Tribunal de Arbitramento

Merichem Company

v.

Ecopetrol S.A.

Julio 12 de 2005

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., 12 de julio de 2005

Habiéndose surtido, en su totalidad, las actuaciones procesales previstas en las disposiciones legales vigentes para la debida instrucción del trámite arbitral, en particular aquellas contempladas y dispuestas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998 y en el Decreto Compilatorio 1818 de 1998, siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el tribunal de arbitramento profiere el laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre Merichem Company parte convocante y, Ecopetrol S.A., parte convocada, surgidas con ocasión del contrato ALEG-VRM-027-97 celebrado el 18 de diciembre 1997, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

1. Antecedentes.

1.1. El contrato.

Las partes de este proceso celebraron, el 18 de diciembre de 1997, el contrato ALEG-VRM-027-97 cuyo objeto consistió en la ejecución, por Merichem Company, con sus propios medios, autonomía técnica, administrativa y en forma independiente, “los trabajos” correspondientes a la ingeniería detallada, gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos (mecánicos, eléctricos, instrumentos, tuberías y accesorios) nacionales e importados requeridos para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación de la planta de tratamiento con soda” (capítulo primero, Obligaciones del contratista, cláusula primera), por un valor de cuatro millones ciento veintiún mil ciento sesenta y cuatro dólares (US $ 4´121.164) y mil seiscientos cuarenta y nueve millones doscientos cincuenta y ocho mil seiscientos ochenta y un pesos ($ 1´649.258.681) y un “plazo total de doscientos diez (210) días calendario” a partir de la fecha de iniciación (cláusula sexta, plazo para la ejecución de los trabajos), en los términos y condiciones pactados.

Posteriormente, el 13 de agosto de 1998, suscribieron el contrato 02-30530-4532, adicional 1 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97; el 5 de octubre de 1998, el contrato accesorio 02-30530-317536 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97; el 20 de octubre de 1998, el contrato 02-30530-4853, adicional 2 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97 y el 11 de octubre de 2001 firmaron el acta de liquidación final, en la cual expresamente Merichem consignó salvedades inherentes a las controversias objeto de este arbitramento.

1.3. Partes procesales.

1.3.1. Parte convocante.

La parte convocante de este trámite es Merichem Company, compañía legalmente constituida bajo las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, representada por su apoderado especial, Felipe J. Suárez, mayor de edad, vecino de Houston, Texas, Estados Unidos de Norteamérica, cuya condición está acreditada con certificado de incorporación y el poder especial debidamente legalizado anexo a la demanda (cdno. ppal. 2 fls. 85 a 94).

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor Bruno Camargo Giraldo, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 86.145 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el memorial de sustitución del poder que le hiciera el doctor Gustavo Figueroa Cantillo, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 36.745 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le confirió el poder visible a folio 86 del cuaderno principal 1.

1.3.2. Parte convocada.

La parte convocada del presente trámite arbitral es la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, entidad de derecho público domiciliada en Bogotá, D.C, creada por autorización de la Ley 165 de 1948 como una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Minas y Energía, domiciliada en Bogotá, D.C., representada legalmente por su presidente, Dr. Isaac Yanovich, no obstante que este proceso su apoderamiento fue conferido por su apoderado general, doctor Donaldo Ariza Arguelles, mayor de edad, vecino de Bogotá, según consta en la escritura pública 1189 del 1º de junio de 2000 de la Notaría 11 de Bogotá.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor William Pérez Yunes, abogado de profesión con tarjeta profesional número 40.689 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo el poder visible al folio 291 del cuaderno principal 1.

Según el Decreto 1760 de 26 de junio de 2003 emanado del Ministerio de Minas y Energía, la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, se escindió modificando su estructura orgánica y adoptando la razón social de Ecopetrol S.A., organizada como una sociedad pública por acciones. Por auto 36 del 30 de julio de 2003, acta 14, el tribunal, dispuso la sucesión procesal (cdno. ppal. 3, fl. 394).

1.4. El pacto arbitral.

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato ALEG-VRM-027-97 celebrado el 18 de diciembre 1997, respecto del cual las partes suscribieron el 20 de diciembre de 2001, pacto arbitral en la modalidad de compromiso, acordando:

“Primera. Objeto y materia del arbitramento. El objeto de este contrato es que Ecopetrol y el contratista acuerdan suscribir este compromiso para la integración de un tribunal de arbitramento a fin de que resuelva, de manera exclusiva, las diferencias presentadas por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato ALEG-VRM-027-97, el contrato accesorio 02-30530-317536 y sus adicionales 02-30530-4532, adicional 1, y 02-30530-4853, adicional 2, las cuales quedaron contenidas en el acta de liquidación suscrita por las partes el 11 de octubre de 2001, y que a continuación se individualizan y delimitan como materia del arbitramento:

1. Sobrecostos causados por cuanto los pliegos de condiciones de la licitación privada CIB-014-97 no se ajustaron a las previsiones legales contenidas en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

2. La aceptación por Merichem de los descuentos incluidos en esta acta no significan renuncia a sus derechos respecto a los temas expuestos en su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

3. Variación del régimen tributario con posterioridad a la fecha de presentación de la propuesta a Ecopetrol, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

4. Sobrecostos por la modificación del plazo del contrato ALEG-VRM-027-97 por razones ajenas a la responsabilidad de Merichem Company, que causaron una mayor permanencia y la utilización de recursos del contratista para la ejecución de los trabajos, todo lo cual afectó el equilibrio económico y financiero del contrato.

5. Sobrecostos por razón de la suscripción de los contratos adicionales 02-30530-4532 (adicional 1) y 02-30530-4853 (adicional 2) y accesorio 2-30530-317536 (accesorio 1), que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato.

6. Sobrecostos por la modificación del alcance de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, por parte de Ecopetrol, en lo correspondiente al desarrollo de la ingeniería detallada, por razón de la aplicación de parámetros que desbordaron la ingeniería básica entregada por Ecopetrol en el proceso licitatorio, según las precisiones establecidas en el acta de audiencia informativa, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

7. Sobrecostos por la ejecución de las modificaciones a la ingeniería detallada entregada por Merichem Company, por razón de criterios que no corresponden a los parámetros contractuales de las obligaciones a cargo de Merichem Company, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

8. Sobrecostos por la ejecución de trabajos que no formaban parte de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

9. Sobrecostos por la adquisición y suministro de equipos y materiales que no formaban parte de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

10. Sobrecostos por modificación de las condiciones de ejecución del contrato que afectaron al subcontratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

11. Mayores costos incurridos por la ejecución de trabajos de ingeniería y gestión de compras de materiales y equipos con posterioridad al 11 de junio de 1998, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

12. Mayores costos de equipos y materiales por la realización de la gestión de compra por fuera del plazo pactado inicialmente en el contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

13. Indemnización total de los daños y perjuicios ocasionados por la variación efectuada por Ecopetrol al alcance de las obligaciones pactadas en el contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1, a cargo de Merichem Company.

14. Sobrecostos en que incurrió el contratista por todos los conceptos que se enuncian de manera especial en las comunicaciones AS-CB/EF-152-CT-0, de 3 de noviembre de 1999, y AS-CB/EF-174-CT-0, de 11 de agosto de 2000. de Merichem Company, inclusive los que Ecopetrol acepta reconocer en este documento.

15. Con respecto al numeral 9.6 de la presente acta, Merichem Company hace la salvedad de que por razones del desequilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, su accesorio y sus adicionales, el subcontratista no ha otorgado paz y salvo.

16. Con respecto al numeral 9.7 Merichem Company aclara que no entregó las reprogramaciones debido a que en la cláusula tercera literal d) del contrato accesorio se establece claramente “Elaborar un programa detallado de trabajo de acuerdo con los estándares del contratista el cual será la base para la ejecución de los trabajos y su cumplimiento será de total responsabilidad del contratista”. Adicionalmente en el acta de acuerdo para ampliación del plazo de fecha 18 de septiembre de 1998, la ampliación se otorga teniendo en cuenta el numeral 1º “El contratista tiene todos los materiales y equipos en sus bodegas de Houston, los cuales debe entregar en forma suelta y separada”.

17. Con respecto al numeral 9.7, “Programa de inspección para todos los materiales y equipos”, Merichem Company aclara que es parte del programa interno detallado. La solicitud de Ecopetrol respecto a estos documentos se recibió en enero 14 de 1999, fecha posterior a la inspección de todos los equipos que se encontraran en las bodegas de Merichem, según consta en acta de septiembre 18 de 1998.

18. Con relación al numeral 9.8 garantías y seguros, Merichem Company aclara que las garantías de proceso y equipos relacionadas a las diferentes etapas de implementación del proyecto “relocalización y modernización de la planta de tratamiento cáustico están suscritas bajo el documento 43100-311477 “Acuerdo de garantía de proceso y equipo” de fecha 16 de septiembre de 1996, establecidas simultáneamente con la ejecución del acuerdo de ingeniería 43100-311380” (cdno. ppal. 1, fls. 000002 a 000007).

En el compromiso se acordó la limitación cuantitativa de la responsabilidad de Ecopetrol a la suma máxima de US $ 2’117.145,52 consignada en la reclamación formulada por Merichem Company según documento CB/EF-174.CT-0, “más la actualización de dicho monto desde el 3 de febrero de 2000 (fecha límite para definir la reclamación contenida en el documento AS-CB/EF-152-CT-0 de noviembre 3 de 1999) hasta la fecha en que se pronuncie el tribunal en su laudo, suma que limitará la eventual responsabilidad de Ecopetrol y el monto del pronunciamiento del tribunal de arbitramento con relaciones a las pretensiones de Merichem Company” (cláusula quinta, fl. 000007, cdno. N-1).

1.5. El trámite inicial.

1.5.1. Con fundamento en el pacto arbitral, Merichem Company presentó el 30 de abril de 2002 solicitud de convocatoria a tribunal de arbitramento y demanda arbitral contra la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, la cual se admitió mediante auto de 24 de junio de 2002 dictado por el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de ella y de sus anexos se corrió traslado por el término de diez (10) días a la convocada. En dicho auto se reconoció personería al doctor Gustavo Figueroa Cantillo como apoderado de Merichem Company.

1.5.2. Con fecha 5 de julio de 2002 se notificó personalmente la admisión de la solicitud de convocatoria y de la demanda arbitral y de sus anexos se corrió el traslado por el término legal, a Ecopetrol, quien la contestó por conducto de su apoderado especial, doctor William Pérez Yunes el 19 de julio de 2002, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones perentorias (cdno. ppal. 1 fls. 119 a 290), en cuyo término de traslado, el apoderado de Merichem Merichem Company, mediante escrito de 28 de julio de 2002 pidió pruebas adicionales (cdno. ppal. 1 fls. 298 a 300).

1.5.3. Con fecha 27 de agosto de 2002 se surtió la audiencia de conciliación y agotada se declaró fracasada (cdno. ppal. 1 fls. 317 y 318).

1.5.4. Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2002 el señor apoderado de la parte demandante modificó las pruebas solicitadas en la demanda y en su memorial del 28 de julio de 2002, integrándolos en aquel documento (cdno. ppal. 1 fls. 332 a 342).

1.5.5. De las listas de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante acta suscrita el 5 de marzo del 2002, Ecopetrol y Merichem, designaron a Camilo Calderón Rivera, Mauricio Fajardo Gómez y William Namén Vargas, como árbitros, quienes aceptaron oportunamente (cdno. ppal. 1 fls. 319 y 320 y fls. 330, 331 y 345).

1.5.6. En audiencia del 17 de septiembre de 2002, acta 1, con la presencia de todos los árbitros, los apoderados de las partes y la señora agente del Ministerio Público, se instaló el tribunal de arbitramento, designó como presidente al doctor Camilo Calderón Rivera y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz y profirió el auto 1 en el cual se fijó la suma de honorarios y gastos, disponiéndose su consignación por mitades dentro de los términos legales.

1.5.7. Previa consignación de las sumas respectivas, por auto 2 notificado personalmente a los señores apoderados de las partes y comunicado a la señora agente del Ministerio Público, se señaló el 30 de octubre de 2002 para surtir la primera audiencia de trámite, oportunidad en la cual, como quiera que mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2002 la parte convocante reformó la demanda, mediante auto 3, acta 2, se admitió la reforma y ordenó correr traslado de dicho escrito que se surtió el 6 de noviembre de 2002 (cdno. ppal. 2 fl. 94).

1.5.8. Oportunamente, según escrito presentado el 14 de noviembre de 2002, la parte convocada dio respuesta a la reforma de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, solicitando pruebas e interponiendo excepciones perentorias.

1.5.9. Mediante auto 4 proferido el 22 de noviembre de 2002, el tribunal señaló el día 29 de noviembre de 2002 a las 9:30 a.m. para la continuación de la primera audiencia de trámite.

1.5. Trámite arbitral.

1.5.1. Primera audiencia de trámite.

En dicha audiencia, iniciada el 29 de noviembre de 2002, el tribunal, mediante auto 5, acta 3, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato a que refieren la demanda, su contestación y excepciones (cdno. ppal. 2 fls. 205 a 321).

1.5.2. audiencias de instrucción del proceso.

Definida la competencia del tribunal, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes mediante auto 6, proferido en la audiencia del 12 de diciembre de 2002, acta 4, culminándose así la primera audiencia de trámite (cdno. ppal. 2 fls. 322 a 328).

El presente proceso se llevó a cabo en veintinueve (29) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y aquellas decretadas de oficio, se recibieron los alegatos de conclusión y se profiere este laudo.

En audiencia celebrada el 14 de abril de 2005 el tribunal citó a las partes para audiencia de fallo el día 29 de junio de 2005, estando dentro del término legal para proferirlo. Posteriormente, mediante auto del 23 de junio de 2005 se aplazó tal audiencia con el fin de que previamente las partes aclararan los pagos y consignaciones efectuadas en relación con los honorarios y los gastos de los peritos, para efecto de poder disponer lo pertinente.

1.5.3. Pruebas decretadas y practicadas.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros. Por su parte el tribunal, de oficio, decretó algunas pruebas documentales. Todas ellas obran en el expediente y fueron aportadas en los términos de las solicitudes de las partes y en cumplimiento de la disposición oficiosa del tribunal.

Según consta en el acta 3, en audiencia que tuvo lugar el 29 de noviembre de 2002, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1.5.3.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales del escrito de demanda y en la contestación de la demanda. Como algunos de los documentos presentados y recaudados durante el proceso se encontraban en idioma inglés el tribunal dispuso su traducción, la cual fue avalada por las partes.

1.5.3.2. Exhibición de documentos.

El tribunal dispuso la exhibición de documentos por parte de Merichem, de Ecopetrol y de la sociedad Luis E. Flórez (Lefs) y Cía. S. C.

1.5.3.3. Oficios.

Atendiendo la solicitud de la parte convocante se ordenó oficiar a la Superintendencia Bancaria, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, a la Embajada de los Estados Unidos de América y al Banco de la República y, de oficio, el tribunal ordenó oficiar a Ecopetrol para lo obtención de otros documentos pertinentes.

1.5.3.4. Testimonios.

Se decretaron y recibieron los testimonios de Orlando Rodríguez, Manuel Flórez, José Luis Nova, Luis Eduardo Sepúlveda y Luis Eduardo Flórez Severino.

1.5.3.5. Interrogatorio de parte.

A solicitud de la convocada se recibió el interrogatorio de parte de la firma convocante.

1.5.3.6. Dictámenes periciales.

Se decretaron dos dictámenes periciales, uno de carácter técnico y otro contable y financiero, los cuales fueron rendidos oportunamente. El primero de ellos fue objetado por error grave por las partes. No obstante ante las contradicciones y distintas posiciones que asumieron los dos peritos que lo rindieron, atendiendo la solicitud de las partes, por auto 28 del 20 de junio de 2003 el tribunal aceptó el desistimiento de tales objeciones y decretó un nuevo dictamen que practicó la Universidad de Los Andes, el cual, a su vez, fue objetado por error grave por la parte convocante, razón por la cual se decretó un dictamen pericial nuevo que estuvo a cargo de la firma de ingenieros Nassar Moor y Cía. Ltda.

En relación con el dictamen contable tanto el Ministerio Público como el apoderado de la parte convocada manifestaron, repetidamente, que se trató de una prueba ilegal por razón del desplazamiento que los peritos efectuaron al exterior para efectos de recaudar información y examinar documentos relativos al peritazgo, aspecto que será objeto de análisis detallado, más adelante, dentro de este laudo.

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 14 de abril de 2005 expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. La señora agente del Ministerio Público, igualmente expuso su concepto y entregó escrito contentivo del mismo.

1.6. La demanda y su contestación.

1.6.1. Las pretensiones de Merichem Company.

“Primera. Declárese que durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, Ecopetrol incumplió sus obligaciones contractuales.

“Segunda. Declárese que durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, se afectó el equilibrio económico del contrato en contra de Merichem por hechos ajenos a dicha parte.

“Tercera. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a Ecopetrol tanto a indemnizar los perjuicios ocasionados a Merichem por razón u ocasión de su incumplimiento como a restablecer a Merichem el equilibrio de la ecuación económica del contrato, por la suma de dos millones ciento doce mil ciento dieciséis dólares con veintinueve centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 2.112.116.29).

“Cuarta. Adicionalmente, declárese que durante la ejecución y liquidación del contrato ALEG-VRM-027-97, suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, Ecopetrol incumplió sus obligaciones legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor de Merichem por las circunstancias señaladas en la primera y tercera pretensión.

“Quinta. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a Ecopetrol a pagar actualizado los montos decretados en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con base en los índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer, CPI-U), desde el 3 de febrero de 2000 y hasta la fecha en que se pronuncie el laudo, o como el tribunal lo determine. Sobre la anterior suma, debidamente actualizada, condénese igualmente a Ecopetrol a pagar intereses de mora durante el mismo período (L. 80/93, art. 4º).

“Sexta. Ordénese incluir dentro de la liquidación del contrato ALEG-VRM-027-97 las indemnizaciones y/o compensaciones que resulten decretadas a favor de Merichem en el laudo.

“Séptima. Condénese a Ecopetrol a cumplir el laudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su notificación.

“Octava. Condénese a Ecopetrol a pagar a favor de Merichem los intereses comerciales moratorios sobre el monto decretado por el tribunal desde la fecha en que se pronuncie el laudo y hasta aquella en que se efectúe el pago.

“Novena. Condénese a Ecopetrol a pagar a favor de Merichem las costas del proceso arbitral, incluyendo agencias en derecho”.

1.6.2. Los hechos de la demanda.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación:

1. En julio de 1997, Ecopetrol invitó a Merichem a participar en la licitación privada CIB-014-97 para la contratación de la “Ingeniería Detallada y Gestión de Compras de todos los Materiales y Equipos (Mecánicos, Eléctricos, Instrumentos, Tuberías y accesorios) para el proyecto A-54578 “Optimización y Adecuación Planta de Tratamiento con Soda”, según los términos de referencia enviados con la comunicación de invitación.

2. Merichem participó en la audiencia informativa celebrada en la refinería de Ecopetrol en Barrancabermeja los días 4 y 5 de agosto de 1997, y el 18 de septiembre del mismo año presentó su propuesta dando cumplimiento a todos los requisitos exigidos, como también lo hicieron ese mismo día otros cinco (5) oferentes.

3. Ecopetrol solicitó a Merichem aclaraciones a su propuesta, las cuales fueron atendidas y como resultado del análisis de ofertas, aquella seleccionó la propuesta presentada por Merichem mediante decisión que le fue notificada con comunicación VRM-0219 de 5 de diciembre de 1997.

4. El 18 de diciembre de 1997 Ecopetrol y Merichem suscribieron el contrato

5. ALEG-VRM-027-97, cuyo valor se estableció en US $4´121.164 $1´649.258.681.

6. Antes de la suscripción del referido contrato las partes habían celebrado, ejecutado y liquidado otro contrato (acuerdo de ingeniería 43100-311380 de 5 de septiembre de 1996) cuyo objeto fue la elaboración por parte de Merichem de la ingeniería básica para el mismo proyecto, la cual requería la posterior elaboración de una ingeniería de detalle.

7. Las condiciones generales establecidas en los términos de referencia reflejaron la intención de Ecopetrol de contratar a todos aquellos oferentes que estuvieren interesados en realizar tres (3) actividades principales: la ingeniería detallada, la gestión de compras y los suministros relativos al proyecto.

8. Los oferentes también debían señalar en sus propuestas las cantidades, especificaciones y calidad de los equipos estimados como necesarios. Este equipo de trabajo debía mantenerse, conforme a este estimativo, pero si durante la ejecución del contrato se llegaren a introducir variaciones en el alcance, había lugar a la confección de una orden de trabajo, mediante la cual Ecopetrol pagaría al contratista lo que este no estaba obligado a incluir en su oferta.

9. Tratándose de un contrato a precio “global”, en el cual el trabajo final se cancela al contratista por un precio preestablecido sin tener en cuenta las cantidades y los precios unitarios de las unidades utilizadas y del trabajo ejecutado, era indispensable que su objeto quedara descrito en los documentos contractuales de manera clara y precisa, toda vez que este tipo contractual, en principio, no provee mecanismos de corrección para mantener a salvo los derechos de los contratistas en caso de presentarse modificaciones contractuales.

10. El objeto y al alcance del contrato quedaron definidos en los términos de referencia. De allí resulta que las actividades que debía desarrollar el proponente eran de tres (3) tipos: la primera, desarrollar la ingeniería de detalle conforme a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol; la segunda, desarrollar la ingeniería de detalle de las obras complementarias, descritas en el documento denominado “alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”; y la tercera, la gestión de compras y los suministros.

11. La ingeniería de detalle se debía desarrollar conforme a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, sin que las partes pudieran salirse de esos precisos parámetros.

12. En los documentos de la licitación Ecopetrol no indicó las cantidades de trabajo, pues era responsabilidad de los proponentes hacer dicho cálculo con base en la ingeniería básica suministrada.

13. Los “trabajos adicionales” no estaban previstos en los términos de referencia y, por tanto, Ecopetrol no podía exigirle a los proponentes que hicieran sus propuestas teniéndolos en cuenta. Simplemente, en caso de resultar necesario alguno, este debía ejecutarse mediante la suscripción de un “contrato accesorio” y Ecopetrol reconocería al contratista su valor.

14. El plazo de ejecución del contrato previsto en los términos de referencia era de doscientos diez (210) días, el cual empezaría a computarse desde la fecha de suscripción del acta de iniciación de los trabajos. No obstante, con la suscripción del contrato, tal plazo se dividió en dos (2) partes: para la ingeniería de detalle 150 días y para la gestión de compras y suministros 210 días. Este plazo inicial de 210 días calendario previsto en el contrato fue ampliado en tres (3) ocasiones mediante contratos adicionales, hasta el octubre 20 de 1998.

15. En el acta de audiencia informativa Ecopetrol dejó clara constancia que la ingeniería detallada se debía desarrollar tomando como base la ingeniería básica por ella suministrada para la elaboración de las ofertas.

16. Tanto en la audiencia informativa, como en fechas posteriores a la celebración de la misma, los proponentes hicieron varias preguntas que Ecopetrol procedió a responder. De acuerdo con las respuestas quedó claro que (i) el proponente debía calcular las cantidades de trabajo partiendo de la información contenida en los términos de referencia y en la ingeniería básica ya entregados; (ii) Ecopetrol estaba interesada en que los proponentes basaran sus ofertas en la información suministrada por los términos de referencia y por la ingeniería básica; (iii) los proponentes debían obtener el listado de materiales y suministros de los datos ofrecidos en la ingeniería de detalle que se elaborara durante la ejecución del proyecto, la cual, a su vez, surgiría de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol; (iv) Ecopetrol consideró suficiente la aplicación de la ingeniería básica suministrada para que los proponentes elaboraran sus ofertas porque contenía las normas y especificaciones técnicas bajo las cuales se debía desarrollar la ingeniería de detalle, la gestión de compras y los suministros; (v) el contratista elegido solo debía revisar la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol en cuanto al “chequeo hidráulico de todos los procesos (...) y del sistema de distribución de sodas” y en lo restante debía actuar conforme a la ingeniería básica.

17. Merichem en su oferta y en sus actuaciones precontractuales, confirmó, que la ingeniería básica sería estrictamente aplicada en la preparación de la propuesta y en el desarrollo del objeto del contrato, y que cualquier actividad por fuera de este alcance sería cobrada a Ecopetrol como un “trabajo adicional”.

18. En la evaluación de las ofertas Ecopetrol consideró la correspondencia cruzada con Merichem antes de adjudicarle el contrato, la que, en gran medida, estableció condiciones claras sobre el alcance de sus servicios, siendo de destacar la comunicación del 6 de noviembre de 1997 en la cual Merichem le dejó claro a Ecopetrol que “Si existiera cualquier equipo que debiera haber sido incluido en nuestra propuesta, basado en los pliegos de condiciones y en el alcance del proyecto y que hubiese sido omitido por error nuestro, Merichem será responsable de su suministro a su costo, pero si por el contrario, Ecopetrol decide incorporar nuevos equipos no incluidos en los pliegos de condiciones y en el alcance del proyecto, o por conveniencia decide exigir cambios a las especificaciones que aumenten su costo, estos equipos o costos adicionales deberán ser por cuenta de Ecopetrol”.

19. Ecopetrol estableció en los términos de referencia que el proponente también tendría que elaborar la ingeniería de detalle de las obras complementarias, las cuales, si bien no se entendían incluidas en la ingeniería básica, se suponía que estaban definidas por Ecopetrol y para esos efectos esta entidad entregó el documento denominado “Alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”.

20. Durante el desarrollo del proyecto, Ecopetrol introdujo exigencias adicionales a aquellas que estaban contenidas en los documentos citados, e incrementó el alcance de los mismos a partir de la interpretación arbitraria y subjetiva de sus funcionarios, con lo cual se obligó a Merichem a desarrollar no solo la ingeniería de detalle, sino la ingeniería básica de las obras complementarias, desequilibrando por tal hecho el contrato.

21. Ecopetrol modificó a su conveniencia y en importante medida los trabajos que se debían realizar de acuerdo con los términos de referencia, con la audiencia informativa, con las respuestas a las preguntas de los oferentes, con la minuta del contrato y con el propio contrato.

22. Las partes celebraron el contrato accesorio 1 cuyo objeto fue el “Suministro en forma modular de los materiales y equipos para los tratamientos con soda cáustica para las naftas virgen y craqueadas y queroseno”, por un valor de US $ 605.000 y con un plazo de 237 días calendario.

23. La primera ampliación del contrato fue producto del interés que tenían las partes en tramitar una exención tributaria a favor de Ecopetrol, que seria otorgada una vez el proyecto fuera calificado como de tipo ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente, con la cual Ecopetrol se vio beneficiada con la suma de $ 678’131.373.

24. Dentro del plazo parcial de 150 días Merichem hizo entrega de los trabajos de ingeniería de detalle el 12 de junio de 1998 y a pesar de ello Ecopetrol descargó en Merichem una responsabilidad que contractualmente no tenía, consistente en modificar a su capricho gran parte de la ingeniería detallada desarrollada y, a la sombra del mayor plazo de los contratos adicionales y accesorio, impuso la ejecución de una ingeniería básica y de detalle adicional a la inicialmente acordada, lo cual constituyó un flagrante incumplimiento del contrato firmado por las partes que se extendió, incluso, a la elaboración de una ingeniería básica adicional por parte de Merichem.

25. La segunda ampliación del contrato efectuada mediante el acta de acuerdo de 18 de septiembre de 1998, tenía como propósito cambiar la forma de entrega de los materiales y equipos estipulada inicialmente por las partes, ya no en forma suelta y separada, sino en forma modular, de acuerdo con un nuevo interés particular de Ecopetrol.

26. Durante los plazos adicionales Ecopetrol obligó a Merichem a realizar las labores de ingeniería de detalle adicional que modificaban la ingeniería ya desarrollada, la cual en muchos casos ya estaba aprobada, así como a efectuar los suministros previamente definidos que ya se encontraban listos para despacho en Houston, cuando para las partes era claro que las ampliaciones versaban sobre otros aspectos definidos en los mismos contratos adicionales y accesorio.

27. Durante las sucesivas ampliaciones del contrato Ecopetrol exigió a Merichem la realización de trabajos de ingeniería (básica y de detalle), gestión de compras y suministros adicionales a los contemplados en el alcance del contrato, sin asumir, con cargo a su patrimonio, la correspondiente contraprestación económica.

28. Durante la ejecución del contrato, y por expresas exigencias de Ecopetrol que sobrepasaron las obligaciones contractuales a cargo de Merichem, la ingeniería de detalle elaborada por el contratista excedió el alcance previsto en la ingeniería básica suministrada y en el documento relacionado con los “trabajos complementarios”. Por lo anterior, Merichem también se vio obligada a realizar, a su costa y sin contraprestación económica, actividades de ingeniería básica que no estaban previstas en los documentos de la licitación ni en el objeto del contrato, con lo cual vio aún más afectada su situación económica durante la propia ejecución del contrato.

29. De esa manera entre el 14 de enero de 1998 y el 7 de junio de 1999, en un tiempo total de quinientos diez (510) días, e incluso por un término adicional, Merichem se vio obligada a elaborar los documentos de la planimetría del proyecto, a realizar trabajos que excedieron el alcance de la ingeniería de detalle, cuando el contratista tenía previsto (y era su obligación) elaborar toda la ingeniería de detalle en un plazo de 150 días contados desde el inicio del contrato.

30. No resulta lógico, ni justo, ni legal que en un contrato a precio “global” se incurra en sucesivas redefiniciones del proyecto y se pretenda que el contratista deba asumir con cargo a un presupuesto cerrado al momento de hacer su oferta los costos de estas variaciones.

31. Las partes aceptaron que la única manera de cumplir el proyecto, en los términos establecidos, era acudiendo a un procedimiento “fast track” por lo cual acordaron en la primera reunión de “Kick of Meeting” del contrato (como consta en el acta AS-EF/CB-001-AR-0) un procedimiento de emisión de planos y documentos correspondientes a la Ingeniería detallada que respondiera a las necesidades de tiempo.

32. No obstante, Ecopetrol quedó con facultad de insistir en los comentarios, facultad que fue frecuentemente utilizada por aquella sin acordar las “órdenes de cambio” previstas, pretendiendo que todos los cambios fueran realizados por Merichem a su costo, desconociendo la facultad de Merichem de aceptar o no los comentarios.

33. Como se puede concluir, ni el procedimiento de coordinación, ni los términos acordados fueron cumplidos por Ecopetrol, toda vez que dicha entidad realizó múltiples revisiones, cuando se había acordado una sola. Y le impuso a Merichem modificaciones que terminaban siendo trabajos adicionales.

34. Ecopetrol entregó a Merichem copia del documento 2-35300-01 de 5 de mayo de 1997 (sobre aclaraciones para la especialidad eléctrica, la especialidad de instrumentos y la ingeniería básica), el cual, a pesar de la fecha en que Ecopetrol lo produjo, no fue entregado durante el proceso licitatorio a los proponentes para que lo hubieran tendido en cuenta en la preparación de sus ofertas.

35. Así, entonces, Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, introdujo modificaciones adicionales al alcance del contrato, ocasionando trabajos y suministros adicionales que Merichem atendió para evitar la parálisis del proyecto.

36. Al exigir la aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo Ecopetrol también modificó la ingeniería básica y ello implicó que Merichem tuviera que realizar la ingeniería básica adicional para dichos equipos, los cuales no estaban contemplados ni en los términos de referencia ni en el contrato.

37. Todo lo anterior evidenciaba la necesidad de incluir horas/hombre adicionales a las ofrecidas por Merichem con el objetivo de atender los trabajos adicionales pretendidos hasta ese momento por Ecopetrol.

38. Las modificaciones respecto de la ingeniería de detalle y de la gestión de compras que alteraban el equilibrio contractual también se hicieron presentes en los suministros en cuanto se entregaron equipos adicionales a los ofertados o de diferente especificación.

39. Además de lo anterior, las siguientes circunstancias agravaron la situación de desequilibrio contractual y afectaron aun más la ecuación económica, técnica y financiera del contrato:

• Merichem se vio obligada a garantizar el cumplimiento de los equipos entregados con las disposiciones para el cambio al año 2000.

• Debido a los cambios introducidos por Ecopetrol, se hizo necesaria la entrega de materiales y equipos en cantidades y calidades diferentes a las contempladas en la ingeniería básica, lo cual requirió una mayor cantidad de horas/hombre en la gestión de compras.

• Los términos de referencia y demás documentos precontracuales, disponían que Ecopetrol debía disponer de un equipo de trabajo en el lugar donde se desarrollarían los trabajos de ingeniería de detalle (en el caso de Merichem, en Houston) para la revisión en línea de los trabajos. Sin embargo, Ecopetrol obligó a Merichem a establecer una oficina técnica y de coordinación en Colombia y en múltiples ocasiones fue necesario que el contratista desplazara su personal de Houston a Colombia con el fin de posibilitar la ejecución el contrato.

• Debido al requerimiento de Ecopetrol de entrega de los equipos y materiales en forma modular, Merichem se vio afectada por variaciones imprevisibles en el tipo de cambio utilizado para la importación de dichos equipos y materiales.

• Ecopetrol modificó de forma intempestiva e inconsulta la forma de pago establecida en el contrato.

• El Gobierno Nacional impuso el impuesto del “2 por mil” (2 x 1000) para todas las transacciones que se realizaran en pesos colombianos a partir del 17 de noviembre de 1998, por lo cual Merichem se vio afectada.

40. En varias oportunidades las partes acordaron los porcentajes de avance de la Ingeniería y la lista de pendientes en cada una de dichas oportunidades, y después de cada una de tales oportunidades el desarrollo de ingeniería adicional fue muy superior a los simples pendientes que se señalaban.

41. A pesar de que repetidas oportunidades durante el desarrollo del contrato Merichem manifestó a Ecopetrol su inconformidad por la manera como Ecopetrol estaba manejando el contrato, en concordancia de su política y tradición de compañía seria y responsable, con más de 18 años de relaciones comerciales con Ecopetrol, decidió cumplir con todas sus exigencias, sin que dicho comportamiento significara que renunciara a su derecho de ser indemnizado o compensado en todos aquellos aspectos que desequilibraron económicamente las prestaciones contractuales.

42. Dado que con ocasión del desarrollo del contrato, sus adicionales y su accesorio, se presentaron las causas relatadas que alteraron la economía del contratista, mediante comunicaciones AS-CB/EF-152-CT-0 de 3 de noviembre de 1999 y AS-CB/EF-174-CT-0 de agosto 11 de 2000 Merichem presentó a Ecopetrol una “Solicitud de Restablecimiento del Equilibrio Económico y Financiero del contrato”, las cuales fueron respondidas por Ecopetrol mediante comunicaciones VRM-085 de 2 de marzo de 2000 y VRM-538 de noviembre 10 de 2000, respectivamente.

43. No obstante las constantes negativas por parte de Ecopetrol para atender dicha solicitud, el 10 de octubre de 2000 la vicepresidencia de refinación y mercadeo hizo un reconocimiento a Merichem por un valor de US$ 96.042.30, valor que no cubría, ni en una mínima parte, todos los perjuicios solicitados, que eran de un valor de US$ 2.117.145.52.

44. Merichem consideró que los análisis y las recomendaciones efectuadas por el equipo multidisciplinario asignado por Ecopetrol para revisar las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato no fueron consecuentes con los hechos fácticos, jurídicos y técnicos y carecieron de objetividad en la medida en que estuvo integrado por las mismas personas que con su actitud llevaron a que se presentara el desequilibrio económico.

45. Terminada la ejecución de los trabajos se debía suscribir el acta de liquidación del contrato dentro de los tres (3) meses siguientes, lo cual tuvo lugar el día 11 de octubre de 2001. En el numeral 15 de dicha acta Merichem dejó las observaciones y salvedades relativas a aquellos aspectos que fueron reconocidos por Ecopetrol en forma parcial y a aquellos otros aspectos que no fueron reconocidos en la solicitud de restablecimiento de la ecuación contractual. De estas salvedades queda la posibilidad de reclamar o interponer demandadas dirigidas a obtener dichos reconocimientos.

46. Dada la insistencia de Merichem, el día 20 de diciembre de 2001 las partes suscribieron un compromiso, en virtud del cual las partes se obligaron a resolver sus diferencias ante un tribunal de arbitramento.

47. Merichem sufrió importantes perjuicios y sobrecostos en la elaboración de ingeniería adicional, en la gestión de compras, en los suministros de materiales y equipos y por otras circunstancias en los siguientes aspectos:

• Ingeniería básica y de detalle adicional.

• Indicadores de nivel K-TEK.

• Trabajos complementarios no incluidos en la ingeniería básica.

• Especificaciones establecidas en la ingeniería básica.

• Elaboración y emisión de especificaciones no requeridas por la ingeniería básica.

• Documentos adicionales a los ofertados incluidos dentro del PDT aprobado.

• Documentos adicionales al PDT aprobado.

• Aprobaciones múltiples a documentos.

• UPS y tableros eléctricos.

• Sistema de aire acondicionado.

• Instrumentos.

• Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación.

• Subestación eléctrica.

• DCS.

• Intercom y radios.

• Pórticos del pipe RACK - OSBL.

• Diseño del cuarto de control y subestación.

• Cambio de ruta casa de bombas 2.

• Box culvert entre área de proceso y área de tanques.

• Conexión a línea de tea.

• Otros cambios de alcance.

48. Debido a otros cambios introducidos por Ecopetrol al alcance del proyecto, Merichem ha identificado otros efectos generados por dichos cambios que generaron trabajos adicionales de ingeniería básica y de detalle:

• Suministro adicional de equipos y materiales.

• Válvulas motorizadas.

• UPS y tableros eléctricos.

• Sistema de aire acondicionado.

• Instrumentos.

• Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación.

• Subestación eléctrica.

• DCS.

• Intercom y radios.

• Sistema de detección.

• Pórticos del pipe RACK - OSBL.

49. Ecopetrol introdujo otras modificaciones unilaterales al contrato, al igual que se presentaron situaciones imprevistas de índole tributario y de devaluación que afectaron la economía de Merichem durante el desarrollo del contrato, cuales son:

• Certificaciones de cumplimiento para Y2K.

• Gestión de compras.

• Viajes de Merichem.

• Variación de la tasa de cambio para nacionalización.

• Modificación unilateral de la forma de pago.

• Impuesto del 2 x mil.

1.6.3. La oposición a las pretensiones de la demanda.

Ecopetrol se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando:

“Me opongo a todas y cada una de las pretensiones del libelo demandatorio, en consideración a que no hay lugar a la declaratoria de incumplimiento endilgada por el actor, en desarrollo de la relación contractual sostenida con Ecopetrol, y mucho menos, hay lugar a declarar el rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, por las razones de hecho y de derecho que han quedado demostradas a lo largo del plenario.

“Las pretensiones consecuenciales, por ende, tampoco están llamadas a prosperar por la inexistencia de los presupuestos básicos generadores de las mismas.

“En cuanto a las pretensiones consecuenciales, relacionadas con la actualización de los supuestos montos en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con base en los “índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer, CPI - U)”, es importante advertir que tal actualización es improcedente, bajo la égida normativa aplicable en nuestro territorio nacional”.

1.6.4. La contestación de los hechos de la demanda.

La convocada, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes, en los siguientes términos:

1. Son ciertas la invitación a proponer de fecha el 24 de julio de 1997, la audiencia informativa, la solicitud de aclaraciones a la propuesta de Merichem, la suscripción del contrato ALEG-VRM-027-97, la celebración del acuerdo de ingeniería 43100-311380 de 5 de septiembre de 1996 para la elaboración por parte de Merichem de la ingeniería básica para el mismo proyecto, el plazo acordado para los trabajos, su valor, la firma de los contratos adicionales y accesorio, la existencia del documento denominado “alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”, la liquidación con salvedades del contrato, la firma del compromiso para arbitrar y otros aspectos generales.

2. Merichem se obligó con su propuesta a desarrollar el objeto contractual indicado, con fundamento no solo en la ingeniería básica sino con base en todos los documentos que hacían parte de la licitación, dentro de los cuales se encontraba el documento Diproin. Si Merichem solo tuvo en cuenta el documento Diproin en lo que era concordante con la ingeniería básica tendría que asumir las consecuencias por haber pretermitido gran parte de una pieza fundamental para el desarrollo del proyecto.

3. El objeto del contrato según los distintos documentos contractuales quedó descrito en forma clara y precisa y de ello dan fe los mismos proponentes con la suscripción de la carta de presentación de sus respectivas ofertas. Los proponentes en orden a elaborar sus ofertas debían realizar cálculos y proyecciones basándose no solo en las cantidades de trabajo que se desprendían de la ingeniería básica, sino de todos los demás documentos que hicieron parte de la licitación.

4. El contratista elegido debía revisar íntegramente la ingeniería básica para confeccionar su oferta y todos los documentos y anexos que hacían parte de la licitación, no tan solo una parte de ellos.

5. Era responsabilidad del contratista llevar a cabo una revisión completa de la ingeniería básica y muy especialmente de los P&I´S para asegurar que cumplían con todas las normas contempladas en los documentos de referencia. De manera que, el compromiso aludido por la parte actora con relación a la revisión de la ingeniería básica desde el punto de vista de los cálculos hidráulicos y los servicios industriales es interpretado de manera equívoca por la demandante como una obligación exclusiva y excluyente. Lo que se quiso resaltar en los términos de referencia con este compromiso era que esta particular revisión debía ser cotizada por el oferente elegido, porque era un ajuste o complemento que debía hacerse a la ingeniería básica, pero no implica que no revisara el resto de la ingeniería, labor que incluso podía pretermitir la firma que finalmente fue seleccionada, en tanto ya la conocía, por ser autora de la misma.

6. Las instrucciones de los términos de referencia hablan del cálculo real de las cantidades de obra y no se refiere con exclusividad a la ingeniería básica como el único documento que tendrá que tener en cuenta el proponente para efectuar los correspondientes cálculos.

7. La audiencia informativa tan solo tiene como propósito informar los aspectos generales del proyecto que se pretende desarrollar y no puede incluir todos los detalles que comportan los términos de referencia de la licitación.

8. El hecho de que Ecopetrol haya indicado que se entregaron los planos y dibujos que se consideraban necesarios para realizar la ingeniería de detalle, no significa que estos sean los únicos documentos que el proponente deba tener en cuenta para preparar su oferta, pues los términos de referencia incluían una serie de documentos distintos a la ingeniería básica.

9. En la ejecución de la ingeniería de detalle Merichem cometió innumerables y repetitivos yerros que llevaron a Ecopetrol a devolverle permanentemente sin aprobación, planos y especificaciones que conllevaron una mayor inversión de tiempo y horas hombre por parte del contratista.

10. De llegarse a probar que Ecopetrol impuso trabajos adicionales que no estaban previstos obligando a Merichem a desarrollar la ingeniería de detalle de las obras complementarias desequilibrando el contrato en su favor, el contratista estaba en la obligación de acudir al procedimiento reglado para las órdenes de cambio.

11. El contenido de la ingeniería básica elaborada por Merichem era mucho mayor que el de la ingeniería básica complementaria elaborada por Ecopetrol, pero no por ello menos importante. Si existen discrepancias entre las mismas debía aplicarse la más exigente como se previó desde los términos de referencia.

12. La propuesta de Merichem ofrecía ejecutar todos los trabajos necesarios y suministrar todos los elementos requeridos de acuerdo con el alcance y las especificaciones técnicas de los mismos.

13. El hecho de tener a disposición en las bodegas en Houston los materiales y equipos a ser entregados, no es indicativo de que ya se hubiese elaborado la totalidad de la ingeniería de detalle. De hecho, Merichem no cumplió a cabalidad con la entrega de la ingeniería de detalle.

14. Merichem incumplió reiteradamente con la entrega oportuna de la ingeniería de detalle. Por esta razón lo que hizo Ecopetrol fue aplazar la entrega de dichos trabajos, y en contrato adicional, darle al contratista la última oportunidad para la entrega completa y satisfactoria de la ingeniería detallada.

15. Con uno de los contratos accesorios no se cambió “el alcance” del contrato principal, se cambió “la forma” de entrega de los equipos y materiales porque a Ecopetrol le hubiera resultado más costoso contratar la integración de estos equipos y materiales en forma independiente. Lo que se hizo fue, aceptar la propuesta de Merichem para anticipar una actividad que de todas maneras se tenía que llevar a cabo y qué mejor que el mismo licenciador fuera la compañía que lo hiciera.

16. La ampliación del plazo fue solicitada por el contratista mediante comunicación del 28 de julio de 1998 para la realización de trámites ante el Ministerio de Medio Ambiente con el propósito de lograr la declaratoria del proyecto como tipo ambiental, continuando con los trámites de nacionalización, transporte y recibo en Barranca de todos los equipos y materiales objeto del contrato.

17. Cada devolución de documentos, planos, especificaciones, etc., que hizo Ecopetrol, estaba debidamente sustentada y perfectamente soportada. El hecho de que no se aceptara una ingeniería de detalle que no había cumplido con las exigencias acordadas, no se puede calificar como caprichosa y mucho menos como “evidencia de mala fe”.

18. Los casos verdaderamente excepcionales en los que Ecopetrol exigió cambios a lo acordado en los términos de referencia, le fueron reconocidos a Merichem.

