1. Antecedentes.

1.1. El contrato.

Las partes de este proceso celebraron, el 18 de diciembre de 1997, el contrato ALEG-VRM-027-97 cuyo objeto consistió en la ejecución, por Merichem Company, con sus propios medios, autonomía técnica, administrativa y en forma independiente, “los trabajos” correspondientes a la ingeniería detallada, gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos (mecánicos, eléctricos, instrumentos, tuberías y accesorios) nacionales e importados requeridos para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación de la planta de tratamiento con soda” (capítulo primero, Obligaciones del contratista, cláusula primera), por un valor de cuatro millones ciento veintiún mil ciento sesenta y cuatro dólares (US $ 4´121.164) y mil seiscientos cuarenta y nueve millones doscientos cincuenta y ocho mil seiscientos ochenta y un pesos ($ 1´649.258.681) y un “plazo total de doscientos diez (210) días calendario” a partir de la fecha de iniciación (cláusula sexta, plazo para la ejecución de los trabajos), en los términos y condiciones pactados.

Posteriormente, el 13 de agosto de 1998, suscribieron el contrato 02-30530-4532, adicional 1 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97; el 5 de octubre de 1998, el contrato accesorio 02-30530-317536 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97; el 20 de octubre de 1998, el contrato 02-30530-4853, adicional 2 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97 y el 11 de octubre de 2001 firmaron el acta de liquidación final, en la cual expresamente Merichem consignó salvedades inherentes a las controversias objeto de este arbitramento.

1.3. Partes procesales.

1.3.1. Parte convocante.

La parte convocante de este trámite es Merichem Company, compañía legalmente constituida bajo las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, representada por su apoderado especial, Felipe J. Suárez, mayor de edad, vecino de Houston, Texas, Estados Unidos de Norteamérica, cuya condición está acreditada con certificado de incorporación y el poder especial debidamente legalizado anexo a la demanda (cdno. ppal. 2 fls. 85 a 94).

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor Bruno Camargo Giraldo, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 86.145 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el memorial de sustitución del poder que le hiciera el doctor Gustavo Figueroa Cantillo, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 36.745 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le confirió el poder visible a folio 86 del cuaderno principal 1.

1.3.2. Parte convocada.

La parte convocada del presente trámite arbitral es la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, entidad de derecho público domiciliada en Bogotá, D.C, creada por autorización de la Ley 165 de 1948 como una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Minas y Energía, domiciliada en Bogotá, D.C., representada legalmente por su presidente, Dr. Isaac Yanovich, no obstante que este proceso su apoderamiento fue conferido por su apoderado general, doctor Donaldo Ariza Arguelles, mayor de edad, vecino de Bogotá, según consta en la escritura pública 1189 del 1º de junio de 2000 de la Notaría 11 de Bogotá.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor William Pérez Yunes, abogado de profesión con tarjeta profesional número 40.689 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo el poder visible al folio 291 del cuaderno principal 1.

Según el Decreto 1760 de 26 de junio de 2003 emanado del Ministerio de Minas y Energía, la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, se escindió modificando su estructura orgánica y adoptando la razón social de Ecopetrol S.A., organizada como una sociedad pública por acciones. Por auto 36 del 30 de julio de 2003, acta 14, el tribunal, dispuso la sucesión procesal (cdno. ppal. 3, fl. 394).

1.4. El pacto arbitral.

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato ALEG-VRM-027-97 celebrado el 18 de diciembre 1997, respecto del cual las partes suscribieron el 20 de diciembre de 2001, pacto arbitral en la modalidad de compromiso, acordando:

“Primera. Objeto y materia del arbitramento. El objeto de este contrato es que Ecopetrol y el contratista acuerdan suscribir este compromiso para la integración de un tribunal de arbitramento a fin de que resuelva, de manera exclusiva, las diferencias presentadas por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato ALEG-VRM-027-97, el contrato accesorio 02-30530-317536 y sus adicionales 02-30530-4532, adicional 1, y 02-30530-4853, adicional 2, las cuales quedaron contenidas en el acta de liquidación suscrita por las partes el 11 de octubre de 2001, y que a continuación se individualizan y delimitan como materia del arbitramento:

1. Sobrecostos causados por cuanto los pliegos de condiciones de la licitación privada CIB-014-97 no se ajustaron a las previsiones legales contenidas en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

2. La aceptación por Merichem de los descuentos incluidos en esta acta no significan renuncia a sus derechos respecto a los temas expuestos en su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

3. Variación del régimen tributario con posterioridad a la fecha de presentación de la propuesta a Ecopetrol, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

4. Sobrecostos por la modificación del plazo del contrato ALEG-VRM-027-97 por razones ajenas a la responsabilidad de Merichem Company, que causaron una mayor permanencia y la utilización de recursos del contratista para la ejecución de los trabajos, todo lo cual afectó el equilibrio económico y financiero del contrato.

5. Sobrecostos por razón de la suscripción de los contratos adicionales 02-30530-4532 (adicional 1) y 02-30530-4853 (adicional 2) y accesorio 2-30530-317536 (accesorio 1), que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato.

6. Sobrecostos por la modificación del alcance de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, por parte de Ecopetrol, en lo correspondiente al desarrollo de la ingeniería detallada, por razón de la aplicación de parámetros que desbordaron la ingeniería básica entregada por Ecopetrol en el proceso licitatorio, según las precisiones establecidas en el acta de audiencia informativa, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

7. Sobrecostos por la ejecución de las modificaciones a la ingeniería detallada entregada por Merichem Company, por razón de criterios que no corresponden a los parámetros contractuales de las obligaciones a cargo de Merichem Company, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

8. Sobrecostos por la ejecución de trabajos que no formaban parte de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

9. Sobrecostos por la adquisición y suministro de equipos y materiales que no formaban parte de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

10. Sobrecostos por modificación de las condiciones de ejecución del contrato que afectaron al subcontratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

11. Mayores costos incurridos por la ejecución de trabajos de ingeniería y gestión de compras de materiales y equipos con posterioridad al 11 de junio de 1998, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

12. Mayores costos de equipos y materiales por la realización de la gestión de compra por fuera del plazo pactado inicialmente en el contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

13. Indemnización total de los daños y perjuicios ocasionados por la variación efectuada por Ecopetrol al alcance de las obligaciones pactadas en el contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1, a cargo de Merichem Company.

14. Sobrecostos en que incurrió el contratista por todos los conceptos que se enuncian de manera especial en las comunicaciones AS-CB/EF-152-CT-0, de 3 de noviembre de 1999, y AS-CB/EF-174-CT-0, de 11 de agosto de 2000. de Merichem Company, inclusive los que Ecopetrol acepta reconocer en este documento.

15. Con respecto al numeral 9.6 de la presente acta, Merichem Company hace la salvedad de que por razones del desequilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, su accesorio y sus adicionales, el subcontratista no ha otorgado paz y salvo.

16. Con respecto al numeral 9.7 Merichem Company aclara que no entregó las reprogramaciones debido a que en la cláusula tercera literal d) del contrato accesorio se establece claramente “Elaborar un programa detallado de trabajo de acuerdo con los estándares del contratista el cual será la base para la ejecución de los trabajos y su cumplimiento será de total responsabilidad del contratista”. Adicionalmente en el acta de acuerdo para ampliación del plazo de fecha 18 de septiembre de 1998, la ampliación se otorga teniendo en cuenta el numeral 1º “El contratista tiene todos los materiales y equipos en sus bodegas de Houston, los cuales debe entregar en forma suelta y separada”.

17. Con respecto al numeral 9.7, “Programa de inspección para todos los materiales y equipos”, Merichem Company aclara que es parte del programa interno detallado. La solicitud de Ecopetrol respecto a estos documentos se recibió en enero 14 de 1999, fecha posterior a la inspección de todos los equipos que se encontraran en las bodegas de Merichem, según consta en acta de septiembre 18 de 1998.

18. Con relación al numeral 9.8 garantías y seguros, Merichem Company aclara que las garantías de proceso y equipos relacionadas a las diferentes etapas de implementación del proyecto “relocalización y modernización de la planta de tratamiento cáustico están suscritas bajo el documento 43100-311477 “Acuerdo de garantía de proceso y equipo” de fecha 16 de septiembre de 1996, establecidas simultáneamente con la ejecución del acuerdo de ingeniería 43100-311380” (cdno. ppal. 1, fls. 000002 a 000007).

En el compromiso se acordó la limitación cuantitativa de la responsabilidad de Ecopetrol a la suma máxima de US $ 2’117.145,52 consignada en la reclamación formulada por Merichem Company según documento CB/EF-174.CT-0, “más la actualización de dicho monto desde el 3 de febrero de 2000 (fecha límite para definir la reclamación contenida en el documento AS-CB/EF-152-CT-0 de noviembre 3 de 1999) hasta la fecha en que se pronuncie el tribunal en su laudo, suma que limitará la eventual responsabilidad de Ecopetrol y el monto del pronunciamiento del tribunal de arbitramento con relaciones a las pretensiones de Merichem Company” (cláusula quinta, fl. 000007, cdno. N-1).

1.5. El trámite inicial.

1.5.1. Con fundamento en el pacto arbitral, Merichem Company presentó el 30 de abril de 2002 solicitud de convocatoria a tribunal de arbitramento y demanda arbitral contra la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, la cual se admitió mediante auto de 24 de junio de 2002 dictado por el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de ella y de sus anexos se corrió traslado por el término de diez (10) días a la convocada. En dicho auto se reconoció personería al doctor Gustavo Figueroa Cantillo como apoderado de Merichem Company.

1.5.2. Con fecha 5 de julio de 2002 se notificó personalmente la admisión de la solicitud de convocatoria y de la demanda arbitral y de sus anexos se corrió el traslado por el término legal, a Ecopetrol, quien la contestó por conducto de su apoderado especial, doctor William Pérez Yunes el 19 de julio de 2002, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones perentorias (cdno. ppal. 1 fls. 119 a 290), en cuyo término de traslado, el apoderado de Merichem Merichem Company, mediante escrito de 28 de julio de 2002 pidió pruebas adicionales (cdno. ppal. 1 fls. 298 a 300).

1.5.3. Con fecha 27 de agosto de 2002 se surtió la audiencia de conciliación y agotada se declaró fracasada (cdno. ppal. 1 fls. 317 y 318).

1.5.4. Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2002 el señor apoderado de la parte demandante modificó las pruebas solicitadas en la demanda y en su memorial del 28 de julio de 2002, integrándolos en aquel documento (cdno. ppal. 1 fls. 332 a 342).

1.5.5. De las listas de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante acta suscrita el 5 de marzo del 2002, Ecopetrol y Merichem, designaron a Camilo Calderón Rivera, Mauricio Fajardo Gómez y William Namén Vargas, como árbitros, quienes aceptaron oportunamente (cdno. ppal. 1 fls. 319 y 320 y fls. 330, 331 y 345).

1.5.6. En audiencia del 17 de septiembre de 2002, acta 1, con la presencia de todos los árbitros, los apoderados de las partes y la señora agente del Ministerio Público, se instaló el tribunal de arbitramento, designó como presidente al doctor Camilo Calderón Rivera y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz y profirió el auto 1 en el cual se fijó la suma de honorarios y gastos, disponiéndose su consignación por mitades dentro de los términos legales.

1.5.7. Previa consignación de las sumas respectivas, por auto 2 notificado personalmente a los señores apoderados de las partes y comunicado a la señora agente del Ministerio Público, se señaló el 30 de octubre de 2002 para surtir la primera audiencia de trámite, oportunidad en la cual, como quiera que mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2002 la parte convocante reformó la demanda, mediante auto 3, acta 2, se admitió la reforma y ordenó correr traslado de dicho escrito que se surtió el 6 de noviembre de 2002 (cdno. ppal. 2 fl. 94).

1.5.8. Oportunamente, según escrito presentado el 14 de noviembre de 2002, la parte convocada dio respuesta a la reforma de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, solicitando pruebas e interponiendo excepciones perentorias.

1.5.9. Mediante auto 4 proferido el 22 de noviembre de 2002, el tribunal señaló el día 29 de noviembre de 2002 a las 9:30 a.m. para la continuación de la primera audiencia de trámite.

1.5. Trámite arbitral.

1.5.1. Primera audiencia de trámite.

En dicha audiencia, iniciada el 29 de noviembre de 2002, el tribunal, mediante auto 5, acta 3, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato a que refieren la demanda, su contestación y excepciones (cdno. ppal. 2 fls. 205 a 321).

1.5.2. audiencias de instrucción del proceso.

Definida la competencia del tribunal, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes mediante auto 6, proferido en la audiencia del 12 de diciembre de 2002, acta 4, culminándose así la primera audiencia de trámite (cdno. ppal. 2 fls. 322 a 328).

El presente proceso se llevó a cabo en veintinueve (29) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y aquellas decretadas de oficio, se recibieron los alegatos de conclusión y se profiere este laudo.

En audiencia celebrada el 14 de abril de 2005 el tribunal citó a las partes para audiencia de fallo el día 29 de junio de 2005, estando dentro del término legal para proferirlo. Posteriormente, mediante auto del 23 de junio de 2005 se aplazó tal audiencia con el fin de que previamente las partes aclararan los pagos y consignaciones efectuadas en relación con los honorarios y los gastos de los peritos, para efecto de poder disponer lo pertinente.

1.5.3. Pruebas decretadas y practicadas.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros. Por su parte el tribunal, de oficio, decretó algunas pruebas documentales. Todas ellas obran en el expediente y fueron aportadas en los términos de las solicitudes de las partes y en cumplimiento de la disposición oficiosa del tribunal.

Según consta en el acta 3, en audiencia que tuvo lugar el 29 de noviembre de 2002, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1.5.3.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales del escrito de demanda y en la contestación de la demanda. Como algunos de los documentos presentados y recaudados durante el proceso se encontraban en idioma inglés el tribunal dispuso su traducción, la cual fue avalada por las partes.

1.5.3.2. Exhibición de documentos.

El tribunal dispuso la exhibición de documentos por parte de Merichem, de Ecopetrol y de la sociedad Luis E. Flórez (Lefs) y Cía. S. C.

1.5.3.3. Oficios.

Atendiendo la solicitud de la parte convocante se ordenó oficiar a la Superintendencia Bancaria, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, a la Embajada de los Estados Unidos de América y al Banco de la República y, de oficio, el tribunal ordenó oficiar a Ecopetrol para lo obtención de otros documentos pertinentes.

1.5.3.4. Testimonios.

Se decretaron y recibieron los testimonios de Orlando Rodríguez, Manuel Flórez, José Luis Nova, Luis Eduardo Sepúlveda y Luis Eduardo Flórez Severino.

1.5.3.5. Interrogatorio de parte.

A solicitud de la convocada se recibió el interrogatorio de parte de la firma convocante.

1.5.3.6. Dictámenes periciales.

Se decretaron dos dictámenes periciales, uno de carácter técnico y otro contable y financiero, los cuales fueron rendidos oportunamente. El primero de ellos fue objetado por error grave por las partes. No obstante ante las contradicciones y distintas posiciones que asumieron los dos peritos que lo rindieron, atendiendo la solicitud de las partes, por auto 28 del 20 de junio de 2003 el tribunal aceptó el desistimiento de tales objeciones y decretó un nuevo dictamen que practicó la Universidad de Los Andes, el cual, a su vez, fue objetado por error grave por la parte convocante, razón por la cual se decretó un dictamen pericial nuevo que estuvo a cargo de la firma de ingenieros Nassar Moor y Cía. Ltda.

En relación con el dictamen contable tanto el Ministerio Público como el apoderado de la parte convocada manifestaron, repetidamente, que se trató de una prueba ilegal por razón del desplazamiento que los peritos efectuaron al exterior para efectos de recaudar información y examinar documentos relativos al peritazgo, aspecto que será objeto de análisis detallado, más adelante, dentro de este laudo.

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 14 de abril de 2005 expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. La señora agente del Ministerio Público, igualmente expuso su concepto y entregó escrito contentivo del mismo.

1.6. La demanda y su contestación.

1.6.1. Las pretensiones de Merichem Company.

“Primera. Declárese que durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, Ecopetrol incumplió sus obligaciones contractuales.

“Segunda. Declárese que durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, se afectó el equilibrio económico del contrato en contra de Merichem por hechos ajenos a dicha parte.

“Tercera. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a Ecopetrol tanto a indemnizar los perjuicios ocasionados a Merichem por razón u ocasión de su incumplimiento como a restablecer a Merichem el equilibrio de la ecuación económica del contrato, por la suma de dos millones ciento doce mil ciento dieciséis dólares con veintinueve centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 2.112.116.29).

“Cuarta. Adicionalmente, declárese que durante la ejecución y liquidación del contrato ALEG-VRM-027-97, suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, Ecopetrol incumplió sus obligaciones legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor de Merichem por las circunstancias señaladas en la primera y tercera pretensión.

“Quinta. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a Ecopetrol a pagar actualizado los montos decretados en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con base en los índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer, CPI-U), desde el 3 de febrero de 2000 y hasta la fecha en que se pronuncie el laudo, o como el tribunal lo determine. Sobre la anterior suma, debidamente actualizada, condénese igualmente a Ecopetrol a pagar intereses de mora durante el mismo período (L. 80/93, art. 4º).

“Sexta. Ordénese incluir dentro de la liquidación del contrato ALEG-VRM-027-97 las indemnizaciones y/o compensaciones que resulten decretadas a favor de Merichem en el laudo.

“Séptima. Condénese a Ecopetrol a cumplir el laudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su notificación.

“Octava. Condénese a Ecopetrol a pagar a favor de Merichem los intereses comerciales moratorios sobre el monto decretado por el tribunal desde la fecha en que se pronuncie el laudo y hasta aquella en que se efectúe el pago.

“Novena. Condénese a Ecopetrol a pagar a favor de Merichem las costas del proceso arbitral, incluyendo agencias en derecho”.

1.6.2. Los hechos de la demanda.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación:

1. En julio de 1997, Ecopetrol invitó a Merichem a participar en la licitación privada CIB-014-97 para la contratación de la “Ingeniería Detallada y Gestión de Compras de todos los Materiales y Equipos (Mecánicos, Eléctricos, Instrumentos, Tuberías y accesorios) para el proyecto A-54578 “Optimización y Adecuación Planta de Tratamiento con Soda”, según los términos de referencia enviados con la comunicación de invitación.

2. Merichem participó en la audiencia informativa celebrada en la refinería de Ecopetrol en Barrancabermeja los días 4 y 5 de agosto de 1997, y el 18 de septiembre del mismo año presentó su propuesta dando cumplimiento a todos los requisitos exigidos, como también lo hicieron ese mismo día otros cinco (5) oferentes.

3. Ecopetrol solicitó a Merichem aclaraciones a su propuesta, las cuales fueron atendidas y como resultado del análisis de ofertas, aquella seleccionó la propuesta presentada por Merichem mediante decisión que le fue notificada con comunicación VRM-0219 de 5 de diciembre de 1997.

4. El 18 de diciembre de 1997 Ecopetrol y Merichem suscribieron el contrato

5. ALEG-VRM-027-97, cuyo valor se estableció en US $4´121.164 $1´649.258.681.

6. Antes de la suscripción del referido contrato las partes habían celebrado, ejecutado y liquidado otro contrato (acuerdo de ingeniería 43100-311380 de 5 de septiembre de 1996) cuyo objeto fue la elaboración por parte de Merichem de la ingeniería básica para el mismo proyecto, la cual requería la posterior elaboración de una ingeniería de detalle.

7. Las condiciones generales establecidas en los términos de referencia reflejaron la intención de Ecopetrol de contratar a todos aquellos oferentes que estuvieren interesados en realizar tres (3) actividades principales: la ingeniería detallada, la gestión de compras y los suministros relativos al proyecto.

8. Los oferentes también debían señalar en sus propuestas las cantidades, especificaciones y calidad de los equipos estimados como necesarios. Este equipo de trabajo debía mantenerse, conforme a este estimativo, pero si durante la ejecución del contrato se llegaren a introducir variaciones en el alcance, había lugar a la confección de una orden de trabajo, mediante la cual Ecopetrol pagaría al contratista lo que este no estaba obligado a incluir en su oferta.

