 las indemnizaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio se perciben por la terminación del contrato,… Por tal motivo, se considera que el ingreso por las causas señaladas en el citado artículo 1324, implican indemnización por lucro cesante, constitutivo de ingreso tributario para el beneficiario, que al no tener una tarifa especifica de retención en la fuente, se les aplicará la concerniente a otros ingresos que es del 3% (hoy 3.5% L. 633/2000, art. 18)””.  

Al respecto el Tribunal considera que la parte convocante edificó esta pretensión sobre la base de un par de conceptos emitidos por la DIAN en los años 1998 y 2001 respecto al monto de retención por aplicar, aspecto sobre el cual la señora perito se abstuvo de emitir su criterio, tal como se aprecia de los párrafos citados, pues se limitó a transcribir el contenido de tales conceptos, los cuales por cierto, no tienen fuerza jurídica vinculante, salvo para los funcionarios de la DIAN; cabe advertir que en este tema de la cesantía comercial existen distintas interpretaciones de la DIAN en los últimos diez años, razón por la cual el Tribunal no encuentra probada la pretensión elevada por la convocante y, por ello, la declarará impróspera.

3.15. Decimoquinta Pretensión:

Declarar que en la contabilidad de la Convocante no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio”. 

Sobre esta pretensión el Tribunal se remite al dictamen pericial practicado, documento que sobre esta materia a interrogante planteado en el cuestionario, respondió a página 162 de la experticia:

De acuerdo con la información entregada por MELTEC en relación con esta pregunta y para la cual remitió al perito como ejemplo la factura de venta RA63917 del 7 de enero de 2014 por concepto de “pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación compensación deducción y descuentos kit y Wo 21.12.2013 Oriente”, el valor correspondiente se registró a la cuenta 415595 del PUC, desagregada en varios conceptos de comisión, como se ilustra en la siguiente tabla (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Sobre el mismo aspecto conviene examinar la respuesta brindada por la Revisora Fiscal de MELTEC, Carolina Martínez Correa, quien a folio 30, cuaderno de pruebas 12, expresó:

En lo que me acuerdo, antes del 2007 COMCEL pedía una factura por comisión y listo, después del 2007 empezó a fraccionar una factura en un 80 y un 20 por dos conceptos diferentes, comisión y pago anticipado”.

Preguntada: “Expliquemos, bajo qué partida, bajo qué cuenta se contabilizaban los ingresos provenientes del pago de esas dos facturas?”

Respondió: “MELTEC registró un ingreso operacional, una subcuenta llamada comisiones, las dos facturas se registraban en ingreso por comisiones”.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que se halla demostrado que MELTEC no registró en su contabilidad ninguna clase de pago anticipado de la cesantía comercial, dado que todo lo recibido al respecto se contabilizó en la cuenta referente a comisiones, por lo cual prospera la decimoquinta pretensión.

3.16. Decimosexta Pretensión:

Declara, en síntesis, y con fundamento en el artículo 68 Código de Comercio y el inciso final del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, que ninguno de los pagos realizados por COMCEL a la convocante durante el desarrollo del Contrato Oriente y del Contrato Occidente o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio”. 

El Tribunal procede, entonces, a examinar:

3.16.1. El Pago Anticipado de la Cesantía Comercial.

El Tribunal entiende y acepta como válido el pago anticipado de las sumas imputables a la cesantía comercial y para ello hace eco de distintos planteamientos tanto doctrinales como jurisprudenciales que sobre esta materia se han venido elaborando en los últimos años. Sobre el particular, destaca el Tribunal la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia del 28 de febrero de 2005 (Exp. 7504) en la cual dispuso:

Al margen de la discusión sobre la naturaleza de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 de Código de Comercio (…), parece claro que, en línea de principio, ella debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de “la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años”, que le corresponde al agente por cada año de vigencia de aquel.

Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato. Con otras palabras aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia —lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación—, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes (…).  

Desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del Código de Comercio, resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados (…).  

Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad, que es abusiva o leonina, o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló —en la realidad—, la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). 

Así las cosas, resulta válido que las partes en un contrato de agencia comercial acuerden que el agenciado reconozca al agente pagos que se califiquen como anticipo de la cesantía comercial; naturalmente, esta convención será ajustada a la ley siempre y cuando constituya un verdadero pago anticipado de una prestación adicional a aquellas pactadas para causarse durante la vigencia del contrato y, por tanto, dicho “pago anticipado” no sea una forma maliciosa de evadir la cesantía comercial mediante el burdo mecanismo de separar las prestaciones ordinarias del contrato, asignando una parte de las mismas al anticipo sobre la cesantía comercial en vez de causar efectivamente un pago adicional.

En consonancia con lo anterior, el Tribunal revisará la respuesta brindada por la perito designada para absolver el dictamen pericial contable y financiero y encuentra que, concretamente, al responder la pregunta formulada oficiosamente por el Tribunal en esta materia, respondió textualmente lo siguiente, a folios 122 y 123 de su segundo dictamen:

La separación del monto del pago de comisiones establecida por COMCEL en el llamado 80-20 en abril de 2007 no significó un aumento del valor de las comisiones pagadas por COMCEL a MELTEC; COMCEL dio la instrucción de facturar en forma separada los ingresos del distribuidor a partir de abril de 2007 así: un 20% bajo el concepto “pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones” y el restante 80% bajo el mismo concepto de comisiones y bonificaciones, como se había hecho hasta marzo de 2007. La siguiente transcripción del correo enviado por COMCEL a la perito en junio de 2015 ilustra esa separación de conceptos:  

“B. Desde Abril de 2007 a partir del momento en que el distribuidor factura por separado, el 80% se continúa afectando a la cuenta 260510xxxx y el 20% a la cuenta 2605101210.  

“Posteriormente al recibir las facturas segregadas (80% y 20%) de los distribuidores, se debitan las cuentas de provisiones arriba mencionadas por sus respectivos conceptos y se acredita la cuenta 2335200001 COSTOS Y GASTOS COMISIONES DISTRIBUIDORES, la cual está clasificada por tercero utilizando el NIT del distribuidor.  

Al hacer el débito en la cuenta de provisiones 2605101210 PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES queda registrado ese debito con el NIT del distribuidor y es ahí donde puede obtenerse /identificarse posteriormente el total de pagos anticipados que se ha hecho a cada distribuidor”.  

De la revisión de los pagos por distintos conceptos contenidos en la base enviada por COMCEL para el periodo de abril de 2006 a de marzo de 2008 se puede observar que la separación de los conceptos de facturación no significa un aumento del valor de las comisiones pagadas por COMCEL a MELTEC. Cada uno de los rubros pagados tiene su propia dinámica, de acuerdo con las condiciones de pago de los distintos conceptos de comisiones, como se ilustra en la siguiente tabla. Así por ejemplo, la comisión por residual, incrementó en el período un 1,2%, mientras que las bonificaciones por legalización de documentos incrementaron un 43,6% y las comisiones por activaciones POS disminuyeron un 39,1%”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Tabla 91. Base de pagos comisiones y anticipos COMCEL (cifras en pesos corrientes)

04-2006 a 03-200704-2007 a 03-2008Cambio
Residual 548,059,425554,619,6961,2%
Bonificaciones por legalización de documentos 1,218,007,9271,748,578,29343,6%
Comisiones por activaciones POS 1,659,567,5771,009,852,112-39,1%
Pago anticipado prestaciones  691,451,963NA
Total 3,425,634,9294,004,502,06416,9%

Fuente: Comcel 

“Los cálculos del comportamiento de cada uno de los conceptos de pago para el período analizado se encuentran en el archivo adjunto “BasePreguntaTribunalAclaracion80-20.xlsx” pestaña “Calculo80-20”.  

Examinada la respuesta anterior, encontramos que el Tribunal no puede aceptar la existencia de pagos anticipados de la cesantía comercial cuando ha quedado acreditado en el proceso que los pagos contabilizados por COMCEL como anticipos de comisiones no constituyeron un mayor valor que COMCEL entregara a MELTEC como un pago adicional, sino una porción de las comisiones a las que tenía derecho MELTEC por el desarrollo del contrato.

La contundencia y claridad del pronunciamiento pericial le permiten al Tribunal despejar esta importante inquietud, con la precisión de que el punto en cuestión no fue objeto de objeción o rechazo por las partes del proceso; así las cosas, el dictamen resulta dotado de especial fuerza persuasiva por la nitidez de su conclusión y por la objetividad con que expone la respuesta requerida de oficio por el Tribunal, dado que se trata de un juicio racional y matemático de comprobación, que conduce a su acogimiento por resultar esclarecedor y preciso, notas éstas que caracterizan todo el dictamen rendido por la experta, lo que imprime a la experticia plena firmeza y reconocimiento de calidad técnica que el Tribunal atribuye a este medio probatorio.

En el mismo sentido se expresó la Revisora Fiscal de MELTEC, señora Carolina Martínez Correa, quien a folio 30, cuaderno de pruebas 12, manifestó:

En lo que me acuerdo, antes del 2007 COMCEL pedía una factura por comisión y listo, después del 2007 empezó a fraccionar una factura en un 80 y un 20 por dos conceptos diferentes, comisión y pago anticipado”.

Preguntada: “Expliquemos, bajo qué partida, bajo qué cuenta se contabilizaban los ingresos provenientes del pago de esas dos facturas?”

Respondió: “MELTEC registró un ingreso operacional, una subcuenta llamada comisiones, las dos facturas se registraban en ingreso por comisiones”.

Preguntada: “Desde su perspectiva de revisor fiscal, yo le hago una pregunta que seguramente la tiene en su cuestionario COMCEL, ¿porqué sí habían dos factura separadas por diferentes conceptos, se contabilizaban en MELTEC en una sola cuenta de comisiones como usted lo acaba de decir?”

Respondió: En primera instancia las comisiones no cambiaron, no es que se hayan incrementado y en segundo, hay un principio contable esencia sobre la forma y se debe revelar la realidad económica del negocio del comerciante, sobre todo la esencia sobre la forma, la revelación plena también porque se habla que debo mostrar las cifras tal como es el negocio de una sociedad”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De esta manera, se halla debida y plenamente probado que MELTEC no recibió pagos anticipados adicionales a las comisiones causadas en razón a la ejecución del contrato, sino que el mismo pago en cuantía y naturaleza se dividió contablemente para que el 80% se calificara como comisión y el 20% se tratara como un anticipo, sin que tal separación correspondiera a la realidad contractual y a lo expresado en las actas de transacción y conciliación.

En este sentido, a pesar de lo dispuesto en las actas de transacción, resulta contrario a la evidencia aceptar que COMCEL efectuó pagos anticipados de la cesantía comercial, pues está demostrado que las mismas comisiones se dividieron bajo la fórmula del 80/20 para darles un nuevo tratamiento contable, en un claro propósito de engaño, contrario a la buena fe contractual, promovido por COMCEL en contravía de los más básicos deberes de lealtad contractual y en abierto desafío de la legislación mercantil colombiana.

Por todo lo expuesto el Tribunal liquidará la cesantía comercial, tomando en cuenta que no se le han efectuado abonos, anticipos o pagos parciales a la misma, contando para ello que se hizo exigible desde la fecha de terminación del contrato, pero los intereses moratorios serán calculados a partir de la constitución en mora, lo que se produjo con la notificación del auto admisorio de la demanda, conforme se precisa en la respuesta a la pretensión condenatoria correspondiente.

3.17. Las pretensiones decimoséptima a vigesimosexta de la demanda.

Corresponde al Tribunal resolver las pretensiones relativas a la reputada posición dominante de COMCEL y al supuesto carácter abusivo de algunas de las cláusulas que se incorporaron a los contratos, con la salvedad de que, en lo que se refiere a la pretensión 17, como quedó expuesto en capítulo anterior, no se podrá proferir pronunciamiento alguno pues los árbitros carecen de jurisdicción para ello.

3.17.1. Sobre la posición dominante - estudio de las pretensiones 18, 19, 20, 21 y 22 de la demanda.

En atención a que la parte convocante ha agrupado en las pretensiones 18 a 26 las solicitudes de declaratoria de posición dominante contractual de COMCEL, y a partir de ella, la celebración de contratos de adhesión y la imposición de cláusulas abusivas a sus agentes, el Tribunal se ocupará a continuación de estudiar de manera conjunta todas esas pretensiones, por estar ellas estrechamente relacionas.

En lo que respecta a la posición dominante contractual se dice que quien la detenta se encuentra en una situación ventajosa frente a su contraparte contractual que le permite imponer ciertas estipulaciones. Esa situación ventajosa puede derivar no solo del poder económico que detente sino de la naturaleza del servicio que presta y la posibilidad de poder obtenerlo con otro contratante, entre otros.

Sobre el particular, obra en el expediente la Resolución 2062 de 27 de febrero de 2009 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la cual se resolvió que “COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. tenía una posición dominante en el mercado relevante” de voz saliente.

Esa circunstancia advertida por la autoridad administrativa regulatoria, se tradujo en una posición de mercado privilegiada que a la postre ha colocado a COMCEL igualmente en una posición de privilegio en la negociación de los contratos que celebra con sus agentes comerciales. Es un hecho notorio que la convocada es una de las más importantes y grandes empresas del país, y que esa situación la coloca sin duda en una posición de privilegio para negociar los contratos con sus futuros agentes comerciales.

Se allegaron como prueba al expediente, diferentes contratos(17) celebrados entre COMCEL S.A. y algunos de sus “distribuidores” en los cuales se evidencia que si bien las cláusulas no son idénticas en todos los casos, sí son muy similares entre ellas y se encaminan a recoger unas ideas comunes consistentes, de manera muy general, en hacer énfasis en que los contratos no son de agencia comercial, en que no hay lugar a recibir las prestaciones propias de ese tipo de negocio y en que se renuncia a reclamar en relación con las eventuales prestaciones que se pudiesen derivar de ese tipo contractual.

Adicionalmente, la representante legal de la demandada, al absolver la pregunta número 15 de su interrogatorio de parte, reconoció que COMCEL redujo el porcentaje a partir del cual se calculaba la comisión residual, de manera general para su red de agentes, en los siguientes términos.

“DR. SUÁREZ: Pregunta 15. ¿Responda cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que Comcel de manera uniforme y estandarizada para toda su red de agentes distribuidores redujo a la mitad el porcentaje a partir del cual se calculaba una comisión por residual?  

“SRA. PARDO: Necesito en qué fecha o de qué me está hablando porque es un contrato que duró 20 años, quisiera saber en qué fecha usted está diciendo que se redujo a la mitad el valor del residual, durante la ejecución del contrato o en una fecha de terminada.  

“DR. SUÁREZ: Durante la ejecución del contrato.  

“DR. GARZÓN: Repitamos la pregunta doctor Suárez por favor.  

“DR. SUÁREZ: ¿Responda cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que Comcel de manera uniforme y estandarizada para toda su red de agentes distribuidores redujo a la mitad el porcentaje a partir del cual se calculaba una comisión por residual?  

“SRA. PARDO: Es cierto que hubo reducción de residual, pero no me consta y no podría decir si fue a la mitad porque fue un período de 20 años que me tocaría entrar a analizar cada vez que hubo una reducción para ver en qué porcentaje quedó”.  

Demuestra lo anterior, que COMCEL ejercía sin duda una innegable posición de dominio contractual llegando por ejemplo a modificar el porcentaje del cálculo de comisiones para toda su red de “distribuidores”.

En igual sentido, se dio respuesta al hecho 113 de la demanda en el cual la actora afirmó que “no podía sustraerse a la aceptación de los cambios de condiciones del contrato impuestos por COMCEL S.A., pues ello era condición necesaria para despacharle los productos para el desarrollo del objeto contractual y pagarle las comisiones ya facturadas”, a lo cual la demandada contestó que “las variaciones en las condiciones contractuales obedecieron siempre a la necesidad de COMCEL de adaptarse al mercado. En caso de no haber estado de acuerdo con la forma en que se ejecutaran los contratos de distribución, MELTEC tenía la posibilidad de terminar unilateralmente los contratos (…)”.

Para el Tribunal no cabe duda que era COMCEL S.A. quien, en ejercicio de esa posición de privilegio, predisponía el clausulado de los contratos suscritos con sus agentes. Prueba de ello es que revisados aquellos que fueron aportados como prueba, se observa que sin que pueda afirmarse que existe identidad literal entre sus cláusulas, todos ellos contienen estipulaciones muy similares en cuanto a contenido y estructura.

En síntesis, es evidente que en los contratos que dan origen a este proceso, COMCEL ostentó una posición dominante respecto de MELTEC, lo que le permitió imponer los términos y condiciones de los mismos tal como lo reconoció su representante legal en el tema de las comisiones, por ejemplo. Se trató en consecuencia de típicos contratos de adhesión, en los que la parte débil no tiene más opción que aceptarlo o rechazarlo como expresamente se reconoce en la contestación de la demanda (hecho 113), sin ninguna capacidad real de obtener de su contraparte una modificación de los términos preestablecidos por ésta.

Ahora bien, y si bien es cierto, como lo afirma la demandada, que se demostró que el Representante Legal de MELTEC sometió a consideración de la Junta de Socios la suscripción de sus contratos, no es menos cierto que la única decisión que podía adoptar dicho órgano social era tomar o dejar el contrato.

En conclusión, para el Tribunal es claro que en el presente caso COMCEL no solo detentaba una posición de dominio frente a MELTEC, sino que en uso de la misma predispuso el clausulado de los contratos oriente y occidente por lo cual despachará favorablemente las pretensiones 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la demanda.

3.17.2. Sobre las cláusulas abusivas - análisis de las pretensiones vigésima cuarta y vigésima quinta.

Sostiene el apoderado de MELTEC que, en uso de la posición de dominio que COMCEL tenía frente a esa sociedad, predispuso el contenido de los contratos celebrados entre las partes, los cuales eran de adhesión.

En relación con este tipo contractual es importante resaltar que la circunstancia de que en el proceso de formación del consentimiento no se dé el esquema tradicional y normal de toda negociación, que se traduce en un juego de ofertas y contraofertas, de ninguna manera implica que aquel sea inválido.

Sobre el carácter plenamente vinculante del contrato de adhesión, nuestra Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia de 15 de diciembre de 1970, señalando que “Para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquélla ha contribuido a la celebración del contrato puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo […]. Es claro que si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el adherente(18).

La discusión surge sin embargo cuándo en tales contratos existen cláusulas —predispuestas por una de las partes— que generan un desequilibrio para quien no tuvo la oportunidad de solicitar su modificación o exclusión.

No cabe duda de que el contrato de adhesión obliga a las dos partes como en cualquier otro convenio. Sin embargo, el ejercicio de la autonomía de la voluntad impone ciertas cargas y exige no sobrepasar ciertos límites. Los contratos —dispone el artículo 1603 del Código Civil— deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Por su parte, el Código de Comercio, al reiterar el principio de la buena fe en materia contractual, lo precisa y amplía, pues ya no es sólo la ejecución del contrato la que está sometida a aquél principio, sino que también su celebración. En efecto, el artículo 871 del estatuto mercantil dispone que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

No existe en Colombia una definición legal de lo que es una cláusula abusiva, pero el tema ha sido desarrollado prolijamente por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia quien en sentencia del 2 de febrero de 2001 consideró que cláusula abusiva es aquella que “favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”.

Sobre las cláusulas abusivas, esto es aquellas que desequilibran la relación contractual y son impuestas por una de las partes, el profesor José Melich-Orsini expresa que “[C]on el ánimo de proteger al simple adherente a un contrato predispuesto por la otra parte, ante la falta de normas como las que hemos visto que existen en Italia o en Perú, los tribunales extranjeros se valen de ciertos principios. Así, además de hacer hincapié en que la cláusula debe ser anterior a la formación del contrato a menos que resulte cierta la voluntad del desfavorecido de aceptar una modificación del mismo, tienden a rechazar aquellas cláusulas poco legibles, ambiguas o imprecisas, así como también aquellas que encuentran irrazonables. (…) Pero lo que es más interesante para nosotros, dada la escasa atención que nuestros legisladores han prestado a la represión de estas cláusulas abusivas o vejatorias, es patente la utilización por la jurisprudencia extranjera de ideas tales como la de un ineludible mínimo contractual, la buena fe o el orden público para impugnar la validez de este género de cláusulas(19).

El profesor Ernesto Rengifo García afirma que, “[C]láusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares”(20).

De esta forma, lo que caracteriza a la cláusula abusiva es que afecta de manera injustificada, significativa o profunda, una obligación fundamental o esencial del contrato, al punto que éste llega a desnaturalizarse, en la medida en que la función del mismo, la finalidad inmediata que han perseguido las partes al celebrarlo o, para utilizar los términos del artículo 1524 del Código Civil, el motivo que induce al acto o contrato, llega a desaparecer para la parte débil o adherente.

Dentro de estos parámetros jurisprudenciales y doctrinarios, procede el Tribunal a analizar cada una de las cláusulas que el actor sostiene fueron predispuestas por COMCEL y que en su sentir tuvieron como objeto u efecto la elusión o disminución de las consecuencias económicas derivadas del contrato de agencia comercial para determinar si ellas constituyen cláusulas abusivas.

3.17.2.1. La cláusula cuarta de los contratos

La cláusula 4 de los contratos de oriente y occidente dispone lo siguiente:

“El presente contrato es de distribución.  

“Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial mandatario ni representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresas e instalaciones son de propiedad de COMCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas”(21).

Como se estableció al estudiar la pretensión primera de la demanda los contratos celebrados por las partes reúnen los requisitos esenciales del contrato de agencia comercial motivo por el cual, más allá del nombre que las partes le hubiesen otorgado al convenio, lo que verdaderamente pactaron y ejecutaron fue un negocio de esa naturaleza.

En ese sentido es claro que esta cláusula intenta desnaturalizar el verdadero contenido del contrato pues al darle una denominación diferente pretende no solo que de él se excluyan las disposiciones legales que expresamente lo regulan sino precisamente convertirlo en otro que no es para eludir las consecuencia económicas que le son propias y por ello, en lo que respecta a esta cláusula, se habrá de acceder a las pretensiones 24 y 25.

3.17.2.2. La cláusulas 5.3.

En las cláusulas 5.3 de los contratos se pactó lo siguiente:

“EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor de EL DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución”(22). 

Dispone esta cláusula que una vez terminado el contrato cesaría para MELTEC el derecho a recibir cualquier compensación que hasta ese momento estuviera percibiendo. Entiende el Tribunal que esta disposición se refiere a la remuneración que la convocante recibía por su trabajo la cual, como es natural, una vez terminado aquel podía no continuarse causando.

El correcto entendimiento de esta disposición no permite concluir que ella sea fruto de un abuso de la posición de COMCEL con el cual pretenda afectar de manera importante las obligaciones esenciales del contrato y menos la causa que llevó a las partes al celebrarlo.

Es por ello que, no configurándose una cláusula abusiva, el Tribunal habrá de negar las pretensiones 24 y 25 en lo que a esta se refiere.

3.17.2.3. La cláusula 12.

Esta disposición contempla lo siguiente:

Indemnización  

“El DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitarse la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato”(23). 

Tampoco encuentra el Tribunal en este punto una disposición que desnaturalice el contrato ni las obligaciones a cargo de cada una de las partes. Se trata de una cláusula frecuente en el tráfico comercial en virtud de la cual una parte, en este caso MELTEC, garantiza a otra que no sufrirá perjuicio alguno en su patrimonio como consecuencia del reclamo de un tercero que tenga origen en la actuación de su parte en la ejecución de dicho contrato.

No puede sin embargo entenderse la cláusula en el sentido de que MELTEC deba responder por cualquier reclamación que terceros efectúen a COMCEL sino solo aquellos que sean consecuencia de una actuación suya derivada de la ejecución del contrato.

Por lo anterior, el Tribunal habrá de negar respecto de esta cláusula las pretensiones que aquí se analizan.

3.17.2.4. Los incisos quintos de las cláusulas 14 y 15 de los contratos de oriente y occidente respectivamente

Tales disposiciones señalan:

“Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante. Por medio del presente las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente, Para efectos de la exigibilidad ejecutiva de esta prestación bastará a el presente contrato; 2 el certificado expedido por el Revisor Fiscal de COMCEL en el que se certifique el monto equivalente a la vigésima parte del promedio de las comisiones recibidas por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, pro cada uno de vigencia del mismo o el promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años y, al 20% de la suma resultante”(24).

En relación con esta cláusula puede señalarse que ella no desnaturaliza la causa del contrato celebrado por las partes pero sí implica en el fondo una afectación injustificada al derecho al acceso a la administración de justicia que le asiste a la convocante en la medida en que representa un desincentivo para ejercer sus derechos pudiendo llegar incluso a impedir su ejercicio. Constituye esta estipulación la consagración evidente del abuso en la redacción de los contratos pues lo que en últimas se prevé en ella es que en caso de tener derecho a las prestaciones legales contempladas para la agencia comercial, el agente “automáticamente” se obliga a entregar parte de la llamada “cesantía comercial”, lo cual en últimas vulnera el derecho que la ley contempla en ese sentido.

La prestación que a favor de COMCEL se consigna en esta estipulación no tiene un equivalente para su contraparte, lo cual genera de manera clara un desequilibrio en las obligaciones del contrato y por ello la cláusula es abusiva por lo cual el Tribunal habrá de acceder a las pretensiones 24 y 25 en relación con ella.

3.17.2.5. Los incisos segundos de las cláusulas 16.2 y 17.2 de los contratos

Disponen dichas estipulaciones:

“Todos los muebles, enseres, implementos vitrinas, avisos enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus centros o puntos de venta y canales de distribución o subdistribución deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor. Si COMCEL no solicita la devolución de los avisos, materiales o documentos dentro de los cinco (5) días comunes posteriores a la terminación, el DISTRIBUIDOR deberá hacer que todo ello sea destruido por su cuenta y gasto dentro de los quince (15) días hábiles posteriores”(25). 

El derecho de retención en la agencia comercial está consagrado en el artículo 1326 del Código de Comercio norma según la cual “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.

No puede olvidarse que el derecho de retención es un privilegio en favor de un sujeto a fin de otorgarle una herramienta adicional para la realización efectiva de algún otro derecho que pueda estar amenazado. Y si bien este sería renunciable cuando las partes se encuentran en condiciones de igualdad negocial, lo cierto es que habiéndose encontrado demostrada la posición dominante de COMCEL y la imposición de cláusulas tendientes a desnaturalizar no solo el contrato de agencia comercial sino los derechos mismos del agente, la incorporación de una renuncia al derecho de retención previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio —que es lo que en últimas se pactó en esta cláusula— constituye sin duda un desequilibrio contractual en la media que impone a la parte débil del contrato la renuncia a un derecho que la ley le otorga precisamente para su protección.

En los anteriores términos, es claro que la cláusula es abusiva y por ello las pretensiones, en relación con ella, habrán de prosperar.

3.17.2.6. Las cláusulas 16.4 y 17.4.

Estas cláusulas disponen:

“COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”(26). 

De manera general y si bien la redacción de la cláusula al igual que muchas otras es confusa y ambigua, entiende el Tribunal que lo que se quiso contemplar en ella fue una limitación de responsabilidad en favor de COMCEL. Este tipo de cláusulas son cláusulas permitidas por la ley siempre y cuando su contenido y alcance no desconozca ciertos principios elementales de la responsabilidad como por ejemplo la estipulación de acuerdos de absoluta irresponsabilidad o la condonación del dolo futuro.

No observa el Tribunal que en esta cláusula exista de manera expresa una exoneración absoluta de responsabilidad en favor de COMCEL, pues su redacción permite darle un efecto consistente en que COMCEL no responderá por las pérdidas de utilidades o por los daños y perjuicios derivados de la terminación del contrato cuando ellos provengan de causas que no le son imputables a aquella. En ese sentido la cláusula puede ser tenida como válida. Por ello, y con esa interpretación, es decir, precisando que la cláusula no contempla una exoneración absoluta de responsabilidad de COMCEL, el Tribunal encuentra que es válida y no accederá a considerarla abusiva.

3.17.2.7. El inciso segundo de las cláusulas 30 y 31 de los contratos de oriente y occidente

Tales disposiciones señalan:

“Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgué un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva”(27).

Contempla esta estipulación contractual un procedimiento para el trámite de las actas de conciliación de cuentas el cual es un legítimo desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad. No encuentra el Tribunal que el procedimiento o la previsión de plazos contractuales para formular observaciones constituyan un acto ilegal o abusivo y en ese sentido la cláusula no merece reparo.

Evidentemente lo que no podría entenderse es que por acuerdo contractual las partes están modificando el término legal de prescripción y restringiendo el ejercicio del derecho de acción a un plazo distinto de aquel previsto en la ley, lo cual evidentemente sería ilegal.

En ese sentido y con esta interpretación, el Tribunal entiende que la cláusula es válida en tanto y en cuanto el procedimiento y los plazos son contractuales y no afectan en ningún momento el derecho de acceso a la justicia ni modifican los términos de prescripción previstos en la ley. No se accederá a las pretensiones.

3.17.2.8. El inciso tercero de las cláusulas 30 y 31 de los contratos

Estas cláusulas disponen:

“Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”(28).

Observa el Tribunal que la cláusula aquí analizada es totalmente contraria a muchas de las estipulaciones contractuales impuestas por COMCEL. En efecto, el análisis del contrato demuestra en no pocas ocasiones que se incluyó la negativa al pago de cualquier prestación prevista por la ley para la agencia comercial, e incluso se incluyó su renuncia por parte del agente en caso de que ésta se hubiere causado. Resulta totalmente incoherente y contradictorio que si en cláusulas contractuales se está negando la existencia de un derecho o se está disponiendo la renuncia a él, se afirme que en relación con ese mismo derecho las partes han convenido una forma de pagarlo anticipadamente.

Se trata no solamente de una actuación incoherente y contraria a la buena fe sino encaminada a desconocer el derecho pleno a la comisión del agente y por lo tanto abusiva. En esos términos el Tribunal accederá a las pretensiones 24 y 25 en relación con esta disposición.

3.17.2.9. Los numerales 6º y 5º del anexo A de los contratos de oriente y occidente respectivamente

Tales numerales señalan:

“Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”(29). 

Por contener estas disposiciones un contenido idéntico a las estudiadas en el acápite inmediatamente anterior, el Tribunal arriba a la misma conclusión sin necesidad de repetir en este punto los argumentos que la fundamentan.

3.17.2.10. El numeral 5º del anexo C de los contratos.

Este numeral dispone:

“El Distribuidor, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OOP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el Anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución”(30). 

El contenido de esta estipulación, resulta totalmente abusivo pues pretende convertir en remuneración o pago anticipado de cualquier suma de dinero en favor del agente, los dineros contractualmente previstos para actividades de mercadeo y publicidad de los productos de COMCEL. En ese sentido, se busca con esa estipulación que sumas cuya contraprestación en el sinalagma del contrato no constituyen una remuneración a la labor del agente, se conviertan por virtud de ella en parte de esos pagos o de las indemnizaciones o prestaciones a que tiene derecho, lo cual desde ningún punto de vista resulta admisible.

En los anteriores términos, las pretensiones habrán de prosperar en relación con ellas.

3.17.2.11. El numeral 4º del anexo F de los contratos

Este numeral señala:

“Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1324 del Código de Comercio” (Se subraya)(31).

Sin necesidad de entrar en mayores análisis por cuanto el tema ha quedado estudiado con suficiencia precedentemente, es claro que esta estipulación constituye una prueba más del abuso de la posición contractual de COMCEL y de su deseo de defraudar la ley y de desconocer de manera flagrante los derechos en ella previstos. El objeto de esta cláusula se encamina no solo a desdibujar la esencia del contrato sino que adicionalmente impone desde antes del nacimiento mismo de los derechos legales, su renuncia, lo cual como ha sido reiterado por la jurisprudencia es inadmisible. En esos términos, se trata de una cláusula abusiva respecto de la cual han de prosperar las pretensiones.

3.17.2.12. Las actas de transacción.

En relación con las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas”, la parte convocante solicita que se declare que el siguiente texto es abusivo:

“EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.  

Si se observa el contenido de la cláusula, se puede concluir que la misma adolece del vicio que anteriormente fue advertido en relación con la cláusula contractual que preveía que de todos los pagos, un 20% se destinaba a cubrir y cancelar cualquier prestación, indemnización o bonificación, derivada de cualquier causa.