19. Las correcciones, modificaciones o solicitudes de inclusión consignadas por Ecopetrol en el proceso de revisión para aprobación de los planos y demás documentos correspondientes a la ingeniería de detalle, se hicieron dentro del marco previsto. Las observaciones que se hicieron a dichos documentos tuvieron, entre otras causas, el hecho de no haber incluido ítems previstos en los términos de referencia, o haberlos incluido parcialmente o deficientemente.

20. No es cierto que se haya incurrido en sucesivas redefiniciones del proyecto y por esta misma razón, no pudo pretenderse por parte de Ecopetrol que el contratista asumiera el costo de las supuestas redefiniciones.

21. El meollo de la controversia radica fundamentalmente en que Merichem, o no tuvo en cuenta las especificaciones de Diproin al momento de ofertar o las tuvo en cuenta pero de manera selectiva, o leyó equívocamente los términos de referencia para cubrir el desfase económico que pudo tener por la impericia, negligencia o falta de idoneidad de sus agentes o subcontratistas.

22. Es cierto que se requería un compromiso entre las partes para que el objetivo de terminar el proyecto en el tiempo establecido se lograra. Sin embargo, en la práctica lo que se observó fue que hubo retrasos en la emisión de muchos documentos.

23. Merichem no emitió en forma gradual y programática la información para comentarios, sino que envió grandes volúmenes de información que hacían muy dispendioso generar comentarios en un tiempo corto.

24. Observar o hacer comentarios era el procedimiento regular acordado. La utilización de esa facultad por parte de Ecopetrol, no puede tomarse como “solicitud de cambio” a la ingeniería de detalle o al suministro de equipos y materiales y su consecuente modificación o adición a la gestión de compras. De haberse considerado por parte de Merichem que dichas observaciones constituían un cambio a lo previsto en los términos de referencia, su obligación habría sido la de seguir el procedimiento acordado, emitir la correspondiente “orden de cambio” y concertar o negociar con Ecopetrol el acuerdo que lo soportara y le diera viabilidad. Pretender revivir un procedimiento contractual que ya expiró, a través de un procedimiento arbitral es despropósito.

25. Según los términos de referencia, el contratista sería el responsable de las discrepancias, errores u omisiones que se presentaran en los documentos (dibujos, planos, diagramas, programas, especificaciones, requisiciones, etc.), hayan sino o no aprobados por Ecopetrol.

26. Si Merichem tuvo que dedicar recursos (horas/hombre de ingeniería) para ajustar o modificar documentos ya aprobados, esto era perfectamente admisible, con mayor razón si comprometía la baja calidad de la ingeniería que provocó revisiones múltiples, observaciones reiteradas, y cambios permanentes.

27. Ecopetrol se vio avocada a realizar múltiples y repetidas revisiones sobre un mismo documento, lo que le generó una significativa afectación tanto en recursos humanos como económicos.

28. Como consecuencia del ‘kick-off’ meeting del contrato’ Ecopetrol hizo entrega de un documento que no contenía más que aclaraciones, explicaciones sobre la utilización de algunas normas, información general, recomendaciones sobre prácticas de ingeniería usual en la refinería y algunas sugerencias sobre el particular con relación a las especialidades eléctrica y de instrumentos.

29. Merichem al recibir el documento manifestó que tendría en cuenta las “recomendaciones” allí consignadas; no se dijo nada en cuanto a que el contenido del mismo significaran cambios o ingeniería adicional, y no se volvió a pronunciar sobre este documento sino una vez terminado el contrato y en el proceso de reclamación que antecedió a esta demanda arbitral.

30. De todas maneras, y con el único propósito de atender las mencionadas reclamaciones, la comunicación o memorando interno 2-35300-01-313509 de mayo 5 de 1997, que fue entregada en el kick-off meeting del contrato, fue sometida a revisión de los especialistas por parte del comité técnico de la evaluación de las reclamaciones que en su momento elevó Merichem a Ecopetrol, y el resultado confirmó que este no modificó, ni adicionó el alcance original enmarcado dentro de la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin.

31. Finalmente, y tan solo en gracia de discusión, si este documento hubiera tenido la virtud de generar cambios o trabajos adicionales a los contemplados en los términos de referencia, había un mecanismo perfectamente regulado para ello y lo procedente hubiera sido generar las órdenes de cambio respectivas, conforme al procedimiento de rigor.

32. Ecopetrol no condicionó los recursos del programa detallado de trabajo a los presentados en la oferta, pues Merichem se obligó a desarrollar la ingeniería solicitada dentro del alcance contratado por el sistema de precio global, independientemente de si sus estimativos de horas hombre fueron o no acertados. En el caso que la desviación respecto a las horas hombre programadas fuera desfavorable en forma considerable para Merichem, es decir, si terminó utilizando más horas hombre de las presupuestadas, esto solo evidencia deficiencias en el proceso de elaboración de la oferta.

33. Varios años antes de la llegada del año 2000, todos los grandes proveedores estuvieron trabajando para no tener inconvenientes con el cambio de milenio, razón por la cual la solicitud de la certificación correspondiente no requería trabajo adicional, con excepción de la solicitud formal de este requisito al proveedor, la cual estaba obligada a hacerla Merichem. Esa certificación estaba incluida de manera implícita en unos casos y en forma explícita en otros, como una de las garantías que debían ser entregadas por el suministrador de esta clase de equipos respecto de lo cual Ecopetrol solicitó la certificación, mas no trabajos o suministros adicionales.

34. Las solicitudes excepcionales de trabajos no contemplados en los términos de referencia fueron debidamente reconocidas en la liquidación definitiva.

35. Merichem recibió anticipadamente todos los dineros correspondientes a los costos en que tenía que incurrir por la nacionalización de los equipos y materiales y bien pudo disponer de ellos obteniendo un beneficio en su favor, por lo que las variantes sobre la tasa de cambio relevan a Ecopetrol de cualquier responsabilidad en punto de la afectación que pudiera haber sufrido Merichem.

36. Es cierto que a partir del 17 de noviembre de 1998 empezó a regir el impuesto del 2 por mil, pero este ítem no debe ser objeto de reconocimiento, puesto que su imposición no afectó de manera específica ni determinó un daño especial a una persona o conglomerado de personas determinado, sino que tuvo un carácter general. Si la anterior tesis no es de recibo esta “imprevisión” deberá ser compensada con la estimación del concepto de imprevistos estimada por el oferente.

37. La variación de los plazos está claramente determinada y justificada en los compromisos suscritos entre las partes y como se ha venido demostrando han operado fundamentalmente por solicitud de Merichem en algunos casos y por negligencia en la entrega de la ingeniería de detalle, en otros. La única variación que se suscitó a instancias de la entidad que represento fue la relativa a la entrega de los equipos en forma modular y ello conllevó, como es apenas natural, la contraprestación debida al proveedor en los términos acordados.

No le consta a Ecopetrol que Merichem haya incurrido en los gastos detallados en la demanda, pero, si llegare a comprobarse que en efecto estas horas fueron invertidas y esos gastos fueron ejecutados, no le corresponde a Ecopetrol reconocerlos, porque serían el resultado de una equivocada evaluación de los documentos que hicieron parte de los términos de referencia y de una desacertada estimación del quantum, lo que compromete la exclusiva responsabilidad del contratista.

1.7. Los alegatos de las partes.

1.7.1. Alegato de Merichem Company.

El señor apoderado de la parte convocante solicitó al tribunal un pronunciamiento favorable a las pretensiones incoadas en la demanda, con fundamento, en resumen, en los siguientes argumentos:

El problema fundamental de esta controversia consiste en establecer si durante la ejecución del contrato Merichem incurrió en costos adicionales a los previstos en su oferta de contrato.

Si bien las partes difieren en torno de las razones que dieron lugar a que Merichem incurriera en costos superiores a los previstos en su oferta de contrato ellas coinciden en el hecho de que el contratista sí incurrió en ellos.

El problema fundamental de esta controversia nos permite establecer el thema decidendum, el cual se contrae a establecer los siguientes supuestos de hecho y de derecho: 1) si Merichem, durante la ejecución del contrato, incurrió en sobrecostos en relación con lo previsto en su oferta de contrato; 2) cuáles fueron las razones por las que Merichem incurrió en dichos sobrecostos; 3) jurídicamente, a quién son imputables dichos sobrecostos y, por tanto, quién debe asumirlos; y 4) cuál es el monto o cuantum de dichos sobrecostos.

Sobre el primer interrogante, el dictamen contable y financiero estableció el monto total de los sobrecostos padecidos por Merichem durante la ejecución del contrato, expresado en moneda de la época de la presentación de la oferta, en US$ 1’484.406.67.

Para determinar las razones por la que Merichem incurrió en tales sobrecostos, según se plantea en el segundo interrogante, deben resolverse los siguientes aspectos contractuales: 1) las alteraciones y variaciones del alcance contratado; 2) los documentos precontractuales y las bases para proponer; 3) las instrucciones de trabajo contenidas en el libro Diproin; y 4) la interpretación que Ecopetrol, durante la ejecución, dio al contrato a precio global.

1. Las alteraciones y variaciones de alcance contratado.

El hecho de que el alcance contratado sí estaba determinado tiene respaldo en la única respuesta no objetada del dictamen de la Universidad de Los Andes, quien informó que el alcance del contrato debía desarrollarse de acuerdo con la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, así como en el dictamen pericial de Nam realizado con ocasión de la objeción del anterior. Igualmente, tiene respaldo en la declaración de Felipe Suárez, quien puso de presente que “Durante el desarrollo del proyecto hubo muchos conflictos en términos de interpretación del alcance del trabajo”, y en los testimonios de Orlando Rodríguez y de Manuel Flórez.

El hecho de que las alteraciones y variaciones al alcance contratado provienen de la aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo del libro Diproin tiene respaldo en los testimonios de José Luis Nova, Luis Eduardo Sepúlveda, Orlando Rodríguez y Manuel Flórez, y en la respuesta a la pregunta 4 del cuestionario de Ecopetrol contenida en el dictamen pericial rendido por César Díaz y Medardo Gamboa, en donde se resaltó el hecho de que “Sí, es posible que al desarrollar la ingeniería de detalle, se aumente, disminuya o modifiquen las cantidades y/o especificaciones de materiales, los casos más comunes son: tuberías, accesorios, soportería, cables de instrumentación y eléctricos. Independientemente de los aumentos o disminuciones, las especificaciones establecidas para el proyecto deben mantenerse, pero si se requiere un cambio de especificación por ejemplo de un equipo, este se debe acordar entre las partes”.

La razón por la que no se tramitaron las denominadas “órdenes de cambio” la brindan la declaración de Felipe Suárez, para quien “Hubo muchos comentarios que no se aceptaron y finalmente Ecopetrol insistió y de acuerdo al contrato se incluyeron, pero causaron costos adicionales a Merichem, el contrato dejaba la última palabra en Ecopetrol no en Merichem, si nosotros no cumplíamos con un comentario que ellos insistían que era necesario nos amenazaban… Igualmente, la respuesta se obtiene de los testimonios de Luis Eduardo Sepúlveda y de Orlando Rodríguez, para quienes Merichem sí le solicitó a Ecopetrol tramitar las órdenes de cambio pero esta no las consideraba aduciendo que eso era parte el alcance del contrato.

Ecopetrol incumplió la obligación contractual de mantener una interventoría permanente en Houston, Texas, lugar donde Merichem estaba elaborando la ingeniería de detalle.

2. Los documentos precontractuales y las bases para proponer.

Merichem confeccionó correctamente su oferta de contrato como lo señalan la declaración de Felipe Suárez y el testimonio de Orlando Rodríguez.

Merichem cumplió cabalmente con los requerimientos técnicos de la oferta de contrato, como aparece reconocido en el dictamen rendido por César Díaz y Medardo Gamboa, según el cual, “Merichem elaboró su propuesta con base en los documentos suministrados para la licitación privada CIB-014-97, siguiendo el alcance indicado en el numeral 3.1.2 de los pliegos de licitación y así lo manifiesta en el numeral 4º del folio 000005 de la oferta.

3. Las instrucciones de trabajo contenidas en el libro Diproin.

Tras consultar al gerente de la firma Diproin, encargada de elaborar el documento contractual denominado “instrucciones de trabajo”, el dictamen elaborado por Nam llega a la conclusión que ellas no son ingeniería básica” y que “Diproin no tuvo oportunidad de conciliar su documento con la ingeniería básica de Merichem Company”.

En su declaración Felipe Suárez informó que “Diproin obviamente era un libro en nuestra opinión que fue preparado en paralelo al trabajo de ingeniería básica que estaba haciendo Merichem (…) ese libro Diproin estaba en conflictos, pero sin embargo hay un parágrafo muy importante en ese libro que nosotros leímos y estábamos conscientes al momento de la licitación que decía: “En caso de que haya un conflicto entre la ingeniería básica entregada por Ecopetrol y elaborada por Merichem y las normas y especificaciones que este documento se acordará con Ecopetrol lo más conveniente”.

El testigo Orlando Rodríguez dice que “Diproin entendió que podían afectar la ingeniería básica y que no estaba en condiciones de cuantificarlo, por eso dejó claro que si se presentaban esas controversias había que sentarse a buscar lo que más le conviniera al proyecto”, como también lo indica Nam en su experticia.

La Universidad de Los Andes señala que las instrucciones de trabajo del libro Diproin sí modificó la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol.

Finalmente, Nam confirmó que Ecopetrol sí hizo una aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo del libro Diproin y concluye Nam dio cuenta que “La diferencia entre lo ofertado y lo “efectivamente gastado”, corresponde de modo sustancial, a: (1) la aplicación de las instrucciones de trabajo (…) y (3) la ejecución de actividades adicionales o no previstas ordenadas por Ecopetrol”. (respuesta a la pregunta 23 del cuestionario de Merichem, página 35).

4. La interpretación que Ecopetrol, durante la ejecución, dio al contrato a precio global.

Las divergencias entre las partes, relativa al alcance del contrato y principalmente a la aplicación de las instrucciones de trabajo del libro Diproin, se hicieron más críticas dada la modalidad de contrato a “precio global fijo” ya que este tipo de contratos, también conocidos como contratos llave en mano o a precio alzado (cuando también incluye la construcción y el arranque), el contratista se compromete a entregarle al cliente una obra lista para su utilización a cambio de un precio preestablecido, el cual no estará sometido a ajustes o variaciones de ningún tipo, pero esa invariabilidad en el precio debe ser correlativa con la invariabilidad en el alcance del objeto contratado y en el plazo establecido para su ejecución.

En el presente caso la información suministrada por Ecopetrol durante el proceso de contratación, no resultó ser lo suficientemente consistente y durante la ejecución del contrato, sobrevinieron una serie de exigencias de aquella entidad que naturalmente no estaban contenidas en el precio ofrecido por Merichem.

Por ello, no es aceptable la defensa de Ecopetrol cuando aduce que Merichem hizo mal su oferta ni cuando sostiene que, dada la modalidad de contrato celebrado, Merichem estaba obligada a asumir, con cargo al precio global pactado, prestaciones no previstas al momento de contratar.

Para responder el tercer interrogante planteado, esto es, jurídicamente, a quién son imputables dichos sobrecostos y, por tanto, quién debe asumirlos, es necesario absolver las siguientes preguntas: 1) ¿La oferta de contrato presentada por Merichem era completa e incluía todas las actividades que previsiblemente resultaban necesarias para cumplir con el objeto contratado, o, por el contrario, dicha oferta era incompleta o artificialmente baja, por cuanto excluyó, exprofeso, actividades propias del alcance contratado?; 2) ¿Las instrucciones de trabajo del libro Diproin son ingeniería básica?; y 3) ¿Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, hizo a Merichem exigencias tendientes a realizar actividades no previstas en el alcance contratado?

Sobre el primer aspecto, quedó demostrado que dentro de los documentos de la licitación, Ecopetrol incluyó las denominadas instrucciones de trabajo del libro Diproin, sin que previamente realizara la necesaria conciliación, homologación o articulación con los demás documentos contractuales, especialmente, con la ingeniería básica y no le era exigible a los participantes en el proceso de selección realizar actuaciones tendientes a revisar y corregir las inconsistencias. Ellos tenían el derecho de confiar en la idoneidad de la información que le fue suministrada. Al respecto, la Ley 80 de 1993 atribuye a la entidad contratante unas cargas especiales, generadoras de responsabilidad, estableciendo, de manera expresa, que la entidad contratante no podrá exonerarse de estas obligaciones, incluyendo en los pliegos o términos de referencia disposiciones con las que se pretenda eximir de su responsabilidad de confeccionar unas reglas idóneas para la contratación y de suministrar información clara y adecuada para que los proponentes formulen su oferta de contrato.

Sobre si las instrucciones de trabajo del libro Diproin son ingeniería básica debe tenerse en cuenta que Ecopetrol decidió exigir el cumplimiento selectivo de algunas “instrucciones de trabajo” del libro Diproin, sustituyendo, en muchos casos, la ingeniería básica, bajo la cual Merichem había elaborado su oferta de contrato. Esta actuación pierde sustento cuando, dentro de las mismas instrucciones de trabajo del libro Diproin, se determina su alcance al indicar la 9, en su numeral 3.0, que en caso de discrepancias entre ellas y la ingeniería básica elaborada por Merichem, las partes deben “acordar” lo pertinente. Finalmente, el gerente de Diproin, le informó a Nam que las instrucciones de trabajo no son ingeniería básica.

En cuando a la pregunta sobre si Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, hizo a Merichem exigencias tendientes a realizar actividades no previstas en el alcance contratado, es claro que aquella exigió al contratista la ejecución de las siguientes actividades no previstas en el alcance del contrato, tal como quedó demostrado: 1) indicadores de nivel k-tek; 2) especificaciones establecidas en la ingeniería básica; 3) elaboración y emisión de especificaciones no requeridas por la ingeniería básica 4) Ups y tableros eléctricos; 5) sistema de aire acondicionado; 6) subestación eléctrica; 7) válvulas motorizadas; 8) pórticos del pipe rack; 9) casa de bombas 2.

Dada la prueba de la existencia y el monto de de los sobrecostos, el tribunal de arbitramento concluirá que, mientras la oferta de contrato fue debidamente confeccionada, los documentos de la contratación y el comportamiento de Ecopetrol constituyeron las fuentes del cambio en el alcance del contrato.

Finalmente, el monto o quantum de los sobrecostos, está demostrado en el proceso.

1.7.2. Alegato de Ecopetrol S.A.

El señor apoderado de la parte convocada solicita en su escrito de alegatos que sean negadas, por parte del tribunal, las súplicas de la demanda, tanto principales como subsidiarias. En síntesis estos fueron los alegatos presentados por dicha parte:

Para desarrollar el proyecto de la nueva planta de tratamiento con soda Ecopetrol suscribió una serie de contratos, algunos de los cuales tuvieron como precedente la licitación privada CIB-014-97.

Para entender el punto central de la controversia, es importante tener en cuenta que antes de la contratación de la ingeniería de detalle, gestión de compras y suministro de equipos y materiales objeto de este trámite arbitral, se desarrolló para este proyecto una fase inicial de ingeniería básica que también se contrató con la firma Merichem.

Al tiempo que se desarrollaba esta fase de ingeniería básica, Ecopetrol contrató con la firma Diproin la elaboración del presupuesto y pliegos de licitación para las subsiguientes fases del proyecto: diseño, compras y construcción.

Están demostrados dentro del proceso los siguientes aspectos:

1. De las firmas que presentaron propuesta para la licitación privada CIB-014-97 tres de ellas, incluida Merichem, cumplieron con los requerimientos técnicos exigidos por Ecopetrol y tuvieron el mismo alcance común.

Este hecho aparece demostrado con la carta de presentación de las ofertas, que constituyen la primera confesión acerca de que las “especificaciones técnicas”, esto es, el documento Diproin y todos aquellos que incluyen especificaciones de esta naturaleza.

2. Con base en la información suministrada por Ecopetrol a los proponentes en la licitación privada CIB-014-97 era perfectamente posible elaborar un presupuesto para presentar una oferta confiable para un contrato a suma global fija.

Así lo confirmó el dictamen de Nassar Moor y Cía. Ltda., luego del estudio integral de las materias puestas bajo su examen, que fueron prácticamente las mismas que tuvo a su cargo la Universidad de Los Andes. No había lugar entonces a desfasarse por cuenta de la forma como estaban diseñados los términos de referencia.

3. El objeto contractual se debía desarrollar con base en la ingeniería básica elaborada por Merichem, en la ingeniería básica complementaria elaborada por Ecopetrol, en las instrucciones de trabajo de Diproin y en los demás documentos que hicieron parte de la licitación y el contrato, en consecuencia es claro que las ofertas debieron prever los requerimientos exigidos en todos estos documentos contractuales.

Así lo confirman los dictámenes de la Universidad de Los Andes y de Nassar Moor y Cía. Ltda., el testimonio de José Luis Nova y las especificaciones técnicas que aquellos consideraron. No es concebible que algo tan claro como un documento contentivo de especificaciones técnicas que se dispone como uno de los documentos propios de la licitación genere toda suerte de interpretaciones al mejor estilo de la contraparte, para sacar provecho de la confusión provocada a instancia de las distintas posiciones que ha venido asumiendo, desde la fase de ejecución del contrato hasta la litis.

Merichem dice que tuvo en cuenta a Diproin en lo estrictamente aplicable a la ingeniería básica y de otra parte que Diproin no aplicaba porque dichas instrucciones estaban diseñadas para un contrato muy diferente. Hasta aquí no se sabe si Merichem tuvo o no en cuenta el documento Diproin, o si solo lo tuvo en cuenta en forma selectiva, y si solo lo tuvo en cuenta en forma selectiva queda la duda acerca de si ello significó estimar o no un presupuesto adicional en la oferta por cuenta del documento Diproin, toda vez que el señalamiento de que Diproin se tuvo en cuenta en lo estrictamente aplicable a la ingeniería básica podría interpretarse como que lo ofertado para desarrollar la básica fue lo estrictamente estimado.

Con ocasión de la segunda reclamación Merichem cambia de posición, pues de un lado interpreta que las condiciones de la licitación eran muy claras en el entendido en que el alcance del proyecto estaba definido en un todo por la ingeniería básica; entienden que la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo son dos documentos totalmente diferentes y que el alcance solo estaba concebido en punto del primero de ellos y no del segundo, para rematar diciendo que el documento Diproin tan solo constituía un documento de referencia y que solo sería aplicable en aquello que estuviera en absoluta concordancia con la ingeniería básica. La incoherencia es evidente: o son totalmente diferentes o no lo son.

Esa misma confusión se advirtió en la solicitud de convocatoria inicial, lo que evidentemente era incorrecto por lo cual fue excluido este argumento en la demanda reformada, omitiendo todas las referencias posibles al documento y tan solo se concentraron en afirmar que los trabajos debían desarrollarse exclusivamente con base en la ingeniería básica.

Como puede observarse, Merichem ha intentado toda suerte de tesis alrededor del tema de la aplicabilidad del documento Diproin quizá en su afán de construir la plataforma para demostrar una aparente ambigüedad de los términos de referencia que solamente la notó ese contratista y esperó hasta la fase liquidatoria para utilizarla como catapulta de sus pretensiones de reconocimiento de supuestos trabajos adicionales generados a partir de esta aparente confusión.

4. Si el proponente no contempla todos los aspectos técnicos y variables esta incurriendo en un error y el resultado será un presupuesto inferior o superior al requerido para ejecutar el proyecto.

Así lo indicó el dictamen de Nassar Moor y Cía. Ltda., (pág. 81) y es consecuencia de la anterior y está alertando sobre las implicaciones que se derivan para el proponente que no tiene en cuenta todos los documentos que hacen parte de una licitación, al tiempo que releva a la entidad contratante de cualquier responsabilidad por la omisión del oferente.

5. Merichem incluyó íntegramente el documento Diproin en la elaboración de su oferta. Existe confesión de parte en el sentido de que Diproin hacía parte del alcance de la licitación y que fue incluido íntegramente en la propuesta.

Así lo confesó el representante legal de Merichem, quien fue concluyente en los siguientes puntos:

1. El documento Diproin hacía parte de los términos de referencia.

2. Todos los documentos de los términos de referencia fueron tenidos en cuenta para elaborar la oferta.

3. Diproin fue tenido en cuenta 100% en la estimación de la oferta.

4. Diproin fijó un alcance adicional y se incluyó en la elaboración de la oferta.

5. El alcance estaba claramente definido en los tres documentos a que aludió en su declaración (ingeniería básica, ingeniería básica complementaria y documento Diproin).

6. Todos los documentos que anteceden determinaron el contenido económico de la propuesta, pues son inseparables.

7. Merichem pidió todas las aclaraciones necesarias para elaborar su oferta.

6. El presupuesto oficial de Ecopetrol no puede considerarse argumento de reclamación.

Uno de los argumentos de la convocante estuvo dirigido a establecer las diferencias entre el presupuesto elaborado por Ecopetrol y los costos en que incurrió Merichem para ejecutar el contrato y determinar si Ecopetrol había incluido o no en su presupuesto las especificaciones del documento Diproin. De ser admisible el argumento bastaría con cotizar por debajo del presupuesto para habilitar la pretensión de cobrar su diferencia, lo cual es inadmisible.

Pero resulta que el presupuesto solo constituye un referente de aproximación para los proponentes y busca evitar, en lo posible, la formulación de propuestas en condiciones económicas artificialmente bajas, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado.

7. Es normal que al desarrollar la ingeniería de detalle, se aumenten, disminuyan y/o modifiquen las cantidades y/o especificaciones de materiales como también es normal que se presenten cambios y que los proponentes establezcan en sus propuestas sumas adicionales en previsión de estos cambios en las cantidades de materiales y equipos.

Los dictámenes rendidos por los primeros peritos técnicos, así como por la Universidad de Los Andes y por Nassar Moor y Cía. Ltda., son conclusivos al respecto. En el mercado de la ingeniería se dice que uno de los presupuestos más difíciles de elaborar es el relacionado con la ingeniería de detalle y por eso se invita a compañías que tengan amplia experiencia en estas materias.

8. Merichem tuvo una ventaja comparativa respecto de los demás proponentes que lo ubicó en una situación privilegiada para ofertar.

Como Merichem había elaborado la ingeniería básica en contrato anterior tenía una ventaja indiscutible y significó para aquella tener más tiempo para estudiar los demás documentos contractuales. Por ello las argumentaciones en virtud de las cuales, como la que en el tiempo que dio Ecopetrol no se podía revisar el documento Diproin con la minucia requerida, no son de recibo.

9. El documento Diproin no es ingeniería básica.

Uno de los argumentos más utilizados a lo largo del texto de la demanda se centra en que el documento Diproin “modificó, adicionó y sustituyó dicha ingeniería básica. Sin embargo ha quedado demostrado entonces que el documento Diproin no contenía especificaciones de ingeniería básica tal y como lo señaló claramente el dictamen elaborado por Nassar Moor y Cía. Ltda., (pág. 10). No obstante, en gracia de discusión, de haberlas incorporado, los proponentes habrían estado en la obligación de presupuestarlas.

10. El documento Diproin era obligatorio dentro del alcance del contrato.

Hay prueba documental en abundancia para acreditar esta conclusión, sin embargo es prudente traer a colación el criterio del testigo José Luis Nova (pág. 70), quien estuvo a cargo del proyecto y lo conoció con mayor profundidad dentro de Ecopetrol, así como la opinión del perito que revisó el dictamen de la Universidad de Los Andes, quienes son enfáticos en afirmar el carácter obligatorio de este documento. Igualmente parecería no ser necesario luego de la aceptación de este extremo del debate por parte del representante legal de Merichem en su declaración de parte.

11. Las instrucciones de trabajo de Diproin juegan un papel importante dentro de este proyecto y no hay duda de que las mismas, en su integridad, hacían parte fundamental e inescindible del alcance del contrato y fueron conocidas por todos los proponentes durante la etapa de elaboración de sus ofertas. De esta manera el alcance del contrato no estaba circunscrito a desarrollar la ingeniería de detalle, la gestión de compras y el suministro de materiales y equipos con base en la ingeniería básica exclusivamente.

La preponderancia de este documento se ha convertido en el centro de la discusión, como si su mayor o menor importancia fuera lo que definiera el debate. Para el caso el orden de prioridad era el siguiente: “En caso de discrepancias entre los documentos que forman parte integral del contrato, el siguiente será el orden de prioridad: 1) El contrato y sus anexos; 2) la comunicación de adjudicación; 3) las comunicaciones de aclaración a la oferta; 4) el documento con las respuestas a las preguntas realizadas por los proponentes, durante la visita de obra; 5) los términos de referencia y sus anexos; 6) la propuesta del contratista con sus respectivas correcciones aritméticas”. Cláusula trigésimo cuarta, parágrafo 1 del contrato principal. C1 - 116.

Como puede observarse, el documento Diproin y la ingeniería básica se encontraban dentro de los documentos que hacían parte de los “términos de referencia” y en consecuencia no se previó un orden de prioridad entre los mismos, así que hablar de calificar desde el punto de vista jurídico y no técnico la preponderancia del documento Diproin es confundir el norte del debate.

12. Diproin tuvo en cuenta la ingeniería básica elaborada por Merichem.

La elaboración de la ingeniería básica por parte de Merichem se inició el 6 de septiembre de 1996 y se terminó el 15 de marzo de 1997 y la elaboración de las instrucciones de trabajo de Diproin, se inició el 1º de noviembre de 1996 y terminó el 10 de abril de 1997 (25 días después de entregada la ingeniería básica de Merichem), pero durante el mes de marzo de 1997 Diproin hizo entregas parciales de trabajo. De esta manera se trabajó en forma perfectamente coordinada con el propósito de tener estos dos documentos antes de la apertura de la licitación. La inmensa mayoría de las instrucciones de trabajo se podían elaborar perfectamente sin tener en cuenta la ingeniería básica.

Diproin tuvo en cuenta la ingeniería básica de Merichem para la elaboración de las instrucciones de trabajo como lo dijo de manera enfática la Universidad de Los Andes en su dictamen, en lo cual coincide con el testimonio de José Luis Nova.

La única duda que se sembró sobre esta temática estuvo a cargo del ingeniero Humberto Fernández Faccini, entonces gerente de Diproin, a quien Nassar Moor lo contactó para que le absolviera unas preguntas a fin de estructurar una de sus respuestas del encargo pericial, quien, con base en tal información, concluyó, en principio, que la firma Diproin no había tenido en cuenta la ingeniería básica de Merichem. Pero, posteriormente, en las aclaraciones y complementaciones precisa que existe evidencia de textos similares al comparar el documento de instrucciones de trabajo con la ingeniería básica de Merichem y que el tema de la conciliación de los documentos fue subsanado estableciendo obligaciones al contratista.

Al margen de lo expresado todas las demás pruebas demuestran que este documento sí tuvo en cuenta la ingeniería básica de Merichem. Basta simplemente dar lectura al mismo para comprenderlo, verbigracia la I.T. 15, hoja 1/21, numeral 2.1.1. En cualquier caso, ello no implicaba que los proponentes no estuvieran en la obligación de estudiar todos los documentos de la licitación, incluido por supuesto Diproin.

13. Las instrucciones de trabajo de Diproin contenían la solución para dirimir las controversias entre las diferentes partes de tal documento, entre los documentos de la licitación, entre las normas códigos y especificaciones allí contenidas, entre las especificaciones de Diproin y la I.B. de Merichem o entre Diproin y alguna norma internacional.

Estas previsiones no son nada novedosas y constituyen estándares de la industria del petróleo.

La primera obligación que deviene para el contratista en caso de que se presenten conflictos entre los distintos documentos suministrados es la de aplicar el más exigente. No obstante lo anterior, se responsabiliza al contratista de aclarar oportunamente cualquier duda con Ecopetrol en caso de que encontrare discrepancias entre los documentos contractuales.

Finalmente, discrepancia no significa que aquello que complemente o mejore la ingeniería básica. Discrepancia es por ejemplo que la ingeniería básica diga que hay que diseñar un cuarto satélite de control y que las instrucciones de trabajo digan que el control se va a hacer desde otra unidad que ya viene operando. La inmensa mayoría de las “discrepancias” que alegó Merichem no fueron reales discrepancias sino complementos que contempló.

14. No se identificó ningún caso en que Merichem señalara de manera expresa discrepancias entre la ingeniería básica y las especificaciones para las diferentes especialidades del proyecto que hacían parte de las instrucciones de trabajo de Diproin.

Una cosa son las discrepancias que puedan surgir entre la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin y otra muy distinta, que existan trabajos considerados como de ingeniería básica o de detalle adicionales, sobre los cuales se haya presentado alguna inquietud por parte de Merichem. Pero lo cierto es que no se identificó ningún caso.

15. No se dio ningún caso en que Merichem señalara de manera expresa discrepancias entre la ingeniería básica y las normas internacionales aplicables al proyecto.

Aplica el mismo análisis consignado en el punto precedente.

16. No existen implicaciones económicas derivadas de la aplicación del documento Diproin.

El dictamen de Nassar Moor y Cía. Ltda., (pág. 38) en este punto es coincidente con el de la Universidad de Los Andes.

17. Las inclusiones en el plan detallado de trabajo (PDT) estaban contempladas dentro de la licitación y no modificaron ni adicionaron el objeto contractual, por lo tanto no hay lugar a reconocimientos económicos por este concepto. adicionalmente, la demora en la aprobación del PDT es atribuible a Merichem.

Dentro de las especificaciones de programación y control de Ecopetrol contenidas en el volumen I, anexo 7 de los términos de referencia de la licitación privada CIB-014-97 se indicó que:

1. Las horas hombre mencionadas en el PMT en el momento de presentación de la oferta no son las definitivamente programadas para el desarrollo de la totalidad de los trabajos.

2. El programa detallado del trabajo (PDT) presentado por Merichem en la reunión de contacto (kick-off meeting), que contenía horas hombre diferentes a las indicadas en su oferta, no era tampoco el definitivo, porque no podía desconocer el derecho contractual de Ecopetrol de revisarlo.

3. En la reunión de contacto o de iniciación (kick-off meeting) el grupo de trabajo de programación y control de Ecopetrol presentó comentarios al programa detallado de trabajo entregado por Merichem aceptados por Merichem.

Adicionalmente, no se pactó un sistema de precios por hora hombre utilizada, sino una suma global que comprende todos los costos directos e indirectos.

18. El porcentaje para la medición de horas - hombre de cada emisión aprobado en el acta del ‘kick-off meeting’ se estableció para controlar el avance de actividades de ingeniería y no para establecer incrementos o reajustes en el precio del contrato.

Quedó evidenciado dentro del proceso que Merichem utilizó estos porcentajes para incrementar o reajustar los precios del contrato y no para el objetivo para el cual fueron previstos, es decir, para controlar el avance de actividades de ingeniería. De tal suerte que si un documento se devolvía con comentarios en 3 oportunidades se sumaba el porcentaje correspondiente y después de superar el 100% se entendía como trabajo adicional susceptible de cuantificar en el porcentaje “excedido”, sin más miramientos. Esto por fortuna fue aclarado por la Universidad de Los Andes de donde se concluye que el procedimiento utilizado por Merichem para valorar supuestos trabajos adicionales no era el correcto.

19. Se evidenció falta de celeridad y mora en las emisiones de documentos por parte de Merichem.

Los tiempos que se tomaba Merichem para la entrega de documentos constituyen evidencia de la falta de celeridad en la emisión de documentos, situación que trae como consecuencia el atraso los programas y el incremento del costo para el contratista por el aumento de la tasa de cambio.

20. El atraso en el desarrollo de las actividades de ingeniería de detalle no se debió a trabajos adicionales sino a omisiones, errores y faltantes en la emisión de los documentos. Los reportes de avance físico de los trabajos siempre fueron inferiores a los porcentajes de desarrollo programados, sin que hubiera modificaciones o trabajos adicionales solicitados por Ecopetrol.

Las pruebas documentales, testimoniales y periciales dan cuenta del permanente atraso en las emisiones y del constante incumplimiento por parte de Merichem del programa de trabajo, pero estos atrasos no obedecieron a modificaciones o trabajos adicionales solicitados por Ecopetrol.

Cada devolución de documentos, planos, especificaciones, etc., que hizo Ecopetrol, estaba debidamente sustentad. El hecho de que no se aceptara una ingeniería de detalle no se puede calificar como caprichosa y mucho menos como “evidencia de mala fe”. Si en virtud de ello se hizo más gravosa la situación del contratista fue porque no previó y esto lo coloca en situación de responsabilidad frente a sus propios actos.

El problema se pudo haber generado para el contratista porque, o no tuvo en cuenta las especificaciones de Diproin al momento de ofertar o las tuvo en cuenta pero de manera selectiva o simplemente pretende asirse de estas equívocas lecturas que viene haciendo sobre el alcance de los términos de referencia.

En la práctica lo que se observó fue que hubo retrasos en la emisión de muchos documentos y que Merichem no emitió en forma gradual la información para comentarios.

21. Los avances que reportaba Merichem no eran reales.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los dos puntos que anteceden.

22. El procedimiento de medición del avance físico empleado por Merichem sobrestimó el avance real del contrato.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los tres puntos que anteceden.

23. Se detectaron errores en el diseño de equipos y falta de control en la elaboración y emisión de los planos y documentos, lo que causó demora en la entrega de la ingeniería de detalle.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los cuatro puntos que anteceden.

24. Se encontraron errores de diseño en la construcción del módulo del Jet-A efectuada por Merichem.

Si bien el desarrollo propiamente dicho del contrato accesorio no fue objeto de reclamación, Merichem, sí lo ha utilizado como pretexto para considerar que el plazo allí definido para la entrega en forma modular de algunos equipos, fue aprovechado por Ecopetrol para exigir trabajos adicionales tanto de ingeniería básica como de ingeniería de diseño. Las pruebas han indicado incluso errores de diseño en la construcción que fueron advertidos al contratista, lo que necesariamente les generó un tiempo adicional para su corrección.

25. En desarrollo de los trabajos de ingeniería de detalle se presentaron comentarios y observaciones repetitivas sobre un mismo aspecto que ya había sido objeto de comentario en comunicación o comunicaciones anteriores. Las pruebas que indican lo ocurrido demuestran que el incremento de los costos en que pudo haber incurrido Merichem en desarrollo del contrato obedecieron en gran parte a la impericia, negligencia, falta de control y/o falta de idoneidad de sus agentes o subcontratistas.

26. En desarrollo de los trabajos de ingeniería de detalle se hicieron entregas de planos, dibujos o documentos por parte de Merichem que no incluían correcciones de inconsistencias puntuales consignados en comentarios u observaciones ya planteados con anterioridad.

Aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

27. En los isométricos se presentó falta de información, información inconsistente, información incorrecta, información incompleta, hojas faltantes y/o inconsistencias frente a los planimétricos (ingeniería de detalle).

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

28. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde quedaron pendientes las localizaciones de algunos instrumentos y la determinación de la clase de instrumento que se debía instalar.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

29. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde no se eliminaran ítems solicitados por Ecopetrol.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

30. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde se consignaron especificaciones menores o diferentes a las exigidas en los términos de referencia.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

31. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde se haya detectado por parte de Ecopetrol instrumentos que no se tuvieran en cuenta, instrumentos repetidos o diferentes módulos y/o instrumentos mal nombrados.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

32. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem frente a los cuales se detectó que los dibujos no cumplían con exigencias de los términos de referencia al punto de hacer el diseño no funcional.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

33. Todos los estudios de riesgo (HAZOP) fueron objeto de comentario por parte de Ecopetrol.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

34. Las inconsistencias en la entrega de la ingeniería de detalle determinaron que los trabajos no pueden ser considerados de alta calidad.

El dictamen de la Universidad de Los Andes y los testimonios de José Luis Nova y de Luis Eduardo Sepúlveda son demostrativas de la las fallas de control y de la falta de calidad y no fue posible que Merichem aportara al proceso los resultados del control de calidad con motivo de la diligencia de exhibición (acta 13). Esa información debió arrojar resultados que evidentemente la desfavorecen.

35. Aprobaciones múltiples de documentos (las modificaciones de documentos aprobados por Ecopetrol y que no son imputables a Merichem no modificaron el alcance del contrato. Esta es una actividad normal para obtener una ingeniería de detalle acorde con lo estipulado en el contrato.

Como se expresó en los términos de referencia, el contratista sería el responsable de las discrepancias, errores u omisiones que se presentaran en los documentos hayan sino o no aprobados por Ecopetrol (I.T. Nº 4, hoja 1/19, numeral 1.0).

Lo anterior nos sirve para desmontar el mito de lo “aprobado como un evento inobjetable”. De esta manera, bien pudo haberse dado el caso de documentos ya aprobados por Ecopetrol y que tuvieron que sufrir modificaciones posteriores en consideración, por ejemplo, a que otros documentos elaborados por el mismo contratista con posterioridad a la aprobación de los primeros, los afectaban y por esta razón debían ser objeto de ajustes.

Si Merichem tuvo que dedicar recursos (horas/hombre de ingeniería) para ajustar o modificar documentos ya aprobados, esto era perfectamente admisible en los términos ya indicados, con mayor razón si comprometía la baja calidad de la ingeniería que provocó revisiones y observaciones múltiples.

36. En la fecha en que se suscribió el acta de acuerdo para ampliar el plazo del contrato principal en 30 días (18 de septiembre de 1998) no se había realizado el 100% del alcance de la gestión de compras y suministro de los materiales del proyecto diferentes a los que se tenían en las bodegas de Houston. Adicionalmente tener los equipos y materiales en Houston no indicaba que se había terminado la ingeniería de detalle.

De hecho tal como ha quedado probado, con fecha posterior a esta puesta a disposición de equipos y materiales existía un porcentaje aun significativo en materia de suministros de equipos y materiales no entregados y que Merichem incumplió reiteradamente con la entrega oportuna de la ingeniería de detalle.

37. Merichem aceptó la totalidad de los comentarios de Ecopetrol.

Así lo demostraron, tanto la prueba testimonial como la pericial técnica. Durante la ejecución del contrato Ecopetrol efectuó permanentes comentarios a los documentos y suministros entregados y salvo algunas discusiones normales en estos proyectos sobre las especificaciones técnicas, nunca recibió un no rotundo a sus solicitudes, por lo cual de buena fe, como es apenas natural, entendió que sus comentarios fueron aceptados en su totalidad.

38. Ecopetrol ejerció interventoría permanente sobre la ejecución contractual.

Otro argumento utilizado por la demandante para contrarrestar la falta de control que tuvo sobre sus actividades de ingeniería, la mala calidad de sus emisiones y el permanente incumplimiento en la entrega de documentos, fue el de tratar de convencer al tribunal de manera mal intencionada sobre la supuesta falta de interventoría por parte de Ecopetrol. Lo que quedó demostrado es que la férrea intervención de mi representada y precisamente fue la que contribuyó a que el producto final no quedara tan inconsistente, pues incluso le tocó completar muchos trabajos de ingeniería en la fase constructiva.

39. La ingeniería de detalle debía entregarse durante los 150 días calendario siguientes a la suscripción del acta de iniciación del contrato principal y Merichem utilizó 507 días, quedando aun trabajos pendientes. Hay evidencia de comentarios de Ecopetrol a la ingeniería de detalle que datan del 30 de marzo de 2000 (805 días después de la iniciación del contrato).

Quedó probado que se hizo una entrega el día 12 de junio de 1998, como también quedó probado que no se dio estricto cumplimiento a la obligación de entregar completamente y a entera satisfacción la ingeniería de detalle dentro del término acordado contractualmente. No se trataba simplemente de algunos pendientes sin mayores repercusiones.

40. No hay evidencia de entrega final de ingeniería de detalle con avance del 100%.

A esta conclusión llegó la Universidad de Los Andes, lo que no hace más que confirmar lo expuesto por la convocada desde la misma contestación de demanda. Aplican igualmente para este caso los análisis efectuados en el punto precedente.

41. El plazo destinado para la construcción modular (contrato accesorio) y los demás plazos acordados contractualmente no tenían por qué afectar la entrega de la ingeniería de detalle pactada (150 días).

El contratista debía entregar los equipos y elementos en forma suelta y después de la suscripción del contrato accesorio, debía entregarlos en forma modular (integrados en un patín). De no haberse hecho de esta manera, a Ecopetrol le hubiera resultado más costoso contratar la integración de estos equipos y materiales en forma independiente y con otro contratista e incluso también le hubiera salido más costoso si se hubiera contratado con posterioridad a la misma compañía Merichem (costo de oportunidad). Básicamente lo que se hizo fue anticipar una actividad de la fase constructiva que de todas maneras se tenía que llevar a cabo y qué mejor que el mismo licenciador fuera la compañía que lo hiciera.

Al margen de las consideraciones anteriores, no existe ninguna prueba que indique que la construcción o suministro en forma modular de los materiales y equipos para los tratamientos con soda cáustica haya afectado la entrega de la ingeniería de detalle. Y, de haberse considerado por parte de Merichem en su oportunidad, que la celebración del acuerdo accesorio iría a afectar de alguna manera los acuerdos ya suscritos con anterioridad, incluyendo el contrato principal, no cabe duda de que así lo hubiera previsto y se habría dejado constancia de ello en el contrato accesorio.