9. Tratándose de un contrato a precio “global”, en el cual el trabajo final se cancela al contratista por un precio preestablecido sin tener en cuenta las cantidades y los precios unitarios de las unidades utilizadas y del trabajo ejecutado, era indispensable que su objeto quedara descrito en los documentos contractuales de manera clara y precisa, toda vez que este tipo contractual, en principio, no provee mecanismos de corrección para mantener a salvo los derechos de los contratistas en caso de presentarse modificaciones contractuales.

10. El objeto y al alcance del contrato quedaron definidos en los términos de referencia. De allí resulta que las actividades que debía desarrollar el proponente eran de tres (3) tipos: la primera, desarrollar la ingeniería de detalle conforme a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol; la segunda, desarrollar la ingeniería de detalle de las obras complementarias, descritas en el documento denominado “alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”; y la tercera, la gestión de compras y los suministros.

11. La ingeniería de detalle se debía desarrollar conforme a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, sin que las partes pudieran salirse de esos precisos parámetros.

12. En los documentos de la licitación Ecopetrol no indicó las cantidades de trabajo, pues era responsabilidad de los proponentes hacer dicho cálculo con base en la ingeniería básica suministrada.

13. Los “trabajos adicionales” no estaban previstos en los términos de referencia y, por tanto, Ecopetrol no podía exigirle a los proponentes que hicieran sus propuestas teniéndolos en cuenta. Simplemente, en caso de resultar necesario alguno, este debía ejecutarse mediante la suscripción de un “contrato accesorio” y Ecopetrol reconocería al contratista su valor.

14. El plazo de ejecución del contrato previsto en los términos de referencia era de doscientos diez (210) días, el cual empezaría a computarse desde la fecha de suscripción del acta de iniciación de los trabajos. No obstante, con la suscripción del contrato, tal plazo se dividió en dos (2) partes: para la ingeniería de detalle 150 días y para la gestión de compras y suministros 210 días. Este plazo inicial de 210 días calendario previsto en el contrato fue ampliado en tres (3) ocasiones mediante contratos adicionales, hasta el octubre 20 de 1998.

15. En el acta de audiencia informativa Ecopetrol dejó clara constancia que la ingeniería detallada se debía desarrollar tomando como base la ingeniería básica por ella suministrada para la elaboración de las ofertas.

16. Tanto en la audiencia informativa, como en fechas posteriores a la celebración de la misma, los proponentes hicieron varias preguntas que Ecopetrol procedió a responder. De acuerdo con las respuestas quedó claro que (i) el proponente debía calcular las cantidades de trabajo partiendo de la información contenida en los términos de referencia y en la ingeniería básica ya entregados; (ii) Ecopetrol estaba interesada en que los proponentes basaran sus ofertas en la información suministrada por los términos de referencia y por la ingeniería básica; (iii) los proponentes debían obtener el listado de materiales y suministros de los datos ofrecidos en la ingeniería de detalle que se elaborara durante la ejecución del proyecto, la cual, a su vez, surgiría de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol; (iv) Ecopetrol consideró suficiente la aplicación de la ingeniería básica suministrada para que los proponentes elaboraran sus ofertas porque contenía las normas y especificaciones técnicas bajo las cuales se debía desarrollar la ingeniería de detalle, la gestión de compras y los suministros; (v) el contratista elegido solo debía revisar la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol en cuanto al “chequeo hidráulico de todos los procesos (...) y del sistema de distribución de sodas” y en lo restante debía actuar conforme a la ingeniería básica.

17. Merichem en su oferta y en sus actuaciones precontractuales, confirmó, que la ingeniería básica sería estrictamente aplicada en la preparación de la propuesta y en el desarrollo del objeto del contrato, y que cualquier actividad por fuera de este alcance sería cobrada a Ecopetrol como un “trabajo adicional”.

18. En la evaluación de las ofertas Ecopetrol consideró la correspondencia cruzada con Merichem antes de adjudicarle el contrato, la que, en gran medida, estableció condiciones claras sobre el alcance de sus servicios, siendo de destacar la comunicación del 6 de noviembre de 1997 en la cual Merichem le dejó claro a Ecopetrol que “Si existiera cualquier equipo que debiera haber sido incluido en nuestra propuesta, basado en los pliegos de condiciones y en el alcance del proyecto y que hubiese sido omitido por error nuestro, Merichem será responsable de su suministro a su costo, pero si por el contrario, Ecopetrol decide incorporar nuevos equipos no incluidos en los pliegos de condiciones y en el alcance del proyecto, o por conveniencia decide exigir cambios a las especificaciones que aumenten su costo, estos equipos o costos adicionales deberán ser por cuenta de Ecopetrol”.

19. Ecopetrol estableció en los términos de referencia que el proponente también tendría que elaborar la ingeniería de detalle de las obras complementarias, las cuales, si bien no se entendían incluidas en la ingeniería básica, se suponía que estaban definidas por Ecopetrol y para esos efectos esta entidad entregó el documento denominado “Alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”.

20. Durante el desarrollo del proyecto, Ecopetrol introdujo exigencias adicionales a aquellas que estaban contenidas en los documentos citados, e incrementó el alcance de los mismos a partir de la interpretación arbitraria y subjetiva de sus funcionarios, con lo cual se obligó a Merichem a desarrollar no solo la ingeniería de detalle, sino la ingeniería básica de las obras complementarias, desequilibrando por tal hecho el contrato.

21. Ecopetrol modificó a su conveniencia y en importante medida los trabajos que se debían realizar de acuerdo con los términos de referencia, con la audiencia informativa, con las respuestas a las preguntas de los oferentes, con la minuta del contrato y con el propio contrato.

22. Las partes celebraron el contrato accesorio 1 cuyo objeto fue el “Suministro en forma modular de los materiales y equipos para los tratamientos con soda cáustica para las naftas virgen y craqueadas y queroseno”, por un valor de US $ 605.000 y con un plazo de 237 días calendario.

23. La primera ampliación del contrato fue producto del interés que tenían las partes en tramitar una exención tributaria a favor de Ecopetrol, que seria otorgada una vez el proyecto fuera calificado como de tipo ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente, con la cual Ecopetrol se vio beneficiada con la suma de $ 678’131.373.

24. Dentro del plazo parcial de 150 días Merichem hizo entrega de los trabajos de ingeniería de detalle el 12 de junio de 1998 y a pesar de ello Ecopetrol descargó en Merichem una responsabilidad que contractualmente no tenía, consistente en modificar a su capricho gran parte de la ingeniería detallada desarrollada y, a la sombra del mayor plazo de los contratos adicionales y accesorio, impuso la ejecución de una ingeniería básica y de detalle adicional a la inicialmente acordada, lo cual constituyó un flagrante incumplimiento del contrato firmado por las partes que se extendió, incluso, a la elaboración de una ingeniería básica adicional por parte de Merichem.

25. La segunda ampliación del contrato efectuada mediante el acta de acuerdo de 18 de septiembre de 1998, tenía como propósito cambiar la forma de entrega de los materiales y equipos estipulada inicialmente por las partes, ya no en forma suelta y separada, sino en forma modular, de acuerdo con un nuevo interés particular de Ecopetrol.

26. Durante los plazos adicionales Ecopetrol obligó a Merichem a realizar las labores de ingeniería de detalle adicional que modificaban la ingeniería ya desarrollada, la cual en muchos casos ya estaba aprobada, así como a efectuar los suministros previamente definidos que ya se encontraban listos para despacho en Houston, cuando para las partes era claro que las ampliaciones versaban sobre otros aspectos definidos en los mismos contratos adicionales y accesorio.

27. Durante las sucesivas ampliaciones del contrato Ecopetrol exigió a Merichem la realización de trabajos de ingeniería (básica y de detalle), gestión de compras y suministros adicionales a los contemplados en el alcance del contrato, sin asumir, con cargo a su patrimonio, la correspondiente contraprestación económica.

28. Durante la ejecución del contrato, y por expresas exigencias de Ecopetrol que sobrepasaron las obligaciones contractuales a cargo de Merichem, la ingeniería de detalle elaborada por el contratista excedió el alcance previsto en la ingeniería básica suministrada y en el documento relacionado con los “trabajos complementarios”. Por lo anterior, Merichem también se vio obligada a realizar, a su costa y sin contraprestación económica, actividades de ingeniería básica que no estaban previstas en los documentos de la licitación ni en el objeto del contrato, con lo cual vio aún más afectada su situación económica durante la propia ejecución del contrato.

29. De esa manera entre el 14 de enero de 1998 y el 7 de junio de 1999, en un tiempo total de quinientos diez (510) días, e incluso por un término adicional, Merichem se vio obligada a elaborar los documentos de la planimetría del proyecto, a realizar trabajos que excedieron el alcance de la ingeniería de detalle, cuando el contratista tenía previsto (y era su obligación) elaborar toda la ingeniería de detalle en un plazo de 150 días contados desde el inicio del contrato.

30. No resulta lógico, ni justo, ni legal que en un contrato a precio “global” se incurra en sucesivas redefiniciones del proyecto y se pretenda que el contratista deba asumir con cargo a un presupuesto cerrado al momento de hacer su oferta los costos de estas variaciones.

31. Las partes aceptaron que la única manera de cumplir el proyecto, en los términos establecidos, era acudiendo a un procedimiento “fast track” por lo cual acordaron en la primera reunión de “Kick of Meeting” del contrato (como consta en el acta AS-EF/CB-001-AR-0) un procedimiento de emisión de planos y documentos correspondientes a la Ingeniería detallada que respondiera a las necesidades de tiempo.

32. No obstante, Ecopetrol quedó con facultad de insistir en los comentarios, facultad que fue frecuentemente utilizada por aquella sin acordar las “órdenes de cambio” previstas, pretendiendo que todos los cambios fueran realizados por Merichem a su costo, desconociendo la facultad de Merichem de aceptar o no los comentarios.

33. Como se puede concluir, ni el procedimiento de coordinación, ni los términos acordados fueron cumplidos por Ecopetrol, toda vez que dicha entidad realizó múltiples revisiones, cuando se había acordado una sola. Y le impuso a Merichem modificaciones que terminaban siendo trabajos adicionales.

34. Ecopetrol entregó a Merichem copia del documento 2-35300-01 de 5 de mayo de 1997 (sobre aclaraciones para la especialidad eléctrica, la especialidad de instrumentos y la ingeniería básica), el cual, a pesar de la fecha en que Ecopetrol lo produjo, no fue entregado durante el proceso licitatorio a los proponentes para que lo hubieran tendido en cuenta en la preparación de sus ofertas.

35. Así, entonces, Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, introdujo modificaciones adicionales al alcance del contrato, ocasionando trabajos y suministros adicionales que Merichem atendió para evitar la parálisis del proyecto.

36. Al exigir la aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo Ecopetrol también modificó la ingeniería básica y ello implicó que Merichem tuviera que realizar la ingeniería básica adicional para dichos equipos, los cuales no estaban contemplados ni en los términos de referencia ni en el contrato.

37. Todo lo anterior evidenciaba la necesidad de incluir horas/hombre adicionales a las ofrecidas por Merichem con el objetivo de atender los trabajos adicionales pretendidos hasta ese momento por Ecopetrol.

38. Las modificaciones respecto de la ingeniería de detalle y de la gestión de compras que alteraban el equilibrio contractual también se hicieron presentes en los suministros en cuanto se entregaron equipos adicionales a los ofertados o de diferente especificación.

39. Además de lo anterior, las siguientes circunstancias agravaron la situación de desequilibrio contractual y afectaron aun más la ecuación económica, técnica y financiera del contrato:

• Merichem se vio obligada a garantizar el cumplimiento de los equipos entregados con las disposiciones para el cambio al año 2000.

• Debido a los cambios introducidos por Ecopetrol, se hizo necesaria la entrega de materiales y equipos en cantidades y calidades diferentes a las contempladas en la ingeniería básica, lo cual requirió una mayor cantidad de horas/hombre en la gestión de compras.

• Los términos de referencia y demás documentos precontracuales, disponían que Ecopetrol debía disponer de un equipo de trabajo en el lugar donde se desarrollarían los trabajos de ingeniería de detalle (en el caso de Merichem, en Houston) para la revisión en línea de los trabajos. Sin embargo, Ecopetrol obligó a Merichem a establecer una oficina técnica y de coordinación en Colombia y en múltiples ocasiones fue necesario que el contratista desplazara su personal de Houston a Colombia con el fin de posibilitar la ejecución el contrato.

• Debido al requerimiento de Ecopetrol de entrega de los equipos y materiales en forma modular, Merichem se vio afectada por variaciones imprevisibles en el tipo de cambio utilizado para la importación de dichos equipos y materiales.

• Ecopetrol modificó de forma intempestiva e inconsulta la forma de pago establecida en el contrato.

• El Gobierno Nacional impuso el impuesto del “2 por mil” (2 x 1000) para todas las transacciones que se realizaran en pesos colombianos a partir del 17 de noviembre de 1998, por lo cual Merichem se vio afectada.

40. En varias oportunidades las partes acordaron los porcentajes de avance de la Ingeniería y la lista de pendientes en cada una de dichas oportunidades, y después de cada una de tales oportunidades el desarrollo de ingeniería adicional fue muy superior a los simples pendientes que se señalaban.

41. A pesar de que repetidas oportunidades durante el desarrollo del contrato Merichem manifestó a Ecopetrol su inconformidad por la manera como Ecopetrol estaba manejando el contrato, en concordancia de su política y tradición de compañía seria y responsable, con más de 18 años de relaciones comerciales con Ecopetrol, decidió cumplir con todas sus exigencias, sin que dicho comportamiento significara que renunciara a su derecho de ser indemnizado o compensado en todos aquellos aspectos que desequilibraron económicamente las prestaciones contractuales.

42. Dado que con ocasión del desarrollo del contrato, sus adicionales y su accesorio, se presentaron las causas relatadas que alteraron la economía del contratista, mediante comunicaciones AS-CB/EF-152-CT-0 de 3 de noviembre de 1999 y AS-CB/EF-174-CT-0 de agosto 11 de 2000 Merichem presentó a Ecopetrol una “Solicitud de Restablecimiento del Equilibrio Económico y Financiero del contrato”, las cuales fueron respondidas por Ecopetrol mediante comunicaciones VRM-085 de 2 de marzo de 2000 y VRM-538 de noviembre 10 de 2000, respectivamente.

43. No obstante las constantes negativas por parte de Ecopetrol para atender dicha solicitud, el 10 de octubre de 2000 la vicepresidencia de refinación y mercadeo hizo un reconocimiento a Merichem por un valor de US$ 96.042.30, valor que no cubría, ni en una mínima parte, todos los perjuicios solicitados, que eran de un valor de US$ 2.117.145.52.

44. Merichem consideró que los análisis y las recomendaciones efectuadas por el equipo multidisciplinario asignado por Ecopetrol para revisar las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato no fueron consecuentes con los hechos fácticos, jurídicos y técnicos y carecieron de objetividad en la medida en que estuvo integrado por las mismas personas que con su actitud llevaron a que se presentara el desequilibrio económico.

45. Terminada la ejecución de los trabajos se debía suscribir el acta de liquidación del contrato dentro de los tres (3) meses siguientes, lo cual tuvo lugar el día 11 de octubre de 2001. En el numeral 15 de dicha acta Merichem dejó las observaciones y salvedades relativas a aquellos aspectos que fueron reconocidos por Ecopetrol en forma parcial y a aquellos otros aspectos que no fueron reconocidos en la solicitud de restablecimiento de la ecuación contractual. De estas salvedades queda la posibilidad de reclamar o interponer demandadas dirigidas a obtener dichos reconocimientos.

46. Dada la insistencia de Merichem, el día 20 de diciembre de 2001 las partes suscribieron un compromiso, en virtud del cual las partes se obligaron a resolver sus diferencias ante un tribunal de arbitramento.

47. Merichem sufrió importantes perjuicios y sobrecostos en la elaboración de ingeniería adicional, en la gestión de compras, en los suministros de materiales y equipos y por otras circunstancias en los siguientes aspectos:

• Ingeniería básica y de detalle adicional.

• Indicadores de nivel K-TEK.

• Trabajos complementarios no incluidos en la ingeniería básica.

• Especificaciones establecidas en la ingeniería básica.

• Elaboración y emisión de especificaciones no requeridas por la ingeniería básica.

• Documentos adicionales a los ofertados incluidos dentro del PDT aprobado.

• Documentos adicionales al PDT aprobado.

• Aprobaciones múltiples a documentos.

• UPS y tableros eléctricos.

• Sistema de aire acondicionado.

• Instrumentos.

• Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación.

• Subestación eléctrica.

• DCS.

• Intercom y radios.

• Pórticos del pipe RACK - OSBL.

• Diseño del cuarto de control y subestación.

• Cambio de ruta casa de bombas 2.

• Box culvert entre área de proceso y área de tanques.

• Conexión a línea de tea.

• Otros cambios de alcance.

48. Debido a otros cambios introducidos por Ecopetrol al alcance del proyecto, Merichem ha identificado otros efectos generados por dichos cambios que generaron trabajos adicionales de ingeniería básica y de detalle:

• Suministro adicional de equipos y materiales.

• Válvulas motorizadas.

• UPS y tableros eléctricos.

• Sistema de aire acondicionado.

• Instrumentos.

• Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación.

• Subestación eléctrica.

• DCS.

• Intercom y radios.

• Sistema de detección.

• Pórticos del pipe RACK - OSBL.

49. Ecopetrol introdujo otras modificaciones unilaterales al contrato, al igual que se presentaron situaciones imprevistas de índole tributario y de devaluación que afectaron la economía de Merichem durante el desarrollo del contrato, cuales son:

• Certificaciones de cumplimiento para Y2K.

• Gestión de compras.

• Viajes de Merichem.

• Variación de la tasa de cambio para nacionalización.

• Modificación unilateral de la forma de pago.

• Impuesto del 2 x mil.

1.6.3. La oposición a las pretensiones de la demanda.

Ecopetrol se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando:

“Me opongo a todas y cada una de las pretensiones del libelo demandatorio, en consideración a que no hay lugar a la declaratoria de incumplimiento endilgada por el actor, en desarrollo de la relación contractual sostenida con Ecopetrol, y mucho menos, hay lugar a declarar el rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, por las razones de hecho y de derecho que han quedado demostradas a lo largo del plenario.

“Las pretensiones consecuenciales, por ende, tampoco están llamadas a prosperar por la inexistencia de los presupuestos básicos generadores de las mismas.

“En cuanto a las pretensiones consecuenciales, relacionadas con la actualización de los supuestos montos en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con base en los “índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer, CPI - U)”, es importante advertir que tal actualización es improcedente, bajo la égida normativa aplicable en nuestro territorio nacional”.

1.6.4. La contestación de los hechos de la demanda.

La convocada, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes, en los siguientes términos:

1. Son ciertas la invitación a proponer de fecha el 24 de julio de 1997, la audiencia informativa, la solicitud de aclaraciones a la propuesta de Merichem, la suscripción del contrato ALEG-VRM-027-97, la celebración del acuerdo de ingeniería 43100-311380 de 5 de septiembre de 1996 para la elaboración por parte de Merichem de la ingeniería básica para el mismo proyecto, el plazo acordado para los trabajos, su valor, la firma de los contratos adicionales y accesorio, la existencia del documento denominado “alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”, la liquidación con salvedades del contrato, la firma del compromiso para arbitrar y otros aspectos generales.

2. Merichem se obligó con su propuesta a desarrollar el objeto contractual indicado, con fundamento no solo en la ingeniería básica sino con base en todos los documentos que hacían parte de la licitación, dentro de los cuales se encontraba el documento Diproin. Si Merichem solo tuvo en cuenta el documento Diproin en lo que era concordante con la ingeniería básica tendría que asumir las consecuencias por haber pretermitido gran parte de una pieza fundamental para el desarrollo del proyecto.