No encuentra necesario el Tribunal reiterar en este punto los argumentos con los cuales concluyó que esa estipulación era abusiva, y por ello habrá de acceder igualmente a declarar que el citado texto contiene una previsión con el mismo defecto.

3.17.3. Consecuencias de la inclusión de cláusulas abusivas - Pretensión 26.

Demostrado como ha quedado que en los contratos objeto de esta litis se introdujeron cláusulas abusivas por parte de COMCEL, procede el Tribunal a determinar los efectos que esa inclusión conlleva en relación con las referidas estipulaciones.

La Corte Suprema de Justicia ha desarrollado el tema de las cláusulas abusivas en diferentes jurisprudencias, destacándose sin embargo aquella de 19 de octubre de 1994 que marcó un hito en lo que a este tema se refiere. En ella la Sala Civil, después de un profundo análisis en relación con el abuso del derecho concluye que

“(…) Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”(32). 

Con esta decisión de la Corte se abrió paso en Colombia a la doctrina de las cláusulas abusivas, la cual, en concepto de este Tribunal, permite al Juez, previa valoración de cada caso, intervenir en aquellos contratos en los cuales encuentra desatendido el principio de la buena fe contractual contemplado en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, para dejar sin efectos, por vía de declaratoria de nulidad absoluta, aquellas estipulaciones contractuales que, como las aquí estudiadas, desconocen no solo el principio contractual obligatorio de la ejecución de buena fe de los contratos, sino que desequilibran las relaciones negociales, llegando incluso a desconocer su objeto o su causa.

En esa medida el Tribunal declarará de manera oficiosa la nulidad absoluta de aquellas cláusulas que en capítulo precedente encontró abusivas, y negará la excepción denominada “improcedencia de la declaratoria de nulidad o ineficacia de algunas de las disposiciones pactadas en los contratos” y así lo registrará en la parte dispositiva de esta providencia.

3.18. Pretensiones declarativas relacionadas con los incumplimientos contractuales y los abusos del derecho por parte de COMCEL.

En relación con éste aspecto, solicita el apoderado de MELTEC, declarar que COMCEL incumplió los que denomina CONTRATO ORIENTE y CONTRATO OCCIDENTE, por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor de la convocante, sin tener facultades para ello y por no haber pagado las comisiones completas sobre todas las activaciones realizadas por LA CONVOCANTE.

Por su parte la convocada manifestó, en un aparte que tituló “Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de Comcel”, que sus actuaciones durante la ejecución del contrato con MELTEC estaban amparadas en el mismo texto del contrato, en sus otrosíes, y en las comunicaciones periódicas contentivas de los planes de comisiones, bonificaciones y anticipos, “las cuales fueron firmadas en señal de aceptación por el representante legal de MELTEC”. Señalando además que “las facultades consagradas en dichas disposiciones fueron ejercidas por Comcel preservando el equilibrio contractual y atendiendo el mercado de la telefonía móvil celular”.

Para decidir el Tribunal considerará las pretensiones planteadas por el demandante en este aparte del libelo:

“27. Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor de la convocante, sin tener facultades para ello”.  

Expresa la demandante en su escrito que “COMCEL S.A. fijaba unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción y venta de cada plan que lanzaba al mercado” y que “en ninguna de las cláusulas del CONTRATO DE ORIENTE ni del CONTRATO DE OCCIDENTE, se pactó la facultad de COMCEL S.A. para disminuir unilateralmente, y sin consultar los intereses de MELTEC S.A., las comisiones establecidas como remuneración del agente”.

Por su parte la demandada anota en relación con “los contratos que motivan el presente Tribunal propuestos por Occel y Comcel y luego de ser estudiados por Meltec y los órganos directivos de dicha sociedad, Meltec expresó libremente su consentimiento sobre los términos en los que se ejecutaba la relación contractual, mediante la firma de cada nuevo contrato, acuerdo u otrosí”. Advirtió además, como se anotó en precedencia, que tenía las facultades para hacer las modificaciones y que las ejerció “preservando el equilibrio contractual y atendiendo el mercado de la telefonía móvil celular”.

La demandada, cuestionando la naturaleza de la relación contractual existente entre COMCEL y MELTEC, señala que COMCEL, por su propia liberalidad realizó unos pagos en dinero por la legalización oportuna de documentos y por recargas sin que dichos conceptos correspondieran a comisiones.

Expresa además que las variaciones en las condiciones contractuales obedecieron “a la necesidad de Comcel de adaptarse al mercado. En caso de no haber estado de acuerdo con la forma como se ejecutaban los contratos de distribución, Meltec tenía la posibilidad de terminar unilateralmente los contratos”.

Anota la demandada que en varias cláusulas se pactó la facultad de COMCEL de cambiar, de acuerdo a las circunstancias del mercado, “las condiciones en que se ofrecía el servicio a los usuarios, tales como las tarifas, nuevos planes y promociones, lo cual tenía, a su vez, consecuencias en la comisión que esta pagaba a Meltec (se resalta)”, replicando además que dichos ajustes fueron efecto también de “disposiciones regulatorias de obligatorio cumplimiento”.

Al alegar de conclusión el apoderado de la convocada afirma que COMCEL cumplió sus obligaciones contractuales en materia de comisiones y demás remuneraciones pactadas, y reitera que con el fin de adecuarse rápidamente a las condiciones del mercado, “en varias cláusulas de los contratos celebrados entre Comcel y Meltec se hizo referencia a la facultad de Comcel de modificar las condiciones que se ofrecían a los usuarios”.

De cara al estudio de este grupo de pretensiones, el Tribunal referirá inicialmente las diferentes retribuciones o contraprestaciones pactadas, analizará distintas disposiciones contractuales para determinar las facultades de modificación de comisiones y retribuciones, y posteriormente considerará los incumplimientos endilgados por la convocante frente a cada tipo de comisión o retribución.

Según lo manifestado en la demanda y en los alegatos de conclusión de la convocante, en las relaciones comerciales entre COMCEL y MELTEC se plasmaron distintas contraprestaciones:

a. COMISIONES, ANTICIPOS, BONIFICACIONES, ESTÍMULOS, SUBSIDIOS e INCENTIVOS en la cuantía y con las modalidades señaladas en contratos, adendas, circulares y otrosíes.

b. Por la promoción y mercadeo del llamado producto prepago se pactó y pagó por COMCEL S.A. a MELTEC S.A.: (i) una contraprestación denominada descuento o comisión anticipada, equivalente a la diferencia entre el precio en que COMCEL S.A. lo transfería al agente y el precio de venta al usuario y (ii) una comisión o bonificación por legalización de documentos; y, (iii) una bonificación por permanencia.

c. Por la promoción y mercadeo del llamado producto sim card se pactó y pagó por COMCEL S.A. a MELTEC S.A.: (i) una contraprestación denominada descuento o comisión anticipada, equivalente a la diferencia entre el precio en que COMCEL S.A. lo transfería al agente y el precio de venta al usuario y (ii) una comisión o bonificación por legalización de documentos y (iii) un incentivo por cargas.

d. Se previeron también otras formas de retribuir la labor desarrollada por MELTEC S.A., a lo largo de la ejecución del contrato, como bonificaciones por cumplimiento en las metas de ventas, número de recaudos en CPS y calidad en el servicio e incentivos por otros conceptos, todo lo cual hacía parte integral de la remuneración por la promoción y comercialización de los productos y servicios de Comcel.

e. COMCEL S.A., creó el denominado PLAN CO-OP con el propósito de “motivar” al agente a “promover los productos y servicios”, de COMCEL S.A., tal como se estipuló en el numeral 1º del Anexo “C” del contrato.

f. La liquidación del pago del RESIDUAL se pactó sobre el recaudo mensual que generara “cada usuario” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular.

Sin perjuicio de la naturaleza de las remuneraciones, a las cuales ya se ha referido el Tribunal en otros apartes de este laudo al considerarlas como base para la liquidación de la cesantía comercial, es relevante considerar inicialmente las previsiones que sobre modificación de retribuciones o comisiones hubieran sido plasmadas en los contratos que rigieron la relación entre COMCEL y MELTEC.

En primer término advierte el Tribunal que analizadas las cláusulas que facultarían a la demandada para ajustar las comisiones pactadas, no se observa que ellas plasmen la facultad expresa de modificarlas.

En tal sentido, las cláusulas 6.4, 6.5, 7.3 y 7.4 del contrato suscrito el 11 de diciembre de 1998 disponen: “6. En ejecución de este Contrato COMCEL podrá: (…) 6.4. Poner a disposición del DISTRIBUIDOR, programas de promoción para ayudar al DISTRIBUIDOR, en la generación de activaciones del Servicio. Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de COMCEL. “6.5. Informar al DISTRIBUIDOR, tan pronto como se produzcan cambios sobre el establecimiento y modificación de tarifas y de planes promocionales”. “7. Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR (…). 7.3. EL DISTRIBUIDOR se obliga a aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL por cualquiera conceptos, tales como para el cargo fijo mensual por servicios verticales, cargos mensuales de uso, valor del teléfono, equipos, repuestos, servicios, valor de activación y para los demás planes, productos y servicios, actuales o futuros, que conciernan la distribución”. Términos similares contempló el contrato suscrito en diciembre de 2001.

El análisis de las cláusulas antes citadas permite advertir que aluden puntualmente a las tarifas que COMCEL cobraba por sus servicios al público, por concepto de cargo fijo mensual, cargos mensuales de uso, valor del teléfono, equipos, repuestos, servicios, valor de activación y para los demás planes, productos y servicios, actuales o futuros pero no aluden a la facultad de COMCEL de modificar las comisiones acordadas en el contrato.

En adición a lo anterior conviene reproducir lo plasmado en el “ANEXO A PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR”, en el cual se expresa que “Las comisiones a las que tendrá derecho el DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y sólo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en el CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN y en este Anexo A”.

Por su parte el contrato suscrito el 21 de diciembre de 2001 previó en el numeral 1º del “Anexo A”, PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR:

“1. Para los planes Post pago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, OCCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL, y de acuerdo al Plan Post pago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Post pago por EL DISTRIBUIDOR durante el período (…)” (Se subraya).  

Obsérvese que tratándose de planes post pago, el anexo contractual dispuso que las tablas de comisiones por comisiones de activación corresponderían a las definidas por OCCEL, es decir, esta entidad (actualmente COMCEL) se reservó la potestad de fijar dichas comisiones.

En ese sentido, se considera que las diversas comunicaciones remitidas por COMCEL, entre ellas la del 18 de enero de 2010 (fl. 404), 15 de febrero de 2010 (fl. 386), 19 de abril de 2010 (fl. 358), 12 de agosto de 2010 (fl. 332) 16 de mayo de 2012 (fl. 246), 1º de junio de 2013 (fl. 114), 3 de septiembre de 2013 (fl. 68), 7 de enero de 2014 (fl. 35) (todos, cdno. de pbas. 3), se enmarcaron, tratándose de los planes post pago, en la facultad expresamente citada de OCCEL (actualmente COMCEL) de establecer la tabla de comisiones. Por esta razón, en relación con las comisiones y anticipos referidos a post pago no encuentra este Tribunal que su modificación por parte de COMCEL desconozca previsiones contractuales o implique su incumplimiento.

Estima el Tribunal que a través de las comunicaciones citadas COMCEL ejerció su facultad de modificar los planes de comisiones por activación en post pago y no encuentra que se haya ejercido dicha facultad de manera abusiva, toda vez que, como las mismas previsiones contractuales lo dispusieron, fueron informadas en múltiples ocasiones a MELTEC.

En un sentido similar, tratándose de los planes prepago, el citado Anexo A dispuso en el numeral 7º:

“7. En relación con los planes prepago, OCCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por OCCEL para ese efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago” (se resalta).

En relación con esta consideración conviene citar un aparte de los alegatos de conclusión planteados por la convocante (pág. 171), que señala:

“Inicialmente en el anexo A de EL CONTRATO ORIENTE se incluyó expresamente una tabla de comisiones fijas. Mediante otrosí, suscrito por MELTEC el 22 de junio de 2001, se eliminó la tabla de comisiones del anexo A y se estableció que el agente tendría derecho al pago de las comisiones, “según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL” y, además se indicó expresamente que las tablas de comisiones “entrarán a regir a partir del 14 de mayo de 2001”. En el anexo A de EL CONTRATO OCCIDENTE, se estableció que el agente tendría derecho al pago de las comisiones, “según la tabla de comisiones previamente determinada por Occel” y, además se indicó expresamente que las tablas de comisiones “entraron a regir a partir del 1º de junio de 2001”. Por tanto, en EL CONTRATO ORIENTE como en EL CONTRATO OCCIDENTE para el pago de la principal contraprestación pactada, se hizo remisión a una tabla de comisiones específica, la que estaba vigente desde el 14 de mayo de 2001 y 1º de junio de 2001, respectivamente, sin que por ello COMCEL quedara autorizado a modificar esas tablas en cualquier momento” (se resalta).

En relación con el aparte transcrito obsérvese que la convocante estima que las citadas previsiones contractuales no facultan a COMCEL para modificar las tablas de comisiones. Sobre el particular, en reiteración del análisis que se ha planteado, el Tribunal considera que las citadas disposiciones remiten expresamente a la tabla de comisiones que determine COMCEL, contemplando expresamente la facultad de ésta de definir dichos valores.

Ahora bien, asunto bien distinto surge tratándose de las comisiones por residual. COMCEL no podía modificar unilateralmente la comisión por residual, pactada a favor de MELTEC, en el ANEXO A, numeral 2º, del contrato, toda vez que, las cláusulas citadas permiten determinar las comisiones que se cobrarían a los usuarios, pero no modificar las comisiones que se pagarían a los distribuidores.

A diferencia de las previsiones citadas en precedencia referidas a planes post pago y prepago, en la cual se definió que OCCEL establecería previamente la tabla de comisiones de activación, el Anexo A no contempló una regla similar para las comisiones por residual. Sobre ellas se dispuso:

“2. Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente. Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantiene abierto al menos un punto de venta capaz de atender las necesidades de los abonados de la región que sirve. El DISTRIBUIDOR dejará de recibir comisión residual respecto de aquellos abonados que se activaron en un punto de venta, cuando dicho punto se ha cerrado por el DISTRIBUIDOR de manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público otros puntos de venta que atiendan las necesidades de tos abonados de la misma ciudad o región. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los “ingresos que generen efectivamente comisión” significarán los ingresos que correspondan a OCCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al Abonado: “2.1. Cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e Internacional. “2.2. Cargo Fijo Mensual “2.3. Cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por OCCEL y excluyendo los que no preste ésta o no le correspondan. “La causación de comisiones, se hará dentro de los periodos mensuales que fije OCCEL, indicando el día de iniciación y de cierre de cada periodo”. (Se resalta).

Obsérvese como tratándose de esta comisión las partes no previeron una potestad de modificación unilateral en cabeza de COMCEL como sí existió en la relacionadas con el post pago y el prepago.

En este punto el Tribunal debe considerar entonces si la modificación unilateral de estas comisiones era natural al tipo de contrato celebrado, y si COMCEL podría justificadamente adoptarlas.

Como lo han sostenido laudos sobre la materia “para que una estipulación se entienda incluida en un contrato basta probar que la misma es usual, sin que sea necesario probar la existencia de una costumbre. En el presente caso, no existe una norma que le otorgue a una de las partes en un contrato de las características del que se analiza la facultad de modificarlo. Tampoco encuentra el Tribunal acreditada la existencia de un uso y menos aún de una costumbre que permita afirmar que en los contratos como el que se analiza, se entiende pactada la facultad para una parte de modificar la retribución de la otra. Por otra parte, tampoco encuentra el Tribunal que la buena fe en general imponga la existencia de una facultad en tal sentido. (…) De esta manera, ha de concluirse que a falta de norma legal, de una estipulación en tal sentido o de un uso o costumbre, el principio de la buena fe en la ejecución del contrato no reconoce un poder unilateral a una parte de modificar el contrato para ajustarlo a las condiciones variables del mercado”(33).

No desconoce el Tribunal que el negocio de telefonía móvil ha tenido cambios sustanciales desde sus inicios en Colombia. Tampoco descarta la natural necesidad de reaccionar a un mercado con cambios constantes en las aspiraciones del cliente sobre el servicio y la estructura misma de la competencia. Pero ello no supone que en una relación contractual como la evaluada se tuviera la facultad unilateral de cambiar las comisiones de la contraparte sin existir una previsión contractual expresa.

Por lo expuesto el Tribunal concluye que COMCEL no tenía la facultad de modificar la comisión de residual. Y no soslaya la anterior conclusión una de las aseveraciones de la demandada en el sentido de que MELTEC expresó su voluntad de aceptar las variaciones que se hicieron a las comisiones durante toda la ejecución del contrato, pues recibió los pagos realizados por COMCEL y facturó de acuerdo con lo establecido por dicha compañía. Para la demandada esa situación confirma que MELTEC consintió ese procedimiento y no ejerció ninguna acción consecuente con el incumplimiento contractual que ahora alega.

En relación con el particular advierte el Tribunal, como lo expresó la convocante, que hubo tres tipos de reacciones de MELTEC frente a las comunicaciones remitidas por COMCEL modificando las comisiones, reacciones que aparecen definidas en distintos períodos:

Primero, planes de comisiones que MELTEC firmó, en señal de aceptación y sin manifestar expresamente reservas, independientemente de las circunstancias ya comentadas en que se dio la aceptación. En esta categoría se encuentra la mayoría (27 de 35) de los planes de comisiones aportados por COMCEL con la contestación de la demanda y cuyas fechas van desde el 6 de noviembre de 1997, hasta el 19 de enero de 2007.

“En segundo lugar Planes de comisiones que MELTEC firmó y al hacerlo, expresamente manifestó tener reservas y limitó el efecto de su firma y por tanto no puede concluirse que fueron aceptados. En esta categoría se encuentran los siguientes planes de comisiones: PRE-2007-136717 del 1º de marzo de 2007; PRE-2007-156620 del 1º de marzo de 2007; PRE-2007-156621 de 1º de marzo de 2007; PRE-2007-156619 de 1º de marzo de 2007; PRE-2007-214175 de 2 de mayo de 2007; PRE-2007-225988 de mayo 11 de 2007; PRE-2007-234589 de mayo 14 de 2007; y, PRE-2007-278126 de junio 27 de 2007.  

Por último “planes de comisiones que MELTEC no firmó a pesar de haber recibido las comunicaciones que los contenían. MELTEC, a partir julio de 2007, se abstuvo de firmar las “cartas de condiciones” emitidas por COMCEL. Por este motivo COMCEL, al momento de contestar la demanda, se abstuvo de aportar planes de comisiones posteriores a junio de 2007, pues ninguno de ellos fue firmado por MELTEC S.A.”.

Observa el Tribunal de la revisión de los documentos que hacen parte del proceso que MELTEC sólo firmó el recibo y supuesta aceptación de los planes de comisiones anteriores al mes de marzo de 2007.

En tal sentido, y si bien hubo algunas modificaciones con señal de recibo, y con el uso de la expresión “acepto”, no entiende este juez colegiado que tales ajustes hayan sido modificaciones contractuales expresamente consentidas por MELTEC. De hecho, incluso en el período en el que se formularon observaciones a las comunicaciones que plasmaban algunos planes de comisiones, fue evidente que MELTEC tuvo que proceder a facturar en la forma indicada por COMCEL so pena de no recibir ningún pago, sin que para el Tribunal ese comportamiento implique la aceptación tácita de las citadas modificaciones unilaterales.

En reiteración del citado argumento debe expresarse que las cláusulas 27 y 28 de los denominados contratos oriente y occidente advirtieron:

“27 (28). Aspectos Generales: (…) La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como una modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”. 

En ese contexto llama la atención el hecho de que otros ajustes al contrato sí hubieran sido efectuados a través de “otros síes”, verdaderos ajustes contractuales suscritos por las partes con tal intención, situación reveladora de que en esos casos efectivamente hubo una deliberación y acuerdo sobre determinadas disposiciones contractuales.

En este punto el Tribunal estima pertinente resaltar que efectivamente aparece acreditado en los folios del proceso que MELTEC, inicialmente, firmó en distintas oportunidades a través de su representante legal, la recepción en un aparte que indicaba “Acepto” en algunas comunicaciones en las cuales COMCEL informaba modificación de comisiones. Es dicha manifestación una expresión clara de voluntad contractual que desvirtúe el hecho de que COMCEL modificó unilateralmente las comisiones?

No considera el Tribunal que dicha aceptación “sanee” una conducta contractual censurable. Era evidente que la posición contractual de COMCEL, el manejo que daba a la facturación y pago, y en general a la gestión documental de esa relación comercial permita señalar que MELTEC “aceptó” expresamente las modificaciones contractuales sobre comisiones. Pero especialmente, obsérvese bien, porque MELTEC en marzo de 2007 empezó a incorporar en la recepción de dichas comunicaciones un texto de reserva y a partir de julio de 2007 se abstuvo de firmar las cartas de condiciones remitidas por COMCEL.

En relación con este aspecto y citando la Sentencia T-295-99, para que sea aplicable la teoría del acto propio se requiere una contradicción entre dos conductas observadas por el mismo sujeto y que por ello se afecta la confianza suscitada por la primera conducta. Sobre el particular señala la mencionada providencia:

“a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.  

“La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella.  

“b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción —atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas.  

“La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido.  

“c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. “Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas —como emisor o como receptor sean los mismos. Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”. 

Observa el Tribunal que en este caso la citada contradicción no aparece acreditada, pues, no está establecido que MELTEC haya aceptado expresamente una modificación contractual a las disposiciones sobre comisiones, incluida la correspondiente a residual. Por el contrario, resáltese, desde 2007 comenzó a dejar consignadas reservas a los planes de comisiones y a partir de julio de dicho año se abstuvo de firmar el texto en señal de “aceptación”, reflejando un rechazo sustancial al comportamiento contractual de COMCEL en materia de comisiones.

En adición a lo expuesto estima el Tribunal que resulta necesario delinear, en primer lugar, lo que se ha venido entendiendo como abuso del derecho, en general, con el objeto de revisar si sus elementos se presentan en este caso en particular. Por ende, tendrá lugar, ab initio, una exploración en las diferentes fuentes acerca de tal concepto, para descender, con posterioridad, al análisis de las pretensiones objeto de este punto.

La tesis a partir de la que se construye el concepto del abuso del derecho, en sentido lato, puede delinearse en una forma bastante sencilla: todas las personas ostentan, sin duda, la titularidad de derechos. El ejercicio de tales derechos y libertades, empero, no es absoluto. El orden normativo reprime el abuso de tales facultades, adscribiéndole, en general, consecuencias a quien abuse de las mismas.

Tal es la lógica germinal que se sigue del contenido del artículo 95 de la Constitución Política. Dicha norma, superior, establece:

“La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.  

“Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.  

“Son deberes de la persona y del ciudadano:  

“1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.  

Véase, entonces, que la Constitución inscribe como primer deber el de respetar el derecho del otro, y el de no abusar del propio derecho. Por esta vía, se señala como límite del propio derecho al derecho ajeno, de allí que, en sentido amplio, se entiende que una persona abusa de su derecho cuando el ejercicio del mismo invade, amenaza, conculca o agrede al derecho del otro.

Como es sabido, así mismo, la Constitución Política se ocupa, en principio, de señalar derroteros, y es por tal motivo que son las leyes los instrumentos llamados a desarrollar los lineamientos que vienen demarcados por el ordenamiento superior, sin perjuicio de que en ciertos casos se puede señalar que la Constitución Política tiene efecto directo, cuestión que en numerosos casos y órdenes legales ha sido desarrollada y depurada por la jurisprudencia, en especial en materia de casación civil y laboral. En todo caso, para el evento del abuso del derecho, si bien tal noción es transversal a todo el sistema jurídico, en materia comercial tal noción fue, así mismo, germinal.

Si bien la jurisprudencia en lo civil venía construyendo y demarcando tal noción, bajo el principal influjo de teorías foráneas que encontraron aplicación en nuestro país debido al hecho de que las normas en las que se basaban tales postulados eran de una gran similitud a las de nuestro país, el legislador vendría a zanjar cualquier debate acerca de la ortodoxia de esta noción al incluirla en el Código de Comercio, expedido al amparo del Decreto 410 de 1971.

En efecto, el artículo 830 de dicho cuerpo normativo, señala:

“El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

La brevedad de este señalamiento normativo, lejos de constituirse en un obstáculo para el desarrollo de la noción, se ha erigido, por el contrario, en una vía para que tanto la jurisprudencia como la doctrina doten de contenido a este concepto.

El Tribunal no pretende hacer un listado exhaustivo del desarrollo que ha encontrado este instituto. No obstante, sí considera prudente referirse al estado actual de la cuestión en nuestro sistema jurídico.

El mundo de los negocios en el que nació el Código de Comercio no es el mismo que encaramos hoy en día. No existe punto de comparación que resulte cuando menos equiparable con la situación actual. Por ejemplo, si bien por aquel tiempo ya existían algunas nociones en las que se reconocía la posición ventajosa de unos contratantes sobre los otros (no en vano, ya existían los contratos de adhesión), no se había desarrollado con fuerza la tesis de la posición dominante.

Para lo que nos interesa, lo cierto es que hoy en día es de general aceptación el hecho de que, dada la dimensión que han alcanzado los negocios, así como la que han alcanzado así mismo las empresas que los desarrollan, no es ilícito señalar que en ciertas relaciones contractuales una parte ostenta posición de dominio respecto de la otra. Si bien el derecho de las obligaciones, en su sentido más purista, ha abogado desde siempre por la igualdad entre las partes, las señas de identidad actuales abogan por reconocer esa verdad, para algunos de perogrullo, conforme a la que lo más usual en los negocios es la existencia de una parte más fuerte o poderosa que la otra.

Ahora bien. El hecho de reconocer la existencia de la dominancia no implica, en sí mismo, que se les otorgue patente de corso a las partes más fuertes para que manejen las relaciones contractuales a su antojo. Por el contrario, el hecho de reconocer la existencia de la dominancia tiene por fin el de regular el marco en el que ella se desarrolla o se lleva a cabo, en orden a reprimir los posibles abusos en que pueda incurrir el dominante, acorde con el propósito constitucional y legal de evitar el abuso del derecho.

Dilucidado lo anterior, en el caso que ocupa la atención del Tribunal, y en forma concreta en lo referente a las pretensiones comprendidas entre los números 27 y 35, la parte actora plantea la disyuntiva acerca de si lo que se presenta es bien un incumplimiento del contrato o bien un abuso del derecho, señalando que en cualquiera de los dos eventos surge para ella el derecho a una indemnización.

El asunto que se somete al estudio del Tribunal no es ni aislado ni novedoso ni mucho menos desconocido tanto para la jurisprudencia como para la doctrina. Otros tribunales de arbitramento han tenido ocasión de referirse a esta clase de relaciones. En tales escenarios, este punto ya ha sido objeto de discusión. En forma puntual, el Tribunal trae a colación el pronunciamiento contenido en el laudo arbitral proferido el día trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), dentro de la causa suscitada por CELCENTER LTDA. EN LIQUIDACIÓN en frente de COMCEL S.A., en donde, respecto del punto en cuestión, se señaló lo siguiente:

“En esta medida, la facultad mencionada debe ejercerse teniendo en cuenta la finalidad para la cual se confirió y las expectativas que tenían las partes al celebrar el contrato. En cuanto al primer aspecto, es claro que dicha clase de facultades se justifican en razón de la competencia existente en el mercado y la gran variación que se presentan en las condiciones del mismo, lo cual determina la necesidad de ajustar las condiciones del contrato a las modificaciones que constantemente ocurren. En este punto se ha de observar que es precisamente el productor quien en razón de su posición en el mercado tiene los mejores elementos de juicio para adoptar las decisiones que se hagan necesarias por razón del comportamiento del mercado y por ello es lógico que el Contrato le reserve tal facultad. En cuanto al segundo aspecto, es evidente que al tomar las decisiones que le corresponden, el productor debe tener en consideración el interés del distribuidor, y por consiguiente, las modificaciones no deben ser hechas en detrimento de los distribuidores y en pro del productor, sino en un beneficio mutuo. A este respecto debe destacarse que el artículo 871 del Código de Comercio al consagrar el principio de la buena en la ejecución del contrato señala que uno de los aspectos que determinan su contenido es “la equidad natural”, lo que implica entonces que en la ejecución del contrato se preserve el equilibrio entre las partes y el interés de cada una”.  

El Tribunal optará por andar por el sendero que abre este pronunciamiento, que, en forma sintética, puede condensarse en la idea de que el abuso del derecho o de las facultades otorgadas a las partes en un contrato constituye un evento de incumplimiento de lo convenido. Así, de encontrarse que existió abuso de una de las partes, se deducirá la existencia de un incumplimiento contractual, lo que haría surgir las sanciones a favor de la parte que se considera agraviada por tal incumplimiento.

Estando claro lo anterior, las pretensiones contenidas entre los números 27 a 29 se conducen por una misma línea. Al darles lectura, se aprecia que, al menos, la 27 y la 28 no pueden pervivir la una sin la otra, y se aprecia, también, que la pretensión 29 cumple el propósito principal de desarrollar a las dos anteriores.

Vistas así las cosas, de las piezas que conforman el haz probatorio, se deduce que, en efecto, tuvo lugar una reducción unilateral de los niveles de retribución a favor de la parte actora. El hecho de haber procedido en tal forma indica, cuando menos, un exceso de las facultades de la parte convocada, parte que, como se deduce con cierto grado de sencillez, es la dominante en esta relación.

Al hilo de lo anterior, y tomando en consideración la postura que el Tribunal acogerá en lo sucesivo, tal comportamiento permite señalar, así mismo, que la parte convocada incumplió los contratos, fruto de la extralimitación de sus facultades contractuales.

Afincados en lo anterior, las pretensiones 27 y 28 están llamadas a la prosperidad, y serán, por ello, objeto de declaración en la parte resolutiva del laudo.

Por lo expuesto, sin perjuicio de lo expresado en relación con la comisiones por post pago y prepago, el Tribunal considera que las modificaciones unilaterales de comisiones efectuadas por COMCEL en particular a la comisión por residual, introducidas de manera unilateral y en desconocimiento de disposiciones contractuales, constituyeron un incumplimiento de contrato.

El segundo grupo de pretensiones plasmado por la demandante en este aparte de su escrito solicita:

“28. Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE por no haber pagado las comisiones completas sobre todas las activaciones realizadas por LA CONVOCANTE”.  

Sobre el particular, al desarrollar las consideraciones sobre las siguientes pretensiones, seguidamente el Tribunal se pronunciará en relación con los eventuales incumplimientos en que haya incurrido COMCEL por no haber pagado las comisiones completas que le hubieran correspondido a MELTEC.

3.18.1. De los incumplimientos relacionados con la comisión por residual.

“29. Declarar que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE, y ha abusado de sus derechos, por:  

“a) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refieren los contratos;  

“b) No haberle suministrado al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello;  

“c) Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidándole la comisión de residual;  

“d) No haber pagado la comisión por residual ya causada sobre líneas que siguieron activas después de la terminación del CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE;”

En relación con estas pretensiones y a riesgo de ser reiterativo, el Tribunal transcribe las disposiciones contempladas en el Anexo A de los contratos suscritos entre COMCEL y MELTEC sobre la comisión por residual:

“2. Con respecto a cada Abonado, OCCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente. Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantiene abierto al menos un punto de venta capaz de atender las necesidades de los abonados de la región que sirve. El DISTRIBUIDOR dejará de recibir comisión residual respecto de aquellos abonados que se activaron en un punto de venta, cuando dicho punto se ha cerrado por el DISTRIBUIDOR de manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público otros puntos de venta que atiendan las necesidades de tos abonados de la misma ciudad o región. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los “ingresos que generen efectivamente comisión” significarán los ingresos que correspondan a OCCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al Abonado: “2.1. Cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e Internacional. “2.2. Cargo Fijo Mensual “2.3. Cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por OCCEL y excluyendo los que no preste ésta o no le correspondan. “La causación de comisiones, se hará dentro de los periodos mensuales que fije OCCEL, indicando el día de iniciación y de cierre de cada periodo”.  

En relación con este aparte destaca el Tribunal las siguientes consideraciones:

La denominada comisión por “Residual” fue establecida por las partes en un cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL.