Con respecto a la segunda ampliación del contrato en la parte justificativa del acuerdo se dice que la solicitud obedece a que el contratista tiene todos los materiales y equipos en sus bodegas de Houston, los cuales debe entregar en forma suelta y separada y a que Ecopetrol está interesada en que estos equipos sean entregados en forma modular. Adicionalmente, Ecopetrol dejó constancia de que el contratista asumía todos los costos administrativos que se generaran por la ampliación del plazo.

El tercer acuerdo suscrito entre las partes contratantes fue un simple acuerdo de intención para definir los términos principales del contrato accesorio (acta de acuerdo del 6 de abril de 1998). Aquí no se afectó el plazo del contrato principal.

La tercera ampliación del contrato fue acordada para cubrir el plazo que se había dispuesto para el contrato accesorio y se aprovechó para modificar la forma de pago a favor del contratista.

Finalmente, no existe prueba alguna dentro del expediente que demuestre un nexo de causalidad entre la ampliación prevista en este acuerdo adicional y la mora en la entrega de los trabajos de ingeniería o el aprovechamiento de dicho plazo para exigir trabajos adicionales.

42. No existió un trámite formal de orden de cambio en ningún caso.

Observar o hacer comentarios a los documentos por parte de Ecopetrol, era el procedimiento regular acordado. De haberse considerado por parte de Merichem que dichas observaciones constituían un cambio a lo previsto en los términos de referencia, su obligación habría sido la de seguir el procedimiento acordado, emitir la correspondiente “orden de cambio” y concertar o negociar con Ecopetrol el acuerdo que lo soportara y le diera viabilidad. Pretender revivir un procedimiento contractual que ya expiró, a través de un trámite arbitral es a todas luces un despropósito al que no se puede prestar la justicia arbitral.

43. La ingeniería básica no es tentativa en cuanto al proceso físico químico pero sí lo es en cuanto a que los resultados de la ingeniería básica no son exactamente iguales al resultado de la ingeniería de detalle.

Esta precisión es importante en la medida en que la convocante trató de desestimar una de las conclusiones del dictamen de la Universidad de Los Andes, según la cual la ingeniería básica es tentativa. La firma Nassar Moor entendió el sentido exacto en que se pronunció la universidad cuando le reconoció esta calidad a la ingeniería básica.

44. La ingeniería básica puede ser objeto de revisiones, precisiones ajustes, complementaciones y/o correcciones. Merichem no tenía que desarrollar actividades de ingeniería básica diferentes a la revisión de los cálculos hidráulicos de proceso y servicios industriales, pero sí tenía que revisar íntegramente la ingeniería básica para confeccionar su oferta.

Las conclusiones de las pruebas periciales son contundentes y suficientemente claras. Con ellas es que se rompe el mito que ha construido la convocada alrededor de la ingeniería básica, como un producto prácticamente intocable y sobre el cual se debía basar el trabajo de ingeniería de detalle de manera exclusiva y excluyente, pues solo aquello que fuera perfectamente coincidente con la ingeniería básica tenía cabida para ser estimado por Merichem y todo aquello que no lo fuera, sencillamente estaba por fuera del alcance del contrato.

Buena parte de lo que significaba Diproin estaba basado en el valor agregado que le imprimía al proyecto y particularmente a la ingeniería básica desarrollada por Merichem y esto ha quedado suficientemente probado. El contratista elegido debía revisar íntegramente la ingeniería básica de Merichem, para confeccionar su oferta, así como debía revisar íntegramente todos los documentos y anexos que hacían parte de la licitación, no tan solo una parte de ellos.

45. Merichem no realizó actividades de ingeniería básica. Los trabajos fueron elaborados dentro del alcance del contrato y no hay lugar a reconocimientos.

Así lo concluyó la prueba pericial técnica y es importante queda claro que todas las actividades desarrolladas fueron de ingeniería de detalle y además que estuvieron dentro del alcance del contrato, en consecuencia no se estima reconocimiento alguno por virtud de actividades de ingeniería básica, pues son inexistentes.

46. Los documentos 97-107-elec-127, 97-107-elec-128, 97-107-elec-134, 97-107-elec-135, 97-107-elec-136, 97-107-elec-102, 97-107-elec-103, 97-107-elec-145 y 97-107-ins-115 y sus planos correspondientes, no hicieron parte de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol, pero hacían parte del trabajo de ingeniería de detalle que debía desarrollar Merichem, por lo tanto no hay lugar a reconocimientos.

Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

47. Las modificaciones exigidas por Ecopetrol a los diseños de ingeniería de detalle presentados por el contratista, no implicaron modificaciones a la ingeniería básica.

Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

48. No hubo solicitudes que implicaran la elaboración de ingeniería básica o ingeniería de detalle adicional.

Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

49. El documento 2-35300-01 313509 emitido por el departamento eléctrico de Ecopetrol el 5 de mayo de 1997 y entregado durante los días 21 y 22 de enero de 1998, durante el ‘kick-off meeting’ que contiene “comentarios sobre ingeniería básica diseño eléctrico proyecto nueva planta de soda”, C3 - 847 a 855, no incorporó modificaciones a la ingeniería básica.

En la reunión del ‘kick off meeting’ se celebraron acuerdos entre las partes para el inicio de las actividades propias de la ejecución del contrato, que se acostumbra en estos casos. Allí se hizo entrega del documento mencionado por la convocante que no contenía más que aclaraciones y recomendaciones sobre prácticas de ingeniería usual en la refinería y algunas sugerencias sobre el particular con relación a las especialidades eléctrica y de instrumentos. Merichem dijo que tendría en cuenta las “recomendaciones” allí consignadas; no se dijo nada en cuanto a que el contenido del mismo significaran cambios o ingeniería adicional.

Con motivo de la reclamación Ecopetrol confirmó que no modificó, ni adicionó el alcance original enmarcado dentro de la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin.

Pero si no hubiese sido así, había un mecanismo perfectamente regulado para ello y lo procedente hubiera sido generar las órdenes de cambio respectivas, conforme al procedimiento de rigor. Así lo concluyó el dictamen pericial rendido por la Universidad de Los Andes.

50. Todas las actividades desarrolladas por Merichem estaban comprendidas dentro del objeto contractual.

Es la conclusión más importante de los dictámenes periciales rendidos dentro del proceso y coincide con los dos testimonios aportados por Ecopetrol.

51. La gestión de compras tomando como base únicamente la ingeniería básica es aproximada en tanto que existe mayor certidumbre cuando se hace con fundamento en la ingeniería detallada terminada y completa.

Este es un apéndice del punto 7 de este capítulo, solo que particularizado al tema de la gestión de compras. De esta manera aplican para este caso los análisis allá esbozados.

52. Indicadores del nivel de k-tek (no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional; estos trabajos hacían parte del alcance del contrato y por lo tanto no hay lugar a reconocimientos económicos).

Durante la reunión de coordinación 02 realizada el 19 de febrero de 1998, se solicitó cambiar la señal local en los termómetros TI-46002, 46003, 46005 y 46006, y lo propio para los indicadores de presión, dada la necesidad de obtener un mejor control de proceso. Por esta razón se reconoció el sobrecosto en los tipos de termómetros transmisores y caídas de presión remotas y las horas hombre de la gestión de compras.

En cuanto a la telemetría definida en la ingeniería básica para los tanques, incluido el K-824, la ingeniería básica no definía claramente el tipo de medidor. Por lo tanto se prestaba para cotizar medidores tipo flotador. En este caso se reconoció la diferencia en precio entre los medidores tipo radar y los medidores tipo flotador.

La estimación del costo para este punto fue de US $ 44.900 y considera el suministro indicado por Merichem, más el costo de la actividad relacionada con la requisición de los instrumentos PI, TI, pero no incluye la correspondiente a la requisición de la medición telemétrica por radar porque esto fue aclarado al inicio del proyecto.

Efectivamente Ecopetrol solicitó el cambio de la marca en febrero 18 de 1998 y la primera emisión de documentos relacionados con este ítem fue realizada por Merichem el 19 de febrero de 1998, de manera que si se presentaban cambios en las conexiones, estas formaban parte de las modificaciones que requerían los documentos antes de la siguiente emisión. Es preciso aclarar que solo se cambió la marca, más no la especificación del instrumento como tal y que esta información se tuvo mucho antes de tener aprobados los documentos (marzo de 1998, especificaciones con nuevo fabricante).

Lo anterior fue corroborado por la Universidad de Los Andes y avalado por Nassar Moor, de tal manera que ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que este concepto no es objeto de reconocimiento adicional.

53. Trabajos complementarios no incluidos en la ingeniería básica (no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional y todos los trabajos fueron contractuales. lo que estuvo fuera del alcance del contrato fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos económicos adicionales).

En la contestación de la demanda se hace un recuento detallado de cada ítem que compone los trabajos complementarios a que se refiere este punto, cuyo texto coincide perfectamente con los análisis efectuados sobre el particular por la Universidad de Los Andes y con las conclusiones del mismo. De esta manera ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional respecto de este punto, todos los trabajos fueron contractuales; lo que estuvo fuera del alcance del contrato fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos económicos adicionales.

54. UPS y tableros electrónicos (las actividades de diseño y sus productos estaban contempladas en el alcance del contrato, por lo tanto no hubo trabajos adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimiento alguno. tampoco se presentaron suministros adicionales, por el contrario, estos fueron inferiores a los contractuales por tanto no hay lugar a reconocimiento por este concepto).

En su oportunidad, el comité integrado para la evaluación de la segunda reclamación de Merichem estudió los argumentos y no se reconoció la pretensión económica en este punto de la solicitud, teniendo en cuenta el alcance definido en la ingeniería básica, las instrucciones de trabajo de Diproin y demás documentos de la licitación.

Los resultados de este estudio coinciden perfectamente con las conclusiones del dictamen pericial técnico, con la documental allegada al proceso, y con los testimonios aportados por Ecopetrol, y queda probado que no hubo trabajos adicionales respecto de este punto, las actividades estaban contempladas en el alcance del contrato y por consiguiente no hay lugar a reconocimiento alguno.

55. Sistema de aire acondicionado (las actividades de diseño, los suministros y la gestión de compras estaban contempladas en el alcance del contrato, por lo tanto no hubo trabajos ni suministros ni gestión adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimientos).

Las características del aire acondicionado del cuarto de control estaban definidas en la instrucción de trabajo 13 de Diproin, razón por la cual se puede manifestar con plena certeza que no se trató de una modificación al alcance, dado que esta información hacía parte de los términos de licitación. Así mismo, es importante resaltar que las ofertas de los otros proponentes sí incluían el aire con las características solicitadas en forma explícita.

La capacidad del aire acondicionado, depende del estudio que arroje el desarrollo de la ingeniería de detalle en lo correspondiente al área a cubrir y si dio como resultado un mayor valor del estimado en la ingeniería básica, Merichem como ofertante debió hacer las previsiones al respecto. Por lo tanto, no hay lugar a reconocimiento económico por este concepto.

Ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo trabajos adicionales respecto de este punto.

En lo que atañe al filtro por valor de US$ 16,071.00, cuyo valor es considerado por la Universidad de Los Andes como un suministro adicional, aquel no hizo parte de ninguna de las reclamaciones presentadas por Merichem, por lo cual escapa a la materia propia del compromiso arbitral.

56. Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación. Las características de los equipos definidos en la ingeniería de detalle fueron los previstos en la ingeniería básica, no hubo por lo tanto modificación del alcance del contrato ni trabajos adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimiento alguno. Tampoco hubo suministros adicionales.

En la ingeniería básica se hace referencia a los parámetros de iluminación en cuanto a normas a aplicar, las instrucciones de trabajo de Diproin, exigen unos valores de iluminación diferentes a los contenidos en la ingeniería básica, que hacen más exigentes el cálculo de la iluminación y por lo tanto da como resultado una mayor cantidad de luminarias. Por lo anterior el diseño y suministro con los valores más exigentes tuvieron que ser considerados por el oferente.

Estas apreciaciones coinciden perfectamente con las conclusiones de los dictámenes periciales técnicos y entonces ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo trabajos adicionales, que las actividades estaban contempladas en el alcance del contrato y por consiguiente no hay lugar a reconocimiento alguno.

57. Subestación eléctrica (el diseño se desarrolló de acuerdo con el alcance previsto en el contrato por lo tanto no hubo trabajos adicionales, ni labores de ingeniería básica. Merichem no empleó horas-hombre para trabajos adicionales, sin embargo Ecopetrol reconoció US $ 616,00, como ingeniería adicional por concepto de diseño de los ductos de barras. en materia de suministros no hay lugar a reconocimientos).

Ecopetrol estudió los argumentos presentados por Merichem y puso a consideración del especialista eléctrico nombrado por la gerencia complejo Barrancabermeja la documentación sobre el particular, resultado de lo cual se resalta que no era procedente. No obstante lo anterior, el comité de evaluación de la segunda reclamación de Ecopetrol decidió —creemos de manera equivocada, agrega el apoderado de la convocada— efectuar un reconocimiento considerando que ni la ingeniería básica, ni las instrucciones de trabajo de Diproin contenían las especificaciones básicas del ducto de barras, que unen los transformadores de 1.5 MVA con el MCC, siendo ello un trabajo adicional.

Ahora bien, en cuanto al MCC, es claro que el documento 2-35300-01-313509 de mayo 5 de 1997, solo hace aclaraciones, recomendaciones y precisiones para el desarrollo de la ingeniería de detalle, de acuerdo a una norma interna de Ecopetrol, en consonancia con las normas internacionales; en ningún momento genera cambios al alcance del MCC que originen trabajos adicionales a la ingeniería de detalle, sino por el contrario, fija unas pautas que se deben tener en cuenta para el desarrollo de la misma.

El documento 2-35300-01-313509 de mayo 5 de 1997, no requirió los calentadores de ambiente, porque en la ingeniería básica se indica que todos los tableros deben tener calentadores de ambiente y el documento en mención, aclara que únicamente el MCC es el que debe llevar calentadores de ambiente, de tal suerte que los calentadores no se pueden tener como suministro adicional.

El documento de Diproin menciona que los calentadores de ambiente forman parte del MCC y no introduce modificaciones a la ingeniería básica, sino que la complementa.

Adicionalmente, resaltamos el hecho de que para realizar la ingeniería de detalle se requería tener en cuenta las instrucciones de trabajo de Diproin, en donde para este caso específico se encontraba el complemento a la ingeniería básica entregada por Ecopetrol.

De acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, ha quedado suficientemente probado que el diseño se desarrolló de acuerdo con el alcance previsto en el contrato y por lo tanto no hubo trabajos adicionales, ni labores de ingeniería básica. Merichem no empleó horas - hombre para trabajos adicionales, sin embargo Ecopetrol reconoció US $616,00, como ingeniería adicional por concepto de diseño de los ductos de barras. De otra parte, tampoco hay lugar a reconocimientos en materia de suministros.

58. DCS (Ecopetrol hizo un reconocimiento por este concepto, no quedando valores adicionales por considerar por concepto de ingeniería, suministros o gestión de compras).

El comité evaluador de la segunda reclamación, abordó este punto y no lo encontró procedente. De acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, ha quedado suficientemente probado que no existen reconocimientos adicionales por considerar a favor de Merichem por este concepto.

59. Intercom y radios (no se modificó el alcance del contrato, no hubo trabajos de diseño ni suministros adicionales, en consecuencia no hay lugar a reconocimientos económicos).

El comité que atendió la segunda reclamación estudió estos argumentos y puso a consideración del especialista de instrumentos la información relacionada con el tema, como consecuencia de lo cual se reafirmó el concepto anterior. A la misma conclusión llegó la Universidad de Los Andes, de tal suerte que en el presente caso convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol.

60. Pórticos de pipe rack —OSBL— (no se dieron labores de ingeniería básica ni trabajos adicionales a los contemplados en el alcance del contrato como tampoco suministros no contemplados en el contrato, en consecuencia no hay lugar a reconocimiento económico por este concepto).

El comité que atendió la segunda reclamación estudió los argumentos presentados y puso a consideración del especialista mecánico asignado por la gerencia del complejo de Barrancabermeja de Ecopetrol, la documentación sobre el tema, como consecuencia de lo cual se destacaron casos en los que se generaron cambios debido a que Merichem cometió errores, omisiones o tomó por cuenta propia la decisión de realizar nuevos diseños y casos en los que se generaron cambios considerados propios o normales en las ingenierías de detalle. A partir de la clasificación se obtiene un total de 20 pórticos de diseño nuevo, correspondientes a 10 nuevos típicos. Dentro de las previsiones normales ha debido prever 6 pórticos adicionales como margen de variación con relación al contenido de la ingeniería básica; por tanto, en principio se podría reconocer el diseño de 4 típicos adicionales. En relación con los materiales, la ingeniería básica contempla 112 pórticos; Merichem entregó materiales para 116, pero ha debido contemplar un margen del 10% adicional solicitado en los términos de la licitación, por tanto, no es aplicable reconocimiento económico por este concepto.

Por lo anterior, este comité concuerda con el concepto del especialista, en que la ingeniería detallada no fue completa en este aspecto y por tanto no es posible realizar reconocimiento por este concepto.

Estas apreciaciones complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalles adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

61. Diseño de cuarto de control y subestación (no hubo ingeniería básica ni de detalle adicionales, los trabajos corresponden al normal desarrollo de la ingeniería de detalle y en consecuencia no hay valor alguno asignable).

En la ingeniería básica y en la instrucción de trabajo 13 de Diproin estaban establecidos los requerimientos para el cuarto de control satélite, y allí estaba incluido todo lo solicitado por Ecopetrol a Merichem durante la ejecución del contrato.

Ecopetrol recibió un diseño detallado de un cuarto más amplio que el mostrado en el plano de la ingeniería (D-658-45891), pero se debe resaltar que la ingeniería básica de Merichem documento (E-Esp-96102-Civ-01) indica “El dimensionamiento final será definido durante la fase de ingeniería de detalle a cargo del contratista”.

Dado que su responsabilidad Merichem debía definir las dimensiones finales del cuarto de control.

Las características del aire acondicionado del cuarto de control estaban definidas en las instrucciones de trabajo 13 de Diproin, razón por la cual tampoco constituyó una modificación al alcance.

Merichem diseñó piso falso para la zona de la subestación, cuando debió diseñarse una solución apropiada para soportar los equipos.

Como conclusión del análisis anterior, soportado en prueba eminentemente documental se considera que no había lugar a reconocimiento económico alguno sobre el particular.

En este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato.

62. Cambio de ruta casa de bombas 2 (el valor de ingeniería adicional fue reconocido por Ecopetrol y por el contrario, quedó un crédito a favor de Ecopetrol por 62 metros de tubería de 6 pulgadas).

Este tema fue objeto de reclamación por parte de Merichem y fue evaluado por Ecopetrol con el siguiente resultado: recomienda reconocer a Merichem el costo por ingeniería adicional, por los conceptos revisión del cálculo hidráulico. Memorias de cálculo del viaducto adicional, dibujos, topografía, y planos de tubería, con un estimado de 150 horas hombre totales valoradas a US$ 38.5/hora, para un total de US$ 5.775.00. Es importante aclarar que a este valor se le debe descontar el crédito a favor de Ecopetrol por los 62 metros de tubería de 6 pulgadas.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno, distinto al efectuado por Ecopetrol.

63. Box Culvert entre área de proceso y área de tanques (este diseño corrigió un error de la ingeniería básica que dispuso un puente entre el área de procesos y el área de tanques, es el resultado del normal desarrollo de la ingeniería de detalle, está dentro del alcance del contrato, no constituye ingeniería básica adicional y no amerita ningún reconocimiento).

Es cierto, que Ecopetrol, en desarrollo de la ingeniería de detalle, exigió el diseño de un Box Culvert subterráneo pero por el contrario, en este caso las cuentas incluso arrojaron un saldo a favor de Ecopetrol.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Las conclusiones a las que se llega con ambos medios probatorios coinciden para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalles adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

64. Conexión a la línea de tea. Este diseño estaba contemplado en el documento aclaratorio suministrado a todos los proponentes en la visita de obra, forma parte del contrato, no constituyó trabajo adicional y por tanto no hay lugar a reconocimiento.

Los análisis de Ecopetrol sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalle adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

65. Otros cambios de alcance (no se presentaron y por tanto no hay lugar a reconocimientos adicionales.

No sabemos a qué se refiere este hecho, por lo tanto no pudimos precisar en la contestación de la demanda su contenido para responder porque no se dice cuáles; al tiempo que se dice que Merichem ha identificado “otros efectos” generados por esos cambios, pero tampoco los individualiza. De todas maneras no se dieron ni los cambios precisados por la convocante, ni los “otros” que no han sido precisados.

66. Válvulas motorizadas (los cambios solicitados y las diferencias en el suministro no constituyen una modificación al alcance del contrato Ecopetrol únicamente solicitó el cambio de actuador en dos válvulas, pero su valor era inferior al contemplado en la oferta por lo tanto no hay lugar a reconocimientos).

El comité integrado para evaluar la segunda reclamación abordó de manera puntual este aspecto, y consultó al profesional de la especialidad eléctrica, de lo cual se destaca que desde la ingeniería básica las válvulas eran del tipo bola y debían actuar en 10 segundos; en Diproin se complementaba la especificación eléctrica para su adecuada operación de acuerdo con la disponibilidad típica en el mercado. Por lo anterior, el mencionado comité consideró que la solicitud de Merichem respecto a este punto, no era viable.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato ni se presentaron suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

67. Instrumentos (el valor correspondiente a suministros y gestión de compras por este concepto fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos adicionales).

Admite la convocante en su demanda que en este punto se dio un reconocimiento por parte de Ecopetrol, pero a su turno, manifiesta que el mismo solo compensa los trabajos adicionales de ingeniería que tuvo que realizar, sin embargo, no prueba nada sobre el particular y el reconocimiento planteado por la Universidad de Los Andes es incluso inferior al efectuado por Ecopetrol.

68. Sistemas de detección (no hubo suministros adicionales, los trabajos hacían parte del alcance del contrato).

El comité que atendió la segunda reclamación de Merichem, estudió los argumentos presentados por esta firma en punto del tema aquí planteado. Así mismo, puso a consideración del especialista de instrumentos la información relacionada con el tema, de lo cual se destacó que efectivamente en el plano D-11063 no figura el sistema de detección de humo, sin embargo, es importante precisar que el mismo se refiere al área externa y no a las especificaciones del cuarto de control, sitio donde va instalado el sistema y para el cual se indicó la necesidad según el documento de Instrucciones de trabajo de Diproin (ver anexo 18). Por lo anterior, no hay lugar a reconocimiento económico por este ítem.

Este análisis sustentado en prueba documental complementa los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes y no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

69. Y2K (existen suficientes pruebas para considerar que no debe concederse ningún reconocimiento por este concepto).

Ha alegado Merichem que no era requerimiento del contrato garantizar el cumplimiento de los equipos entregados con las disposiciones para el cambio al año 2000 y que a solicitud de Ecopetrol, se vio obligada a garantizar que los equipos asociados cumplieran con este requerimiento.

Los términos de referencia fueron explícitos en esta exigencia. En cuanto a las garantías de los equipos se especificó que estas debían cubrir la calidad de los materiales, la manufactura, el ensamble y el comportamiento operacional, y deben ser transferidas al propietario. Así mismo se dijo que el contratista debe corregir a su costa los defectos o fallas que sean detectados en los equipos suministrados.

Ahora bien, a todos los fabricantes o proveedores, por la naturaleza misma de la relación comercial, les corresponde garantizar la idoneidad de sus equipos para prestar el servicio requerido, y por lo tanto la certificación Y2K como tal, no constituía una garantía adicional. La certificación Y2K estaba incluida de manera implícita en unos casos y en forma explícita en otros, como una de las garantías que debían ser entregadas por el suministrador de esta clase de equipos.

Finalmente, cualquier hecho económico que se pretenda hacer valer, debe estar debidamente acreditado en la contabilidad, lo que tampoco ocurrió en el caso que nos ocupa.

70. La diferencia entre lo ofertado y lo “efectivamente gastado”, corresponde de modo sustancial, a: (1) la aplicación de las instrucciones de trabajo, (2) las implicaciones de las respuestas a las inquietudes presentadas durante la visita de obra en la etapa de licitación y (3) la ejecución de actividades adicionales o no previstas ordenadas por Ecopetrol.

Este punto contribuye a la desmitificación de la diferencia entre lo ofertado y lo gastado, como también, y entre lo ingresado por concepto del contrato y lo efectivamente gastado.

La conclusión de Nassar Moor es una diferencia entre lo ofertado y lo efectivamente gastado no es prueba indicativa. A lo anterior se le suma la conclusión ya referida con anterioridad, según la cual la oferta per se no puede constituirse en punto de reclamación.

71. El experticio de la Universidad de Los Andes, no afirma “que la ingeniería básica de un proyecto solo puede ser terminada durante la etapa de ingeniería de detalle”.

Esta conclusión, junto con las que más adelante se extractan del dictamen de Nassar Moor está llamada a desmontar el supuesto error grave en el que incurrió la Universidad de Los Andes en su experticio, en voces de la parte actora.

Ha sido objeto de análisis en los puntos que anteceden y por lo tanto significaría repetir pruebas y análisis ya consignados en estos alegatos. En consecuencia bastará destacar que lo afirmado por Merichem para atacar el dictamen de la Universidad ha sido desestimado por Nassar Moor para concluir que no están llamados a prosperar los argumentos de la tacha u objeción.

72. El experticio de la Universidad de Los Andes no afirmó que es imposible adquirir un solo equipo con base en la información de la ingeniería básica.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto anterior.

73. El experticio de la Universidad de Los Andes, no concluyó que el alcance del contrato era indeterminado.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

74. La Universidad de Los Andes no concluyó que la ingeniería básica no estaba completa y que Merichem, en desarrollo de la ingeniería de detalle debía completarla.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

75. El experticio de la Universidad de Los Andes, sí concluyó que la ingeniería básica es tentativa más no incierta.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

76. En el experticio de la Universidad de Los Andes no se menciona explícitamente que todos los cambios a la ingeniería básica son ingeniería de detalle.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

77. En el experticio de la Universidad de Los Andes no concluyó que un contrato que tenga por objeto la elaboración de una ingeniería de detalle es un contrato aleatorio.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

78. En el experticio de la Universidad de Los Andes no se menciona que como consecuencia de un contrato cuyo objeto sea la elaboración de ingeniería de detalle no hay una ecuación económica.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

79. Del experticio de la Universidad de Los Andes no se puede concluir que el presupuesto oficial puesto a consideración de los participantes dentro de la licitación que dio lugar al contrato ALEG-VRM-027-97 no tenía efecto alguno.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

80. En el contenido del experticio de la Universidad de Los Andes no se encontró la conclusión de que la evaluación económica de las ofertas que Ecopetrol hizo dentro de la licitación que dio lugar al contrato, no tenía ningún efecto.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

81. Después de entregada la ingeniería de detalle con pendientes no hubo un equipo de especialistas para completar los trabajos.

Por ello hubo morra adicional. Quedaron trabajos pendientes que tuvieron que ser contratados por Ecopetrol, (actividades de ingeniería de detalle contempladas en el contrato de diseño) algunas de las cuales fueron pagadas por Merichem y otras asumidas por esta firma, lo que generó devoluciones adicionales, por cuanto no se estaban corrigiendo los trabajos por los especialistas de cada área.

82. Finalizado el contrato se detectaron materiales sobrantes que no eran del alcance del contrato y materiales faltantes que debían ser suministrados como parte de las obligaciones contractuales.

Esto no es tan importante dentro del objeto de este proceso. Simplemente se suma como evidencia de los permanentes incumplimientos, fallas de control y faltas relacionadas con la calidad de los trabajos.

83. Ecopetrol tuvo que ordenar trabajos de ingeniería de detalle en la fase constructiva de la planta debido a que algunas actividades contractuales no fueron completamente desarrolladas por Merichem.

A Ecopetrol le tocó completar estas actividades en la fase constructiva y lo está diciendo un testigo, especialista que estuvo a cargo de esta parte como empleado de uno de los contratistas que trabajó en la fase constructiva. Se han mencionado con claridad todos los faltantes y se ha demostrado que sin ellas no sería operativa la planta.

Esto confirma todo lo hasta aquí expresado en punto de la mala calidad de los trabajos, de la falta de idoneidad de los funcionarios y subcontratistas que tuvieron a su cargo la administración de los trabajos de diseño, de la falta de control que debía ejercerse sobre los trabajos y de un remate de contrato bastante indeseable en las relaciones contractuales.

También demuestra el incumplimiento de esta firma frente a sus obligaciones contractuales y contribuye a desestimar las pretensiones de la demanda arbitral.

84. El contrato celebrado entre Merichem Company y Lefs y Compañía se celebró exclusivamente para hacer gestión de compras, sin embargo esta compañía desarrolló buena parte de la ingeniería de detalle en Colombia.

Es larga la lista de pruebas que indican que Lefs desarrolló ingeniería de detalle en el territorio colombiano, que montó toda una infraestructura para ello, que contrató con firmas y personas naturales la elaboración de ingeniería de detalle y que en efecto no se dedicó exclusivamente a hacer gestión de compras como lo señala el único contrato que se suscribió entre Merichem y Lefs.

85. Lefs y Cía. S.C. es representante comercial o de ventas de Merichem.

Esto será objeto de análisis en el capítulo dedicado al análisis del dictamen contable.

86. Se destacó “la informalidad” en las relaciones contractuales entre Merichem y Lefs, por encima de los procedimientos, reglas y obligaciones contractuales previstas en el contrato suscrito entre Ecopetrol y Merichem.

Es evidente que el subcontratista al igual que el contratista no observó los procedimientos establecidos en el contrato y manejaron una “informalidad” que hoy se está poniendo de presente como justificación para no haber agotado los procedimientos indicados en el contrato.

Sobre los fundamentos de derecho planteados en la demanda.

1. Incumplimiento y buena fe.

Ni Merichem actuó de buena fe, ni los trabajos fueron impuestos por Ecopetrol.

De acuerdo con lo expresado Merichem las buenas relaciones que ellos habían mantenido con Ecopetrol desde 1983 los llevaron a pensar que prevalidos de la buena fe que debe primar en las relaciones contractuales podían y debían ejecutar aquello que ellos consideraban adicional y luego cobrarlo en la liquidación.

Recuérdese que la primera solicitud que hizo Ecopetrol en punto del alcance del contrato tuvo lugar a escasos días de haberse iniciado el mismo, cuando recibió el plan detallado de trabajo y observó que Merichem no había incluido una buena cantidad de actividades que eran propias del mismo.

Ya se ha dicho que Merichem, al igual que los demás proponentes tuvieron la oportunidad de solicitar todas las aclaraciones del caso en la fase correspondiente. El tema del “alcance del contrato” es sin duda alguna el punto de mayor solicitud de aclaración en las licitaciones. Todos los oferentes eran conscientes de que el documento Diproin hacía parte de la licitación y nadie preguntó si el documento en su integridad hacía o no parte de la misma o si este se debía aplicar en parte o íntegramente, entre otras razones porque esto no era objeto de discusión ni fue objeto de duda.

La consideración según la cual la oferta únicamente debía tener en cuenta la ingeniería básica elaborada por Merichem y el documento Diproin solo debía tenerse en cuenta en lo que era estrictamente coincidente con la ingeniería básica constituye una interpretación de los pliegos mas no una regla o norma que se derive de los mismos. Si Ecopetrol hubiera querido lo contrario así lo hubiera dispuesto en los pliegos. Si Merichem tuvo esta percepción o esta lectura o esta interpretación de los pliegos y no lo evidenció no puede predicarse su buena fe.

Si a esto se le suma lo sucedido con la devolución del PDT, a escasos días de iniciar el contrato, y la actitud pasiva de Merichem frente al alcance del contrato, debemos concluir que definitivamente no puede considerarse su comportamiento como de buena fe.

Así lo ha entendido la justicia arbitral en laudo del 19 de septiembre de 2003 (Mario Alberto Huertas v. Invías).

En este caso Merichem, a sabiendas de las supuestas implicaciones económicas que le estaba acarreando a su peculio en virtud de las supuestas adiciones a lo que ellos consideraban el real alcance del contrato y por sobre todo, de las consecuencias económicas que le acarrearía al Estado con sus futuras reclamaciones, no dio aviso oportuno a la administración de que actuaría conforme a su leal saber y entender sobre el alcance del contrato.

Está entonces demostrada la falta de colaboración, la falta de lealtad y la mala fe con que actuó el contratista, contrario a lo argüido por la convocante en este punto. A lo anterior debe agregarse que no hay prueba de las supuestas imposiciones de Ecopetrol.

Puede darse el caso de contratos de ingeniería de detalle cuyo único soporte para su desarrollo sea la ingeniería básica y estar desprovisto de documentos complementarios. Pero esto es inusual en contratos de cierta envergadura y mucho menos en proyectos como el que nos ocupa. En este tipo de contratos cuando se hace referencia a que la ingeniería de detalle se debe desarrollar a partir de la ingeniería básica, no quiere decir que este sea el único documento a tener en cuenta en forma exclusiva y excluyente, con mayor razón si dentro del mismo pliego de condiciones se hace referencia expresa a otros documentos que hacen parte del alcance de la licitación, como es el caso del documento Diproin, cuya importancia ha sido ampliamente reseñada en el transcurso del proceso y destacada como una pieza fundamental para el diseño de la planta por todos los experticios técnicos.

Ya quedó comprobado que los pliegos de condiciones no establecieron la referencia de la ingeniería básica como único instrumento para estimar la oferta que debía ser entregada por los proponentes y que las ofertas debieron estructurarse no solo con base en ella sino con fundamento en los demás documentos allí reseñados y particularmente con fundamento en el documento Diproin.

En el laudo arbitral Sepulveda Lozano Cía. Ltda. v. Instituto de Desarrollo Urbano - IDU del 5 de mayo de 1997, se dijo que “El deber de diligencia es más riguroso cuando la ejecución de la obra reviste la modalidad de precio global, pues el oferente debe desplegar una actividad de extremo cuidado porque las posibilidades de exposición a riesgos son mayores.

Ecopetrol no impuso modificaciones, adiciones ni aprobaciones no pactadas a la ingeniería de detalle como lo alega la convocante. Tampoco definió Ecopetrol “sobre la marcha” la ingeniería de las obras complementarias. También quedó suficientemente demostrado que Ecopetrol no exigió modificaciones a la ingeniería de detalle a la sombra de los plazos otorgados en los contratos adicionales y accesorio.

Entonces Ecopetrol no incurrió en mala fe contractual como lo alega Merichem en su demanda; por el contrario, honró los términos y condiciones del contrato y exigió su estricto cumplimiento.

2. Rompimiento de la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar.

Los derechos y obligaciones que surgieron por virtud de la propuesta y el contrato se mantuvieron intactos durante el desarrollo del contrato. Ecopetrol no ha sido causante del supuesto rompimiento de la igualdad alegado por la convocante. Por el contrario, Ecopetrol fue coherente en exigir el cumplimiento de las prestaciones claramente definidas en la licitación. Las cargas adicionales, que se presentaron como excepcionales, fueron debida y oportunamente compensadas por Ecopetrol y en ello coinciden los dictámenes periciales técnicos.

De haber aceptado Ecopetrol la equívoca interpretación dada por Merichem al alcance del documento Diproin les habría privado a los demás invitados de su derecho a participar en igualdad de condiciones frente a la preparación de sus respectivas ofertas, lo que iría en contravía del principio de transparencia y del deber de selección objetiva. Así lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia.

3. Incumplimiento por no restablecimiento.

Ecopetrol atendió en su oportunidad las dos reclamaciones presentadas por Merichem en la fase liquidatoria del contrato y de las mismas reposa copia dentro del plenario.

En ambos casos, los estudios y evaluaciones de la reclamación y la fundamentación jurídica del alegado rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato fueron atendidas por equipos multidisciplinarios de expertos de Ecopetrol y las conclusiones a las que se llegó en ambas oportunidades son e coincidentes con los experticios técnicos practicados en este proceso.

4. Rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

Ecopetrol no ha vulnerado los derechos de Merichem dentro de este proceso contractual. La entidad formuló unos pliegos claros, completos y justos.

Pues bien, definir el presupuesto de una oferta como la que aquí nos ocupa con la evaluación de un solo documento (la ingeniería básica) fue un riesgo asumido por Merichem.

No se da el alegado concepto de la imprevisibidad, pues todos los licitantes podían razonablemente prever el alcance del contrato en los términos que se ha defendido por parte de Ecopetrol.

Por todo lo anterior, las lesiones que se hayan podido causar al patrimonio de Merichem, no le son atribuibles a mi representada y de haberse causado, es claro que le son perfectamente atribuibles a la convocante.

5. Responsabilidad.

Quedó ampliamente demostrado que la mayor utilización de recursos de ingeniería materializados fundamentalmente en horas hombre no previstas por Merichem, obedeció a múltiples factores todos atribuidos con exclusividad al contratista.

En cuanto al suministro de equipos y materiales diferentes y en mayores cantidades a los incluidos en la ingeniería básica, quedó también probado que estos no se dieron y en los casos excepcionales que se presentaron, fueron reconocidos por Ecopetrol.

Al respecto se ha desarrollado y se ha demostrado frente a las pruebas existentes que los pliegos fueron absolutamente claros, completos, precisos y contuvieron toda la información necesaria para que cualquier licitante pudiera preparar su oferta sin ningún riesgo diferente al que los mismos oferentes hubiesen deseado asumir.

6. Enriquecimiento sin causa.

Contrario a lo expresado por la actora, Ecopetrol no solo no se benefició con trabajos de ingeniería ni suministro de equipos ni gestión de compra adicionales y no pagados porque sencillamente no se probaron.

7. Error propio

Si hubo un error en este proceso, inexcusable por demás, es atribuible de manera exclusiva a Merichem por su equívoca y extemporánea interpretación sobre el alcance de los pliegos.

La doctrina arbitral y el Consejo de Estado han ratificado que la propuesto supone un conocimiento del pliego de condiciones.

8. Cargas negociales.

Ecopetrol agotó esta carga pero Merichem actuó de manera desleal al manejar distintos conceptos sobre el alcance de los pliegos y utilizar su interpretación sobre los mismos de manera extemporánea para alegar un supuesto desequilibrio que tampoco fue probado dentro del proceso.

No se trata de establecer a estas alturas, que si la intención de Ecopetrol era la de indicar que algunos apartes del documento Diproin eran aplicables y otros no, esta debió agotar la carga de claridad.

La jurisprudencia ha dicho que no es permitido a la entidad licitante modificar en forma inconsulta y arbitraria las exigencias dispuestas en los términos de referencia, so pena de viciar con tal proceder el procedimiento de selección. De haber cambiado Ecopetrol estas condiciones, habría generado frente a Merichem un incremento en sus utilidades tomando como referente las condiciones exigidas en los términos de referencia y una situación de desequilibrio en los ofrecimientos de los demás oferentes.

9. Teoría del daño.

Si Merichem sufrió un daño en desarrollo de este contrato, que además no pudo ser probado, no le es atribuible a Ecopetrol, en tanto que existen suficientes pruebas de la culpa y negligencia del contratista tanto en la etapa licitatoria como en la de ejecución del contrato.

La teoría del hecho del príncipe como uno de los generadores del rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato, tampoco tiene recibo porque no se dio la expedición de ningún acto general y abstracto que haya incidido de manera directa o indirecta en el desarrollo del contrato.

1.7.3. Concepto de la señora agente del Ministerio Público.

Como se indicó anteriormente la señora agente del Ministerio Público presentó su concepto, el cual puede resumirse así:

Competencia del tribunal para conocer de la controversia jurídica objeto del presente proceso.

Las materias objeto del proceso son de naturaleza transigible y se encuentran comprendidas en el compromiso arbitral tal como lo declaró el honorable tribunal en el auto 3 del 28 de noviembre de 2002, mediante el cual asumió competencia.

El fondo de la controversia jurídica.

Se contrae a establecer, por una parte, si la empresa contratista incurrió en sobrecostos que desequilibraron la ecuación económica del contrato, algunos de ellos originados en el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de Ecopetrol y otros, causados por circunstancias ajenas al contratista no imputables a este, y por otra, establecer su monto y determinar si Ecopetrol está obligada a su restablecimiento.

La parte actora no clasifica de manera clara las causas que configuran incumplimiento de las obligaciones de Ecopetrol, y las que se consideran circunstancias imprevistas e imprevisibles no imputables al contratista, por lo cual se convierte en tarea del operador jurídico determinar en cuál de las causales de rompimiento del equilibrio económico del contrato encaja cada uno de los hechos invocados.

1. Marco jurídico conceptual.

1.1. El régimen jurídico de los contratos estatales.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades estatales a que se refiere el artículo 2º ibídem, como Ecopetrol se rigen por las normas del derecho comercial y civil pertinentes, salvo aquellas materias particularmente reguladas en esta misma ley.

Dicha ley faculta someter los contratos celebrados con empresas extranjeras, que hayan de ejecutarse en el exterior, a la ley extranjera. Si el contrato estatal se encuentra regido por la legislación colombiana, se le deben aplicar las normas del derecho comercial y civil pertinentes, salvo en aquellos aspectos regulados por la Ley 80 de 1993 pero debe aplicarse de manera preferente la normatividad especial adoptada por el legislador para determinada clase de contratos.

1.2. El marco normativo del equilibrio económico en los contratos estatales.

El artículo 3º de la Ley 80 de 1993 establece la finalidad de la celebración y ejecución de los contratos estatales, cual es el cumplimiento de los fines del Estado, la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los particulares que colaboran con las autoridades en la consecución de tales fines.

Una lectura de los artículos 4º, artículo 5º —inc. 2º, num. 1º— y 27 de la citada Ley 80 de 1993 se puede concluir que el equilibrio económico de los contratos estatales se puede romper por causas imputables y no imputables al contratista; que cuando la causa del rompimiento del equilibrio económico no es imputable al contratista, el Estado tiene la obligación de restablecerlo, si el daño se califica como antijurídico y es imputable a este último en virtud de cualquiera de los títulos de imputabilidad, no obstante que su causa no haya provenido de una acción u omisión ilícita o culposa de la administración; el artículo 90 de la Constitución Política, comprende los distintos regímenes en materia de responsabilidad estatal y no excluye su aplicación en materia contractual, como lo manifestó la honorable Corte Constitucional, para quien el concepto de daño antijurídico que comporta dicha norma debe extenderse al perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, interpretación que armoniza con los principios y valores del Estado social de derecho.

Por su parte el honorable Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Tercera del 21 de julio de 1999, puntualizó las causas por las cuales se puede alterar el equilibrio económico de un contrato estatal: “1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante; 2. Por actos de la administración como Estado; 3. Por factores exógenos a las partes del negocio. Teoría inicialmente llamada de la imprevisión.

Igualmente, de la lectura atenta e interpretación armónica de los artículos 5º y 27 de la Ley 80 de 1993 se desprende que el restablecimiento del equilibrio contractual tiene un tratamiento diferente según sea la causa que lo origine. En efecto, el legislador distingue entre las situaciones imprevistas que no son imputables a los contratistas, caso en el cual la obligación del Estado en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato solo va hasta el punto de no pérdida para el contratista, y, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad estatal, caso en el cual debe restablecerse integralmente la ecuación surgida en el momento de la celebración del contrato. Para esa agencia del Ministerio Público en este último caso el restablecimiento debe entenderse pleno, tal y como se pactó en el contrato, incluida la utilidad total esperada y proyectada por el contratista; pero cuando el desequilibrio proviene de situaciones imprevistas e imprevisibles, no puede comprender la utilidad plena esperada.

Sobre este punto en particular se pronunció el tribunal de arbitramento de Cosacol contra Ecopetrol y Ecogás, en laudo del 28 de agosto de 2002.

Por otra parte, los demás elementos de la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 se encuentran plasmados en el artículo 968 del Código de Comercio.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia las situaciones se consideran imprevistas cuando los hechos o circunstancias que las motivaron o sus consecuencias no se pudieron prever al momento de la celebración del contrato.

El contrato se conoce como un acto de previsión en el cual se distribuyen los riesgos, por la cual las partes desde la etapa pre contractual los sopesan y distribuyen.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los elementos que la parte que aduce la imprevisión, debe demostrar para obtener el restablecimiento, son:

— Que se trate de un contrato conmutativo de ejecución sucesiva, pero no puede confundirse la naturaleza onerosa de un contrato, con la conmutatividad del mismo. Un contrato es oneroso cuando tiene como finalidad la utilidad de ambos contratantes; sin embargo, el contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio.

— Que efectivamente se haya contemplado en el contrato una equivalencia entre las prestaciones mutuas de las partes; de tal forma que si la prestación o prestaciones a las que se obliga una de ellas es incierta, no habría equivalencia que restablecer.

— Es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio (C.C., arts. 1497 y 1498).

— No obstante que el contratista se considera un colaborador en la obtención de dichos propósitos, se reconoce como legítima la obtención de utilidades derivadas de ellos, y se las garantiza.

Con fundamento en lo expuesto, se puede concluir que en los contratos estatales que tengan por objeto el cumplimiento de los fines del Estado o la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, independientemente de que sean de naturaleza conmutativa o aleatoria, el legislador garantizó al contratista una utilidad razonable, cuando su ejecución se torna excesivamente onerosa por causa no imputable a él.

De lo hasta aquí expuesto, surge la importancia de que en la formación de los contratos, quede plasmada con claridad la utilidad mínima esperada por el contratista, para efectos probatorios, de tal forma que posibilite un futuro restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, en caso de que su ejecución se torne excesivamente onerosa como consecuencia de un hecho que no le sea imputable. De lo contrario no es posible cuantificar ningún desequilibrio.