3. El objeto del contrato según los distintos documentos contractuales quedó descrito en forma clara y precisa y de ello dan fe los mismos proponentes con la suscripción de la carta de presentación de sus respectivas ofertas. Los proponentes en orden a elaborar sus ofertas debían realizar cálculos y proyecciones basándose no solo en las cantidades de trabajo que se desprendían de la ingeniería básica, sino de todos los demás documentos que hicieron parte de la licitación.

4. El contratista elegido debía revisar íntegramente la ingeniería básica para confeccionar su oferta y todos los documentos y anexos que hacían parte de la licitación, no tan solo una parte de ellos.

5. Era responsabilidad del contratista llevar a cabo una revisión completa de la ingeniería básica y muy especialmente de los P&I´S para asegurar que cumplían con todas las normas contempladas en los documentos de referencia. De manera que, el compromiso aludido por la parte actora con relación a la revisión de la ingeniería básica desde el punto de vista de los cálculos hidráulicos y los servicios industriales es interpretado de manera equívoca por la demandante como una obligación exclusiva y excluyente. Lo que se quiso resaltar en los términos de referencia con este compromiso era que esta particular revisión debía ser cotizada por el oferente elegido, porque era un ajuste o complemento que debía hacerse a la ingeniería básica, pero no implica que no revisara el resto de la ingeniería, labor que incluso podía pretermitir la firma que finalmente fue seleccionada, en tanto ya la conocía, por ser autora de la misma.

6. Las instrucciones de los términos de referencia hablan del cálculo real de las cantidades de obra y no se refiere con exclusividad a la ingeniería básica como el único documento que tendrá que tener en cuenta el proponente para efectuar los correspondientes cálculos.

7. La audiencia informativa tan solo tiene como propósito informar los aspectos generales del proyecto que se pretende desarrollar y no puede incluir todos los detalles que comportan los términos de referencia de la licitación.

8. El hecho de que Ecopetrol haya indicado que se entregaron los planos y dibujos que se consideraban necesarios para realizar la ingeniería de detalle, no significa que estos sean los únicos documentos que el proponente deba tener en cuenta para preparar su oferta, pues los términos de referencia incluían una serie de documentos distintos a la ingeniería básica.

9. En la ejecución de la ingeniería de detalle Merichem cometió innumerables y repetitivos yerros que llevaron a Ecopetrol a devolverle permanentemente sin aprobación, planos y especificaciones que conllevaron una mayor inversión de tiempo y horas hombre por parte del contratista.

10. De llegarse a probar que Ecopetrol impuso trabajos adicionales que no estaban previstos obligando a Merichem a desarrollar la ingeniería de detalle de las obras complementarias desequilibrando el contrato en su favor, el contratista estaba en la obligación de acudir al procedimiento reglado para las órdenes de cambio.

11. El contenido de la ingeniería básica elaborada por Merichem era mucho mayor que el de la ingeniería básica complementaria elaborada por Ecopetrol, pero no por ello menos importante. Si existen discrepancias entre las mismas debía aplicarse la más exigente como se previó desde los términos de referencia.

12. La propuesta de Merichem ofrecía ejecutar todos los trabajos necesarios y suministrar todos los elementos requeridos de acuerdo con el alcance y las especificaciones técnicas de los mismos.

13. El hecho de tener a disposición en las bodegas en Houston los materiales y equipos a ser entregados, no es indicativo de que ya se hubiese elaborado la totalidad de la ingeniería de detalle. De hecho, Merichem no cumplió a cabalidad con la entrega de la ingeniería de detalle.

14. Merichem incumplió reiteradamente con la entrega oportuna de la ingeniería de detalle. Por esta razón lo que hizo Ecopetrol fue aplazar la entrega de dichos trabajos, y en contrato adicional, darle al contratista la última oportunidad para la entrega completa y satisfactoria de la ingeniería detallada.

15. Con uno de los contratos accesorios no se cambió “el alcance” del contrato principal, se cambió “la forma” de entrega de los equipos y materiales porque a Ecopetrol le hubiera resultado más costoso contratar la integración de estos equipos y materiales en forma independiente. Lo que se hizo fue, aceptar la propuesta de Merichem para anticipar una actividad que de todas maneras se tenía que llevar a cabo y qué mejor que el mismo licenciador fuera la compañía que lo hiciera.

16. La ampliación del plazo fue solicitada por el contratista mediante comunicación del 28 de julio de 1998 para la realización de trámites ante el Ministerio de Medio Ambiente con el propósito de lograr la declaratoria del proyecto como tipo ambiental, continuando con los trámites de nacionalización, transporte y recibo en Barranca de todos los equipos y materiales objeto del contrato.

17. Cada devolución de documentos, planos, especificaciones, etc., que hizo Ecopetrol, estaba debidamente sustentada y perfectamente soportada. El hecho de que no se aceptara una ingeniería de detalle que no había cumplido con las exigencias acordadas, no se puede calificar como caprichosa y mucho menos como “evidencia de mala fe”.

18. Los casos verdaderamente excepcionales en los que Ecopetrol exigió cambios a lo acordado en los términos de referencia, le fueron reconocidos a Merichem.

19. Las correcciones, modificaciones o solicitudes de inclusión consignadas por Ecopetrol en el proceso de revisión para aprobación de los planos y demás documentos correspondientes a la ingeniería de detalle, se hicieron dentro del marco previsto. Las observaciones que se hicieron a dichos documentos tuvieron, entre otras causas, el hecho de no haber incluido ítems previstos en los términos de referencia, o haberlos incluido parcialmente o deficientemente.

20. No es cierto que se haya incurrido en sucesivas redefiniciones del proyecto y por esta misma razón, no pudo pretenderse por parte de Ecopetrol que el contratista asumiera el costo de las supuestas redefiniciones.

21. El meollo de la controversia radica fundamentalmente en que Merichem, o no tuvo en cuenta las especificaciones de Diproin al momento de ofertar o las tuvo en cuenta pero de manera selectiva, o leyó equívocamente los términos de referencia para cubrir el desfase económico que pudo tener por la impericia, negligencia o falta de idoneidad de sus agentes o subcontratistas.

22. Es cierto que se requería un compromiso entre las partes para que el objetivo de terminar el proyecto en el tiempo establecido se lograra. Sin embargo, en la práctica lo que se observó fue que hubo retrasos en la emisión de muchos documentos.

23. Merichem no emitió en forma gradual y programática la información para comentarios, sino que envió grandes volúmenes de información que hacían muy dispendioso generar comentarios en un tiempo corto.

24. Observar o hacer comentarios era el procedimiento regular acordado. La utilización de esa facultad por parte de Ecopetrol, no puede tomarse como “solicitud de cambio” a la ingeniería de detalle o al suministro de equipos y materiales y su consecuente modificación o adición a la gestión de compras. De haberse considerado por parte de Merichem que dichas observaciones constituían un cambio a lo previsto en los términos de referencia, su obligación habría sido la de seguir el procedimiento acordado, emitir la correspondiente “orden de cambio” y concertar o negociar con Ecopetrol el acuerdo que lo soportara y le diera viabilidad. Pretender revivir un procedimiento contractual que ya expiró, a través de un procedimiento arbitral es despropósito.

25. Según los términos de referencia, el contratista sería el responsable de las discrepancias, errores u omisiones que se presentaran en los documentos (dibujos, planos, diagramas, programas, especificaciones, requisiciones, etc.), hayan sino o no aprobados por Ecopetrol.

26. Si Merichem tuvo que dedicar recursos (horas/hombre de ingeniería) para ajustar o modificar documentos ya aprobados, esto era perfectamente admisible, con mayor razón si comprometía la baja calidad de la ingeniería que provocó revisiones múltiples, observaciones reiteradas, y cambios permanentes.

27. Ecopetrol se vio avocada a realizar múltiples y repetidas revisiones sobre un mismo documento, lo que le generó una significativa afectación tanto en recursos humanos como económicos.

28. Como consecuencia del ‘kick-off’ meeting del contrato’ Ecopetrol hizo entrega de un documento que no contenía más que aclaraciones, explicaciones sobre la utilización de algunas normas, información general, recomendaciones sobre prácticas de ingeniería usual en la refinería y algunas sugerencias sobre el particular con relación a las especialidades eléctrica y de instrumentos.

29. Merichem al recibir el documento manifestó que tendría en cuenta las “recomendaciones” allí consignadas; no se dijo nada en cuanto a que el contenido del mismo significaran cambios o ingeniería adicional, y no se volvió a pronunciar sobre este documento sino una vez terminado el contrato y en el proceso de reclamación que antecedió a esta demanda arbitral.

30. De todas maneras, y con el único propósito de atender las mencionadas reclamaciones, la comunicación o memorando interno 2-35300-01-313509 de mayo 5 de 1997, que fue entregada en el kick-off meeting del contrato, fue sometida a revisión de los especialistas por parte del comité técnico de la evaluación de las reclamaciones que en su momento elevó Merichem a Ecopetrol, y el resultado confirmó que este no modificó, ni adicionó el alcance original enmarcado dentro de la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin.

31. Finalmente, y tan solo en gracia de discusión, si este documento hubiera tenido la virtud de generar cambios o trabajos adicionales a los contemplados en los términos de referencia, había un mecanismo perfectamente regulado para ello y lo procedente hubiera sido generar las órdenes de cambio respectivas, conforme al procedimiento de rigor.

32. Ecopetrol no condicionó los recursos del programa detallado de trabajo a los presentados en la oferta, pues Merichem se obligó a desarrollar la ingeniería solicitada dentro del alcance contratado por el sistema de precio global, independientemente de si sus estimativos de horas hombre fueron o no acertados. En el caso que la desviación respecto a las horas hombre programadas fuera desfavorable en forma considerable para Merichem, es decir, si terminó utilizando más horas hombre de las presupuestadas, esto solo evidencia deficiencias en el proceso de elaboración de la oferta.

33. Varios años antes de la llegada del año 2000, todos los grandes proveedores estuvieron trabajando para no tener inconvenientes con el cambio de milenio, razón por la cual la solicitud de la certificación correspondiente no requería trabajo adicional, con excepción de la solicitud formal de este requisito al proveedor, la cual estaba obligada a hacerla Merichem. Esa certificación estaba incluida de manera implícita en unos casos y en forma explícita en otros, como una de las garantías que debían ser entregadas por el suministrador de esta clase de equipos respecto de lo cual Ecopetrol solicitó la certificación, mas no trabajos o suministros adicionales.

34. Las solicitudes excepcionales de trabajos no contemplados en los términos de referencia fueron debidamente reconocidas en la liquidación definitiva.

35. Merichem recibió anticipadamente todos los dineros correspondientes a los costos en que tenía que incurrir por la nacionalización de los equipos y materiales y bien pudo disponer de ellos obteniendo un beneficio en su favor, por lo que las variantes sobre la tasa de cambio relevan a Ecopetrol de cualquier responsabilidad en punto de la afectación que pudiera haber sufrido Merichem.

36. Es cierto que a partir del 17 de noviembre de 1998 empezó a regir el impuesto del 2 por mil, pero este ítem no debe ser objeto de reconocimiento, puesto que su imposición no afectó de manera específica ni determinó un daño especial a una persona o conglomerado de personas determinado, sino que tuvo un carácter general. Si la anterior tesis no es de recibo esta “imprevisión” deberá ser compensada con la estimación del concepto de imprevistos estimada por el oferente.

37. La variación de los plazos está claramente determinada y justificada en los compromisos suscritos entre las partes y como se ha venido demostrando han operado fundamentalmente por solicitud de Merichem en algunos casos y por negligencia en la entrega de la ingeniería de detalle, en otros. La única variación que se suscitó a instancias de la entidad que represento fue la relativa a la entrega de los equipos en forma modular y ello conllevó, como es apenas natural, la contraprestación debida al proveedor en los términos acordados.

No le consta a Ecopetrol que Merichem haya incurrido en los gastos detallados en la demanda, pero, si llegare a comprobarse que en efecto estas horas fueron invertidas y esos gastos fueron ejecutados, no le corresponde a Ecopetrol reconocerlos, porque serían el resultado de una equivocada evaluación de los documentos que hicieron parte de los términos de referencia y de una desacertada estimación del quantum, lo que compromete la exclusiva responsabilidad del contratista.

1.7. Los alegatos de las partes.

1.7.1. Alegato de Merichem Company.

El señor apoderado de la parte convocante solicitó al tribunal un pronunciamiento favorable a las pretensiones incoadas en la demanda, con fundamento, en resumen, en los siguientes argumentos:

El problema fundamental de esta controversia consiste en establecer si durante la ejecución del contrato Merichem incurrió en costos adicionales a los previstos en su oferta de contrato.

Si bien las partes difieren en torno de las razones que dieron lugar a que Merichem incurriera en costos superiores a los previstos en su oferta de contrato ellas coinciden en el hecho de que el contratista sí incurrió en ellos.

El problema fundamental de esta controversia nos permite establecer el thema decidendum, el cual se contrae a establecer los siguientes supuestos de hecho y de derecho: 1) si Merichem, durante la ejecución del contrato, incurrió en sobrecostos en relación con lo previsto en su oferta de contrato; 2) cuáles fueron las razones por las que Merichem incurrió en dichos sobrecostos; 3) jurídicamente, a quién son imputables dichos sobrecostos y, por tanto, quién debe asumirlos; y 4) cuál es el monto o cuantum de dichos sobrecostos.

Sobre el primer interrogante, el dictamen contable y financiero estableció el monto total de los sobrecostos padecidos por Merichem durante la ejecución del contrato, expresado en moneda de la época de la presentación de la oferta, en US$ 1’484.406.67.

Para determinar las razones por la que Merichem incurrió en tales sobrecostos, según se plantea en el segundo interrogante, deben resolverse los siguientes aspectos contractuales: 1) las alteraciones y variaciones del alcance contratado; 2) los documentos precontractuales y las bases para proponer; 3) las instrucciones de trabajo contenidas en el libro Diproin; y 4) la interpretación que Ecopetrol, durante la ejecución, dio al contrato a precio global.

1. Las alteraciones y variaciones de alcance contratado.

El hecho de que el alcance contratado sí estaba determinado tiene respaldo en la única respuesta no objetada del dictamen de la Universidad de Los Andes, quien informó que el alcance del contrato debía desarrollarse de acuerdo con la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, así como en el dictamen pericial de Nam realizado con ocasión de la objeción del anterior. Igualmente, tiene respaldo en la declaración de Felipe Suárez, quien puso de presente que “Durante el desarrollo del proyecto hubo muchos conflictos en términos de interpretación del alcance del trabajo”, y en los testimonios de Orlando Rodríguez y de Manuel Flórez.

El hecho de que las alteraciones y variaciones al alcance contratado provienen de la aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo del libro Diproin tiene respaldo en los testimonios de José Luis Nova, Luis Eduardo Sepúlveda, Orlando Rodríguez y Manuel Flórez, y en la respuesta a la pregunta 4 del cuestionario de Ecopetrol contenida en el dictamen pericial rendido por César Díaz y Medardo Gamboa, en donde se resaltó el hecho de que “Sí, es posible que al desarrollar la ingeniería de detalle, se aumente, disminuya o modifiquen las cantidades y/o especificaciones de materiales, los casos más comunes son: tuberías, accesorios, soportería, cables de instrumentación y eléctricos. Independientemente de los aumentos o disminuciones, las especificaciones establecidas para el proyecto deben mantenerse, pero si se requiere un cambio de especificación por ejemplo de un equipo, este se debe acordar entre las partes”.

La razón por la que no se tramitaron las denominadas “órdenes de cambio” la brindan la declaración de Felipe Suárez, para quien “Hubo muchos comentarios que no se aceptaron y finalmente Ecopetrol insistió y de acuerdo al contrato se incluyeron, pero causaron costos adicionales a Merichem, el contrato dejaba la última palabra en Ecopetrol no en Merichem, si nosotros no cumplíamos con un comentario que ellos insistían que era necesario nos amenazaban… Igualmente, la respuesta se obtiene de los testimonios de Luis Eduardo Sepúlveda y de Orlando Rodríguez, para quienes Merichem sí le solicitó a Ecopetrol tramitar las órdenes de cambio pero esta no las consideraba aduciendo que eso era parte el alcance del contrato.

Ecopetrol incumplió la obligación contractual de mantener una interventoría permanente en Houston, Texas, lugar donde Merichem estaba elaborando la ingeniería de detalle.

2. Los documentos precontractuales y las bases para proponer.

Merichem confeccionó correctamente su oferta de contrato como lo señalan la declaración de Felipe Suárez y el testimonio de Orlando Rodríguez.

Merichem cumplió cabalmente con los requerimientos técnicos de la oferta de contrato, como aparece reconocido en el dictamen rendido por César Díaz y Medardo Gamboa, según el cual, “Merichem elaboró su propuesta con base en los documentos suministrados para la licitación privada CIB-014-97, siguiendo el alcance indicado en el numeral 3.1.2 de los pliegos de licitación y así lo manifiesta en el numeral 4º del folio 000005 de la oferta.

3. Las instrucciones de trabajo contenidas en el libro Diproin.

Tras consultar al gerente de la firma Diproin, encargada de elaborar el documento contractual denominado “instrucciones de trabajo”, el dictamen elaborado por Nam llega a la conclusión que ellas no son ingeniería básica” y que “Diproin no tuvo oportunidad de conciliar su documento con la ingeniería básica de Merichem Company”.

En su declaración Felipe Suárez informó que “Diproin obviamente era un libro en nuestra opinión que fue preparado en paralelo al trabajo de ingeniería básica que estaba haciendo Merichem (…) ese libro Diproin estaba en conflictos, pero sin embargo hay un parágrafo muy importante en ese libro que nosotros leímos y estábamos conscientes al momento de la licitación que decía: “En caso de que haya un conflicto entre la ingeniería básica entregada por Ecopetrol y elaborada por Merichem y las normas y especificaciones que este documento se acordará con Ecopetrol lo más conveniente”.

El testigo Orlando Rodríguez dice que “Diproin entendió que podían afectar la ingeniería básica y que no estaba en condiciones de cuantificarlo, por eso dejó claro que si se presentaban esas controversias había que sentarse a buscar lo que más le conviniera al proyecto”, como también lo indica Nam en su experticia.

La Universidad de Los Andes señala que las instrucciones de trabajo del libro Diproin sí modificó la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol.

Finalmente, Nam confirmó que Ecopetrol sí hizo una aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo del libro Diproin y concluye Nam dio cuenta que “La diferencia entre lo ofertado y lo “efectivamente gastado”, corresponde de modo sustancial, a: (1) la aplicación de las instrucciones de trabajo (…) y (3) la ejecución de actividades adicionales o no previstas ordenadas por Ecopetrol”. (respuesta a la pregunta 23 del cuestionario de Merichem, página 35).

4. La interpretación que Ecopetrol, durante la ejecución, dio al contrato a precio global.

Las divergencias entre las partes, relativa al alcance del contrato y principalmente a la aplicación de las instrucciones de trabajo del libro Diproin, se hicieron más críticas dada la modalidad de contrato a “precio global fijo” ya que este tipo de contratos, también conocidos como contratos llave en mano o a precio alzado (cuando también incluye la construcción y el arranque), el contratista se compromete a entregarle al cliente una obra lista para su utilización a cambio de un precio preestablecido, el cual no estará sometido a ajustes o variaciones de ningún tipo, pero esa invariabilidad en el precio debe ser correlativa con la invariabilidad en el alcance del objeto contratado y en el plazo establecido para su ejecución.

En el presente caso la información suministrada por Ecopetrol durante el proceso de contratación, no resultó ser lo suficientemente consistente y durante la ejecución del contrato, sobrevinieron una serie de exigencias de aquella entidad que naturalmente no estaban contenidas en el precio ofrecido por Merichem.

Por ello, no es aceptable la defensa de Ecopetrol cuando aduce que Merichem hizo mal su oferta ni cuando sostiene que, dada la modalidad de contrato celebrado, Merichem estaba obligada a asumir, con cargo al precio global pactado, prestaciones no previstas al momento de contratar.