Resulta necesario establecer, en este punto del análisis, si MELTEC fue considerado por COMCEL, CENTRO DE VENTAS, para determinar el porcentaje de la comisión por residual que le hubiera correspondido. Sobre el particular expresa el apoderado de la convocante al alegar de conclusión que a MELTEC, según los contratos de oriente y occidente “COMCEL la calificó como Centros de Ventas y Servicios (CVS)” (pág. 158), por su parte la convocada no controvirtió dicha condición al referirse en sus alegatos de conclusión a la comisión por residual.

Se observa además que el Anexo D de los contratos suscritos en 1995 y 2001 entre COMCEL y MELTEC, contemplaron en el Anexo disposiciones relativas al “centro de ventas” y a la “apertura de centros de ventas y servicios” (fls. 54 y 165, cdno. pbas. 9). De hecho, el anexo D del contrato suscrito el 21 de diciembre de 2001, expresa en distintos apartes “este CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN-CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS” (fl. 168, cdno. de pbas. 9)”.

En tal sentido debe anotarse que la representante legal de COMCEL expresó en el interrogatorio de parte practicado el día 10 de junio de 2015 (cdno. pbas. 12, fl. 175), que MELTEC era CENTRO DE SERVICIOS, así:

DR. SUÁREZ: Pregunta 16. ¿Diga cómo es cierto, sí o no y yo afirmo que es cierto que Meltec fue reconocido en ese documento como un centro de ventas y servicios CVS?  

“SRA. PARDO: Veo a Meltec en varias zonas del país como centro de autorizado de CPS, efectivamente doctor Suárez”.  

Sobre el particular obsérvese que la interrogada, representante legal de COMCEL, manifestó, indagada por la condición de MELTEC, que “efectivamente” tenía dicha condición, pero usando la expresión CPS, que el Tribunal entiende referida a la de CVS.

En adición a lo anterior el documento que se denomina “CPS AUTORIZADOS, presentado en el interrogatorio a la Sra. Pardo, e incorporado al expediente, incluye en distintos apartes a MELTEC.

En ratificación de tal consideración, en interrogatorio de parte practicado al representante legal de MELTEC, Luis Jaime Correa, él se refirió al hecho de que en 1995 COMCEL les remitió “el primer contrato para poder ser el centro de ventas y servicios (CVS)”.

Por lo expuesto el Tribunal considera que ha sido probado en el presente proceso que MELTEC, en su condición de CVS, tenía, según las previsiones contractuales indicadas, derecho a percibir una comisión por residual equivalente al 5% de los ingresos a que alude el aparte correspondiente del Anexo A citado.

Ahora, mediante comunicación del 17 de marzo de 2004 COMCEL modificó el porcentaje de comisión por residual en 1,5%, es decir, reduciéndolo unilateralmente del monto de 3% como CV, o para el caso en estudio, del 5% que le correspondía a MELTEC desde que tuviera la condición de CVS.

Como se explicó en aparte anterior de este laudo, el Tribunal considera que COMCEL carecía de la facultad de reducir unilateralmente la comisión indicada, porque: (i) el contrato no previó expresamente tal posibilidad, (ii) dicha reducción no resulta justificada en desarrollo de una relación contractual como la evaluada y (ii) a pesar de que la convocante continuó facturando la comisión por el porcentaje indicado, lo hizo a expensas de las instrucciones de COMCEL y por la necesidad de percibir ese ingreso y darle continuidad a la citada relación comercial.

Ratifica la anterior consideración el hecho de que las modificaciones al contrato introducidas de común acuerdo entre las partes, fueron adoptadas mediante otrosí, procedimiento e instrumento que no se surtió tratándose de la modificación por la comisión por residual.

En consideración a lo anterior, estima el Tribunal que procede conceder a la convocante el valor que corresponda a los montos dejados de percibir de comisión por residual, en el porcentaje originalmente pactado, según lo establecido en la experticia técnico, que señala en la página 59 del escrito de aclaraciones:

“Desde el 1º de mayo de 2009 hasta el 31 de Diciembre de 2012, la diferencia entre el monto de comisiones liquidadas al 5% y el monto de comisiones de residual, liquidado con un porcentaje del 1.5%, ascendería a un monto de $ 3.207.279.655”, según el siguiente cuadro:

Tabla 48. Monto de residual si se hubiera calculado con un 5%

 2009201020112012TotalDiferencia
Enero-118.767.801100.416.129102.925.931322.109.860225.476.902
Febrero-103.360.979123.800.920100.263.078327.424.977229.197.484
Marzo-100.921.78364.823.13599.239.949264.984.867185.489.407
Abril-112.186.742120.790.254109.555.987342.532.982239.773.088
Mayo85.583.917111.446.104105.019.97190.730.706392.780.697274.946.488
Junio114.254.040105.104.753105.864.12597.090.793422.313.711295.619.598
Julio112.768.005100.843.728100.001.413106.434.279420.047.426294.033.198
Agosto131.629.022104.345.355106.667.813101.671.845444.314.035311.019.825
Septiembre107.796.79095.825.54397.099.449103.280.361404.002.143282.801.500
Octubre112.636.99493.219.97296.328.86197.071.076399.256.903279.479.832
Noviembre112.268.42498.440.350116.626.455105.168.619432.503.848302.752.693
Diciembre110.262.42095.570.221102.172.148101.551.839409.556.628286.689.639
TOTAL887.199.6111.240.033.3311.239.610.6731.214.984.4634.581.828.0783.207.279.655

Fuente: Comcel, y cálculos del perito en el archivo adjunto “RESIDUAL”, pestaña “Liquidaciones de residual con 96”.

En las páginas 55 y 56 del escrito de aclaraciones precisa además la perito en relación con la comisión por residual que correspondería a los años 2013 y 2014, con el mismo criterio:

“La siguiente tabla muestra, en la columna A, el monto de las comisiones por residual (para las zonas Oriente y Occidente), liquidadas con un porcentaje del 1.5% de acuerdo con la información de los correos electrónicos de Comcel, informando el residual (de abr. 2013 a mar. 2014). En la columna B de la tabla, para estas líneas y este mismo período, se calcula el monto de la comisión si esta se hubiera calculado con un porcentaje del 3% (…). En la columna D de la tabla, se indica el monto de las comisiones, si se hubieran calculado con un porcentaje del 5% (arrojaría un total de $ 1.326.530.143 en este período). La diferencia entre el monto de comisiones calculadas al 5% y al 1.5% en este periodo, se muestra en la columna E de la tabla. La diferencia asciende a un monto de $ 928.571.100”. 

Tabla 45. Comisiones Residual Oriente y Occidente Liquidadas al 1.5% 

ABC = B - ADE = D - A
 Total liquidación al 1.5%Liquidación si hubiera sido 3%Diferencia (3%-1.5%)Liquidación si hubiera sido 5%Diferencia (5%-1.5%)
Abr. 1339.308.14678.616.29239.308.146131.027.15491.719.008
Mayo 1338.641.41177.282.82238.641.411128.804.70490.163.293
Jun. 1336.192.07972.384.15736.192.079120.640.26284.448.184
Jul. 1337.279.76374.559.52737.279.763124.265.87886.986.114
Ago. 1337.479.64574.959.29137.479.645124.932.15187.452.506
Sep. 1334.445.58168.891.16234.445.581114.818.60380.373.022
Nov. 1335.460.01370.920.02635.460.013118.200.04382.740.030
Dic. 1335.747.32971.494.65735.747.329119.157.76283.410.434
Ene. 1436.015.68372.031.36536.015.683120.052.27584.036.593
Feb. 1432.592.85565.185.71032.592.855108.642.85076.049.995
Mar. 1434.796.53869.593.07634.796.538115.988.46081.191.922
Total397.959.043795.918.086397.959.0431.326.530.143928.571.100

Fuente: Correos electrónicos provenientes de Comcel indicando la liquidación del residual, y cálculos del perito en el archivo adjunto “RESIDUAL”. 

En conclusión, en lo relativo a la comisión por residual, se reitera que ésta no era modificable por COMCEL, razón por la cual, al haberla modificado unilateralmente incumplió el contrato. En tal sentido el Tribunal declarará el incumplimiento y reconocerá la diferencia por comisiones de residual causadas entre enero de 2009 y diciembre de 2012 y de abril de 2013 a marzo de 2014, fecha de terminación del contrato, aplicando el porcentaje de 5% pactado inicialmente entre las partes.

En relación con la pretensión 29b) conviene mencionar que la convocante expresa que COMCEL no suministró al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación del residual, pese a estar obligado a ello, incurriendo en incumplimiento contractual.

Anota la convocante que “el agente no podía facturar a COMCEL sino los valores que ésta le indicaba, de acuerdo con el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS, en su CAPITULO I, que establecía la obligación para COMCEL de: enviar “…a través de correo electrónico, en los días estipulados según el cronograma elaborado por esta gerencia (Gerencia de Apoyo a Distribuidores), al Distribuidor un comunicado detallado, en donde se especifica el valor por el cual debe elaborar la factura, junto con los archivos de soporte de los recaudos efectuados por COMCEL y la actualización de la base de datos de los usuarios”“ y precisa que “COMCEL nunca dio al agente la información sobre consumos ni sobre los recaudos ni sobre la actualización de la base de los usuarios, como era su obligación. Si se revisan las informaciones que COMCEL dice haber enviado sobre la comisión de residual se encuentra que sólo remitían correos con archivos globales e indicando a MELTEC el monto total a facturar”.

En la contestación a la demanda COMCEL se refirió genéricamente a este hecho, remitiendo a otras respuestas, en las cuales aseveraba que efectivamente había cumplido sus obligaciones contractuales. Al alegar de conclusión COMCEL manifestó que tenía restricciones normativas para suministrar dicha información, aseverando que la información del suscriptor o usuario es confidencial y no puede ser divulgada por Comcel, por disposición expresa del contrato de concesión suscrito con La Nación - Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio público no domiciliario de telefonía móvil celular y disposiciones normativas como las consagradas en el artículo 71 de la Ley 1341 de 2009 y en la Resolución CRT 1372 de 2007.

En tal sentido, concluye el apoderado de la convocada que “Comcel no podría entregar la información para el cálculo de la comisión por residual, de manera discriminada, pues contractual y legalmente, no tenía la facultad de hacerlo. Ello, de ninguna manera implica que Comcel no haya cancelado adecuada y totalmente la comisión de residual que según los pactos entre las partes y los consumos reales de los usuarios, le correspondieron a Meltec”.

Sobre el particular observa el Tribunal que efectivamente se había previsto entre las partes el suministro de cierta información para establecer la base de liquidación de la comisión por residual. Se aprecia además que las restricciones citadas por la convocada no merecieron, según la información disponible, ajustes a los reglamentos que regían el suministro de los datos necesario para la liquidación de la comisión por residual, de forma que contractualmente persistía la obligación de suministrarlos.

En relación con este punto se advierte también lo consignado en la página 79 del peritazgo:

“Tal como se observa en el análisis anterior, las liquidaciones de residual que se enviaban por COMCEL a Meltec no estaban acompañadas de la relación de los consumos de cada abonado. (…) Únicamente con base en la información que se enviaba junto con los correos de liquidación de residual, Meltec no podía verificar que lo pagado correspondía efectivamente a lo causado a su favor por comisión de residual”. (Se resalta).

Considerando lo expuesto el Tribunal advierte que efectivamente COMCEL no observó el suministro de esta información en la forma y términos previstos, necesaria para verificar la base de liquidación de la comisión por residual, razón por la cual accederá a declarar el incumplimiento en el sentido previsto en la pretensión 29b.

En relación con las comisiones por este concepto causadas con posterioridad a la terminación del contrato, el Tribunal se abstendrá de reconocerlas, en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del citado Anexo A, que establece:

“4. En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa, en particular por las causas previstas en la cláusula 5 y en la cláusula 16 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de OCCEL de pagar las comisiones arriba descritas. EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones causadas hasta la fecha de terminación (se resalta).

Sobre esta cláusula y su alcance se pronuncia el Tribunal en otros apartes de este laudo.

“29. Declarar que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE, y ha abusado de sus derechos, por:  

“e) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente las bonificaciones por legalización de documentos y los incentivos de cargas de SIM CARDS activadas en la red de COMCEL por LA CONVOCANTE;  

“f) Haber introducido al mercado las micro-recargas (recargas inferiores a $ 10.000), sin modificar las condiciones para la causación de la bonificación por legalización de documentos y el incentivo de cargas, política que en la práctica produjo una disminución de los ingresos del agente por estos conceptos; y,  

“g) Haber introducido al mercado mecanismos de promoción consistentes en que si el usuario recargaba $ 5.000, COMCEL le regala otros $ 5.000, con lo cual se estimuló que el usuario solo recargara los primeros $ 5.000, privando al agente de la liquidación de la bonificación que le correspondía;  

En relación con estas pretensiones, que se agrupan por aludir a la misma comisión, expresa inicialmente la convocante al alegar de conclusión que “La causa invocada por COMCEL para no pagar comisión alguna sobre 121.584 sim cards (de las 1.432.909 sim cards respecto de las que, de acuerdo con las verificaciones de la señora perito, no se pagó comisión, es la falta de legalización o legalización no oportuna”.

Expresa en tal sentido que “son dos los requisitos para que se cause la comisión, a saber: (a) que la línea este legalizada; y (b) que la línea tuviera una carga mínima de diez mil pesos en el mes” y señaló que “la perito estableció que la razón para no pagar la comisión respecto de 121,584 líneas activadas por MELTEC fue la falta de legalización o la mora en la legalización de esas líneas (primera causal). Si se restan estas líneas del total de líneas no pagadas a MELTEC se concluye entonces que 1.311.325 (1.432.909 menos 121.584) no se pagaron por la segunda causal: la línea no presentó cargas por diez mil pesos en el mes.

Por su parte la convocada en su alegato de conclusión expresó que “en el presente caso, funcionarios de Meltec afirmaron que Comcel no pagó la bonificación por legalización de documentos de varias líneas que activaron, a pesar de que, para ellos, la activación y la legalización son lo mismo, por ende, si una línea está activa se entiende que también se encuentra legalizada. Sin embargo, convenientemente omitieron hacer mención, de una parte, del hecho de que activación y legalización no son lo mismo, como se explicó, y de otra, que Meltec activó líneas por sistema IBR, sin posteriormente hacer la legalización o las hizo de manera tardía”.

Y asevera que “Está probado que Comcel pagó la bonificación por legalización de documentos en aquellos casos en donde se cumplieron las condiciones aceptadas por Meltec. No se pagaron, entonces, aquellas en las que no se cumplieron con las condiciones exigidas”.

Sobre el particular observa el Tribunal que efectivamente, en torno al denominado proceso de “legalización” de SIM CARDS se plantearon diferencias entre las partes. Estas implicaron que COMCEL reconociera las bonificaciones sobre aquellas que consideró efectivamente “legalizadas”.

En la presente actuación se advierte que las partes expresaron diferencias sobre el referido proceso. Mientras MELTEC consideró que lo cumplió en gran parte de las líneas activadas, y que el mismo proceso de activación dadas las características de las plataformas implicaba la legalización, COMCEL consideró que respecto de un número significativo de líneas no se cumplió el proceso de legalización (que distingue del de activación) porque no se acreditaron ciertas verificaciones operativas y documentales.

En tal sentido, dadas las citadas discrepancias, las verificaciones de las cuales dependía el reconocimiento de la bonificación por legalización serán las que en su momento se efectuaron, toda vez que el Tribunal adolece, en este momento de información que le permita determinar, en tan extenso universo de líneas activadas que plantea la convocante, respecto de cuáles sí se acreditaron los requisitos de legalización y dicha verificación particular no se hizo a expensas de la experticia técnico ni aparece acreditada en el proceso

En efecto, a más de las diferencias sobre el concepto de legalización, lo cierto es que sobre un número significativo de líneas existieron discrepancias operativas y documentales que llevaron a COMCEL a reconocer únicamente sobre algunas la bonificación por legalización. No puede en este punto el Tribunal soslayar el hecho de que cada línea tenía su proceso individual de legalización, y darlo por superado por el mero entendimiento de que cada línea activada correspondía a una línea efectivamente legalizada, cuando ciertamente cada una tenía un proceso de verificación operativa y documental.

En este contexto, el Tribunal se atiene a lo expresado en el dictamen pericial, en el cual a folio 191, se consignan en la tabla 100 las bonificaciones reconocidas a MELTEC por legalización de documentos.

Continuando con el análisis de esta pretensión expresa la demandante que la estrategia de micro-recargas y regalo de recargas adoptada por COMCEL produjo una disminución injustificada de sus ingresos, toda vez que limitaba la posibilidad de que los valores que activaran la comisión de MELTEC (10.000 pesos) fueran objetivamente logrados. Por su parte la demandada expresa que dichas políticas obedecieron a estrategias comerciales necesarias en un entorno de competencia y a la necesidad de cumplir disposiciones regulatorias de carácter obligatorio.

En relación con este punto debe afirmar el Tribunal que si bien efectivamente las situaciones planteadas pudieron impactar los resultados de MELTEC, no se advierte de las probanzas del proceso que dicha política haya sido resultado de una conducta contractual deliberadamente abusiva de COMCEL o concebida para un propósito distinto al enunciado por la demandada.

En adición a lo anterior debe anotarse que COMCEL no obtiene un ingreso efectivo por los valores que concede o “regala” al duplicar la carga efectuada por el cliente, razón por la cual no resultaría equitativo, reconocer un porcentaje de comisión a MELTEC por dichos valores.

Ahora, ciertamente, en septiembre de 2014, como lo anota el demandante y lo expresa la perito en su dictamen (pág. 117) COMCEL dispuso que “Para las activaciones de líneas prepago con Amigo SIM (Chip Estratégico), que se realicen en el período comprendido entre el 1º de septiembre de 2014 y el 31 de marzo de 2015, el distribuidor tendrá derecho a recibir dentro de los seis meses siguientes a la activación de la línea una bonificación mensual del 8% del valor de las recargas realizadas dentro del respectivo mes. Esta bonificación se reconocerá siempre y cuando la línea haya realizado al menos una llamada con costo”.

En este orden de ideas es claro que con posterioridad a la terminación del contrato con MELTEC COMCEL reconoció una bonificación proporcional, observando el Tribunal que una previsión similar no existió durante la ejecución de la relación comercial entre ambas empresas. Estima el Tribunal que las medidas incorporadas en la estrategia comercial que cuestiona MELTEC, así hayan impactado sus ingresos, resultaban legítimas, y no permiten formular un reparo de incumplimiento o incluso, decretar condena alguna, así COMCEL haya decidido con posterioridad hacer ajustes a su plan de comisiones para reconocer un valor proporcional.

Por todo lo anterior se desestiman los literales e, f y g de esta pretensión.

30. Declarar que la reducción en el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.  

En relación con esta pretensión el Tribunal accederá a declararla, considerando lo plasmado en la página 60 del documento de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, así:

“Con respecto al segundo párrafo, la modificación en el porcentaje del residual en particular su fijación en 1.5% en febrero de 2004, no significó ningún tipo de modificación en los costos de venta y/o en los gastos operacionales de Meltec”.  

En la pretensión 31, el convocante solicita:

“31. Declarar que COMCEL, abusando de su posición de dominio contractual, modificó en varias oportunidades las condiciones de recarga de sim cards, sin modificar en forma consistente las condiciones para el pago de las comisiones, bonificaciones e incentivos por ese concepto, con el efecto de reducir en forma sustancial los ingresos de MELTEC”.  

En consonancia con lo expresado en apartes previos de este laudo, está comprobado que en efecto COMCEL modificó en diversas oportunidades las condiciones de recarga de sim cards, evento que ciertamente, como lo ha reconocido la misma convocada, incidió en los ingresos de MELTEC.

Sin embargo, en reiteración de otros apartes de este proveído, debe señalarse que, de una parte, COMCEL tenía la facultad de modificar las condiciones de prestación del servicio a los usuarios de sim cards, y de otra, que los cambios en las condiciones de competencia en el mercado de telefonía móvil hacían necesario reaccionar a través de estrategias como las que cuestiona la convocante.

No aprecia el Tribunal que el cambio en las condiciones de recarga tuviere como propósito deliberado el reducir los ingresos de MELTEC. Ciertamente fue una consecuencia, pero no se advierte que hubiera sido una estrategia puntualmente concebida para afectar a la contraparte contractual.

Por lo expuesto no accederá el Tribunal a la declaración solicitada en este punto por la convocante.

“32. Declarar que COMCEL le trasladó de manera abusiva a LA CONVOCANTE, los costos relativos a las transportadoras de valores que recogían el dinero y los títulos recaudados por LA CONVOCANTE en sus Centros de Pagos y Servicios (CPS), para luego transportarlos a las entidades financieras en las cuales COMCEL tenía depósitos y cuentas bancarias.  

En relación con esta pretensión expresó la convocante en su alegato de conclusión:

“Desistimos expresamente de la pretensión declarativa 32, cuyo objeto es que se declare que “COMCEL le trasladó de manera abusiva a LA CONVOCANTE MELTEC, los costos relativos a las trasportadoras de valores que recogían el dinero y los títulos recaudados por LA CONVOCANTE MELTEC en sus Centros de Pagos y Servicios (CPS), para luego transportarlos a las entidades financieras en las cuales COMCEL tenía depósitos y cuentas bancarias.” Este desistimiento tiene como fundamento que en el curso del proceso se acreditó, que las partes suscribieron un otrosí a EL CONTRATO ORIENTE de fecha 30 de noviembre de 2006 y a EL CONTRATO OCCIDENTE el 22 de noviembre de 2006 mediante el cual MELTEC autorizo a COMCEL para “descontar en el siguiente corte de la liquidación de los valores que COMCEL adeude al distribuidor, el valor que la transportadora de valores facture a COMCEL por concepto de transporte de valores y consolidación de los dineros recaudados diariamente por el distribuidor.” Con fundamento en el otrosí citado, se concluye que el traslado a MELTEC del costo de la transportadora de valores no operó en forma abusiva”.  

Por lo expuesto el Tribunal acoge el desistimiento de la convocante.

Las pretensiones 33 y 34 se encaminan a obtener lo siguiente:

“33. DECLARAR que COMCEL, aprovechando su posición de dominio contractual en el CONTRATO ORIENTE y en el CONTRATO OCCIDENTE, y en relación con los Planes Pospago y Prepago que LA CONVOCANTE gestionó, incumplió los contratos firmados con MELTEC por:  

“a) haber cobrado de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato;  

“b) Por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el contrato; y,  

“c) Por establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a LA CONVOCANTE.  

“34. Declarar que COMCEL, con la imposición de las referidas penalizaciones, le trasladó de manera abusiva a LA CONVOCANTE riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece”.  

Señala la demandante en este aparte que a pesar de que COMCEL había previsto disposiciones en materia de sanciones para penalizar ciertas conductas del distribuidor, no se acogió a lo dispuesto en el contrato sino que aplicó sanciones, descuentos y penalizaciones injustificados, que se convirtieron en un mecanismo permanente de reducción de las comisiones del agente comercial y por ello, en un incumplimiento constante.

Expresa que esta disminución se dio, principalmente, a través de los siguientes mecanismos: la aplicación extensiva de sanciones contractuales y la aplicación de sanciones no previstas en el contrato.

Por su parte COMCEL expresa que no incumplió el contrato, pues aplicó los descuentos y penalizaciones de acuerdo a las estipulaciones contractuales y siguiendo los procedimientos establecidos. Señala que en cuanto a las penalizaciones, éstas se ajustaron a lo acordado por las partes en los “contratos de distribución” y en los planes de comisiones, bonificaciones y anticipos suscritos y aceptados por MELTEC, respetando el debido proceso y derecho de defensa de esta última.

Sea lo primero resaltar que la demandada anota que “No se discute que COMCEL, en ejercicio legítimo de sus derechos, pudiera aplicar sanciones al agente comercial en caso de que se configuraran los supuestos previstos contractualmente”. Advierte no obstante que “aplicar estas sanciones para supuestos diferentes a los señalados en el contrato, aplicarlas exageradamente o aplicar sanciones no incluidas en el contrato, configura un exceso contractual y, por ello, una violación de los derechos del agente y un incumplimiento por parte de COMCEL”.

La convocante describe que la aplicación a MELTEC de las sanciones contractuales suponía al menos las siguientes condiciones: (1) que la conducta sancionada estuviera específicamente consignada como sancionable en el contrato; y (2) que la sanción impuesta fuera en efecto la señalada en el contrato. Sin embargo, las diferentes sanciones se aplicaron sin sujeción a estas hipótesis.

Y expresa que las sanciones que fueron impuestas en violación de los contratos, que tuvieron mayor efecto sobre MELTEC son las siguientes:

i. Sanciones por fraudes o inconsistencias documentales, respecto de líneas activadas en planes pospago.

Señala que estas sanciones podían aplicarse siempre y cuando: (a) se presentara realmente un fraude; (b) La conducta fuere imputable al distribuidor, sus directivos o empleados; (c) La conducta sancionada encajara en los supuestos contractuales; (d) Existiera utilización de documentos falsos o pertenecientes a persona distinta a quien hizo la activación; y, (e) Existiera una comprobación siquiera sumaria de los hechos que dieron lugar a la sanción.

Y precisa su cuestionamiento indicando que a pesar de ello COMCEL:

a. Convirtió en sinónimos FRAUDES e INCONSISTENCIAS DOCUMENTALES, sancionando como FRAUDES todo aquello que, en su opinión, pudiese ser una inconsistencia o falla en el proceso de venta, que calificó como inconsistencias en la suscripción.

b. Aplicó esta sanción por las acciones de los abonados, es decir, responsabilizó a MELTEC por conductas imputables a terceros, sin que se le hubiera demostrado dolo o, siquiera, culpa.

c. Calificó documentos como falsos sin probar su falsedad o pedir que se investigara esta circunstancia.

d. Decidió, que algunos documentos no pertenecían a la persona que hacia la activación, sin acreditar en ninguna parte (ni en documento interno ni en solicitud de investigación) las razones en que fundamentaba su apreciación. No aportó nunca una prueba siquiera sumaria acerca de la ocurrencia de los hechos o conductas que estaba sancionando, simplemente, se limitaba a enunciar el título de la sanción que estaba imponiendo y emitir un reporte a MELTEC.

e. COMCEL nunca tuvo en cuenta el dolo o, siquiera, el grado de culpa que fuera imputable al agente en las conductas que sancionó. Simplemente al presentarse una cuenta no pagada de un abonado responsabilizó a MELTEC de esa cartera, sin entrar a verificar la conducta del agente.

f. Dedujo de las comisiones, deudas de los abonados que consideró irrecuperables o de dudoso recaudo, sin explicar la ocurrencia real de las conductas fraudulentas taxativamente señaladas en la cláusula 7.26.1 a 7.26.4 de EL CONTRATO ORIENTE y 7.26.1 a 7.26.8 de EL CONTRATO OCCIDENTE, que supuestamente servía de soporte a estas penalizaciones o descuentos.

ii. Sanciones por Claw Back

Explica la convocante que estas sanciones se establecieron en el contrato “únicamente para planes pospago, y consistía en el descuento de la comisión en los casos de desactivación del Abonado (Punto 1 del ANEXO A, de los contratos) que se aplicaba en dos supuestos: (a) “Si un abonado es activado al servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación”, y b) Si el Abonado mismo se desactiva “durante los doce (12) meses siguientes al mes de activación”. En todo caso la previsión contractual era: descontar la comisión pagada al agente en los planes pospago cuando COMCEL desactivaba el abonado, o éste se desactivaba voluntariamente, en ambos casos dentro del plazo señalado”.

Advierte que COMCEL “se excedió de la previsión contractual al imponer sanciones por Claw Back haciendo una aplicación extensiva de la misma. COMCEL, mediante comunicaciones de 9 de febrero de 2004, del 20 de febrero de 2004 y 17 de marzo de 2004 (que fueron aportada por COMCEL con la contestación de la demanda) modificó esta penalización en los siguientes aspectos: (a) La hizo extensiva a los planes de Prepago. (b) La hizo aplicable en el 100% para las desactivaciones que se hicieran durante los primeros seis meses. (c) Aplicó el CLAW BACK no sólo por la desactivación, que era la finalidad para la cual se había establecido, sino también cuando el abonado no pagaba las cuotas diferidas que le habían sido financiadas, o cuando se configurara lo que dio en llamar bajo consumo”.

Por su parte la convocada expresó que “Comcel subsidiaba gran parte de los equipos celulares con el propósito de facilitar las ventas de los mismos. Consecuentemente, la única forma de recuperar el dinero invertido en el subsidio, era mediante el consumo de sus servicios por parte de los usuarios, por cuanto, si se entrega al público un equipo terminal por un valor muy inferior a su costo, y ese equipo no genera ningún ingreso para Comcel, automáticamente se producía una pérdida para dicha empresa. En este sentido, la labor del distribuidor consistía en verificar que la persona a quien se le vendiese el kit post pago subsidiado, efectivamente fuese a utilizar el teléfono para el consumo del servicio de telefonía móvil celular, y no para beneficiarse del subsidio y posteriormente vender el equipo a un mayor precio”.

Así pues, la penalización “claw back” consiste en un descuento aplicado a la comisión al distribuidor en los casos en que un abonado activado se desactive dentro de un periodo de termine señalado. En ese sentido, las dos partes del contrato asumen un riesgo, tanto el distribuidor como COMCEL, tal como lo explicó la señora perito en los siguientes términos:

La penalización “claw back” aplica en los casos en que un abonado activado se desactiva dentro de los doce meses siguientes a la activación. Bajo este contexto, la desactivación es una decisión que depende exclusivamente del usuario, afectando a las partes involucradas en el negocio, es decir, al distribuidor y al prestador de servicios de telefonía móvil celular. Al operador del servicio, porque dejará de percibir en el tiempo los ingresos relativos a la línea activada. Al distribuidor, porque este no percibe el 100% de la comisión establecida, ya que Comcel aplica un descuento sobre la comisión que varía en función del lapso de tiempo transcurrido entre la activación del servicio y la decisión de activación tomada por el usuario”.

iii. Sanciones por bajo consumo

Señala la convocante, que “De acuerdo con la información entregada por MELTEC, la penalización por bajo consumo consiste en una penalización asociada a los Kit Prepago en función del consumo y aplicable también a los descuentos al Distribuidor en el precio de venta del Kit. Estas penalizaciones eran aplicadas por COMCEL de los valores adeudados al Distribuidor”

En la comunicación de abril 28 de 2005 dirigida por COMCEL al Señor Luis Jaime Correa, Representante Legal de Meltec S.A., establece que aplican las siguientes penalizaciones a los Kit Prepago así:  

“Quien adquirió́ el Kit Prepago de contado debe consumir no menos de 5 minutos mensuales de la carga inicial o recargas durante cada uno de los tres meses siguientes a la fecha de compra. En el evento que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta indicadas anteriormente, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor por dicha venta así́ como el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor, pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado al Distribuidor”.

iv. Sanción por Full Precio

Expresa la convocada “que la cláusula 7.32 de EL CONTRATO ORIENTE y 7.31 de EL CONTRATO OCCIDENTE (la única diferencia en el texto es que en el CONTRATO OCCIDENTE, se reemplaza “COMCEL” por “OCCEL”) estable (sic) lo siguiente:

“EL DISTRIBUIDOR, asumirá y pagara incondicionalmente a COMCEL el valor total de los teléfonos celulares, equipos y productos y todos los demás costos y cargos, cuando habiéndolos entregado al usuario o abonado potencial, las activaciones no se produzcan efectivamente o se rechacen los contratos de suscripción por ausencia de los requisitos legales, de moralidad o de las demás condiciones consagradas en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES y dichos usuarios o abonados potenciales no los restituyan en idénticas condiciones a aquellas en que los recibieron, dentro de los treinta (30) días siguientes a la negativa de activación o rechazo de los contratos”. 

Entiende por lo tanto la convocada que “La sanción contractualmente establecida se refiere al pago del valor total del equipo telefónico, es decir, al “full precio”, equivalente al precio al cual le salen los equipos telefónicos a COMCEL comprados a su proveedor del exterior, según las contabilizaciones que hace COMCEL de sus compras internacionales, a través de sus compañías matrices.