— La ocurrencia de un hecho extraordinario, y por lo mismo imprevisto e imprevisible.

— Que la ocurrencia del hecho sea posterior a la celebración del contrato.

— Que exista una relación de causalidad entre el hecho o circunstancia imprevista e imprevisible y el desbalance de la ecuación económica del contrato. Pero el impacto del hecho imprevisto debe ser de tal magnitud, que haga excesivamente onerosa su ejecución.

1.3. Naturaleza y características específicas del contrato AELG-VRM-027-97.

Se colige que se trata de un contrato innominado, de aquellos que surgen de la autonomía de la voluntad de la administración, en el que se combina el contrato de consultoría con el contrato de suministro, bajo la modalidad denominada “Llave en mano”, a precio global fijo.

El contrato de consultoría está contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como una clase de contrato estatal.

La honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-326 de 1997 diferenció el contrato de concesión del contrato de prestación de servicios.

1.3.1. El contrato de suministro.

El honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 21 de abril de 2004, con ponencia del magistrado Ramiro Saavedra Becerra, señaló que tenía por objeto la adquisición de bienes muebles por parte de la administración en forma sucesiva y por precios unitarios, el cual podía tener como máximo un término de duración de dos años, prorrogable antes de su vencimiento por un período igual, por lo general de ejecución sucesiva y obedecía a la necesidad que tenía la administración de proveerse de ciertos elementos o de cosas muebles a cambio de una remuneración periódica pagada por la administración.

Esta clase de contrato no aparece enunciado en el estatuto de los contratos estatales, por lo cual debe acudirse al derecho privado, específicamente a los artículo 968 y siguientes del Código de Comercio, que lo reglamentan y de donde se desprenden como características las siguientes:

• Su objeto es la prestación periódica de bienes o servicios, luego se trata de un contrato de ejecución sucesiva.

• La independencia del contratista en el cumplimiento del objeto del contrato, sin ninguna clase de subordinación al contratante.

• A cambio de una contraprestación.

• La existencia de una contraprestación que se mira como equivalente de los bienes o servicios que se proveen, indica que el contrato es bilateral, oneroso y conmutativo.

Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 relacionado con las cláusulas excepcionales en los contratos estatales, establece que dichas cláusulas son facultativas en el contrato de suministro.

En relación con el contrato de consultoría, no hay previsión expresa de la Ley 80, pero si en relación con el contrato de prestación de servicios, que, aunque es diferente, tiene una naturaleza muy similar, por la cual puede aplicarse por analogía, para concluir que en el contrato de consultoría las cláusulas excepcionales también son facultativas.

1.3.2. La modalidad de contrato “llave en mano”.

Es típica del contrato de obra, pero no es incompatible con otra clase de contratos, como el de suministro y consultoría.

Esta modalidad de contrato se caracteriza por llevar implícita la transferencia de tecnología, o licenciamiento de procesos, y generalmente son celebrados con empresas extranjeras, con fundamento en el principio de reciprocidad consagrado en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 9º del Decreto 679 de 1994 pero se suelen pactar cláusulas de protección a la industria nacional.

El contratista ejecutor del objeto contractual requiere un altísimo perfil en el conocimiento de su área y la más amplía experiencia en la materia objeto del contrato.

1.3.3. La forma de pago a precio global fijo.

El precio global fijo constituye una forma de pago, más no una modalidad especial de contrato estatal, y comprende la contraprestación integral y completa por el objeto del contrato, esto es, la obra, bienes o servicios contratados considerados como un todo, y excluye el reajuste del precio pactado, salvo cuando este varía por circunstancias sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles, no imputables al contratista.

El riesgo o “alea” normal, empresarial (técnico, comercial y financiero) del contrato, se radica en cabeza del contratista, salvo las previsiones especiales que no lo desnaturalizan.

2. El valor de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso.

En concepto del Ministerio Público las pruebas que obran en el expediente fueron decretadas, allegadas y practicadas de acuerdo con el orden jurídico, con observancia y garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, salvo el primer dictamen pericial contable.

2.1. La prueba de confesión.

Mediante el auto 6 del 12 de diciembre de 2002 el honorable tribunal decretó como prueba el interrogatorio de parte del representante legal de Merichen Company, doctor Felipe Suárez, diligencia que se practicó con el lleno de todas las formalidades legales.

2.2. La prueba testimonial.

Dentro del proceso se presentó controversia sobre la prueba testimonial del señor Luis Eduardo Flórez Severino, decretada por el honorable tribunal a solicitud de Ecopetrol.

Con posterioridad al decreto de pruebas, se afirmó que el señor Luis Eduardo Flórez Severino era el apoderado Merichen Company en Colombia, razón por la cual el tribunal suspendió la diligencia de recepción del mismo hasta aclarar la situación jurídica, la cual fue resuelta mediante en el auto 25 del 20 de junio de 2003, con salvamento de voto del árbitro Mauricio Fajardo Gómez.

En concepto del Ministerio Público coincide con la decisión mayoritaria del tribunal, mas no con algunas de las consideraciones en él esbozadas, y no comparte, por tanto, lo afirmado por el árbitro disidente en su correspondiente salvamento de voto.

En relación con la confesión de los apoderados de las personas jurídicas, debe tenerse en cuenta que el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, le concede plena validez a las realizadas tanto por el representante legal, como por el gerente, administrador o cualquier otro mandatario, mientras esté en ejercicio de sus funciones y el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, diferencia el mandato de las personas jurídicas extranjeras que establecen negocios permanentes en Colombia y las que no, en cuanto a las formalidades requeridas para su validez.

En relación con las sociedades extranjeras, el Código de Comercio señala las actividades que se consideran permanentes, entre las que se cuenta la intervención como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

De otro lado, se observa que en el artículo 22-4 de la Ley 80 de 1993 las formalidades carecen de la solemnidad del mandato a que se refiere tanto el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, como el artículo 471 del Código de Comercio; en consecuencia, con fundamento en la certificación del 19 de agosto de 1997 suscrita por el representante legal de Merichen Company, haciendo constar que el señor Luis Eduardo Flórez Severino “…es el apoderado de Merichen Company en Colombia…”, sin que se haya demostrado que se cumplió el procedimiento del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, debe concluirse, que el poder así otorgado, resultaba válido respecto de los actos relacionados con la licitación privada correspondiente al contrato ALEG VRM - 027 de 1997, mas no para realizar actos relacionados con la ejecución del mismo.

Al haberse probado que el señor Flórez Severino era el apoderado de Merichen en Colombia para la fecha de la certificación suscrita por el representante legal de la misma, esto es, el 19 de agosto de 1997, en los términos antes expuestos, sin que en el proceso obre prueba de que hubiese sido relevado del mandato, se concluye que la prueba testimonial del señor Flórez Severino, decretada y practicada en el proceso, es procedente solamente respecto de los actos y contratos no comprendidos dentro de las facultades, válidamente otorgadas, con fuerza jurídica para obligar a Merichen Company, lo que impone un examen al extremo cuidadoso de dicha declaración.

Finalmente, dado que las declaraciones de terceros recepcionadas dentro del proceso versan sobre hechos que les consta de manera personal, sus dichos no fueron tachados de falsos, ni presentan contradicciones, ni los testigos fueron tachados de sospechosos, a sus afirmaciones debe concedérseles plena credibilidad.

2.3 La prueba documental.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 102 ibídem, solamente podrán apreciarse los documentos extendidos en idioma extranjero que se hubiesen allegado al proceso debidamente traducidos al idioma castellano. Con esta advertencia, los documentos públicos aportados en original o en copia autenticada se presumen auténticos.

Los documentos privados de autoría de Merichen Company también deben presumirse auténticos, toda vez que Ecopetrol no los tachó de falsos en la oportunidad procesal correspondiente, pero su valor probatorio es limitado de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

2.4. La prueba pericial.

2.4.1. El dictamen pericial contable.

Mediante el auto 6 del 12 de diciembre de 2002 el tribunal decretó la prueba pericial contable-financiera solicitada por las partes y ante la imposibilidad de examinar los documentos objeto de la prueba, dado que constataron que Merichen Company no tiene sucursal en Colombia y por consiguiente su contabilidad reposaba en Houston, USA, los peritos fueron autorizados por el tribunal para desplazarse a dicha ciudad para practicar la prueba.

El Ministerio Público puso de presente al tribunal el vicio de nulidad absoluta de orden constitucional que afectaba al dictamen, por tratarse de una prueba practicada en los Estados Unidos de América sin el lleno de los requisitos a que se refiere el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, y la Convención Interamericana Sobre Práctica de Pruebas en el Exterior, razón por la cual, advirtió al honorable tribunal que no podría ser tenida en cuenta en el proceso.

El tribunal, en el auto 26 del 20 de junio de 2003, desestimó los argumentos planteados. No obstante, en la audiencia celebrada el 30 de julio de 2003, el Ministerio Público tuvo la oportunidad de complementar su concepto sobre la ilegalidad de la prueba.

Como consecuencia de lo anterior, el tribunal mediante el auto 32 del 30 de julio de 2003 decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial contable, para ser practicado en el territorio de los Estados Unidos de América mediante el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y en la Convención Interamericana sobre Práctica de Pruebas en el Exterior. La prueba no se pudo practicar, no obstante la insistencia del tribunal, la incompatibilidad de los sistemas judiciales colombiano y americano impidió que se diera la colaboración de las autoridades americanas.

Para la agencia del Ministerio Público, la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, constituía para Merichen Company una actividad permanente a la luz de lo dispuesto en el artículo 474 del Código de Comercio, pues el servicio de consultoría y gestión de compras se prestó en Colombia, a una empresa colombiana, independientemente del lugar donde dichos servicios hayan tenido su origen.

Por lo antes expuesto, al no abrir sucursal en Colombia, estando obligada a hacerlo, Merichen Company corrió el riesgo de no contar con una contabilidad llevada de acuerdo con el ordenamiento interno colombiano, que le garantizara plena eficacia probatoria.

2.4.2. Los dictámenes periciales técnicos.

Dentro del proceso se decretaron y se practicaron tres (3) dictámenes periciales técnicos.

El primero, lo realizaron los peritos ingenieros Cesar Augusto Díaz Carrillo y Medardo Gamboa Maldonado, el que resultó contener respuestas contradictorias de los peritos en un alto porcentaje de las preguntas formuladas por las partes, razón por la cual, el tribunal decidió decretar uno nuevo. Las partes solicitaron conceder eficacia a las respuestas respecto de las cuales se presentó un criterio unificado de los peritos, que no fueron objeto de solicitud de aclaración o complementación.

Frente a la falta de coherencia del dictamen, el tribunal mediante auto de junio 20 de 2003, decretó la práctica del dictamen técnico por la Universidad de Los Andes.

2.4.2.1. El dictamen pericial técnico rendido por la Universidad de Los Andes.

La Universidad de Los Andes en escrito presentado el 6 de noviembre de 2003, rindió el informe correspondiente, el cual concluye:

a) En la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, Merichem no realizó actividades relacionadas con ingeniería básica.

b) Concretamente sobre las pretensiones relacionadas con el reconocimiento del valor de trabajos adicionales de ingeniería básica, de ingeniería complementaria e ingeniería de detalle, gestión de compras y suministros adicionales de materiales y equipos, concluyó que estas constituyeron actividades normales del desarrollo de la ingeniería de detalle y estaban contempladas dentro del alcance del contrato, encontrando justificado solamente el reconocimiento de sobrecostos en relación con el suministro de filtros para el sistema de aire acondicionado, por valor de US $16.171, y con las certificaciones de Y2K por valor de US 1.232, para un total de US $17.302.

2.4.2.2. La objeción por error grave.

La parte convocante objetó por error grave el dictamen rendido por la Universidad de Los Andes al afirmar:

• Que el objeto del contrato era indeterminado, y

• Que las instrucciones Diproin formaban parte del contrato y estaban cubiertas por la suma global fija acordada, razón por la cual se negó a cuantificar los sobrecostos.

2.4.2.3. El dictamen rendido por Nasar Moore y Cía. Ltda., para resolver la objeción por error grave.

La empresa antes mencionada rindió el informe correspondiente, y en él se destacan aspectos relevantes para la resolución de la objeción por error grave que llevan a esta agencia del Ministerio Público a concluir que no se probó la objeción por error grave endilgada por la parte convocante al dictamen pericial rendido por la Universidad de Los Andes, toda vez, que si bien las apreciaciones del dictamen de la Universidad de Los Andes y de Nan y Cía. Ltda., parten de conceptos diferentes sobre ingeniería básica y sobre la naturaleza de las etapas de la ingeniería de un proyecto, (Nam y Cía. Ltda. las considera secuenciales y la Universidad de Los Andes las considera cíclicas), lo cierto es que coinciden sobre las demás apreciaciones relativas al alcance del contrato, y arriban a conclusiones similares en relación con los sobrecostos reclamados por Merichen Company en la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97.

3. El caso concreto.

De la lectura atenta del clausulado del contrato y de los demás documentos contractuales, en especial de las instrucciones de trabajo Diproin, se observa que el contratista se obligó a cumplir con independencia, bajo la estricta supervisión por parte de Ecopetrol, pero esta última no implicaba asunción de riesgo alguno por parte de la entidad estatal, sino que se encontraba encaminada a asegurar el cumplimiento estricto del objeto contractual, bajo los presupuestos de calidad establecidos en las especificaciones técnicas contenidas en el contrato y en los demás documentos anexos, ampliadas y enriquecidas por el documento Diproin, respecto del cual, a esa agencia del Ministerio Público no le cabe la menor duda que hacía parte del los documentos anexos de la licitación privada, y sus instrucciones debían ser tenidas en cuenta en la oferta.

El valor del contrato se pactó a precio global fijo sin posibilidad de reajuste y comprendía la totalidad de los trabajos y suministros derivados de su alcance contrato y de los demás documentos contractuales.

3.1. La distribución de los riesgos en el contrato ALEG-VRM-027-97.

La regla general es que en los contratos de consultoría y suministro, el riesgo empresarial o “álea normal” inherente al desarrollo de las actividades empresariales, se establezca en cabeza del contratista, con fundamento en el conocimiento especializado del negocio y en la experiencia en el mismo.

El “álea anormal” excepcional, inusual y ajeno a las actividades empresariales, generalmente no se puede prever al momento de proponer o de celebrar el contrato.

No obstante lo anterior, el contrato se conoce como el documento en el cual las partes prevén y distribuyen los riesgos, pudiendo hacerlo de manera diferente a la regla general, sin que se llegue a desvirtuar la naturaleza del respectivo contrato.

En el contrato ALEG-VRM-027-97, el riesgo empresarial tecnológico correspondía al contratista, por tratarse de un contrato “llave en mano”, en el cual, si bien se previó una supervisión estricta de Ecopetrol, esta empresa no asumió riesgo alguno en materia tecnológica.

Los riesgos empresariales de naturaleza comercial los asumió el contratista, dado que se obligó a llevar a cabo la gestión de compras de manera independiente, bajo la modalidad de precio global fijo.

El riesgo jurídico de la nacionalización de los equipos a suministrar se asignó en el contrato a Merichen Company, pero sobre el riesgo económico de la misma actividad no se previó nada; no obstante lo anterior, este último corresponde al álea normal del contratista.

Respecto de un riesgo ajeno al giro de las actividades propias de las partes, relacionado con la posible variación del régimen tributario con posterioridad a la presentación de la oferta, asignándosele a Ecopetrol.

3.2. Sobrecostos ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de Ecopetrol.

3.2.1. Modificaciones al alcance del contrato.

Se encuentra probado en el proceso que Ecopetrol durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 exigió en múltiples oportunidades a Merichen modificaciones y correcciones a sus trabajos de ingeniería, los cuales de acuerdo con la opinión de los peritos, Universidad de Los Andes y Nam y Cía. Ltda., se encontraban comprendidos dentro del alcance del contrato.

Por lo anterior, todos los trabajos de ingeniería que en concepto de Merichen, elaboró excediendo el alcance del contrato, para los peritos, se encontraban comprendidos dentro del objeto del mismo.

Como si lo anterior no fuera suficiente, para resolver las posibles discrepancias que pudieran surgir entre la ingeniería básica elaborada por Merichen y la aplicación de las instrucciones de trabajo Diproin, se previeron procedimientos que no fueron utilizados por el contratista. Adicionalmente en el contrato se dispuso que en caso de discrepancia entre los estándares, normas o especificaciones de Ecopetrol u otras de las incluidas en los términos de referencia, se aplicaría aquella que resultara más exigente, de manera que si las instrucciones de trabajo Diproin tornaron más exigentes las especificaciones técnicas del contrato, comparadas con las de la ingeniería básica elaborada por Merichen, era obligación del contratista aplicarlas. Se trataba de un riesgo previsible y previsto en el contrato.

Ahora bien, en relación con el suministro de bienes adicionales y gestión de compras por fuera del alcance del contrato, los peritos solamente encontraron justificado el reconocimiento del sobrecosto por la gestión de compras relacionada con la certificación de los equipos para continuidad de operación con ocasión del Y2K y el suministro de filtros para el sistema de aire acondicionado.

La agencia del Ministerio Público avala los reconocimientos mencionados, por tratarse de asuntos eminentemente técnicos que fueron resueltos por el perito Universidad de Los Andes, sin que hubiesen generado controversia en la etapa de contradicción del dictamen y corroborados por el perito Nam y Cía. Ltda.

3.2.2. Modificación unilateral de la forma de pago.

El Ministerio Público no encuentra que Ecopetrol hubiese modificado la forma de pago, porque ella dependía del avance de las actividades, tal y como se convino en el contrato y así aparece en el anexo 1, pese a que se señalaron unas fechas que deben entenderse como tentativas.

3.2.2.(sic) El impuesto del dos por mil.

La modificación del régimen tributario existente en el momento de presentar las propuestas, de acuerdo con los términos de referencia, fue una situación prevista por las partes y el riesgo le fue asignado a Ecopetrol.

El impuesto del dos por mil se estableció mediante el Decreto 2331 de 1998, expedido en desarrollo del Decreto 2330 de 1998, por medio del cual se declaró la emergencia económica. En consecuencia, esta agencia encuentra que Ecopetrol estaba en la obligación de reconocer los sobrecostos en que pudo incurrir Merichen al realizar transacciones bancarias gravadas con el nuevo impuesto.

El no pago de este reconocimiento constituye una negación indefinida de la convocante, la cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no requiere prueba y Ecopetrol no demostró que hubiese reconocido suma alguna por este concepto, por lo que sería procedente el reconocimiento de una indemnización plena por este concepto, si se hubiese determinado su monto dentro del proceso, lo que no ocurrió, dado que el dictamen pericial contable no se puede apreciar como prueba por el vicio de nulidad absoluta de que adolece.

3.2.4. Sobrecostos derivados de circunstancias imprevistas e imprevisibles no imputables al contratista.

3.2.5. Variación de la tasa de cambio para nacionalización.

La tasa de cambio hace parte de los índices macroeconómicos que por ser considerados por el legislador hechos notorios, no requieren prueba.

Sin embargo, se observa que la tasa de cambio del dólar en Colombia históricamente ha sido variable con tendencia al alza, situación que conocía Merichen al momento de hacer su propuesta, la cual debió tener en cuenta para el cálculo de sus costos y gastos.

De todas maneras en el período comprendido entre diciembre de 1997, en que se suscribió el contrato y junio de 1999, en que se terminaron los trabajos, no se observan variaciones extraordinarias, o anormales de la tasa de cambio del dólar respecto del histórico, que hubiesen podido afectar la economía del contrato, razón por la cual el Ministerio Público considera que esta pretensión no tiene vocación de prosperidad.

3.2.6. Sobrecostos por los viajes de Merichen.

En el contrato se previó una supervisión estricta de Ecopetrol. Las instrucciones de trabajo Diproin establecieron un procedimiento de coordinación que exigía la celebración de reuniones periódicas. A su vez, las mismas instrucciones de trabajo Diproin disponían la adecuación de oficinas por parte de Merichen para funcionarios de Ecopetrol en Barrancabermeja.

Lo antes expuesto, pone de manifiesto que parte del objeto contractual se ejecutaría en territorio americano, y parte en territorio colombiano, sin que se pueda establecer a ciencia cierta, en qué porcentajes. El hecho de que las entregas de los bienes y servicios debieran hacerse en Colombia, junto con otra serie de actividades contractuales, llevan a este despacho a concluir que el contrato en términos generales debía ejecutarse en Colombia, independientemente del lugar donde se prepararan los trabajos.

Así las cosas, Merichen con ese conocimiento, debió prever dentro del precio global del contrato, los gastos de desplazamiento de su personal, por lo cual los citados viajes del personal de Merichen no constituyen una situación imprevisible que deba ser cubierta por Ecopetrol.

3.2.7. Sobrecostos ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones legales de Ecopetrol.

En el presente caso se observa que las causales de desequilibrio que esta agencia encontró viables, obedecen todas al incumplimiento de las obligaciones contractuales de Ecopetrol, lo que significa, que en principio procedería el reconocimiento de una indemnización plena para el contratista; sin embargo, como la cuantía de los perjuicios sufridos por Merichen no se demostraron en el proceso, por cuanto a juicio del Ministerio Público la prueba pericial contable estaría viciada de nulidad absoluta, razón por la cual concluye que no es posible proceder a indemnizarlos.

Finalmente, en relación con la pretensión de la convocante en el sentido de que las sumas a que se condene a Ecopetrol deben ser actualizadas de acuerdo con los índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer Price Index), el Ministerio Público considera que habiéndose pactado en el contrato el pago del precio en dólares, el índice de devaluación a aplicar debe ser el propio de la moneda mencionada. Lo contrario implicaría la aplicación de un factor extraño a ella, que distorsionaría la tasa de cambio oficial de dicha divisa.

Por supuesto que el índice de devaluación correspondiente al dólar, para que pueda ser aplicado, debe aparecer debidamente certificado por la autoridad competente, con el lleno de la totalidad de los requisitos exigidos a los documentos extendidos en el exterior.

1.8. audiencia de fallo.

Mediante providencia del 23 de junio de 2005 el tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.

1.9. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El tribunal encuentra que se encuentra perfectamente vigente el término para dictar su decisión final, de conformidad con las siguientes circunstancias:

La primera (1ª) audiencia de trámite concluyó el día 12 de diciembre de 2002, por lo cual el plazo inicial de seis (6) meses vencía el día 12 de junio de 2003.

Sin embargo a lo largo del proceso se presentaron las siguientes suspensiones:

Acta 4: diciembre 13/2002 - enero 30/2003 = 49 días calendario;

Acta 7: febrero 13/2003 - marzo 13/2003 = 29 días calendario;

Acta 8: marzo 29/2003 - abril 29/2003 = 32 días calendario;

Auto 23: mayo 14/2003 - mayo 30/2003 = 17 días calendario;

Acta 11: junio 21/2003 - junio 30/2003 = 10 días calendario;

Acta 16: julio 14/2003 - septiembre 1º/2003 = 50 días calendario;

Auto 41: septiembre 2/2003 - septiembre 23/2003 = 22 días calendario;

Acta 17: octubre 18/2003 - noviembre 6/2003 = 20 días calendario;

Acta 18: diciembre 5/2003 - enero 22/2004 = 49 días calendario;

Acta 21: 2 meses febrero 18/2004 - abril 18/2004 = 2 meses;

Auto 53: abril 18/2004 - julio 1º/2004 = 75 días calendario;

Auto 54: julio 2/2004 - julio 21/2004 = 20 días calendario;

Acta 23: julio 30/2004 - agosto 31/2004 = 32 días calendario;

Según consta en el acta 24, correspondiente a la audiencia celebrada el día 1º de septiembre de 2004, el plazo para el funcionamiento del tribunal y la consiguiente expedición del laudo se prorrogó por el término de seis (6) meses;

Adicionalmente se produjeron las siguientes suspensiones:

Acta 24: septiembre 7/2004 - diciembre 13/2004 = 97 días calendario;

Auto 58: diciembre 14/2004 - enero 30/2005 = 48 días calendario;

Acta 26: marzo 9/2005 - abril 4/2005 = 27 días calendario.

En conclusión: 617 días calendario de suspensión + 6 meses = fecha límite para la expedición del laudo: septiembre 10 de 2005.

2. Consideraciones del tribunal.

La controversia de las partes en torno al contrato ALEG-VRM-027-97, sobre la cual debe resolver el tribunal de arbitramento, cuya competencia se encuentra delimitada por las pretensiones formuladas en la demanda y por las excepciones esgrimidas en su contestación, es la siguiente:

1. La sociedad convocante solicita al tribunal que se declare que dicho contrato fue incumplido por la entidad contratante; que durante su ejecución se alteró su equilibrio económico y, que se condene a la entidad estatal contratante al pago de todos perjuicios causados por tal virtud.

2. La entidad estatal demandada se opone a las pretensiones de la demanda, invocando genéricamente, en síntesis, los siguientes argumentos:

a) La totalidad de las actividades, bienes y servicios por los cuales se reclama el desequilibrio económico están comprendidos en el objeto y en el costo del contrato, comprensivo de un proyecto acabado de una “planta de soda”;

b) No existe prueba del desequilibrio económico porque la sociedad convocante no llevó contabilidad en el país, estando obligada a abrir una sucursal y llevar contabilidad en el país en virtud del carácter permanente de las actividades constitutivas del contrato.

3. Precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el tribunal analizará:

I. En primer lugar se analizarán preliminarmente los presupuestos procesales.

II. En segundo lugar, se estudiará la naturaleza y régimen jurídico contractual de las partes, el tipo o clase de contrato celebrado y su régimen normativo, su existencia y validez y el principio del equilibrio económico del contrato.

III. En tercer término, el cuestionamiento a los dictámenes periciales.

IV. En cuarto lugar, las pretensiones de la demanda y los efectos del acta de liquidación del contrato respecto de las mismas, analizando la estructura económica del contrato y los diferentes aspectos comprendidos en su formación, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación, para lo cual, confrontará los hechos probados en el proceso, su adecuación a los supuestos fácticos y normativos, y, según lo que resulte de esta confrontación, decidirá la situación fáctica controvertida de conformidad con el ordenamiento jurídico, los argumentos de las partes y los elementos probatorios.

I. Los presupuestos procesales.

Para el tribunal la totalidad de los “presupuestos procesales”(1) concurren en este proceso:

1. Demanda en forma.

La demanda con que se inició este asunto se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

2. Competencia.

El tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el 29 de noviembre de 2002 como consta en el acta 3, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”. La persona jurídica privada convocante y la entidad de derecho público, convocada, están facultadas, al tenor de los artículos 116 de la Carta Política, 8º y 13 de la ley estatutaria de la administración de justicia, 270 de 1996, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, 70 de la Ley 80 de 1993, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias surgidas en el desarrollo de la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales(2).

3. Capacidad de parte.

Las partes, son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos, y por ende con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Revisado el expediente y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el tribunal que las partes en el presente proceso, son personas con capacidad para transigir y que han estado legalmente representadas.

En cumplimiento de lo previsto en el compromiso suscrito entre las partes, tal y como se expuso en acápite precedente, el tribunal se integró en debida forma, se instaló y en las oportunidades que establece la ley, se consignaron el valor total de los gastos y honorarios del tribunal.

Conforme con lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el término de duración del proceso, es de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, con deducción de las causas legales de suspensión.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

Por otra parte, la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal sin que hubiere transcurrido el término de caducidad consagrado en la ley para las acciones contractuales, el cual en un caso como el que aquí se estudia corresponde a dos (2) años que se cuentan a partir de la respectiva firma del acta bilateral de liquidación del contrato(3), como quiera que el aludido contrato ALG-VRM-027-97 fue celebrado el 18 de diciembre 1997 y su plazo de duración, convenido contractualmente entre las partes, expiró el día 7 de junio de 1999 al paso que el acta de liquidación bilateral fue firmada el día 11 de octubre de 2001 con la formulación de reservas o salvedades expresas por parte de la demandante, mientras que la respectiva demanda arbitral se presentó el día 30 de abril de 2002.

II. La naturaleza y régimen jurídico de las partes, el tipo contractual y el principio del equilibrio económico

1. La naturaleza jurídica de las partes y el cambio de naturaleza de la parte convocada.

Merichem Company es una sociedad extranjera de derecho privado, constituida bajo las leyes Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, domiciliada en Texas, cuya condición está acreditada con certificado de incorporación y el poder especial debidamente legalizado anexo a la demanda(4).

Para la época de la apertura de la licitación privada CIB-014-97 y el 18 de diciembre de 1997, fecha de celebración del contrato ALEG-VRM-027-97, originario de las controversias de este proceso, Ecopetrol(5) era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía(6), creada por autorización de la Ley 165 de 1948 y regida por sus estatutos los cuales fueron aprobados mediante los decretos 1209 de junio 15 de 1994 y 2933 de diciembre 10 de 1997. Tenía a su cargo la administración de los hidrocarburos de propiedad de la Nación, actividad que comprendía su extracción, beneficio, transporte y distribución(7).

Por Decreto 1760 de 26 de junio de 2003, la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, se escindió modificando su estructura orgánica y separando la función industrial y comercial de la función regulatoria y de la función de inversionista, dando origen a la creación de la sociedad pública por acciones Ecopetrol S.A., constituida formalmente mediante escritura pública 2931 de julio 7 de 2003 otorgada ante la Notaría 2 del Círculo de Bogotá, D.C., según consta en el correspondiente certificado de existencia y representación legal(8). Por auto 36 del 30 de julio de 2003, acta 14, el tribunal, dispuso la sucesión procesal (cdno. ppal. 3, fl. 394).

2. El régimen jurídico contractual aplicable a las partes.

En lo relativo al régimen jurídico contractual aplicable a Merichem Company, persona jurídica de derecho privado extranjera, por lo general, es de igual naturaleza, esto es, se rige por las disposiciones del derecho privado. No obstante, el contrato ALG-VRM-027-97 del 18 de diciembre 1997, al haber sido celebrado y concluido por Ecopetrol en su entonces carácter de empresa industrial y comercial del Estado, corresponde a un contrato estatal.

Lo anterior en consideración el criterio eminentemente subjetivo u orgánico por el cual optó el legislador, según establece el inciso primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(9), a cuyo tenor, se tienen como ‘contratos estatales’(10) todos aquellos en cuya celebración tomen parte las entidades definidas igualmente en dicho estatuto como estatales(11), independientemente que los mismos correspondan a contratos expresamente tipificados o regulados por la misma, a contratos previstos por el derecho privado, a contratos contemplados en disposiciones especiales o que se trate de contratos que, por no estar previstos o contemplados en alguno de dichos regímenes legales, sean el resultado de los acuerdos logrados en desarrollo de la autonomía de la voluntad de los contratantes, como sucede con los contratos atípicos o con los innominados. En consecuencia, el carácter de ‘estatal’ de un contrato no dependerá de su contenido ni de la finalidad que se persiga con su ejecución, sino de la naturaleza de estatal que corresponda, al menos, a una de las partes o de los sujetos que concurren a su celebración.

No obstante, el criterio subjetivo u orgánico para determinar la presencia de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, requiere una precisión, en la medida en que el mismo estatuto contractual, aun en presencia de una entidad estatal, determinó remisiones expresas a normas ajenas al estatuto, para determinadas entidades estatales, concretos tipos contractuales y regímenes sectoriales o específicos(12), lo que ha dado origen a la expresión de “contratos estatales especiales”(13) para denotar los contratos que a pesar de celebrarse por una entidad estatal de las definidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, por remisión de esta se rigen por el derecho privado o por normas singulares diferentes.

Otra distinción importante surge de advertir que muchos contratos celebrados por entidades estatales, no se rigen por la Ley 80 de 1993, puesto que normas posteriores y especiales, expresamente los excluyen del régimen contractual estatal(14).

En sentido análogo, el legislador puede remitir la regulación de determinados contratos a los estatutos contractuales internos de las entidades estatales, según acontece con los inherentes al manejo de recursos naturales no renovables (L. 80/93, art. 76(15), hipótesis en las cuales “se trata de desarrollar el deber de selección objetiva replicando en dichos reglamentos los principios de transparencia, economía y responsabilidad que están consagrados en la Ley 80 de 1993”(16) y, por tanto, de una remisión expresa a la legislación especial que los regían antes de la misma(17).

Sobre dicho respecto, debe precisarse que la Constitución Política de 1991, en afán de superación y prevención de la inestabilidad e incertidumbre jurídica generada en la legislación precedente con la proliferación de múltiples regímenes dispersos e incoherentes expedidos por las entidades territoriales y descentralizadas por servicios(18), reservó al legislador la competencia constitucional, exclusiva y privativa para expedir “el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional(19) y, con fundamento en esta facultad constitucional(20) , el Congreso expidió la Ley 80 de 1993, estatuto general de contratación de la administración pública, de obligatoria observancia para las entidades estatales [art. 2º, lit. a)] y servidores públicos a los cuales se aplica(21) , salvo las excepciones expresamente consagradas en la misma ley para determinadas entidades o concretos tipos contractuales y en los regímenes sectoriales o específicos(22).

En efecto, la competencia otorgada a los entes territoriales y descentralizados para regular algunos aspectos de la contratación estatal, desapareció con la Constitución Política de 1991(23) .

Empero, con sujeción estricta al régimen jurídico contractual general o sectorial, de conformidad con este, sus normas legales y estatutarias, en decisión de la Corte Constitucional(24) —mediante tesis discutible, como quiera que la Carta Política expresamente atribuyó exclusivamente al Congreso de la República la facultad de regular los asuntos de contratación pública(25) , con la única excepción de los asuntos contractuales que corresponde regular al Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 355 constitucional—, la Corte Constitucional —se repite—, definió la exequibilidad de que la ley consagre la posibilidad de que a través de algunos reglamentos internos de algunas entidades u órganos se puedan regular algunos aspectos específicos con fines de celeridad e incluso de organización, sistematización, conocimiento, divulgación, operatividad y eficiencia(26), facultad que en criterio de la Corte Constitucional debe ejercerse estrictamente, en armonía, correspondencia, coherencia y consonancia con el régimen jurídico contractual regulador de la contratación de la respectiva entidad(27), sin ser admisible su sustitución, cambio o modificación, ni la incorporación de normas impertinentes o incompatibles con el régimen legal(28) , tal como concluyó el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 17 de septiembre de 1997(29).

Tampoco es dable a las entidades estatales establecer en sus estatutos internos, exigencias, requisitos, trámites o procedimientos diferentes de los consagrados en la ley(30), naturalmente que en la estructura política del “Estado social de derecho”, cada órgano, autoridad, entidad y servidor público tiene precisas facultades y atribuciones, razón por la cual la se encuentra consagrada, de manera expresa y perentoria, la prohibición que recoge el artículo 121 de la Carta Política, en cuya virtud “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, de ahí que sus competencias son específicas y concretas, no pueden deducirse implícitamente ni alterarse, suprimirse o cercenarse y deben ejercerse en los precisos términos constitucionales consagratorios en sus artículos 6º y 122 del principio rector de legalidad, según el cual, la actuación administrativa será legítima si se ajusta al estricto ámbito funcional establecido por el legislador.

Por otra parte, la jurisprudencia ha precisado que Ecopetrol no es una empresa prestadora de servicios públicos(31), en la medida en que su objeto social no consiste en la prestación de servicios públicos al consumidor ni en las actividades previstas como complementarias(32).

3. La clase o tipo de contrato celebrado y su régimen legal.

Para el tribunal, el contrato ALEG-VRM-027-97 es un “contrato estatal” “atípico”, “innominado”, de aquellos que la doctrina clasifica específicamente como “mixto”, resultante de la combinación de elementos de diferentes categorías contractuales como la prestación de servicios(33), el mandato(34) , el de obra(35) e incluso el de suministro(36)sin limitarse exclusivamente a uno de estos tipos, en la medida en que el conjunto de sus estipulaciones coliga una pluralidad prestacional heterogénea de hacer (servicio, opus material e intelectual ), de dar, dare rem (transferir dominio) y de entregar, originando una entidad negocial propia y autónoma.

El análisis sistemático e integral del contenido del contrato(37) y, en particular, la simple enunciación de su objeto, denota actividades materiales e intelectuales, servicios y trabajos relativos a la ingeniería de detalle, la gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos relativos al proyecto “optimización y adecuación planta de tratamiento con soda”(38); así como del alcance de los “trabajos” atañederos a la ingeniería de detalle, al diseño detallado, al diseño eléctrico, a la ingeniería de instrumentación, al diseño civil, a la gestión de compras, despacho, inspección, agenciamiento de aduana, transporte y entrega (cláusula segunda, alcance de los trabajos) y de las “obligaciones especiales del contratista”, tanto generales cuanto pertinentes a la ingeniería, a la gestión de compras e inspecciones (cláusula tercera) a las patentes y licencias de funcionamiento (cláusula novena).

Téngase presente que los “trabajos” precisan servicios de elaboración de documentos, planos detallados, especificaciones y memorias de cálculos de los diseños para las áreas de tubería, eléctrica, mecánica, hidráulicas, de instrumentos y electrónica; la ingeniería de detalle, la revisión de planimetría para verificar disponibilidad de espacios, ubicación y reubicación; los estudios de suelos, planimetría de fundaciones y sistemas enterrados, planos y cálculos de cimentaciones y estructuras en concreto reforzado; la gestión de compras, despacho, inspección, agenciamiento de aduanas, transporte, solicitación de ofertas, evaluación de estas, colocación de órdenes de compras; los análisis, recomendación y aprobación de programas de fabricación y de control de calidad, inspecciones de fabricación, los trámites aduaneros para su nacionalización, para las licencias de importación exenciones arancelarias y del impuesto a las ventas IVA, para el material importado; elaboración y entrega de documentos técnicos (libros de datos de ingeniería (Engineering data books); catálogos mecánicos (Mechanical data catalogs); manuales de operación; copia de dibujos, planos, y diagramas del proyecto “como debe quedar construido (para construcción)”; copia magnética en autocad (última versión) de toda esta información. Igualmente suministrará un paquete de programa para computador que contenga los documentos técnicos y el sistema de planeación y control del proyecto); el estudio de riesgos (Hazop) y constructibilidad y, asimismo, el suministro de todos los materiales y equipos (mecánicos, eléctricos, instrumentos, tuberías y accesorios), nacionales e importados, extendiéndose por virtud del contrato accesorio a la construcción de sistemas modulares para los tratamientos con soda cáustica, para la nafta virgen y craqueada, el keroseno y los equipos del área externa.

El contrato como forma específica de negocio jurídico, es categoría general(39) actuante en todas las ramas y esferas del derecho, la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social.

En efecto, en consideración a determinada función, el ordenamiento jurídico instituye categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto definitorio de su naturaleza, clase o especie.

El tipo contractual es la “síntesis de sus elementos esenciales”(40), es decir, su esentialia negotia , siendo “de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente” (C.C., art. 1501), o sin las cuales no existe (C. de Co., art. 891), y, acorde con las que precisa su naturaleza y tipo con independencia del nombre, rótulo o título dado por las partes(41).

Algunos tipos contractuales son regulados expresamente por el legislador; otros por la sociedad, surgiendo incluso de los usos y prácticas sociales y, los más, se crean en el tráfico jurídico(42), diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados(43).

Contrato típico(44), es negocio estructura dispuesta en la ley o en las prácticas sociales(45) , esto es, con tipicidad legal o social(46) y nominado aquel que cuenta con un nomen que sirve para distinguirlo o identificarlo, siendo común que los típicos también sean nominados y viceversa, pero sin que tales categorías lleguen a confundirse puesto que pueden existir contratos nominados, incluso por la ley, pero sin tipicidad acerca de los elementos que lo configuran o lo estructuran(47). Atípico es el contrato cuya estructura o molde no está consagrado y menos regulado en la ley ni en los usos y prácticas sociales, por referir a su creación ex novo, mezcla de elementos de contratos existentes o por combinación de estos con elementos originarios(48) y regidos por normas generales o próximas(49).

Frente a la proximidad teórica y práctica de estas figuras, es unánime la admisibilidad de los contratos atípicos en ejercicio de la libertad y autonomía de la voluntad dispositiva, atribuida por el ordenamiento jurídico a los sujetos, a condición de referir a intereses dignos de reconocimiento y tutela normativa(50) . Los contratos atípicos son expresión de la libertad contractual, libertad de contratación, autonomía privada, dinamismo, celeridad y avance de la sociedad, usos y prácticas sociales(51), obedeciendo a una categoría cada vez más frecuente en la disposición de intereses.

Un primer aspecto de los contratos atípicos concierne a su creación, a propósito de la cual se admite en cuanto procuren intereses susceptibles de reconocimiento y tutela por el legislador. Tratándose de entidades estatales, jurisprudencia(52) y doctrina(53) contemplan de manera pacífica la posibilidad que les asiste a sus actores para crear y celebrar contratos estatales atípicos, en cuanto consulten los principios directrices señalados en la Constitución Política, en la propia ley de contratación estatal y las finalidades y cometidos estatales.

A este respecto, la jurisprudencia arbitral, en laudo de 29 de mayo de 2003, pronunciando por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las diferencias existentes entre Caja de Compensación Familiar Camacol — Comfamiliar Camacol, contra la Caja Nacional de Previsión Social — Cajanal EPS, precisó:

“Es claro entonces que en cuanto el objeto y el clausulado mismo de un determinado contrato no se identifiquen, unívoca y exclusivamente, con los moldes o el tipo contractual que previa y expresamente se encuentran regulados por la ley, ello no afecta en nada su validez, dado que las entidades estatales, en virtud de la autonomía de su voluntad, se encuentran autorizadas por la ley para crear nuevas formas contractuales o para estipular las modalidades, condiciones o cláusulas que se consideren convenientes, siempre que ellas no resulten contrarias a la Constitución Política, a la ley, al orden público y a los principios y finalidades de la buena administración.

Es más, la propia definición legal de contratos estatales contempla expresamente que dentro de esa categoría se incluyan también contratos atípicos, como quiera que —según ya se indicó—, califica como tales aquellos que sean celebrados por las entidades estatales, bien que estén previstos en el derecho privado, bien que estén previstos en disposiciones especiales o bien que sean “derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”(54).

Otro aspecto atañe a la delimitación conceptual de la existencia, presupuestos de validez y normatividad reguladora de los contratos “atípicos”. En cuanto lo primero, el contrato atípico surge por virtud de la combinación o mezcla de diversas categorías típicas cuyos elementos esenciales se unen para formar un contrato diverso o de la unión de elementos esenciales de algunos contratos típicos con otros originarios o simplemente de elementos nuevos.

Respecto de lo segundo, el contrato atípico carece de regulación normativa concreta o específica, planteándose el interrogante de la precisión de las normas jurídicas aplicables.

Prima facie, la disciplina general del contrato relativa a los presupuestos de validez de todo negocio jurídico (capacidad de parte, legitimación para actuar e idoneidad del objeto o, en la actual nomenclatura, capacidad, licitud de objeto y causa y ausencia de vicios de la voluntad) resulta aplicable a todo contrato y, dentro de este, al atípico.

Ya, en particular, esto es, en lo referente a la especie de contrato, al carecer el contrato atípico de regulación legal concreta, se plantea la aplicación de las normas reguladoras de los tipos contractuales prevalentes (absorción), próximos o análogos (analogía legis), de los tipos combinados en lo compatible con la función (combinación), ora la resultante de la analogía iuris, de todas, de los usos y prácticas del tráfico jurídico o bien la propia de la singularización, autonomía e independencia del acto.

Sobre dicho respecto, la jurisprudencia de la casación civil partiendo de la sentencia de mayo 31 de 1938(55), ha puntualizado:

“Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.

En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de autointegración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.

Refiriéndose al punto, precisó esta corporación que: “... Al lado de los contratos usuales o comunes previstos por el ordenamiento jurídico positivo y sujetos a normas generales y particulares a cada uno de ellos, la doctrina y la jurisprudencia, han visto fluir los que desde la época del derecho romano, se llaman innominados, no porque no tengan denominación en la ley, sino en cuanto carecen de una disciplina legislativa especial. De aquí también el nombre de atípicos, en cuanto se separan de los contratos nominados, que, como se sabe, están tutelados por esa disciplina legislativa especial. Esto no significa, que la ley no reconozca la validez y eficacia de los primeros, sino que ellos deben estar dirigidos a realizar intereses merecedores de esas tutelas según el ordenamiento jurídico general. Y así como existen reglas particulares para los contratos nominados singulares, deben buscarse las mismas reglas para los innominados de la misma especie, esto es, para cada uno de ellos” (G.J. LXXXIV, pág. 317).

Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales. Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular —nominado— y las normas mediante las cuales este está disciplinado por la ley. En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de alfabeto contractual, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una dosificación de normas —o de grupos de normas—, o de varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca” (G.J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte “... todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia.

De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si estas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris” (ibídem).

Finalmente, respecto del último grupo, francamente inusual, deben atenderse, como ya se dijera, las estipulaciones convenidas por las partes, que no contraríen normas de orden público; si persistiese el vacío, se reglará conforme a la normativa general de los contratos y la tipicidad social. A la analogía solamente podrá acudirse en la medida que denote un rasgo significativo común a algún contrato típico.

Acótase, como corolario de lo dicho, que los contratos atípicos, designación esta que parece más adecuada que aquella otra de innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines”(56).