Para responder el tercer interrogante planteado, esto es, jurídicamente, a quién son imputables dichos sobrecostos y, por tanto, quién debe asumirlos, es necesario absolver las siguientes preguntas: 1) ¿La oferta de contrato presentada por Merichem era completa e incluía todas las actividades que previsiblemente resultaban necesarias para cumplir con el objeto contratado, o, por el contrario, dicha oferta era incompleta o artificialmente baja, por cuanto excluyó, exprofeso, actividades propias del alcance contratado?; 2) ¿Las instrucciones de trabajo del libro Diproin son ingeniería básica?; y 3) ¿Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, hizo a Merichem exigencias tendientes a realizar actividades no previstas en el alcance contratado?

Sobre el primer aspecto, quedó demostrado que dentro de los documentos de la licitación, Ecopetrol incluyó las denominadas instrucciones de trabajo del libro Diproin, sin que previamente realizara la necesaria conciliación, homologación o articulación con los demás documentos contractuales, especialmente, con la ingeniería básica y no le era exigible a los participantes en el proceso de selección realizar actuaciones tendientes a revisar y corregir las inconsistencias. Ellos tenían el derecho de confiar en la idoneidad de la información que le fue suministrada. Al respecto, la Ley 80 de 1993 atribuye a la entidad contratante unas cargas especiales, generadoras de responsabilidad, estableciendo, de manera expresa, que la entidad contratante no podrá exonerarse de estas obligaciones, incluyendo en los pliegos o términos de referencia disposiciones con las que se pretenda eximir de su responsabilidad de confeccionar unas reglas idóneas para la contratación y de suministrar información clara y adecuada para que los proponentes formulen su oferta de contrato.

Sobre si las instrucciones de trabajo del libro Diproin son ingeniería básica debe tenerse en cuenta que Ecopetrol decidió exigir el cumplimiento selectivo de algunas “instrucciones de trabajo” del libro Diproin, sustituyendo, en muchos casos, la ingeniería básica, bajo la cual Merichem había elaborado su oferta de contrato. Esta actuación pierde sustento cuando, dentro de las mismas instrucciones de trabajo del libro Diproin, se determina su alcance al indicar la 9, en su numeral 3.0, que en caso de discrepancias entre ellas y la ingeniería básica elaborada por Merichem, las partes deben “acordar” lo pertinente. Finalmente, el gerente de Diproin, le informó a Nam que las instrucciones de trabajo no son ingeniería básica.

En cuando a la pregunta sobre si Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, hizo a Merichem exigencias tendientes a realizar actividades no previstas en el alcance contratado, es claro que aquella exigió al contratista la ejecución de las siguientes actividades no previstas en el alcance del contrato, tal como quedó demostrado: 1) indicadores de nivel k-tek; 2) especificaciones establecidas en la ingeniería básica; 3) elaboración y emisión de especificaciones no requeridas por la ingeniería básica 4) Ups y tableros eléctricos; 5) sistema de aire acondicionado; 6) subestación eléctrica; 7) válvulas motorizadas; 8) pórticos del pipe rack; 9) casa de bombas 2.

Dada la prueba de la existencia y el monto de de los sobrecostos, el tribunal de arbitramento concluirá que, mientras la oferta de contrato fue debidamente confeccionada, los documentos de la contratación y el comportamiento de Ecopetrol constituyeron las fuentes del cambio en el alcance del contrato.

Finalmente, el monto o quantum de los sobrecostos, está demostrado en el proceso.

1.7.2. Alegato de Ecopetrol S.A.

El señor apoderado de la parte convocada solicita en su escrito de alegatos que sean negadas, por parte del tribunal, las súplicas de la demanda, tanto principales como subsidiarias. En síntesis estos fueron los alegatos presentados por dicha parte:

Para desarrollar el proyecto de la nueva planta de tratamiento con soda Ecopetrol suscribió una serie de contratos, algunos de los cuales tuvieron como precedente la licitación privada CIB-014-97.

Para entender el punto central de la controversia, es importante tener en cuenta que antes de la contratación de la ingeniería de detalle, gestión de compras y suministro de equipos y materiales objeto de este trámite arbitral, se desarrolló para este proyecto una fase inicial de ingeniería básica que también se contrató con la firma Merichem.

Al tiempo que se desarrollaba esta fase de ingeniería básica, Ecopetrol contrató con la firma Diproin la elaboración del presupuesto y pliegos de licitación para las subsiguientes fases del proyecto: diseño, compras y construcción.

Están demostrados dentro del proceso los siguientes aspectos:

1. De las firmas que presentaron propuesta para la licitación privada CIB-014-97 tres de ellas, incluida Merichem, cumplieron con los requerimientos técnicos exigidos por Ecopetrol y tuvieron el mismo alcance común.

Este hecho aparece demostrado con la carta de presentación de las ofertas, que constituyen la primera confesión acerca de que las “especificaciones técnicas”, esto es, el documento Diproin y todos aquellos que incluyen especificaciones de esta naturaleza.

2. Con base en la información suministrada por Ecopetrol a los proponentes en la licitación privada CIB-014-97 era perfectamente posible elaborar un presupuesto para presentar una oferta confiable para un contrato a suma global fija.

Así lo confirmó el dictamen de Nassar Moor y Cía. Ltda., luego del estudio integral de las materias puestas bajo su examen, que fueron prácticamente las mismas que tuvo a su cargo la Universidad de Los Andes. No había lugar entonces a desfasarse por cuenta de la forma como estaban diseñados los términos de referencia.

3. El objeto contractual se debía desarrollar con base en la ingeniería básica elaborada por Merichem, en la ingeniería básica complementaria elaborada por Ecopetrol, en las instrucciones de trabajo de Diproin y en los demás documentos que hicieron parte de la licitación y el contrato, en consecuencia es claro que las ofertas debieron prever los requerimientos exigidos en todos estos documentos contractuales.

Así lo confirman los dictámenes de la Universidad de Los Andes y de Nassar Moor y Cía. Ltda., el testimonio de José Luis Nova y las especificaciones técnicas que aquellos consideraron. No es concebible que algo tan claro como un documento contentivo de especificaciones técnicas que se dispone como uno de los documentos propios de la licitación genere toda suerte de interpretaciones al mejor estilo de la contraparte, para sacar provecho de la confusión provocada a instancia de las distintas posiciones que ha venido asumiendo, desde la fase de ejecución del contrato hasta la litis.

Merichem dice que tuvo en cuenta a Diproin en lo estrictamente aplicable a la ingeniería básica y de otra parte que Diproin no aplicaba porque dichas instrucciones estaban diseñadas para un contrato muy diferente. Hasta aquí no se sabe si Merichem tuvo o no en cuenta el documento Diproin, o si solo lo tuvo en cuenta en forma selectiva, y si solo lo tuvo en cuenta en forma selectiva queda la duda acerca de si ello significó estimar o no un presupuesto adicional en la oferta por cuenta del documento Diproin, toda vez que el señalamiento de que Diproin se tuvo en cuenta en lo estrictamente aplicable a la ingeniería básica podría interpretarse como que lo ofertado para desarrollar la básica fue lo estrictamente estimado.

Con ocasión de la segunda reclamación Merichem cambia de posición, pues de un lado interpreta que las condiciones de la licitación eran muy claras en el entendido en que el alcance del proyecto estaba definido en un todo por la ingeniería básica; entienden que la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo son dos documentos totalmente diferentes y que el alcance solo estaba concebido en punto del primero de ellos y no del segundo, para rematar diciendo que el documento Diproin tan solo constituía un documento de referencia y que solo sería aplicable en aquello que estuviera en absoluta concordancia con la ingeniería básica. La incoherencia es evidente: o son totalmente diferentes o no lo son.

Esa misma confusión se advirtió en la solicitud de convocatoria inicial, lo que evidentemente era incorrecto por lo cual fue excluido este argumento en la demanda reformada, omitiendo todas las referencias posibles al documento y tan solo se concentraron en afirmar que los trabajos debían desarrollarse exclusivamente con base en la ingeniería básica.

Como puede observarse, Merichem ha intentado toda suerte de tesis alrededor del tema de la aplicabilidad del documento Diproin quizá en su afán de construir la plataforma para demostrar una aparente ambigüedad de los términos de referencia que solamente la notó ese contratista y esperó hasta la fase liquidatoria para utilizarla como catapulta de sus pretensiones de reconocimiento de supuestos trabajos adicionales generados a partir de esta aparente confusión.

4. Si el proponente no contempla todos los aspectos técnicos y variables esta incurriendo en un error y el resultado será un presupuesto inferior o superior al requerido para ejecutar el proyecto.

Así lo indicó el dictamen de Nassar Moor y Cía. Ltda., (pág. 81) y es consecuencia de la anterior y está alertando sobre las implicaciones que se derivan para el proponente que no tiene en cuenta todos los documentos que hacen parte de una licitación, al tiempo que releva a la entidad contratante de cualquier responsabilidad por la omisión del oferente.

5. Merichem incluyó íntegramente el documento Diproin en la elaboración de su oferta. Existe confesión de parte en el sentido de que Diproin hacía parte del alcance de la licitación y que fue incluido íntegramente en la propuesta.

Así lo confesó el representante legal de Merichem, quien fue concluyente en los siguientes puntos:

1. El documento Diproin hacía parte de los términos de referencia.

2. Todos los documentos de los términos de referencia fueron tenidos en cuenta para elaborar la oferta.

3. Diproin fue tenido en cuenta 100% en la estimación de la oferta.

4. Diproin fijó un alcance adicional y se incluyó en la elaboración de la oferta.

5. El alcance estaba claramente definido en los tres documentos a que aludió en su declaración (ingeniería básica, ingeniería básica complementaria y documento Diproin).

6. Todos los documentos que anteceden determinaron el contenido económico de la propuesta, pues son inseparables.

7. Merichem pidió todas las aclaraciones necesarias para elaborar su oferta.

6. El presupuesto oficial de Ecopetrol no puede considerarse argumento de reclamación.

Uno de los argumentos de la convocante estuvo dirigido a establecer las diferencias entre el presupuesto elaborado por Ecopetrol y los costos en que incurrió Merichem para ejecutar el contrato y determinar si Ecopetrol había incluido o no en su presupuesto las especificaciones del documento Diproin. De ser admisible el argumento bastaría con cotizar por debajo del presupuesto para habilitar la pretensión de cobrar su diferencia, lo cual es inadmisible.

Pero resulta que el presupuesto solo constituye un referente de aproximación para los proponentes y busca evitar, en lo posible, la formulación de propuestas en condiciones económicas artificialmente bajas, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado.

7. Es normal que al desarrollar la ingeniería de detalle, se aumenten, disminuyan y/o modifiquen las cantidades y/o especificaciones de materiales como también es normal que se presenten cambios y que los proponentes establezcan en sus propuestas sumas adicionales en previsión de estos cambios en las cantidades de materiales y equipos.

Los dictámenes rendidos por los primeros peritos técnicos, así como por la Universidad de Los Andes y por Nassar Moor y Cía. Ltda., son conclusivos al respecto. En el mercado de la ingeniería se dice que uno de los presupuestos más difíciles de elaborar es el relacionado con la ingeniería de detalle y por eso se invita a compañías que tengan amplia experiencia en estas materias.

8. Merichem tuvo una ventaja comparativa respecto de los demás proponentes que lo ubicó en una situación privilegiada para ofertar.

Como Merichem había elaborado la ingeniería básica en contrato anterior tenía una ventaja indiscutible y significó para aquella tener más tiempo para estudiar los demás documentos contractuales. Por ello las argumentaciones en virtud de las cuales, como la que en el tiempo que dio Ecopetrol no se podía revisar el documento Diproin con la minucia requerida, no son de recibo.

9. El documento Diproin no es ingeniería básica.

Uno de los argumentos más utilizados a lo largo del texto de la demanda se centra en que el documento Diproin “modificó, adicionó y sustituyó dicha ingeniería básica. Sin embargo ha quedado demostrado entonces que el documento Diproin no contenía especificaciones de ingeniería básica tal y como lo señaló claramente el dictamen elaborado por Nassar Moor y Cía. Ltda., (pág. 10). No obstante, en gracia de discusión, de haberlas incorporado, los proponentes habrían estado en la obligación de presupuestarlas.

10. El documento Diproin era obligatorio dentro del alcance del contrato.

Hay prueba documental en abundancia para acreditar esta conclusión, sin embargo es prudente traer a colación el criterio del testigo José Luis Nova (pág. 70), quien estuvo a cargo del proyecto y lo conoció con mayor profundidad dentro de Ecopetrol, así como la opinión del perito que revisó el dictamen de la Universidad de Los Andes, quienes son enfáticos en afirmar el carácter obligatorio de este documento. Igualmente parecería no ser necesario luego de la aceptación de este extremo del debate por parte del representante legal de Merichem en su declaración de parte.

11. Las instrucciones de trabajo de Diproin juegan un papel importante dentro de este proyecto y no hay duda de que las mismas, en su integridad, hacían parte fundamental e inescindible del alcance del contrato y fueron conocidas por todos los proponentes durante la etapa de elaboración de sus ofertas. De esta manera el alcance del contrato no estaba circunscrito a desarrollar la ingeniería de detalle, la gestión de compras y el suministro de materiales y equipos con base en la ingeniería básica exclusivamente.

La preponderancia de este documento se ha convertido en el centro de la discusión, como si su mayor o menor importancia fuera lo que definiera el debate. Para el caso el orden de prioridad era el siguiente: “En caso de discrepancias entre los documentos que forman parte integral del contrato, el siguiente será el orden de prioridad: 1) El contrato y sus anexos; 2) la comunicación de adjudicación; 3) las comunicaciones de aclaración a la oferta; 4) el documento con las respuestas a las preguntas realizadas por los proponentes, durante la visita de obra; 5) los términos de referencia y sus anexos; 6) la propuesta del contratista con sus respectivas correcciones aritméticas”. Cláusula trigésimo cuarta, parágrafo 1 del contrato principal. C1 - 116.

Como puede observarse, el documento Diproin y la ingeniería básica se encontraban dentro de los documentos que hacían parte de los “términos de referencia” y en consecuencia no se previó un orden de prioridad entre los mismos, así que hablar de calificar desde el punto de vista jurídico y no técnico la preponderancia del documento Diproin es confundir el norte del debate.

12. Diproin tuvo en cuenta la ingeniería básica elaborada por Merichem.

La elaboración de la ingeniería básica por parte de Merichem se inició el 6 de septiembre de 1996 y se terminó el 15 de marzo de 1997 y la elaboración de las instrucciones de trabajo de Diproin, se inició el 1º de noviembre de 1996 y terminó el 10 de abril de 1997 (25 días después de entregada la ingeniería básica de Merichem), pero durante el mes de marzo de 1997 Diproin hizo entregas parciales de trabajo. De esta manera se trabajó en forma perfectamente coordinada con el propósito de tener estos dos documentos antes de la apertura de la licitación. La inmensa mayoría de las instrucciones de trabajo se podían elaborar perfectamente sin tener en cuenta la ingeniería básica.

Diproin tuvo en cuenta la ingeniería básica de Merichem para la elaboración de las instrucciones de trabajo como lo dijo de manera enfática la Universidad de Los Andes en su dictamen, en lo cual coincide con el testimonio de José Luis Nova.

La única duda que se sembró sobre esta temática estuvo a cargo del ingeniero Humberto Fernández Faccini, entonces gerente de Diproin, a quien Nassar Moor lo contactó para que le absolviera unas preguntas a fin de estructurar una de sus respuestas del encargo pericial, quien, con base en tal información, concluyó, en principio, que la firma Diproin no había tenido en cuenta la ingeniería básica de Merichem. Pero, posteriormente, en las aclaraciones y complementaciones precisa que existe evidencia de textos similares al comparar el documento de instrucciones de trabajo con la ingeniería básica de Merichem y que el tema de la conciliación de los documentos fue subsanado estableciendo obligaciones al contratista.

Al margen de lo expresado todas las demás pruebas demuestran que este documento sí tuvo en cuenta la ingeniería básica de Merichem. Basta simplemente dar lectura al mismo para comprenderlo, verbigracia la I.T. 15, hoja 1/21, numeral 2.1.1. En cualquier caso, ello no implicaba que los proponentes no estuvieran en la obligación de estudiar todos los documentos de la licitación, incluido por supuesto Diproin.

13. Las instrucciones de trabajo de Diproin contenían la solución para dirimir las controversias entre las diferentes partes de tal documento, entre los documentos de la licitación, entre las normas códigos y especificaciones allí contenidas, entre las especificaciones de Diproin y la I.B. de Merichem o entre Diproin y alguna norma internacional.

Estas previsiones no son nada novedosas y constituyen estándares de la industria del petróleo.

La primera obligación que deviene para el contratista en caso de que se presenten conflictos entre los distintos documentos suministrados es la de aplicar el más exigente. No obstante lo anterior, se responsabiliza al contratista de aclarar oportunamente cualquier duda con Ecopetrol en caso de que encontrare discrepancias entre los documentos contractuales.

Finalmente, discrepancia no significa que aquello que complemente o mejore la ingeniería básica. Discrepancia es por ejemplo que la ingeniería básica diga que hay que diseñar un cuarto satélite de control y que las instrucciones de trabajo digan que el control se va a hacer desde otra unidad que ya viene operando. La inmensa mayoría de las “discrepancias” que alegó Merichem no fueron reales discrepancias sino complementos que contempló.

14. No se identificó ningún caso en que Merichem señalara de manera expresa discrepancias entre la ingeniería básica y las especificaciones para las diferentes especialidades del proyecto que hacían parte de las instrucciones de trabajo de Diproin.

Una cosa son las discrepancias que puedan surgir entre la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin y otra muy distinta, que existan trabajos considerados como de ingeniería básica o de detalle adicionales, sobre los cuales se haya presentado alguna inquietud por parte de Merichem. Pero lo cierto es que no se identificó ningún caso.

15. No se dio ningún caso en que Merichem señalara de manera expresa discrepancias entre la ingeniería básica y las normas internacionales aplicables al proyecto.

Aplica el mismo análisis consignado en el punto precedente.

16. No existen implicaciones económicas derivadas de la aplicación del documento Diproin.

El dictamen de Nassar Moor y Cía. Ltda., (pág. 38) en este punto es coincidente con el de la Universidad de Los Andes.

17. Las inclusiones en el plan detallado de trabajo (PDT) estaban contempladas dentro de la licitación y no modificaron ni adicionaron el objeto contractual, por lo tanto no hay lugar a reconocimientos económicos por este concepto. adicionalmente, la demora en la aprobación del PDT es atribuible a Merichem.

Dentro de las especificaciones de programación y control de Ecopetrol contenidas en el volumen I, anexo 7 de los términos de referencia de la licitación privada CIB-014-97 se indicó que:

1. Las horas hombre mencionadas en el PMT en el momento de presentación de la oferta no son las definitivamente programadas para el desarrollo de la totalidad de los trabajos.

2. El programa detallado del trabajo (PDT) presentado por Merichem en la reunión de contacto (kick-off meeting), que contenía horas hombre diferentes a las indicadas en su oferta, no era tampoco el definitivo, porque no podía desconocer el derecho contractual de Ecopetrol de revisarlo.

3. En la reunión de contacto o de iniciación (kick-off meeting) el grupo de trabajo de programación y control de Ecopetrol presentó comentarios al programa detallado de trabajo entregado por Merichem aceptados por Merichem.

Adicionalmente, no se pactó un sistema de precios por hora hombre utilizada, sino una suma global que comprende todos los costos directos e indirectos.

18. El porcentaje para la medición de horas - hombre de cada emisión aprobado en el acta del ‘kick-off meeting’ se estableció para controlar el avance de actividades de ingeniería y no para establecer incrementos o reajustes en el precio del contrato.

Quedó evidenciado dentro del proceso que Merichem utilizó estos porcentajes para incrementar o reajustar los precios del contrato y no para el objetivo para el cual fueron previstos, es decir, para controlar el avance de actividades de ingeniería. De tal suerte que si un documento se devolvía con comentarios en 3 oportunidades se sumaba el porcentaje correspondiente y después de superar el 100% se entendía como trabajo adicional susceptible de cuantificar en el porcentaje “excedido”, sin más miramientos. Esto por fortuna fue aclarado por la Universidad de Los Andes de donde se concluye que el procedimiento utilizado por Merichem para valorar supuestos trabajos adicionales no era el correcto.