La única disposición contractual que permite cobrarle al agente el full precio del equipo es la descrita y sólo puede ser aplicada para los dos eventos taxativamente señalados, es decir: (a) cuando el distribuidor entrega los equipos al potencial abonado y éste finalmente no realiza la activación y (b) cuando habiéndose entregado los equipos al potencial abonado la activación es rechazada por COMCEL.  

Los supuestos previstos en la norma son perfectamente lógicos. COMCEL tiene derecho a cargarle al agente los equipos telefónicos a “full precio” cuando, por ligereza del agente, éste le entrega el equipo al eventual abonado y la activación finalmente no se realiza o se rechaza. Sin embargo, esta sanción no es aplicable cuando el abonado no efectúa los consumos esperados por COMCEL por cuanto éste es un riesgo propio de la actividad del operador. No obstante, COMCEL hizo extensiva esta sanción a muchos otros casos diferentes y, especialmente, la aplicó como una pena por el bajo consumo del abonado.  

Por su parte la convocada en relación con la totalidad de las sanciones expresó que éstas se encontraban previstas en el régimen de los contratos, que se adoptaron para propiciar un adecuado desempeño del distribuidor, así como para reprimir inconsistencias documentales.

Sobre el particular considera el Tribunal inicialmente, para referirse a un aparte de la controversia contractual, que aparece el concepto de fraude como generador de un grupo de penalizaciones a cargo de la convocante, que ciertamente dependerían, o de conductas dolosas de MELTEC, de inconsistencias que sugirieran culpa del agente, o de hechos de terceros que a la postre le eran atribuidos a ella.

El Tribunal advierte en relación con estas sanciones, que efectivamente la forma de plantear las inconsistencias documentales se convirtió en una constante en el desarrollo de la relación contractual y generó, especialmente al final de ésta, discrepancias que reiteradamente expresaba MELTEC.

No obstante lo anterior no aprecia el Tribunal que las sanciones no hubieran sido sustentadas por COMCEL o que las mismas no estuvieran previstas en el contrato, de hecho la convocante manifiesta que la aplicación de las penalizaciones mencionadas en este aparte era soportada por la convocada de distintas maneras, sin perjuicio de que se desatara en cada evento una discrepancia sistemáticamente justificada por cada parte.

Cuestión relevante en este aparte central del análisis es la forma como se desarrolló entre las partes la dinámica de definición de estos asuntos. Señala la convocada que estas sanciones injustificadas por fraudes se descontaban del pago de las comisiones como “inconsistencias documentales” y, por tanto, las comisiones no se pagaban completas como correspondía” y advierte que COMCEL violó las normas contractuales en la aplicación de estas sanciones porque los elementos de juicio para aplicar las sanciones fueron simples notas contables, sin que existiera ningún documento de soporte que indicara las causas por las cuales, en concreto, se aplicaba cada sanción. Por su parte la convocada asevera que cada una de las sanciones fue soportada, y que tratándose de cada caso acreditó las inconsistencias que activaron cada sanción.

Sobre el particular, dada la extensa y compleja senda de discrepancias que se plantearon en este punto entre la convocante y la convocada, resulta evidente que cada caso, la aplicación de sanción a lo largo de la relación contractual sobre esta materia daría lugar a una controversia individual como la que en efecto se desató entre las partes. La indagación documental y operativa de cada evento sería de tal magnitud, que requeriría la validación por parte de este Tribunal de hechos calificados como fraudulentos e inconsistencias por una parte, o como excesos por otra, lo cual no se requiere llevar a cabo de forma exhaustiva.

Un punto central de la controversia sobre esta penalización radica en que la convocada caracterizó como “fraude” y por ende como factor activador de la penalización, algunas conductas que no dependían de MELTEC y no se enmarcaban en conductas dolosas de ésta sino en hechos de terceros.

Para sustentar su análisis en este aparte el convocante cita el análisis que respecto de los fraudes de terceros (suscriptores o abonados) en contratos de servicio de telefonía celular que se efectuó en el Tribunal del Consorcio Business Ltda. contra BellSouth, que para el efecto tuvo en cuenta los elementos de la responsabilidad civil (Daño, Conducta y Relación de Responsabilidad); dicho Tribunal concluyó:

“Cosa distinta ocurre con la asimilación que hace la convocada para tipificar otras conductas como fraudes y, por ende, para realizar descuentos, como son (i) la falta de consumo o los bajos consumos por parte del suscriptor (34) y (ii) el no pago de las facturas por parte del suscriptor (35). Estas situaciones, incorrectamente calificadas como fraudes por parte de la convocada, constituyen en realidad un riesgo inherente en el servicio de telefonía móvil celular, tal como puede ser la realización de fraudes en el negocio bancario y de tarjetas de crédito, entre otros. Dichas conductas, inherentes a la realización del negocio, son riesgos que deben ser evaluados dentro del proceso de análisis de crédito previo que realiza el empresario y que se pueden transferir a las compañías de seguros mediante la celebración de contratos de seguros. Por consiguiente, el riesgo resultante del mal llamado fraude de los suscriptores por concepto de la falta de consumo o los bajos consumos por parte del suscriptor y el no pago de las facturas por parte del suscriptor, es inherente al negocio de telefonía móvil celular y, por lo tanto, se encuentra a cargo del agenciado y no a cargo del agente quién, como contratante de colaboración comercial, obra por cuenta y riesgo del empresario”. 

Se observa entonces que, como en este caso, se caracterizaron como un evento de fraude hechos de terceros que estaban lejos del control de MELTEC, generando un evidente desequilibrio a lo largo de la relación contractual, como por ejemplo el referido a la falta de consumo o los bajos consumos por parte del suscriptor o el no pago de las facturas por parte del suscriptor. Adviértase que como lo menciona la providencia en cita, esos eventos, plasmados como cargas de la convocante radicaron en ella una asunción de responsabilidad sobre condiciones (pagos futuros) a cargos de terceros que estaba imposibilitada para garantizar.

Encuentra el Tribunal que, ciertamente, existiendo la previsión contractual, la aplicación de sanciones bajo la denominación de fraudes por hechos de terceros que radicaban en la Convocante una responsabilidad que trascendía a conductas que escapaban a su control y que, por el contrario, eran riesgos propios de la actividad de la convocante como prestadora del servicio de telefonía móvil, sí supuso la adopción desequilibrada de reglas contractuales que debe declarar.

Lo propio ocurre con las sanciones por Claw Back, Bajo Consumo y por Full Precio. Obsérvese que fundamentalmente estas se generaban o por errores en la activación y colocación de equipos por parte del agente o porque los consumos del cliente no logran los niveles definidos.

En este sentido, las sanciones aplicadas podían tener dos tipos de motivaciones, o atribuibles al agente, o al cliente, caracterizándose en este segundo caso, ciertamente, el hecho de un tercero, el cliente final, que escapaba al control, en este caso de MELTEC.

Por lo expuesto el Tribunal accederá parcialmente a declarar lo solicitado en las pretensiones bajo examen, señalando que efectivamente en la relación contractual entre MELTEC y COMCEL se establecieron sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a LA CONVOCANTE.

Declarará además que a través de ciertas penalizaciones, COMCEL le trasladó a MELTEC “riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece”.

No obstante, en la medida en que no aparecen claramente discriminadas con los soportes probatorios pertinentes las razones que sustentaron la imposición de las sanciones, el Tribunal se abstendrá de reconocer a la convocante los valores solicitados por las sanciones aplicadas bajo los conceptos antes descritos, ni reconocerá los intereses de mora que sobre dichas sumas corresponderían, toda vez que existen evidentes diferencias entre las causas invocadas por la convocante y la convocada para la imposición de las sanciones.

Tal situación es comentada por la convocante cuando se refiere, al considerar uno de los tipos de sanciones (fl. 226 de su alegato de conclusión) a “la divergencia de información y frente a la imposibilidad de determinar las causas que explican esas divergencias para determinar la correcta valoración de este concepto”

En tal sentido, el Tribunal en este punto declara que si bien COMCEL cobró penalizaciones y sanciones que se encontraban previstas en el contrato, su aplicación se hizo de manera excesiva, en aplicación de previsiones contractuales cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a MELTEC, toda vez que implicaron (como en efecto lo declarará en otro aparte de este laudo sobre las previsiones contractuales correspondientes), el traslado a LA CONVOCANTE de riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular.

“35. Declarar, en consecuencia, que COMCEL: (i) Incumplió sus obligaciones legales y contractuales, circunstancia que tipifica la causal 2a) del artículo 1325 ibídem (ii) En ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó desequilibrios económicos y normativos del contrato que afectaron gravemente los intereses de LA CONVOCANTE, circunstancia que tipifica la causal 2b) del artículo 1325 CCO”.  

Como corolario forzoso del análisis de las pretensiones señaladas en este aparte, el Tribunal declara que COMCEL incumplió las obligaciones contractuales en los términos descritos anteriormente, relacionadas con la reducción de algunas comisiones y la aplicación de disposiciones contractuales que injustificadamente radicaron en la convocante responsabilidades por hechos que no le era dable controlar y que correspondían a riesgos propios de la prestación de servicios de telefonía móvil. Por lo tanto el Tribunal declara que dichas circunstancias tipifican las previsiones de las causales 2a) y 2b) del artículo 1325 del Código de Comercio.

3.19. Pretensiones declarativas relacionadas con la justa causa para la terminación de los contratos.

Solicita la convocante en este aparte de su libelo:

“36. Declarar, que LA CONVOCANTE, con fundamento en el artículo 1327 CCO, y en los numerales 2a) y 2b) del artículo 1325 del CCO, el 30 de abril de 2014 tuvo una justa causa para dar por terminados tanto el CONTRATO DE ORIENTE como el CONTRATO DE OCCIDENTE, justa causa que surge tanto de las prácticas que configuraron un abuso del derecho como de las consecuencias del repetido incumplimiento contractual.  

“37. Declarar, con fundamento en el artículo 1327 CCO, que la terminación del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, sucedió por justa causa provocada por COMCEL, motivo por el cual COMCEL deberá reconocerle a LA CONVOCANTE la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 CCO”.  

A efectos de dilucidar este aparte del proceso, y si bien ya ha sostenido el Tribunal en textos precedentes su consideración sobre el incumplimiento de la convocante a ciertas previsiones contractuales, estima pertinente hacer algunas precisiones.

En primer término, mediante escrito del 10 de marzo de 2014, dirigido al Presidente de COMCEL (fl. 404, libro 9), Adriana Marcela Correa Gutiérrez de Piñeres, representante legal de MELTEC, solicita que se analicen los reclamos formulados por MELTEC desde septiembre de 2013, por considerar que algunos no han sido contestados y otros han sido negados. Expresa en su escrito las discrepancias que concentra en los siguientes temas:

“1. Disminución de pagos por recargas de Sim Cards colocadas a nuevos usuarios de Claro.

“2. Reactivación del Plan Coop  

“3. La exigencia de entregar unas planillas escritas a mano con todos los datos de los nuevos usuarios para el producto de Sim Cards.  

“3. La multa de $ 278.801.071 que nos van a imponer por un supuesto fraude”.

Finalmente advierte que “Si no obtenemos una respuesta favorable para nuestra compañía de estas justas reclamaciones no es viable financieramente la continuación de operaciones, caso en el cual esta comunicación es un preaviso de terminación del contrato de terminación de voz, preaviso que se da incluso con una antelación superior a la exigida”.

Posteriormente, mediante comunicación del 30 de abril de 2014, suscrita igualmente por Adriana Marcela Correa y dirigida al Presidente de COMCEL (fl. 422, libro 9), MELTEC da por terminado el contrato, expresando en el literal b del punto 5 de dicho escrito que “Meltec S.A. en su leal saber y entender, considera que COMCEL incumplió con las obligaciones legales contractuales asociadas al contrato de voz que termina a partir del día de hoy, 30 de abril de 2014. Así mismo Meltec S.A. estima que COMCEL, al momento de su celebración y a lo largo de su ejecución, actuó y pretermitió de maneras tales, que sus acciones y omisiones abusivas afectaron gravemente los intereses de Meltec S.A. (…) Todo lo anterior sin perjuicio de una configuración de una justa causa de terminación imputable a COMCEL, justa causa que tendrá que ser declarada por el juez del contrato (…) …Meltec se reafirma más que nunca, en la terminación que se invoca en la presente comunicación: En efecto, en la carta fechada el 24 de abril de 2014, pero entregada a un funcionario de Meltec S.A. el día de ayer 29 de abril, COMCEL desconoce abiertamente los derechos económicos que le asisten a Meltec S.A., incluidos aquellos que se derivan de la real naturaleza del contrato celebrado (que no es otra que la de una típica Agencia Comercial)”.

Como tuvo lugar en el punto anterior, el Tribunal hará referencia, primero, a los aspectos jurídicos a considerar, para descender con posterioridad al estudio de las pretensiones reseñadas en este acápite.

El principio pacta sunt servanda indica que los contratos están hechos para ser cumplidos, de manera que las partes deben cumplirlos, pues en ello radica la eficacia del vínculo contractual. Este principio es de indudable vigencia, y solo admite excepciones en caso de que los contratos sean incumplidos.

Las partes deben cumplir los contratos, a no ser que surja una causa amparada por la ley para no seguir haciéndolo, causa que, de adquirir cierta entidad, permite, incluso, la cesación de la convención. El Código Civil señala en el artículo 1609, lo siguiente:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.  

Así, si una parte incumple, ello releva al otro extremo de cumplir con las obligaciones, y, dependiendo del caso, abrirá paso a la terminación del contrato, siempre y cuando exista causa legal para ello.

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, nos encontramos en los terrenos de un contrato de agencia comercial. Frente a la posibilidad de su terminación existe norma concreta y especial. Nos referimos, por ende, al artículo 1325 del Código de Comercio, que se cita a continuación:

“Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial:  

“1) Por parte del empresario:  

“a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley;  

“b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario;  

“c) La quiebra o insolvencia del agente, y  

“d) La liquidación o terminación de actividades;  

“2) Por parte del agente:  

“a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales;  

“b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente;  

“c) La quiebra o insolvencia del empresario, y  

“d) La terminación de actividades”.  

Conforme a la norma anterior, y dependiendo del sujeto, habrá causa justa para terminar el contrato en caso de que concurra alguno de los presupuestos de las causales enlistadas. Para el caso de que sea el empresario quien dé lugar a la terminación, el artículo 1327 del Código de Comercio señala que en tal evento, habrá lugar a indemnizar al agente en los términos del artículo 1324 de la misma obra legal.

Hechas esas aclaraciones de orden metódico-legal, el Tribunal estudiará lo referente a las pretensiones consignadas en este acápite, las que, como en el caso del punto anterior, se conducen por el mismo sendero argumentativo.

Si, como ya se tiene por averiguado, se ha configurado un abuso del derecho a ir más allá de las facultades establecidas en el contrato, y si este avance sobre las facultades no se basó en el mejor interés de ambas partes sino en el de una sola de ellas, es claro, conforme a la tesis que en este evento ha abrazado el Tribunal, que existió un incumplimiento del contrato.

Visto lo anterior, tal situación, ya avizorada y tenida por cierto, se adecúa sin lugar a dudas a lo establecido en el literal a) del numeral 2º del artículo 1325 del Código de Comercio, que señala como justa causa de terminación del contrato de agencia comercial el incumplimiento de obligaciones de orden contractual o legal. Para el caso, el incumplimiento se ha suscitado por tener lugar conductas que constituyen abuso del derecho.

Por ende, ante el acaecimiento de tales circunstancias, la parte convocante estaba facultada para dar por terminado el contrato, partiendo de la justa causa contenida en la ley, y, siendo ello así, la pretensión reseñada bajo el número 36 está llamada a ser declarada próspera estableciéndose además que la excepción denominada “terminación injustificada del contrato” no está probada. Por los mismos motivos, cabe dar aplicación al artículo 1327 del Código de Comercio, que, como se reseñó, señala que en caso de que la causal acaezca por culpa del empresario, es de lugar ordenar que se indemnice al agente en los términos del artículo 1324 del mismo Código, motivo por el que la pretensión 37 se abre, así mismo, camino a la prosperidad.

La pretensión número 38, como ya es una seña de identidad de esta demanda, contiene en sí misma una serie de eventos que compete estudiar en forma separada. Así se procede:

38. Declarar que COMCEL incumplió en la última etapa de la relación contractual, entre otros, los siguientes aspectos, y con ello impidió que MELTEC pudiese continuar ejecutando el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE, por cuanto:  

a) COMCEL se abstuvo de pagar comisiones, bonificaciones e incentivos sobre Sim Cards que tuvieron tráfico efectivo, sin justificación y sin dar explicaciones claras o satisfactorias, argumentando: (i) que las líneas no registraron recargas, a pesar de tener la evidencia que muchas de ellas si recargaron; y, (ii) que las líneas no habían sido legalizadas, cuando dicha legalización se hacía automáticamente en el sistema poliedro al momento de la activación.  

b) COMCEL suspendió unilateralmente a MELTEC los pagos por el PlanCoop, durante los meses de diciembre de 2013, enero, febrero y marzo de 2014, en forma injustificada, lo que limitó la capacidad de MELTEC para realizar actividades promocionales, así como sus ingresos.  

c) COMCEL impuso, en forma injustificada, una multa de $ 1.000 millones de pesos a MELTEC, por inconsistencias documentales, que finalmente hizo efectiva, en enero de 2014, por monto de $ 274 millones de pesos, que fueron descontados a LA CONVOCANTE, afectando su flujo de caja.  

Expresa la convocante en relación con estas pretensiones referidas a la última etapa de la relación contractual, que COMCEL no le pagó a MELTEC las comisiones, bonificaciones, incentivos y estímulos causados en la última etapa de ejecución de los contratos. Precisa que se trata de la remuneración causada entre la última liquidación de comisiones y la fecha de terminación de los contratos.

Señala MELTEC al alegar de conclusión que radicó en COMCEL las siguientes facturas, por concepto de los servicios que habían sido prestados antes del 30 de abril de 2014, pero que no habían sido facturados: FRA 64774; NC FRA 64775; NC FRA 64777; NC FRA 64778; NC FRA 64779; NC FRA 64780; NC FRA 64781; NC FRA 64782; NC FRA 64784; NC FRA 64786; NC FRA 6477;6 NC FRA 64783; y, NC FRA 64785 y advierte que dichas facturas fueron rechazadas por COMCEL invocando:

“COMCEL S.A. en los términos del artículo 773 del Código de Comercio y demás disposiciones concordantes y complementarias, RECHAZA y como consecuencia de ello devuelve las facturas emitidas en 13 folios por MELTEC mediante comunicación del asunto de la referencia, toda vez que no se dan los requisitos del artículo 772 del mismo Código, se encuentra con fecha 1º de mayo de 2014, no especifican los periodos de cortes de liquidaciones a los cuales corresponden, lo que impide que se pueda realizar la respectiva validación contra las liquidaciones reales en virtud del contrato de distribución y acorde con los términos allí́ establecidos”. (...) (cdno. pbas. 1, fls. 360).

Cuestiona además la convocante que COMCEL no solamente rechazó las citadas facturas sino que además se abstuvo de realizar “las liquidaciones reales” de acuerdo con los términos de los contratos. Por lo tanto resalta que COMCEL, “consciente y voluntariamente, se abstuvo de pagar las comisiones causadas y de remunerar servicios y gestiones que efectivamente fueron prestados por MELTEC en cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.

Para reforzar su argumento la convocante anota que COMCEL, “en ejercicio de su posición dominante y amparada en una cláusula abusiva (Anexo “A”, num. 4º, de EL CONTRATO ORIENTE), pretende eludir el pago de aquellas contraprestaciones que se causaron durante la ejecución del negocio, pero que no alcanzaron a ser liquidadas por COMCEL previamente a la terminación del vínculo contractual”. Para el efecto cita el texto de la cláusula:

“En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa (…), cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de pagar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de terminación”. 

Reseña además la diferencia entre lo que denomina CONTRATO ORIENTE y EL CONTRATO OCCIDENTE, citando del segundo otra cláusula así:

“En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa (…), cesará inmediatamente la obligación de OCCEL de pagar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones causadas hasta la fecha de terminación”. 

Estima la convocante que el citado numeral 4º del anexo A del que denomina CONTRATO ORIENTE “resulta abiertamente abusivo, pues nada justifica que las comisiones causadas previamente a la terminación del contrato no se le paguen al agente, más aún cuando su pago no se hizo porque COMCEL misma no las liquidó antes de que el negocio venciera. Con ello se ocasiona un detrimento patrimonial a MELTEC y se origina un correlativo enriquecimiento sin causa para COMCEL”.

Soporta además este aparte de su pretensión invocando pronunciamientos arbitrales referidos a cláusulas contractuales similares.

Por su parte la convocante expresa que no adeuda a MELTEC ningún valor por comisiones causadas y reitera el argumento expresado en otros apartes en el sentido de que “Meltec accedió a que el 20% de todo pago que recibiera de parte de Comcel tenía el carácter de “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

Por su parte la convocada ha expresado que ya ha pagado a MELTEC, cualquier valor que pudiera surgir a su favor a la terminación del contrato.

Para el efecto ha señalado que tanto en los contratos de distribución celebrados entre Comcel y MELTEC (cláusula 30 del contrato suscrito dic. 11/98 y 31 del suscrito dic. 21/2001 y num. 6º, Anexo A), como en las actas de transacción suscritas por las mismas partes, se estipuló lo siguiente:

“Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”

En relación con este aspecto el Tribunal estima pertinente destacar que, en efecto, está comprobado que MELTEC facturó a COMCEL en la etapa previa a la terminación del contrato, diversos valores por servicios prestados.

Sobre el particular se expresa en la página 80 del escrito de aclaraciones al pericial que “las siguientes facturas, relacionadas en el cuestionario original de Meltec, corresponden a actividades ejecutadas por Meltec y a los conceptos facturados por Meltec en desarrollo de los contratos de Oriente y Occidente (Se resalta)”:

Fecha facturaReferenciaConceptoValorTotal a pagar (+Impuestos - retenciones)
FRA 6477401-Mayo-14BONIFICACIÓN RLIQ. RECAUDO CPS130.000.000147.680.000
FRA 6477501-Mayo-14INCENTIVO CARGINCENTIVO CARGAS312.000.000354.432.000

Fecha facturaReferenciaConceptoValorTotal a pagar (+Impuestos - retenciones)
FRA 6477701-Mayo-14PERMANENCIA POPAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES INDEMNIZACIONES O BONIFICACIONES - CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CLÁUSULA DENOMINADA CONCILIACIÓN COMPENSACIÓN DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS PREPAGO PERMANENCIA22.400.00025.446.400
FRA 6477801-Mayo-14PERMANENCIA PRBONIF. KIT PERMANENCIA145.600.000165.401.600
FRA 6477901-Mayo-14PERMANENCIA PRPAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES INDEMNIZACIONES O BONIFICACIONES -CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CLÁUSULA DENOMINADA CONCILIACIÓN COMPENSACIÓN DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS KIT PERMANENCIA36.400.00041.350.400
FRA 6478001 Mayo-14COMISIÓN PREPA.LIQ. BONIF LEG DOC KIT278.560.000316.444.160
FRA 6478101-Mayo 14COMISIÓN PREPAPAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES INDEMNIZACIONES O BONIFICACIONES - CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CLÁUSULA DENOMINADA CONCILIACIÓN COMPENSACIÓN DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS LEC. DOC. KIT69.640.00079.111.040
FRA 6478201-Mayo 14GASTOS DE FACTGASTOS DE FACTURACIÓN2.000.0002.272.000
FRA 6478401-Mayo 14COMISIÓN RESIDPAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES INDEMNIZACIONES O BONIFICACIONES - CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CLÁUSULA DENOMINADA CONCILIACIÓN COMPENSACIÓN DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS RESIDUAL POS/DATOS11.200.00012.723.200
FRA 6478601-Mayo 14COMISIÓN POSTPPAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES INDEMNIZACIONES O BONIFICACIONES - CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CLÁUSULA DENOMINADA CONCILIACIÓN COMPENSACIÓN DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS POS/DATOS/BLACKBERRY15.242.49317.315.472
FRA 64776 01-Mayo 14PERMANENCIA POBONIF. POSPAGO PERMANENCIA89.600.000101.875.600
FRA 6478301-Mayo 14COMISIÓN RESIDLIQ COMISIÓN RESIDUAL POS/DATOS44.800.00050.892.800
FRA 6478501-Mayo 14COMISIÓN POSTPLIQ. COMISIÓN POS/DATOS/BLACKBERRY60.969.97269.261.889
TOTAL   1.218.412.4651.384.206.561

Obsérvese que la tabla antes transcrita, reproducción de la presentada en la página 81 de las aclaraciones a la experticia, reconoce que en efecto, MELTEC presentó las citadas facturas por servicios prestados a COMCEL.

Si bien COMCEL, como anota el demandante, rechazó las facturas, y además invocó apartes de actas y cláusulas contractuales en virtud de las cuales MELTEC había renunciado a diversos valores a la terminación del contrato, incluidas ciertas sumas por comisiones, debe destacar el Tribunal que no se aprecia en el expediente prueba que permita entender que dichos servicios no fueron prestados, y más aún, que hubieran sido pagados por COMCEL.

Si bien en la última parte de la relación contractual fue evidente el incremento de las diferencias entre la convocante y la convocada, debe advertirse que los valores fueron efectivamente facturados y que COMCEL no desconoció la prestación del servicio ni cuestionó, incluso al alegar de conclusión, la aseveración consignada en la experticia y en su escrito de aclaraciones, tanto en la parte ya transcrita como en una posterior, en la cual se indica:

“aún cuando en las facturas no se establece el período de prestación de los servicios respecto de los conceptos facturados, de acuerdo con la información de facturación de Meltec, la cual se hacía en forma mensual, las actividades correspondientes a las facturas relacionadas en la tabla corresponden a actividades anteriores al 30 de abril de 2014. De acuerdo con la información entregada por Meltec, los valores facturados fueron calculados con base en el promedio de lo que venía pagando Comcel a Meltec por las actividades ejecutadas en desarrollo de los contratos de Oriente y Occidente, y explicó Meltec que tomó esa base de cálculo para facturar porque no contaba con las liquidaciones correspondientes al mes de abril de 2014 las cuales enviaba Comcel mensualmente previo a la presentación de la factura” (se subraya).

En tal sentido, si bien COMCEL rechazó las facturas porque no especificaban los periodos de cortes de liquidaciones a los cuales correspondían, destáquese que MELTEC definió los valores porque COMCEL no realizó las respectivas liquidaciones, de acuerdo con lo previsto en el contrato y como era usual en práctica de la relación comercial. En ausencia de esa información MELTEC acudió a la liquidar los valores y a facturar, aplicando un procedimiento que fue reconocido por la perito.

El Tribunal advierte que la convocada no cuestionó la prestación del servicio, ni el procedimiento de cálculo adoptado por MELTEC ni la afirmación incorporada en la experticia.

Ahora, en armonía con otros apartes de este laudo, en los cuales este Tribunal se ha referido a disposiciones contractuales según las cuales MELTEC renunciaba a cualquier valor que pudiera reclamar con posterioridad a la terminación del contrato, debe ratificar este juez colegiado que ha entendido que dicha cláusula no puede implicar la renuncia a prestaciones que aún no estaban definidas por no conocerse la naturaleza real del contrato, ni tampoco implicar la renuncia a valores, que, como en el caso en cuestión, correspondían a servicios prestados y cobrados por las partes antes de la terminación del vínculo. Por lo expuesto, el Tribunal considera que no está llamada a prosperar la excepción denominada renuncia a los elementos y la prestación del contrato de agencia”.

De otra parte, en relación con la suspensión de los pagos por el Plan CO-OP, el Tribunal advierte que el anexo C de los denominados contratos de oriente y occidente previó la creación de un fondo dirigido a “motivar al Centro de Ventas y Servicios a promover los productos y servicios”.

El citado fondo estaba conformado por recursos aportados por COMCEL, se previó para actividades promocionales o de publicidad. Señala el Anexo del Plan las condiciones específicas del mismo, precisa que los dineros provenientes del fondo no constituyen una remuneración adicional a las comisiones (num. 5º), prevé las sanciones (incluyendo la exclusión del plan) y en el numeral 6º del citado anexo puntualiza que “OCCEL podrá modificar unilateralmente cualquiera de las condiciones del Plan CO-OP o darlo por terminado unilateralmente en cualquier momento”.

En dicho contexto, el Tribunal advierte que los recursos del plan dependían de las condiciones establecidas en el citado anexo, no correspondían a comisiones y además podían ser terminados suspendidos por COMCEL en cualquier momento y la recepción de dicho beneficio estaba sujeta a las verificaciones que hiciera COMCEL. En este contexto no se aprecia que dicha suspensión implique un incumplimiento contractual, toda vez que, a más de las condiciones de dicho fondo, la suspensión fue acreditada por COMCEL.

Lo propio advierte el Tribunal en relación con la multa por inconsistencias documentales. Esta fue impuesta en desarrollo de los procesos de verificación previstos en el contrato, y fue soportada en su oportunidad por COMCEL.

Por lo anterior el Tribunal accederá a la pretensión solicitada, reconociendo el valor señalado por la convocante e incorporado en la experticia, por mil trescientos ochenta y cuatro millones doscientos seis mil quinientos sesenta y un pesos ($ 1.384.206.561), correspondiente a las comisiones facturadas y no pagadas en la última etapa de la relación contractual, no pago que implicó un incumplimiento contractual conforme a lo solicitado en la pretensión novena de condena. En consonancia con lo anterior y de conformidad con lo solicitado en la pretensión décimo primera de condena, el Tribunal reconocerá el valor de los intereses moratorios correspondientes a dicha suma, los cuales ascienden a trescientos noventa y nueve millones setecientos catorce mil ochocientos quince pesos ($ 399.714.815,00). Igualmente por lo expuesto, se abstiene de declarar el incumplimiento contractual solicitado por la convocante en relación con la suspensión del Plan CO-OP y la multa por inconsistencias documentales.

39. Declarar que COMCEL, en violación del principio de la buena fe contractual y de la equidad, a través de las modificaciones unilaterales de las condiciones de comercialización de sim cards, recibió ingresos por la actividad comercial de LA CONVOCANTE, sin pagar ninguna retribución a MELTEC.  

Como se ha expresado en otros apartes de este laudo, efectivamente COMCEL introdujo unos cambios en el sistema de comercialización de Sim Cards, consistentes en la introducción al mercado de las micro-cargas (micro-recargas) y de las cargas (recargas) promocionales.

Los efectos de esta estrategia, son descritos por la convocante en los siguientes términos al alegar de conclusión:

Micro-recargas

“Hay que recordar que lo pactado como retribución en el negocio prepago era una remuneración de $ 2,100 por los primeros $ 10,000 que el usuario recargara en cada uno de los 6 primeros meses de activación de la línea, y la carga mínima que Comcel ofrecía al consumidor era de $ 10,000 . En consecuencia, el agente tenía una expectativa legítima de recibir la comisión mencionada en todas las recargas realizadas por los usuarios de las líneas por él activadas.  

“La creación de la modalidad de micro cargas alteró esta expectativa legitima porque podían funcionar líneas activadas por el agente que, sin embargo, no le generaban comisión porque los usuarios empezaron ahora a realizar cargas inferiores a $ 10.000 que antes no podían hacer. Con este sistema, COMCEL vendía tiempo al aire frente a los clientes captados por MELTEC, tiempo que terminó siendo “no comisionable”“.  

Cargas promocionales

“La recarga se hacía por el valor que tenía derecho a utilizar el usuario después de sumarle “el regalo” al valor realmente pagado. Por ejemplo, si la carga promocional era igual a la carga nominal (como sucedió en las promociones de dic. 2013 y ene. y feb. 2014), la recarga se hacía por $ 10.000, sin embargo, el agente no recibía su comisión ni sobre los $ 5.000 (que pagó efectivamente el usuario), cifra que estaba por debajo del mínimo para que se causara la comisión, ni sobre el valor total que tenía derecho a consumir el beneficiario (es decir el monto efectivamente recargado)”.

Como lo ha expresado el Tribunal en otros apartes de este laudo, según las disposiciones contractuales acordadas con MELTEC, COMCEL tenía la facultad de establecer las condiciones de prestación del servicio a los usuarios.