Análogamente, el laudo arbitral de 29 de mayo de 2003, pronunciando en el tribunal de arbitramento de Caja de Compensación Familiar Camacol — Comfamiliar Camacol, contra la Caja Nacional de Previsión Social — Cajanal EPS, concluyó:

“En relación con el régimen aplicable a los contratos que resultan de la combinación de las prestaciones propias de dos o más tipos específicos, la referida decisión arbitral puntualizó.

“De ahí que se discuta si, para determinar el régimen que le es aplicable, debe acudirse al contrato que dentro de la combinación de elementos se presenta como determinante (teoría de la absorción), o si se deben yuxtaponer las reglas relativas a los varios elementos, es decir aquellas de los respectivos contratos típicos que intervienen (teoría de la combinación). Numerosos autores consideran que en los contratos mixtos, en los cuales se insertan elementos típicos de varias figuras contractuales, nada impide que pueda darse aplicación a la normatividad inherente a cada uno de ellos, según el caso, lo que coincide con la teoría de la combinación. Finalmente, en ocasiones debe acudirse a las normas del contrato típico más afín (teoría de la aplicación analógica) “Estas teorías tienen defensores y detractores que realzan lo bueno de cada una o subrayan sus defectos. Sin embargo, de acuerdo con cada caso específico, todas ellas independientemente, o combinadas entre sí, pueden servir para despejar las dudas sobre el régimen aplicable. “Ahora bien, la teoría de la absorción, es decir, aquella en que se aplica a todo el contrato el régimen de la prestación o del elemento prevalente ..., no puede acogerse en su integridad, pues en rigor con ello desaparecería el contrato mixto. Pero sí serviría, por ejemplo, para determinar la preceptiva aplicable a un aspecto que corresponda o interese al contrato en su totalidad, y no a una función específica de uno de los elementos que lo conforman. “La teoría de la combinación, por su parte, presenta notorias ventajas pues se adecua mejor a la naturaleza real del contrato mixto, permitiendo que cada elemento o prestación sea regulado por las disposiciones del contrato legal o socialmente típico del cual proviene. “Finalmente, la teoría de la aplicación analógica, que se funda en una concepción del contrato mismo como innominado, hace que a estos contratos le sean aplicables las reglas generales sobre contratos y la disciplina esencial del contrato tipo más afín con el mixto”.

“En consecuencia, siguiendo las pautas jurisprudenciales que se dejan señaladas y en cuanto ello sea pertinente, el tribunal aplicará la denominada “teoría de la combinación” y reconocerá los efectos vinculantes que están llamadas a generar las cláusulas convenidas entre las partes, como quiera que la autonomía de la voluntad de las partes, en la cual encuentra origen y cimiento la celebración y el contenido de cualquier contrato atípico, se constituye en la regla primera de regulación de los contratos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Código de Comercio, según el cual:

“ART. 4º—Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

En el ámbito de la inversión en determinados sectores de infraestructura (transporte, energía, telecomunicaciones, agua, petróleo, gas, obras públicas), son cada vez más frecuentes proyectos de participación público-privada (PPP), y la gestación de modalidades contractuales integrativas, cuya caracterización confluye en modelos de cooperación, aprovechamiento de experiencias, financiación e inversión, redimensionado de los riesgos y, particularmente, en la eficiencia, aplicación y racionalización de la gestión, manejo de recursos y prestación de servicios.

Las alternativas son variadas y, en veces, un desarrollo de tipos legales, pero con identidad, autonomía y caracteres propios, según acontece, verbi gratia, con el que se ha venido comúnmente denominando contrato “llave en mano”, que por razón de su atipicidad mal puede identificarse como una modalidad del típico contrato de obra, lo cual no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que entre los elementos que lo integran y que configuran su propia atipicidad se encuentren incorporados algunos que podrían provenir del específico molde contractual que el legislador ha diseñado para los aludidos contratos de obra.

Las más usuales modalidades de contratos atípicos celebrados por entidades estatales en relación con asuntos propios de infraestructura, incluye, pero sin limitarse a ellos, los que se conocen como “mantenimiento y rehabilitación” (“service contracts”), gestión (“management contracts”), “llave en mano” (“turnkey contract”), arrendamiento financiero de infraestructuras (“lease parchase contract”), concesión (“concesión agreement”), las cuales admiten posibilidades combinatorias y específicas.

Respecto del denominado contrato “llave en mano” (“turnkey contract”, “clé en main”)(57), se ha dicho que atañe a una amplia gama de relaciones, usualmente, vinculadas a proyectos de gran complejidad, costo e importancia.

Incluso se ha señalado su origen en el ámbito del “arrendamiento de obra” y, particularmente, del “contrato de obra pública” (ingeniería, arquitectura), es frecuente su utilización en el comercio, particularmente, en el área tecnológica, informática, energética, petrolera, inmobiliaria, hotelera, aeroportuaria, portuaria, naval, hidrológica, férrea, del gas, las comunicaciones, el transporte, la construcción y, en general, se extiende a cualquier otra actividad(58).

Caracteriza su función práctica o económica social la concentración en un solo sujeto de toda la actividad constitutiva de su objeto, la asunción de un resultado específico y el señalamiento de un precio, generalmente, invariable e inmodificable, esto es, no susceptible de aumento o disminución.

Los elementos relevantes de este contrato suelen ser:

(a) La unitariedad del objeto en cuanto concierne a un proyecto predeterminado o una parte de este;

(b) La determinabilidad del objeto de conformidad con el proyecto singularizado, las pautas trazadas en el título obligatorio y en la ley;

(c) la determinación de un precio “global”, “alzado” y “total” comprensivo de todos los bienes y servicios integrantes del proyecto(59).

Estos caracteres se proyectan en la coligación y concentración funcional de las prestaciones asumidas y la singularización de la responsabilidad en el contratista por el conjunto y cada una de las actividades para la concreción del proyecto, de ordinario, comprensivas de su concepción, diseño, prospección, planeación, ejecución, funcionamiento e incluso explotación.

Bajo esta perspectiva, el proyecto constituye un opus o resultado concreto, único, total e integral independientemente de la conjunción de prestaciones diversas verbi gratia, la elaboración de planos, suministro de materiales, bienes, enseres, maquinaria, personal, transporte, construcción, instalación, montaje, funcionamiento, formación de personal, asistencia técnica, transferencia de tecnología, etc., cuya responsabilidad asume el contratista en los términos y condiciones acordados.

Con todo, aunque de manera común del contrato “llave en mano” se puede decir que refiere a en todo la ejecución completa de un proyecto, nada obsta para que comprenda uno de sus segmentos, por ejemplo, su concepción, diseño, suministro, construcción, funcionamiento, explotación, asistencia tecnológica o técnica, en cuyo caso se entiende circunscrito a la totalidad de las actividades necesarias para la concreción del mismo; así, podrá encargarse a un sujeto el diseño del proyecto, el suministro de maquinarias, bienes, equipos, etc., y a otro, su construcción o puesta en funcionamiento.

El precio del contrato por el proyecto o, en su caso, por el segmento, es total, único e inmodificable. Esta singularidad ostenta significativa trascendencia y una exigencia mayúscula en las cargas de previsión, claridad, precisión, sagacidad, cooperación y buena fe.

A este respecto, durante el período prodrómico del contrato, los candidatos a partes deben indicar las directrices y parámetros razonables del proyecto, de sus componentes e incidencias para valorar y acordar su costo, determinar y dosificar los riesgos normales de la contratación.

En contrapartida, las deficiencias u omisiones sustentadas en inobservancia de estas cargas actúan respecto del sujeto de quien se predican.

Análogamente, durante la fase de ejecución, no son admisibles desviaciones de las condiciones preestablecidas con base en las cuales se definió y acordó el valor del contrato, esto es, la posibilidad de su modificación origina un reconocimiento de los costos no previstos.

La invariabilidad del precio, por otra parte, presupone la invariabilidad del proyecto y, por consiguiente, de las partes integrantes con base en las cuales se definió, ofertó y contrató.

Para precaver hipótesis irregulares durante la ejecución del contrato, en veces, se acuerdan cláusulas de revisión y ajuste ( “variations clauses”, “hardship clauses” , de fuerza mayor) y, en todo caso, no se excluye la posibilidad de terminación por “excesiva onerosidad sobreveniente”, particularmente en caso de “riesgos no sostenibles”(60).

Por fuera de estas eventualidades se plantea la pertinencia de la revisión del precio cuando sus factores iniciales se alteran en virtud de circunstancias que exceden la previsión corriente, el riesgo razonable de la contratación, el cálculo, los estimativos y valoraciones iniciales, a cuyo efecto, es menester el análisis de la modalidad específica del contrato “llave mano”, la regulación legal concreta sobre un tipo análogo, próximo o similar (v.gr., de obra, suministro) y la aplicación de los principios rectores de la contratación.

En lo que respecta a la naturaleza de estos contratos, se señala su carácter de contrato “mixto”, “complejo” y, naturalmente, “atípico”, al cual resultarían aplicables las normas jurídicas reguladoras de los diferentes tipos contractuales o de las prestaciones asumidas en lo que no oponga con la finalidad única vertida en sus estipulaciones de aplicación preferente.

Entre esa clase de contratos, como ya se ha señalado, se encuentra el denominado contrato de construcción de obra “llave en mano”(61); por su inteligencia, se encarga la construcción completa e íntegra de obras públicas determinadas por un precio también determinado, comprensivo de la totalidad y pagadero a la finalización o luego de esta, previa verificación de su funcionalidad. La financiación y, por tanto, la inversión del proyecto suele asumirla el contratista (a contrariedad del contrato de obra donde comúnmente los pagos suelen efectuarse a manera de anticipo amortizable y en la medida de la construcción y recepción de las obras); su objeto generalmente se determina por la construcción de la obra o proyecto de infraestructura (previamente determinado desde su celebración), incluyendo todas las actividades necesarias, directas y conexas, para tal efecto (diseño, suministro de equipos, materiales, bienes y servicios, gestión de compra, construcción, asistencia técnica y, en su caso, la explotación) y, los riesgos inherentes a cada una, naturalmente, con sujeción a la información suministrada, a la previsión y dosificación de las partes y, a lo expresamente acordado por estas y dispuesto por el ordenamiento jurídico. El precio del proyecto suele, en consecuencia, consistir en una suma “global” o “alzada”, de ordinario “fija” (“lump sum”), calculada, ofertada y acordada sobre la documentación e información suministrada respecto de las obras, la infraestructura o el proyecto y, su pago se efectúa, por lo común, en una etapa ulterior a la construcción y funcionamiento.

En relación con esta clase de contratos, en el estudio financiamiento privado de infraestructuras elaborado por la Corporación Andina de Fomento, se anota:

“Se considera tal al contrato —encuadrable dentro de la figura contractual denominada “arrendamiento de obra”— conforme al cual, la administración comete a una entidad privada, la ejecución de determinadas obras públicas, a cambio de un precio determinado a serle abonado directamente por esta en forma diferida o aplazada. Al momento de la recepción final de las infraestructuras construidas, y previa constatación de su adecuado estado de funcionamiento.

En esencia, se trata de una modalidad derivada del tradicional “contrato de obra pública”, y que, a diferencia de este, presenta las siguientes particularidades:

a) La financiación del proyecto está a cargo del contratista, que recibirá el pago correspondiente de la administración una vez haya finalizado la ejecución del proyecto y se acredite sus condiciones adecuadas de funcionamiento (lo cual puede acontecer varios años después de iniciadas las mismas; siendo, por ende, la inversión correspondiente, asumida por el contratista); a diferencia de los contratos de obra pública estándares, en los cuales existen pagos parciales del precio conforme a avances de obras —previas certificaciones— estipulados en los respectivos cronogramas de ejecución del proyecto.

b) Las tareas objeto de un contrato “llave en mano” suelen ser de carácter más amplio que las usualmente comprendidas en un contrato de obra pública. En este sentido, además de la construcción de la obra o proyecto de infraestructura en sí, suele incluir su diseño (a partir de pautas básicas provistas por la administración), la provisión de equipamientos que fueren eventualmente necesarios para la posterior explotación, su financiación —según se dijo antes—, su puesta en marcha y, eventualmente, su explotación por un determinado plazo (en general, entre 2 y 5 años máximo), una vez concluida la fase de construcción. En otros casos, suele a su vez pactarse a cargo del contratista, el cumplimiento de ciertas obligaciones posteriores a la finalización exitosa de la construcción, como ser, la formación de personal y la asistencia técnica a la administración.

c) En general, a través de este tipo de contratos suelen consolidarse una amplia gama de actividades conexas —que tradicionalmente eran objeto de diferentes contratos— en un solo contrato de carácter integral; lo cual, al centralizar las mismas en una sola entidad —o consorcio— responsable, permite alcanzar mejoras notables en la eficiencia y eficacia en el monitoreo y ejecución de dichas actividades. Así pues, nota peculiar de este tipo de contratos es la responsabilidad global que asume el contratista frente a la entidad pública contratante. El contratista asume los riesgos propios de la etapa de construcción y/o puesta en marcha según sea el caso. De esta manera, la administración no estará obligada a hacer efectivos los pagos sino hasta que la construcción de las infraestructuras haya concluido satisfactoriamente, se hayan puesto en marcha dichas infraestructuras, y/o se entreguen en condiciones de óptimo funcionamiento comprobado, según las diferentes variantes que puede asumir este contrato. Claro está, que cuando el contrato implica también el mantenimiento y la gestión de las infraestructuras durante un determinado tiempo, el contratista asume también los denominados riesgos de “sobrecostos operativos”, y podría llegar a asumir en parte riesgos comerciales derivados de la explotación del proyecto, en el caso en que al amparo de dicha modalidad, la parte de la retribución correspondiente a la gestión de las infraestructuras, tenga a su vez una porción variable ligada a los resultados comerciales de la explotación.

En los hechos, la aplicación de este tipo de contrato no tiene, necesariamente, que tener lugar en forma absolutamente pura. Cuando una parte del proyecto se ejecuta de acuerdo a los métodos tradicionales y la otra “llave en mano”, estaremos ante contratos “mixtos”; cuando se contrata de forma tradicional todo el proyecto pero se subcontrata por el adjudicatario una parte del mismo llave en mano, se trata de un contrato llave en mano “parcial”; asimismo estaremos frente a un contrato “semi” llave en mano, cuando la administración celebra varios contratos siendo uno de ellos llave en mano y encarga a este último contratista la coordinación de los demás contratos, es decir de la obra en su conjunto.

Ahora bien; al igual que en los modelos de PPP anteriores, también en este caso, la retribución del contratista es abonada directamente por la administración.

En general, y especialmente en proyectos de obras en el sector de transportes, el pago cubierto al contratista consiste en una suma “alzada” o de carácter fijo (“lump sum”); la que muy posiblemente ha constituido el criterio básico o factor preponderante de adjudicación del correspondiente contrato en el procedimiento licitatorio. Pagos de dichas características permiten a la administración desplazar hacia el contratista, fundamentalmente los riesgos de desarrollo, de diseño y construcción, de puesta en marcha y, en su caso, los riesgos operativos (estos últimos, cuando se impone al contratista la gestión de las infraestructuras objeto del proyecto durante un cierto período). No obstante, podrían darse casos —aunque no es lo usual, puesto que no protegen adecuadamente la posición de la administración, al no presentar incentivos para una ejecución eficaz y eficiente del las actividades a cargo del contratista— de retribuciones fijadas a partir de precios unitarios o sistemas de “costi plus” (esto es, cobertura de costos incurridos por el contratista para la ejecución del proyecto más una razonable utilidad).

En cuanto al momento de efectuarse el pago, las prácticas internacionales existentes al respecto van desde la alternativa de efectuar un pago único o varios pagos fraccionados durante un cierto número de años (en general entre 8 y 15 años); en cualquier caso, en un plazo contado a partir de la finalización de la obra, incluyendo el precio abonado, el costo de la financiación provista a la administración por parte del contratista (intereses).

En la medida en que hay un diferimiento del pago, la financiación del proyecto es asumida por el contratista, aplicando recursos propios y/o ajenos. En este último caso, a efectos de gestionar financiación externa para la ejecución del proyecto, es frecuente la utilización por parte del contratista, de los compromisos de pago asumidos por el Estado hacia él, como respaldo de los pasivos que contraerá con los agentes financieros. A su vez, en ocasiones, con el objeto de asegurar al contratista el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la administración a su respecto, también suele pactarse la constitución de un fondo de garantía (escrow account, fideicomiso, fondo de afectación especial, etc.) alimentado, en todo o en parte, por los ingresos obtenidos por la administración por concepto de peaje, tarifa o precios pagados por los usuarios de las infraestructuras afectadas al proyecto, una vez se hayan puesto en funcionamiento las mismas.

(…).

No obstante, frente a las consideraciones que en contra de su uso puedan hacerse, lo cierto es que también se alegan beneficios indudables derivados de su aplicación, como son todos aquellos derivados de la posibilidad de ejecutar proyectos de inversión en infraestructuras y acceso a las mismas, los cuales compensan con creces —se dice— las desventajas o perjuicios que puedan alegarse respecto de su utilización.

Las razones que pueden impulsar la aplicación de este tipo de modelos para el desarrollo de proyectos de inversión en infraestructuras pueden ser variadas, y básicamente pueden pasar por argumentos tales como los siguientes: a) razones de carácter político o estratégico (no existe voluntad de transferir un mayor rango de actividades —y consiguientemente, responsabilidades y riesgos al sector privado); b) razones de carácter funcionales u operativo (existen superiores ventajas de la opción por la gestión pública frente a la alternativa de gestión privada; o bien, de superiores ventajas de implementar una estructura de “unbundling” o “desempaquetado de actividades” y su asignación a diferentes agentes privados, frente a la alternativa de concentrar todas las actividades en un solo agente); y c) razones de carácter económico-financiero (se trata de proyectos no autofinanciables bajo esquemas de project finance en sus versiones más puras y, por ende, no es económica ni financieramente posible utilizar otras alternativas que impliquen una mayor transferencia de riesgos al sector privado; como por ejemplo, a través de un contrato de concesión).

A continuación se hace referencia a algunas de las variantes de esta modalidad de PPP aplicadas en el ámbito de la Unión Europea:

A. Contratos de obra con abono total de precio.

La figura está recogida, por ejemplo, en la legislación española y conforme a ella, la administración puede contratar la ejecución de una determinada obra o infraestructura mediante el pago de su precio a través de una partida única entregada al contratista al momento de terminación de la obra; y el cual incluirá la contraprestación correspondiente a la financiación acordada a la administración (intereses).

Como alternativa, el marco normativo español permite también el abono del precio de la obra realizada en forma diferida, hasta en un máximo de 10 pagos anuales.

B. Contratos de obras con abono de precio en cuotas periódicas.

Como su nombre lo indica, a través de esta variante, la administración conviene con el contratista que el precio estipulado, será pagado al momento de finalización del proyecto y recepción definitiva de la obra, no ya en un pago único, sino en sucesivas anualidades; en plazos que pueden oscilar entre los 8 y 15 años, según los casos.

Esta alternativa ha sido profusamente utilizada en Alemania —de ahí a la referencia usual a este sistema como “modelo alemán”— en el marco del desarrollo del amplio programa de inversión en infraestructuras puesto en marcha tras la reunificación alemana.

En el caso del sistema alemán, se prevé que dichos pagos se realicen en hasta 15 anualidades presupuestarias, con ajustes de intereses cada 5 años. Como lo indica Jiménez De Cisneros, “este sistema se emplea para distribuir mejor la carga financiera en diversos ejercicios económicos, de forma tal que no supongan, a su vencimiento, un excesivo peso para el presupuesto anual, además de cumplir así los criterios de reducción del déficit público previstos para los objetivos de convergencia europea”.

En el caso de España, según se ha señalado antes, se admite el diferimiento del pago en hasta 10 anualidades.

C. Contratos de obra con abono de precio en cuotas periódicas y gestión de la infraestructura durante un determinado plazo por parte del contratista.

Esta alternativa ha sido aplicada frecuentemente en Francia donde, técnicamente, la figura es conocida como “marché d’enterprise de travaux publics”; y se ha venido utilizando como variante a la concesión. También hay experiencias de la aplicación de este mismo modelo en España, en proyectos de autovías.

A través de este tipo de contratos, el contratista tiene a su cargo no solo la construcción de la obra o infraestructuras, sino también, su explotación durante un cierto período de tiempo (en términos generales, puede rondar los 15 años), pasado el cual, debe transferir las mismas a la administración.

A cambio de ello, la administración abona anualmente al contratista un precio comprensivo tanto del correspondiente a la construcción de las infraestructuras y su financiación, como del relativo a su mantenimiento y gestión durante el plazo convenido.

El pago efectuado por la administración al contratista en concepto de remuneración de la gestión, puede ser establecida a través de una suma de carácter fijo o alzada, o bien, adoptar la forma fijo-variable; en ambos casos, en los términos previstos al analizar la remuneración del contratista a través de contratos de gestión (num. 3.3.2).

Es indudable la similitud que una variante de esta naturaleza del contrato “llave en mano” puede presentar con un contrato de concesión en el cual, la retribución del concesionario esté estructurada, en su totalidad, a través del sistema “shadow toil” o de “peaje en sombra” (ver al respecto el numeral 3.3.6 de este informe).

En tales casos, el factor distintivo está en las características inherentes al modo de gestión que representa una y otra figura. La concesión es, como ya se ha dicho antes, un modo de gestión indirecta, a través del cual, el contratista asume la explotación de una determinada actividad o servicio, a su cuenta y riesgo; lo que no ocurre en los contratos de obra “llave en mano”, pues en los casos en que estos abarcan también la gestión, los resultados económicos de esta recaen sobre la propia administración; más allá del impacto que los riesgos comerciales puedan tener respecto del contratista en función del tipo de remuneración establecida en su favor”.

Ricardo Luís Lorenzetti, anota:

“El denominado “contrato obra llave en mano”, no constituye solamente una modalidad de la locación de obra, sino que contiene elementos que lo diferencian claramente del contrato de obra. Su campo de aplicación es el de los “megacontratos” y conforme al anexo del Decreto 525 de 1985 puede utilizarse para la construcción de frigoríficos; aeropuertos, puertos; hoteles y complejos turísticos; astilleros y talleres navales; centrales eléctricas, infraestructura para generación, transporte y distribución de energía eléctrica; diques, presas y/o equipamiento mecánico, hidromecánico y de generación de energía eléctrica; hospitales y centros de salud; plantas de tratamiento de agua y efluentes; sistemas de comunicaciones y telefonía; oleoductos, gasoductos y sus redes de distribución; etc.

Se ha señalado que se trata de una locación de obra de objeto múltiple, en la que los locadores deben ejecutar una determinada construcción, pero a la que se agrega otro complejo, opus u obra, como objeto contractual (Gregorini Clusellas). No coincidimos con esta posición. Conforme al análisis de la relación jurídica se desprende que comprende:

a) Un contrato de construcción de obra material;

b) Un contrato de obra intelectual, relativo a las obras de diseño de la obra material, ingeniería para el montaje, método operativo, know-how, etc., y

c) Un prestación de servicios, que incluye el mantenimiento, el asesoramiento sobre el funcionamiento, etc.

El Decreto 525 de 1985, en su artículo 2º requiere que las obras “se vendan al exterior en forma de una unidad completa y concluida con la finalidad de cumplir con el objeto del contrato, el cual es trasmitir el dominio del bien final a cambio del pago de un precio total”(62).

Hay un resultado determinado susceptible de entrega, que puede ser calificado como obra, pero compleja: no consiste solo en la construcción de un edificio, sino en una fábrica, un hospital, un aeropuerto, es decir, involucra tanto el edificio como todos los demás factores que hacen a su funcionamiento. Por ello, habrá algunos aspectos que se regularán por el contrato de construcción de obras materiales, otros por el contrato de obra intelectual y otros por el de los servicios. Todo ello con un interés que actúa como elemento unificador: el funcionamiento de la planta contratada. Por esta razón, en el derecho interno es un contrato diferente del de obra y es atípico”(63).

De consiguiente, para el tribunal el contrato en análisis puede identificarse como un “contrato estatal”, “atípico” de la especie “mixta”, en la medida de su celebración por una entidad estatal, esto es Ecopetrol y de la coligación de elementos de distintas categorías contractuales, como se puso de presente.

Establecido su carácter “estatal”, al no existir una norma legal consagratoria de alguna excepción o sujeción a un régimen sectorial y específico, su régimen jurídico regulador está integrado, en primer lugar y de manera prioritaria, por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 80 de 1993 y, en segundo lugar, solo respecto de aquellas materias no reguladas particularmente por el estatuto de contratación estatal, por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes(64) y, considerando que sus estipulaciones “serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”; pudiendo convenirse las modalidades, condiciones “y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”(65), con sujeción, por supuesto a los fines, intereses y cometidos de la contratación estatal(66).

Por lo tanto, temas como, por ejemplo, los efectos de los contratos (C.C., art. 1602), la denominada condición resolutoria tácita (C.C., art. 1546, y C. de Co., art. 870), la excepción de contrato no cumplido (C.C., art. 1609), la constitución en mora (C.C., art. 1608), los modos de extinción de las obligaciones (C.C., art. 1625), la regulación sobre el pago de las obligaciones (C.C., arts. 1626 a 1686), etc., aún tratándose de típicos contratos estatales, por expreso mandato del parcialmente trascrito artículo 13, “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes” —en ese orden—, razón por la cual respecto de esos asuntos se acudirá a la aplicación de las respectivas disposiciones mercantiles o civiles y, conforme a estas y a su carácter de contrato “atípico” “mixto”, al contenido negocial específicamente acordado por las partes(67).

Desde esta perspectiva, el tribunal acoge parcialmente el criterio de la señora agente del Ministerio Público a propósito del tipo, la clase y la naturaleza del contrato ALEG-VRM-027-97 celebrado el 18 de diciembre de 1997 por Ecopetrol y Merichem Company, de conformidad con el concepto de fondo que rindió dentro del proceso y dentro del cual esa agencia del Ministerio Público puntualizó:

“De la lectura atenta del clausulado del contrato AELG-VRM-027-97 celebrado entre Ecopetrol y Merichen Company, se colige que se trata de un contrato innominado, de aquellos que surgen de la autonomía de la voluntad de la administración, en el que se combina el contrato de consultoría con el contrato de suministro, bajo la modalidad denominada “Llave en mano”, a precio global fijo, siendo una de las partes, el contratista, una empresa extranjera con domicilio en los Estados Unidos de América.

“1.3.1 El contrato de consultoría

“Está contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como una clase de contrato estatal.

“El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone:

““Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

““Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

“Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

La honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-326 de 1997 diferenció el contrato de concesión del contrato de prestación de servicios, señalando lo siguiente:

““Los elementos constitutivos del contrato de consultoría, permiten concluir que existen diferencias sustanciales con el contrato de prestación de servicios, que habilitan al legislador para darles a quienes los suscriben un tratamiento también distinto. Los contratos de consultoría se pueden celebrar con personas naturales o jurídicas, mientras que los contratos de prestación de servicios solo pueden celebrarse con personas naturales. El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, a través de ellos la administración contrata servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración de estudios y diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades propias de la entidad contratante; para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad; mientras en los contratos de prestación de servicios sucede lo contrario, en ellos el contratista, persona natural, pone a disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo para asumir funciones o tareas relacionadas con aquella, que por alguna razón no puede realizar el personal de planta, luego los supuestos de hecho que sirven de sustento a uno y otro tipo de contrato son diferentes”.

“1.3.2. El contrato de suministro

“Tal como lo señaló el honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 21 de abril de 2004, C.P. Doctor Ramiro Saavedra Becerra, el contrato de suministro se contemplaba en el artículo 130 del Decreto Extraordinario 222 de 1983, como aquel que tenía por objeto la adquisición de bienes muebles por parte de la administración en forma sucesiva y por precios unitarios, el cual podía tener como máximo un término de duración de dos años, prorrogable antes de su vencimiento por un período igual, por lo general de ejecución sucesiva y obedecía a la necesidad que tenía la administración de proveerse de ciertos elementos o de cosas muebles a cambio de una remuneración periódica pagada por la administración.

“Esta clase de contrato no aparece enunciado en el estatuto de los, contratos estatales vigente, razón por la cual debe acudirse a su reglamentación en el derecho privado.

“El artículo 968 y siguientes del Código de Comercio reglamentan el contrato de suministro. Dichas normas le son aplicables al contrato de suministro estatal, en cuanto sean compatibles con los principios y fines de la contratación estatal.

“El Código de Comercio define el contrato de suministro como aquel “... por medio del cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuada de cosas o servicios”.

“Con fundamento en la norma transcrita, las características de esta clase de contrato son:

• Su objeto es la prestación periódica de bienes o servicios, luego se trata de un contrato de ejecución sucesiva.

• La independencia del contratista en el cumplimiento del objeto del contrato, sin ninguna clase de subordinación al contratante.

• A cambio de una contraprestación, cualquiera que sea ella, pues el legislador no la limita; puede ser a precio unitario, o a precio global, y el precio puede ser fijo o reajustable, según lo convengan las partes.

• La existencia de una contraprestación que se mira como equivalente de los bienes o servicios que se proveen, indica que el contrato es bilateral, oneroso y conmutativo.

“Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 relacionado con las cláusulas excepcionales en los contratos estatales, establece que dichas cláusulas son facultativas en el contrato de suministro. Lo anterior significa que solamente operan si se pactan expresamente.

“En relación con el contrato de consultoría, no hay previsión expresa de la Ley 80 al respecto, pero si en relación con el contrato de prestación de servicios, que como se vio, aunque es diferente, tiene una naturaleza muy similar a la del contrato de consultoría, razón por la cual, la previsión del inciso 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, puede aplicarse por analogía, en orden a concluir que en el contrato de consultoría las cláusulas excepcionales también son facultativas. De todas maneras, al no estar contemplado el contrato de consultoría en el listado de contratos en los cuales las cláusulas excepcionales son obligatorias, ni en el listado de los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales son prohibidas, se concluye necesariamente, que en él las cláusulas excepcionales son facultativas, salvo cuando la consultoría tiene que ver con el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, caso en el cual opera la previsión del parágrafo del artículo 14 en mención.

“1.3.3. La modalidad de contrato “llave en mano”.

“La modalidad de contrato “llave en mano”(68) es típica del contrato de obra, pero no es incompatible con otra clase de contratos, como el de suministro y consultoría.

“Esta modalidad de contrato se caracteriza por llevar implícita la transferencia de tecnología, o licenciamiento de procesos, y generalmente son celebrados con empresas extranjeras, con fundamento en el principio de reciprocidad consagrado en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 9º del Decreto 679 de 1994; en estos contratos se suelen pactar cláusulas de protección a la industria nacional.

“Por lo antes expuesto, el contratista ejecutor del objeto contractual requiere un altísimo perfil en el conocimiento de su área y la más amplía experiencia en la materia objeto del contrato.

“1.3.4. La forma de pago a precio global fijo

“El precio global fijo constituye una forma de pago, más no una modalidad especial de contrato estatal. Como su nombre lo indica, comprende la contraprestación integral y completa por el objeto del contrato, esto es, la obra, bienes o servicios contratados considerados como un todo, y excluye el reajuste del precio pactado, salvo cuando este varía por circunstancias sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles, no imputables al contratista

“La forma de pago a precio global fijo implica, como regla general, que el riesgo o “alea” normal, empresarial (técnico, comercial y financiero) del contrato, se radique en cabeza del contratista, salvo las previsiones especiales que al respecto se contemplen en el respectivo contrato, sin que lleguen a desnaturalizarlo”.

Señala el tribunal que acoge de manera parcial, respecto de lo que acaba de transcribirse, el concepto del Ministerio Público, porque no comparte ni puede compartir, en modo alguno, la consideración según la cual la falta de previsión normativa en relación con los contratos de consultoría para que en ellos deban o puedan incluirse las cláusulas excepcionales permitiría aplicar por analogía las disposiciones legales contenidas en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en virtud de las cuales se autorizan la inclusión de ese tipo de cláusulas en los contratos estatales de prestación de servicios.

Precisamente el carácter excepcional de esas cláusulas, unido a las exorbitantes y muy especiales facultades que su ejercicio comporta para las entidades estatales en su calidad de contratantes, cuestión que por expresa previsión legal las sitúa en condición de superioridad frente a sus co-contratantes particulares, lo cual, a su vez, rompe la igualdad jurídica que se predica como característica de la ubicación de las partes en cualquier relación contractual, determina la imposibilidad de su aplicación por vía de analogía.

Si la ley se tomó el trabajo de indicar, de manera precisa y detallada, cuáles eran los únicos tipos contractuales en los que impone la inclusión de las cláusulas excepcionales y cuáles aquellos en los que autoriza su inclusión, de manera potestativa, por estipulación expresa de las partes, en modo alguno puede concluirse que tales cláusulas excepcionales pueden incorporarse entonces, al antojo de la voluntad de las partes, en cualquier otro tipo de contrato diferente a los expresamente señalados en la ley.

El anterior aserto encuentra apoyo en el principio de legalidad que igual enmarca la actividad contractual de las entidades estatales, máxime cuando se trata de la inclusión y ejercicio de facultades excepcionales, según el cual y como ya se ha destacado, las autoridades públicas no pueden cumplir funciones que no se encuentren expresamente previstas o autorizadas en las normas vigentes.

En consecuencia, dado que para contratos diferentes a los expresamente señalados dentro del numeral 2º del artículo 14 del estatuto de contratación estatal, la ley no ordenó y tampoco autorizó la inclusión de cláusulas excepcionales, debe concluirse entonces que en esos contratos distintos a los señalados en el aludido numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 las entidades estatales no pueden estipular y menos ejercer, de manera válida, esa clase de potestades o prerrogativas excepcionales por falta, precisamente, de norma que las faculte para ello.

4. El carácter permanente de las actividades constitutivas del contrato, la exigencia de sucursal y de contabilidad en el país.

Analizada la naturaleza de las partes, su régimen jurídico contractual, la clase o tipo de contrato celebrado por ellas y su regulación legal, se impone determinar si las actividades constitutivas de su objeto son, o no, permanentes para efectos de precisar la obligación de la sociedad extranjera de abrir sucursal y llevar contabilidad en el país, así como sus consecuencias inherentes y el mérito probatorio de los libros y papeles de contabilidad, aspectos sobre los cuales se plantea una controversia entre las partes.

(A) El carácter extranjero de la sociedad convocante y sus actividades en Colombia.

Dentro del expediente se encuentra acreditado que la convocante, Merichem Company, es una sociedad constituida bajo las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, cuyo domicilio principal se encuentra fuera del territorio colombiano, razón por la cual la misma encaja perfectamente dentro de la definición de sociedad extranjera que recoge el artículo 469 del Código de Comercio —C. de Co.—, en los siguientes términos:

“ART. 469.—Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.

Ahora bien, tal como se desarrollará más adelante, ocurre que si de una sociedad extranjera resulta posible predicar la realización de actividades o negocios permanentes en Colombia, de ello se seguirán diversas consecuencias legales también señaladas por el mismo estatuto mercantil, como por ejemplo la de someter a la vigilancia del Estado las sucursales de aquellas sociedades (C. de Co., art. 470), y la de imponerles el deber de establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional como requisito para emprender sus negocios permanentes en el país (C. de Co., art. 471).

Así pues, en cuanto las consecuencias previstas en los aludidos artículos 470 y 471 del Código de Comercio no se aplican a la totalidad de sociedades extranjeras que, de una u otra forma, adelanten algunos actos en nuestro país, sino únicamente a aquellas que desarrollen actividades o negocios permanentes en Colombia, para el tribunal resulta de la mayor importancia examinar con detenimiento y determinar, de manera previa, la particular situación de la convocante, para efectos de concluir entonces si la misma se encuentra comprendida, o no, dentro de las hipótesis fácticas a que hacen referencia los preceptos legales en mención.

En el presente caso la necesidad de desentrañar si con ocasión de la celebración y ejecución del citado contrato ALEG-VRM-027-97 y sus adicionales y accesorio, la sociedad extranjera Merichem Company desarrolló, o no, actividades o negocios de carácter permanente en Colombia, cobra particular relevancia tanto por las importantes e innegables consecuencias legales que para el caso concreto han de desprenderse de la conclusión correspondiente, como por los efectos que dicha conclusión pueda tener respecto de la valoración que corresponda a algunas de las pruebas allegadas al expediente, cuestiones que, naturalmente, detectaron con claridad las partes y que dieron lugar, por ello, a significativos pronunciamientos sobre dicho asunto.

(B) Las argumentaciones de las partes.

La convocada dedicó un amplio pasaje de sus alegatos de conclusión a la materia que aquí se examina.

Al respecto, el tribunal empieza por poner de presente la severa crítica que el señor apoderado de la convocada realizó contra los peritos contables en cuanto —prudentemente, a juicio del tribunal—, decidieron abstenerse de emitir una opinión acerca de si Merichem debió establecer, o no, una sucursal en Colombia para los fines del contrato que dio lugar al litigio que nos ocupa, abstención que los peritos fundamentaron en el hecho de considerar que la determinación de ese aspecto corresponde a “… una facultad que compete en forma exclusiva a los señores árbitros”, asunto que el señor apoderado de la convocada relaciona directamente con la manifestación que efectuaron los peritos en el sentido de no estar “… en condiciones de explicar las razones que tuvo Merichem Company para no llevar una contabilidad en Colombia, debiendo limitarnos a transmitir los motivos que nos fueron expuestos por los representantes de Merichem. En la misma reunión mencionada en la respuesta a la pregunta 1 que antecede, se nos manifestó de manera reiterada que no existen registros contables en el país porque el contrato se ejecutó en el exterior”.

El señor apoderado de la convocada considera inaceptable que los peritos se hubieren declarado “impedidos” para manifestar si la convocante debía establecer, o no, una sucursal en Colombia para los fines del contrato objeto de la presente litis y que además hubiesen manifestado que “Los peritos no estamos en condiciones de explicar las razones que tuvo Merichem Company para no llevar una contabilidad en Colombia, …”, a propósito de lo cual señala que

“Contrario a lo considerado por los peritos, es precisamente a ellos como expertos en estas temáticas, a quienes compete fijar posición sobre el particular, pues su misión precisamente es la de auxiliar al juez en los temas de los cuales se predica su ciencia o dicho. Por el contrario, era tan importante desatar este extremo de la litis como que su resolución habría podido definir todo el tema relacionado con la prueba del perjuicio desde el punto de vista contable. Le aportaba más al tribunal esta opinión que las simples estimaciones y cálculos sin verificación ni soporte alguno”.

De otra parte, en sus alegatos de conclusión, la convocada expone de manera detallada y a espacio los argumentos que le permiten concluir que la convocante se encontraba en obligación de constituir una sucursal en Colombia.

Para el efecto, después de hacer referencia al contenido de los artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio, el señor apoderado de Ecopetrol cita y transcribe doctrina relevante para determinar los casos en que se configura la ejecución de actividades o negocios permanentes en Colombia, doctrina que se concreta en importantes e ilustrativos pronunciamientos emanados de la Superintendencia de Sociedades, algunos de los cuales hacen referencia, incluso, a conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(69) o a obras de destacados autores nacionales estudiosos de los asuntos propios del derecho mercantil.

De hecho dentro de tales alegatos de conclusión se invocan y se transcriben, in extenso, aunque de manera parcial, los pronunciamientos consignados por la Superintendencia de Sociedades a través de sus conceptos 220-2133 del 30 de enero de 1999; 220-52645 del 30 de agosto de 2000; 220-30783 del 18 de marzo de 2005; concepto publicado en el Boletín Jurídico 003 de 1998 y oficio DI-18768 de septiembre 30 de 1981.

Después de destacar y transcribir los aspectos y criterios expuestos por la Superintendencia de Sociedades acerca de los hechos o negocios jurídicos que configuran la realización de actividades permanentes y que, a la vez, imponen a las sociedades extranjeras la consiguiente obligación de establecer sucursales en territorio nacional, el señor apoderado de la convocada, a manera de conclusiones generales y abstractas, puntualiza tales criterios a lo largo de 14 anotaciones que sintetizan de manera bastante completa e ilustrativa tales criterios, de conformidad con la siguientes transcripción:

“De acuerdo con la normatividad y la doctrina especializada, hemos extractado algunas conclusiones acerca del concepto de actividad permanente y la consecuente obligatoriedad de constituir sucursal en Colombia, (…) Veamos.

1. Las sociedades extranjeras que pretendan desarrollar actividades permanentes en Colombia están obligadas a establecer una sucursal en el territorio nacional (C. Co., art. 471).

2. El concepto de “actividad” supone un conjunto de operaciones y la “permanencia” implica perseverancia o estabilidad.

3. No existe un tiempo exacto de duración para determinar la permanencia.

4. El carácter de actividad permanente es independientemente de: a) el objeto contractual a desarrollar, b) la clase de sociedad que ejecute el contrato y c) que el contrato se desarrolle en el territorio nacional o en el extranjero o en ambos.

5. Una de las características de la actividad permanente es que la prestación sea de tracto sucesivo y ejecución dilatada en el tiempo (serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que para su ejecución se requiere de un cierto período determinado o indeterminado).

6. Habrá lugar a considerar una actividad como permanente en la medida que la misma comporte el desarrollo de otras operaciones en territorio colombiano, como la celebración de otros contratos, por ejemplo de trabajo o suministro; el término de duración, así como el hecho de que las actividades a desarrollar requieran la organización propia de una empresa.

7. Mantener en el país establecimientos de comercio u oficinas de negocios, agentes, vendedores o intermediarios facultados para colocar o atender pedidos, o intervenir en la celebración de contratos para cuya ejecución deben celebrarse otros contratos en el país, como los de trabajo, suministro, etc., es indudablemente vincularse de una manera relativamente estable en el país.

8. Si del contrato se deriva actos jurídicos, como la contratación y enganche de personal, la compra y venta de bienes, la subcontratación, etc., los negocios de la compañía no pueden considerarse ocasionales.

9. La celebración de contratos de compraventa con servicios de asistencia técnica, la contratación y enganche de personal, la compra y venta de bienes, la subcontratación, etc., son negocios que tampoco pueden ser considerados como ocasionales.

10. Existen algunas actividades calificadas e identificadas por el legislador como permanentes, entre las cuales se encuentran las de “abrir dentro del territorio colombiano oficinas de negocios aunque estas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría” e “Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios” (C.Co., art. 474).

11. Las hipótesis contenidas en la disposición que antecede relacionadas con los contratos de obra y de prestación de servicios tienen, según el legislador, el carácter de permanentes por su naturaleza, habitualidad y duración. Siempre que se suscriba un contrato de esta naturaleza, la sociedad extranjera debe incorporar al país una sucursal, pues la norma citada no establece ningún requisito adicional concomitante a la calidad de contratista, tales como que deba hacerse en Colombia o en el extranjero, o que sea ininterrumpida o permanente la ejecución del servicio.

12. La expresión contrato de prestación de servicios para efectos de la consideración de una actividad como permanente y que como consecuencia de ello se derive la obligación de establecer una sucursal en Colombia no puede ser entendida en el sentido que la definición de este tipo de contrato brinda la ley de contratación, sino que igualmente se predica de todos y cada uno de los negocios jurídicos que comportan obligaciones cuyo contenido es de hacer, como sucede tratándose del contrato de consultoría, interventoría y asesoría.

13. Las hipótesis contenidas en el artículo 474 no corresponden a las únicas que puedan tener tal condición y en consecuencia es posible admitir la existencia de otros supuestos que encuadren dentro de la noción de actividad permanente.

14. El primer negocio permanente es el contrato. La obligación de establecer sucursal en Colombia surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación y, además, que se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso”.

A continuación, dentro de sus alegaciones finales, el señor apoderado de Ecopetrol se ocupa de contrastar las anotaciones generales y abstractas que acaban de transcribirse, con los aspectos fácticos concretos del contrato celebrado con Merichem Company, para efectos de sustentar su conclusión en el sentido de que la convocante se encontraba en la obligación de establecer una sucursal en suelo nacional, todo de conformidad con el siguiente texto:

“Visto lo anterior podemos concluir claramente que los contratos celebrados por Merichem para desarrollar el proyecto de la planta de tratamiento con soda (principal, accesorio y adicionales) contenían prestaciones y actividades de carácter permanente por lo siguiente:

“1. El contrato principal, tal como fue pactado inicialmente, se debía desarrollar en 210 días calendario. Posteriormente se dieron dos ampliaciones de 40 y 30 días y una final de 230 días, para un total de 510 días calendario. Finalmente se desarrollaron actividades durante más de 800 días contados a partir de la iniciación del contrato, lo que demuestra, sin lugar a dudas, una permanencia bastante prolongada en el tiempo.

“Al margen de las adiciones contractuales y del tiempo de ejecución transcurrido por fuera de este término, el plazo pactado inicialmente indica que se trataba sin duda alguna de un contrato de tracto sucesivo pues contenía una serie de prestaciones para cuyo cumplimiento se requería de actos y actividades repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante.

“2. El contrato principal tuvo como objeto la elaboración de ingeniería de detalle, gestión de compras y suministro de equipos y materiales, actividades que se desarrollaron tanto en territorio extranjero como en territorio colombiano. En efecto se hicieron diseños en Colombia, se discutieron y fueron objeto de comentarios en Colombia, se hicieron correcciones en Colombia; se hicieron compras permanentes de equipos y materiales en Colombia y se hizo la gestión de compra de esos equipos y materiales, actividades todas ellas, que se dieron en forma sucesiva y permanente durante la ejecución del contrato.