19. Se evidenció falta de celeridad y mora en las emisiones de documentos por parte de Merichem.

Los tiempos que se tomaba Merichem para la entrega de documentos constituyen evidencia de la falta de celeridad en la emisión de documentos, situación que trae como consecuencia el atraso los programas y el incremento del costo para el contratista por el aumento de la tasa de cambio.

20. El atraso en el desarrollo de las actividades de ingeniería de detalle no se debió a trabajos adicionales sino a omisiones, errores y faltantes en la emisión de los documentos. Los reportes de avance físico de los trabajos siempre fueron inferiores a los porcentajes de desarrollo programados, sin que hubiera modificaciones o trabajos adicionales solicitados por Ecopetrol.

Las pruebas documentales, testimoniales y periciales dan cuenta del permanente atraso en las emisiones y del constante incumplimiento por parte de Merichem del programa de trabajo, pero estos atrasos no obedecieron a modificaciones o trabajos adicionales solicitados por Ecopetrol.

Cada devolución de documentos, planos, especificaciones, etc., que hizo Ecopetrol, estaba debidamente sustentad. El hecho de que no se aceptara una ingeniería de detalle no se puede calificar como caprichosa y mucho menos como “evidencia de mala fe”. Si en virtud de ello se hizo más gravosa la situación del contratista fue porque no previó y esto lo coloca en situación de responsabilidad frente a sus propios actos.

El problema se pudo haber generado para el contratista porque, o no tuvo en cuenta las especificaciones de Diproin al momento de ofertar o las tuvo en cuenta pero de manera selectiva o simplemente pretende asirse de estas equívocas lecturas que viene haciendo sobre el alcance de los términos de referencia.

En la práctica lo que se observó fue que hubo retrasos en la emisión de muchos documentos y que Merichem no emitió en forma gradual la información para comentarios.

21. Los avances que reportaba Merichem no eran reales.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los dos puntos que anteceden.

22. El procedimiento de medición del avance físico empleado por Merichem sobrestimó el avance real del contrato.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los tres puntos que anteceden.

23. Se detectaron errores en el diseño de equipos y falta de control en la elaboración y emisión de los planos y documentos, lo que causó demora en la entrega de la ingeniería de detalle.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los cuatro puntos que anteceden.

24. Se encontraron errores de diseño en la construcción del módulo del Jet-A efectuada por Merichem.

Si bien el desarrollo propiamente dicho del contrato accesorio no fue objeto de reclamación, Merichem, sí lo ha utilizado como pretexto para considerar que el plazo allí definido para la entrega en forma modular de algunos equipos, fue aprovechado por Ecopetrol para exigir trabajos adicionales tanto de ingeniería básica como de ingeniería de diseño. Las pruebas han indicado incluso errores de diseño en la construcción que fueron advertidos al contratista, lo que necesariamente les generó un tiempo adicional para su corrección.

25. En desarrollo de los trabajos de ingeniería de detalle se presentaron comentarios y observaciones repetitivas sobre un mismo aspecto que ya había sido objeto de comentario en comunicación o comunicaciones anteriores. Las pruebas que indican lo ocurrido demuestran que el incremento de los costos en que pudo haber incurrido Merichem en desarrollo del contrato obedecieron en gran parte a la impericia, negligencia, falta de control y/o falta de idoneidad de sus agentes o subcontratistas.

26. En desarrollo de los trabajos de ingeniería de detalle se hicieron entregas de planos, dibujos o documentos por parte de Merichem que no incluían correcciones de inconsistencias puntuales consignados en comentarios u observaciones ya planteados con anterioridad.

Aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

27. En los isométricos se presentó falta de información, información inconsistente, información incorrecta, información incompleta, hojas faltantes y/o inconsistencias frente a los planimétricos (ingeniería de detalle).

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

28. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde quedaron pendientes las localizaciones de algunos instrumentos y la determinación de la clase de instrumento que se debía instalar.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

29. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde no se eliminaran ítems solicitados por Ecopetrol.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

30. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde se consignaron especificaciones menores o diferentes a las exigidas en los términos de referencia.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

31. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde se haya detectado por parte de Ecopetrol instrumentos que no se tuvieran en cuenta, instrumentos repetidos o diferentes módulos y/o instrumentos mal nombrados.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

32. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem frente a los cuales se detectó que los dibujos no cumplían con exigencias de los términos de referencia al punto de hacer el diseño no funcional.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

33. Todos los estudios de riesgo (HAZOP) fueron objeto de comentario por parte de Ecopetrol.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

34. Las inconsistencias en la entrega de la ingeniería de detalle determinaron que los trabajos no pueden ser considerados de alta calidad.

El dictamen de la Universidad de Los Andes y los testimonios de José Luis Nova y de Luis Eduardo Sepúlveda son demostrativas de la las fallas de control y de la falta de calidad y no fue posible que Merichem aportara al proceso los resultados del control de calidad con motivo de la diligencia de exhibición (acta 13). Esa información debió arrojar resultados que evidentemente la desfavorecen.

35. Aprobaciones múltiples de documentos (las modificaciones de documentos aprobados por Ecopetrol y que no son imputables a Merichem no modificaron el alcance del contrato. Esta es una actividad normal para obtener una ingeniería de detalle acorde con lo estipulado en el contrato.

Como se expresó en los términos de referencia, el contratista sería el responsable de las discrepancias, errores u omisiones que se presentaran en los documentos hayan sino o no aprobados por Ecopetrol (I.T. Nº 4, hoja 1/19, numeral 1.0).

Lo anterior nos sirve para desmontar el mito de lo “aprobado como un evento inobjetable”. De esta manera, bien pudo haberse dado el caso de documentos ya aprobados por Ecopetrol y que tuvieron que sufrir modificaciones posteriores en consideración, por ejemplo, a que otros documentos elaborados por el mismo contratista con posterioridad a la aprobación de los primeros, los afectaban y por esta razón debían ser objeto de ajustes.

Si Merichem tuvo que dedicar recursos (horas/hombre de ingeniería) para ajustar o modificar documentos ya aprobados, esto era perfectamente admisible en los términos ya indicados, con mayor razón si comprometía la baja calidad de la ingeniería que provocó revisiones y observaciones múltiples.

36. En la fecha en que se suscribió el acta de acuerdo para ampliar el plazo del contrato principal en 30 días (18 de septiembre de 1998) no se había realizado el 100% del alcance de la gestión de compras y suministro de los materiales del proyecto diferentes a los que se tenían en las bodegas de Houston. Adicionalmente tener los equipos y materiales en Houston no indicaba que se había terminado la ingeniería de detalle.

De hecho tal como ha quedado probado, con fecha posterior a esta puesta a disposición de equipos y materiales existía un porcentaje aun significativo en materia de suministros de equipos y materiales no entregados y que Merichem incumplió reiteradamente con la entrega oportuna de la ingeniería de detalle.

37. Merichem aceptó la totalidad de los comentarios de Ecopetrol.

Así lo demostraron, tanto la prueba testimonial como la pericial técnica. Durante la ejecución del contrato Ecopetrol efectuó permanentes comentarios a los documentos y suministros entregados y salvo algunas discusiones normales en estos proyectos sobre las especificaciones técnicas, nunca recibió un no rotundo a sus solicitudes, por lo cual de buena fe, como es apenas natural, entendió que sus comentarios fueron aceptados en su totalidad.

38. Ecopetrol ejerció interventoría permanente sobre la ejecución contractual.

Otro argumento utilizado por la demandante para contrarrestar la falta de control que tuvo sobre sus actividades de ingeniería, la mala calidad de sus emisiones y el permanente incumplimiento en la entrega de documentos, fue el de tratar de convencer al tribunal de manera mal intencionada sobre la supuesta falta de interventoría por parte de Ecopetrol. Lo que quedó demostrado es que la férrea intervención de mi representada y precisamente fue la que contribuyó a que el producto final no quedara tan inconsistente, pues incluso le tocó completar muchos trabajos de ingeniería en la fase constructiva.

39. La ingeniería de detalle debía entregarse durante los 150 días calendario siguientes a la suscripción del acta de iniciación del contrato principal y Merichem utilizó 507 días, quedando aun trabajos pendientes. Hay evidencia de comentarios de Ecopetrol a la ingeniería de detalle que datan del 30 de marzo de 2000 (805 días después de la iniciación del contrato).

Quedó probado que se hizo una entrega el día 12 de junio de 1998, como también quedó probado que no se dio estricto cumplimiento a la obligación de entregar completamente y a entera satisfacción la ingeniería de detalle dentro del término acordado contractualmente. No se trataba simplemente de algunos pendientes sin mayores repercusiones.

40. No hay evidencia de entrega final de ingeniería de detalle con avance del 100%.

A esta conclusión llegó la Universidad de Los Andes, lo que no hace más que confirmar lo expuesto por la convocada desde la misma contestación de demanda. Aplican igualmente para este caso los análisis efectuados en el punto precedente.

41. El plazo destinado para la construcción modular (contrato accesorio) y los demás plazos acordados contractualmente no tenían por qué afectar la entrega de la ingeniería de detalle pactada (150 días).

El contratista debía entregar los equipos y elementos en forma suelta y después de la suscripción del contrato accesorio, debía entregarlos en forma modular (integrados en un patín). De no haberse hecho de esta manera, a Ecopetrol le hubiera resultado más costoso contratar la integración de estos equipos y materiales en forma independiente y con otro contratista e incluso también le hubiera salido más costoso si se hubiera contratado con posterioridad a la misma compañía Merichem (costo de oportunidad). Básicamente lo que se hizo fue anticipar una actividad de la fase constructiva que de todas maneras se tenía que llevar a cabo y qué mejor que el mismo licenciador fuera la compañía que lo hiciera.

Al margen de las consideraciones anteriores, no existe ninguna prueba que indique que la construcción o suministro en forma modular de los materiales y equipos para los tratamientos con soda cáustica haya afectado la entrega de la ingeniería de detalle. Y, de haberse considerado por parte de Merichem en su oportunidad, que la celebración del acuerdo accesorio iría a afectar de alguna manera los acuerdos ya suscritos con anterioridad, incluyendo el contrato principal, no cabe duda de que así lo hubiera previsto y se habría dejado constancia de ello en el contrato accesorio.

Con respecto a la segunda ampliación del contrato en la parte justificativa del acuerdo se dice que la solicitud obedece a que el contratista tiene todos los materiales y equipos en sus bodegas de Houston, los cuales debe entregar en forma suelta y separada y a que Ecopetrol está interesada en que estos equipos sean entregados en forma modular. Adicionalmente, Ecopetrol dejó constancia de que el contratista asumía todos los costos administrativos que se generaran por la ampliación del plazo.

El tercer acuerdo suscrito entre las partes contratantes fue un simple acuerdo de intención para definir los términos principales del contrato accesorio (acta de acuerdo del 6 de abril de 1998). Aquí no se afectó el plazo del contrato principal.

La tercera ampliación del contrato fue acordada para cubrir el plazo que se había dispuesto para el contrato accesorio y se aprovechó para modificar la forma de pago a favor del contratista.

Finalmente, no existe prueba alguna dentro del expediente que demuestre un nexo de causalidad entre la ampliación prevista en este acuerdo adicional y la mora en la entrega de los trabajos de ingeniería o el aprovechamiento de dicho plazo para exigir trabajos adicionales.

42. No existió un trámite formal de orden de cambio en ningún caso.

Observar o hacer comentarios a los documentos por parte de Ecopetrol, era el procedimiento regular acordado. De haberse considerado por parte de Merichem que dichas observaciones constituían un cambio a lo previsto en los términos de referencia, su obligación habría sido la de seguir el procedimiento acordado, emitir la correspondiente “orden de cambio” y concertar o negociar con Ecopetrol el acuerdo que lo soportara y le diera viabilidad. Pretender revivir un procedimiento contractual que ya expiró, a través de un trámite arbitral es a todas luces un despropósito al que no se puede prestar la justicia arbitral.

43. La ingeniería básica no es tentativa en cuanto al proceso físico químico pero sí lo es en cuanto a que los resultados de la ingeniería básica no son exactamente iguales al resultado de la ingeniería de detalle.

Esta precisión es importante en la medida en que la convocante trató de desestimar una de las conclusiones del dictamen de la Universidad de Los Andes, según la cual la ingeniería básica es tentativa. La firma Nassar Moor entendió el sentido exacto en que se pronunció la universidad cuando le reconoció esta calidad a la ingeniería básica.

44. La ingeniería básica puede ser objeto de revisiones, precisiones ajustes, complementaciones y/o correcciones. Merichem no tenía que desarrollar actividades de ingeniería básica diferentes a la revisión de los cálculos hidráulicos de proceso y servicios industriales, pero sí tenía que revisar íntegramente la ingeniería básica para confeccionar su oferta.

Las conclusiones de las pruebas periciales son contundentes y suficientemente claras. Con ellas es que se rompe el mito que ha construido la convocada alrededor de la ingeniería básica, como un producto prácticamente intocable y sobre el cual se debía basar el trabajo de ingeniería de detalle de manera exclusiva y excluyente, pues solo aquello que fuera perfectamente coincidente con la ingeniería básica tenía cabida para ser estimado por Merichem y todo aquello que no lo fuera, sencillamente estaba por fuera del alcance del contrato.

Buena parte de lo que significaba Diproin estaba basado en el valor agregado que le imprimía al proyecto y particularmente a la ingeniería básica desarrollada por Merichem y esto ha quedado suficientemente probado. El contratista elegido debía revisar íntegramente la ingeniería básica de Merichem, para confeccionar su oferta, así como debía revisar íntegramente todos los documentos y anexos que hacían parte de la licitación, no tan solo una parte de ellos.

45. Merichem no realizó actividades de ingeniería básica. Los trabajos fueron elaborados dentro del alcance del contrato y no hay lugar a reconocimientos.

Así lo concluyó la prueba pericial técnica y es importante queda claro que todas las actividades desarrolladas fueron de ingeniería de detalle y además que estuvieron dentro del alcance del contrato, en consecuencia no se estima reconocimiento alguno por virtud de actividades de ingeniería básica, pues son inexistentes.

46. Los documentos 97-107-elec-127, 97-107-elec-128, 97-107-elec-134, 97-107-elec-135, 97-107-elec-136, 97-107-elec-102, 97-107-elec-103, 97-107-elec-145 y 97-107-ins-115 y sus planos correspondientes, no hicieron parte de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol, pero hacían parte del trabajo de ingeniería de detalle que debía desarrollar Merichem, por lo tanto no hay lugar a reconocimientos.

Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

47. Las modificaciones exigidas por Ecopetrol a los diseños de ingeniería de detalle presentados por el contratista, no implicaron modificaciones a la ingeniería básica.

Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

48. No hubo solicitudes que implicaran la elaboración de ingeniería básica o ingeniería de detalle adicional.

Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

49. El documento 2-35300-01 313509 emitido por el departamento eléctrico de Ecopetrol el 5 de mayo de 1997 y entregado durante los días 21 y 22 de enero de 1998, durante el ‘kick-off meeting’ que contiene “comentarios sobre ingeniería básica diseño eléctrico proyecto nueva planta de soda”, C3 - 847 a 855, no incorporó modificaciones a la ingeniería básica.

En la reunión del ‘kick off meeting’ se celebraron acuerdos entre las partes para el inicio de las actividades propias de la ejecución del contrato, que se acostumbra en estos casos. Allí se hizo entrega del documento mencionado por la convocante que no contenía más que aclaraciones y recomendaciones sobre prácticas de ingeniería usual en la refinería y algunas sugerencias sobre el particular con relación a las especialidades eléctrica y de instrumentos. Merichem dijo que tendría en cuenta las “recomendaciones” allí consignadas; no se dijo nada en cuanto a que el contenido del mismo significaran cambios o ingeniería adicional.

Con motivo de la reclamación Ecopetrol confirmó que no modificó, ni adicionó el alcance original enmarcado dentro de la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin.

Pero si no hubiese sido así, había un mecanismo perfectamente regulado para ello y lo procedente hubiera sido generar las órdenes de cambio respectivas, conforme al procedimiento de rigor. Así lo concluyó el dictamen pericial rendido por la Universidad de Los Andes.

50. Todas las actividades desarrolladas por Merichem estaban comprendidas dentro del objeto contractual.

Es la conclusión más importante de los dictámenes periciales rendidos dentro del proceso y coincide con los dos testimonios aportados por Ecopetrol.

51. La gestión de compras tomando como base únicamente la ingeniería básica es aproximada en tanto que existe mayor certidumbre cuando se hace con fundamento en la ingeniería detallada terminada y completa.

Este es un apéndice del punto 7 de este capítulo, solo que particularizado al tema de la gestión de compras. De esta manera aplican para este caso los análisis allá esbozados.

52. Indicadores del nivel de k-tek (no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional; estos trabajos hacían parte del alcance del contrato y por lo tanto no hay lugar a reconocimientos económicos).

Durante la reunión de coordinación 02 realizada el 19 de febrero de 1998, se solicitó cambiar la señal local en los termómetros TI-46002, 46003, 46005 y 46006, y lo propio para los indicadores de presión, dada la necesidad de obtener un mejor control de proceso. Por esta razón se reconoció el sobrecosto en los tipos de termómetros transmisores y caídas de presión remotas y las horas hombre de la gestión de compras.

En cuanto a la telemetría definida en la ingeniería básica para los tanques, incluido el K-824, la ingeniería básica no definía claramente el tipo de medidor. Por lo tanto se prestaba para cotizar medidores tipo flotador. En este caso se reconoció la diferencia en precio entre los medidores tipo radar y los medidores tipo flotador.

La estimación del costo para este punto fue de US $ 44.900 y considera el suministro indicado por Merichem, más el costo de la actividad relacionada con la requisición de los instrumentos PI, TI, pero no incluye la correspondiente a la requisición de la medición telemétrica por radar porque esto fue aclarado al inicio del proyecto.

Efectivamente Ecopetrol solicitó el cambio de la marca en febrero 18 de 1998 y la primera emisión de documentos relacionados con este ítem fue realizada por Merichem el 19 de febrero de 1998, de manera que si se presentaban cambios en las conexiones, estas formaban parte de las modificaciones que requerían los documentos antes de la siguiente emisión. Es preciso aclarar que solo se cambió la marca, más no la especificación del instrumento como tal y que esta información se tuvo mucho antes de tener aprobados los documentos (marzo de 1998, especificaciones con nuevo fabricante).

Lo anterior fue corroborado por la Universidad de Los Andes y avalado por Nassar Moor, de tal manera que ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que este concepto no es objeto de reconocimiento adicional.

53. Trabajos complementarios no incluidos en la ingeniería básica (no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional y todos los trabajos fueron contractuales. lo que estuvo fuera del alcance del contrato fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos económicos adicionales).

En la contestación de la demanda se hace un recuento detallado de cada ítem que compone los trabajos complementarios a que se refiere este punto, cuyo texto coincide perfectamente con los análisis efectuados sobre el particular por la Universidad de Los Andes y con las conclusiones del mismo. De esta manera ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional respecto de este punto, todos los trabajos fueron contractuales; lo que estuvo fuera del alcance del contrato fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos económicos adicionales.

54. UPS y tableros electrónicos (las actividades de diseño y sus productos estaban contempladas en el alcance del contrato, por lo tanto no hubo trabajos adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimiento alguno. tampoco se presentaron suministros adicionales, por el contrario, estos fueron inferiores a los contractuales por tanto no hay lugar a reconocimiento por este concepto).

En su oportunidad, el comité integrado para la evaluación de la segunda reclamación de Merichem estudió los argumentos y no se reconoció la pretensión económica en este punto de la solicitud, teniendo en cuenta el alcance definido en la ingeniería básica, las instrucciones de trabajo de Diproin y demás documentos de la licitación.

Los resultados de este estudio coinciden perfectamente con las conclusiones del dictamen pericial técnico, con la documental allegada al proceso, y con los testimonios aportados por Ecopetrol, y queda probado que no hubo trabajos adicionales respecto de este punto, las actividades estaban contempladas en el alcance del contrato y por consiguiente no hay lugar a reconocimiento alguno.