Así como se ha resaltado que según ciertas disposiciones contractuales no le era factible a COMCEL modificar la estructura de ciertas comisiones, es evidente que en el contrato COMCEL se reservó la facultad de establecer las tarifas y condiciones de los valores a cobrar al usuario, situación que, el Tribunal entiende, también comprende la posibilidad de fijar incentivos, precisamente para enfrentar las cambiantes condiciones de competencia en el mercado.

Es por ello que se insiste, el Tribunal considera procedente que COMCEL introdujera estímulos al consumo como los anotados, los cuales ciertamente implicaron reducciones para los aliados comerciales de COMCEL, entre ellos MELTEC.

La convocante, en sus alegaciones finales señala que MELTEC no ha cuestionado la facultad contractual que tenía COMCEL para adaptar sus planes de ventas a las condiciones del mercado y de la competencia. Lo que cuestiona es que esa adaptación se realice desmejorando las condiciones contractuales del agente y alterando sin su consentimiento la ecuación económica y financiera del contrato. Si las condiciones de mercado obligan a modificar los elementos de la relación contractual, la modificación debe hacerse en forma tal que se preserve el equilibrio económico de los contratantes” (resaltado fuera de texto) (pág. 240, alegatos de conclusión).

No puede el Tribunal, en una línea argumental coherente, entender que COMCEL podía modificar sus planes de ventas al usuario, ajustándolos a las necesidades del mercado, para aseverar seguidamente que violó el principio de buena fe contractual.

En tal sentido, si bien las micro-recargas y las recargas promocionales implicaron una disminución en las comisiones de MELTEC, no entiende el Tribunal que estas se hicieron mediando un ejercicio abusivo de las facultades contractuales de COMCEL, cuando dichas estrategias también implicaron esfuerzos para la convocada, pero especialmente porque implicaron, como la lógica de esas acciones comerciales lo sugiere, incentivos para el usuario final, en un contexto de competencia en el mercado de la telefonía móvil.

Por lo anterior el Tribunal no accederá a declarar la pretensión en el sentido solicitado.

“40. Como consecuencia de las terminaciones provocadas por COMCEL de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, se le solicita al H. Tribunal:  

“a) Declarar que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa.  

“b) Declarar que las cláusulas 5.3 del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE, la cláusula 16 (inc. primero) y 16.4 del CONTRATO ORIENTE, la cláusula 17 (inc. primero) y 17.4 del CONTRATO OCCIDENTE, así como el Anexo A numeral 2º del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, y el numeral 4º (inc. primero) del Anexo A de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, introducen un desequilibrio ostensible en favor de COMCEL y en contra de LA CONVOCANTE, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada COMCEL.  

“c) Declarar que LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la comisión por residual que se cause con posterioridad a la terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, y hasta la fecha en que se expida el respectivo Laudo, comisión que se calcula a partir de los consumos hechos por los clientes Pospago activados a través de LA CONVOCANTE durante el lapso indicado”.  

En consonancia con lo expresado a lo largo del presente laudo, ciertamente la terminación justificada del contrato realizada por MELTEC, tiene para la convocada las implicaciones que en la presente providencia se deciden. En ese sentido es claro para este Tribunal que las conductas contractuales censuradas a la convocada generan, en el marco de la presente actuación, los efectos consignados en la presente actuación, sin que impliquen el reconocimiento de ningún beneficio por su propia culpa.

Por lo tanto, de acuerdo con el análisis y alcance que en esta providencia se consagra, el Tribunal accede a la pretensión declara que COMCEL no puede beneficiarse de su propia culpa.

Ahora bien, procederá el Tribunal a considerar la declaración solicitada en esta pretensión en relación con distintas disposiciones contractuales, resaltando que respecto de varias de ellas ya se ha pronunciado en apartes previos de esta providencia.

Cláusula 5.3:

“EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor de EL DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución”

Señaló el Tribunal en apartes previos que entendía que esta disposición contractual alude a la remuneración que la convocante recibía por su gestión, la cual, una vez terminado el contrato podía no continuarse causando. Expresó además que el correcto entendimiento de esta disposición no permite concluir que ella sea fruto de un abuso de la posición de COMCEL con el cual pretenda afectar de manera importante las obligaciones esenciales del contrato y menos la causa que llevó a las partes al celebrarlo.

En este contexto y en punto a la pretensión bajo análisis, debe reiterar el Tribunal su postura. No advierte que esta disposición genere un desequilibrio ostensible o quebrante postulados de buena fe contractual cuando lo que contempla es la suspensión de la causación de diversos conceptos cuando se termina el contrato. En la medida en que las partes dejen de desplegar las actividades propias del objeto contractual forzoso resulta concluir que ciertos estipendios se dejan de causar. Ello no riñe en manera alguna con una consideración bien distinta, ya planteada por el Tribunal en este laudo, cual es que es factible reconocer comisiones o valores ya causados durante la ejecución del contrato o prestaciones que emanen de las declaratorias posteriores sobre el carácter del contrato o incumplimientos del mismo.

Por lo anterior el Tribunal no accederá a la pretensión en el sentido solicitado, en relación con la cláusula 5.3 transcrita.

Cláusula 16, inciso primero, Cláusula 17 inciso primero

“Una vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el DISTRIBUIDOR, deberá (…)”:  

En relación con el primer inciso transcrito el Tribunal reitera lo considerado en precedencia respecto de la suspensión de la causación de comisiones y contraprestaciones al terminar el contrato y entiende que la extinción de los derechos y obligaciones alude únicamente a los referidos al contrato vigente y en ejecución, más no a los que emanen, como la misma previsión contractual lo advierte y lo reitera este laudo, de la liquidación o terminación del contrato o a la declaración sobre la naturaleza del mismo o al cumplimiento de las obligaciones de éste.

Por lo tanto, ratificando una conclusión previa, el Tribunal considera que el inciso primero de las cláusulas 16 y 17 no suponen el desequilibrio contractual invocado por la convocante, razón por la cual niega este aparte de la pretensión.

Cláusulas 16.4 y 17.4

“COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”. 

En reiteración de consideración anterior, entiende el Tribunal que lo que se quiso contemplar en ella fue una limitación de responsabilidad en favor de COMCEL y no observa que en esta cláusula exista de manera expresa una exoneración absoluta de responsabilidad en favor de COMCEL, pues su redacción permite darle un efecto consistente en que COMCEL no responderá por las pérdidas de utilidades o por los daños y perjuicios derivados de la terminación del contrato cuando ellos provengan de causas que no le son imputables a aquella. En ese sentido la cláusula puede ser tenida como válida.

En consonancia con dicho análisis y con el entendimiento antes descrito, es decir, precisando que la cláusula no contempla una exoneración absoluta de responsabilidad de COMCEL, el Tribunal encuentra que es válida y no accederá a declarar que introdujo un desequilibrio ostensible en favor de COMCEL y en contra de MELTEC.

Anexo A numeral 2º del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE en el siguiente aparte: “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”. 

En sincronía con otras consideraciones plasmadas en el presente laudo sobre la misma materia, el Tribunal reitera que la causación de comisiones sólo resulta procedente en la medida en que el contrato se encuentre vigente y en ejecución. Asunto distinto es que aquellas comisiones causadas antes de la terminación del contrato deban ser pagadas con posterioridad a dicho evento, situación factible que en manera alguna puede entenderse limitada por esta previsión contractual.

Anexo A numeral 4º inciso primero del CONTRATO OCCIDENTE y del CONTRATO ORIENTE: Señala dicho inciso que “En caso de terminación de este contrato por cualquier causa, y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 16 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de pagar las comisiones arribas descritas y el distribuidor tendrá derecho únicamente a las comisiones causadas hasta la fecha de terminación”.  

En relación con dicha previsión contractual el Tribunal en desarrollo de la línea ya planteada, reitera que resulta válida, bajo el entendido de que cesa la obligación de COMCEL de pagar comisiones una vez terminado el contrato, pero persiste la obligación de pagar aquellas comisiones causadas.

Por lo expuesto el Tribunal accederá parcialmente a esta pretensión, bajo el entendido de que la cláusula no plantea un desequilibrio al establecer que la comisión sólo se causa en vigencia del contrato, pero sí genera un desequilibrio injustificado en contra de MELTEC al prever que el pago de la comisión (incluso la causada) sólo será procedente cuando el contrato esté vigente. Por lo expuesto el Tribunal declarará que el aparte que señala que la comisión “y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, introduce un desequilibrio injustificado en el contrato en contra de la convocante, en el sentido indicado.  

Ahora, en relación con el literal c) de la pretensión bajo análisis, que busca declarar que MELTEC tiene derecho a percibir la comisión por residual que se cause con posterioridad a la terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, y hasta la fecha en que se expida el respectivo Laudo, el Tribunal reitera consideraciones precedentes, en el sentido de que entiende válidas las disposiciones contractuales que limitan la causación de comisiones únicamente al período en el cual se encuentre vigente la relación contractual, toda vez que a su conclusión, cesa la gestión de una parte para la otra, sin perjuicio de que como en el presente caso, se deban pagar comisiones ya causadas y acreditadas o se declare la obligación de pagar otros valores.

Por lo expuesto el Tribunal no accede la declaratoria solicitada en este aparte de la pretensión.

3.20. Pretensiones declarativas relacionadas con las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación”. 

En este aparte del libelo solicita la convocante:

“41. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE, durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, se suscribieron en aplicación del Inciso 2º del artículo 30 de EL CONTRATO ORIENTE y del artículo 31 de EL CONTRATO OCCIDENTE.  

“42. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación.  

“43. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE, durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron mecanismos de compensación. SOBRE LAS PRETENSIONES AGRUPADAS BAJO EL TÍTULO “6. DE LAS DENOMINADAS ‘ACTAS DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN’”. 

En relación con este aspecto relata la convocante que durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE, COMCEL S.A. extendió las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” y le impuso a MELTEC S.A. suscribirlas periódicamente. Resalta que en las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” se incorporaron negocios respecto de los cuales a. No se solucionaron litigios pendientes ni litigios eventuales producto de controversias suscitadas entre las partes. b. En ninguna de ellas COMCEL S.A. hizo concesiones a favor de MELTEC S.A. y c. No se suscribieron con la participación de un conciliador ni como consecuencia de una audiencia de conciliación extrajudicial.

Para la convocada en el propio texto de las actas de transacción, conciliación y compensación y en los documentos que las acompañan, “consta cuál era el objeto de la controversia resuelta en cada una de ellas y además, queda claro que las partes transigieron cualquier litigio que eventualmente pudiese surgir en desarrollo del contrato de distribución”.

El apoderado de COMCEL señaló además en el escrito de alegatos que las renuncias contempladas en los contratos de transacción se encuentran permitidas por el artículo 15 del Código Civil, resaltando “que los pagos anticipados también se encuentran permitidos en la ley, y Meltec sí tuvo la posibilidad de revisar las cuantías y derechos que fueron objeto de transacción. Por ello, las razones que aduce la convocada para solicitar la ineficacia de las actas mencionadas, carecen absolutamente de sustento fáctico y jurídico”.

Siguiendo con el método propuesto, el Tribunal revisará lo concerniente a los conceptos y a los institutos jurídicos a los que se refiere el hilo conductor de las pretensiones, para luego resolver lo pertinente en cada una de ellas.

Como se ve, se hace referencia en el título a tres (3) mecanismos diferentes. Estos mecanismos, si bien comparten algunas notas comunes, contienen notas diferenciadoras que suponen contradicciones jurídicas inevitables.

En cualquier forma, debe partirse de los principios generales en orden a hallar una respuesta que permita dilucidar los problemas jurídicos que plantean estas pretensiones. Para ello, habrá que acudir a los principios interpretativos que están recogidos en el Código Civil, norma que, conforme al inciso primero del artículo 822 del Código de Comercio, es aplicable a estas materias.

Lo primero será tener en cuenta el contenido del artículo 1618 del Código Civil, que señala lo siguiente:

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Una proyección ulterior de este principio indica que lo que importa o interesa más que otra cosa es la voluntad de las partes, al margen del ropaje que por cuenta de las palabras se hubiere querido darle al contrato. Ejemplo irreductible de este principio es el de la compraventa y la permuta, en caso de que el pago con especies ciertas supere al pago con dinero. En tal caso, así las partes digan por escrito que han celebrado una compraventa, lo cierto es que si el pago en especie supera al pago en metálico se estará ante una permuta.

La anterior explicación refulge en este caso, dado que en el título de los documentos aludidos se hace alusión a una “transacción, conciliación y compensación”. Por esencia, la conciliación y la transacción son negocios que se repudian entre sí, por lo que no puede sostenerse con alguna capacidad de acierto que un mismo acto corresponde a esos dos linajes.

Recuérdese que, acorde con los principios generales del derecho civil, los contratos comportan elementos esenciales, naturales y accidentales. Así lo señala el artículo 1501 del Código de la materia:

“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.  

En el caso que nos ocupa, cumple aclarar a qué se refieren los elementos esenciales de los instrumentos mencionados. Veamos, por ejemplo, la descripción del contrato de transacción:

“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.  

“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.  

Como se aprecia, el contrato de transacción parte del hecho de que son las partes y no terceros quienes llegan a un acuerdo acerca de una materia que o bien constituye un litigio cierto (y, por ende, pendiente) o bien fulminan la posibilidad de un litigio futuro (que, por lo mismo, es eventual).

Ahora bien, la conciliación NO es un contrato. Se trata de un medio de solución de conflictos, que es definido, en su forma más pura, en el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, en estos términos:

“La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

Como se puede apreciar, más que un contrato se trata de un mecanismo legal, que demanda la intervención de un tercero, quien está llamado a facilitar el acuerdo. Además, valga decir que normas más concretas señalan una serie de requisitos que son de necesaria observancia para que la conciliación surta todos sus efectos, efectos que sí comparte con la transacción: el de suponer efectos de cosa juzgada respecto del tema que se transige o se concilia, y el de prestar mérito ejecutivo a los asuntos constitutivos de obligaciones, sean estas de dar, hacer o no hacer.

A su turno, la compensación, en sí misma, tampoco es un contrato. Se trata de un modo de extinción de las obligaciones, que es descrito a su turno por el artículo 1714 del Código Civil, en estos términos:

“Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.  

La compensación, en todo caso, no riñe con las figuras de la conciliación y de la transacción, sino que puede hacer parte del arreglo que se alcance en cualquiera de esas fórmulas. En efecto, las partes, bien sea por sí mismas en la transacción o con la intervención (que no con la decisión) de un tercero en la conciliación, pueden alcanzar acuerdos que impliquen el reconocimiento de compensaciones.

Aclarados estos puntos, y en la materia concreta que compete al Tribunal en este caso, se propone partir de lo señalado en el artículo 1620 del Código Civil, que establece:

“El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.  

Bajo el supuesto anterior, un instrumento que celebran las partes (y respecto del que se conoce que hubo la intención de alcanzar un arreglo) debe estar llamado a tener algún efecto, salvo que haya concurrido algún vicio del consentimiento o alguna causal de nulidad, cuestión que en el caso ni siquiera fue objeto de proposición.

Descendiendo al caso que nos ocupa, el Tribunal estima que:

• Los acuerdos a los que se ha hecho alusión no pueden ser denominados como conciliaciones, dado que no concurren los elementos para tener por tales a los arreglos alcanzados por las partes.

• Si bien pueden existir defectos en cuanto a la completitud de los requisitos propios de una transacción, el Tribunal dará aplicación a lo establecido en el artículo 1620 del Código Civil y, así, deduce que tales arreglos constituyeron contratos de transacción.

Así las cosas, el Tribunal reconocerá la existencia de la transacción derivada del acuerdo mencionado. A lo anterior se agrega que no se ha demostrado que en la celebración del mencionado acuerdo se hubiese incurrido en algún vicio del consentimiento.

En todo caso debe advertir el Tribunal que la transacción sólo puede ser reconocida en lo que constituye el objeto de la misma. Por lo tanto el Tribunal considera que las transacciones consignadas en actas suscritas por las partes son válidas y sólo se refieren a las prestaciones puntualmente consignadas en cada una de ellas y para cada caso.

En este orden de ideas las transacciones no comprenden las comisiones causadas con posterioridad a dicha fecha ni prestaciones que se causan por razón de la terminación del contrato o que correspondan a decisiones que como las que se efectúan en el presente laudo, están determinadas por la declaración relativa a la verdadera naturaleza del contrato suscrito entre COMCEL y MELTEC.

Por lo expuesto el Tribunal se abstendrá de declarar en el sentido pretendido por la convocante las pretensiones 41, 42 y 43.

En consonancia con lo anterior el Tribunal declarará probada la excepción de transacción con respecto a los períodos comprendidos en las actas de transacción, conciliación y compensación suscritas que obran en este proceso formulada por la Parte Convocada en el escrito de contestación de la demanda, pronunciamiento que deberá entenderse articulado con otras declaraciones consignadas en el presente laudo sobre los conceptos sobre los cuales procedía efectivamente la transacción.

En la pretensión 44 principal y subsidiarias, el convocante solicita lo siguiente:

“44. DECLARAR que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción.  

“44.a. Primera Subsidiaria a la 44. Si el H. Tribunal considera que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE, fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio:  

“a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes pospago y por legalizaciones de Kits Prepago.  

“b) Declarar, en consecuencia, que todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción.  

“c) Declarar, con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil, que el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.  

“d) Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado válidamente en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN firmadas por los contratantes, al haber efectuado descuentos o aplicado penalizaciones sobre las comisiones CONCILIADAS contenidas en dichas actas, con posterioridad a la firma de las mismas.  

“44.b. Segunda Subsidiaria a la 44. Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todas las transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de LA CONVOCANTE, de:  

“a) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos.  

“b) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos.  

“c) Derechos cuya existencia y/o cuantía no podían ser establecidos por parte de LA CONVOCANTE por la imposibilidad que tuvo de acceder a los actos, libros y documentos de COMCEL.  

“d) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.

En relación con estas pretensiones, ha expresado la convocante que durante la ejecución de los que ha titulado CONTRATO DE ORIENTE y CONTRATO DE OCCIDENTE, “COMCEL S.A. extendió las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” y le impuso a MELTEC S.A. suscribirlas periódicamente. En las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” se incorporaron negocios respecto de los cuales:

“a. No se solucionaron litigios pendientes ni litigios eventuales producto de controversias suscitadas entre las partes.  

“b. En ninguna de ellas COMCEL S.A. hizo concesiones a favor de MELTEC S.A.  

“c. No se suscribieron con la participación de un conciliador ni como consecuencia de una audiencia de conciliación extrajudicial”.  

Sobre el particular expresa la convocada que en el propio texto de las actas de transacción, conciliación y compensación y en los documentos que las acompañan, los cuales obran en el expediente, consta cuál era el objeto de la controversia resuelta en cada una de ellas “y además, queda claro que las partes transigieron cualquier litigio que eventualmente pudiese surgir en desarrollo del contrato de distribución”.

Asevera además la convocada que “es preciso mencionar que las renuncias contempladas en los contratos de transacción se encuentran permitidas por el artículo 15 del Código Civil, los pagos anticipados también se encuentran permitidos en la ley, y Meltec sí tuvo la posibilidad de revisar las cuantías y derechos que fueron objeto de transacción. Por ello, las razones que aduce la convocada para solicitar la ineficacia de las actas mencionadas, carecen absolutamente de sustento fáctico y jurídico”.

En la contestación de la demanda, al proponer la excepción de Transacción, y al alegar de conclusión, la convocada expresó “que durante la ejecución de los contratos de distribución de voz entre Meltec y Comcel, surgieron algunas controversias sobre las prestaciones y las comisiones a cargo de Comcel, y sobre los montos que a su vez Meltec adeudaba a Comcel. Estas discrepancias, sin embargo, fueron resueltas por las partes mediante varios contratos de transacción”

Precisó además que como “consta en los documentos que acompañan los contratos de transacción, dichos acuerdos fueron producto de negociaciones sobre el pago de comisiones y bonificaciones al distribuidor y se tradujeron en condonaciones recíprocas entre las partes”.

El apoderado de COMCEL resalta que en los contratos relacionados se reconoce expresamente que “las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a las causación, monto y valor final”. También se manifiesta que las partes “llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas ya pagadas por Comcel al Distribuidor por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual”, manifestando ambas partes que “Comcel ha pagado a satisfacción del Distribuidor la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por concepto de comisiones por activación y por residual”. Ambas partes se declaran a paz y salvo y renuncian a cualquier reclamo o acción judicial o extrajudicial que se desprenda de la relación jurídica entre ellas y que tenga que ver con las prestaciones o comisiones derivadas del contrato de distribución”.

En ratificación de su argumento el apoderado de la convocada transcribe los siguientes apartes de los contratos de transacción:

“2. El DISTRIBUIDOR, expresamente acepta que dentro de los valores recibidos por ella durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y debe o haya debido pagar COMCEL, como consecuencia del contrato de distribución mencionado, o si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, de el (sic) que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.

“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión”. (Subrayados por fuera de texto).

En tal sentido expresa la convocada que “lo así plasmado indica que Comcel y Meltec transigieron todas las controversias que pudieran surgir con ocasión de los contratos de distribución de voz, durante el periodo comprendido entre el día de la celebración del primer contrato (oct. 1º/95) y el 31 de diciembre de 2010, renunciando, además, a la acción resolutoria de las transacciones y a promover acciones encaminadas a obtener la reparación de perjuicios. Adicionalmente, ambas partes, declarándose conformes con el cumplimiento de las prestaciones en cabeza de la otra, renunciaron a la reclamación judicial relacionada con la ejecución del contrato de distribución. Por esto, el estudio de las pretensiones de la demandante deberá hacerse teniendo en cuenta que el fallo sólo podrá versar sobre el periodo de tiempo comprendido entre el 1º de enero de 2011 y el momento de presentación de la demanda, teniendo en cuenta además que todo lo ocurrido antes del 22 de julio de 2009 se encuentra prescrito”.

Y advierte respecto del alcance de los acuerdos de transacción que tal como se estipuló en los contratos celebrados entre las partes, éstos se refirieron a los siguientes puntos:

“Prestaciones y comisiones a cargo de Comcel (Occel).  

“Pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que pudiera ser exigible a la terminación del contrato, incluyendo las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.  

“Naturaleza de los contratos celebrados el 1º de octubre de 1995, 11 de diciembre de 1998 y 21 de diciembre de 2001.  

“Prestaciones que pudieren surgir relacionadas con la naturaleza de los contratos celebrados el 1º de octubre de 1995, 11 de diciembre de 1998 y 21 de diciembre de 2001.  

“Validez de los contratos de transacción  

“Reparación de eventuales daños”. 

Por lo anterior es desarrollo de su excepción, el apoderado de la convocada concluye que “todos los asuntos que son objeto de la demanda instaurada por Meltec y que dio inicio al presente trámite, se encuentran transigidos”.

Sobre el particular debe reiterar el Tribunal, en consonancia con postura previa, que la pretensión 44 principal no está llamada a prosperar, en la medida en que, como se ha expresado, las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE corresponden a verdaderas transacciones a través de las cuales las partes resolvieron y definieron aspectos y estados de cuentas específicos de su relación contractual.

La voluntad de las partes en su oportunidad fue la de llegar a distintos acuerdos sobre las discrepancias que por aspectos operativos propios de la naturaleza del contrato se habían vuelto usuales durante su ejecución.

Es palmario en la presente actuación que la relación comercial entre MELTEC y COMCEL, por las características propias del servicio de comunicaciones al que se refería y por la alta carga operativa en su gestión y en la determinación de las prestaciones recíprocas que se causaban, generaba discrepancias usuales, que las partes en cierta etapa de la relación contractual comenzaron a definir a través de las citadas transacciones.

Ahora, como han expresado tanto la convocante como la convocada, los mencionados acuerdos comprendieron, de una parte, definiciones sobre:

(i) valores ya causados en la relación contractual, especialmente referidos a las comisiones y bonificaciones, (ii) acuerdos sobre conceptos aún no causados, especialmente referidos a prestaciones que podrían corresponder a la calificación del contrato originalmente denominado de distribución como de “agencia comercial” y a eventuales diferencias futuras sobre comisiones y conceptos otros valores y (iii), renuncias futuras al inicio de acciones encaminadas a obtener pagos, indemnizaciones o resarcimientos de distinta naturaleza originados en la relación contractual.

En punto a las pretensiones cuya declaración se solicita y a la excepción de transacción expresada por la convocada, debe reiterar el Tribunal que los acuerdos suscritos por las partes son transacciones válidas, en tanto comprendieron definiciones mutuas de ciertos valores generados en el desarrollo de la relación contractual. Pero debe enfatizar el Tribunal que dichas transacciones sólo tienen validez en relación con los montos y conceptos cuya definición fue consignada en las respectivas actas, en tanto correspondieron a valores propios de operaciones ya realizadas.

A juicio del Tribunal, al haberse consignado en las actas acuerdos sobre controversias futuras, sobre prestaciones aún no definidas, o incluso al haberse plasmado renuncias al ejercicio de derechos o a la interposición de acciones para su protección, es decir, situaciones, valores y controversias aún no definidos, consignaron restricciones abiertamente abusivas, generadoras de un desequilibrio contractual, que corresponden en este momento declarar al Tribunal.

En efecto, la situación planteada, no corresponde a un acuerdo equilibrado que pueda entenderse válidamente como un cierre absoluto hacia el futuro de cualquier discrepancia contractual. Obsérvese que al momento de suscribirse las actas había controversias sobre ciertos valores correspondientes a operaciones y períodos ya surtidos. Peor en manera alguna pueden dichas actas, suscritas al amparo de una práctica usual en cierta etapa contractual ser asidero para entender cercenado “ad infinitum” el derecho de la convocante a reclamar valores distintos a los controvertidos en las referidas etapas, o incluso, implicar renuncias al inicio de acciones como la que aquí se tramita, y requerir el reconocimiento de ciertos derechos.

Por lo expuesto el Tribunal no accederá a la pretensión 44 principal, en la medida en que como ha expuesto, las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y MELTEC incorporaron, contratos de transacción.

Accederá el Tribunal a la pretensión 44. a. (Primera Subsidiaria a la 44.), declarando que las transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones en los períodos ya surtidos y definidos en las mismas actas, pero no a otros asuntos, incluidos otros que son objeto de la presente Litis.

Accederá también a declarar que el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.

En relación con el literal d) de la pretensión 44a subsidiaria, el Tribunal considera que los valores definidos por las partes en las citadas actas, con la precisión y alcance antes descrito, corresponden a transacciones válidas y obligatorias para las partes. Sobre los descuentos o penalizaciones aplicados en la relación contractual ya se ha pronunciado el Tribunal en el presente laudo.

En consonancia con lo anterior el Tribunal declara la excepción de Transacción invocada por la convocada únicamente con el alcance descrito. Por lo tanto, las transacciones solo corresponden a los conceptos y valores indicados en precedencia y no puede comprender derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos, o derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de las respectivas actas.

Considerando el Tribunal que ha emitido el pronunciamiento precedente sobre la pretensión 44.a, (primera subsidiaria de la 44), el Tribunal no se pronunciará sobre la 44.b (segunda subsidiaria de la 44).

3.21. La pretensión cuadragésimo quinta. 

Declarar que LA CONVOCANTE tiene los derechos de compensación y privilegio a que se refiere el artículo 1277 CCO”. 

Procede el Tribunal a pronunciarse sobre esta pretensión así:

La compensación(34) se define como “un modo de extinguir las obligaciones reciprocas entre dos personas, que evitan un doble pago entre éstas”. Esta figura tiene una clasificación conforme a los modos como actúa, como son: la legal, la convencional, la facultativa y la judicial.

La compensación legal que opera por el ministerio de la ley, con o sin el consentimiento de las partes y que encuentra regulada en el artículo 1715 del Código Civil y con unos requisitos como son: La fungibilidad, la liquidez y la exigibilidad de los créditos, opera ipso iure extinguiendo las obligaciones hasta su concurrencia.

La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores(35), expresa el artículo 1715 del Código Civil, de manera que la compensación legal no es el producto de un acto jurídico, no es el resultado de una convención celebrada entre las partes, porque el consentimiento de éstas no es requerido para el efecto. Más aún, ni siquiera es necesario que dichas partes tengan conocimiento de la compensación cumplida, como sucedería en el caso de que una de ellas, sabiéndose deudora de la otra, ignorase haber adquirido un crédito en contra suya.

Así mismo, el Tribunal pone de presente la cláusula 30 del contrato del 1999, la cual establece lo siguiente:

El distribuidor autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL, para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL, Por cuánto los eventuales créditos a favor del DISTRIBUIDOR son de percepción sucesiva, solo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor (…)”.

Esta pretensión está llamada a prosperar parcialmente por cuánto Meltec tendría el derecho de Compensación, en la medida en que aparezcan sumas que reúnan los requisitos del caso, pero a juicio del Tribunal no tiene los privilegios a los que se refiere el artículo 1277 del Código de Comercio; conforme lo entiende un sector de la doctrina, posición que comparte el Tribunal tales privilegios extendidos a los créditos del mandatario solamente son procedentes cuando dicho mandatario es persona natural, dado el carácter excepcional que ostentan los motivos de preferencia que son de derecho estricto y, por ello, deben interpretarse restrictivamente. El Tribunal al analizar lo solicitado concluye que ésta pretensión es procedente tal como se explicará en la pretensión 46.

3.22. Pretensión cuadragésima sexta. 

“Declarar que en consecuencia, las deudas líquidas que LA CONVOCANTE tenía con COMCEL y que se hicieron exigibles dentro los quince días siguientes a la terminación de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE, se extinguieron mediante el mecanismo de la compensación”.  

Con el propósito de resolver la pretensión que antecede, el Tribunal analizará los resultados que en esta materia entregó el dictamen pericial original al igual que las aclaraciones y complementaciones que fueron rendidas por la perito designada para el efecto.

En relación con los valores por compensar en el dictamen pericial se calculó el monto de las cantidades líquidas a cargo de la convocante que se hicieron exigibles dentro de los 15 días siguientes a la terminación de cada contrato sobre la información suministrada por MELTEC, con respecto al acta de liquidación de los contratos de distribución terminados el 30 de abril de 2014, por la suma de $ 292.262.989.

Así mismo en el dictamen aclaratorio(36), respecto de la nota crédito 213184693, expedida del 24 de octubre de 2014, pero referida a valores causados antes y con ocasión de la terminación de los contratos a favor de MELTEC por $ 356.609.049 manifestó la perito que este valor no estaba compensado, al resolver este punto en el mismo dictamen en que se le solicitó cuantificara cuál era el estado de cuenta entre MELTEC y COMCEL, después de aplicar la nota a crédito, el saldo a favor de MELTEC sería $ 64.353.795.

En el mismo sentido y de acuerdo con el dictamen aclaratorio(37) de la perito en dicha acta de liquidación de fecha 5 de mayo de 2014 se incluyeron 5 rubros por valor de dos millones quinientos setenta y nueve mil novecientos diez y ocho pesos ($ 2.579.918) por concepto de descuento mobiliario a MELTEC correspondiente a la zona costa, que totaliza la suma de doce millones ochocientos noventa y nueve mil quinientos noventa pesos ($ 12.899.590), se excluye este valor por cuanto no corresponden a los contratos que se están resolviendo en el presente Tribunal para un total de setenta y siete millones doscientos cincuenta y tres mil trescientos ochenta y cinco ($ 77.253.385).

Así mismo el Tribunal considera que no habrá lugar a reconocimiento de pagos ni deudas a cargo de las partes con fecha posterior al vencimiento del contrato, tal como fue señalado en otro aparte del laudo y tal como se pudo evidenciar en la cláusula 5. Del contrato firmado por las partes de fecha 11 de Diciembre de 1998 y en su numeral 5.3 que dice:

“El distribuidor acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución”. 

Como quiera que se registran en la tabla 65 del dictamen pericial sumas de fecha 02/05/2014 a favor de MELTEC en el acta de liquidación, esta suma por un total de $ 9.839.620 se adiciona a la suma de $ 77.253.385 para un valor final a favor de MELTEC de $ 87.093.005.00. No obstante revisadas las pretensiones de la demanda se encuentra que respecto de esta cifra no existe una pretensión específica por lo cual, en virtud del principio de congruencia, el Tribunal se abstendrá de proferir condena por este valor.

Por lo anterior la pretensión habrá de prosperar.