De acuerdo con el dictamen pericial contable, los valores cargados al contrato por concepto de Ingeniería hasta el 11 de octubre de 2001, dan cuenta de un registro de 16.690.35 horas de Ingeniería invertidas en Houston, contra 71.730.00 horas invertidas en Colombia, de lo cual se concluye, según el cuadro 3 del dictamen, que el 81.12% del tiempo invertido en Ingeniería se desarrolló en Colombia y el 18.88% en Houston. Ahora bien, esta distribución de trabajo estaba prevista desde la misma oferta presentada por Merichem en la que se estableció que del total de horas hombre estimadas para desarrollar el objeto contractual: 32.622, el 57.69%, es decir, 18.819 le correspondían al subcontratista colombiano.

“3. Tan permanente era la actividad a ejecutar por Merichem, que tuvo necesidad de crear toda una infraestructura en Colombia a través de una compañía subcontratista para desarrollar buena parte del objeto contractual en nuestro país y desde luego contaba también con una infraestructura en Houston dedicada al igual que en Colombia, a la elaboración de trabajos de ingeniería, a la gestión de compras y al suministro permanente y gradual de equipos y materiales.

“De esta manera se desarrollaron operaciones en el territorio colombiano tales como contratos de trabajo individuales (46), contratos de prestación de servicios con firmas colombianas (T. y P.), contratos de suministro de materiales y equipos, entre otros. Existía una infraestructura para hacer la gestión de compras, y para servir de enlace frente a las actividades desarrolladas en el exterior, actividades todas ellas para las cuales se requiere de una organización con carácter permanente en el tiempo (recuérdese que la permanencia no es perenne).

“4. Se desarrollaron actividades propias de un contrato de prestación de servicios en virtud no solo de la gestión de compras para la adquisición de los equipos y materiales que se requerían para el proyecto, que se adelantó en el exterior, sino de la gestión de compras que se adelantó en Colombia, para lo cual Merichem contrató a la firma colombiana Lefs y Cía.

“Para desarrollar esta actividad se requirió de una infraestructura, nombrar un coordinador general del proyecto en Colombia, la contratación de un personal con dedicación permanente al proyecto y a la gestión en particular, la contratación de un equipo multidisciplinario para desarrollar toda la ingeniería de detalle de la cual se derivaban los requerimientos de compras y la consecuente gestión para la adquisición de los equipos y materiales, entre otras actividades, que informan sin lugar a dudas que no se trata de un objeto contractual que se puede desarrollar en forma instantánea y sin el concurso de una permanencia en el tiempo para poder atender en debida forma un objeto contractual de esta naturaleza. Todo esto constituye la naturaleza propia de un contrato de prestación de servicios. El informe pericial contable da cuenta de 46 contratos laborales suscritos en Colombia para adelantar todas estas actividades. Será que esto no es suficiente indicio de una actividad permanente? No es lo mismo vender un proceso licenciado junto con su Ingeniería básica o conceptual (actividad que desarrollan permanentemente para Ecopetrol muchas sociedades extranjeras para lo cual no se requiere constituir una sucursal porque se trata de una actividad no permanente que fundamentalmente se desarrolla en el extranjero) que desarrollar una ingeniería de detalle, una gestión de compras, el suministro de equipos y materiales y la construcción o ensamblaje en forma modular de unos equipos y materiales, para lo cual, como se ha demostrado in extenso, se requirieron más de dos años de trabajo y una permanencia innegable y bastante prolongada en nuestro país.

“Incluso las mismas actividades de ingeniería de diseño que pueden tomarse como una actividad propia de la consultoría es concebida por la doctrina especializada como una prestación de hacer, inmersa en el concepto de prestación de servicios que trae el Código de Comercio, para establecerla per se como una actividad de carácter permanente. Y es que el simple sentido común así lo indica, pues la consultoría en el caso que nos ocupa lleva consigo una serie concatenada de eventos y prestaciones de hacer, para lo cual se requiere de una permanencia en el tiempo y así lo ha entendido la Superintendencia de Sociedades.

“5. Se desarrollaron actividades propias de un contrato de obra a través del contrato accesorio para la construcción de los sistemas modulares para los tratamientos con soda cáustica, para la nafta virgen y craqueada, el keroseno y los equipos del área externa, actividad prevista para ser desarrollada en 237 días calendario y que hizo parte de los más de 800 días en que permanecieron las actividades contractuales del proyecto. De hecho la demanda inicial presentada por Merichem se refirió al contrato ALEG-VRM-027-97, in extenso, como un contrato de obra, carácter que curiosamente eliminó una vez Ecopetrol contestó la demanda, pues en la reforma se quitaron todas las referencias al carácter de contrato de obra incluidas en la demanda inicial.

“Sobre el tiempo que se adicionó para desarrollar la construcción de los equipos en forma modular, la convocada también justificó sus pretensiones al considerar que este tiempo había sido utilizado por Ecopetrol para hacer solicitudes adicionales de trabajo y suministro de equipos, luego entonces, no podemos escindir el contrato accesorio del principal pues su misma naturaleza y prestaciones allí involucradas comparten el desarrollo del objeto principal (accessorium sequitur principale).

“6. Al margen de lo expuesto, no hay dudas de que Merichem Company viene desarrollando negocios permanentes en Colombia desde hace más de 20 años. Así lo ha acreditado el mismo representante legal, quien en su declaración de parte rendida ante este tribunal manifestó que vienen ejecutando proyectos en nuestro país desde 1983 mientras que Lefs y Cía. ha sido, en voces del mismo representante de esta firma: su representante comercial, su representante de ventas, su asesor o asistente técnico y sus oficinas se han constituido en las oficinas de Merichem en Colombia y así fue presentado para este contrato en particular. Pues bien, creemos que estas características son las propias de una oficina de negocios, que le presta una asesoría o asistencia técnica a Merichem, realiza actividades de consecución de negocios, efectúa todos los trámites y da asesoría relativa a las licitaciones o concursos, asesora en la elaboración de las ofertas, en la celebración de los contratos y presta su concurso en el desarrollo de actividades propias del objeto contractual, todo lo cual encaja perfectamente en las previsiones del numeral 1º del artículo 474 del Código de Comercio.

“7. Las hipótesis contenidas en el artículo 474 no corresponden a las únicas que puedan tener la condición de actividad permanente y que en consecuencia es posible admitir la existencia de otros supuestos que encuadren dentro de esta noción. De esta manera cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le atribuya a las prestaciones convenidas entre Merichem y Ecopetrol, lo que sí está probado es que la actividad desarrollada es sin lugar a dudas de las que han sido identificadas por el legislador y la doctrina como actividades de carácter permanente.

“Como consecuencia de todo lo anterior, queda claro que Merichem estaba obligada a constituir una sucursal en Colombia y a llevar los libros de comercio y la contabilidad de los negocios desarrollados en nuestro país, conforme a los imperativos de la normativa patria, pues está demostrado que el desarrollo de este contrato implicó una actividad de carácter permanente.

“De haber existido esta contabilidad y de haber sido llevada en legal forma, esta sí, que no la de Merichem en Houston, era la que debía acreditarse en el juicio para probar los hechos económicos de la demanda arbitral”.

Por su parte, dentro de sus correspondientes alegatos de conclusión, la convocante resaltó la insistencia con que Ecopetrol solicitó a los expertos en asuntos financieros y contables dilucidar, en su dictamen, interrogantes referidos a la contabilidad que la convocada debía llevar en Colombia no obstante que —según lo precisa la convocante—, aquella sabía que el domicilio de Merichem Company “… se encuentra en Houston, Texas”.

Al respecto y con el fin de exponer la razón legal por la cual la convocante no tendría deber alguno de establecer sucursal en Colombia, el señor apoderado de Merichem Company sostiene que por virtud de las previsiones consagradas en el Estatuto de Contratación Estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, Ecopetrol adoptó su propio manual de contratación mediante al cual habría consignado normas especiales destinadas a regular la industria del petróleo previendo que esa entidad estatal podría contratar con personas jurídicas extranjeras sin domicilio ni sucursal en Colombia, ello en atención a las características especiales de la mencionada industria petrolífera, todo de conformidad con la siguiente transcripción:

“Cabe reseñar que Ecopetrol insistió ante los peritos en el sentido de que sus preguntas se referían a la contabilidad que supuestamente Merichem debía tener en Colombia, a sabiendas de que su domicilio se encuentra en Houston, Texas. Sobre este punto resulta claro que, por disposición de la Ley 80 de 1993, Ecopetrol expidió su Manual de Contratación, en el cual estableció las normas especiales destinadas a regular la industria del petróleo. En dichas normas quedó previsto que la estatal petrolera puede contratar con personas jurídicas extranjeras sin domicilio ni sucursal en Colombia, dada la particularidad de la industria en cuestión y los obstáculos que se generarían para su desarrollo. Ecopetrol puede contratar con personas jurídicas extranjeras, sin que ellas estén obligadas a tener sucursal en Colombia como requisito para ejecutar el contrato en Colombia. (“Manual de Contratación de Ecopetrol”, documento aportado el copia hábil por el testigo Luis Eduardo Flórez Severino)”.

(C) La posición del Ministerio Público.

Al rendir su concepto de fondo, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa se ocupa de reseñar cuál es el régimen jurídico al que se encuentran sometidas las sociedades extranjeras con actividades permanentes en Colombia, para cuyo efecto hace referencia al artículo 10 del estatuto legal de los comerciantes con el fin de destacar que deben tenerse como tales las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley califica de mercantiles y a ese propósito cita el artículo 13 de la misma codificación en el cual se consagran las presunciones acerca del ejercicio del comercio.

Enseguida invoca los artículos 469 y 471 del citado Código de Comercio para puntualizar cuáles son las sociedades que las normas colombianas califican de extranjeras y cómo para que una de ellas pueda emprender negocios permanentes en Colombia debe establecer una sucursal en territorio nacional, a propósito de lo cual se ocupa de resaltar el numeral 2º del artículo 474 ibídem, en virtud del cual se tienen como actividades permanentes la intervención en calidad de contratista para la ejecución de obras o para la prestación de servicios.

A continuación hace referencia expresa a las obligaciones que el artículo 48 del Código de Comercio, impone a todo comerciante en el sentido de conformar su respectiva contabilidad con arreglo a las disposiciones legales que regulan la materia, disposiciones entre las cuales hace mención al contenido de los artículos 50, 51 y 68 de la misma codificación mercantil.

Más adelante, refiriéndose de manera específica al contrato ALEG-VRM-027-97, celebrado entre Ecopetrol y Merichem, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa retoma el tema en estudio para señalar que, a su juicio, la ejecución de dicho contrato comportó, para la convocante, la realización de actividades permanentes y que, por tanto, la misma se encontraba en el deber de establecer una sucursal en Colombia por manera que, al no hacerlo, asumió, bajo su propia responsabilidad, el riesgo de no disponer de una contabilidad que se ajustara a las disposiciones vigentes en Colombia y que le garantizara plena eficacia probatoria.

Sobre este particular, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa consignó textualmente su concepto en los siguientes términos:

“Finalmente, para esta agencia del Ministerio Público, la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, constituía para Merichem Company una actividad permanente a la luz de lo dispuesto en el artículo 474 del Código de Comercio, pues el servicio de consultoría y gestión de compras se prestó en Colombia, a una empresa colombiana, independientemente del lugar donde dichos servicios hayan tenido su origen.

“Por otra parte, el concepto de contrato de prestación de servicios contenido en el artículo 474 del Código de Comercio es genérico, aplicable a los comerciantes en general, luego difiere del concepto de contrato de prestación de servicios a que hace alusión la Ley 80 de 1993, específico para el ejercicio de funciones públicas por particulares.

“Por lo antes expuesto, al no abrir sucursal en Colombia, estando obligada a hacerlo, Merichem Company corrió el riesgo de no contar con una contabilidad llevada de acuerdo con el ordenamiento interno colombiano, que le garantizara plena eficacia probatoria”.

Consideraciones del tribunal

Al respecto el tribunal empieza por desestimar las referidas críticas que en este punto efectuó el señor apoderado de la convocada contra el dictamen pericial de carácter contable, puesto que resulta evidente que definir si la ejecución y el desarrollo del contrato ALEG-VRM-027-97 y sus adicionales y accesorios configuran, o no, actividades o negocios de carácter permanente en Colombia —única condición de la cual pende el deber de establecer una sucursal con domicilio en territorio nacional—, es una definición de contenido jurídico que versa sobre aspectos eminentemente legales y, por tanto, reservada exclusivamente al tribunal, sin que sea dable sostener entonces que dicha calificación corresponda a temáticas propias de las ciencias contables o financieras, en relación con las cuales se requirió el auxilio de los expertos en tales temáticas.

Es por ello que para el tribunal haya resultado prudente la conducta que observaron los peritos al rendir su respectivo dictamen, en cuanto se abstuvieron de efectuar pronunciamientos sobre materias de orden jurídico, directamente relacionadas con el deber legal que tenía, o no, la sociedad extranjera convocante de constituir sucursal con domicilio en Colombia, como igualmente prudente en ese punto se estiman las manifestaciones que consignaron los peritos al señalar que no estaban en condiciones de explicar —porque no tenían cómo hacerlo y, sencillamente, porque no les constan—, las razones por las cuales esa misma convocante decidió no llevar una contabilidad en Colombia, puesto que aparece igualmente evidente que solo esa sociedad extranjera conoce plenamente las razones por las cuales adoptó esa decisión.

Además, llama la atención del tribunal la imprecisión, por decir lo menos, en que incurre el señor apoderado de la convocada en cuanto señala y critica la actitud de los peritos quienes, al decir de ese memorialista, se habrían declarado “impedidos”, cuando lo cierto es que dichos peritos jamás efectuaron declaración alguna de impedimento a lo largo del trámite arbitral que concluye con la expedición del presente laudo y, por ello mismo, el tribunal tampoco efectuó pronunciamiento alguno —como no había lugar a efectuarlo, por elemental sustracción de materia—, acerca de la procedencia o improcedencia de tal supuesta declaración de impedimento.

Muy por el contrario, al momento de tomar posesión de sus cargos, tal como consta en el acta 5 correspondiente a la audiencia efectuada el día 5 de febrero de 2003, bajo la gravedad del juramento, los aludidos expertos en asuntos contables y financieros “... manifestaron que no se encuentran impedidos y que tienen los conocimientos necesarios para rendir los experticios encomendados”.

Lo que al parecer el señor apoderado de la convocada califica con impropiedad como declaración de “impedimento” por parte de los peritos, no es otra cosa que la manifestación expresa que hicieron los expertos, ya reseñada, en el sentido de abstenerse de emitir “… opinión acerca de si Merichem debió o no establecer una sucursal en Colombia para los fines del contrato …”, por considerar que “… esta es una facultad que compete en forma exclusiva a los señores árbitros”.

De otro lado y según se dejó comentado, resulta pertinente destacar que para efectos de determinar los casos en que una sociedad extranjera deba cumplir con el requisito de establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional antes de emprender negocios permanentes en Colombia, el artículo 474 del Código de Comercio se encarga de consagrar un listado bastante amplio y comprensivo —pero no por ello, a juicio del tribunal, limitativo o taxativo—, de eventos que deberán tenerse como “actividades permanentes”, entre las cuales incluye la intervención que tenga la respectiva sociedad extranjera, en su calidad de contratista, en la ejecución de obras o en la prestación de servicios, todo de conformidad con el numeral 2º de la disposición legal en cita, a cuyo tenor:

“ART. 474.—Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes:

“…

“2. Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios”.

Pues bien, para determinar el alcance de la disposición legal transcrita, el tribunal estima de la mayor importancia traer a colación algunos pronunciamientos que sobre su contenido ha realizado la Superintendencia de Sociedades, autoridad administrativa de carácter técnico encargada de realizar la vigilancia de aquellas sucursales establecidas en Colombia por parte de sociedades extranjeras y facultada legalmente para sancionar la inobservancia de las disposiciones en estudio.

Así, en el concepto distinguido con el número 220-39105, fechado en junio 30 de 2000, después de distinguir entre el evento referido a la presentación de una oferta durante el curso de un procedimiento de licitación o de selección contractual —que no implica, per se, la consolidación de derecho alguno a celebrar el contrato correspondiente y menos a proceder a su ejecución—, y la hipótesis concerniente a la adjudicación y consiguiente celebración del respectivo contrato, la mencionada superintendencia sostuvo:

“2. Una vez se adjudica la licitación y se suscribe el contrato.

“En este caso, trátese de una contratación adelantada por una entidad de derecho público o de derecho privado, el numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio es suficientemente claro cuando determina como actividad permanente el hecho de que la sociedad extranjera intervenga como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

“Así que siempre que se suscriba un contrato de esta modalidad, a juicio de este despacho, la sociedad extranjera debe incorporar al país una sucursal, pues la norma citada no establece ningún requisito adicional concomitante a la calidad de contratista, tales como que deba hacerse en Colombia o en el extranjero, o que sea interrumpida o permanente la ejecución del servicio”.

En otra oportunidad, al emitir el concepto 220-52645 de agosto 30 de 2000, —también citado y parcialmente transcrito en los alegatos de la convocada—, la misma Superintendencia de Sociedades, apoyándose en el concepto que al respecto emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado(70), señaló:

“El Consejo de Estado mediante providencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 26 de enero de 1979, manifestó “El primer negocio permanente es el contrato, en virtud del cual el contratista se obliga a realizar determinada obra en determinado sitio, por un determinado precio, en el plazo acordado entre las partes y en las demás condiciones convenidas, de todo lo cual es prueba el documento o contrato. Con esto inicia el negocio que tiene carácter permanente si se encuentra dentro de las previsiones del ordinal segundo del artículo 474 del Código de Comercio, a que se hizo alusión. Los negocios se inician con el acuerdo de voluntades sobre los distintos aspectos y condiciones del mismo expresado en el documento que lo contiene”.

“Con lo expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por sí mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación (cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente) y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones.

“El mismo argumento vale tratándose de una sociedad extranjera que haga parte de una unión temporal que intervenga bajo tal modalidad en la presentación de una oferta, obligándose a la apertura de la sucursal, si el objeto del contrato rayara dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, independientemente de que su misión frente al grupo —unión temporal— pareciera apartarse un poco de esta característica, pues la actividad que marca la pauta para calificarla de permanente u ocasional es la prevista en el contrato para el cual se participó en la licitación.

“En lo que se refiere a sus otros interrogantes debe tenerse en cuenta que una sociedad extranjera puede realizar actividades de carácter permanente u ocasional en el territorio nacional y de acuerdo con la modalidad que se proyecte variará la forma de conducirse.

“Así por ejemplo, tratándose de un negocio ocasional o transitorio, solo estarían obligadas a constituir apoderados o representantes domiciliados en el país. Pero si por el contrario, los negocios que pretende desarrollar fueren de carácter permanente, definitivamente se verían abocadas a abrir sucursal en Colombia tal y como lo establece el artículo 471 del Código de Comercio.

Dice su escrito que la sociedad extranjera, objeto de su inquietud, ha asumido como única responsabilidad, la prestación de servicios de asesoría y asistencia técnica a los otros miembros de la unión temporal para el caso en que sean requeridos para el cumplimiento del objeto contractual, y que se prestarán total y exclusivamente en el país de origen de la compañía, y en ningún caso en Colombia; pero por otro lado expresa que la propuesta del grupo de unión temporal será de tracto sucesivo y ejecución dilatada en el tiempo, y bajo el entendido de tratarse de un contrato sucesivo, —serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que para su ejecución se requiere de un cierto período determinado o indeterminado: doctor Alberto Tamayo Lombana)—, diera la impresión de ubicarse dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, dado que, como se expresó anteriormente, es el objeto global el que cuenta para determinar si la sociedad extranjera está obligada a incorporar una sucursal al territorio nacional.

“En ese orden de ideas, ha de colegirse que, tratándose de una actividad permanente, es requisito sine qua non, que la sociedad extranjera establezca una sucursal en el territorio nacional previo cumplimiento de los requisitos previstos el artículo 471 del Código de Comercio.

“Lo anterior se explica, en consideración a que la unión temporal no es persona jurídica, solo que nuestro ordenamiento legal le permite a las personas organizarse mancomunadamente, para que unidas presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello se pierda su individualidad jurídica, cuyo grado de responsabilidad será solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado.

“De ahí puede observarse que las partes que conforman tal agrupación —unión temporal—, si bien jurídicamente conservan su autonomía, están comprometidas todas con el cumplimiento del objeto contratado. Así las cosas, la obligación de incorporar una sucursal en el territorio nacional por parte de una sociedad extranjera no se concreta en razón del tipo de actividad que le corresponde en razón a su compromiso frente al grupo de la que ella forma parte, sino en virtud del contrato mismo determinante de la unión temporal, siempre que este tenga el carácter de permanente.

“Y es que no puede ser de otra manera, pues el artículo 471 es claro al disponer que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional en las condiciones que el mismo se establecen, independientemente de que la actividad en la cual se encuentra comprometida como miembro de la unión temporal la realice en el territorio nacional o desde el exterior, o que el contrato se haya celebrado directamente con esta o con el grupo de unión temporal, o que las condiciones de su compromiso varíen en razón del objeto mismo del contrato, pues la norma no establece condición alguna como para inferir lo contrario”.

No obstante lo anterior, en relación con la precisa hipótesis examinada por la Superintendencia de Sociedades en el concepto antes transcrito de manera parcial, bueno es aclarar que el tribunal la acoge en cuanto entiende que la misma se refiere a la intervención de una sociedad extranjera en su calidad de integrante de una unión temporal o de un consorcio en la ejecución de un contrato llamado a tener una duración dilatada en el tiempo y con ejecución de prestaciones tanto en Colombia como en el exterior —estas últimas a cargo de la respectiva sociedad extranjera que de todas maneras, por mandato legal contenido en el artículo 7º del estatuto de contratación estatal, será solidariamente responsable por la totalidad de la ejecución del contrato, incluyendo la ejecución de las prestaciones correspondientes en suelo nacional a cargo de los demás integrantes de la respectiva unión temporal—, por manera que no hay lugar a inferir conclusiones absolutas en el sentido de sostener que el numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio comprenda y defina como actividades permanentes en Colombia todos los contratos de obra o de prestación de servicios independientemente de que su ejecución deba tener lugar, exclusivamente, en territorio extranjero, puesto que es evidente que para esos casos y específicamente en tratándose de contratos estatales, el inciso 3º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 autoriza que los mismos puedan regirse por las normas extranjeras.

Así reza el referido inciso 3º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales.

“…

“Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”.

Así pues, si en un contrato estatal que enmarque dentro de la hipótesis fáctica de la norma legal que acaba de transcribirse, las partes convienen la aplicación o sometimiento de la relación contractual a la ley extranjera, a juicio del tribunal mal podría sostenerse que en esos eventos resultaren aplicables y menos exigibles las disposiciones legales del ordenamiento colombiano consagradas en los citados artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio.

Así mismo, dentro del concepto 220-30783 de junio 30 de 1998, —también citado y parcialmente transcrito en los alegatos de la convocada—, invocando las autorizadas opiniones del profesor e ilustre tratadista de derecho comercial José Gabino Pinzón, la referida Superintendencia de Sociedades se pronunció acerca del alcance del citado artículo 474 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“De otra parte, para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, debe incorporar una sucursal con domicilio en el territorio nacional, conforme lo dispone el artículo 471 del estatuto mercantil, (…)”.

“Es claro entonces que en toda operación debe procederse a examinar si la actividad que va a desarrollar una sociedad extranjera en el país implica una “actividad permanente” que la obligue a la necesidad de incorporar una sucursal.

“El código no define de manera expresa qué es actividad permanente, tan solo el artículo 474 hace una enumeración de actividades muy disímiles que considera permanentes. El citado artículo estipula:

“Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes:

“1. Abrir dentro del territorio de la república establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque estas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría.

2. Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

3. Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado.

4. Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios.

5. Obtener del Estado colombiano una concesión o que esta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma, y

6. El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional”.

“La Superintendencia de Sociedades ha considerado de tiempo atrás que esta disposición no puede aplicarse según su estricto tenor literal, pues semejante aplicación conduciría a excesos no queridos por el legislador, sino que en cada caso concreto deben estudiarse las circunstancias que rodean el desarrollo de las actividades de las sociedades extranjeras, tales como su naturaleza, habitualidad o duración para poder establecer sin lugar a dudas el carácter de permanente o transitorias que tengan.

“De acuerdo al diccionario de la lengua española, el concepto de “actividad” supone un conjunto de operaciones y la “permanencia” implica perseverancia o estabilidad, sin embargo, no toda actividad que en principio parezca permanente lo es, pues debe estudiarse en cada caso en concreto si la actividad en cuestión según su naturaleza, reúne las notas esenciales del concepto de permanencia, esto es, duración, inmutabilidad y las antes mencionadas perseverancia y estabilidad.

Tenemos entonces que si una sociedad extranjera desea emprender negocios permanentes en Colombia, deberá necesariamente establecer una sucursal en el país, la cual se define teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se va a desarrollar la actividad, pues es esta duración lo que determina si la casa matriz se encuentra o no obligada a la apertura de la sucursal respectiva.

Le corresponde entonces a la matriz correspondiente, ubicarse dentro de los parámetros establecidos por el artículo 474 de la legislación mercantil, que si bien las actividades allí contenidas no son taxativas, si es cierto que brindan un marco para fijar una posición al respecto. No menos cierto es que perfectamente puede una sociedad extranjera, desarrollar en el país una actividad que hace que por el tiempo de duración de la misma tenga el carácter de permanente, pero que no se encuentra dentro de las enunciadas en el artículo anteriormente citado. De contera tenemos que si la actividad a desarrollar no es de carácter permanente, es obvio que no está obligada la matriz a constituir una sucursal en el país.

“(…)

“En relación a si la celebración de un contrato que deba ejecutarse en Colombia comporta la calificación de tal actividad permanente, este despacho se ha pronunciado recientemente en los siguientes términos:

“Finalmente debemos poner de presente el hecho de que si bien la disposición califica como actividad permanente la celebración de un contrato de obra o de prestación de servicios, sin que haya previsto de manera expresa otros requisitos para que tal situación se configure, no es posible con un criterio exegético deducir de allí que no hayan de considerarse otros factores a fin de determinar la permanencia. Interpretando la norma en atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los demás preceptos que integran la institución jurídica, es lógico que deban consultarse las características del contrato a celebrar, como sería por ejemplo el término de su duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio, es decir que no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en territorio nacional”.

“Resulta de especial importancia en esta parte del estudio, traer a colación lo expresado en la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio de 1958 que dio origen al estatuto mercantil hoy vigente, cuando refiriéndose al tratamiento de las sociedades domiciliadas en el exterior se señaló:

“1. Siguiendo el criterio adoptado por las leyes ya mencionadas se hace una distinción entre las sociedades que se vinculan al país con negocios de carácter permanente y las que solo desarrollan negocios ocasionales en el territorio nacional y, para salvar la dificultad creada por la ley de 1988 y los decretos de 1906 se precisa cuándo debe entenderse que una sociedad desarrolla negocios de carácter permanente en el país (art. 686). Dentro de las tres hipótesis que se prevén en el proyecto caben normalmente todas las formas de actividad que pueden implicar esa vinculación permanente al país y la consecuente necesidad de un control oficial sobre tales compañías. Porque mantener en el país establecimientos de comercio u oficinas de negocios, agentes, vendedores o intermediarios facultados para colocar o atender pedidos, o intervenir en la celebración de contraltos para cuya ejecución deben celebrarse otros contraltos en el país, como los de trabajo, suministro, etc., es indudablemente vincularse de una manera relativamente estable en el país” (Ministerio de Justicia, Proyecto de Código de Comercio, Comisión Revisora del Código de Comercio, Tomo II, Bogotá, julio de 1.958, página 195)”.

“En idéntico sentido el Profesor J. Gabino Pinzón expresa:

“La relación hecha en los términos anteriores en el artículo 474 del código no es, desde luego, ni puede entenderse como taxativa, esto es, pueden darse otras hipótesis o casos de negocios permanentes en el país que deben entenderse en la misma forma que las anteriores, para aplicar las mismas disposiciones legales por vía de analogía. La falta de una relación como lo que se comenta o de un criterio utilizable para determinar el carácter permanente de los negocios desarrollados en el país a fin de dar aplicación a las disposiciones legales con las cuales se trataba de regular esta cuestión en la legislación anterior al nuevo Código de Comercio, fue causa permanente de dificultades en el ejercicio del control del estado colombiano respecto de las compañías extranjeras que desarrollan negocios en el territorio nacional. En el Decreto Legislativo 2 de 1906 se utilizaban las expresiones “empresas de carácter permanente”; y en la Ley 58 de 1931 se utilizaron las mismas frases con el mismo fin, es decir, como equivalentes a las locuciones “negocios permanentes”. Expresiones que por lo demás eran utilizadas más o menos con el mismo sentido que tiene la noción de “empresa”, consagrada en el artículo 25 del Código de Comercio, es decir, con “actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios”. Por eso la idea de empresa es útil no solamente para entender mejor el carácter de las actividades indicadas en el artículo 474 del código, sino también para tratar del mismo modo las actividades que sin corresponder exactamente a la relación del artículo 474 sean semejantes y deban someterse al mismo régimen previsto en el artículo 471 del código” (Sociedades Comerciales, Volumen II, Editorial Temis, 1983, página 427)” (Oficio 220-19167 del 24 de abril de 1998)”.

“En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo anotado, podemos afirmar que las disposiciones legales pertinentes no existe un tiempo exacto de duración para determinar la permanencia, la cual está supeditada por ejemplo a la infraestructura que en un momento determinado despliegue la sociedad extranjera en el país, así como la naturaleza del servicio a prestar, circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta por usted, pues los elementos de juicio que suministra no resultan suficientes para determinar si hay lugar a establecer una sucursal pues la sola celebración del contrato no comporta necesariamente la condición de permanente”.

Siguiendo, pues, los desarrollos doctrinales que se dejan expuestos acerca del alcance del numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio y efectuado el examen de dicha norma, el tribunal anota que, en su criterio, la misma será perfectamente aplicable en relación con actividades que se originen en contratos estatales que involucren la ejecución, a cargo del respectivo contratista extranjero, de prestaciones contractuales consistentes en obras o en prestación de servicios a través de diversas modalidades, únicamente en cuanto tales contratos estatales deban someterse a los dictados de las leyes colombianas.

Al efectuar el examen del caso particular y concreto del tantas veces citado contrato ALEG-VRM-027-97 a la luz tanto de los criterios doctrinales antes señalados, como de la precisión que se deja expuesta, todo ello en relación con los eventos constitutivos de actividades permanentes, el tribunal no vacila en concluir, acogiendo las tesis expuestas al respecto tanto por la señora agente del Ministerio Público como por la entidad convocada, que la intervención que tuvo Merichem Company en su calidad de contratista dentro del referido contrato ALEG-VRM-027-97, a partir del momento mismo de su celebración, comportó para esa sociedad la realización de actividades permanentes en Colombia y, por ende, antes de proceder a su ejecución debió dar cumplimiento al requisito de establecer una sucursal con domicilio en el país, conclusión que encuentra apoyo, además, en las siguientes consideraciones:

Para el tribunal resulta claro que al margen de la discusión teórica que pudiere plantearse acerca de la aplicación irrestricta del 2º del artículo 474 del Código de Comercio respecto de contratos cuya ejecución deba realizarse en el exterior —incluyendo el caso de aquellos contratos en que no se hubiere convenido expresamente el sometimiento de tal ejecución a la correspondiente ley extranjera—, lo cierto es que esas hipótesis no resultan de recibo, en modo alguno, para el caso del contrato ALEG-VRM-027-97, respecto del cual no es posible sostener que las partes del mismo hubieren convenido que su ejecución tendría lugar exclusivamente en el exterior, por la sencilla razón de que una parte importante de las prestaciones que forman parte esencial del objeto mismo del contrato, desde su concepción, fueron diseñadas y estipuladas para tener ejecución en territorio colombiano.

Ciertamente, las prestaciones descritas, estipuladas e incluidas expresamente dentro del objeto del citado contrato ALEG-VRM-027-97, a cuyo cumplimiento se obligó la convocante Merichem Company, consistentes, entre otras, en realizar y desarrollar la “(…) gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos (Mecánicos, Eléctricos, Instrumentos, tuberías y accesorios) nacionales e importados para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación planta de tratamiento con soda”, (…)”, de ninguna manera podrían cumplirse y desarrollarse sino dentro del territorio nacional.

Dada su absoluta imposibilidad ontológica, resulta inaceptable cualquier argumentación encaminada a sostener que las prestaciones contractuales correspondientes a la gestión de compras y suministros de todos los materiales y equipos nacionales —que por definición son de origen colombiano y se adquieren en el mercado de nuestro país—, habrían sido estipuladas para tener ejecución en territorio extranjero.

De la misma manera resulta claro que buena parte de las prestaciones contractuales convenidas en relación con la gestión de compras y suministros de todos los materiales y equipos importados también estaban llamadas a tener lugar, necesaria y obligatoriamente, en territorio colombiano, puesto que al definir el alcance de los trabajos, en la cláusula segunda del contrato ALEG-VRM-027-97, se describieron con toda precisión, entre otras, las siguientes obligaciones a cargo de Merichem Company respecto de tales prestaciones: “(…) agenciamiento de aduana, transporte hasta el CIB, (…). Colocar la orden de compra y realizar el seguimiento y agilización de la compra, hasta tener el material en el CIB. (…) Realizar los trámites necesarios para lograr que las partes y/o conjuntos objeto de las compras, sean entregados en Barrancabermeja. (…) Para las partes y/o conjuntos provenientes del exterior, deberán realizarse todos los trámites aduaneros para su nacionalización, incluidos los de manejo en los puertos de embarque y llegada. Realizar todos los trámites necesarios para que a las partes y/o conjuntos que se compren se les apliquen las exenciones arancelarias a que tiene derecho Ecopetrol; inclusive, realizar las diligencias ante el Incomex, de requerirse justificaciones técnicas para la importación. (…)”.

Así pues, resulta evidente que las labores de nacionalización en Colombia; el agenciamiento de aduanas en Colombia; los trámites de entrega e inspección en Barrancabermeja; así como las actuaciones y gestiones que debían cumplirse ante las autoridades de comercio exterior de Colombia y en Colombia, a fin de obtener las exenciones arancelarias consagradas en las normas colombianas a favor de Ecopetrol, son todas actividades y diligencias que de ninguna manera podían cumplirse por fuera del territorio colombiano como para sostener, con un mínimo de consistencia, que el contrato, en su totalidad, habría de ser ejecutado en el exterior.

Es por ello que se explican suficientemente, amén de la validez que las acompaña y del efecto vinculante que ellas generan para los contratantes, las cláusulas 25 y 26 del propio contrato, mediante las cuales las partes precisaron que la legislación aplicable sería la contenida en los códigos Civil y de Comercio de Colombia, además de las normas pertinentes de la Ley 80 de 1993 y sus respectivos reglamentos, al tiempo que dichas partes reiteraron que el contrato estaría sometido a la ley colombiana, aspectos que fueron ratificados con el sometimiento a las disposiciones nacionales que realizó Merichem Company en la cláusula 27 del mismo contrato, en cuanto renunció expresamente a la presentación de reclamación diplomática en lo tocante con las obligaciones y derechos originados del contrato, salvo en los casos en que se configurare denegación de justicia.

Las anteriores razones resultan suficientes para que el tribunal descarte de plano la posibilidad de admitir que el contrato ALEG-VRM-027-97 tendría ejecución en el exterior y que ello, por sí solo, hubiere resultado suficiente para excluir, a su vez, en el presente caso, la aplicación de las disposiciones contenidas en los aludidos artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio.

Establecido, en consecuencia, que desde el momento mismo de su celebración las partes tuvieron conciencia plena de que el contrato en cuestión tendría ejecución en Colombia —al menos en una parte importante de su objeto—, y que la totalidad de esa relación contractual estaría sometida al imperio de las normas colombianas —incluyendo las disposiciones de los artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio, claro está—, el tribunal estima importante resaltar también que la amplia duración inicial que en el tiempo estaba llamado a tener el citado contrato ALEG-VRM-027-97, como quiera que fue convenido para ser ejecutado a lo largo de 210 días calendario, equivalentes a siete (7) meses aproximadamente, resulta una duración suficientemente extendida para excluir la hipótesis de que sus actividades pudieren corresponder a un contrato de ejecución instantánea o de corta duración en el tiempo.

A todo ello debe agregarse que la naturaleza misma y el alcance de las prestaciones integrantes del objeto del contrato, a cargo de Merichem Company, consistentes en elaborar la ingeniería detallada y la gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos nacionales e importados para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación planta de tratamiento con soda”, permiten inferir, sin lugar a la menor hesitación, que tales prestaciones involucran la ejecución de actividades que corresponden a diversas modalidades de lo que el Código de Comercio, en el numeral 2º de su artículo 474, denominó genéricamente como “prestación de servicios”.

Y para el tribunal resulta evidente que la expresión que el artículo 474-2 del Código de Comercio contiene respecto de “prestación de servicios”, en modo alguno se limita o se refiere a la definición que del ‘contrato estatal de prestación de servicios’ recoge el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en primer lugar porque el propio encabezado del citado artículo 472 señala de manera expresa que la relación de actividades permanentes en él incluida tiene efectos, exclusivamente, para los fines propios del artículo 471 del mismo estatuto mercantil y, en segundo lugar, porque en la época en que fue expedido y adoptado el Código de Comercio, esto es en 1971, no solo no existía siquiera el actual estatuto de contratación estatal (L. 80/93), sino que ni siquiera se habían adoptado aun los estatutos de contratación administrativa que lo antecedieron y que de maneras diferentes hicieron referencia al contrato de prestación de servicios que suelen celebrar las entidades de naturaleza pública (D.L. 222/83 o D.L. 150/76), por manera que mal podría resultar limitado el contenido de una norma legal concebida con fines específicos por expresiones similares incluidas con fines diferentes en disposiciones adoptadas varios años y hasta décadas después.

Además, el tribunal considera que la expresión “prestación de servicios” contenida en el citado numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio debe tomarse de manera genérica y debe entenderse, en consecuencia, como comprensiva de cualquier actividad que se ajuste a su descripción, independientemente de que encaje, o no, dentro del específico tipo contractual de naturaleza estatal denominado “prestación de servicios”, por la sencilla razón de que el sentido general de la parte inicial de la norma indica que a lo largo de sus seis (6) numerales no efectuará, propiamente, un listado de tipos contractuales concretos, específicos y determinados, sino que procederá a mencionar las diversas actividades o actuaciones que, desarrolladas por cualquier sociedad extranjera, serán tenidas y calificadas como actividades permanentes en Colombia.

A todo lo anterior se suman las declaraciones que en sus alegatos destaca el señor apoderado de la convocada y que efectuó espontáneamente y bajo la gravedad del juramento el mismísimo representante legal de Merichem Company, quien al rendir su declaración de parte manifestó que esa compañía “… lleva muchos años trabajando en Colombia …”, cuestión que para el tribunal evidencia la vocación de permanencia que tienen las actividades que la convocante ha venido desarrollando en el territorio nacional.

En la referida declaración de parte, al atender la solicitud genérica que le formuló el tribunal para que realizare un relato de los hechos que le consten acerca del contrato correspondiente, el señor Felipe Suárez, en su acreditada calidad de representante legal de Merichem Company, manifestó:

“Sr. Suárez: Merichen lleva muchos años trabajando en Colombia, haciendo … principalmente con Ecopetrol de manera que para nosotros hemos tenido una buena experiencia con la empresa petrolera colombiana.

“Hemos hecho proyectos desde el año 83 que involucran tecnologías similares al proyecto que estamos manejando, en ninguno de esos proyectos hemos tenido conflictos de esta naturaleza, esta es la primera vez que Merichen llega a un acuerdo con Ecopetrol para resolver un asunto técnico comercial en un proyecto.

“Este proyecto empezó en el año 97 en diciembre y se concluyó en el año 2001 con la liquidación del contrato, no estoy muy seguro si 2001 ó 2002”.

De otro lado resulta importante precisar que para el tribunal no es de recibo la argumentación que esgrimió el señor apoderado de la convocante al sostener que el manual de contratación de Ecopetrol, expedido con fundamento en las previsiones de la Ley 80 de 1993, habría establecido normas especiales destinadas a regular la industria del petróleo en virtud de las cuales, dicho manual habría dispuesto que “… Ecopetrol puede contratar con personas jurídicas extranjeras, sin que ellas están obligadas a tener sucursal en Colombia como requisito para ejecutar el contrato en Colombia”.

Al respecto el tribunal estima que si bien el artículo 76 del estatuto de contratación estatal, refiriéndose expresamente a las entidades estatales que, como en el caso de Ecopetrol, se dediquen a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, las autoriza expresamente para que en sus propios reglamentos internos determinen algunos aspectos de orden contractual, no es menos cierto que esa autorización únicamente se extiende a ciertas, precisas y específicas materias, entre las cuales no se encuentran, en modo alguno, asuntos relacionados con los requisitos que deben cumplir en Colombia las sociedades extranjeras que pretendan adelantar actividades o negocios de carácter permanente.

En efecto, el citado artículo 76 de la Ley 80 de 1993, al referirse a las entidades estatales que se dediquen a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, las autorizó para que puedan determinar, dentro de sus propios reglamentos internos, los siguientes y precisos asuntos, únicamente: i) El procedimiento de selección de los contratistas; ii) Las cláusulas excepcionales que podrán pactarse dentro de sus respectivos contratos, y iii) Las cuantías y los trámites a que deben sujetarse tales contratos, al tiempo que dispuso, de manera mandatoria, que los procedimientos correspondientes que fueren adoptados por esas entidades estatales deben desarrollar tanto el deber de selección objetiva como los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

A continuación se transcribe el texto del mencionado artículo 76 de la Ley 80 de 1993, sobre cuya constitucionalidad no existe posibilidad de abrir debate alguno como quiera que dicha norma fue declarada exequible de manera incondicional por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-949 de 2001 de septiembre 5 de 2001(71):

“ART. 76.—De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.

Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

“En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los tribunales administrativos” (se deja subrayado).

Como se puede apreciar, sin dificultad alguna, las facultades que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 impartió a favor de entidades estatales como Ecopetrol, en ningún caso contemplan ni permiten que dichas entidades puedan modificar o derogar disposiciones legales como aquellas que se encuentran contenidas en los artículos 469, 471 ó 474 del Código de Comercio, por manera que, independientemente de lo que finalmente determine esa entidad acerca de los procedimientos de selección, cláusulas, cuantías y trámites de sus propios contratos, su respectivo manual de contratación no tiene ni puede tener virtualidad suficiente para dejar sin efectos las normas legales en cita, sobre cuya vigencia no le asisten dudas al tribunal.

Adiciónase a lo anterior la consideración, no menos importante, de que aun si las facultades conferidas a Ecopetrol por parte del comentado artículo 76 de la Ley 80 de 1993 pudiesen interpretarse y aplicarse de la manera más amplia y extendida posible, para tratar de sostener entonces que con base en tales facultades esa entidad estatal pudiese determinar o regular asuntos diversos a los específicamente señalados en el texto de la transcrita norma legal, incluyendo la opción de modificar o derogar normas de jerarquía legal, aun así habría que concluir que de todas maneras el ejercicio de dichas facultades se encuentra limitado a las materias de índole contractual de las entidades estatales a las cuales se refiere de manera específica el estatuto que consagra tales atribuciones, cuestión que pone de presente la imposibilidad de apoyarse entonces en la existencia de tales facultades para tratar de sostener que con base en las mismas resultaría válida la modificación de asuntos legales relacionados con materias totalmente diferentes, como son las que corresponden a la determinación del régimen jurídico aplicable a las sociedades extranjeras en Colombia o a los deberes y requisitos que tales sociedades extranjeras deben cumplir cuando pretenden desarrollar actividades o negocios de carácter permanente.

Sin perjuicio de lo anotado, resulta importante precisar también que el manual de contratación de Ecopetrol, vigente para la fecha de celebración del contrato ALEG-VRM-027-97, adoptado por la presidencia de dicha empresa mediante la circular ECP 105 de marzo 31 de 1997, al referirse a las contrataciones con personas extranjeras evidentemente incluye la previsión de una excepción respecto de ciertos requisitos que deben cumplir las personas extranjeras sin sucursal en Colombia, pero de ninguna manera, como lo plantea el señor apoderado de la convocante, entra a regular cuándo dichas sociedades extranjeras deben, o no, establecer una sucursal con domicilio en territorio nacional y menos se ocupa de consagrar excepciones a ese deber legal impuesto, como ya se ha destacado, por el artículo 471 del Código de Comercio.

Evidentemente, el numeral 15.1.2 del aludido manual de contratación, al hacer mención a los sujetos que pueden celebrar contratos con esa empresa y al referirse de manera específica, exclusivamente, a la forma de demostrar su existencia y representación legal, reza:

“15. Capacidad para contratar con Ecopetrol

“Podrán celebrar contratos con Ecopetrol las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, incluyendo los consorcios y uniones temporales.

“Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

“15.1. Demostración de la existencia y representación legal

“En los contratos de tracto sucesivo y en los que considere necesario el funcionario autorizado, las personas jurídicas deberán demostrar su existencia y representación legal, como se indica a continuación:

...

“15.1.2. Personas extranjeras. Las personas jurídicas extranjeras sin sucursal en Colombia, conforme a la legislación de su país de origen. Todos los documentos otorgados en el exterior con este propósito, deberán ser autenticados por los funcionarios competentes para ello en el respectivo país, y la firma de tales funcionarios lo será a su vez por un Cónsul de la República de Colombia, quien al autenticar los documentos deberá hacer constar expresamente que la sociedad existe y que ejerce su objeto social, conforme a las leyes del respectivo estado. Deberá constar que el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia abonó la firma del respectivo cónsul.

“Las sucursales en Colombia de personas jurídicas extranjeras, cuando presenten la propuesta a nombre de estas, deberán adjuntar el respectivo certificado de la Cámara de Comercio de su domicilio, expedido con igual anticipación a la requerida para las personas nacionales.

“En los contratos de tracto sucesivo de comercio internacional, los certificados de las personas extranjeras se solicitarán semestralmente o cuando se presenten modificaciones en su existencia y representación. Estos certificados servirán para todos los contratos que se celebren en ese lapso.

“Las sociedades extranjeras —sin sucursal en Colombia— deberán presentar la propuesta mediante apoderado debidamente constituido, con domicilio en nuestro país y ampliamente facultado para presentar la propuesta, para suscribir y ejecutar el contrato, así como para representarla judicial o extrajudicialmente.

“Quedan exceptuadas de estos requisitos las personas extranjeras que (sic) al celebrar contratos de compra de bienes muebles, de comercialización de hidrocarburos, productos y derivados, de operaciones de cabotaje y de comercio internacional, lo mismo que las contrataciones que se ejecuten en el exterior”.

Como fácilmente puede apreciarse, la parte final de la disposición transcrita hace referencia, exclusivamente, a los requisitos que para acreditar su existencia y representación deben cumplir las sociedades extranjeras que no tengan sucursal en Colombia, asunto que en modo alguno supone determinación acerca de quiénes deben, o no, establecer esa clase de sucursales en el territorio nacional y menos aun exoneración de ese requisito a favor de unos u otros contratistas; por lo demás, en cuanto corresponde a la excepción que se prevé respecto de los requisitos que se exigen a las sociedades extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, cabe señalar que la misma solo se contempla para los “contratos de compra de bienes muebles, de comercialización de hidrocarburos, productos y derivados, de operaciones de cabotaje y de comercio internacional, lo mismo que las contrataciones que se ejecuten en el exterior”, ninguno de los cuales corresponde al contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio.

Por lo demás, téngase presente, según ya se indicó, que el listado de actividades a las cuales la ley atribuye el calificativo de permanentes, listado contenido en el artículo 474 del Código de Comercio, no corresponde a una norma que regule o determine asuntos de índole contractual, del total de seis (6) hipótesis posibles apenas contempla dos (2) que tendrían origen o fundamento en cuestiones de naturaleza contractual.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el tribunal reafirma que para el caso de Merichem Company la celebración y consiguiente ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, en cuanto corresponde de manera precisa a las previsiones del numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio, resultaron claramente constitutivas de “actividades permanentes” y, por tanto, esa sociedad extranjera estaba en el deber de establecer una sucursal con domicilio en Colombia.

(D) Las consecuencias de la inobservancia del deber de establecer una sucursal con domicilio en Colombia.

Cuando una sociedad extranjera que desarrolla o pretende desarrollar actividades o negocios permanentes en Colombia incumple el deber que le impone el artículo 471 del Código de Comercio, consistente en establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, se generan algunas consecuencias que el tribunal agrupa entre inmediatas y mediatas, a saber:

Entre las consecuencias inmediatas que se desprenden por la referida inobservancia de la disposición legal en cita, contenida en el título VIII del libro segundo del Código de Comercio, se tiene que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 482 de esa misma codificación, las personas (naturales o jurídicas) que actúen en Colombia en nombre y representación de las sociedades extranjeras sin haber dado cumplimiento, previamente, a las normas de ese mismo título VIII, serán responsables solidariamente con dichas sociedades extranjeras por la totalidad de las obligaciones que las mismas contraigan en Colombia.

De la misma surge como resultado inmediato de la inobservancia de las normas legales en cita, de conformidad con los dictados y las previsiones del artículo 483 del aludido Código de Comercio, que habrá lugar a que el Superintendente de Sociedades o el Bancario, según el caso, puedan sancionar con multas sucesivas a las personas extranjeras que inicien o desarrollen actividades en Colombia sin haber dado cumplimiento previo a las normas legales del respectivo título VIII, así como a los representantes, gerentes, apoderados, directores o gestores de tales sociedades.

De otra parte, es posible señalar que como secuela mediata de la inobservancia del deber que se encuentra en examen, se desprenderán diversos efectos en terrenos disímiles como el probatorio, para lo cual el tribunal estima necesario analizar el asunto desde la perspectiva de los propósitos que se persiguen con la imposición del deber legal —aquí denominado convencionalmente principal o primario—, de establecer una sucursal con domicilio en Colombia y de los deberes —aquí denominados convencionalmente adicionales o secundarios—, que a su turno se derivan del cumplimiento de ese deber principal, para entonces apreciar con claridad cuáles serían las consecuencias que, en determinados casos, tendría el incumplimiento de esos deberes adicionales o secundarios.

Al respecto resultan ilustrativos los pronunciamientos contenidos en el ya citado y parcialmente transcrito concepto 220-30783 de junio 30 de 1998, expedido por la Superintendencia de Sociedades, en el cual se señaló:

“De lo transcrito se desprende que el régimen colombiano, en su interés de ubicar la llamada sociedad extranjera, para efectos de determinación del tratamiento de la inversión extranjera, fundamenta la figura en 2 premisas:

“a) Que se haya constituido bajo las leyes de otro país y

“b) Que tenga domicilio principal en el exterior.

“Así mismo, la ley colombiana no se encarga de definir lo que es una sucursal de sociedad extranjera, tan solo el artículo 471 del Código de Comercio, dispone que si la sociedad foránea va a establecer negocios de carácter permanente en Colombia deberá abrir una sucursal con domicilio en el territorio nacional.

“A su vez el artículo 497 ibídem, por remisión, hace aplicable a la situación de las sociedades extranjeras el régimen de las nacionales, lo cual permite ubicar un concepto de lo que es una sucursal de sociedad extranjera.

“En efecto, el artículo 263 del Código de Comercio, prescribe que:

““Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”.

“Así las cosas, se debe entender por sucursal de sociedad extranjera, el o los establecimientos de comercio abiertos por esta en el territorio nacional para la ejecución de actividades permanentes en los términos del artículo 474 del Código de Comercio.

“Lo anterior permite precisar que la sucursal nacional o extranjera, no es un ente autónomo distinto de la matriz, por cuanto que no goza de personería jurídica independiente.

“Ahora bien, entre las atribuciones conferidas por ley mercantil a la Superintendencia de Sociedades, además de las consagradas en otras disposiciones del estatuto mercantil y en leyes especiales, vr.gr, artículo 6º, literal f del Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997, está la de ejercer la inspección y vigilancia “sobre las sucursales de sociedades extranjeras”.

“Es así como las sucursales de sociedades extranjeras, que se incorporen al país para ejercer las actividades previstas en su objeto, por estar sometidas a la vigilancia de este despacho, deberán en su formación y funcionamiento, ajustarse a las leyes y decretos que regulan la actividad comercial.

“Valga anotar que la apertura de una sucursal no se reduce a la simple organización de un establecimiento de comercio, sino que requiere del cumplimiento de las normas señaladas de manera especial en el título Vlll del libro segundo del Código de Comercio, entre los cuales podemos indicar:

“a) El cumplimiento de las exigencias determinadas en los artículos 471, 472 y 475;

“b) La responsabilidad solidaria de los administradores y representantes de las sociedades extranjeras, de las obligaciones contraídas en el país, por dar cumplimiento a las normas legales, artículo 482, y

“c) La asimilación , en la práctica, a las compañías anónimas, para efectos del control administrativo, ejercido en este caso por la Superintendencia de Sociedades ; de la constitución de las reservas y provisiones (art. 476) y de la liquidación de los negocios en el país (art. 495)”.

En sentido similar se encuentran los pronunciamientos que en su obra realizó el profesor Gabino Pinzón, así:

“122. Las sucursales de las sociedades extranjeras en el país. En conformidad con lo previsto en el artículo 471 del Código de Comercio, la vinculación de una compañía extranjera al país para el desarrollo de negocios permanentes se cumple o ha de cumplirse por medio de una sucursal. Es decir, por medio de oficinas o establecimientos de comercio abiertos en el país y destinados al manejo administrativo de tales negocios. Con lo cual se trata de que la sociedad extranjera constituya y mantenga en el lugar de sus negocios un representante con facultades iguales a las de un gerente de la compañía, a fin de que no solamente haya en el lugar de la sucursal ese representante que organice y administre los negocios, sino de que para los contratos que hayan de celebrarse en desarrollo de los mismos tenga la sociedad ante terceros un verdadero representante y no cualquier clase de mandatario o administrador; si en el artículo 470 del código se habla de sucursal es precisamente porque, de acuerdo con el artículo 263 del mismo código, “son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”(72).

“…

“c) Las sociedades extranjeras deben llevar contabilidad separada respecto de los negocios que realicen en el país, lo mismo que deben tener, como se exige en el artículo 472 del Código de Comercio, revisores fiscales que controlen esa contabilidad, para efectos de la vigilancia que corresponde a la Superintendencia de Sociedades. Es lo que se prevé expresamente en el artículo 488, según el cual, “estas sociedades llevarán, en libros registrados en la misma Cámara de Comercio de su domicilio y en idioma español, la contabilidad de los negocios que celebren en el país, con sujeción a las leyes nacionales. Así mismo enviarán a la correspondiente Superintendencia y a la misma Cámara de Comercio copia de un balance general, por lo menos al final de cada año”. Por lo demás, no es solamente por medio de los balances previstos en el artículo 488, como puede llevarse a cabo el control a que están sometidas las sucursales de sociedades extranjeras, sino con los demás recursos o instrumentos de que dispone la misma superintendencia, de acuerdo con los artículos 476, 483 y 497 del mismo código, en general. Entre esos recursos o medidas al alcance de la superintendencia es quizá la más importante la práctica de visitas en la forma prevista para las sociedades nacionales en los artículos 272 y siguientes del código; porque con estas visitas, que implican el examen de los libros destinados a la contabilidad de los negocios de la sucursal, puede verificarse de manera más completa el cumplimiento de las exigencias legales que se viene examinando en estos comentarios.

“ch) Según lo que se ha venido diciendo, las sociedades extranjeras deben cumplir en desarrollo de sus negocios en la sucursal colombiana las reglas que determinan el régimen de las sociedades colombianas, especialmente de las anónimas sometidas al control permanente de la Superintendencia de Sociedades. Con tal propósito y para facilitar, al mismo tiempo, el cumplimiento de todas esas reglas, mutatis mutandi, los gerentes o representantes legales de la compañía extranjera para la administración de los negocios de la sucursal deben dar cumplimiento, en general, a todas las obligaciones que rigen para los administradores de las sociedades anónimas nacionales. Así es como deben enviar a la superintendencia copia de los balances de fin de ejercicio, para su revisión, según lo previsto en el artículo 496 del código, antes de hacer cualquier giro a la principal a cuenta de utilidades; porque también en estos casos no puede disponerse de utilidades que no estén justificadas por balances fidedignos, a fin de que no se menoscabe indebidamente el activo patrimonial que representa la prenda principal de los acreedores de la compañía por los negocios desarrollados en el país.

“Por lo demás, sobre todo para efectos de la liquidación de los negocios de la sucursal, debe tenerse presente que conforme al artículo 485 del mismo código, al igual que respecto de los representantes legales de las compañías nacionales, “las personas cuyos nombres figuren inscritos en la misma cámara como representantes de la sociedad tendrán dicho carácter para todos los efectos legales, mientras no se inscriba debidamente una designación”; porque, según lo previsto en el artículo 227 del mismo código, aplicable al caso que se comenta, “mientras no se haga o se registre el nombramiento de liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad” para los negocios de la sucursal”(73).

El tribunal estima acertadas las apreciaciones que se dejan anotadas y, por tanto, concluye que una vez se ha establecido que la respectiva sociedad extranjera se encuentra en el deber de abrir sucursal con domicilio en Colombia, necesariamente quedará sometida, además, al cumplimiento de los deberes que la ley impone, de manera general, a la totalidad de los comerciantes, entre los cuales se encuentran aquellos que enlista el artículo 19 del estatuto mercantil, en cuya virtud:

“ART. 19.—Es obligación de todo comerciante:

“1. Matricularse en el registro mercantil;

“2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad;

“3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;

“4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades;

“5. Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles;

“6. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal”.

A ello se agregan otros deberes que, en sentido similar a las obligaciones generales de los comerciantes, la ley consagra de manera especial para el caso de las sociedades extranjeras que deban establecer sucursal con domicilio en Colombia o como consecuencia de su respectiva apertura, normas entre las cuales destaca el artículo 484 que forma parte del mismo título VIII del libro segundo del Código de Comercio, según cuyo contenido:

“ART. 484.—La sociedad deberá registrar en la cámara de comercio de su domicilio una copia de las reformas que se hagan al contrato social o a los estatutos y de los actos de designación o remoción de sus representantes en el país”.

De igual manera se encuentra el artículo 488 del Código de Comercio, el cual, haciendo expresa referencia a las sociedades extranjeras que tengan o desarrollen actividades o negocios permanentes en Colombia, dispone:

“ART. 488.—Esas sociedades llevarán, en libros registrados en la misma cámara de comercio de su domicilio y en idioma español, la contabilidad de los negocios que celebren en el país, con sujeción a las leyes nacionales. Así mismo enviarán a la correspondiente superintendencia y a la misma cámara de comercio copia de un balance general, por lo menos al final de cada año”.

A lo anterior se adiciona la disposición genérica del artículo 497 del mismo Código de Comercio, por virtud de la cual se dispone que todos aquellos asuntos que no se encuentren previstos o regulados de manera especial para el caso de las sociedades extranjeras que desarrollan actividades permanentes en el país, se regirán por las reglas de las sociedades colombianas, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 497.—Las disposiciones de este título regirán sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales. En lo no provisto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Así mismo estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales”.

Las normas legales que acaban de transcribirse constituyen base suficientemente sólida para que el tribunal puntualice entonces que las sociedades extranjeras que desarrollan actividades o negocios permanentes en Colombia, al igual que ocurre con las demás sociedades mercantiles que actúan ordinariamente en el tráfico jurídico nacional y salvo disposición legal expresa en sentido diferente o contrario, se encuentran legalmente obligadas a cumplir ciertos deberes como, particularmente, el de llevar contabilidad regular de sus negocios, con la advertencia especial de que esa contabilidad no podrá llevarse de cualquier manera sino que, como expresamente lo dispone el numeral 3º del ya transcrito artículo 19 del Código de Comercio, deberá llevarse con arreglo o sujeción “… a las prescripciones legales”, mandato que coincide con aquel contenido en la parte inicial del artículo 48 del mismo estatuto mercantil, a cuyo tenor:

“ART. 48.—Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistema que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Así mismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios”.

A ello se agrega la disposición legal contenida en el artículo 49 de la misma obra, según el cual la referencia normativa a los libros de comercio tendrá un sentido preciso y claro, de conformidad con el siguiente texto:

“ART. 49.—Para lo efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos”.

Dichos libros de contabilidad, bueno es recordarlo, deben inscribirse en el correspondiente registro mercantil de conformidad con los dictados del numeral 7º del artículo 28 del mismo Código de Comercio, cuyo texto reza:

“ART. 28.—Deberán inscribirse en el registro mercantil:

“…

“7. Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles”.

No menos imperativa y clara resulta la directriz que contiene el artículo 50 del mismo Código de Comercio, mediante el cual se definen los requisitos mínimos que deben estar presentes en la contabilidad de cualquier comerciante en Colombia, a saber:

“ART. 50.—La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno”.

Igualmente resulta pertinente traer a colación el artículo 52 del mismo Código de Comercio, en virtud del cuales la ley impone a los comerciantes el deber de efectuar balances generales con periodicidad mínima de un (1) año, según el siguiente tenor literal:

“ART. 52.—Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio”.

Por su parte, el artículo 53 de la codificación en cita determina la forma en que deben asentarse en los libros correspondientes las respectivas operaciones mercantiles, cuestión que incluye el deber de mantener actualizada la contabilidad que se debe llevar en los mismos, así:

“ART. 53.—En los libros de asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.

“El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen”.

Habiéndose establecido, tal como se hizo anteriormente, que con ocasión y por causa de la celebración y la consiguiente ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, Merichem Company, en su condición de sociedad extranjera, asumió el desarrollo de actividades permanentes en Colombia, al tribunal no le cabe duda alguna de que esa sociedad se encontraba también legalmente obligada a llevar contabilidad regular de sus negocios con arreglo a las prescripciones legales vigentes en este país y, por consiguiente, tenía igualmente la obligación de llevar, en debida forma y de manera actualizada, los respectivos libros de contabilidad cuya inscripción debió efectuar entonces, en la oportunidad correspondiente, ante el respectivo registro mercantil.

Ahora bien, del examen del expediente para el tribunal resulta perfectamente claro que la convocante Merichem Company, en su calidad de sociedad extranjera que emprendió el desarrollo de las actividades permanentes en Colombia correspondientes a la celebración y ejecución del citado contrato ALEG-VRM-027-97 sus adicionales y accesorio, incumplió el deber legal de establecer sucursal con domicilio en Colombia y que además tampoco llevó contabilidad con arreglo a las prescripciones legales vigentes en el territorio nacional, ni inscribió en el registro mercantil, en la oportunidad y tiempo debidos, sus correspondientes libros de contabilidad.

Por demás, el doctor Felipe Suárez en su declaración de parte, al responder los interrogantes respectivos en calidad de representante legal de Merichem Company, formulados por el señor apoderado de la convocada, manifestó:

“Dr. Pérez: pregunta 2. Todos los ingresos por gastos e inversiones ocurridos con ocasión del desarrollo del contrato… 027/97 sus adicionales y accesorios están contabilizados en la contabilidad de la sucursal Merichen Co. en Colombia?

“Sr. Suárez: nosotros no tenemos una sucursal, Merichen no tiene sucursal aquí, por lo tanto la respuesta es no.

“Dr. Pérez: pregunta 3. Explique las razones que tuvo Merichen para no ordenar la contabilización de dichos hechos económicos en la contabilidad en Colombia?

“Sr. Suárez: yo quiero contestar esta pregunta de esta forma, Merichen no tiene sucursal en Colombia, el trabajo principal de este proyecto se hizo en Estados Unidos, no en Colombia, de acuerdo al contrato la actividad que se hizo en Colombia fue un subcontrato con una firma… y Cía. que hizo el trabajo principalmente de diseño civil y eléctrico necesario para la compra de materiales tanto en Colombia como en Estados Unidos, pero la gran parte de ese proyecto se hizo en Estados Unidos., entonces no entiendo por qué nosotros tenemos que llevar contabilidad en Colombia de un proyecto que se esta haciendo en Estados Unidos.

“Contabilidad del subcontrato hay por supuesto, hay un subcontrato y hay una contabilidad en ese subcontrato, también tuvimos que abrir una cuenta bancaria porque como este contrato estaba en dólares y en pesos tuvimos que manejar una cuenta bancaria en un nombre de un subcontratista porque nosotros no teníamos derecho a establecer una cuenta bancaria en este país por no tener un número tributario”.

De la misma manera y en el mismo sentido, dentro del expediente se encuentra el dictamen de carácter contable y financiero en el cual, al responder interrogantes formulados por el señor apoderado de la parte convocada, los expertos en dichas materias efectuaron las precisiones que se transcriben a continuación:

“Pregunta 1. “Los libros de contabilidad y los papeles de comercio, en general, de la firma Merichem Company, para efectos de la contabilización de los hechos económicos del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio se llevaron y/o se llevan conforme a las normas del Código de Comercio Colombiano y a las normas afines o complementarias?”

“Respuesta. En las páginas números 90 y 91 de la demanda integrada, la parte convocante señala como dirección para notificaciones un domicilio en la ciudad de Houston, Texas, Estados Unidos de Norteamérica. En consecuencia, con el objeto de responder esta pregunta visitamos las oficinas administrativas del subcontratista de Merichem en Colombia, la sociedad Luis E. Flórez (Lefs) y Cía. S.C., citada en la demanda (fl. 63), como el sitio donde serían puestos a disposición de los peritos los documentos relacionados con las cuentas del contrato ALEG-VRM-027-97, en el evento de que la prueba pericial fuese practicada en Colombia.

“Durante esa visita, el señor Carlos Flórez, de la firma Lefs, manifestó que toda la documentación relacionada con este contrato se encuentra en las oficinas principales de Merichem Company en la ciudad de Houston y que en Colombia no se lleva ni se ha llevado contabilidad de Merichem relativa al mencionado contrato, porque dicha sociedad no tiene ni ha tenido sucursal establecida en este país. Esta misma afirmación fue ratificada por el señor Luis E. Flórez, representante legal de Lefs, mediante comunicación dirigida a los peritos, a nuestra solicitud, con fecha 14 de marzo de 2003, a la cual acompañó un certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de marzo de 2003, donde consta que en sus registros no se encontraron nombres iguales o similares a Merichem Company.

“De acuerdo con estas manifestaciones, nos permitimos dar respuesta a la pregunta en el sentido de que Merichem no registró los hechos económicos vinculados con el contrato ALEG-VRM-027-97 en libros de contabilidad y papeles de comercio llevados conforme a las normas del Código de Comercio Colombiano y a las normas afines o complementarias” (se deja subrayado y destacado).

“Pregunta 2. “Sírvanse establecer qué fechas y números tienen los libros registrados para llevar la contabilidad de los negocios del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio que celebró Merichem Company en el país. Ruego a ustedes soportar documentalmente esta respuesta”.

“Respuesta. No es posible verificar la información solicitada en la pregunta, por inexistencia de los libros de contabilidad, de acuerdo con lo explicado en la respuesta a la pregunta 1 que antecede.

“Pregunta 3. Todos los ingresos, costos, gastos e inversiones ocurridos con ocasión del desarrollo del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio deben estar registrados en la contabilidad de la sucursal de Merichem Company en Colombia?

“Respuesta. En el evento de que Merichem Company hubiese incorporado una sucursal en Colombia destinada al manejo o desarrollo del contrato ALEG-VRM-027-97, los hechos económicos de ese contrato deberían estar registrados en libros de contabilidad llevados de acuerdo con las normas colombianas, según dispone el artículo 488 del Código de Comercio. Sin embargo, como quedó consignado en la respuesta a la pregunta 1, los representantes de Merichem han manifestado que no incorporaron una sucursal en Colombia para los fines del contrato mencionado.

“Los peritos no emitimos opinión acerca de si Merichem debió o no establecer una sucursal en Colombia para los fines del contrato, porque esta es una facultad que compete en forma exclusiva a los señores árbitros.

“Pregunta 4. “Están registrados en la contabilidad de la sucursal en Colombia de Merichem Company todos los ingresos, costos, gastos e inversiones ocurridos con ocasión del contrato ALG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio?”.

“Respuesta. Por las razones consignadas en las respuestas a las preguntas que anteceden, no es posible verificar los hechos planteados en esta pregunta.

“Pregunta 5. De ser negativa la respuesta anterior, explique las razones que tuvo Merichem Company para no ordenar el registro de dichos hechos económicos en la contabilidad en Colombia”.

“Respuesta. Los peritos no estamos en condiciones de explicar las razones que tuvo Merichem Company para no llevar una contabilidad en Colombia, debiendo limitarnos a transmitir los motivos que nos fueron expuestos por los representantes de Merichem. En la misma reunión mencionada en la respuesta a la pregunta 1. que antecede, se nos manifestó de manera reiterada que no existen registros contables en el país porque el contrato se ejecutó en el exterior.

“Pregunta 6. “Los estados financieros emitidos durante los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 de la sucursal de Merichem en Colombia, reflejan razonablemente la situación económica del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio? — reflejan pérdida o utilidad? Ruego a ustedes soportar documentalmente por año.

“Respuesta. De acuerdo con las explicaciones contenidas en las respuestas que anteceden, Merichem no ha tenido sucursal en Colombia vinculada con el contrato ALEG-VRM-027-97, como tampoco contabilidad y en consecuencia no ha emitido en Colombia estados financieros relativos a ese contrato” (se ha subrayado).

Probada, pues, la inobservancia en que incurrió Merichem Company en relación con los deberes impuestos por la ley, consistentes tanto en tener que establecer una sucursal con domicilio en Colombia, como en tener que llevar, de manera regular, actualizada y correcta, la contabilidad de sus negocios con sujeción a las prescripciones legales vigentes, mediante libros que debieron inscribirse oportunamente en el correspondiente registro mercantil, importa desentrañar las consecuencias que deben seguirse de tales incumplimientos.

(E) El mérito probatorio de los libros de comercio.

Por lo que corresponde a las que anteriormente se identificaron como consecuencias mediatas de la inobservancia del deber que surgió para la sociedad extranjera convocante de establecer sucursal con domicilio en territorio nacional, consecuencias que, a su vez, encuentran origen en el incumplimiento de los también deberes legales de llevar contabilidad con sujeción a las prescripciones legales vigentes en Colombia y de inscribir oportunamente los libros correspondientes en el registro mercantil, para el tribunal resulta indispensable ahondar en esa materia por los efectos que tales incumplimientos proyectan en el ámbito probatorio.

Sobre el particular debe resaltarse que los libros de contabilidad de los comerciantes, en cuanto se encuentren inscritos en el respectivo registro mercantil y se lleven con sujeción a las prescripciones legales vigentes, desde el punto de vista probatorio reciben el tratamiento propio de documentos privados que le ley presume auténticos, tal como lo prescribe el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, según cuyo inciso tercero:

“Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, …”.

Ese asunto debe complementarse, naturalmente, con la definición de documento auténtico que recoge la parte inicial del mismo artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 252.—Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. …”.

En consonancia con ello el artículo 68 del Código de Comercio reconoce plena eficacia probatoria a los libros y papeles del comerciante, cuanto se trata de cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, según el siguiente texto:

“ART. 68.—Los libros y papeles de comerciantes constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

“En materia civil, aun entre comerciantes, dichos libros y papeles solo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en los que le sea desfavorable”.

Ahora bien, si el debate gira en torno de asuntos mercantiles con una persona no comerciante, los libros correspondientes solo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, según el artículo 69 ibídem, a cuyas voces:

“ART. 69.—En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales”.

Si bien las reglas legales que se dejan señaladas permiten vislumbrar que el comerciante que incumple el deber legal de llevar su contabilidad con arreglo a las prescripciones vigentes o —lo que en el fondo resulta lo mismo para el caso que aquí se estudia—, el comerciante que incumple con el deber de llevar en debida forma los libros de contabilidad, previa inscripción de los mismos ante el registro mercantil, pierde la posibilidad de hacer valer en juicio la eficacia probatoria que por ley pudiere corresponderle a su contabilidad o a sus libros, es claro que el asunto tendrá diferentes soluciones según que se determine que el debate litigioso gira en torno a cuestiones mercantiles o no, así como será diferente también la respuesta que deba seguirse según que se establezca que ambas partes de la litis sean comerciantes o si esa calidad solo puede predicarse en relación con una de ellas.

Al respecto, con el fin de dilucidar si la cuestión primera, esto es la referente a la naturaleza del asunto en estudio, el tribunal pone de presente los dictados del artículo 100 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1º de la Ley 222 de 1995, según el cual deben tenerse como comerciales para todos los efectos las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles y los actos comprendidos dentro de su objeto, de conformidad con el siguiente texto:

“ART. 100.—Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles.

“Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.

Esa disposición legal, para el presente caso, se complementa con el examen del artículo 21 del mismo Estatuto Mercantil, según la cual:

“ART. 21.—Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”.

Con base en las normas legales mencionadas, para el tribunal resulta claro que Merichem Company es una sociedad comercial formada para la ejecución de actos o empresas mercantiles y, por tanto, se encuentra sometida a las disposiciones de la legislación comercial, en su calidad de sociedad extranjera.

De la misma manera resulta claro que los actos de la sociedad comercial Merichem Company, encaminados a la ejecución de actividades de comercio o de empresas mercantiles como las relacionadas con la celebración y ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, deben tenerse como actos de comercio.

Así las cosas, resulta imperativo acudir a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 del mismo Código de Comercio, a cuyo tenor:

“ART. 22.—Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

En ese orden de ideas, dado que tanto la celebración y ejecución del referido contrato ALEG-VRM-027-97 como las pretensiones de la convocante, referidas directamente a la obtención de reconocimientos y pagos relacionados con la ejecución de dicho contrato, son asuntos que tienen el carácter de mercantiles para Merichem Company, hay lugar a concluir entonces que los asuntos que se debaten dentro de la litis que ha de definirse mediante el presente laudo arbitral son también asuntos de naturaleza mercantil.

Tanto el razonamiento que se deja expuesto como la aplicación de las normas legales en el cual se apoya el mismo, en el terreno propio de los contratos estatales, son cuestiones que desde hace varios años tiene por averiguadas la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo recoge la Sentencia que dictó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado en mayo 13 de 1998, expediente 4303, en cuyos apartes pertinentes se lee:

“Para la Sala es evidente que la controversia pertenece a esta jurisdicción, ya que en aquel entonces (antes de la vigencia del D. 1/84) bastaba que el contrato contuviera cláusula de caducidad para que no solo fuera calificado como administrativo sino también para que sus litigios se ventilaran ante la jurisdicción administrativa.

“...

Muestra lo precedente, sin lugar a dudas, que esta Sala es la competente para definir la controversia. (…)”.

“De lo anterior se desprende que el contrato en cuestión es de carácter privado, pero del conocimiento de esta jurisdicción en razón de la cláusula de caducidad que contiene. Se hace la advertencia porque en eventos como el aquí planteado, lo referente a esta última cláusula se gobierna por las reglas del derecho público; en cambio, el régimen de los derechos y obligaciones propios del contrato está regulado por el derecho privado; tal como sucede aquí con el derecho comercial, por cuanto la contratista es una sociedad de comercio, cuyo objeto social gira en torno a la proyección y realización de planes de vivienda con facultad para realizar todos los actos y contratos relacionados con su rol mercantil.

Corrobora el anterior aserto (la aplicabilidad del Código de Comercio) el hecho de que el acto sea de naturaleza mercantil para la sociedad vendedora. Este es el alcance del artículo 22 del Código de Comercio que a la letra dice:

“Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

“…

“En materia de competencia es bien sabido que los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado. Postulado que se deriva del principio de la legalidad que gobierna la actividad administrativa. Pero las normas de competencia, pese a ser de derecho estricto, deben manejarse con un criterio racional y en función de la naturaleza de la actividad que regulan. Por eso en el campo contractual las cosas difieren de lo que sucede ordinariamente en la esfera propiamente administrativa, cuya manifestación normal es el acto general o particular, expedido con base en normas superiores que delimitan en todos los casos su alcance y contenido.

“Si bien es cierto que en aquel campo contractual la competencia de la entidad pública contratante está ligada por ciertas normas superiores de obligado acatamiento, que regulan, unas el proceso de contratación, sus requisitos y formalidades (D. 222/83, arts. 25 y ss.) y otras que deben figurar como cláusulas forzosas o de obligatoria consagración dentro de cada contrato (D. 222, art. 60 del citado), no es menos cierto que por permisión del mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular además, salvo disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza.

“Significa lo anterior que mientras el aspecto obligatorio del contrato no es más que corolario de la regla de competencia (la administración no podrá hacer sino lo expresamente autorizado), el aspecto que podría calificarse como convencional, se gobierna por la regla de la capacidad, en la que se puede hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido.

“Cabe recordar que en la contratación pública son solo obligatorias las cláusulas relativas a caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías, multas, pena pecuniaria y renuncia a reclamaciones diplomáticas cuando a ello hubiere lugar. Así mismo tendrían este carácter obligatorio en los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales (D. 222, arts. 18 y ss.).

“De lo anterior se infiere que en los contratos de la administración existen unas cláusulas obligatorias impuestas por la ley, no susceptibles de ser modificadas o negociadas por las partes contratantes; y otras, que podrán ser pactadas o convenidas por ser propias o usuales según la naturaleza de cada contrato. En estas últimas existe cierta libertad, pero sus condiciones y alcances deberán fijarse en el pliego de condiciones o propuestas que hace la administración cuando invita a alguien a contratar.

“Así que nada se opone a que en un contrato administrativo, vb. gr. el de obra pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten intereses de mora (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante el incumplimiento de la administración o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses, que son usuales y de la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el efecto de las obligaciones contraídas; y en este campo la administración contratista no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley.

“Así, si no cumple oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, qué impide que se pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses de mora, máxime cuando el convenio puede ser más favorable para la administración?

“Y los reajustes por no pago oportuno no buscan sino mantener el valor adquisitivo del peso en términos reales; o sea, pagar siempre lo que se debe.

“Vistas las cosas desde otro punto de vista, se concluye en forma similar, como pasa a explicarse:

“En todo contrato existen ciertos requisitos: Los de su esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se de otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen.

“Ahora, bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial).

Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público.

Nadie puede negar que así como el contrato privado lealmente celebrado es ley para las partes (C.C., art. 1602). así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora.

“Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo.

Y si la administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.

“Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios, etc.

“En esto orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:

“1. Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (C. Co., art. 822).

“2. Que nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas de otro (831 ibídem).

“3. Que en los contratos sujetos al derecho comercial la gratuidad no se presume.

“4. Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (C.C., art. 1546 y C. de Co., art. 870) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir.

“5. Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (C.C., art. 1613).

“6. Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no solo a lo pactado, sino a todo lo que corresponde a la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural (C. de Co., art. 871).

“7. Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la tasa de estos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratoria, este será el doble (C. de Co., art. 884).

“8. Que en la compraventa sujeta al derecho comercial el vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado (C. de Co., art. 924); y el comprador deberá pagar el precio en el término convenido o, en su defecto, al momento de recibir la cosa (art. 947 ibídem)” (las subrayas no pertenecen al texto original).

En cuanto corresponde a la segunda cuestión planteada, esto es la calidad que acompaña a cada una de las partes que concurren al presente proceso arbitral, hay lugar a señalar que la determinación de la naturaleza de la convocante Merichem Company no ofrece mayor dificultad, puesto que, como ya se ha señalado, la misma corresponde a una sociedad extranjera de carácter privado que debe tenerse como comerciante para todos los efectos legales.

En cuanto corresponde a la determinación de la naturaleza jurídica de la convocada, cabe señalar que para la fecha en que fue celebrado el contrato ALEG-VRM-027-97, esto es diciembre 18 de 1997, la referida Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, creada por autorización de la Ley 165 de 1948 y regida por sus estatutos, para entonces aprobados mediante los decretos 1209 de junio 15 de 1994 y 2933 de diciembre 10 de 1997, normas con arreglo a las cuales se definieron la naturaleza y estructura de dicha entidad, se encontraba organizada como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

Adicionalmente, para esa misma fecha se encontraba vigente el Decreto-Ley 3130 de 1968, contentivo del estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, en cuyo artículo 31 se dispuso que las actividades industriales y comerciales de las empresas industriales y comerciales del Estado se someterían a las reglas del derecho privado, según el contenido que se transcribe a continuación:

“ART. 31.—De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía misma realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado, y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos”.

Posteriormente, mediante Decreto 1760 de junio 26 de 2003, esto es en vigencia de la Ley 489 expedida en el año de 1998, la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, se escindió modificando su estructura orgánica y adoptando la razón social de Ecopetrol S.A., para pasar a organizarse entonces como una sociedad pública por acciones.

A propósito de las sociedades públicas, la letra f) del numeral 1º del artículo 38 de la citada Ley 489 las incluyó como organismos integrantes de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y mediante el parágrafo 1º de ese mismo artículo 38 determinó que el régimen de esa clase de entidades sería el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

Y al ocuparse de definir las empresas industriales y comerciales del Estado, a cuyo régimen legal se remiten las sociedades públicas, el artículo 85 de la citada Ley 489 reafirmó que se trata de organismos que, por regla general, “… desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado …”, al tiempo que en el artículo 93 determinó que los actos que expidan esas entidades para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica estarán sujetos a las disposiciones del derecho privado y que los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto estarán sometidos a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales.

Sobre las bases anteriores, sin perjuicio de reconocer el carácter de pública u oficial que le corresponde a la convocada, bien en su condición inicial de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional o bien en su carácter actual de sociedad pública por acciones, con todas las consecuencias y características que de tal reconocimiento se desprenden en diferentes ámbitos jurídicos, lo cierto es que para los exclusivos efectos relacionados con la obligación legal de llevar contabilidad con sujeción a las prescripciones legales vigentes y de inscribir en el registro mercantil sus correspondientes libros de comercio, el tribunal considera que a Ecopetrol le son aplicables las normas del derecho privado que regulan esas materias, es decir las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, comentadas y referidas a lo largo de la presente providencia.

Como directa consecuencia de lo anterior, a propósito del valor probatorio que por ley corresponde a los libros y papeles de cada una de las partes, el tribunal acudirá entonces a la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 70 del estatuto mercantil, previstas para los asuntos mercantiles que surjan entre comerciantes, cuyo texto reza:

“ART. 70.—En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas:

1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos;

2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión;

3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros;

4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y

5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario”.

El recuento de las normas legales que se han dejado señaladas, mediante las cuales se regulan tanto el deber impuesto por la ley a todo comerciante de llevar contabilidad regular de sus negocios con sujeción a las prescripciones vigentes y el deber consiguiente de llevar en debida forma los libros de comercio, previa inscripción en el registro mercantil, como la eficacia probatoria de dichos libros y contabilidad, permite sostener, de manera firme, que no podrá reconocérsele mérito probatorio alguno a la contabilidad que no se lleve con arreglo a la ley.

Para el caso concreto que ocupa la atención del tribunal, la conclusión que acaba de exponerse correspondería, en principio, a la hipótesis expresamente contemplada y regulada en el numeral 5º del transcrito artículo 70 del Código de Comercio, según la cual cuando una de las partes no lleva contabilidad con sujeción a la ley o no la presenta, la decisión debe adoptarse, exclusivamente y sin posibilidad de que se admita prueba en contrario, con arreglo a la contabilidad y a los libros que lleve la otra parte, en cuanto los mismos se encuentren ajustados a la ley, claro está.

No obstante lo anterior, el tribunal no podrá aplicar en este caso la disposición contenida en el aludido numeral 5º del artículo 70 de la codificación mercantil, porque si bien resulta cierto que una de las partes, esto es Merichem Company no lleva contabilidad ni libros de comercio con sujeción a las prescripciones legales vigentes en Colombia, no es menos cierto que la otra parte, es decir Ecopetrol, no aportó su contabilidad ni sus libros al expediente, pero no por renuencia sino porque no se solicitó, no se decretó y, en consecuencia, no se practicó prueba alguna que hubiere estado encaminada a examinar, a analizar, a inspeccionar, a aportar o a exhibir dicha contabilidad o sus respectivos libros, cuestión que imposibilita entonces adoptar decisiones con base en la respectiva contabilidad de la convocada.

No obstante lo anterior, el numeral 4º del citado artículo 70 del Código de Comercio imparte una directriz suficientemente clara e inequívoca, puesto que ordena prescindir totalmente de los libros de comercio de ambas partes cuando ninguno de ellos se ajuste a las prescripciones legales, de tal manera que la decisión deberá adoptarse, únicamente, con base en las demás pruebas que se hubieren allegado al proceso; de ello el tribunal infiere que, en sana lógica, igual consecuencia —consistente en prescindir del mérito probatorio de la contabilidad y de los libros correspondientes—, debe seguirse entonces cuando la contabilidad o los libros de una sola de las partes son los que no se ajustan a las prescripciones legales vigentes en el país, interpretación que armoniza perfectamente tanto con el comentado numeral 5º del mismo artículo 70, en el cual también se ordena prescindir, por completo, de la contabilidad y de los libros de la parte que no los presenta o que, sencillamente, no los lleva, como con lo dispuesto en el numeral 3º de esa misma norma legal en la cual, de manera consistente, también se dispone prescindir del mérito probatorio de los libros de una de las partes cuando los mismos no se ajusten a la ley.

Y es que de ninguna manera podría reconocérsele mérito probatorio alguno a la contabilidad o a los libros que no son llevados en debida y legal forma —situación que, naturalmente, comprende aquella otra más grave aun, consistente en no llevar contabilidad o no llevar libros con sujeción a las normas vigentes—, puesto que la pérdida de todo valor legal como prueba es la sanción que el artículo 58 del Código de Comercio consagra para casos aparentemente más leves, como son aquellos en que sí se lleva contabilidad, sí se llevan libros, sí se han inscrito dichos libros en el registro mercantil pero los mismos se llevan de manera irregular o inadecuada como cuando se realizan tachones o borrones en los asientos contables o simplemente se dejan espacios en el texto de los asientos o a continuación de los mismos.

Ciertamente, a propósito de la forma en que deben llevarse los libros de comercio, el artículo 57 del Código Mercantil establece las siguientes prohibiciones:

“ART. 57.—En los libros de comercio se prohíbe:

1. Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que estos se refieren;

2. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos;

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere;

4. Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y

5. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros”.

Y después de haber señalado las prohibiciones anteriores, el artículo 58 determina, de manera imperativa, las sanciones que se generan por la infracción a las mismas, así:

“ART. 58.—La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve.

Cuando no pueda determinarse con certeza el verdadero responsable de estas situaciones, serán solidariamente responsables del pago de la multa el propietario de los libros, el contador y el revisor fiscal, si este incurriere en culpa” (se ha subrayado).

Sobre esta materia resulta en extremo ilustrativo el asunto que resolvió recientemente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con la Sentencia de febrero 24 de 2005, en la cual esa alta corporación sostuvo:

“… se advierte que el juez de primera instancia pasó por alto el hecho de que el dictamen pericial se fundamentó en los libros de comercio que la sociedad demandante puso a disposición de los auxiliares de la justicia durante la diligencia de inspección judicial, respecto de los cuales quedó visto cómo, el magistrado conductor de la prueba, dejó anotaciones en el sentido de que presentaban “reteñidos, repisados y enmendaduras”, circunstancias que afectan su credibilidad.

Al respecto, se observa que el artículo 69 del Código de Comercio estipula que “En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser complementado con otras pruebas legales”, lo que permitiría en el presente caso que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda., sustentara sus pretensiones frente a la administración con datos tomados de sus propios libros de comercio, aunque tal información, según la norma, debería ser de todas maneras complementada con otras pruebas; sin embargo, sobre los requisitos para la eficacia probatoria, de los libros de comercio, el Código de Comercio en los artículos 57 y 58, estipula:

ART. 57.—En los libros de comercio se prohíbe:

1. Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que estos se refieren;

2. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos;

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere;

4. Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y

5. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros”.

ART. 58.—La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve. (…)” (negrillas fuera de texto [impuestas por el propio Consejo de Estado]).

En el presente caso, a pesar de que los peritos una vez finalizado el dictamen, consignaron en el documento que “… las irregularidades anotadas en el acta de inspección, acerca del manejo de los libros, están siendo corregidas por la compañía demandante …” y que al finalizar su labor, libros diario y mayor ya acusaban registros hasta en el año de 1997, tal actitud resulta irrelevante e insuficiente para comunicarles a tales documentos de comercio la intangibilidad y transparencia que la ley exige para otorgarles a su vez el poder de servir de prueba a favor de la sociedad comerciante titular de los mismos, lo cual resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que la contabilidad del comerciante, sus libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, tienen como finalidad recoger y plasmar la historia verídica de su actividad mercantil, permitiéndole la ley inclusive, la utilización de cualquier procedimiento de reconocido valor técnico contable para el registro de sus operaciones, “… siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios” (C. de Co., art. 48).

Frente a la clara estipulación del estatuto comercial, se concluye que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda., en el presente caso debe soportar las consecuencias jurídicas de las alteraciones detectadas en sus libros de comercio y, por lo tanto, los mismos no pueden ser tenidos en cuenta como principio de prueba en su favor ni su información, en consecuencia, resulta eficaz para dar sustento a la prueba pericial”(74).

También reviste la mayor importancia tener presente el contenido del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, según el cual:

“ART. 271.—Sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva.

Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los de la contraparte, siempre que cumplan los requisitos legales, salvo prueba en contrario. En los demás casos, si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, el juez decidirá según el mérito que suministren las otras pruebas.

Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros”.

De la norma legal transcrita se desprende, para el caso concreto que aquí se estudia y sin mayores lucubraciones al respecto, que la contabilidad y en particular los libros de comercio de la convocante harían fe dentro del presente proceso arbitral en la medida en que hubieren sido llevados en legal forma, razón por la cual, en cuanto se tiene acreditado que Merichem Company no cumplió con ese requisito, naturalmente debe seguirse la consecuencia contraria, esto es que esos documentos no pueden hacer fe dentro del proceso, es decir carecen de valor probatorio.