55. Sistema de aire acondicionado (las actividades de diseño, los suministros y la gestión de compras estaban contempladas en el alcance del contrato, por lo tanto no hubo trabajos ni suministros ni gestión adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimientos).

Las características del aire acondicionado del cuarto de control estaban definidas en la instrucción de trabajo 13 de Diproin, razón por la cual se puede manifestar con plena certeza que no se trató de una modificación al alcance, dado que esta información hacía parte de los términos de licitación. Así mismo, es importante resaltar que las ofertas de los otros proponentes sí incluían el aire con las características solicitadas en forma explícita.

La capacidad del aire acondicionado, depende del estudio que arroje el desarrollo de la ingeniería de detalle en lo correspondiente al área a cubrir y si dio como resultado un mayor valor del estimado en la ingeniería básica, Merichem como ofertante debió hacer las previsiones al respecto. Por lo tanto, no hay lugar a reconocimiento económico por este concepto.

Ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo trabajos adicionales respecto de este punto.

En lo que atañe al filtro por valor de US$ 16,071.00, cuyo valor es considerado por la Universidad de Los Andes como un suministro adicional, aquel no hizo parte de ninguna de las reclamaciones presentadas por Merichem, por lo cual escapa a la materia propia del compromiso arbitral.

56. Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación. Las características de los equipos definidos en la ingeniería de detalle fueron los previstos en la ingeniería básica, no hubo por lo tanto modificación del alcance del contrato ni trabajos adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimiento alguno. Tampoco hubo suministros adicionales.

En la ingeniería básica se hace referencia a los parámetros de iluminación en cuanto a normas a aplicar, las instrucciones de trabajo de Diproin, exigen unos valores de iluminación diferentes a los contenidos en la ingeniería básica, que hacen más exigentes el cálculo de la iluminación y por lo tanto da como resultado una mayor cantidad de luminarias. Por lo anterior el diseño y suministro con los valores más exigentes tuvieron que ser considerados por el oferente.

Estas apreciaciones coinciden perfectamente con las conclusiones de los dictámenes periciales técnicos y entonces ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo trabajos adicionales, que las actividades estaban contempladas en el alcance del contrato y por consiguiente no hay lugar a reconocimiento alguno.

57. Subestación eléctrica (el diseño se desarrolló de acuerdo con el alcance previsto en el contrato por lo tanto no hubo trabajos adicionales, ni labores de ingeniería básica. Merichem no empleó horas-hombre para trabajos adicionales, sin embargo Ecopetrol reconoció US $ 616,00, como ingeniería adicional por concepto de diseño de los ductos de barras. en materia de suministros no hay lugar a reconocimientos).

Ecopetrol estudió los argumentos presentados por Merichem y puso a consideración del especialista eléctrico nombrado por la gerencia complejo Barrancabermeja la documentación sobre el particular, resultado de lo cual se resalta que no era procedente. No obstante lo anterior, el comité de evaluación de la segunda reclamación de Ecopetrol decidió —creemos de manera equivocada, agrega el apoderado de la convocada— efectuar un reconocimiento considerando que ni la ingeniería básica, ni las instrucciones de trabajo de Diproin contenían las especificaciones básicas del ducto de barras, que unen los transformadores de 1.5 MVA con el MCC, siendo ello un trabajo adicional.

Ahora bien, en cuanto al MCC, es claro que el documento 2-35300-01-313509 de mayo 5 de 1997, solo hace aclaraciones, recomendaciones y precisiones para el desarrollo de la ingeniería de detalle, de acuerdo a una norma interna de Ecopetrol, en consonancia con las normas internacionales; en ningún momento genera cambios al alcance del MCC que originen trabajos adicionales a la ingeniería de detalle, sino por el contrario, fija unas pautas que se deben tener en cuenta para el desarrollo de la misma.

El documento 2-35300-01-313509 de mayo 5 de 1997, no requirió los calentadores de ambiente, porque en la ingeniería básica se indica que todos los tableros deben tener calentadores de ambiente y el documento en mención, aclara que únicamente el MCC es el que debe llevar calentadores de ambiente, de tal suerte que los calentadores no se pueden tener como suministro adicional.

El documento de Diproin menciona que los calentadores de ambiente forman parte del MCC y no introduce modificaciones a la ingeniería básica, sino que la complementa.

Adicionalmente, resaltamos el hecho de que para realizar la ingeniería de detalle se requería tener en cuenta las instrucciones de trabajo de Diproin, en donde para este caso específico se encontraba el complemento a la ingeniería básica entregada por Ecopetrol.

De acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, ha quedado suficientemente probado que el diseño se desarrolló de acuerdo con el alcance previsto en el contrato y por lo tanto no hubo trabajos adicionales, ni labores de ingeniería básica. Merichem no empleó horas - hombre para trabajos adicionales, sin embargo Ecopetrol reconoció US $616,00, como ingeniería adicional por concepto de diseño de los ductos de barras. De otra parte, tampoco hay lugar a reconocimientos en materia de suministros.

58. DCS (Ecopetrol hizo un reconocimiento por este concepto, no quedando valores adicionales por considerar por concepto de ingeniería, suministros o gestión de compras).

El comité evaluador de la segunda reclamación, abordó este punto y no lo encontró procedente. De acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, ha quedado suficientemente probado que no existen reconocimientos adicionales por considerar a favor de Merichem por este concepto.

59. Intercom y radios (no se modificó el alcance del contrato, no hubo trabajos de diseño ni suministros adicionales, en consecuencia no hay lugar a reconocimientos económicos).

El comité que atendió la segunda reclamación estudió estos argumentos y puso a consideración del especialista de instrumentos la información relacionada con el tema, como consecuencia de lo cual se reafirmó el concepto anterior. A la misma conclusión llegó la Universidad de Los Andes, de tal suerte que en el presente caso convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol.

60. Pórticos de pipe rack —OSBL— (no se dieron labores de ingeniería básica ni trabajos adicionales a los contemplados en el alcance del contrato como tampoco suministros no contemplados en el contrato, en consecuencia no hay lugar a reconocimiento económico por este concepto).

El comité que atendió la segunda reclamación estudió los argumentos presentados y puso a consideración del especialista mecánico asignado por la gerencia del complejo de Barrancabermeja de Ecopetrol, la documentación sobre el tema, como consecuencia de lo cual se destacaron casos en los que se generaron cambios debido a que Merichem cometió errores, omisiones o tomó por cuenta propia la decisión de realizar nuevos diseños y casos en los que se generaron cambios considerados propios o normales en las ingenierías de detalle. A partir de la clasificación se obtiene un total de 20 pórticos de diseño nuevo, correspondientes a 10 nuevos típicos. Dentro de las previsiones normales ha debido prever 6 pórticos adicionales como margen de variación con relación al contenido de la ingeniería básica; por tanto, en principio se podría reconocer el diseño de 4 típicos adicionales. En relación con los materiales, la ingeniería básica contempla 112 pórticos; Merichem entregó materiales para 116, pero ha debido contemplar un margen del 10% adicional solicitado en los términos de la licitación, por tanto, no es aplicable reconocimiento económico por este concepto.

Por lo anterior, este comité concuerda con el concepto del especialista, en que la ingeniería detallada no fue completa en este aspecto y por tanto no es posible realizar reconocimiento por este concepto.

Estas apreciaciones complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalles adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

61. Diseño de cuarto de control y subestación (no hubo ingeniería básica ni de detalle adicionales, los trabajos corresponden al normal desarrollo de la ingeniería de detalle y en consecuencia no hay valor alguno asignable).

En la ingeniería básica y en la instrucción de trabajo 13 de Diproin estaban establecidos los requerimientos para el cuarto de control satélite, y allí estaba incluido todo lo solicitado por Ecopetrol a Merichem durante la ejecución del contrato.

Ecopetrol recibió un diseño detallado de un cuarto más amplio que el mostrado en el plano de la ingeniería (D-658-45891), pero se debe resaltar que la ingeniería básica de Merichem documento (E-Esp-96102-Civ-01) indica “El dimensionamiento final será definido durante la fase de ingeniería de detalle a cargo del contratista”.

Dado que su responsabilidad Merichem debía definir las dimensiones finales del cuarto de control.

Las características del aire acondicionado del cuarto de control estaban definidas en las instrucciones de trabajo 13 de Diproin, razón por la cual tampoco constituyó una modificación al alcance.

Merichem diseñó piso falso para la zona de la subestación, cuando debió diseñarse una solución apropiada para soportar los equipos.

Como conclusión del análisis anterior, soportado en prueba eminentemente documental se considera que no había lugar a reconocimiento económico alguno sobre el particular.

En este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato.

62. Cambio de ruta casa de bombas 2 (el valor de ingeniería adicional fue reconocido por Ecopetrol y por el contrario, quedó un crédito a favor de Ecopetrol por 62 metros de tubería de 6 pulgadas).

Este tema fue objeto de reclamación por parte de Merichem y fue evaluado por Ecopetrol con el siguiente resultado: recomienda reconocer a Merichem el costo por ingeniería adicional, por los conceptos revisión del cálculo hidráulico. Memorias de cálculo del viaducto adicional, dibujos, topografía, y planos de tubería, con un estimado de 150 horas hombre totales valoradas a US$ 38.5/hora, para un total de US$ 5.775.00. Es importante aclarar que a este valor se le debe descontar el crédito a favor de Ecopetrol por los 62 metros de tubería de 6 pulgadas.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno, distinto al efectuado por Ecopetrol.

63. Box Culvert entre área de proceso y área de tanques (este diseño corrigió un error de la ingeniería básica que dispuso un puente entre el área de procesos y el área de tanques, es el resultado del normal desarrollo de la ingeniería de detalle, está dentro del alcance del contrato, no constituye ingeniería básica adicional y no amerita ningún reconocimiento).

Es cierto, que Ecopetrol, en desarrollo de la ingeniería de detalle, exigió el diseño de un Box Culvert subterráneo pero por el contrario, en este caso las cuentas incluso arrojaron un saldo a favor de Ecopetrol.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Las conclusiones a las que se llega con ambos medios probatorios coinciden para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalles adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

64. Conexión a la línea de tea. Este diseño estaba contemplado en el documento aclaratorio suministrado a todos los proponentes en la visita de obra, forma parte del contrato, no constituyó trabajo adicional y por tanto no hay lugar a reconocimiento.

Los análisis de Ecopetrol sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalle adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

65. Otros cambios de alcance (no se presentaron y por tanto no hay lugar a reconocimientos adicionales.

No sabemos a qué se refiere este hecho, por lo tanto no pudimos precisar en la contestación de la demanda su contenido para responder porque no se dice cuáles; al tiempo que se dice que Merichem ha identificado “otros efectos” generados por esos cambios, pero tampoco los individualiza. De todas maneras no se dieron ni los cambios precisados por la convocante, ni los “otros” que no han sido precisados.

66. Válvulas motorizadas (los cambios solicitados y las diferencias en el suministro no constituyen una modificación al alcance del contrato Ecopetrol únicamente solicitó el cambio de actuador en dos válvulas, pero su valor era inferior al contemplado en la oferta por lo tanto no hay lugar a reconocimientos).

El comité integrado para evaluar la segunda reclamación abordó de manera puntual este aspecto, y consultó al profesional de la especialidad eléctrica, de lo cual se destaca que desde la ingeniería básica las válvulas eran del tipo bola y debían actuar en 10 segundos; en Diproin se complementaba la especificación eléctrica para su adecuada operación de acuerdo con la disponibilidad típica en el mercado. Por lo anterior, el mencionado comité consideró que la solicitud de Merichem respecto a este punto, no era viable.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato ni se presentaron suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

67. Instrumentos (el valor correspondiente a suministros y gestión de compras por este concepto fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos adicionales).

Admite la convocante en su demanda que en este punto se dio un reconocimiento por parte de Ecopetrol, pero a su turno, manifiesta que el mismo solo compensa los trabajos adicionales de ingeniería que tuvo que realizar, sin embargo, no prueba nada sobre el particular y el reconocimiento planteado por la Universidad de Los Andes es incluso inferior al efectuado por Ecopetrol.

68. Sistemas de detección (no hubo suministros adicionales, los trabajos hacían parte del alcance del contrato).

El comité que atendió la segunda reclamación de Merichem, estudió los argumentos presentados por esta firma en punto del tema aquí planteado. Así mismo, puso a consideración del especialista de instrumentos la información relacionada con el tema, de lo cual se destacó que efectivamente en el plano D-11063 no figura el sistema de detección de humo, sin embargo, es importante precisar que el mismo se refiere al área externa y no a las especificaciones del cuarto de control, sitio donde va instalado el sistema y para el cual se indicó la necesidad según el documento de Instrucciones de trabajo de Diproin (ver anexo 18). Por lo anterior, no hay lugar a reconocimiento económico por este ítem.

Este análisis sustentado en prueba documental complementa los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes y no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

69. Y2K (existen suficientes pruebas para considerar que no debe concederse ningún reconocimiento por este concepto).

Ha alegado Merichem que no era requerimiento del contrato garantizar el cumplimiento de los equipos entregados con las disposiciones para el cambio al año 2000 y que a solicitud de Ecopetrol, se vio obligada a garantizar que los equipos asociados cumplieran con este requerimiento.

Los términos de referencia fueron explícitos en esta exigencia. En cuanto a las garantías de los equipos se especificó que estas debían cubrir la calidad de los materiales, la manufactura, el ensamble y el comportamiento operacional, y deben ser transferidas al propietario. Así mismo se dijo que el contratista debe corregir a su costa los defectos o fallas que sean detectados en los equipos suministrados.

Ahora bien, a todos los fabricantes o proveedores, por la naturaleza misma de la relación comercial, les corresponde garantizar la idoneidad de sus equipos para prestar el servicio requerido, y por lo tanto la certificación Y2K como tal, no constituía una garantía adicional. La certificación Y2K estaba incluida de manera implícita en unos casos y en forma explícita en otros, como una de las garantías que debían ser entregadas por el suministrador de esta clase de equipos.

Finalmente, cualquier hecho económico que se pretenda hacer valer, debe estar debidamente acreditado en la contabilidad, lo que tampoco ocurrió en el caso que nos ocupa.

70. La diferencia entre lo ofertado y lo “efectivamente gastado”, corresponde de modo sustancial, a: (1) la aplicación de las instrucciones de trabajo, (2) las implicaciones de las respuestas a las inquietudes presentadas durante la visita de obra en la etapa de licitación y (3) la ejecución de actividades adicionales o no previstas ordenadas por Ecopetrol.

Este punto contribuye a la desmitificación de la diferencia entre lo ofertado y lo gastado, como también, y entre lo ingresado por concepto del contrato y lo efectivamente gastado.

La conclusión de Nassar Moor es una diferencia entre lo ofertado y lo efectivamente gastado no es prueba indicativa. A lo anterior se le suma la conclusión ya referida con anterioridad, según la cual la oferta per se no puede constituirse en punto de reclamación.

71. El experticio de la Universidad de Los Andes, no afirma “que la ingeniería básica de un proyecto solo puede ser terminada durante la etapa de ingeniería de detalle”.

Esta conclusión, junto con las que más adelante se extractan del dictamen de Nassar Moor está llamada a desmontar el supuesto error grave en el que incurrió la Universidad de Los Andes en su experticio, en voces de la parte actora.

Ha sido objeto de análisis en los puntos que anteceden y por lo tanto significaría repetir pruebas y análisis ya consignados en estos alegatos. En consecuencia bastará destacar que lo afirmado por Merichem para atacar el dictamen de la Universidad ha sido desestimado por Nassar Moor para concluir que no están llamados a prosperar los argumentos de la tacha u objeción.

72. El experticio de la Universidad de Los Andes no afirmó que es imposible adquirir un solo equipo con base en la información de la ingeniería básica.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto anterior.

73. El experticio de la Universidad de Los Andes, no concluyó que el alcance del contrato era indeterminado.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

74. La Universidad de Los Andes no concluyó que la ingeniería básica no estaba completa y que Merichem, en desarrollo de la ingeniería de detalle debía completarla.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

75. El experticio de la Universidad de Los Andes, sí concluyó que la ingeniería básica es tentativa más no incierta.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

76. En el experticio de la Universidad de Los Andes no se menciona explícitamente que todos los cambios a la ingeniería básica son ingeniería de detalle.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

77. En el experticio de la Universidad de Los Andes no concluyó que un contrato que tenga por objeto la elaboración de una ingeniería de detalle es un contrato aleatorio.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

78. En el experticio de la Universidad de Los Andes no se menciona que como consecuencia de un contrato cuyo objeto sea la elaboración de ingeniería de detalle no hay una ecuación económica.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

79. Del experticio de la Universidad de Los Andes no se puede concluir que el presupuesto oficial puesto a consideración de los participantes dentro de la licitación que dio lugar al contrato ALEG-VRM-027-97 no tenía efecto alguno.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

80. En el contenido del experticio de la Universidad de Los Andes no se encontró la conclusión de que la evaluación económica de las ofertas que Ecopetrol hizo dentro de la licitación que dio lugar al contrato, no tenía ningún efecto.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

81. Después de entregada la ingeniería de detalle con pendientes no hubo un equipo de especialistas para completar los trabajos.

Por ello hubo morra adicional. Quedaron trabajos pendientes que tuvieron que ser contratados por Ecopetrol, (actividades de ingeniería de detalle contempladas en el contrato de diseño) algunas de las cuales fueron pagadas por Merichem y otras asumidas por esta firma, lo que generó devoluciones adicionales, por cuanto no se estaban corrigiendo los trabajos por los especialistas de cada área.

82. Finalizado el contrato se detectaron materiales sobrantes que no eran del alcance del contrato y materiales faltantes que debían ser suministrados como parte de las obligaciones contractuales.

Esto no es tan importante dentro del objeto de este proceso. Simplemente se suma como evidencia de los permanentes incumplimientos, fallas de control y faltas relacionadas con la calidad de los trabajos.

83. Ecopetrol tuvo que ordenar trabajos de ingeniería de detalle en la fase constructiva de la planta debido a que algunas actividades contractuales no fueron completamente desarrolladas por Merichem.

A Ecopetrol le tocó completar estas actividades en la fase constructiva y lo está diciendo un testigo, especialista que estuvo a cargo de esta parte como empleado de uno de los contratistas que trabajó en la fase constructiva. Se han mencionado con claridad todos los faltantes y se ha demostrado que sin ellas no sería operativa la planta.

Esto confirma todo lo hasta aquí expresado en punto de la mala calidad de los trabajos, de la falta de idoneidad de los funcionarios y subcontratistas que tuvieron a su cargo la administración de los trabajos de diseño, de la falta de control que debía ejercerse sobre los trabajos y de un remate de contrato bastante indeseable en las relaciones contractuales.

También demuestra el incumplimiento de esta firma frente a sus obligaciones contractuales y contribuye a desestimar las pretensiones de la demanda arbitral.

84. El contrato celebrado entre Merichem Company y Lefs y Compañía se celebró exclusivamente para hacer gestión de compras, sin embargo esta compañía desarrolló buena parte de la ingeniería de detalle en Colombia.

Es larga la lista de pruebas que indican que Lefs desarrolló ingeniería de detalle en el territorio colombiano, que montó toda una infraestructura para ello, que contrató con firmas y personas naturales la elaboración de ingeniería de detalle y que en efecto no se dedicó exclusivamente a hacer gestión de compras como lo señala el único contrato que se suscribió entre Merichem y Lefs.

85. Lefs y Cía. S.C. es representante comercial o de ventas de Merichem.

Esto será objeto de análisis en el capítulo dedicado al análisis del dictamen contable.

86. Se destacó “la informalidad” en las relaciones contractuales entre Merichem y Lefs, por encima de los procedimientos, reglas y obligaciones contractuales previstas en el contrato suscrito entre Ecopetrol y Merichem.

Es evidente que el subcontratista al igual que el contratista no observó los procedimientos establecidos en el contrato y manejaron una “informalidad” que hoy se está poniendo de presente como justificación para no haber agotado los procedimientos indicados en el contrato.

Sobre los fundamentos de derecho planteados en la demanda.