3.23. Pretensión cuadragésima séptima. 

“Declarar con fundamento en los artículos 822 CCO y 1635 Código Civil que en la compensación a que se refieren las pretensiones anteriores, se imputará primeramente a los intereses que COMCEL le adeuda a LA CONVOCANTE”.  

El Tribunal entra a analizar lo propuesto por la parte convocante, respecto de los efectos de la compensación legal, el Profesor Guillermo Ospina Fernández (pág. 437), señala que, “1) A más de declarar el vigor legal de la compensación, el artículo 1715 estatuye que “ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta concurrencia de sus valores”. Por consiguiente, configurándose la coexistencia de dos obligaciones reciprocas entre unas mismas personas, desde tal momento dichas obligaciones se extinguen totalmente si son del mismo valor, o hasta concurrencia del valor de la menor. 2) Si los créditos compensados son del mismo valor, sus accesorios, tales como intereses, los privilegios y las garantías reales o personales a ellos inherentes también se extinguen. Pero si dichos créditos son de distinto valor, se extinguen los accesorios del crédito menor; no así los del mayor, cuyo saldo no compensado continua provisto de intereses, privilegios y garantías, aunque claro está, con las reducciones a que hubiere lugar.” y más adelante señala “4) Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago”. En realidad, solo dos reglas de la imputación del pago son pertinentes a la compensación. Como la opción corresponde en principio al deudor (C.C., art. 1654), al contraponerse las varias deudas de este a la contraída por el acreedor, la compensación legal no puede considerarse efectuada antes de que el deudor decida a cuál de las suyas se imputa esta. Así, si el acreedor demanda el pago de uno de sus créditos, el deudor puede proponerle prósperamente la excepción de compensación con cualquiera de sus deudas “devengadas”, vale decir, ya exigibles (ibídem), solución tortuosa que es otro resultado del sistema incongruente de la compensación de pleno derecho pero renunciable. La segunda regla aplicable es la de que la imputación debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital, porque este es un derecho del acreedor (art. 1653) por tanto, si el deudor de varias obligaciones debe intereses de todas o algunas de ellas, la compensación comienza por extinguir esos intereses”.

Por todo lo anterior y analizando si existen valores a favor de COMCEL, esta pretensión no está llamada a prosperar por cuanto no se evidencia ni documental ni pericialmente rubros diferentes a los causados a la fecha de terminación del contrato, de suerte que por existir cuantías adeudadas a MELTEC de fecha anterior no hay lugar al reconocimiento de tales intereses.

3.24. La pretensión cuadragésima octava. 

En esta pretensión se solicita lo siguiente:

Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en el contrato oriente y en el contrato occidente, que tenía la convocante como deudora, con fundamento en los artículos 1330 y 1277 del Código de Comercio, y como consecuencia de lo que se resuelva frente a las pretensiones 45 a 47 anteriores”.

El Tribunal considera que la terminación de los contratos por decisión de MELTEC genera la consecuencia obvia que dichos contratos no puedan continuar ejecutándose y, por tanto, no nazcan nuevas obligaciones como fruto de la no ejecución de los mismos. No obstante, tal circunstancia no supone forzosamente que se extingan las obligaciones que surgieron durante la ejecución contractual, como tampoco las restantes obligaciones que pudieron originarse como resultado de la terminación de los contratos que nos conciernen.

Es del caso resaltar que en este trámite arbitral no se demostró exhaustivamente cuáles obligaciones se desprendieron teniendo como causa directa los contratos ni cómo se extinguieron, por tanto el Tribunal no accederá a la pretensión elevada por la parte convocante.

3.25. Pretensión cuadragésima novena.

Se solicita:

“Declarar que las actas de liquidación elaboradas y presentadas por COMCEL a la terminación de los respectivos contratos, no puede ser tenidas como firmes y definitivas y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para iniciar acciones legales en contra la convocante, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de la convocante, ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas a favor por ella a favor de COMCEL(SIC) y por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es el laudo que se expida”. 

En relación con las actas de liquidación elaboradas por COMCEL, las cuales obran a folios 334 a 336, cuaderno de pruebas 2, 458 a 460 y 461 a 463, cuaderno de pruebas 9 y 168 a 173, cuaderno de pruebas 15, el Tribunal las ha entendido como un medio de prueba de carácter documental, pues el Código de Procedimiento Civil en su artículo 269 establece que “los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueran aceptados expresamente por ella o sus causahabientes”. En nuestro caso, MELTEC no sólo no aceptó tales actas de liquidación sino que explícitamente las rechazó mediante comunicación fechada el 9 de mayo de 2014, cual obra a folios 174 a 176, cuaderno de pruebas 15 invocando entre otras razones que incluía penalizaciones injustificadas, que no incluía sumas causadas a favor de MELTEC, que no resolvía reclamaciones elevadas por MELTEC a COMCEL desde el año 2013, así como no reconocía las prestaciones de ley que MELTEC entendía como un derecho a su favor.

De esta forma, tales actas constituyen un documento privado emanado de COMCEL, oportunamente rechazado por MELTEC, que ha obrado en el expediente con la virtualidad que la ley le reconoce.

Resulta obvio que tales documentos al ser controvertidos por la parte a la que se oponen no ostentan pleno valor probatorio y no pueden consolidar, por si mismos, derechos a favor de quien los elaboró.

En adición a lo anterior, el Tribunal encuentra que se demostró en el trámite arbitral que las cifras consignadas en tales documentos no reflejaron objetivamente la realidad de los contratos que pretendían liquidar por lo que se impone desestimarlas en cuanto no dan cuenta y razón del verdadero contenido obligacional desprendido de tales contratos.

Así las cosas el Tribunal declarará que las actas de liquidación de los contratos de oriente y de occidente elaboradas por COMCEL no son verdaderas actas de liquidación de tales contratos y no constituyen liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales frente a MELTEC.

En el sentido expresado hasta ahora prospera la pretensión propuesta por la parte convocante; ahora, en cuanto la misma pretensión aspira a que se declare que tales documentos no son “soporte válido para llenar los PAGARES en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de la convocante”, “ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas a favor por ella a favor de COMCEL”(SIC) el Tribunal accederá a dicha pretensión en el entendimiento de que dichas actas no se acompasan con la realidad de los contratos Oriente y Occidente, sin pronunciarse respecto a otras obligaciones y/o contratos que existan o hubieren existido entre las mismas partes.

3.26. Pretensión Quincuagésima. 

Que como consecuencia de la declaración anterior y de la terminación del contrato oriente y el contrato occidente se le solicita al H. Tribunal:

3.26.1. Pretensión Quincuagésima a):

Se le ordene a COMCEL que en el término de diez días hábiles contados a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, realice las gestiones necesarias para levantar toda hipoteca constituida a su favor por parte de la convocante, en particular la hipoteca constituida sobre el predio ubicado en la Calle 44 Nº 30-51 de la ciudad de Cartagena, mediante escritura pública 341 otorgada en la notaria 25 de Bogotá, el día 10 de febrero de 2005 y registrada el 31 de marzo de 2005 bajo el folio de matrícula inmobiliaria 060-121959”.

La prueba recaudada en el proceso respecto de esta pretensión consiste en la cuarta copia de la escritura pública 341 del 10 de febrero de 2005, de la notaria 25 del Círculo de Bogotá (fls. 1150 a 1154, cdno. de pbas. 10) en la cual consta que la sociedad MELTEC, S.A. constituyó en calidad de hipotecante una hipoteca a favor de COMCEL, S.A. respecto al inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 060-121959, ubicado en la ciudad de Cartagena.

La hipoteca constituida es abierta, sin límite de cuantía y, por tanto, se constituyó para garantizar cualquier obligación a cargo de la convocante y a favor de la convocada. Así, tenemos que el objeto de la hipoteca se consignó en la cláusula segunda de la citada escritura pública en los siguientes términos:

“Que la HIPOTECA ABIERTA SIN LIMITE DE CUANTÍA que se constituye por medio del presente instrumento tiene por objeto garantizar a COMCEL, S.A. el pago de cualquier obligación que en forma conjunta o separada, o solidaria, tengan o lleguen a tener a favor de COMCEL, S.A. por concepto de capital, intereses, gastos y costas la siguiente persona: MELTEC, S.A. con NIT 800002981-1 con COMCEL, S.A”. 

Conforme a la transcripción anterior, la hipoteca constituida no se contrae exclusivamente a garantizar los contratos Oriente y Occidente sino que la garantía que se otorgó es abierta y tiene la finalidad de asegurar todas las obligaciones que existan o puedan existir entre el acreedor y el deudor, así el cumplimento o extinción de la obligaciones derivadas de los contratos que nos ocupan o la terminación de los mismos resultan intrascendentes para que pueda obligarse a COMCEL al levantamiento de la hipoteca, que no es sino consecuencia directa de la extinción de la misma.

En efecto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, en providencia del 1º de Septiembre de 1995 (exp. 4219).

La procedente observación hace ver cómo, entonces, la orden judicial de cancelación no es autónoma, sino que aparece como un instrumento mediante el cual en un caso dado se persigue la formalización, sea de una causal de extinción, sea de una de invalidez de la hipoteca”

La solicitud de la parte convocante en procura del levantamiento de la hipoteca es la materialización de una causal de extinción de la hipoteca, su formalización, como resultado de haber operado una causal de extinción.

Ahora bien, cuáles son tales causales? Se ha distinguido por la doctrina civil entre las causales por vía directa, cuando la extinción opera por la hipoteca misma y por vía indirecta cuando se extingue como consecuencia de la extinción de la obligación principal.

En el análisis de las causales por vía indirecta que serían las que podrían compaginar con la pretensión elevada, se hallan incluidas:

1- El pago de la obligación principal

2- La novación

3- La confusión y

4- La prescripción

Conforme se halla acreditado en este caso, no se ha configurado ninguna de las causales antes reseñadas a fin de que se pueda considerar extinguida la hipoteca, y enfatiza el Tribunal en la naturaleza del gravamen que es de carácter abierto y garantiza todas las obligaciones que pudieran surgir entre acreedor garantizado y deudor obligado, de forma que aunque este Tribunal declarara la extinción de la obligaciones desprendidas de los dos contratos que se debaten en el presente trámite, al ser abierta la hipoteca, no podría accederse a lo solicitado ante la falta de prueba de otras relaciones jurídicas u obligacionales que aten a las partes.

Concluyendo, no se accede a la pretensión propuesta y así se consignará en la parte resolutiva

3.26.2. Pretensión Quincuagésima b):

Se le ordene a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la convocante y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al contrato Oriente y el contrato Occidente. Si al momento de dictar el Laudo Arbitral COMCEL ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente”.

En relación con esta pretensión al Tribunal le llama la atención la marcada orfandad probatoria de que adolece, pues además de haber sido aportados por la parte convocante y obrar en el expediente a folios 1187 hasta 1198, cuaderno de pruebas 10, los diferentes pagarés y las cartas de instrucciones que los acompañan, no existe en el expediente declaración alguna que corrobore que tales pagarés son los que se extendieron para cubrir los eventos económicos desprendidos de los contratos Oriente y Occidente y tampoco se aclaró ante el Tribunal cómo surgieron a la vida jurídica tales instrumentos y si exclusivamente se concibieron para soportar obligaciones desprendidas de los contratos que se analizan en este trámite, por lo cual el Tribunal carece de la certidumbre necesaria para relacionar tales pagarés con los contratos en mención.

Tal perplejidad se ahonda al revisar el texto de las cartas de instrucciones acompañadas, pues conforme al tenor literal de las mismas hallamos que en el segundo numeral se estipula:

2 cuantía. La cuantía será igual al monto de todas las sumas de dinero que por cualquier concepto deba MELTEC, S.A. a COMCEL, S.A. (….)”.

Esta transcripción es idéntica en cinco de los seis pagarés obrantes en el expediente, tan sólo la carta de instrucciones que obra a folio 1194 cuenta en este punto con un texto distinto, en el que se hace mención expresa a que el valor corresponderá al precio de cada teléfono por el número de teléfonos en inventario a cargo de MELTEC, sin precisar si tal inventario se refiere a los contratos en discusión.

De esta forma, los pagarés en cuestión se hallan ligados a unas cartas de instrucciones que permiten el diligenciamiento de los mismos por un monto que equivalga a todas las sumas de dinero que por cualquier concepto deba MELTEC a COMCEL, así que tales títulos valores no están únicamente referidos a los contratos base de esta controversia y, por ende, no podría el Tribunal ordenar su aniquilación sin tener averiguado el verdadero alcance de los citados documentos de deber.

Tampoco el Tribunal entiende con claridad los motivos que deberían conducirlo a ordenar la destrucción de tales pagarés, pues en el proceso no se probó cuáles serían las razones para tal proceder.

En cuanto se refiere a la terminación de eventuales actuaciones judiciales, no considera el Tribunal que pueda ordenar la conclusión de trámites judiciales que van más allá de su órbita de competencia, dado que se trataría de asuntos vinculados a la jurisdicción ordinaria, procesos éstos cuya existencia cierta, además, no se halla debidamente demostrada en el plenario.

Por la motivación que antecede, el Tribunal declarará impróspera esta pretensión.

3.27. Quincuagésima Primera Pretensión. 

Declarar que COMCEL perdió la facultad de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a la convocante a partir de la terminación del contrato”.

El Tribunal entiende que una vez finalizados los contratos que vinculaban a las partes, éstos no se pueden seguir ejecutando, las partes no pueden seguir actuando como si los contratos mantuvieran su vigencia por lo que el Tribunal acoge la pretensión propuesta por la convocante y accederá a su prosperidad.

4. LAS EXCEPCIONES.

Procede el Tribunal con el estudio de los medios de defensa planteados por el convocante, con excepción de aquellos denominados “falta de competencia” respecto de la pretensión 17, “ausencia de presupuestos legales para la obligatoriedad del precedente arbitral”, “transacción” “prescripción” e “inexistencia de contrato de agencia comercial” respecto a los períodos comprendidos en dichas actas las cuales ya fueron estudiadas.

4.1. La excepción de compensación.

Dentro de la contestación de la demanda por parte de COMCEL S.A., la parte convocada formuló como excepción dentro del capítulo 3 que se refiere a las excepciones de mérito, en la letra H. “La Compensación”, y solicita lo siguiente:

Que se declare la compensación para lo cual solicita que si llegasen a encontrar créditos a favor MELTEC y en contra de COMCEL, deberá tenerse en cuenta que MELTEC según certificación del revisor fiscal de COMCEL, se encuentra en mora de pagar las siguientes sumas de dinero:

“Al 31 de diciembre de 2014, la subcuenta condigo PUC 233590003 “Servicios Generales “y 1310200001 “particulares distribuidores” refleja un saldo por pagar castigado al distribuidor Meltec S.A. Nit. 800002981-1 por $ 112.429.172 y $ 444.006.450 respectivamente”(38).  

Menciona la parte convocada que, estas sumas se hicieron exigibles antes de la terminación del contrato de distribución y otras a la terminación de dicho contrato, así como los intereses moratorios causados entre ese momento y la fecha en la que se pague la deuda efectivamente así como las multas previstas contractualmente para ese tipo de situaciones.

En adición a lo anterior, señala la convocada que MELTEC también adeuda a COMCEL una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos que recibió durante la ejecución del contrato celebrado con COMCEL, más una suma equivalente al 20% de la cifra resultante, como contraprestación por el aprovechamiento del Nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del Good Will, de sus marcas y de sus demás signos distintivos. Esto deriva de la cláusula 14, inciso 5º, del contrato de distribución con fecha 21 de diciembre de 2001, las cuales fueron válidamente pactadas entre las partes, tal como se manifestó en las líneas anteriores.

Por lo anterior concluye COMCEL que, en el evento en que se demuestre la existencia de un crédito a favor de MELTEC, la compensación debe proceder por el capital y los intereses señalados anteriormente.

Sobre este punto señala la parte convocante en sus alegatos de conclusión(39), en relación con la certificación del revisor fiscal a la que hace referencia la parte convocada, que se cruzan entre las cuentas por cobrar y pagar de COMCEL se obtiene la suma de $ 331.579.278 a favor de COMCEL y ella corresponde a la liquidación final de los contratos de Oriente y Occidente es decir $ 292.255.254 más la suma que MELTEC le adeudaba en relación con los Contratos Costa, Blackberry y Datos. Señala que, con posterioridad a la contestación de la demanda se han generado notas crédito a favor de MELTEC.

Menciona sobre el particular que la perito en el dictamen de aclaración por solicitud de MELTEC, determinó el estado de cuenta entre COMCEL y MELTEC solicitándosele que tuviera en cuenta los valores hasta la fecha del peritaje y el valor que calculó la perito fue de $ 292.262.989 en relación con los contratos Oriente y Occidente. Así mismo se refiere a la nota crédito 21384693 por valor de $ 356.609.049, sobre este valor la perito al conciliar los dineros que MELTEC le adeudaba con la nota crédito que la misma expidió el 24 de octubre de 2014, estableció que al incluir la nota en el acta de liquidación de COMCEL, el estado de cuenta de los Contratos Oriente y Occidente, con corte a octubre de 2014, arrojaba un saldo a favor de Meltec por $ 64.253.795.

Concluye la parte convocante, entonces que la excepción de Compensación está llamada a fracasar, sin perjuicio de que COMCEL sea condenada a restituirle a MELTEC los $ 64.253.795 antes mencionados.

De acuerdo a estos antecedentes, procede el Tribunal a pronunciarse sobre este punto así:

La compensación(40) se define como “un modo de extinguir las obligaciones reciprocas entre dos personas, que evitan un doble pago entre estas”. Esta figura tiene una clasificación conforme a los modos como actúa, como son: la legal, la convencional, la facultativa y la judicial.

La compensación legal que opera por el ministerio de la ley, esto es con o sin el consentimiento de las partes, se encuentra regulada en el artículo 1715 del Código Civil y sus requisitos son: La fungibilidad, la liquidez y la exigibilidad de los créditos, opera ipso iure extinguiendo las obligaciones hasta su concurrencia.

La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores(41), expresa el artículo 1715 del Código Civil, De manera que la compensación legal no es el producto de un acto jurídico, no es el resultado de una convención celebrada entre las partes, porque el consentimiento de éstas no es requerido para el efecto. Más aún, ni siquiera es necesario que dichas partes tengan conocimiento de la compensación cumplida, como sucedería en el caso de que una de ellas, sabiéndose deudora de la otra, ignorase haber adquirido un crédito en contra suya.

Sin embargo, la doctrina ha señalado que, existen incongruencias respecto a la forma de operar, esto es “De una parte, se declara perentoriamente que la compensación se opera por el ministerio de la ley, es decir que produce ipso jure la extinción de las obligaciones, aun sin consentimiento de los deudores; pero, de otra parte, ese efecto se hace depender de la voluntad de dichos deudores, al exigirles que aleguen la compensación y al permitirles que la renuncien, con la consecuencia de que esa voluntad, que en principio se pretende excluir, es la que determina que la Ley se aplique o se deje de aplicar. Si la ley opera Per se, Ipso iure, es un contrasentido someter su eficacia a una condición, que es el querer de los interesados(42). Por esta razón al no proceder la regla absoluta de aplicación ipso iure, no impide entonces que los deudores recíprocos pacten la compensación de sus créditos dando cumplimiento al artículo 1715 y “que ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores”.

Así mismo, el Tribunal pone de presente la cláusula 30 del contrato del 1999, establece lo siguiente:

El distribuidor autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL, para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL,

Por cuánto los enventuales(sic) créditos a favor del DISTRIBUIDOR son de percepción sucesiva, solo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor (…)”.

Finalmente, nos referimos a la intervención del juez sin perder de vista que las obligaciones que aquí se pueden compensar deber ser líquidas y exigibles, sin embargo como esta figura debe ser invocada es necesaria la intervención del juez que tiene como misión principal comprobar el cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de esta figura y declarar formalmente la extinción de las deudas y a la medida de ella. Respecto de la actuación judicial, se anota que, como lo tienen establecido doctrina y jurisprudencia, el pronunciamiento sobre la compensación solo se hará una vez resueltas las demás excepciones que tengan que ver con la existencia y consistencia de las obligaciones en cuestión, dado que la compensación no puede darse sino entre obligaciones vigentes.

Así las cosas, considera el Tribunal que en el presente caso no solo procede la Compensación legal sino que igualmente se había previsto una Compensación Convencional, en la medida que resulten obligaciones dinerarias reciprocas entre las mismas partes, para el presente análisis se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. En el dictamen Pericial(43), a la perito se le solicitó precisar el monto las cantidades líquidas a cargo de la convocante que se hicieron exigibles dentro de los 15 días siguientes a la terminación de cada uno de los contratos subjudice y el cálculo lo realizó sobre la información suministrada por MELTEC, con respecto al acta de liquidación de los contratos de distribución terminados el 30 de abril de 2014, con su respectivo estado de cuenta de fecha 5 de mayo de 2014, dando como respuesta que el monto a cargo de MELTEC y a favor de COMCEL es la suma de $ 292.262.989.

2. En el dictamen aclaratorio(44), al contestar la pregunta 3º en la que se le solicitó definir si la nota crédito N213184693, expedida del 24 de octubre de 2014, a favor de MELTEC por $ 356.609.049 estaba compensada en alguna forma con las sumas que resulte a deber MELTEC en el momento de la liquidación, manifestó que este valor no estaba compensado. A su vez, al resolver el punto en que se le solicitó cuantificara cuál sería el estado de cuenta entre MELTEC y COMCEL, después de aplicar la nota a crédito manifiesto la perito lo siguiente:

Cabe anotar que la fecha del acta es el 5 de mayo de 2014, mientras que la nota a crédito, de acuerdo con lo establecido en la aclaración solicitada, es de fecha de 4 de octubre de 2014”.

Si se incluyera la nota crédito, el saldo a favor de MELTEC sería $ 64.353.795.

De acuerdo con el dictamen aclaratorio(45) de la perito precisa que, en dicha acta de liquidación de fecha 5 de mayo de 2014 se incluyeron 5 rubros por valor de $ 2.579.918 por concepto de descuento mobiliario a MELTEC correspondiente a la zona costa, que totaliza la suma de $ 12.899.590, teniendo en cuenta que este valor no corresponde a los contratos que se están resolviendo en el presente Tribunal, queda excluido del saldo a favor de MELTEC, llegando a un total equivalente a la suma de $ 77.253.385.

Así mismo el Tribunal considera que no habrá lugar a reconocimiento de pagos ni deudas a cargo de las partes con fecha posterior al vencimiento del contrato, tal como fue señalado en otro aparte del laudo y tal como se pudo evidenciar en la cláusula 5. Del contrato firmado por las partes de fecha 11 de Diciembre de 1998 y en su numeral 5.3 que dice:

“El distribuidor acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución”. 

Como quiera que se registra en la tabla 65 del dictamen pericial sumas de fecha 02/05/2014 cargadas al acta de liquidación, esta suma por un total de $ 9.839.620 se agrega al saldo de $ 77.253.385 para un saldo final de $ 87.093.005.00.

En cuanto al 20% pactado como contraprestación por el aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, la infraestructura y el good will de ésta, invocado por la convocada, el Tribunal determinó como abusiva dicha cláusula, por lo que no hay lugar a reconocimiento alguno en este materia

Por lo expuesto anteriormente, esta excepción no está llamada a prosperar, por cuanto se refleja un saldo a favor de MELTEC y a cargo de COMCEL.

4.2. La excepción denominada “improcedencia del pago de intereses moratorios”. 

Dentro de la demanda presentada y reformada por la parte convocante se solicita, en el capítulo que se refiere a las pretensiones de condena, se condene al pago de intereses sobre diferentes prestaciones derivadas del contrato de agencia comercial incluyendo el mismo concepto que se refiere a la llamada cesantía comercial contemplada en el artículo 1324 del Código de Comercio y a la eventual indemnización del inciso segundo del mismo artículo; Como ya lo mencionó el Tribunal en otro aparte del laudo, al considerar que el contrato que se define en el presente caso es de agencia comercial analizaremos también la procedencia o improcedencia de la mora en relación con las diferentes indemnizaciones que solicita la parte convocante así como la excepción propuesta por parte de la convocada en la contestación de la demanda, capítulo que se refiere a las excepciones de Merito en su letra j y por un error en su enumeración debió ser “k” que denominó “improcedencia de pago de intereses moratorios”, en cuyo escrito de contestación se opuso de manera general a cada una de las pretensiones formuladas por la convocante.

La parte convocada aduce en la excepción planteada que, “el apoderado de la convocante solicita liquidar intereses moratorios”, señala que tal solicitud resulta improcedente y para el efecto se refiere al laudo arbitral proferido dentro del Tribunal Arbitral de Salud Total contra la Secretaria Distrital de Bogotá(46) y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el mismo sentido(47).

Señaló la convocada en resumen, que no procede la mora “por cuanto no puede imputarse al deudor un retraso culpable en el pago de la obligación si precisamente no sabe cuánto debe pagar(48) tampoco procede de manera automática por cuanto la obligación debe ser claramente exigible, y tratándose de un proceso declarativo, no existe certeza sobre la existencia de las obligaciones cuyo pago solicita la convocante, por lo que no podrá prosperar las pretensiones referidas a la mora hasta tanto no se produzca la declaratoria principal pretendida.

Por su parte, la parte Convocante dentro de sus alegatos de conclusión expresa lo siguiente: “Con fundamento en los artículos 1615 Código Civil y 65 de la Ley 45 de 1990, respecto de las cesantías comerciales COMCEL está en mora desde el 1º de Mayo de 2014 fecha en la cual se hicieron exigibles. En cuanto a los demás intereses moratorios que MELTEC reclama, COMCEL, para todos los efectos legales pertinentes, quedo constituida en mora desde el momento mismo en que se le notifico el auto admisorio de la demanda (CPC, art. 90)”.

4.2.1. Procedencia de la Mora. 

El Tribunal entrará a analizar la procedencia o no de la mora para lo cual tendrá en cuenta que los contratos de Occidente y Oriente finalizaron el 30 de abril 2014, que la demanda fue presentada el día 22 de julio de 2014, que fue reformada el 28 de octubre de 2014, admitida el 13 de noviembre de ese año y notificada el 18 de diciembre de 2014.

El Código Civil regula el fenómeno moratorio en los siguientes términos:

ART. 1608.—MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora:

1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.  

3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. 

Sobre este punto, para que prospere la mora(49) se hace necesario que el acreedor lo requiera judicialmente como es el caso del numeral 3º del artículo antes mencionado, distinto es para los numerales 1º y 2º en donde se ha configurado la mora ex - re.

El artículo 94 Código General del Proceso dispone, en relación con la constitución en mora que “la notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce los efectos de requerimiento judicial para requerir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, sino se hubiere efectuado antes”.

En estos casos si bien la prestación del primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, como es la cesantía mercantil, se causa a la terminación del contrato, la ley no fija un plazo para su pago, ni las partes tampoco lo hicieron, según se evidencia en el capítulo de pruebas. No podemos hablar de mora sino hasta que se dé cumplimiento al artículo 94 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 1608 del Código Civil en su numeral 3º. En Colombia, el Código Civil define la mora como una indemnización derivada del retardo, la cual podrá ser convencional si es tasada por las partes o en su defecto legal como en es el caso que nos ocupa.

Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en Casación de fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008)(50):

“los intereses moratorios tiene un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex legge desde esta, sin ser menester pacto alguno, —excepto en los préstamos de vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren pacto expreso, artículo 19, Ley 546 de 1999— ni probanza del daño presumido iuri et de iure (art. 1617) (2), C.C.), son exigibles con la obligación principal y debe mientras perdure, sancionar el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño, se establece en consideración a éste y no impide optar por la indemnización ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las reglas generales. A partir de la mora respecto de idéntico periodo y la misma obligación, estos intereses no son acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con anterioridad. Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido. Y señala más adelante, “—Al tenor del artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, tratándose de negocios jurídicos mercantiles en los cuales deban pagarse réditos de un capital, en ausencia de estipulación, el interés remuneratorio “ será el bancario corriente”, el moratorio de “una y media veces el bancario corriente…”

En el mismo sentido en sentencia de 13 de Mayo de 2010(51) esa misma Corporación indicó que la mora constituía “un incumplimiento calificado que produce efectos jurídicos”.

En esa oportunidad la Corte Constitucional(52) expresó:

los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación”.

Y menciona a su vez la posición de tratadistas como Planiol y Ripert, que precisan sobre este punto,

“los daños y perjuicios moratorios tienen como carácter esencial, ser acumulables necesariamente con el cumplimiento efectivo de la obligación, puesto que representan el perjuicio resultante del retraso, perjuicio que no se repara por el ulterior cumplimiento de la obligación” y señala que, en este sentido, la doctrina francesa, italiana y alemana reconocen el carácter indemnizatorio de los intereses moratorios mientras que en Italia, los intereses moratorios tienen una función de resarcimiento del daño sufrido por el acreedor como consecuencia del retraso en el cumplimiento de la obligación y Messineo lo define como “ la medida del resarcimiento”.  

En consecuencia, el Tribunal considera que la mora para todos los casos comenzará a contarse a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda a la convocada, y se calculará el monto de los intereses, a la tasa legal consagrada en el artículo 884 del Código de Comercio, es decir el interés bancario corriente aumentado en una mitad, desde la reconvención judicial a la demandada es decir desde el 18 de diciembre de 2014 hasta cuando se verifique efectivamente el pago y por lo tanto la excepción no pude prosperar.

4.3. La excepción denominada “aplicación de la doctrina de los actos propios”. 

En el literal e de las excepciones, COMCEL propuso la que denominó “Aplicación de la Doctrina de los Actos Propios” argumentando que, constituye un desarrollo del principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la constitución política. Según dicha teoría, una parte no puede actuar de manera contraria y contradictoria a la forma en que lo ha venido haciendo durante la misma relación contractual.

Señala la parte convocada que si MELTEC aceptó y ejecutó las condiciones en las cuales se desarrolló el contrato, no puede, a la terminación del mismo, alegar que las mismas constituyeron un incumplimiento(53) y menciona que para el presente caso, MELTEC expresó su voluntad de aceptar las condiciones en las que se ejecutó el contrato, pues recibió los pagos realizados por COMCEL y facturó de conformidad con los planes señalados por dicha compañía. Esto significa, a juicio del convocado, que las actuaciones de COMCEL, fueron consentidas. Por último señala la convocada que es contrario a la buena fe que MELTEC pretenda argumentar que la ejecución acordada y lícita del contrato constituyó un incumplimiento del mismo(54).

En los alegatos de conclusión(55) de la parte convocada que se une a los argumentos ya enunciados, quien además de invocar la aplicación del artículo 83 de la Constitución política señala que, según la Jurisprudencia(56) de la Corte Constitucional se configuran los tres elementos fundamentales requeridos para que prospere esta excepción. Estos son: a) Una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz, b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción existente entre ambas conductas y c) La identidad de los sujetos que se vinculan en ambas conductas. Y señala respecto a la primera condición que “Durante la ejecución de los contratos de distribución aceptó expresamente y a través de su conducta contractual, las condiciones en las que dicho contrato fue desarrollado, y reconoció expresamente, en varias oportunidades, que no se trataba de contratos de agencia comercial” entre otras consideraciones.

En los alegatos de conclusión la parte convocante menciona lo siguiente(57): en relación con la jurisprudencia y doctrina, los requisitos exigidos para que se configure la teoría de los actos propios son: Que los mismos sean inequívocos, que entre la conducta anterior y la conducta actual exista una incompatibilidad o una inconsecuencia, según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, que la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior, que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, Y que tal expectativa sea legítima.

Sobre el punto señalado en el párrafo anterior, menciona la convocante que en el presente caso no se dan los requisitos previstos por la doctrina y jurisprudencia para que la convocante, afectada por el obrar abusivo y contrario a la buena fe, proveniente de COMCEL, no pueda reclamar sus derechos so pretexto de que con su actuar convalido las imposiciones de la agenciada creándole “expectativas” que en todo caso no serían “legítimas” dado que comprometieron en gran medida el equilibrio contractual”, hasta el punto de generar el cierre de la empresa.

Con los argumentos referidos en párrafos anteriores, MELTEC solicita que esta excepción no prospere.