1. Incumplimiento y buena fe.

Ni Merichem actuó de buena fe, ni los trabajos fueron impuestos por Ecopetrol.

De acuerdo con lo expresado Merichem las buenas relaciones que ellos habían mantenido con Ecopetrol desde 1983 los llevaron a pensar que prevalidos de la buena fe que debe primar en las relaciones contractuales podían y debían ejecutar aquello que ellos consideraban adicional y luego cobrarlo en la liquidación.

Recuérdese que la primera solicitud que hizo Ecopetrol en punto del alcance del contrato tuvo lugar a escasos días de haberse iniciado el mismo, cuando recibió el plan detallado de trabajo y observó que Merichem no había incluido una buena cantidad de actividades que eran propias del mismo.

Ya se ha dicho que Merichem, al igual que los demás proponentes tuvieron la oportunidad de solicitar todas las aclaraciones del caso en la fase correspondiente. El tema del “alcance del contrato” es sin duda alguna el punto de mayor solicitud de aclaración en las licitaciones. Todos los oferentes eran conscientes de que el documento Diproin hacía parte de la licitación y nadie preguntó si el documento en su integridad hacía o no parte de la misma o si este se debía aplicar en parte o íntegramente, entre otras razones porque esto no era objeto de discusión ni fue objeto de duda.

La consideración según la cual la oferta únicamente debía tener en cuenta la ingeniería básica elaborada por Merichem y el documento Diproin solo debía tenerse en cuenta en lo que era estrictamente coincidente con la ingeniería básica constituye una interpretación de los pliegos mas no una regla o norma que se derive de los mismos. Si Ecopetrol hubiera querido lo contrario así lo hubiera dispuesto en los pliegos. Si Merichem tuvo esta percepción o esta lectura o esta interpretación de los pliegos y no lo evidenció no puede predicarse su buena fe.

Si a esto se le suma lo sucedido con la devolución del PDT, a escasos días de iniciar el contrato, y la actitud pasiva de Merichem frente al alcance del contrato, debemos concluir que definitivamente no puede considerarse su comportamiento como de buena fe.

Así lo ha entendido la justicia arbitral en laudo del 19 de septiembre de 2003 (Mario Alberto Huertas v. Invías).

En este caso Merichem, a sabiendas de las supuestas implicaciones económicas que le estaba acarreando a su peculio en virtud de las supuestas adiciones a lo que ellos consideraban el real alcance del contrato y por sobre todo, de las consecuencias económicas que le acarrearía al Estado con sus futuras reclamaciones, no dio aviso oportuno a la administración de que actuaría conforme a su leal saber y entender sobre el alcance del contrato.

Está entonces demostrada la falta de colaboración, la falta de lealtad y la mala fe con que actuó el contratista, contrario a lo argüido por la convocante en este punto. A lo anterior debe agregarse que no hay prueba de las supuestas imposiciones de Ecopetrol.

Puede darse el caso de contratos de ingeniería de detalle cuyo único soporte para su desarrollo sea la ingeniería básica y estar desprovisto de documentos complementarios. Pero esto es inusual en contratos de cierta envergadura y mucho menos en proyectos como el que nos ocupa. En este tipo de contratos cuando se hace referencia a que la ingeniería de detalle se debe desarrollar a partir de la ingeniería básica, no quiere decir que este sea el único documento a tener en cuenta en forma exclusiva y excluyente, con mayor razón si dentro del mismo pliego de condiciones se hace referencia expresa a otros documentos que hacen parte del alcance de la licitación, como es el caso del documento Diproin, cuya importancia ha sido ampliamente reseñada en el transcurso del proceso y destacada como una pieza fundamental para el diseño de la planta por todos los experticios técnicos.

Ya quedó comprobado que los pliegos de condiciones no establecieron la referencia de la ingeniería básica como único instrumento para estimar la oferta que debía ser entregada por los proponentes y que las ofertas debieron estructurarse no solo con base en ella sino con fundamento en los demás documentos allí reseñados y particularmente con fundamento en el documento Diproin.

En el laudo arbitral Sepulveda Lozano Cía. Ltda. v. Instituto de Desarrollo Urbano - IDU del 5 de mayo de 1997, se dijo que “El deber de diligencia es más riguroso cuando la ejecución de la obra reviste la modalidad de precio global, pues el oferente debe desplegar una actividad de extremo cuidado porque las posibilidades de exposición a riesgos son mayores.

Ecopetrol no impuso modificaciones, adiciones ni aprobaciones no pactadas a la ingeniería de detalle como lo alega la convocante. Tampoco definió Ecopetrol “sobre la marcha” la ingeniería de las obras complementarias. También quedó suficientemente demostrado que Ecopetrol no exigió modificaciones a la ingeniería de detalle a la sombra de los plazos otorgados en los contratos adicionales y accesorio.

Entonces Ecopetrol no incurrió en mala fe contractual como lo alega Merichem en su demanda; por el contrario, honró los términos y condiciones del contrato y exigió su estricto cumplimiento.

2. Rompimiento de la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar.

Los derechos y obligaciones que surgieron por virtud de la propuesta y el contrato se mantuvieron intactos durante el desarrollo del contrato. Ecopetrol no ha sido causante del supuesto rompimiento de la igualdad alegado por la convocante. Por el contrario, Ecopetrol fue coherente en exigir el cumplimiento de las prestaciones claramente definidas en la licitación. Las cargas adicionales, que se presentaron como excepcionales, fueron debida y oportunamente compensadas por Ecopetrol y en ello coinciden los dictámenes periciales técnicos.

De haber aceptado Ecopetrol la equívoca interpretación dada por Merichem al alcance del documento Diproin les habría privado a los demás invitados de su derecho a participar en igualdad de condiciones frente a la preparación de sus respectivas ofertas, lo que iría en contravía del principio de transparencia y del deber de selección objetiva. Así lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia.

3. Incumplimiento por no restablecimiento.

Ecopetrol atendió en su oportunidad las dos reclamaciones presentadas por Merichem en la fase liquidatoria del contrato y de las mismas reposa copia dentro del plenario.

En ambos casos, los estudios y evaluaciones de la reclamación y la fundamentación jurídica del alegado rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato fueron atendidas por equipos multidisciplinarios de expertos de Ecopetrol y las conclusiones a las que se llegó en ambas oportunidades son e coincidentes con los experticios técnicos practicados en este proceso.

4. Rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

Ecopetrol no ha vulnerado los derechos de Merichem dentro de este proceso contractual. La entidad formuló unos pliegos claros, completos y justos.

Pues bien, definir el presupuesto de una oferta como la que aquí nos ocupa con la evaluación de un solo documento (la ingeniería básica) fue un riesgo asumido por Merichem.

No se da el alegado concepto de la imprevisibidad, pues todos los licitantes podían razonablemente prever el alcance del contrato en los términos que se ha defendido por parte de Ecopetrol.

Por todo lo anterior, las lesiones que se hayan podido causar al patrimonio de Merichem, no le son atribuibles a mi representada y de haberse causado, es claro que le son perfectamente atribuibles a la convocante.

5. Responsabilidad.

Quedó ampliamente demostrado que la mayor utilización de recursos de ingeniería materializados fundamentalmente en horas hombre no previstas por Merichem, obedeció a múltiples factores todos atribuidos con exclusividad al contratista.

En cuanto al suministro de equipos y materiales diferentes y en mayores cantidades a los incluidos en la ingeniería básica, quedó también probado que estos no se dieron y en los casos excepcionales que se presentaron, fueron reconocidos por Ecopetrol.

Al respecto se ha desarrollado y se ha demostrado frente a las pruebas existentes que los pliegos fueron absolutamente claros, completos, precisos y contuvieron toda la información necesaria para que cualquier licitante pudiera preparar su oferta sin ningún riesgo diferente al que los mismos oferentes hubiesen deseado asumir.

6. Enriquecimiento sin causa.

Contrario a lo expresado por la actora, Ecopetrol no solo no se benefició con trabajos de ingeniería ni suministro de equipos ni gestión de compra adicionales y no pagados porque sencillamente no se probaron.

7. Error propio

Si hubo un error en este proceso, inexcusable por demás, es atribuible de manera exclusiva a Merichem por su equívoca y extemporánea interpretación sobre el alcance de los pliegos.

La doctrina arbitral y el Consejo de Estado han ratificado que la propuesto supone un conocimiento del pliego de condiciones.

8. Cargas negociales.

Ecopetrol agotó esta carga pero Merichem actuó de manera desleal al manejar distintos conceptos sobre el alcance de los pliegos y utilizar su interpretación sobre los mismos de manera extemporánea para alegar un supuesto desequilibrio que tampoco fue probado dentro del proceso.

No se trata de establecer a estas alturas, que si la intención de Ecopetrol era la de indicar que algunos apartes del documento Diproin eran aplicables y otros no, esta debió agotar la carga de claridad.

La jurisprudencia ha dicho que no es permitido a la entidad licitante modificar en forma inconsulta y arbitraria las exigencias dispuestas en los términos de referencia, so pena de viciar con tal proceder el procedimiento de selección. De haber cambiado Ecopetrol estas condiciones, habría generado frente a Merichem un incremento en sus utilidades tomando como referente las condiciones exigidas en los términos de referencia y una situación de desequilibrio en los ofrecimientos de los demás oferentes.

9. Teoría del daño.

Si Merichem sufrió un daño en desarrollo de este contrato, que además no pudo ser probado, no le es atribuible a Ecopetrol, en tanto que existen suficientes pruebas de la culpa y negligencia del contratista tanto en la etapa licitatoria como en la de ejecución del contrato.

La teoría del hecho del príncipe como uno de los generadores del rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato, tampoco tiene recibo porque no se dio la expedición de ningún acto general y abstracto que haya incidido de manera directa o indirecta en el desarrollo del contrato.

1.7.3. Concepto de la señora agente del Ministerio Público.

Como se indicó anteriormente la señora agente del Ministerio Público presentó su concepto, el cual puede resumirse así:

Competencia del tribunal para conocer de la controversia jurídica objeto del presente proceso.

Las materias objeto del proceso son de naturaleza transigible y se encuentran comprendidas en el compromiso arbitral tal como lo declaró el honorable tribunal en el auto 3 del 28 de noviembre de 2002, mediante el cual asumió competencia.

El fondo de la controversia jurídica.

Se contrae a establecer, por una parte, si la empresa contratista incurrió en sobrecostos que desequilibraron la ecuación económica del contrato, algunos de ellos originados en el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de Ecopetrol y otros, causados por circunstancias ajenas al contratista no imputables a este, y por otra, establecer su monto y determinar si Ecopetrol está obligada a su restablecimiento.

La parte actora no clasifica de manera clara las causas que configuran incumplimiento de las obligaciones de Ecopetrol, y las que se consideran circunstancias imprevistas e imprevisibles no imputables al contratista, por lo cual se convierte en tarea del operador jurídico determinar en cuál de las causales de rompimiento del equilibrio económico del contrato encaja cada uno de los hechos invocados.

1. Marco jurídico conceptual.

1.1. El régimen jurídico de los contratos estatales.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades estatales a que se refiere el artículo 2º ibídem, como Ecopetrol se rigen por las normas del derecho comercial y civil pertinentes, salvo aquellas materias particularmente reguladas en esta misma ley.

Dicha ley faculta someter los contratos celebrados con empresas extranjeras, que hayan de ejecutarse en el exterior, a la ley extranjera. Si el contrato estatal se encuentra regido por la legislación colombiana, se le deben aplicar las normas del derecho comercial y civil pertinentes, salvo en aquellos aspectos regulados por la Ley 80 de 1993 pero debe aplicarse de manera preferente la normatividad especial adoptada por el legislador para determinada clase de contratos.

1.2. El marco normativo del equilibrio económico en los contratos estatales.

El artículo 3º de la Ley 80 de 1993 establece la finalidad de la celebración y ejecución de los contratos estatales, cual es el cumplimiento de los fines del Estado, la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los particulares que colaboran con las autoridades en la consecución de tales fines.

Una lectura de los artículos 4º, artículo 5º —inc. 2º, num. 1º— y 27 de la citada Ley 80 de 1993 se puede concluir que el equilibrio económico de los contratos estatales se puede romper por causas imputables y no imputables al contratista; que cuando la causa del rompimiento del equilibrio económico no es imputable al contratista, el Estado tiene la obligación de restablecerlo, si el daño se califica como antijurídico y es imputable a este último en virtud de cualquiera de los títulos de imputabilidad, no obstante que su causa no haya provenido de una acción u omisión ilícita o culposa de la administración; el artículo 90 de la Constitución Política, comprende los distintos regímenes en materia de responsabilidad estatal y no excluye su aplicación en materia contractual, como lo manifestó la honorable Corte Constitucional, para quien el concepto de daño antijurídico que comporta dicha norma debe extenderse al perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, interpretación que armoniza con los principios y valores del Estado social de derecho.

Por su parte el honorable Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Tercera del 21 de julio de 1999, puntualizó las causas por las cuales se puede alterar el equilibrio económico de un contrato estatal: “1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante; 2. Por actos de la administración como Estado; 3. Por factores exógenos a las partes del negocio. Teoría inicialmente llamada de la imprevisión.

Igualmente, de la lectura atenta e interpretación armónica de los artículos 5º y 27 de la Ley 80 de 1993 se desprende que el restablecimiento del equilibrio contractual tiene un tratamiento diferente según sea la causa que lo origine. En efecto, el legislador distingue entre las situaciones imprevistas que no son imputables a los contratistas, caso en el cual la obligación del Estado en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato solo va hasta el punto de no pérdida para el contratista, y, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad estatal, caso en el cual debe restablecerse integralmente la ecuación surgida en el momento de la celebración del contrato. Para esa agencia del Ministerio Público en este último caso el restablecimiento debe entenderse pleno, tal y como se pactó en el contrato, incluida la utilidad total esperada y proyectada por el contratista; pero cuando el desequilibrio proviene de situaciones imprevistas e imprevisibles, no puede comprender la utilidad plena esperada.

Sobre este punto en particular se pronunció el tribunal de arbitramento de Cosacol contra Ecopetrol y Ecogás, en laudo del 28 de agosto de 2002.

Por otra parte, los demás elementos de la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 se encuentran plasmados en el artículo 968 del Código de Comercio.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia las situaciones se consideran imprevistas cuando los hechos o circunstancias que las motivaron o sus consecuencias no se pudieron prever al momento de la celebración del contrato.

El contrato se conoce como un acto de previsión en el cual se distribuyen los riesgos, por la cual las partes desde la etapa pre contractual los sopesan y distribuyen.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los elementos que la parte que aduce la imprevisión, debe demostrar para obtener el restablecimiento, son:

— Que se trate de un contrato conmutativo de ejecución sucesiva, pero no puede confundirse la naturaleza onerosa de un contrato, con la conmutatividad del mismo. Un contrato es oneroso cuando tiene como finalidad la utilidad de ambos contratantes; sin embargo, el contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio.

— Que efectivamente se haya contemplado en el contrato una equivalencia entre las prestaciones mutuas de las partes; de tal forma que si la prestación o prestaciones a las que se obliga una de ellas es incierta, no habría equivalencia que restablecer.

— Es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio (C.C., arts. 1497 y 1498).

— No obstante que el contratista se considera un colaborador en la obtención de dichos propósitos, se reconoce como legítima la obtención de utilidades derivadas de ellos, y se las garantiza.

Con fundamento en lo expuesto, se puede concluir que en los contratos estatales que tengan por objeto el cumplimiento de los fines del Estado o la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, independientemente de que sean de naturaleza conmutativa o aleatoria, el legislador garantizó al contratista una utilidad razonable, cuando su ejecución se torna excesivamente onerosa por causa no imputable a él.

De lo hasta aquí expuesto, surge la importancia de que en la formación de los contratos, quede plasmada con claridad la utilidad mínima esperada por el contratista, para efectos probatorios, de tal forma que posibilite un futuro restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, en caso de que su ejecución se torne excesivamente onerosa como consecuencia de un hecho que no le sea imputable. De lo contrario no es posible cuantificar ningún desequilibrio.

— La ocurrencia de un hecho extraordinario, y por lo mismo imprevisto e imprevisible.

— Que la ocurrencia del hecho sea posterior a la celebración del contrato.

— Que exista una relación de causalidad entre el hecho o circunstancia imprevista e imprevisible y el desbalance de la ecuación económica del contrato. Pero el impacto del hecho imprevisto debe ser de tal magnitud, que haga excesivamente onerosa su ejecución.

1.3. Naturaleza y características específicas del contrato AELG-VRM-027-97.

Se colige que se trata de un contrato innominado, de aquellos que surgen de la autonomía de la voluntad de la administración, en el que se combina el contrato de consultoría con el contrato de suministro, bajo la modalidad denominada “Llave en mano”, a precio global fijo.

El contrato de consultoría está contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como una clase de contrato estatal.

La honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-326 de 1997 diferenció el contrato de concesión del contrato de prestación de servicios.

1.3.1. El contrato de suministro.

El honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 21 de abril de 2004, con ponencia del magistrado Ramiro Saavedra Becerra, señaló que tenía por objeto la adquisición de bienes muebles por parte de la administración en forma sucesiva y por precios unitarios, el cual podía tener como máximo un término de duración de dos años, prorrogable antes de su vencimiento por un período igual, por lo general de ejecución sucesiva y obedecía a la necesidad que tenía la administración de proveerse de ciertos elementos o de cosas muebles a cambio de una remuneración periódica pagada por la administración.

Esta clase de contrato no aparece enunciado en el estatuto de los contratos estatales, por lo cual debe acudirse al derecho privado, específicamente a los artículo 968 y siguientes del Código de Comercio, que lo reglamentan y de donde se desprenden como características las siguientes:

• Su objeto es la prestación periódica de bienes o servicios, luego se trata de un contrato de ejecución sucesiva.

• La independencia del contratista en el cumplimiento del objeto del contrato, sin ninguna clase de subordinación al contratante.

• A cambio de una contraprestación.

• La existencia de una contraprestación que se mira como equivalente de los bienes o servicios que se proveen, indica que el contrato es bilateral, oneroso y conmutativo.

Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 relacionado con las cláusulas excepcionales en los contratos estatales, establece que dichas cláusulas son facultativas en el contrato de suministro.

En relación con el contrato de consultoría, no hay previsión expresa de la Ley 80, pero si en relación con el contrato de prestación de servicios, que, aunque es diferente, tiene una naturaleza muy similar, por la cual puede aplicarse por analogía, para concluir que en el contrato de consultoría las cláusulas excepcionales también son facultativas.

1.3.2. La modalidad de contrato “llave en mano”.

Es típica del contrato de obra, pero no es incompatible con otra clase de contratos, como el de suministro y consultoría.

Esta modalidad de contrato se caracteriza por llevar implícita la transferencia de tecnología, o licenciamiento de procesos, y generalmente son celebrados con empresas extranjeras, con fundamento en el principio de reciprocidad consagrado en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 9º del Decreto 679 de 1994 pero se suelen pactar cláusulas de protección a la industria nacional.

El contratista ejecutor del objeto contractual requiere un altísimo perfil en el conocimiento de su área y la más amplía experiencia en la materia objeto del contrato.

1.3.3. La forma de pago a precio global fijo.

El precio global fijo constituye una forma de pago, más no una modalidad especial de contrato estatal, y comprende la contraprestación integral y completa por el objeto del contrato, esto es, la obra, bienes o servicios contratados considerados como un todo, y excluye el reajuste del precio pactado, salvo cuando este varía por circunstancias sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles, no imputables al contratista.

El riesgo o “alea” normal, empresarial (técnico, comercial y financiero) del contrato, se radica en cabeza del contratista, salvo las previsiones especiales que no lo desnaturalizan.

2. El valor de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso.

En concepto del Ministerio Público las pruebas que obran en el expediente fueron decretadas, allegadas y practicadas de acuerdo con el orden jurídico, con observancia y garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, salvo el primer dictamen pericial contable.

2.1. La prueba de confesión.

Mediante el auto 6 del 12 de diciembre de 2002 el honorable tribunal decretó como prueba el interrogatorio de parte del representante legal de Merichen Company, doctor Felipe Suárez, diligencia que se practicó con el lleno de todas las formalidades legales.