En criterio del Tribunal, al respecto de la naturaleza del contrato, observa que el error en la calificación jurídica del mismo - error in nomine negotii, no siempre se traduce en un acto contrario a la buena fe y las costumbres ni que la convocante esté actuando en contra de sus propios actos o se confunda con la violación de la regla de coherencia, Máxime que es al Juez en el presente proceso arbitral al que le compete realizar la calificación del contrato y de dicho ejercicio depende el régimen jurídico que se aplicara como solución a esta controversia.

Sobre este punto de análisis no puede el Tribunal perder de vista al respecto de la convocada que dentro de los contratos de COMCEL, se evidencian cláusulas que buscan no se configure la agencia comercial, así como las cláusulas en las que se renuncia a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio, tal como se observa por ejemplo en el Contrato Oriente, de fecha 11 de Diciembre de 1998 en su numeral 4º y 14º y el anexo F en su numeral 4º y el contrato Occidente de fecha 21 de Diciembre de 2001 en su Cláusula 4 y 15 y el anexo F en su numeral 4º así como las clausulas en las que se renuncia a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.

Si analizáramos la conducta de la convocante, bajo el supuesto de que MELTEC, suscribió un contrato en el que se negó su naturaleza comercial (conducta jurídicamente relevante), que luego solicitó al Tribunal declarar la existencia de un contrato de agencia comercial (pretensión); que entre la conducta anterior y la pretensión posterior hubiera podido existir una evidente contradicción que se trataba dentro del marco de una relación existente entre unas mismas partes, esto es MELTEC y COMCEL y que hubiera permitido concluir que MELTEC habría procedido en contra de sus propios actos y que además se habría podido concluir que entre la conducta contradictoria de la convocante y la conducta no menos contradictoria de la convocada por las razones expuestas en el párrafo anterior se hubieren observado conductas inconsistentes entre las dos, ya que de un lado se suscribió un contrato que consideraba de agencia sin “supuestamente” haber alegado su condición de tal a lo largo de su relación contractual, para luego pretender su declaratoria y de otro lado aplicando un modelo contractual que pretende no menos evitar sea aplicada la figura de la agencia comercial. Esto llevaría a concluir que ninguna de las dos partes, ni MELTEC en sus alegatos de defensa, ni COMCEL en su excepción propuesta pudieran invocar normas y principios que ellas mismas no han aplicado, posición jurídica esta que fue adoptada en tribunales precedentes(58).

Sin embargo para el presente caso, respecto de la calificación de la conducta, el Tribunal pone de presente los siguientes aspectos:

Si bien es cierto se suscribieron contratos a los que se les denominó de “distribución”(59), se evidencia dentro de los mismos en su cláusula 28. Lo siguiente:

“La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como una modificación tacita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”.  

De otro lado a lo largo de la relación negocial encuentra el Tribunal comunicaciones entre convocante y la convocada, sobre diferentes aspectos relacionados unos con la naturaleza del contrato y otros con la liquidación de comisiones y penalizaciones, así por ejemplo en relación con la llamada cesantía comercial y el pago de comisiones, se evidencian las comunicaciones relacionadas(60) y que obran a folios 17 a 19; 20 a 23; 34 a 37; 11 a 13; 84 a 86; 87 a 89, cuaderno de pruebas 13 que relacionamos:

La comunicación del 1º de marzo de 2007, PRE-2007-136717; La comunicación del 1 de marzo de 2007, PRE-2007-156620 ; La comunicación del 1º de marzo de 2007, PRE-2007-156621; La comunicación del 1º de marzo de 2007, PRE-2007-156619; La comunicación del 2 de mayo de 2007, PRE-2007- 214175; La comunicación del 11 de mayo de 2007, PRE-2007-225988; La comunicación del 14 de mayo de 2007, PRE-2007-234589; La comunicación del 27 de junio de 2007, PRE-2007-278126.

En ellas se pudo evidenciar que se firmó el recibido de la totalidad de las comunicaciones por parte de MELTEC con un sello que dice:

“Este documento se firma bajo las mismas condiciones de nuestro oficio No. 1012-GNC-077 del 9 de Julio del año en curso. Enviado al Señor Lucio Enrique Muñoz”

Y las comunicaciones denominadas “Cartas de Condiciones” que obran a folios 194 a 195; 472 a 475, 476 a 482; 186 a 193; y que en total se evidencian 76, cuaderno de pruebas 4,6 y 7 que a partir de Julio de 2007 no se firmaron en señal de no aceptación.

Constituyen para el Tribunal un hallazgo de los disentimientos que tenía la convocante respecto de las decisiones de la convocada.

Sobre el punto relacionado al pago de comisiones, Plan-Coop, penalizaciones aplicación de multas por inconsistencias documentales obra a folio 407 a 412, cuaderno de pruebas 9, comunicación de fecha 10 de Marzo de 2014, que dice en un aparte:

“(…) Atentamente deseo solicitar se analicen los reclamos y observaciones efectuados por Meltec S.A. desde Septiembre de 2013 hasta la fecha por considerar que algunos no han sido contestados y otros han sido negados”.

Y más adelante se señala:

“Si no tenemos una respuesta favorable para nuestra compañía estas justas reclamaciones no es viable financieramente la continuación de las operaciones, cao en el cual es la comunicación un preaviso de terminación de contrato de distribución (…)”. 

Por último en la comunicación de fecha 9 de Mayo de 2014, que obra a folio 174-176, cuaderno 15 pone de presente sus inquietudes sobre distintos aspectos del contrato.

Encuentra entonces el Tribunal que sí hubo comunicaciones por parte de la convocante que evidenciaban su desacuerdo con aspectos de fondo respecto de la calificación del contrato y de los pagos realizados a la convocada.

Señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de Enero de dos mil once (2011) con ponencia del Doctor Pedro Octavio Munar Cadena(61) en relación con la teoría de los actos propios lo siguiente:

“3. Ahora, referir a la doctrina de los actor propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente, de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que otrora, se ejecutó. Realizando este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar, si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulnero el principio analizado.  

“4. Los orígenes del mismo no parecían anidar plenamente o, por lo menos, en su verdadera dimensión en el Derecho romano; por el contrario, es usual señalar que su formulación surge en el derecho intermedio y, de manera particular, que su elaboración fue obra de los glosadores, quienes, en todo caso, repararon en algunas soluciones o decisiones romanas. Lo cierto es que a la escuela de la Glosa, concretamente, a AZO Y ACCURSIO, los autores les atribuyen las primeras formulaciones de tal brocardo. A su vez a BARTOLO, le asignan el fortalecimiento de tal tesis en cuanto que no es viable contradecir los actos propios, salvo cuando opera “factum contra legem”; pero en los eventos “secundum legem” y “Praeter Legem” no resulta posible….  

“De los diferentes “estoppel” desarrollados, o sea, “estoppel of record”; “estoppel by deed”, y “estopel in país o By representación”, el primero de tales conceptos desarrolla el principio de cosa juzgada; el segundo, restringe la posibilidad de contradecir lo dicho en documento solemne. Por igual, la última modalidad memorada, que es la más próxima a la teoría de los actos propios, refiere a la confianza de una persona despierta, con los actos desplegados, en otra, pero, posteriormente, altera la posición asumida previamente. Sin embargo, al “stoppel” se le reconoce una función eminentemente procesal y de carácter defensivo (…)  

“5. las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra la Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones, ponen de presente la teoría de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no puede ser contrariadas de manera sorpresiva y caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás”.  

Cuando analizamos por que determinadas conductas se apartan de los lineamientos predispuestos, vale la pena estudiar si dentro del desarrollo del contrato asistieron conductas que permitían evidenciar tal conducta futura. El mero disentimiento que mediante reiteradas comunicaciones se fue presentado en la relación negocial el presente caso fue una conducta que aunque respetuosa y tolerante evidenciaron determinaciones como la finalización del contrato y posterior acción judicial, haciendo uso del derecho que le concedió el contrato suscrito por las partes en su cláusula 28.

Sobre este punto La Corte Suprema de Justicia en el mismo fallo, manifestó:

“6. Expuestas así las cosas, es pertinente puntualizar ahora que si bien es evidente la necesidad de que las partes observen aquellas líneas de comportamiento, que no contraríen los derroteros ya trazados en sus conductas, ni menos, minen su credibilidad en el desarrollo precontractual o contractual con desorientaciones preniciosas(sic); a pesar de tan noble propósito, se decía, surge incontestable, de todas maneras, que la observancia irrestricta de sus propios actos no aparece como un deber u obligación absolutos, dado que existen hipótesis en las que ante situaciones similares o con respecto a actos desplegados con anterioridad por las misma persona, que sirven de apalancamiento para su actuar en el inmediato futuro, le esta deferida la posibilidad de apartarse de los mismos. Por consiguiente, no se trata en casos tales, de viabilizar los cambios inesperados, sorpresivos y contradictorios; ni de imponer, irrestricta e irreflexivamente, la observancia permanente e inmodificable de lo actuado”. 

Ahora bien, para que la teoría de los actos propios prospere se hace necesaria la existencia de los requisitos mencionados en párrafos anteriores, como son: I. La existencia de una conducta anterior que sea relevante. II. El ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión. III. La existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, y IV. La existencia de una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior.

En el caso que nos ocupa no encuentra el Tribunal una conducta por parte de la convocante contraria a las buenas costumbres o la buena fe, ni se constituye una “Sorpresa” que asalte a la convocada, ya que la convocante expresó su disentimiento en distintos aspectos relacionados con la naturaleza del contrato, con los pagos de comisiones y penalizaciones a lo largo de la ejecución de la relación negocial mediante comunicaciones y notas de recibido manifestando salvedades. Lo anterior nos permite concluir que no se puede suponer que la tolerancia siempre es sinónimo de aceptación

Por las razones expuestas el Tribunal considera que esta excepción no está llamada a prosperar.

4.4. Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento de COMCEL. 

El apoderado de la convocada sostiene que la actuación de COMCEL estuvo amparada en el texto del contrato, en sus otrosíes y en las comunicaciones sobre comisiones, bonificaciones y anticipos, que fueron firmadas por el representante legal de MELTEC y agrega que COMCEL actuó preservando el equilibrio contractual y atendiendo la evolución del mercado de la telefonía móvil celular.

Al respecto el Tribunal ya ha analizado con suficiencia que MELTEC no suscribió en forma pura y simple todas las comunicaciones emitidas por COMCEL respecto a planes de comisiones y bonificaciones, sino que al momento de firmarlas expresó las reservas que las mismas le generaban, actitud ésta que cobija el periodo de tiempo que va desde el 1º de marzo de 2007 hasta el 27 de junio del mismo año; asimismo, como ya quedó establecido, a partir del mes de julio de 2007 MELTEC se abstuvo de firmar las “cartas de condiciones” extendidas por COMCEL, en conducta inequívoca de desacuerdo con el contenido de tales comunicaciones y de las condiciones allí determinadas.

Por ello, el Tribunal no encuentra fundamento a la excepción propuesta por COMCEL, pues si bien ésta se apoyó en dichas comunicaciones, las mismas no fueron aceptadas por MELTEC; amen de lo anterior la valoración que el Tribunal ha hecho de este comportamiento contractual, como un ejercicio arbitrario de las facultades que los contratos le reconocían a COMCEL, calificando esta conducta como un verdadero incumplimiento, supone que la actuación de COMCEL no fue legítima ni ajustada a los contratos pactados y a los otrosíes que se produjeron en desarrollo de tales contratos.

No sobra reseñar que el Tribunal considera que la parte convocada no procuró el equilibrio contractual, sino que, por el contrario, vulneró dicho equilibrio incorporando disposiciones abusivas y manipulando los montos debidos a MELTEC, buscando prevenir, ladinamente, la necesidad de reconocer la existencia del contrato de agencia y la liquidación de la llamada cesantía comercial; conforme a lo expuesto, el Tribunal desestima la excepción planteada.

4.5. Excepción de contrato no cumplido. MELTEC incumplió los contratos de distribución y por lo tanto no está legitimado para pretender la declaratoria de terminación del contrato con justa causa imputable a COMCEL, ni para pedir indemnización de perjuicios. 

La convocada endilga a MELTEC haber activado líneas prepago sin haber validado la información suministrada por los representante legales de las sociedades interesadas en la activación y haber omitido la práctica de las visitas domiciliarias; igualmente, le atribuye no haber adelantado actividades de plan Coop del 20 de agosto a 30 de noviembre de 2013 y sí haber remitido las facturas correspondientes y, por último, señala que MELTEC no canceló las sumas que le adeudaba a COMCEL, conforme a las actas de liquidación elaboradas por COMCEL luego de terminación de los contratos.

Al respecto el Tribunal ya analizó en el acápite sobre penalizaciones la conducta de las partes y concluyó que los hechos que fueron objeto de penalización no dependían de acciones ni omisiones imputables a MELTEC, toda vez que implicaron el traslado a la convocante de riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular.

En adición a lo anterior, respecto a las activaciones de líneas sin el lleno de los requisitos contractuales, el Tribunal destaca la declaración del funcionario de COMCEL, Señor Marcos Edilson Forero Castro, responsable del área de protección al cliente y aseguramiento de ingresos de COMCEL, quien a pregunta del apoderado de MELTEC, a folios 261 y 262, cuaderno de pruebas 12, expresó:

Preguntó: “Con qué documento se lo activó si el representante legal en esa fecha era la misma señora Viviana Agredo conforme está demostrado en este…?”.

Respondió: “Perfecto, ahí tiene usted toda la razón y quiero explicarle al Honorable Tribunal lo siguiente, en razón no solamente a este empresa, sino a otras empresas que no estaban vinculadas con este distribuidor, internamente se identificó un tema de fraude por el cual salieron aproximadamente ocho, diez personas consultores y sobre lo cual penalmente o se iniciaron las acciones penales correspondientes, por cuanto internamente también se incumplieron los parámetros, se incumplieron los procedimientos, se le dio entrada y salieron estas personas precisamente porque no tuvieron en cuenta el argumento y la argumentación que estamos dándole acá al proceso del MELTEC y los consultores también omitieron todas las reglas y los procedimientos internos, definitivamente sí es cierto que hubo un fraude interno (…)” Subrayado y negrilla fuera de texto.

Como se aprecia de la transcripción anterior, el funcionario de COMCEL, responsable del área de fraudes, acepta que los propios empleados de COMCEL llevaron a cabo un fraude masivo y que 1200 líneas se activaron en forma indebida, como fruto de dicho fraude, con la circunstancia de que algunas de las empresas que dieron lugar a las sanciones contra MELTEC pertenecían al grupo de aquellas que activaron líneas con el concurso fraudulento de los propios empleados de COMCEL, motivo este que lleva al Tribunal a considerar que no sólo no hubo incumplimiento de MELTEC sino que no puede COMCEL invocar su propia culpa y el dolo de sus empleados para imputar a MELTEC un presunto incumplimiento que no existe y que le está vedado a COMCEL señalar.

En cuanto al hecho de no haber cancelado MELTEC las sumas que, presuntamente, quedó adeudando a COMCEL al terminar los contratos, ya el Tribunal determinó que las actas de liquidación no reflejaron objetivamente la realidad de los contratos que pretendían liquidar, amén de que se probó en el proceso que fue COMCEL quien terminó siendo deudor de MELTEC por lo que mal se podría exigir al agente que cancelara sumas de dinero que no se hallaba obligado a solucionar.

Acerca de los eventos aducidos como incumplimiento de MELTEC respecto al plan Coop, el Tribunal relieva el hecho de que de los siete eventos citados por COMCEL para demostrar el referido incumplimiento, tan sólo dos correspondían a los contratos examinados, pues los cinco restantes se refieren al contrato costa que no es objeto de este Tribunal. En lo concerniente a los dos eventos que se cuestionaron, el análisis probatorio conduce al Tribunal a desestimar los motivos que COMCEL citó para intentar demostrar el incumplimiento, apoyándose para ello en lo respondido por la declarante Yinna Marcela Giraldo Vásquez, responsable del área de mercadeo de COMCEL, quien a folio 209, cuaderno de pruebas 12, deja en claro que la actividad en la ciudad de Cali sí se celebró, pero faltó algún elemento promocional; a folio 205 acepta la testigo que el evento llevado a cabo en Bogotá se acreditó con videos y fotografías, pero indica que tiene un reporte que sugiere que tal evento no se efectuó.

Ante tal declaración el Tribunal no ve consistencia entre el dicho de la declarante y el presunto incumplimiento de MELTEC por lo cual concluye que no existen elementos serios y veraces que demuestren ninguna clase de incumplimiento del contrato por parte de MELTEC y, en consonancia con ello, el Tribunal despachará desfavorablemente la excepción invocada.

5. LA CONTRADICCIÓN AL DICTAMEN PERICIAL.

Dentro del término de traslado de las aclaraciones al dictamen pericial, la parte convocante presentó reparos a la experticia rendida por la doctora MARCELA GÓMEZ y allegó como soporte el dictamen de otro experto a fin de controvertir algunas de las conclusiones de la perito.

Revisados los dos documentos, esto es, aquel que fuera elaborado por la experta designada por el Tribunal así como aquel aportado por la actora, se encuentra que si bien se pueden presentar divergencias de criterios, no por ello la experticia rendida dentro del proceso pierde credibilidad. Revisadas las conclusiones de la experta, se advierte que ellas cuentan con los soportes y análisis suficientes para que se puedan adoptar, por ello y atendiendo al criterio de la sana crítica, el Tribunal valorará y tendrá como válida la prueba pericial rendida dentro del proceso.

6. LIQUIDACIONES - LAS PRETENSIONES DE CONDENA.

Teniendo en cuenta que la mayoría de las pretensiones declarativas prosperaron, corresponde al Tribunal resolver aquellas peticiones de condena para lo cual considera:

6.1. Las cesantías comerciales. 

6.1.1. Las pretensiones primera y segunda.

Primera Pretensión  

Condenar a COMCEL, S.A. a pagar a MELTEC, S.A. la suma de Doce mil quinientos ochenta y siete millones de pesos Quinientos cuarenta y tres mil novecientos treinta y nueve ($ 12.587.543.939) o aquella otra que resulte probada en este proceso por la prestación establecida en el inciso 1º del artículo  

Segunda Pretensión  

“Condenar a COMCEL, S.A. a pagar a MELTEC, S.A. la suma de mil novecientos sesenta y un millones de pesos ciento sesenta y seis mil trescientos ochenta y seis ($ 1.961.166.386) o aquella otra que resulte probada en este proceso por la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial de la zona Occidente.  

Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta prestación deben ser indexadas desde la fecha de la respectiva acusación hasta la terminación del contrato”. 

Respecto de estas dos pretensiones el Tribunal ya ha establecido, al analizar tanto la primera como la decimosexta pretensiones declarativas, que el contrato celebrado entre las partes es de agencia comercial, que la cesantía comercial es exigible una vez concluido el contrato de agencia y, concomitantemente, ha determinado que la cesantía comercial se halla causada y, conforme se explicó anteriormente, no se encuentra afectada por los documentos de transacción, conciliación y compensación, luego aquí se trata de verificar los rubros y cuantías que integran la prestación reclamada.

No obstante, quiere el Tribunal reiterar, tal como concluyó al analizar la decimosexta pretensión, que no existieron pagos anticipados ni anticipos que pudieran deducirse del monto adeudado por este concepto.

En el análisis efectuado se demostró que dicha suma no constituyó un incremento real de las comisiones a que tenía derecho MELTEC, S.A. y, por tanto el procedimiento de dividir en 80%y 20% los pagos efectuados, ordenado por COMCEL, constituyó una maniobra contraria a la buena fe y una violación flagrante de la ley comercial, con el propósito inequívoco de soslayar el pago a que tenía derecho MELTEC, S.A.

Así las cosas, se declarará la no prosperidad de la excepción de pago, ante las dos pretensiones reseñadas, formulada por COMCEL pues el Tribunal ha desvirtuado el supuesto pago anticipado que habría estado constituido por un 20% de los dineros cancelados por COMCEL, S.A., dado que según la defensa de la convocada, de todo pago que recibiera de COMCEL, MELTEC habría accedido a que el 20% sería pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto fuera exigible o debiera pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, por lo cual debería descontarse la totalidad de dicha suma que la convocante hubiera recibido, para imputarse al pago de esta prestación.

El Tribunal no accederá a la indexación solicitada por MELTEC, puesto que sólo a partir de la interpretación judicial se tiene certeza de la realidad del contrato de agencia, pero reconocerá los intereses moratorios a partir de la notificación de la demanda, esto es, desde el 18 de Diciembre de 2014, tal como lo ha explicado al resolver la excepción de improcedencia de los intereses moratorios.

6.1.1.1. Cuantificación de la Cesantía Comercial.

MELTEC solicitó que la cesantía comercial incluyera “todas aquellas sumas dinerarias que COMCEL registró en su contabilidad (...)” .

Debe el Tribunal insistir para efectos de las dos pretensiones condenatorias antes transcritas en que, conforme al criterio trazado previamente, todos los pagos efectuados por COMCEL, S.A. a MELTEC, S.A. son imputables a la cesantía comercial pues en el entendimiento del artículo 1324 del Código de Comercio, el Tribunal ha considerado que el Código no limita el cálculo a las comisiones, sino que también cobija las regalías al igual que las utilidades percibidas por el agente, de forma que su enumeración no es taxativa, pues al utilizar las tres expresiones reseñadas, que no son propiamente equivalentes, dentro de las cuales cabrían prestaciones de diversa índole, surge la conclusión ya sostenida en otras decisiones sobre esta materia, conforme a la cual lo importante y lo que se acompasa con la norma señalada, es el beneficio económico recibido por el agente como contraprestación por la labor que ha adelantado, con prescindencia de la denominación que reciba, a fin de calcular la cuantía de la prestación contemplada en este artículo. No sobra añadir que la expresión “todo lo recibido” consagrada en dicha norma no permite abrigar dudas a este respecto, dado que acentúa el criterio integral que plantea la disposición.

Con base en lo anterior y en las consideraciones pertinentes que se han hecho a lo largo del laudo, el Tribunal examinará la discriminación efectuada por la señora perito al absolver el cuestionario y las aclaraciones y complementaciones formuladas por las partes.

6.1.1.1.1. Contrato Oriente.

En esta materia la perito, al resolver las aclaraciones planteadas por el señor Apoderado de COMCEL, concluyó respecto a la cesantía comercial desprendida del llamado Contrato Oriente, que los rubros registrados en la contabilidad de COMCEL, de donde la perito tomó todos los datos que sirvieron de base al dictamen, como pagos efectuados a MELTEC son los siguientes, con los valores correspondientes a la doceava parte del promedio de la comisión para cada rubro:

1. Bonificación por legalización de documentos - Amnistía $ 275.095.734
2. Bonificación por permanencia $ 17.872.517
3. Bonificaciones $ 3.253.712
4. Comisiones por activaciones Pos y Amnistías $ 53.369.931
5. Gastos de facturación $ 1.446.298
6. Incentivo Arriendos $ 3.330.049
7. Incentivo Cargas $ 39.570.685
8. Incentivo Clawback $ 683.901
9. Otros incentivos $ 5.492.871
10. Pagos anticipados de prestaciones e Indemnizaciones $ 77.307.047
11. Plan Coop $ 17.981.567
12. Recaudo CPS $ 98.547.774
13. Residual (100% 80%) $ 37.983.572
14. Visitas Domiciliarias $ 40.808

Total: $ 631.976.466.

El Tribunal hace hincapié en que los 14 rubros discriminados en el peritazgo practicado, forman parte de la comisión, regalía o utilidad correspondiente a MELTEC y que las bonificaciones, subsidios, incentivos, al igual que las labores asociadas a promoción, con independencia de su denominación formal, retribuyen la actividad propia de MELTEC y son inherentes a los beneficios y utilidades que el agente obtuvo por virtud del contrato celebrado con COMCEL, por lo que la inclusión de todos ellos para efectos de la liquidación de la cesantía comercial resulta perfectamente ajustada al artículo 1324 del Código de Comercio y a la lectura que de éste efectúa el Tribunal, que ha sido la misma que ha hecho nuestra Corte Suprema de Justicia y la mayoría de Tribunales que se han pronunciado sobre los contratos de agencia comercial.

Al anterior listado deben agregarse los pagos efectuados por los descuentos en Kits prepago y los referentes a los descuentos de las tarjetas SIM CARD, respecto a los cuales el Tribunal ya se pronunció aceptando la pertinencia de los mismos para ser contabilizados dentro de la liquidación de la cesantía comercial; los dos conceptos referentes a la doceava parte del promedio de la comisión ascienden a la suma de $ 26.753.110 y $ 41.341.281 respectivamente, que adicionados a la suma total anterior arroja el gran total de $ 700.070.854 como doceava parte del promedio de la comisión que, multiplicado por el número de años del contrato, produce el valor total de la cesantía comercial, tal como se discrimina adelante.

De esta manera, tenemos que el valor total de la cesantía comercial del contrato oriente, tal como aparece en la página 25 del escrito contentivo de las aclaraciones rendidas por la perito, es como sigue; advirtiendo que el Tribunal modificó el factor multiplicador disminuyéndolo de 19.15 a 18.57 con el propósito de no cobijar el periodo de tiempo cubierto por el primer contrato, respecto al cual el Tribunal carece de competencia, en el caso del contrato oriente.

Total Contrato Oriente

Cifras en pesos corrientes

2011 2012 2013 2014  
Enero - 888.959.669 1.005.429.090 887.567.731
Febrero - 961.890.509 506.672.262 519.348.763
Marzo - 719.252.864 630.782.789 511.578.563
Abril - 809.117.371 796.009.352 536.934.908
Mayo 770.928.635 702.528.300 672.050.996 -
Junio 589.368.908 726.282.059 740.800.026 -
Julio 628.190.642 841.960.231 871.273.934 -
Agosto 777.861.507 694.313.215 677.343.086 -
Septiembre 577.882.902 703.688.883 617.199.806 -
Octubre 679.416.547 742.849.159 778.934.657 -
Noviembre 592.233.075 589.258.408 787.334.350 -
Diciembre 528.428.985 469.403.302 669.745.262 -
TOTAL 25.202.550.746
TOTAL/36 700.070.854
AÑOS CONTRATO (SEGÚN PREGUNTA) (18.57)
TOTAL/36 X AÑOS CONTRATO 13.000.315.758,78

En consonancia con lo anterior, el Tribunal condenará a COMCEL al pago de trece mil millones trescientos quince mil setecientos cincuenta y ocho pesos con setenta y ocho centavos ($ 13.000.315.758,78) por concepto de la cesantía comercial en el contrato de agencia mercantil de la llamada zona Oriente, celebrado en fecha 11 de Diciembre de 1998.

6.1.1.1.2. Contrato Occidente.

En esta materia la perito, al resolver las aclaraciones planteadas por el señor Apoderado de COMCEL, concluyó respecto a la cesantía comercial desprendida del llamado Contrato Occidente, que los rubros registrados en la contabilidad de COMCEL, de donde la perito tomó todos los datos que sirvieron de base al dictamen, como pagos efectuados a MELTEC son los siguientes con los valores correspondientes a la doceava parte del promedio de la comisión para cada rubro:

1. Bonificación por legalización de documentos -Amnistía $ 57.293.310
2. Bonificación por permanencia $ 6.040.440
3. Bonificaciones $ 744.044
4. Comisiones por activaciones Pos y Amnistías $ 11.374.515
5. Gastos de facturación $ 351.234
6. Incentivo Arriendos $ 4.646.379
7. Incentivo Cargas $ 3.219.907
8. Incentivo Clawback $ 243.286
9. Otros incentivos $ 802.760
10. Pagos anticipados de prestaciones e Indemnizaciones $ 16.245.407
11. Plan Coop $ 7.395.250
12. Recaudo CPS $ 15.207.497
13. Residual (100% 80%) $ 6.113.278
14. Visitas Domiciliarias $ 14.967

Total: $ 129.692.274.

De nuevo el Tribunal hace hincapié en que los 14 rubros discriminados en el peritazgo practicado, forman parte de la comisión, regalía o utilidad correspondiente a MELTEC y que las bonificaciones, subsidios, incentivos, al igual que las labores asociadas a promoción, con independencia de su denominación formal retribuyen la actividad propia de MELTEC y son inherentes a los beneficios y utilidades que el agente obtuvo por virtud del contrato celebrado con COMCEL, por lo que la inclusión de todos estos conceptos para efectos de la liquidación de la cesantía comercial resulta perfectamente ajustada al artículo 1324 del Código de Comercio y a la lectura que de éste efectúa el Tribunal, que ha sido la misma que ha hecho nuestra Corte Suprema de Justicia y la mayoría de Tribunales que se han pronunciado sobre los contratos de agencia comercial

Al anterior listado deben agregarse los pagos efectuados por los descuentos en Kits prepago y los referentes a los descuentos de las tarjetas SIM Card, respecto a los cuales el Tribunal ya se pronunció aceptando la pertinencia de los mismos para ser contabilizados dentro de la liquidación de la cesantía comercial; los dos conceptos, referentes a la doceava parte del promedio de la comisión ascienden a la suma de $ 13.630.987 y $ 22.204.402 respectivamente, que adicionados a la suma total anterior arroja el gran total de $ 165.527.662 como doceava parte del promedio de la comisión que, multiplicado por el número de años del contrato, produce el valor total de la cesantía comercial, tal como se explica más adelante.

De esta manera, tenemos que el valor total de la cesantía comercial del contrato occidente, tal como aparece en la página 42 del escrito contentivo de las aclaraciones rendidas por la perito, es como sigue:

Total Contrato Occidente

Cifras en pesos corrientes

2011 2012 2013 2014
Enero - 137.798.574 256.350.735 371.441.749
Febrero - 103.541.125 104.272.932 209.258.846
Marzo - 85.542.072 171.674.176 187.046.325
Abril - 110.604.818 176.237.575 194.826.312
Mayo 90.390.532 105.502.773 199.578.355  
Junio 82.998.709 111.015.659 237.060.239  
Julio 87.236.195 156.119.691 295.434.745  
Agosto 88.586.108 126.743.185 210.295.333 -
Septiembre 88.572.017 223.304.552 219.708.424 -
Octubre 110.116.180 161.164.340 251.940.953 -
Noviembre 122.944.418 128.534.727 252.988.551 -
Diciembre 123.437.095 103.885.212 272.842.586 -
TOTAL 5.958.995.818
TOTAL/36 165.527.662
AÑOS CONTRATO (SEGÚN PREGUNTA) 12.35
TOTAL/36 X AÑOS CONTRATO 2.044.266.621

En consonancia con lo anterior, el Tribunal condenará a COMCEL al pago de dos mil cuarenta y cuatro millones doscientos sesenta y seis mil seiscientos veintiún pesos ($ 2.044.266.621) por concepto de la cesantía comercial en el contrato de agencia mercantil de la llamada zona Occidente, celebrado en fecha 21 de Diciembre de 2001.

6.1.2. Tercera Pretensión.

Condenar a COMCEL a pagar a favor de la CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refieren las dos pretensiones anteriores, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, intereses que se calcularán a partir de la fecha en que se hizo exigible esta obligación es decir, a partir del 1º de mayo de 2014, fecha que corresponde con el día siguiente al de terminación de EL CONTRATO ORIENTE Y EL CONTRATO OCCIDENTE”.

“3 a. Subsidiaria a la 3: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de la CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refieren las dos pretensiones anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 Código de Procedimiento Civil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”. 

Al respecto el Tribunal ya fijó su criterio respecto a la procedencia de los intereses moratorios y acerca de la fecha a partir de la cual acepta la pertinencia de su liquidación, por lo cual rechaza la pretensión marcada 3 y decreta la prosperidad de la pretensión 3ª, de forma que los intereses moratorios ascienden a las siguiente sumas de dinero.

Toda vez, que en capítulo anterior se concluyó que el valor de la cesantía comercial causada con ocasión del contrato de oriente asciende a la suma de $ 13.000.315.758,78 y la causada con ocasión del contrato occidente a $ 2.044.266.621,00 se calcularán intereses de mora sobre la suma de $ 15.044.582.379,78 que es el resultado de adicionar los dos valores anteriores.