2.2. La prueba testimonial.

Dentro del proceso se presentó controversia sobre la prueba testimonial del señor Luis Eduardo Flórez Severino, decretada por el honorable tribunal a solicitud de Ecopetrol.

Con posterioridad al decreto de pruebas, se afirmó que el señor Luis Eduardo Flórez Severino era el apoderado Merichen Company en Colombia, razón por la cual el tribunal suspendió la diligencia de recepción del mismo hasta aclarar la situación jurídica, la cual fue resuelta mediante en el auto 25 del 20 de junio de 2003, con salvamento de voto del árbitro Mauricio Fajardo Gómez.

En concepto del Ministerio Público coincide con la decisión mayoritaria del tribunal, mas no con algunas de las consideraciones en él esbozadas, y no comparte, por tanto, lo afirmado por el árbitro disidente en su correspondiente salvamento de voto.

En relación con la confesión de los apoderados de las personas jurídicas, debe tenerse en cuenta que el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, le concede plena validez a las realizadas tanto por el representante legal, como por el gerente, administrador o cualquier otro mandatario, mientras esté en ejercicio de sus funciones y el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, diferencia el mandato de las personas jurídicas extranjeras que establecen negocios permanentes en Colombia y las que no, en cuanto a las formalidades requeridas para su validez.

En relación con las sociedades extranjeras, el Código de Comercio señala las actividades que se consideran permanentes, entre las que se cuenta la intervención como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

De otro lado, se observa que en el artículo 22-4 de la Ley 80 de 1993 las formalidades carecen de la solemnidad del mandato a que se refiere tanto el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, como el artículo 471 del Código de Comercio; en consecuencia, con fundamento en la certificación del 19 de agosto de 1997 suscrita por el representante legal de Merichen Company, haciendo constar que el señor Luis Eduardo Flórez Severino “…es el apoderado de Merichen Company en Colombia…”, sin que se haya demostrado que se cumplió el procedimiento del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, debe concluirse, que el poder así otorgado, resultaba válido respecto de los actos relacionados con la licitación privada correspondiente al contrato ALEG VRM - 027 de 1997, mas no para realizar actos relacionados con la ejecución del mismo.

Al haberse probado que el señor Flórez Severino era el apoderado de Merichen en Colombia para la fecha de la certificación suscrita por el representante legal de la misma, esto es, el 19 de agosto de 1997, en los términos antes expuestos, sin que en el proceso obre prueba de que hubiese sido relevado del mandato, se concluye que la prueba testimonial del señor Flórez Severino, decretada y practicada en el proceso, es procedente solamente respecto de los actos y contratos no comprendidos dentro de las facultades, válidamente otorgadas, con fuerza jurídica para obligar a Merichen Company, lo que impone un examen al extremo cuidadoso de dicha declaración.

Finalmente, dado que las declaraciones de terceros recepcionadas dentro del proceso versan sobre hechos que les consta de manera personal, sus dichos no fueron tachados de falsos, ni presentan contradicciones, ni los testigos fueron tachados de sospechosos, a sus afirmaciones debe concedérseles plena credibilidad.

2.3 La prueba documental.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 102 ibídem, solamente podrán apreciarse los documentos extendidos en idioma extranjero que se hubiesen allegado al proceso debidamente traducidos al idioma castellano. Con esta advertencia, los documentos públicos aportados en original o en copia autenticada se presumen auténticos.

Los documentos privados de autoría de Merichen Company también deben presumirse auténticos, toda vez que Ecopetrol no los tachó de falsos en la oportunidad procesal correspondiente, pero su valor probatorio es limitado de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

2.4. La prueba pericial.

2.4.1. El dictamen pericial contable.

Mediante el auto 6 del 12 de diciembre de 2002 el tribunal decretó la prueba pericial contable-financiera solicitada por las partes y ante la imposibilidad de examinar los documentos objeto de la prueba, dado que constataron que Merichen Company no tiene sucursal en Colombia y por consiguiente su contabilidad reposaba en Houston, USA, los peritos fueron autorizados por el tribunal para desplazarse a dicha ciudad para practicar la prueba.

El Ministerio Público puso de presente al tribunal el vicio de nulidad absoluta de orden constitucional que afectaba al dictamen, por tratarse de una prueba practicada en los Estados Unidos de América sin el lleno de los requisitos a que se refiere el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, y la Convención Interamericana Sobre Práctica de Pruebas en el Exterior, razón por la cual, advirtió al honorable tribunal que no podría ser tenida en cuenta en el proceso.

El tribunal, en el auto 26 del 20 de junio de 2003, desestimó los argumentos planteados. No obstante, en la audiencia celebrada el 30 de julio de 2003, el Ministerio Público tuvo la oportunidad de complementar su concepto sobre la ilegalidad de la prueba.

Como consecuencia de lo anterior, el tribunal mediante el auto 32 del 30 de julio de 2003 decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial contable, para ser practicado en el territorio de los Estados Unidos de América mediante el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y en la Convención Interamericana sobre Práctica de Pruebas en el Exterior. La prueba no se pudo practicar, no obstante la insistencia del tribunal, la incompatibilidad de los sistemas judiciales colombiano y americano impidió que se diera la colaboración de las autoridades americanas.

Para la agencia del Ministerio Público, la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, constituía para Merichen Company una actividad permanente a la luz de lo dispuesto en el artículo 474 del Código de Comercio, pues el servicio de consultoría y gestión de compras se prestó en Colombia, a una empresa colombiana, independientemente del lugar donde dichos servicios hayan tenido su origen.

Por lo antes expuesto, al no abrir sucursal en Colombia, estando obligada a hacerlo, Merichen Company corrió el riesgo de no contar con una contabilidad llevada de acuerdo con el ordenamiento interno colombiano, que le garantizara plena eficacia probatoria.

2.4.2. Los dictámenes periciales técnicos.

Dentro del proceso se decretaron y se practicaron tres (3) dictámenes periciales técnicos.

El primero, lo realizaron los peritos ingenieros Cesar Augusto Díaz Carrillo y Medardo Gamboa Maldonado, el que resultó contener respuestas contradictorias de los peritos en un alto porcentaje de las preguntas formuladas por las partes, razón por la cual, el tribunal decidió decretar uno nuevo. Las partes solicitaron conceder eficacia a las respuestas respecto de las cuales se presentó un criterio unificado de los peritos, que no fueron objeto de solicitud de aclaración o complementación.

Frente a la falta de coherencia del dictamen, el tribunal mediante auto de junio 20 de 2003, decretó la práctica del dictamen técnico por la Universidad de Los Andes.

2.4.2.1. El dictamen pericial técnico rendido por la Universidad de Los Andes.

La Universidad de Los Andes en escrito presentado el 6 de noviembre de 2003, rindió el informe correspondiente, el cual concluye:

a) En la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, Merichem no realizó actividades relacionadas con ingeniería básica.

b) Concretamente sobre las pretensiones relacionadas con el reconocimiento del valor de trabajos adicionales de ingeniería básica, de ingeniería complementaria e ingeniería de detalle, gestión de compras y suministros adicionales de materiales y equipos, concluyó que estas constituyeron actividades normales del desarrollo de la ingeniería de detalle y estaban contempladas dentro del alcance del contrato, encontrando justificado solamente el reconocimiento de sobrecostos en relación con el suministro de filtros para el sistema de aire acondicionado, por valor de US $16.171, y con las certificaciones de Y2K por valor de US 1.232, para un total de US $17.302.

2.4.2.2. La objeción por error grave.

La parte convocante objetó por error grave el dictamen rendido por la Universidad de Los Andes al afirmar:

• Que el objeto del contrato era indeterminado, y

• Que las instrucciones Diproin formaban parte del contrato y estaban cubiertas por la suma global fija acordada, razón por la cual se negó a cuantificar los sobrecostos.

2.4.2.3. El dictamen rendido por Nasar Moore y Cía. Ltda., para resolver la objeción por error grave.

La empresa antes mencionada rindió el informe correspondiente, y en él se destacan aspectos relevantes para la resolución de la objeción por error grave que llevan a esta agencia del Ministerio Público a concluir que no se probó la objeción por error grave endilgada por la parte convocante al dictamen pericial rendido por la Universidad de Los Andes, toda vez, que si bien las apreciaciones del dictamen de la Universidad de Los Andes y de Nan y Cía. Ltda., parten de conceptos diferentes sobre ingeniería básica y sobre la naturaleza de las etapas de la ingeniería de un proyecto, (Nam y Cía. Ltda. las considera secuenciales y la Universidad de Los Andes las considera cíclicas), lo cierto es que coinciden sobre las demás apreciaciones relativas al alcance del contrato, y arriban a conclusiones similares en relación con los sobrecostos reclamados por Merichen Company en la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97.

3. El caso concreto.

De la lectura atenta del clausulado del contrato y de los demás documentos contractuales, en especial de las instrucciones de trabajo Diproin, se observa que el contratista se obligó a cumplir con independencia, bajo la estricta supervisión por parte de Ecopetrol, pero esta última no implicaba asunción de riesgo alguno por parte de la entidad estatal, sino que se encontraba encaminada a asegurar el cumplimiento estricto del objeto contractual, bajo los presupuestos de calidad establecidos en las especificaciones técnicas contenidas en el contrato y en los demás documentos anexos, ampliadas y enriquecidas por el documento Diproin, respecto del cual, a esa agencia del Ministerio Público no le cabe la menor duda que hacía parte del los documentos anexos de la licitación privada, y sus instrucciones debían ser tenidas en cuenta en la oferta.

El valor del contrato se pactó a precio global fijo sin posibilidad de reajuste y comprendía la totalidad de los trabajos y suministros derivados de su alcance contrato y de los demás documentos contractuales.

3.1. La distribución de los riesgos en el contrato ALEG-VRM-027-97.

La regla general es que en los contratos de consultoría y suministro, el riesgo empresarial o “álea normal” inherente al desarrollo de las actividades empresariales, se establezca en cabeza del contratista, con fundamento en el conocimiento especializado del negocio y en la experiencia en el mismo.

El “álea anormal” excepcional, inusual y ajeno a las actividades empresariales, generalmente no se puede prever al momento de proponer o de celebrar el contrato.

No obstante lo anterior, el contrato se conoce como el documento en el cual las partes prevén y distribuyen los riesgos, pudiendo hacerlo de manera diferente a la regla general, sin que se llegue a desvirtuar la naturaleza del respectivo contrato.

En el contrato ALEG-VRM-027-97, el riesgo empresarial tecnológico correspondía al contratista, por tratarse de un contrato “llave en mano”, en el cual, si bien se previó una supervisión estricta de Ecopetrol, esta empresa no asumió riesgo alguno en materia tecnológica.

Los riesgos empresariales de naturaleza comercial los asumió el contratista, dado que se obligó a llevar a cabo la gestión de compras de manera independiente, bajo la modalidad de precio global fijo.

El riesgo jurídico de la nacionalización de los equipos a suministrar se asignó en el contrato a Merichen Company, pero sobre el riesgo económico de la misma actividad no se previó nada; no obstante lo anterior, este último corresponde al álea normal del contratista.

Respecto de un riesgo ajeno al giro de las actividades propias de las partes, relacionado con la posible variación del régimen tributario con posterioridad a la presentación de la oferta, asignándosele a Ecopetrol.

3.2. Sobrecostos ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de Ecopetrol.

3.2.1. Modificaciones al alcance del contrato.

Se encuentra probado en el proceso que Ecopetrol durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 exigió en múltiples oportunidades a Merichen modificaciones y correcciones a sus trabajos de ingeniería, los cuales de acuerdo con la opinión de los peritos, Universidad de Los Andes y Nam y Cía. Ltda., se encontraban comprendidos dentro del alcance del contrato.

Por lo anterior, todos los trabajos de ingeniería que en concepto de Merichen, elaboró excediendo el alcance del contrato, para los peritos, se encontraban comprendidos dentro del objeto del mismo.

Como si lo anterior no fuera suficiente, para resolver las posibles discrepancias que pudieran surgir entre la ingeniería básica elaborada por Merichen y la aplicación de las instrucciones de trabajo Diproin, se previeron procedimientos que no fueron utilizados por el contratista. Adicionalmente en el contrato se dispuso que en caso de discrepancia entre los estándares, normas o especificaciones de Ecopetrol u otras de las incluidas en los términos de referencia, se aplicaría aquella que resultara más exigente, de manera que si las instrucciones de trabajo Diproin tornaron más exigentes las especificaciones técnicas del contrato, comparadas con las de la ingeniería básica elaborada por Merichen, era obligación del contratista aplicarlas. Se trataba de un riesgo previsible y previsto en el contrato.

Ahora bien, en relación con el suministro de bienes adicionales y gestión de compras por fuera del alcance del contrato, los peritos solamente encontraron justificado el reconocimiento del sobrecosto por la gestión de compras relacionada con la certificación de los equipos para continuidad de operación con ocasión del Y2K y el suministro de filtros para el sistema de aire acondicionado.

La agencia del Ministerio Público avala los reconocimientos mencionados, por tratarse de asuntos eminentemente técnicos que fueron resueltos por el perito Universidad de Los Andes, sin que hubiesen generado controversia en la etapa de contradicción del dictamen y corroborados por el perito Nam y Cía. Ltda.

3.2.2. Modificación unilateral de la forma de pago.

El Ministerio Público no encuentra que Ecopetrol hubiese modificado la forma de pago, porque ella dependía del avance de las actividades, tal y como se convino en el contrato y así aparece en el anexo 1, pese a que se señalaron unas fechas que deben entenderse como tentativas.

3.2.2.(sic) El impuesto del dos por mil.

La modificación del régimen tributario existente en el momento de presentar las propuestas, de acuerdo con los términos de referencia, fue una situación prevista por las partes y el riesgo le fue asignado a Ecopetrol.

El impuesto del dos por mil se estableció mediante el Decreto 2331 de 1998, expedido en desarrollo del Decreto 2330 de 1998, por medio del cual se declaró la emergencia económica. En consecuencia, esta agencia encuentra que Ecopetrol estaba en la obligación de reconocer los sobrecostos en que pudo incurrir Merichen al realizar transacciones bancarias gravadas con el nuevo impuesto.

El no pago de este reconocimiento constituye una negación indefinida de la convocante, la cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no requiere prueba y Ecopetrol no demostró que hubiese reconocido suma alguna por este concepto, por lo que sería procedente el reconocimiento de una indemnización plena por este concepto, si se hubiese determinado su monto dentro del proceso, lo que no ocurrió, dado que el dictamen pericial contable no se puede apreciar como prueba por el vicio de nulidad absoluta de que adolece.

3.2.4. Sobrecostos derivados de circunstancias imprevistas e imprevisibles no imputables al contratista.

3.2.5. Variación de la tasa de cambio para nacionalización.

La tasa de cambio hace parte de los índices macroeconómicos que por ser considerados por el legislador hechos notorios, no requieren prueba.

Sin embargo, se observa que la tasa de cambio del dólar en Colombia históricamente ha sido variable con tendencia al alza, situación que conocía Merichen al momento de hacer su propuesta, la cual debió tener en cuenta para el cálculo de sus costos y gastos.

De todas maneras en el período comprendido entre diciembre de 1997, en que se suscribió el contrato y junio de 1999, en que se terminaron los trabajos, no se observan variaciones extraordinarias, o anormales de la tasa de cambio del dólar respecto del histórico, que hubiesen podido afectar la economía del contrato, razón por la cual el Ministerio Público considera que esta pretensión no tiene vocación de prosperidad.

3.2.6. Sobrecostos por los viajes de Merichen.

En el contrato se previó una supervisión estricta de Ecopetrol. Las instrucciones de trabajo Diproin establecieron un procedimiento de coordinación que exigía la celebración de reuniones periódicas. A su vez, las mismas instrucciones de trabajo Diproin disponían la adecuación de oficinas por parte de Merichen para funcionarios de Ecopetrol en Barrancabermeja.

Lo antes expuesto, pone de manifiesto que parte del objeto contractual se ejecutaría en territorio americano, y parte en territorio colombiano, sin que se pueda establecer a ciencia cierta, en qué porcentajes. El hecho de que las entregas de los bienes y servicios debieran hacerse en Colombia, junto con otra serie de actividades contractuales, llevan a este despacho a concluir que el contrato en términos generales debía ejecutarse en Colombia, independientemente del lugar donde se prepararan los trabajos.

Así las cosas, Merichen con ese conocimiento, debió prever dentro del precio global del contrato, los gastos de desplazamiento de su personal, por lo cual los citados viajes del personal de Merichen no constituyen una situación imprevisible que deba ser cubierta por Ecopetrol.

3.2.7. Sobrecostos ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones legales de Ecopetrol.

En el presente caso se observa que las causales de desequilibrio que esta agencia encontró viables, obedecen todas al incumplimiento de las obligaciones contractuales de Ecopetrol, lo que significa, que en principio procedería el reconocimiento de una indemnización plena para el contratista; sin embargo, como la cuantía de los perjuicios sufridos por Merichen no se demostraron en el proceso, por cuanto a juicio del Ministerio Público la prueba pericial contable estaría viciada de nulidad absoluta, razón por la cual concluye que no es posible proceder a indemnizarlos.

Finalmente, en relación con la pretensión de la convocante en el sentido de que las sumas a que se condene a Ecopetrol deben ser actualizadas de acuerdo con los índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer Price Index), el Ministerio Público considera que habiéndose pactado en el contrato el pago del precio en dólares, el índice de devaluación a aplicar debe ser el propio de la moneda mencionada. Lo contrario implicaría la aplicación de un factor extraño a ella, que distorsionaría la tasa de cambio oficial de dicha divisa.

Por supuesto que el índice de devaluación correspondiente al dólar, para que pueda ser aplicado, debe aparecer debidamente certificado por la autoridad competente, con el lleno de la totalidad de los requisitos exigidos a los documentos extendidos en el exterior.

1.8. audiencia de fallo.

Mediante providencia del 23 de junio de 2005 el tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.

1.9. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El tribunal encuentra que se encuentra perfectamente vigente el término para dictar su decisión final, de conformidad con las siguientes circunstancias:

La primera (1ª) audiencia de trámite concluyó el día 12 de diciembre de 2002, por lo cual el plazo inicial de seis (6) meses vencía el día 12 de junio de 2003.

Sin embargo a lo largo del proceso se presentaron las siguientes suspensiones:

Acta 4: diciembre 13/2002 - enero 30/2003 = 49 días calendario;

Acta 7: febrero 13/2003 - marzo 13/2003 = 29 días calendario;

Acta 8: marzo 29/2003 - abril 29/2003 = 32 días calendario;

Auto 23: mayo 14/2003 - mayo 30/2003 = 17 días calendario;

Acta 11: junio 21/2003 - junio 30/2003 = 10 días calendario;

Acta 16: julio 14/2003 - septiembre 1º/2003 = 50 días calendario;

Auto 41: septiembre 2/2003 - septiembre 23/2003 = 22 días calendario;

Acta 17: octubre 18/2003 - noviembre 6/2003 = 20 días calendario;

Acta 18: diciembre 5/2003 - enero 22/2004 = 49 días calendario;

Acta 21: 2 meses febrero 18/2004 - abril 18/2004 = 2 meses;

Auto 53: abril 18/2004 - julio 1º/2004 = 75 días calendario;

Auto 54: julio 2/2004 - julio 21/2004 = 20 días calendario;

Acta 23: julio 30/2004 - agosto 31/2004 = 32 días calendario;

Según consta en el acta 24, correspondiente a la audiencia celebrada el día 1º de septiembre de 2004, el plazo para el funcionamiento del tribunal y la consiguiente expedición del laudo se prorrogó por el término de seis (6) meses;

Adicionalmente se produjeron las siguientes suspensiones:

Acta 24: septiembre 7/2004 - diciembre 13/2004 = 97 días calendario;

Auto 58: diciembre 14/2004 - enero 30/2005 = 48 días calendario;

Acta 26: marzo 9/2005 - abril 4/2005 = 27 días calendario.

En conclusión: 617 días calendario de suspensión + 6 meses = fecha límite para la expedición del laudo: septiembre 10 de 2005.