Con base en el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, multiplicado por 1.5, para el periodo que va del 18 de diciembre de 2014 hasta el día 4 de febrero de 2016 se tiene lo siguiente: $ 4.344.396.739,00

Capital: $ 15.044.582.379,78; Intereses Moratorios: $ 4.344.396.739,00

En consecuencia, el Tribunal condena a COMCEL al pago de intereses moratorios respecto a la cesantía comercial derivada de los dos contratos, los cuales ascienden a la suma cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro millones trescientos noventa y seis mil setecientos treinta y nueve pesos ($ 4.344.396.739.00)

6.2. Las Indemnizaciones del Inciso 2º del artículo 1324. 

Cuarta Pretensión  

Condenar a COMCEL a pagarle a la CONVOCANTE, a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, las sumas que resulten probadas en el presente proceso arbitral y que son compensatorias de los esfuerzos que la CONVOCANTE hizo para acreditar los servicios objeto de El Contrato Oriente y El Contrato Occidente, y para acreditar las marcas “COMCEL” y “CLARO””.

Al respecto el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio prevé una indemnización equitativa cuando: “El empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada” o “cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”.

Siguiendo la citada disposición, la indemnización será determinada “como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”.

En procura de establecer el valor de la indemnización el legislador dispuso que: “se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato”.

En la redacción original de la norma, se señalaba que la indemnización sería fijada por peritos; no obstante al revisar la constitucionalidad de esta disposición legal, la Corte Constitucional la declaró inexequible en los siguientes términos:

En caso de diferencias entre el empresario y el agente bien sobre la existencia de justa causa comprobada para la terminación del contrato, bien sobre el monto de la indemnización equitativa que deba pagarse —sea que lo hayan intentado establecer directamente, sea que para el efecto hayan acudido a expertos o a algún peritazgo que una de las partes o ambas no comparten— será ante la jurisdicción entonces que se resolverá el asunto y en esa circunstancia es claro que los peritos a que alude el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio tendrán que cumplir su misión de auxiliares de la justicia pero sin que tengan la posibilidad de fijar la referida indemnización equitativa, lo que se reserva al juez (…)”.

“Dado entonces que las expresiones “fijada por peritos” contenidas en la disposición acusada implican la atribución a los peritos de la posibilidad de administrar justicia, posibilidad que no se encuentra prevista en el artículo 116 superior, al tiempo que ha de entenderse igualmente vulnerado el artículo 29 superior por restringirse los medios de prueba, debe concluirse que el cargo formulado por el demandante por vulneración del referido artículo 116 y consecuentemente de los artículos 4º y 29 superiores está llamado a prosperar (…)”. 

“Es claro que dentro de los medios de prueba que se encuentran a disposición de los jueces de acuerdo con las normas del Código de Comercio y del Código de Procedimiento Civil a las que en subsidio este remite (C. Co., arts. 2º y 822) siempre estará, entre otras, la prueba pericial. Prueba que obviamente habrá de producirse ante el juez para que este la evalúe con los demás medios de prueba a su disposición y tome la decisión correspondiente”. (C. Const., Sent. C-990, nov. 29/2006. M.P Álvaro Tafur Galvis).  

En adición a lo anterior la mencionada providencia de la Corte efectuó otras consideraciones que enriquecen el contexto en que la Corte sitúa la norma legal y el entendimiento que de ella tiene, por lo que resulta apropiado transcribir otros párrafos de tal pronunciamiento:

Téngase en cuenta que no se trata simplemente de efectuar una tasación o de la determinación de un monto cuyo cálculo requiera “especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” propios de la labor pericial, sino de examinar los elementos jurídicos que configuran una indemnización.

Es decir que de lo que se trata es de efectuar una serie de valoraciones sobre los elementos jurídicos que permiten o no en el caso concreto la indemnización y particularmente de determinar si existe o no una justa causa comprobada para la terminación del contrato.  

“Recuérdese que la terminación unilateral del contrato de agencia mercantil, lleva consigo la responsabilidad del empresario de resarcir a quien “sin justa causa comprobada” padece los efectos de la decisión, entendiendo a “la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato””. 

“Así mismo que la indemnización a cargo del empresario causante del daño no se puede confundir con la simple estimación de la valoración pecuniaria de dichas extensión, importancia y volumen, si se considera que la norma recurre a la expresión “indemnización equitativa”, para referirse al quantum de la pena, y sabido es que quien decide en equidad no tiene límite distinto que la justicia que lo orienta”. 

Tal como ya lo ha expresado el Tribunal existe suficiente material probatorio tanto de carácter documental como testimonial que acredita con suficiencia que MELTEC adelantó una destacada y efectiva gestión promocional que condujo a un positivo posicionamiento de COMCEL en las zonas en que desplegó todo su equipo de ventas, con las distintas y variadas herramientas e instrumentos de que hizo acopio, en pos de dicho cometido, concluyéndose que tal labor fue especialmente útil y valiosa para la consecución de una considerable clientela y también para la identificación y el reconocimiento de la marca COMCEL en tales zonas.

Dado que el artículo 1324 ordena que para fijar el valor de la indemnización se habrá de tener en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, resulta muy apropiado consultar la utilidad que habría podido obtener el agente si los contratos hubieran continuado, pues es dicha utilidad la que hubiera retribuido sus esfuerzos por acreditar la marca y la línea de productos o servicios.

Este mismo criterio ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia, que sobre el punto de la indemnización equitativa señaló en providencia de julio 6 de 2007 (exp. 7504).

Con tal base es lo propio pasar a la determinación del monto de la indemnización de que trata el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio. Con ese propósito, huelga observar que dicha indemnización tiene por fin, resarcir a la demandante el perjuicio que sufrió como consecuencia de la injustificada finalización del contrato de agencia comercial que la vinculaba con la demandada, acaecida el 19 de mayo de 1992, y que como lo estimaron las experticias recaudadas, sin disentimiento de las partes, corresponde al valor de las utilidades que dejó de percibir en el tiempo que faltaba para completar la última prórroga del contrato, es decir, hasta el 10 de julio de 1994, rubro que, por tanto, es expresión clara de un lucro cesante”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En el caso que nos ocupa el Tribunal considera adecuado, dentro del criterio de la equidad que exige la norma, adoptar el parámetro de las utilidades futuras, con el límite de la extensión de la prórroga de los contratos.

Así las cosas, en relación con la utilidad dejada de percibir hasta la terminación normal de los contratos tenemos que el Contrato Oriente inició, en su fase final, el 11 de Diciembre de 1998, por lo que su prórroga final concluía el 11 de Mayo de 2014, dado que se prorrogaba por meses sucesivos, así que la indemnización que deberá reconocerse a MELTEC corresponderá a lo dejado de percibir durante 11 días, pues la terminación ocurrió el 30 de abril de 2014.

En relación con el Contrato Occidente éste se inició el 21 de Diciembre de 2001, pactado a un año, también con prórrogas mensuales sucesivas, luego de cumplido el primer año, por lo cual estaba vigente hasta el 21 de mayo de 2014, siguiendo el mismo criterio antes expuesto la indemnización que se reconocerá a MELTEC corresponderá a lo dejado de percibir durante 21 días, comoquiera que el contrato concluyó el 30 de abril de 2014.

La perito efectuó un cálculo de utilidades dejadas de percibir por parte de MELTEC hasta el año 2023, y trayendo a valor presente la cifra consolidada por los 10 años calculados determinó que las utilidades de MELTEC ascenderían a la suma de $ 2.343 millones de pesos, para los dos contratos, tanto Oriente como Occidente, siempre que tales contratos se hubieran prorrogado durante el lapso de 10 años adicionales.

El Tribunal hará los cálculos proporcionales y al respecto tendrá el siguiente ejercicio:

Utilidad total esperada en 120 meses Utilidad en 1 mes o 30 días Utilidad en 1 día
$ 2.343.000.000 $ 19.525.000 $ 650.883

De esta forma se reconocerá la suma de $ 20.826.766 como componente de utilidades esperadas con relación a los dos contratos en disputa, resultante de calcular un total de 32 días que faltaban para culminar las prórrogas de los dos contratos referidos.

6.2.1. Intereses de mora.

La pretensión quinta de condena se encamina a obtener el pago de los intereses moratorios causados sobre la indemnización equitativa a que se refiere el inciso segundo del artículo 1224 del Código de Comercio, la cual, como el Tribunal estableció en el numeral anterior, equivale a la suma de $ 20.826.766.00.

Teniendo en cuenta que en el presente caso la convocada se constituyó en mora en el momento en que fue reconvenida judicialmente, el Tribunal condenará a pagar intereses sobre la indemnización equitativa desde el 18 de diciembre de 2014 hasta el 4 de febrero de 2016, los cuales serán calculados a una tasa equivalente al 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. Dicha operación equivale a $ 6.014.107,00.

Por lo anterior, el Tribunal condenará a COMCEL a pagar intereses moratorios respecto a la indemnización equitativa, los cuales ascienden a la suma de seis millones catorce mil ciento siete pesos ($ 6.014.107,00).

6.3. Indemnizaciones por abuso del derecho. 

La pretensión sexta y su subsidiaria  

6. Condenar a COMCEL, con fundamento en el artículo 830 CCO, a pagarle a LA CONVOCANTE la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 4.200.000.000) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa de los siguientes abusos del derecho imputables a COMCEL: (i) Imposición abusiva de penalizaciones a través de las cuales se le trasladó a LA CONVOCANTE, riesgos propios de la operación de COMCEL. (ii) Reducción abusiva del porcentaje a través del cual se calculó la comisión por residual. (iii) El costo de las transportadoras de valores que LA CONVOCANTE asumió de su propio patrimonio y que no pudo deducir de su impuesto de renta. (iv) Cobro de equipos a full precio por causales distintas a los eventos previstos expresamente en los contratos.  

6.a. Subsidiaria a la 6. Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Con fundamento en el artículo 870 CCO, se le solicita al H. Tribunal, CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 4.200.000.000) o aquella que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que LA CONVOCANTE ha sufrido como consecuencia directa de los incumplimientos contractuales imputables COMCEL a título de violación de las obligaciones que emanan del principio de buena fe contractual.  

PRETENSIONES DE CONDENA RESPECTO DEL INCUMPLIMIENTO DE COMCEL.  

En consonancia con la parte motiva del presente laudo, el Tribunal ha accedido a declarar pretensiones relacionadas con el incumplimiento contractual, particularmente en lo relacionado con el no pago de ciertas comisiones por parte de COMCEL a MELTEC.

En relación con estas pretensiones de condena referidas al abuso del derecho, considera el Tribunal que las pretensiones que se ha accedido a declarar, enmarcadas en lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 1324 del Código de Comercio, cuyos supuestos ha encontrado acreditados, resarcen íntegramente los daños que los incumplimientos contractuales de COMCEL le generaron a MELTEC.

Debe recordarse, a riesgo de ser reiterativo, que para determinarse el monto de tal indemnización el artículo 1324 establece en sus incisos 2º y 3º lo siguiente:

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.

“Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato”. 

Como se puede apreciar, previendo la norma citada que se debe pagar una indemnización y que la misma debe ser equitativa, como retribución a los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato desde esta perspectiva dicha prestación confiere un resarcimiento económico de daños antijurídicos indemnizables de acuerdo con los conceptos indicados en el precepto transcrito.

En este orden de ideas la indemnización que la ley establece tiene por finalidad reparar el daño que experimenta el agente por la terminación injustificada del contrato, porque sus esfuerzos no se van a ver compensados por la comisión que recibió y para este efecto establece la ley que se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, pues precisamente debe tomarse en cuenta la amplitud del esfuerzo que desarrolló y los beneficios que recibió.

Por lo expuesto, considerando que se han reconocido los valores a que alude el artículo 1324 del Código de Comercio, indemnizatorios para la convocante de los perjuicios que hubiese ocasionado la terminación del contrato, el Tribunal no accede a la condena solicitada en estas pretensiones y en consecuencia tampoco habrá de acceder a los intereses solicitados en la petición séptima.

6.4. Indemnizaciones por incumplimiento contractual. 

En las pretensiones 8, 9, 10 y 11 se solicita lo siguiente:

“8. Disminución de retribuciones. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, independientemente de lo que resuelva el H. Tribunal acerca de la causa de terminación de los contratos sub iúdice, el valor que resulte probado por concepto de la diferencia existente entre el valor pagado de las comisiones, bonificaciones, incentivos y utilidades y el valor que ha debido ser pagado.  

“9. Comisiones causadas y no pagadas. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, la suma de MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DE PESOS CUATROCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO ($ 1.218’412.465) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde a comisiones, bonificaciones e incentivos causados y no pagados durante la ejecución de EL CONTRATO ORIENTE y de EL CONTRATO OCCIDENTE.  

“10. Comisiones no pagadas durante la última etapa.  

Condenar a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE la suma que dejó de percibir durante la última etapa de los contratos así:  

“a) El valor total de las comisiones, bonificaciones, estímulos e incentivos o utilidades causados desde la fecha en que se hizo la última liquidación hasta la fecha de terminación del contrato, conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.  

“b) El valor de la comisión de residual la comisión por buena venta, y la comisión por permanencia, causadas en el lapso entre la terminación del contrato y la fecha del Laudo, conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.  

“c) Comisiones, bonificaciones o incentivos por Micro-Recargas de SIM CARDS. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde a la comisión por recargas que COMCEL, con fundamento en las obligaciones que emanan del principio de la buena fe contractual (CCO, art. 871), ha debido pagarle a LA CONVOCANTE a propósito de las micro-recargas hechas por los suscriptores que LA CONVOCANTE gestionó durante la ejecución del CONTRATO DE ORIENTE y del CONTRATO DE OCCIDENTE.  

“11. Condenar a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere a las pretensiones de este capítulo, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 Código de Procedimiento Civil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

En consonancia con la parte motiva de este laudo el Tribunal condena a COMCEL pagar a MELTEC el valor que corresponda a los montos dejados de percibir de comisión por residual, en el porcentaje originalmente pactado, suma que asciende a $ 4.135.850.755, y la suma de $ 1.194.302.113, correspondiente a los intereses moratorios causados sobre esa comisión.

Adicionalmente se condena a COMCEL a pagar a MELTEC el valor de mil trescientos ochenta y cuatro millones doscientos seis mil quinientos sesenta y un pesos ($ 1.384.206.561), correspondiente a las comisiones facturadas y no pagadas en la última etapa de la relación contractual, y la suma de trescientos noventa y nueve millones setecientos catorce mil ochocientos quince pesos ($ 399.714.815) correspondiente a los intereses moratorios causados sobre dicho valor.

De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo, el Tribunal no accederá al reconocimiento de los otros valores mencionados en las pretensiones 8, 9, 10 y 11 transcritas.

6.5. Indemnizaciones por terminación de los contratos.

Decimosegunda y decimotercera pretensiones de condena:  

“12. Condenar a COMCEL a pagarle a la convocante, los siguientes daños directos y previsibles, como consecuencia de las terminaciones provocadas por COMCEL del contrato oriente y del contrato occidente, y con fundamento en el artículo 870 CCO:  

a) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral como compensación por la pérdida de valor de su empresa, daño que la convocante sufrió como consecuencia directa y previsible de la terminación del contrato oriente y del contrato occidente.  

b) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de las comisiones, residuales, regalías y/o utilidades que la convocante hubiera percibido con la normal ejecución del contrato oriente y del contrato occidente, daño que se deberá calcular a partir de la fecha de terminación de las relaciones jurídico negóciales y hasta el momento en que se obtenga el pago efectivo y, para efecto de los residuales, las que se hubieran causado hasta que el último de los abonados que en planes post pago gestionó la convocante, permanezca vinculado a la red celular de COMCEL.  

13. A título de daño emergente, la suma de ciento setenta y seis millones de pesos ($ 176.000.000) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que es compensatorio de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que la convocante tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación del contrato oriente y del contrato occidente.  

14. Condenar a COMCEL a pagar a favor de la convocante los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere las pretensiones inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 90 Código de Procedimiento Civil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”. 

En relación con la pérdida de valor de la empresa solicitada en la pretensión decimosegunda a) de la demanda, atribuida por la convocante a la terminación provocada por COMCEL de los contratos oriente y occidente, el Tribunal considera, como al unísono lo proclama la doctrina, con apoyo en la ley, que el resarcimiento de un daño debe ser la consecuencia directa del incumplimiento de un contrato y en cuanto a los perjuicios estos deben tener un carácter cierto y directo a fin de que resulte procedente la indemnización de que se trate.

En el caso que nos ocupa los contratos que vincularon a las partes, tal como ya lo ha expresado previamente el Tribunal, se renovaban por periodos mensuales, luego de su vigencia inicial (en verdad se trata de prórrogas sucesivas por periodos mensuales), de forma que MELTEC no podía esperar o pretender que la extensión y vigencia de tales instrumentos alcanzara periodos mayores, pues se hallaba al alcance de COMCEL darlos por terminados dentro de la periodicidad pactada, actuando legítimamente.

Así las cosas, el Tribunal no encuentra demostrado que MELTEC sufrió un daño en el valor de la empresa, adicional al que se le está reconociendo con la indemnización contemplada en el artículo 1324 del Código de Comercio, por la terminación anticipada de los contratos, por lo que se echa de menos la certidumbre y conexidad que requiere el perjuicio para ser resarcible mediante la indemnización deprecada; amen de lo anterior, no escapa al Tribunal la consideración de que ante una relación contractual tan prolongada en el tiempo como la que mantuvieron COMCEL y MELTEC, dicha circunstancia debió permitirle a MELTEC amortizar sus inversiones y anticiparse a prever o presupuestar la situación de negocios y finanzas de la empresa, a fin de no resultar impactada económicamente por la eventual terminación de los contratos. Por todo ello, el Tribunal denegará la decimosegunda pretensión identificada con el ordinal a) que pretendía el reconocimiento de daño emergente.

En cuanto a la solicitud de lucro cesante, marcada en la misma pretensión con el ordinal b), que aspira a la compensación de las comisiones, residuales y utilidades que la convocante hubiera recibido con la normal ejecución de los contratos, desde el momento de la terminación de los mismos hasta el pago efectivo, el Tribunal no halla mérito para acceder a la misma, toda vez que como se explicó al resolver la pretensión inmediatamente anterior, no existía para MELTEC ninguna certeza de que los contratos celebrados se iban a prorrogar más allá del período mensual que en ellos se estipuló, así que el agente no podía aspirar a recibir una suma superior a la que recibiría por la ejecución normal del contrato y como ya se señaló el pago correspondiente se le reconoció a través de la indemnización establecida en el artículo 1324 del Código de Comercio; en consonancia con lo expuesto, no prospera esta pretensión.

En cuanto a la pretensión condenatoria marcada decimotercera, acerca del reembolso de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que MELTEC tuvo que cancelar a la terminación de los contratos, es claro para el Tribunal que al vencimiento normal de los contratos correspondía a MELTEC llevar a cabo el pago de las acreencias laborales a su cargo, por lo cual no puede invocarse esta circunstancia como constitutiva de daño emergente; adicionalmente, estima el Tribunal que contar con su propio personal y conducirlo con autonomía es exigencia que se predica del agente comercial y, por ello, los costos referentes al capítulo laboral son del exclusivo resorte de MELTEC y constituyen un gasto propio que no es reembolsable por el Empresario, COMCEL, tal como lo determina el artículo 1323 del Código de Comercio, por lo cual no puede prosperar esta pretensión.

Como consecuencia de haberse denegado estas tres pretensiones, tampoco se abre camino la pretensión decimocuarta, concerniente a los intereses moratorios respecto a las mismas pretensiones.

VII. COSTAS

Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperan en forma parcial, y en atención a que según la ley procesal en caso de prosperar parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal procederá a condenar en costas a COMCEL en una proporción del 75% en favor del extremo convocante. Y si bien el apoderado de la parte convocante en escritos radicados el 9 de noviembre de 2015 solicitó la condena total en costas a COMCEL por considerar que su actuación fue temeraria y de mala fe en este proceso, el Tribunal considera que no aparece acreditada la temeridad en los términos expuestos en los memoriales mencionados, por lo cual no accederá a esa solicitud.

En consecuencia, efectuará su liquidación teniendo en cuenta que las costas están integradas tanto por los costos o gastos en que se ha incurrido para la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho. Por considerarlo ajustado a derecho y proporcional con la duración de este arbitraje, así como con la cuantía y la dificultad de los asuntos objeto de discusión, se fijará por concepto de agencias en derecho la suma de $ 200.000.000 suma que se encuentra dentro de los rangos establecidos para el efecto por el Consejo Superior de la Judicatura, sin que se acceda a la solicitud de fijación de agencias en derecho por el 15% de las condenas como se solicita en la demanda, pues el Tribunal considera suficiente la cifra antes mencionada.

En relación con los gastos se efectúa la siguiente liquidación

CONCEPTOVALOR
Honorarios de los Árbitros y del Secretario, más IVA. $ 1.339.800.000
Gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación, más IVA. $ 191.400.000
Otros Gastos $ 10.000.000
honorarios perito $ 70.000.000
TOTAL GASTOS TRIBUNAL $ 1.611.200.000
50% pagado por Meltec $ 805.600.000
Más agencias en derecho $ 200.000.000
Total gastos y agencias en derecho $ 1.005.600.000
75% A CARGO DE COMCEL $ 754.200.000

VIII. PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre el MELTEC S.A. de una parte, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de la otra, administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de “falta de competencia” respecto de la pretensión 17 de la demanda, “ausencia de presupuestos legales para la obligatoriedad del precedente arbitral”, “transacción” respecto a los períodos comprendidos en las actas de “TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN”.

SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de falta de competencia respecto de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de contrato de agencia comercial”, “terminación injustificada del contrato”, “renuncia a los elementos y la prestación del contrato de agencia”, “pago” “compensación”, “improcedencia del pago de intereses moratorios” “aplicación de la doctrina de los actos propios”, “contrato no cumplido”, “improcedencia de la declaratoria de nulidad o ineficacia de algunas de las disposiciones pactadas en los contratos”, e “inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento de COMCEL”.

CUARTO: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. como agenciado y MELTEC S.A. como agente, se celebraron y ejecutaron dos relaciones jurídico negociales típicas de agencia comercial para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de COMCEL y la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada, las cuales estuvieron reguladas por el contrato oriente y el contrato occidente y por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.

QUINTO: Declarar que el CONTRATO OCCIDENTE se ejecutó de manera continua desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2014.

SEXTO: Declarar que el CONTRATO ORIENTE se ejecutó de manera continua desde el 1º de octubre de 1995 y hasta el 30 de abril de 2014.

SÉPTIMO: Declarar que las comisiones que se deben tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas, son todas aquellas sumas dinerarias que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. registró en su contabilidad bajo la subcuenta 529505 del Plan Único de Cuenta (D. 2650/93), subcuenta en la cual se registran contablemente los gastos operacionales de venta que se pagan a título de comisiones.

OCTAVO: Declarar que, además de las comisiones pagadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., para el cálculo de las prestaciones mercantiles demandadas, se deben tener en cuenta los márgenes de utilidad (descuento) que la convocante recibió por la comercialización de los kits prepago y los denominados planes Welcome Back (SIM CARDS).

NOVENO: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula decimocuarta y el numeral 4ºdel anexo F del Contrato Oriente y del Contrato Occidente, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación de estos negocios, o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial.

DÉCIMO: Declarar, con fundamento en el principio del contrato realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación del contrato oriente y del contrato occidente como contratos típicos y nominados de agencia comercial.

UNDÉCIMO: Declarar que a partir de la terminación del contrato oriente y del contrato occidente, se hizo exigible la obligación que tiene COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de pagarle a la convocante las respectivas prestaciones mercantiles que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

DUODÉCIMO: Declarar que, según el Plan Único de Cuentas, en la subcuenta 233520 de la contabilidad de la convocada, únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de comisiones.

DÉCIMOTERCERO: Declarar que, según el Plan Único de Cuentas, en la subcuenta 233520 de la contabilidad de la convocada, no se registran cuentas por pagar relativas a la pretensión mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.

DÉCIMOCUARTO: Declarar, con fundamento en el decreto 2650 de 1993, que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210, 2605101213 y 5295050017, y que denominó “pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones” no se debieron registrar hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del artículo 1324 del Código de Comercio, no se debieron registrar hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones, no se debieron registrar pagos anticipados y únicamente se registran hechos económicos a título de comisiones.

DÉCIMOQUINTO: Declarar que en la contabilidad de la convocante no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.

DÉCIMOSEXTO: Declara que ninguno de los pagos realizados por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a la convocante durante el desarrollo del Contrato Oriente y del Contrato Occidente o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.

DÉCIMOSÉPTIMO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a la convocante.

DÉCIMOCTAVO: Declarar que MELTEC S.A., ni en el momento de celebración del contrato de oriente y del contrato de occidente, ni durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.

DÉCIMONOVENO: Declarar que las cláusulas que integran el contrato oriente y el contrato occidente fueron predispuestas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.

VIGÉSIMO: Declarar que por el conjunto de las circunstancias ya anotadas, los contratos celebrados, respecto de la convocante, fueron de adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el artículo 1624 del Código Civil.

VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que durante la ejecución del contrato oriente y el contrato occidente, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. extendió convenciones e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, red de la cual hizo parte la convocante.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en ejercicio de su posición de dominio contractual, predispuso para la convocante las disposiciones contenidas en las cláusulas 4, 5.3, 12, 15 inciso 5º, 17.2, 17.4, 31 inciso 2º, 31 inciso 3º, numeral 5º del anexo A, numeral 5º del anexo C, numeral 4º del anexo F del contrato Occidente, las 4, 5.3, 12, 14 inciso 5º, 16.2, 16.4, 30 inciso 2º, 30 inciso 3º, numeral 6º del anexo A, numeral 5º del anexo C, numeral 4º del anexo F del contrato Oriente y el siguiente texto de las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”: “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.

VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que las cláusulas 4, 15 inciso 5º, 17.2, 31 inciso 3º, numeral 5º del anexo A, numeral 5º del anexo C, numeral 4º del anexo F del contrato Occidente, y las 4, 14 inciso 5º, 16.2, 30 inciso 3º, numeral 6º del anexo A, numeral 5º del anexo C, numeral 4º del anexo F del contrato Oriente y disposiciones contractuales contenidas en las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas a que se refiere la declaración anterior, tuvieron por objeto o como efecto, la elusión y/o la minimización de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial, como son la prestación mercantil e indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 de ese estatuto.

VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que las cláusulas 4, 15 inciso 5º, 17.2, 31 inciso 3º, numeral 5º del anexo A, numeral 5º del anexo C, numeral 4º del anexo F del contrato Occidente, y las 4, 14 inciso 5º, 16.2, 30 inciso 3º, numeral 6º del anexo A, numeral 5º del anexo C, numeral 4º del anexo F del contrato Oriente y disposiciones contractuales contenidas en las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas a que se refiere el numeral 22 de la parte resolutiva fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. ostentó frente a la convocante.

VIGÉSIMO QUINTO: Declarar, de oficio, la nulidad absoluta de las cláusulas 4, 15 inciso 5º, 17.2, 31 inciso 3º, numeral 5º del anexo A, numeral 5º del anexo C, numeral 4º del anexo F del contrato Occidente, y las 4, 14 inciso 5º, 16.2, 30 inciso 3º, numeral 6º del anexo A, numeral 5º del anexo C, numeral 4º del anexo F del contrato Oriente y las disposiciones contractuales contenidas en las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas a que se refiere el numeral 22 de la parte resolutiva.

VIGÉSIMO SEXTO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. incumplió el contrato oriente y el contrato occidente por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor de la convocante, sin tener facultades para ello.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. incumplió el contrato oriente y el contrato occidente por no haber pagado las comisiones completas sobre todas las activaciones realizadas por la convocante.

VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. incumplió el contrato oriente y el contrato occidente, y abusó de sus derechos, por no haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refieren los contratos, por no haberle suministrado al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación de esa comisión y por haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidándole la comisión de residual.

VIGÉSIMO NOVENO: Declarar que la reducción en el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de la convocante, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.

TRIGÉSIMO: Aceptar el desistimiento de la pretensión 32 presentado en el alegato de conclusión.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., aprovechando su posición de dominio contractual en el contrato oriente y en el contrato occidente, y en relación con los Planes Pospago y Prepago que la convocante gestionó, incumplió los contratos firmados con MELTEC al haber aplicado las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el contrato; y, por haber establecido sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a LA CONVOCANTE.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., con la imposición de las referidas penalizaciones, le trasladó de manera abusiva a la convocante riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece.

TRIGÉSIMO TERCERO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. incumplió las obligaciones contractuales relacionadas con la reducción de algunas comisiones y la aplicación de disposiciones contractuales que injustificadamente radicaron en la convocante responsabilidades por hechos que no le era dable controlar y que correspondían a riesgos propios de la prestación de servicios de telefonía móvil, circunstancias que tipifican las previsiones de las causales 2a) y 2b) del artículo 1325 del Código de Comercio.

TRIGÉSIMO CUARTO: Declarar, que MELTEC S.A. con fundamento en el artículo 1327 Código de Comercio, y en los numerales 2a) y 2b) del artículo 1325 de ese estatuto, tuvo una justa causa para dar por terminados, el 30 de abril de 2014, los contratos de oriente y occidente.

TRIGÉSIMO QUINTO: Declarar, con fundamento en el artículo 1327 Código de Comercio, que la terminación del contrato de oriente y del contrato de occidente, sucedió por justa causa provocada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., motivo por el cual COMCEL deberá reconocerle a MELTEC S.A. la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 Código de Comercio.

TRIGÉSIMO SEXTO: Declarar que COMCEL incumplió la última etapa de la relación contractual y con ello impidió que MELTEC pudiese continuar ejecutando el CONTRATO ORIENTE y el CONTRATO OCCIDENTE al abstenerse de pagar comisiones, bonificaciones e incentivos sobre sim cards que tuvieron tráfico efectivo.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. no se puede beneficiar de su propia culpa.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que el numeral 2º del anexo A de los contratos que dispone que “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, introduce un desequilibrio ostensible en favor de COMCEL y en contra de LA CONVOCANTE, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada COMCEL

TRIGÉSIMO NOVENO: Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones en los períodos ya surtidos y definidos en las mismas actas, pero no a otros asuntos, incluidos otros que son objeto de la presente Litis.

CUADRAGÉSIMO: Declarar que el “paz y salvo” mencionado en la parte dispositiva de las actas de conciliación, compensación y transacción, aportadas al proceso no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de ellas.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Declarar que MELTEC S.A. tiene derecho a la compensación.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que las deudas líquidas que LA CONVOCANTE tenía con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., se extinguieron mediante el mecanismo de la compensación.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Declarar que las actas de liquidación elaboradas y presentadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a la terminación de los respectivos contratos, no pueden ser tenidas como firmes y definitivas y no constituyen liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para iniciar acciones legales en contra la convocante, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de la convocante, ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas por ella a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y por tanto, la única liquidación final de cuentas entre las partes es este laudo, todo ello en relación con los contratos oriente y occidente.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. perdió la facultad de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a la convocante a partir de la terminación del contrato.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A., la suma de TRECE MIL MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 13.000.315.758,78) por la prestación establecida en el inciso 1º del artículo1324 del Código de Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial de la zona Oriente.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de DOS MIL CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($ 2.044.266.621 ) por la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial de la zona Occidente.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($ 4.344.396.739.00) correspondiente a los intereses moratorios causados sobre la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, la cesantía comercial derivada de ambos contratos.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A., a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($ 20.826.766 )

CUADRAGÉSIMO NOVENO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de SEIS MILLONES CATORCE MIL CIENTO SIETE PESOS ($ 6.014.107,00) correspondiente a los intereses de mora causados sobre la indemnización equitativa de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

QUINCUAGÉSIMO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A., a título de comisión por residual, la suma de CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 4.135.850.755)

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL CIENTO TRECE PESOS ($ 1.194.302.113) correspondiente a los intereses moratorios causados sobre la comisión por residual.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A., a título de comisiones facturadas y no pagadas en la última etapa de la relación contractual, la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($ 1.384.206.561).

QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($ 399.714.815,00) correspondiente a los intereses moratorios causados sobre las comisiones facturadas y no pagadas en la última etapa de la relación contractual.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MELTEC S.A. la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 754.200.000), por concepto de costas y agencias en derecho.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Ordenar LA DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.

Esta providencia queda notificada en estrados.

Edgar Alfredo Garzón Saboyá, Presidente—Roberto Borrás Polanía, Árbitro—Carolina Silva Rodríguez, Árbitro.

Antonio Pabón Santander, Secretario.