Acerca de la necesidad de prescindir del valor probatorio de los libros de comercio que no se lleven con sujeción a las leyes vigentes o que no se hayan inscrito en debida y oportuna forma en el correspondiente registro mercantil, resultan ilustrativos los comentarios efectuados por el jurista José Fernando Ramírez, así:

“El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, parte final, presume auténticos los libros de comercio bajo dos condiciones: que estén debidamente registrados y que sean llevados en legal forma. En términos similares se pronuncia el artículo 271 cuando estatuye que los libros de comercio hacen fe siempre que estén llevados en legal forma.

Conforme a las anteriores previsiones y otras que aparecen en el Código de Comercio, se puede colegir que el alcance probatorio de los libros de comercio está determinado por el cumplimiento de las formas que la ley ha consagrado como garantía de la seriedad y certeza de la información que ellos contienen, pues el artículo 58 del Código de Comercio, expresamente prevé que los libros en los cuales se cometan irregularidades, carecen ‘de todo valor legal como prueba a favor del comerciante que los lleve’ (...)”.

“...

“Ya se explicó que la apreciación probatoria de los libros de comercio, supone que estos sean llevados en forma legal. La ausencia de los requisitos formales y materiales les resta toda eficacia probatoria. (…)”(75).

Sin embargo, las conclusiones que se dejan expuestas, no determinan necesariamente, en forma alguna, la ineficacia de los restantes medios probatorios, pues, la consecuencia expuesta concierne directamente con los libros y papeles de contabilidad.

Finalmente, y sin perjuicio de las consideraciones, anotaciones y conclusiones expuestas y a propósito de las mismas, el tribunal estima necesario poner de presente la extrañeza que genera contrastar las argumentaciones propuestas por señor apoderado de Ecopetrol en su defensa, de las cuales se desprende con claridad que siempre tuvo conocimiento acerca de las obligaciones legales que debía cumplir Merichem Company en el sentido de establecer una sucursal con domicilio en Colombia y, consiguientemente, el deber legal en que se encontraba esa sociedad extranjera de llevar contabilidad de sus negocios en el país y libros de comercio con sujeción a las prescripciones legales vigentes en territorio nacional y, de otro lado, la situación que se refleja al no solicitarle su observancia, no obstante que la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 se extendió finalmente por espacio superior a dos (2) años, y que tan solo se hubiere reservado esos aspectos para esgrimirlos en su defensa y en contra de su colaborador, el contratista extranjero, cuando este decidió acudir ante el juez del contrato con el propósito de obtener un pronunciamiento en derecho acerca de una controversia de carácter eminentemente patrimonial existente entre las partes del contrato y derivada de la ejecución del mismo, proceder que desdice claramente del principio de la buena fe, consagrado positivamente en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, como quiera que resulta inexplicable que habiendo conocido perfectamente y durante tanto tiempo esta situación, no efectuó requerimientos, no expresó inconformidades ni adoptó decisión alguna con el propósito de que su co-contratante extranjera procediere a remediar o a corregir dichas situaciones, más aún, porque dentro del propio contrato ALEG-VRM-027-97 se convino, de manera expresa y precisa, la facultad que asistiría a Ecopetrol para efectos de revisar los libros de contabilidad, la correspondencia y demás registros de Merichem Company, con el propósito de verificar la exactitud de las cuentas relativas a este contrato, todo según los precisos términos de la cláusula séptima que a la letra dice:

“Cláusula séptima. Auditoría. El contratista se obliga a guardar, conservar y poner a disposición de Ecopetrol todos los comprobantes, registros, libros y correspondencia relacionados con las cuentas de este contrato durante el plazo del mismo y dos años más. Durante dicho plazo Ecopetrol queda expresamente facultada por el contratista para revisar sus libros de contabilidad su correspondencia y demás registros, con el propósito de verificar la exactitud de las cuentas relativas a este contrato. Ecopetrol comunicará por escrito al contratista su decisión de revisar la documentación Si no se objetare durante ese período, se entenderá que tales cuentas correctas a menos que los errores fueren aritméticos”.

Por lo anterior, el tribunal, trae a colación el pronunciamiento de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado frente a una situación similar, según consta en la Sentencia de mayo 9 de 1996, en la cual se lee:

“e) El 13 de abril de 1989 una vez más las partes acuerdan prorrogar el contrato, por razón de los paros de Zetaquirá y Páez (Boyacá), en 25 días calendario contados a partir del 16 de abril de 1989 y hasta el 10 de mayo del mismo año, fecha para la cual la empresa contratista se comprometió a entregar la obra a satisfacción de Ecopetrol.

Como bien puede observarse, en ninguna de estas tres últimas prórrogas Ecopetrol censuró la actitud contractual de SAE. Es decir, que transcurrió prácticamente todo el plazo original y adicionalmente convenido para la construcción del oleoducto y salvo una multa de $100.000 aplicada en la etapa final de la obra por razón de una válvula mal instalada, cuya corrección se realizó oportunamente, ningún reproche formuló Ecopetrol en contra de la actividad desarrollada por SAE en la ejecución del contrato. Ciertamente contrasta este comportamiento pasivo y hasta complaciente de Ecopetrol en esa época, con la conducta acusatoria y jurídicamente extraña que ahora asume la empresa para enrostrarle a la firma actora una actitud irresponsable, negligente e imprevisivo, como demostrativa de su propia culpa, excluyente por lo mismo de cualquier obligación económica a cargo de la empresa oficial contratante.

Para la Sala es de difícil asimilación aceptar que frente a una obra de gran envergadura y de incuestionable proyección e interés nacional, la empresa estatal Ecopetrol no hubiera advertido, con la notoriedad necesaria, todas las deficiencias y falencias que ahora, dentro del proceso, y después de finalizar el contrato, se le endilgan a la empresa contratista con el objeto claro de eludir las obligaciones resultantes de su mayor permanencia en las obras y los mayores costos en los que SAE incurrió para dar cumplimiento al contrato. Lo cierto es que sin necesidad de acudir de inicio a las más severas medidas que el pretendido incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista ameritaban, como sería la declaratoria de caducidad del contrato, o la imposición reiterada de las multas en su máxima cuantía, estima la Sala que la actitud culposa de la firma contratista ha debido resaltarla Ecopetrol en su momento, cuando las cosas supuestamente no funcionaban por causa de SAE, cuando en razón del alegado descuido y atraso resultaban procedentes, adecuados, oportunos y eficaces los correctivos y las medidas de coerción, legal y contractualmente consagrados.

Inexplicablemente, tal comportamiento culposo, si fue que se dio desde el comienzo de la ejecución de la obra en la forma y magnitud que acusa la parte demandada, no fue objeto de comentario especial, no se tomó en cuenta para conceder o condicionar las prórrogas del plazo contractual, ninguna referencia, absolutamente ninguna se hizo sobre el particular. Así se deduce de la simple lectura del acta 1.845 correspondiente a la reunión de la junta directiva de Ecopetrol del 16 de diciembre de 1988 (fls. 194 a 200 del cdno. de pbas. extraproceso), así como del memorando SEG-0312 de secretaría general, donde se manifiesta que la junta directiva autorizó a la administración para conceder a SAE la prórroga solicitada hasta el 10 de mayo de 1989, pero sin que se encuentre por parte alguna un cuestionamiento expreso, severo y enfático hacia el comportamiento contractual de la empresa demandante, como no se encuentra tampoco en las propias actas de acuerdo suscritas por las partes adicionalmente al convenio contractual, ni en los adicionales del mismo. Entonces, frente a esa situación totalmente huérfana de manifestaciones de inconformidad por parte de Ecopetrol, surge el interrogante de por qué ninguna reclamación o exigencia de entidad suficiente se dio durante la ejecución de la obra, para evitar así la pretendida conducta culposa de la firma contratista, conducta que como punto fundamental de la defensa de Ecopetrol hoy se cuestiona en este proceso. Bien conviene observar que ninguna de las prórrogas del plazo contractual se originó en el incumplimiento culposo de la firma contratista: la primera prórroga obedeció a determinación de Ecopetrol, la segunda a las dificultades que encontró SAE por causa especialmente de los paros cívicos y su solución, la tercera también por paros cívicos y la intensa temporada invernal, y la cuarta, por el paro cívico de Zetaquirá.

(…).

En torno del punto examinado, cabe precisar cómo, según se anotó, los cargos que contra la demandante formula Ecopetrol en este proceso sobre un pretendido comportamiento culposo no son de recibo para la Sala, primero, porque resultan francamente extemporáneas en relación con la oportunidad en que han debido formularse; segundo, porque definitivamente la conducta de Ecopetrol fue omisiva y si se quiere irresponsable al no ejercitar oportuna y razonablemente las facultades legales y contractuales de que disponía para aconductar a la empresa contratista y orientarla por la vía de una adecuada y responsable ejecución de la obra, sin necesidad de vulnerar el interés general que la misma implicaba y, tercero, porque no se probó adecuadamente la actitud culposa de SAE en el desarrollo y ejecución del oleoducto contratado”(76).

En el presente caso, por razón de las propias particularidades que lo caracterizan, a diferencia del asunto que fue sometido a conocimiento del Consejo de Estado, el tribunal no podría dejar de lado las acusaciones y alegaciones formuladas por Ecopetrol, independientemente de que las mismas pudieren calificarse de tardías y hasta de extemporáneas, por la sencilla razón de que las mismas involucran la aplicación de normas legales imperativas, de orden público, que regulan el mérito probatorio de los libros de comercio.

5. La existencia y validez del contrato.

El juez del contrato, por mandato constitucional y legal(77), tiene el deber de verificar la ausencia de causas de nulidad absoluta y, en su caso, declararlas oficiosamente(78) cuando quiera que el ordenamiento jurídico así lo imponga(79).

Este deber no es extraño a quienes en condición de árbitros habilitados por las partes ejercen la función pública de administrar justicia y asumen la investidura de juzgadores, tanto cuanto más que el Consejo de Estado en providencia de 14 de agosto de 2003, rectificando interpretaciones anteriores de la misma corporación, concluyó que el legislador “en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato. Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas” (L. 446/98, art. 116, D. 1818/98, art. 118, D. 2279/89, art. 2º)(80).

Del análisis del contrato en estudio celebrado por las partes, sus adicionales y accesorio, el tribunal concluye acerca de su existencia y no encuentra con caracteres manifiestos y ostensibles causales de nulidad absoluta de aquellas respecto de las cuales el orden jurídico le impone el deber de examinar, constatar y declarar ex officio.

6. El principio del equilibrio económico en el contrato estatal.

En la contratación estatal, el equilibrio económico es un principio rector imperativo(81) consagrado expresamente, entre otras disposiciones legales, en los artículos 4º —nums. 3º, 8º y 9º—, 5º —nums. 1º y 14—, 25 —nums. 13 y 14—, 26 —num. 2º—, 27 —num. 1º—, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998(82).

La ruptura del equilibrio económico del contrato estatal, según ha puesto de presente la jurisprudencia contenciosa en forma reiterada y unánime, puede originarse en actos o hechos de la entidad estatal contratante (ejercicio de facultades o poderes excepcionales, incumplimiento(83) y, por consiguiente, en la responsabilidad contractual(84)), del Estado (“Hecho del Príncipe”) o en factores ajenos a las partes (“imprevisión”)(85) en consideración a su estructura económica, regulación legal, estipulaciones acordadas, previsión, dosificación y distribución de los riesgos derivados de la contratación(86).

También, la alteración del contenido económico del contrato estatal encuentra sustento en la noción del daño antijurídico, con fundamento en la cual la jurisprudencia constitucional(87) y contenciosa(88) ha extendido el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado al desequilibrio de las relaciones jurídicas contractuales.

En particular, el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, dentro de los derechos y deberes de los contratistas, establece:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (resaltado ajeno al texto)(89).

En concordancia con los artículos 4º —nums. 3º, 8º y 9º—, 5º —num. 1º—, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, disciplina:

“Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al restablecimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otros declaraciones y condenas”.

En la precisión de los efectos del desequilibrio económico, ostenta particular relevancia la previsión, distribución y dosificación de los riesgos de la contratación(90), usualmente definidos por las mismas partes, en los términos de referencia, pliego de condiciones, invitación a ofrecer, oferta o propuesta y en el contrato (C.C., art. 1604), sin llegar al extremo de la asunción de un “álea” anormal o extraordinaria o “acontecimiento —excepcional— que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”(91) y “de suficiente entidad para afectar la estructura económica del contrato”(92).

Por otra parte, para el tribunal, es evidente, necesaria e imperativa la vigencia y actuación permanente del equilibrio económico del contrato estatal a lo largo de todas sus fases, esto es, tanto en el período estrictamente formativo cuanto en su desarrollo y ejecución, sin interesar la forma de pago convenida o el carácter aleatorio o conmutativo del respectivo contrato estatal, la cual, tendrá incidencia en la pertinencia de algunas de sus causas y en sus efectos.

Sobre este respecto, el tribunal, acoge el concepto de la distinguida agente del Ministerio Público, quien, previo análisis de las disposiciones jurídicas, la jurisprudencia y doctrina, concluye:

“No obstante lo expuesto y recordando que las disposiciones especiales de la Ley 80 de 1993 privan sobre las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 al determinar que en los contratos estatales, en los cuales se encuentre involucrado el cumplimiento de los fines del Estado o la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, el contratista se considera un colaborador en la obtención de dichos propósitos, se reconoce como legítima la obtención de utilidades derivadas de ellos, y se las garantiza.

“Esta disposición guarda perfecta armonía con el artículo 90 de la Constitución Política, cuyo contenido no puede prohijar que un particular contribuya al cumplimiento de los fines del Estado a pérdida, cuando la causa de esta no es imputable a él.

Con fundamento en lo expuesto, se puede concluir que en los contratos estatales que tengan por objeto el cumplimiento de los fines del Estado o la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, independientemente de que sean de naturaleza conmutativa o aleatoria, el legislador, en armonía con lo dispuesto en el estatuto superior, garantizó al contratista una utilidad razonable, cuando su ejecución se torna excesivamente onerosa por causa no imputable a él”.

El principio del equilibrio económico del contrato estatal, actúa en todas aquellas hipótesis en las cuales se estructuren sus causas con independencia de la modalidad del precio, sea a precios unitarios, sea a precio global, ora cualquier otra admisible(93).

Por lo tanto, los denominados “contratos de llave en mano”, no están sustraídos ni son extraños al equilibrio económico del contrato estatal, ni aún so pretexto de la integridad y plenitud prestacional ni del precio global acordado para todas las actividades enunciadas en su objeto.

Sobre este punto el Consejo de Estado, en Sentencia de 29 de abril de 1999, con ponencia del Consejero de Estado Daniel Suárez Hernández, puntualizó:

“El contrato de obra pública está cobijado por el principio de la ecuación financiera, definida por el autor argentino Osvaldo Máximo Bezzi como “una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato sobre un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes” (2). Afirma el mismo autor que este razonamiento encuentra su apoyo en “el carácter conmutativo del contrato de obra pública, en el que “las obligaciones que asumen las partes son ciertas y apreciables en su significación económico social, en el acto mismo en el que se perfecciona el contrato” (3) o, como lo afirma la doctrina francesa “El contrato es conmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes obtiene del contrato es susceptible de ser evaluada por ellas en el momento de la conclusión del acto” (4). (2) Máximo Bezzi, Oswaldo. El contrato de obra pública. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1982. Págs. 203 y 204. (3) Spota, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. contratos Vol. I, pág. 162. Citado por Máximo Bezzi en la obra citada. (4) Ob. cit. Pág. 205.

“No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a “precio global” el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante.

“La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un colaborador de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del álea de pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal.

“Ni siquiera en los contratos pactados a “precio global”, que fueron definidos por el artículo 88 del Decreto 222 de 1983, así “Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de los subcontratos, y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”.

“En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de “precio global” lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista.

“Así lo han manifestado importantes autores, dentro de los cuales cabe citar al tratadista argentino Raúl Enrique Granillo Ocampo, quien en su obra “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa” afirmó:

“Aun en el ejercicio de sus más simples actividades, el Estado precisa utilizar personas y cosas. Para lograr la colaboración de las primeras y la propiedad o el uso de las segundas, el Estado recurre a procedimientos de colaboración compulsiva, dando origen a la carga pública, o a procedimientos de colaboración voluntaria, celebrando actos bilaterales o plurilaterales de distinta naturaleza, entre los cuales se encuentra el contrato administrativo (...)”.

“En el concepto mismo de contrato, late, desde su nacimiento, una idea de equilibrio que preside la conjugación de los intereses contrapuestos.

“Las partes acuden al contrato para celebrar una convención de la que resulte, para cada una de ellas, algún tipo de ventaja a cambio de una contraprestación en favor del otro cocontratante. Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia, o si se quiere, de reciprocidad de intereses, debe presidir tal relación (...). ... se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de la partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso.

“En el primer caso ya sea que nos movamos dentro del tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento (p. ej. mora en el pago) o del álea administrativa (potestad variandi, factum principi) o del álea empresaria (error calculi), la parte imputable tendrá siempre la responsabilidad de asumir y absorber los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena” (6). (6) Granillo Ocampo, Raúl Enrique. “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980. Págs. 2, 3, 7.

“Incluso, de aceptarse que el contrato es típicamente a “precio global”, tal circunstancia no permitiría el desconocimiento del derecho que le asiste al contratista de reclamar el pago de las mayores cantidades de obra que tuvo que construir, porque fueron ordenadas expresamente por la entidad contratante cuando ya se había iniciado la ejecución del contrato, toda vez que el principio del equilibrio financiero del contrato estatal, acogido por nuestra legislación y jurisprudencia, no tiene por excepción a los contratos de obra pública celebrados bajo la modalidad remuneratoria “a precio global”.

“Conductas tales como las siguientes: no pagar oportunamente las cuentas de cobro, no aprobar oportunamente los diseños o planos, no entregar la documentación correspondiente para el desarrollo de los trámites preliminares y ordenar en forma extemporánea la adición, supresión y cambios de las obras, etc. constituyen modalidades de incumplimiento en la administración con claras incidencias para la economía del negocio jurídico (resaltado ajeno al texto)(94).

La reiterada jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa ha reconocido la actuación del principio por causas disímiles que alteran el equilibrio del contrato estatal en virtud de factores exógenos o extraños a ambas partes o al contratista o por causas imputables a la administración, verbi gratia, entre otros, el incumplimiento en el pago completo del anticipo o de las prestaciones pecuniarias en oportunidad o por insuficiencia de la provisión suficiente de apropiaciones presupuestales(95), la mayor permanencia en obra por suspensión(96) o prórroga (97)acordada de consuno, imputable a la entidad o por causas ajenas al contratista, las mayores cantidades de obra o de trabajo, las obras adicionales o suplementarias(98).

III. El cuestionamiento a los dictámenes periciales

De lo anteriormente expuesto, el tribunal, concluye que el principio del equilibrio económico del contrato estatal no es extraño a los denominados contratos “llave en mano” ni a los acordados a “precio global” y, para tal efecto en el caso objeto de esta controversia, conforme al ordenamiento jurídico, resulta pertinente el análisis de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, para cuyo efecto, se estudiarán los cuestionamientos realizados a los dictámenes periciales y, luego las restantes probanzas.

1.7. El cuestionamiento al dictamen pericial técnico rendido por los ingenieros César Augusto Díaz Carrillo y Medardo Gamboa Maldonado, acordados por las partes y designados por el tribunal.

Por auto 6 de 12 de diciembre de 2002, acta 4, el tribunal decretó el dictamen pericial técnico solicitado por las partes y designó por peritos a los doctores “César Augusto Díaz Carrillo y Medardo Gamboa Maldonado”, atendiendo la “postulación conjunta realizada por las partes”. Los peritos así designados presentaron el dictamen pericial “correspondiente a la solución conjunta que hemos hecho de los cuestionarios” (Carta remisoria de mayo 9 de 2003), aclarándose en notas anexas del perito Díaz Carrillo que la “totalidad del cuestionario fue contestado de manera conjunta por el suscrito perito y por el perito Medardo Gamboa M”, indicando:

“Los peritos presentamos, en algunas respuestas al cuestionario, nuestros conceptos de manera independiente, en razón a las discrepancias de criterio existentes entre nosotros, y a las manifiestas discrepancias encontradas entre los documentos que hicieron parte del contrato”.

Dentro del término del traslado el señor apoderado judicial de Merichem Company, con escrito de 4 de junio de 2003, solicitó la designación de un tercer perito para contestar las preguntas respecto de las cuales existen discrepancias y, aclaraciones y complementaciones a las respuestas conjuntas a los cuestionarios de ambas partes; igualmente, en oportunidad, el señor apoderado judicial de Ecopetrol, objetó por error grave el dictamen pericial precedente.

Mediante escrito presentado el 5 de junio de 2003, la Señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa solicitó al tribunal, decretar un nuevo dictamen pericial técnico, por cuanto de la “lectura atenta” del rendido por los Ingenieros César Augusto Díaz Carrillo y Medardo Gamboa Maldonado, “es evidente que frente a los hechos fundamentales objeto de controversia jurídica, los peritos dieron respuestas diametralmente opuestas, circunstancia que conduce necesariamente a la inutilidad de la prueba, en la medida en que un dictamen pericial debe ser congruente y ponderado”.

Consta en el acta 11, correspondiente a la audiencia de 20 de junio de 2003:

“En este estado de la audiencia ambas partes de común acuerdo solicitaron al tribunal que en vez de las aclaraciones y complementaciones solicitadas por ellas y de la objeción por grave, el tribunal decrete un nuevo dictamen pericial con un solo perito que defina de manera completa las preguntas no contestadas por los peritos iniciales y aquellas en las que expresaron opiniones diversas, bajo el entendido que el dictamen rendido conservará toda su eficacia en las partes que fueron contestadas homogéneamente por los peritos y respecto de las que no se solicitó ninguna aclaración ni complementación ni se formuló objeción por error grave. De esta manera si el tribunal decreta el nuevo dictamen ambas partes desisten de sus aclaraciones y complementaciones y de la objeción por error grave formulada, indicando que el derecho de contradicción ha sido ejercido a plenitud por ellas sin que exista ningún reparo sobre ese particular ni se derive algún otro por la petición aquí formulada. La anterior solicitud es coadyuvada por la señora agente del Ministerio Público. En consecuencia, las respuestas que serían absueltas por el nuevo perito serían las siguientes.1. Del cuestionario formulado por Ecopetrol, las preguntas 2, 3, 5, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 24, 27 a la 64, 71 y 72, todas contenidas en el dictamen pericial. 2. Del cuestionario formulado por Merichen, las siguientes preguntas, todas contenidas en el dictamen pericial: del capítulo I, de la 3 a la 6 y las preguntas 8, 9,12 y 13. Todas las preguntas de los capítulos II, III, IV y V”.

Por auto 28, numeral 5º, el tribunal estimó

“… procedente aceptar el desistimiento conjunto de las solicitudes de aclaración y complementación y de la objeción por error grave presentadas en su oportunidad frente al dictamen pericial técnico, para, en su lugar decretar un nuevo dictamen pericial técnico con un único perito en los términos por ella solicitados conservando eficacia el dictamen pericial en aquellos puntos respecto de los cuales los peritos contestaron armónica y uniformemente y sobre los cuales las mismas partes no hicieron solicitud de aclaración o complementación alguna ni formularon objeciones”.

En consecuencia el mismo tribunal aceptó los desistimientos a las objeciones formuladas contra dicho dictamen pericial técnico y procedió a decretar un nuevo experticio a cargo de la Universidad de Los Andes, sobre los aspectos solicitados por las partes y por la señora agente del Ministerio Público en su escrito de 5 de junio de 2003.

Por consiguiente, por decisión de las partes, esta prueba será apreciada y valorada por el tribunal con los restantes medios probatorios y con sujeción a las directrices consagradas para su valoración por el ordenamiento jurídico procesal, única y exclusivamente en aquellos puntos contestados armónica y uniformemente por los peritos respecto de los cuales no formularon aclaración, complementación ni objeción, esto es, las respuestas a las preguntas 1, 2, 7, 10 y 11 del cuestionario de Merichem y las preguntas 1, 4, 6, 7, 9, 15, 17 a 23, 25, 26 y 65 a 70 del cuestionario de Ecopetrol y conforme a su decisión completamente autónoma.

1.8. La objeción por error grave al dictamen pericial técnico rendido por la Universidad de Los Andes.

Mediante escritos presentados el 19 de noviembre de 2003 y el 3 de febrero de 2004, el señor apoderado judicial de Merichem Company formuló objeción por error grave al dictamen pericial presentado por la Universidad de Los Andes y amplió tal objeción, respectivamente.

Ecopetrol, por su parte, se opuso a dicha objeción por error grave.

La objeción formulada por la parte convocante.

Las objeciones formuladas por la parte convocante, son:

a) Primer error grave al considerar “que el alcance del contrato es indeterminado”.

A su juicio, se deriva de las siguientes “premisas erróneas”: a) La ingeniería básica no estaba completa y debía completarse por Merichem en desarrollo de la ingeniería de detalle(99); b) Las cantidades de equipos y materiales solo podían determinarse concluida la ingeniería de detalle(100); c) La información de la “ingeniería básica es tentativa o incierta”(101); d) Todos los “documentos del contrato son ingeniería básica”(102); y e) “Todos los cambios a la ingeniería básica son ingeniería de detalle”(103).

En su sentir, el dictamen incurrió en “contradicciones” al afirmar que durante la ejecución del contrato, Merichem “no hizo ingeniería básica” ni esta se modificó, quedando probado el error grave con el dictamen pericial rendido por la sociedad “Nassar Moor y Compañía Limitada”, al concluir la determinación del alcance del contrato y la incorrección de las afirmaciones concernientes a “que la cantidad de equipos y materiales solo se podía determinar una vez se terminara la ingeniería de detalle”, a “que la ingeniería básica de un proyecto solo puede ser terminada durante la etapa de la ingeniería de detalle”, a la imposibilidad de comparación de la Ingeniería básica y la de detalle, a que la ingeniería básica “no es tentativa ni incierta”, a que los procesos de desarrollo de las ingenierías no son iterativos o cíclicos” y a que “no todos los documentos técnicos suministrados por Ecopetrol a los oferentes son ingeniería básica”.

b) Segundo error grave al considerar que las instrucciones de trabajo del libro Diproin forma parte de la ingeniería básica del contrato y, por tanto, los cambios a la ingeniería y suministros indicados en el mismo se cubren en la suma global contratada.

Este yerro, se hace consistir en considerar como ingeniería básica y parte del alcance contratado, las instrucciones de trabajo de Diproin”(104); en que esta para elaborarlas tuvo en cuenta la ingeniería básica de Merichem(105) y en que no la modificaba”(106), para cuyo efecto, el dictamen incurrió en “contradicciones” al afirmar: (a) discrepancias entre la ingeniería básica de Merichem y las instrucciones de trabajo del libro Diproin siendo así previsible conocer los cambios del alcance contratado antes de ofertar; (b) que dichas instrucciones indicaban la solución de las discrepancias y las normas internacionales aplicables al proyecto; (c) que el documento 2-35300-01-313509 no incorpora modificaciones a la ingeniería básica; (d) que Merichem no solicitó órdenes de cambios durante el desarrollo del contrato.

Considera probada la objeción con el dictamen pericial rendido por la sociedad “Nassar Moor y Compañía Limitada”, el cual concluyó (a) que las instrucciones de trabajo de Diproin no son” ingeniería básica” según reiteró el representante legal de esta compañía doctor Fernández Faccini en comunicación suscrita el 14 de mayo de 2004 aclarando que “no pudo conciliar la ingeniería básica elaborada por Merichem con las mencionadas instrucciones, por carencia de tiempo y porque pesar de que así se lo propuso a Ecopetrol, dicha entidad no le ordenó que lo hiciera, razón por la cual Diproin decidió incluir en la instrucción de trabajo 9 numeral 3.0, la salvedad correspondiente con el fin de evitar conflictos, que dice “Ecopetrol ha elaborado unas instrucciones para las diferentes especialidades del proyecto, las cuales forman la instrucción de trabajo 15. En caso de discrepancias de estas especificaciones con la ingeniería básica de Merichem o con alguna de las normas internacionales, aplicables a este proyecto, será responsabilidad del contratista aclarar dichas discrepancias con Ecopetrol y acordar lo más conveniente”. (b) La diferencia entre la ingeniería básica y la detallada por tratarse ”de actividades diferentes, independientes entre sí, pero secuenciales no cíclicas”; (c) Modificaciones a la ingeniería básica elaborada por Merichem en el documento Diproin para cuya elaboración esta no la tuvo en cuenta, pero indicó instrucción de solución de las posibles contradicciones entre una y otra ; (d) La inaplicación o aplicación parcial de las instrucciones de trabajo Diproin durante la ejecución del contrato y (e) que no todos los documentos son ingeniería básica.

c) Tercer error grave por abstenerse de valorar los sobrecostos.

Al abstenerse el dictamen de valorar los sobrecostos de los cambios acontecidos durante la ejecución del contrato por considerarlos parte de la ingeniería de detalle y concluir que no hay lugar a “reconocimiento económico”, incurre en error grave consecuencial a los precedentes(107), para lo cual, indica contradicción entre las respuestas a las preguntas 99 del cuestionario de Ecopetrol, 100 del cuestionario de Merichem y 164, 165, 193, 223, 245 del cuestionario de Merichem y 257 y 258 del cuestionario de la procuraduría.

Finalmente, concluye:

“Para Nam, el tribunal de arbitramento debe resolver, desde un punto de vista jurídico, la supuesta preponderancia que pueda existir entre las instrucciones de trabajo del libro Diproin y la ingeniería básica de Merichem”; “Para Merichem, entre la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol a los oferentes y las instrucciones de trabajo del libro Diproin, no existe ninguna relación de supraordinación ni de subordinación. Para Merichem, la instrucción de trabajo 9 del libro Diproin, denominada “aclaraciones al alcance del trabajo”, contiene la norma contractual especial destinada a resolver las discrepancias existentes entre la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo del libro Diproin, conforme a los siguientes términos: “En caso de discrepancias de estas especificaciones con la ingeniería básica de Merichem Company o con alguna de las normas internacionales, aplicables a este proyecto, será responsabilidad del contratista aclarar dichas discrepancias con Ecopetrol y acordar lo más conveniente” (subrayo). Esta es la norma contractual especial aplicable en esta controversia de derecho, por lo que demandamos del tribunal de arbitramento su aplicación al momento de proferir el laudo”; (…).

“Para Merichem, considerar que la ingeniería básica que se suministra al contratista, para que haga la ingeniería de detalle, las compras y los suministros, puede ser modificada durante el proceso de ejecución de esta última (rompiendo el proceso industrial, como actuación normal que se presenta cuando se ejecuta un diseño, desconociendo, entonces, la cantidad, características y precios de los suministros), así como considerar que unas instrucciones de trabajo pueden tenerse como ingeniería básica, constituyen errores graves que afectan la totalidad del dictamen, toda vez que dejan sin base los juicios técnicos emitidos.

“Partiendo de los supuestos erróneos emitidos por la U. de los A., en cuanto considera que cuando se ejecuta un contrato, cuyo objeto es la elaboración del diseño detallado, es posible modificar todas las veces que sea necesario la ingeniería básica suministrada al contratista, cabría preguntarse: ¿cómo se establecen las variables contractuales de plazo y precio en este tipo de contratos? y ¿para qué se celebran contratos previos cuyo objeto sea la ingeniería básica a detallar? Naturalmente, si la ingeniería básica que sirvió de fundamento para la cotización de Merichem y los demás proponentes podía ser ajustada o modificada por Ecopetrol a su conveniencia durante la ejecución del contrato de ingeniería de detalle, compras y suministros, y si las instrucciones de trabajo de Diproin eran ingeniería básica, concluiríamos que el alcance del contrato celebrado entre las partes era variable y dependía de la discrecionalidad de la entidad, situación bajo la cual no habría lugar a esta reclamación jurisdiccional. Sin embargo, la posición de Merichem en este proceso es diametralmente opuesta, por lo que sostenemos que existían en los documentos de la licitación unas variables concretas para proponer un precio fijo de ejecución para un alcance definido, las cuales, por mandato de la ley, tienen que subsistir a lo largo de toda la vida del contrato y hasta su liquidación.

“Dado lo anterior, para Merichem queda suficientemente demostrado que la U. de los A. incurrió en los errores graves denunciados, razón apta y suficiente para que el tribunal de arbitramento declare la prosperidad de la objeción propuesta”.

La oposición a la objeción formulada por la parte convocada.

Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2004, el señor apoderado judicial de Ecopetrol S.A., se opuso a las objeciones formuladas por Merichem Company en contra del dictamen pericial rendido por la Universidad de Los Andes.

Sustenta su posición, en las siguientes premisas:

a) Respecto del primer error grave “Alcance indeterminado del contrato”.

Ecopetrol expresa la equivocación en que, a su juicio, incurre la parte convocante al sostener que el perito afirma que el contrato es indeterminado porque, en su concepto, de ninguna de las partes del dictamen de la Universidad de Los Andes se deduce tal afirmación; alega que tal conclusión corresponde a la interpretación que le ha dado la objetante.

De la misma manera critica la posición de la objetante cuando desprende del dictamen la afirmación de “contrato indeterminado” en el instante en que el perito se refiere al alcance y precio de los trabajos que debería desarrollar Merichem.

Al respecto dice:

“De otra parte afirma la convocante que el perito ha expresado que el alcance y precio de los trabajos que debía ejecutar Merichem, solamente se podían conocer una vez elaborada la ingeniería de detalle de lo cual se concluye que el alcance del contrato resulta indeterminado”... “Nuevamente incurre la convocante no solo en una premisa falsa en el sentido de que esto no es lo que ha dicho la Universidad de Los Andes, sino que además se mantiene en el terreno de las deducciones o interpretaciones de su lectura...”.

En atención a las premisas que soportan este error, esto es considerar “que la ingeniería básica no estaba completa y que Merichem, en desarrollo de la ingeniería de detalle, debía completarla”, expresa, de manera categórica, que no es una afirmación del perito y, por el contrario, que en el primer párrafo de la respuesta a la pregunta 4 del cuestionario de Merichem (págs. 35 de 258), el perito dice expresamente que “Merichem no tenía que desarrollar actividades de ingeniería básica distintas a la revisión de los cálculos industriales de proceso y servicios industriales” y que cuando se habla de “obtener como resultado productos más completos que los de la ingeniería básica” se está refiriendo el perito a todas las actividades propias de la ingeniería de detalle. Sostiene igualmente, que el objetante no incluyó los párrafos finales de esa respuesta, en los cuales el perito advierte acerca de los compromisos pactados en el contrato “obligaciones especiales del contratista” respecto de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol (cláusula cuarta, numerales 2-2).

En relación con la segunda premisa del primer error, consistente en considerar “que la cantidad de equipos y materiales solamente se podían determinar una vez terminada la ingeniería de detalle”, el oponente asevera que es más una consideración del objetante que una afirmación de la pericia, a propósito de lo cual indica que “una cosa es que a partir de los cálculos de la ingeniería básica, se pueda confeccionar un presupuesto estimado para desarrollar una ingeniería de detalle y otra cosa muy distinta es que la cantidad exacta de equipos y materiales, se puedan precisar una vez terminada la ingeniería de detalle”.

A su juicio, lo que dicen los peritos “es que la cantidad de equipos y materiales deben ser suministrados como resultado del desarrollo de la ingeniería de detalle. En la práctica, y esto es un concepto universal, habrán equipos principales que se podrán adquirir con la simple ingeniería básica, y en desarrollo de la ingeniería de detalle, se podrán adquirir algunos materiales, más no todos. Desde luego, al finalizar la ingeniería de detalle ya se podrá tener absoluta certeza acerca de la totalidad de equipos, materiales e instrumentos que se deben adquirir para continuar con la fase constructiva”. Afirma Ecopetrol, que el hecho, de que la cantidad exacta de equipos y materiales solamente se puedan determinar, sin lugar a equívocos, una vez terminada la ingeniería de detalle, no significa, como a su juicio interpreta el objetante, que el alcance del contrato resulte indeterminado, por que, para ello el proponente elabora unos estimativos económicos con fundamento en la ingeniería básica y demás documentos que hacen parte del proceso contractual.

En lo pertinente a la tercera premisa, considerar “que la información de la ingeniería básica es tentativa o incierta”, sostiene que en ningún momento lo ha afirmado la pericia, y que no se puede sustentar tal afirmación en la cita de fragmentos descontextualizados del peritaje para llegar a esta falsa conclusión, que por el contrario, en su concepto, lo que la pericia ha afirmado es que la ingeniería básica posee la calidad de ser tentativa, es decir aproximada en cuanto a cantidades de elementos y sistemas auxiliares y que es obviamente la ingeniería de detalle, la que termina dándole carácter determinante a los mismos (subrayado nuestro). Y estima, que es muy distinto a considerar, como lo afirma el objetante en su premisa, que para el perito la ingeniería básica es incierta y como consecuencia de ello el alcance del contrato resulta indeterminado.

Acerca de la cuarta premisa del primer error, considerar “que los documentos del contrato son ingeniería básica”, afirma que la premisa no tiene relación conceptual con el primer error grave que argumenta la parte convocante, porque el perito en su respuesta solo relacionó textualmente todos los documentos que hacen parte del contrato, y en su sentir el objetante acude a su propia interpretación.

Sobre la quinta premisa, considerar “que todos los cambios a la ingeniería básica son ingeniería de detalle”, sostiene que “una cosa es hacer ingeniería básica y otra muy distinta es revisar, actualizar, complementar o ajustar dicha ingeniería, lo que normalmente hace parte de las actividades propias de la ingeniería de detalle. Y que, a su juicio, la pericia enfatiza en que Merichem no tenía que elaborar actividades de ingeniería básica y que las modificaciones exigidas por Ecopetrol a los diseños de ingeniería de detalle presentados por el contratista no implicaron modificaciones a la ingeniería básica.

Por otro lado termina alegando que el hecho de que el perito haya concluido que todas las actividades ejecutadas estaban comprendidas dentro del objeto del contrato, no indica que “todos los cambios a la ingeniería básica, constituyen ingeniería de detalle”, puesto que ambos conceptos son perfectamente individualizables y con una connotación distinta.

Igualmente, el objetante se refirió a las consecuencias que se derivan del primer error grave, según Merichem, como son:

— “Un contrato que tenga por objeto la elaboración de una ingeniería de detalle es un contrato aleatorio”. Aduce que, es una clara deducción de la convocante y no del perito, y que en ninguna parte del dictamen, el perito, ha afirmado que la información suministrada para la ejecución del contrato no servía para proponer un precio.

— “En un contrato, cuyo objeto sea la elaboración de ingeniería de detalle, no hay ecuación económica y financiera”. Alega que es más una apreciación de la parte convocante y no una conclusión del peritaje; igualmente sostiene que este tema no fue abordado por el perito ni siquiera de manera tangencial ni consecuencial y que es un tema totalmente extraño al experticio, y que lo que el perito si expresó, es que Merichem estaba obligada a ejecutar todas las actividades de ingeniería y entregar todos los suministros, sin tener en cuenta la ingeniería básica suministrada durante la licitación. Sostiene, también, que en ninguna parte del experticio, se sostiene el carácter vinculante de la información recibida por el proponente, ya que el precio solamente se conocería una vez terminara la ingeniería de detalle.

— “El presupuesto oficial, puesto en consideración de los participantes dentro de la licitación que dio lugar al contrato, no tiene ningún efecto”. Ecopetrol dice que el perito no se pronunció al respecto y que es una conclusión del objetante al considerar que si el contrato era indeterminado, no tendría sentido la elaboración de un presupuesto oficial.

— “La evaluación económica de las ofertas que Ecopetrol hizo dentro de la licitación que dio lugar al contrato no tiene ningún efecto”. A juicio del oponente, esta conclusión es producto de la apreciación intelectiva del objetante y no una afirmación del perito y que no existe un solo antecedente que permita llegar a concluir que el perito ha construido esta afirmación ni afirmación alguna de la cual se deduzca.

— “En ningún caso hay lugar a la existencia ni al reconocimiento de trabajos adicionales de ingeniería, ni a la entrega de suministros adicionales”. Insiste en que no es cierta tal afirmación y que por el contrario la pericia concluyó en dos puntos la procedencia del reconocimiento de unos trabajos adicionales y del suministro de unos filtros, y que esta conclusión es fruto de la premisa según la cual el perito considera que el alcance del contrato es indeterminado para concluir que no hay lugar a reconocimiento de trabajos de ingeniería y suministros adicionales.

(b) Respecto del segundo error grave: “El documento Diproin forma parte del alcance del contrato y está cubierto por la suma global fija contratada”.

El oponente afirma que: “a) Las instrucciones de trabajo de Diproin constituye(n) un documento técnico por excelencia b) Es inobjetable el hecho de que el mismo se ha convertido en el centro de la controversia que ha suscitado dos procesos de reclamación ante Ecopetrol y una demanda arbitral. c) La gran mayoría de las preguntas que las partes dentro de este trámite arbitral y que constituyeron la materia objeto de examen por parte de las dos pericias técnicas allegadas al proceso, tenían relación directa con el contenido de este documento”(108).

En su concepto, el perito respondió de manera objetiva las preguntas que le hicieron las partes, que en ningún momento usurparon la competencia del tribunal. A su parecer el perito no le está dando un alcance jurídico al documento, sino que responde con fundamento en qué documentos de carácter técnico se debía desarrollar la ingeniería de detalle el contratista y para ello partió de la relación de documentos que forman parte del contrato y que se encuentran en la cláusula trigésima cuarta del mismo (pregunta 5 de Ecopetrol). y con relación a su aplicabilidad no hizo más que advertir en cada caso puntual objeto del cuestionario suministrado por las partes y el Ministerio Público sobre la procedencia desde el punto de vista técnico de las especificaciones allí contenidas, por ser ello normal en un proceso industrial. Así mismo considera, que las respuestas de la Universidad de Los Andes, sobre este punto, coinciden con la respuesta dada por los peritos Medardo Gamboa y César Augusto Díaz a la pregunta 7 del cuestionario de Ecopetrol y que quedó en firme, toda vez que las partes desistieron de las aclaraciones y complementaciones y de la objeción por error grave sobre la misma, en la cual destaca el peritazgo el papel que jugaron las instrucciones de trabajo de Diproin dentro del proyecto de la planta de tratamiento con soda, y según su criterio, la respuesta que aquí se dio choca incluso con la mayoría de las premisas que se edificaron respecto del primer error grave ya analizado y a ella se remite.

Considera que:

“No es cierto, como lo afirma la convocante que el perito omitió analizar la instrucción de trabajo 9, numeral 3º en la que se señala el procedimiento a seguir cuando se encontraran discrepancias entre las especificaciones técnicas y la ingeniería básica entregada por Ecopetrol y desarrollada por el mismo contratista. Para el oponente, lo que dice el perito es que el contratista no las tuvo en cuenta y que esta es la razón última por la cual se presentó la controversia”(109).

Afirma que:

“Lo expresado anteriormente coincide perfectamente con la respuesta dada por los peritos Medargo Gamboa y César Augusto Díaz a la pregunta 20 a) del cuestionario de Ecopetrol y que quedó en firme, toda vez que no hizo parte de las respuestas del nuevo peritazgo. Allí se dijo que se revisó la instrucción de trabajo de Diproin 9, tomo 3 de Ecopetrol, folio 119, hoja 1 / 7, numeral 3º, y con base en ello se concluyó que no se identificó ningún caso en que Merichem Company señalara de manera expresa discrepancias entre la ingeniería básica y las especificaciones para las diferentes especialidades del proyecto que hacían parte de las instrucciones de trabajo de Diproin”(110).

Así mismo, cree, que en ningún momento se dice por parte de los peritos que las instrucciones de trabajo constituyen la ingeniería básica; sino que hacen parte de los documentos que deben ser tenidos en cuenta junto con la ingeniería básica para desarrollar la ingeniería de detalle.

A la vez aclara:

“Que en términos de los peritos que las instrucciones de trabajo de Diproin forman parte del conjunto de documentos de carácter técnico con los cuales se debe desarrollar la ingeniería de detalle y obviamente tiene relación directa con la ingeniería básica, pues recoge las especificaciones técnicas con las cuales el cliente, en este caso Ecopetrol, requiere que se diseñe su planta”(111).

Considera que la afirmación de que Diproin tuvo en cuenta las ingeniería básica para elaborar las instrucciones de trabajo no solamente es una conclusión basada en la comparación técnica de estos dos documentos, tal como se he demostrado en el proceso y continua diciendo que fueron las mismas partes, quienes proporcionaron esta información al perito: particularmente la referida a que Diproin tuvo en cuenta la ingeniería básica. Asegura que esto lo dice el perito y así lo transcribe el objetante, sin cuestionar de manera alguna el que se haya suministrado esa información en tal sentido (página 23 del escrito de objeciones).

Concluye diciendo que Diproin no modificó el proceso diseñado por Merichem con la ingeniería básica, porque, el propósito de las especificaciones técnicas contratadas con Diproin no era el de modificar la ingeniería básica, sino el de definir las especificaciones técnicas con las que se debía emprender el trabajo de ingeniería de detalle, conclusión que según el oponente se extrae de la simple lectura del texto Diproin.

(c) Acerca del tercer error grave “El perito se negó a cuantificar los sobre costos”.

Respecto del tercer error grave, argumenta que no se trata de un tercer error, sino de la consecuencia de los dos primeros y, por lo tanto, no se le puede dar tratamiento de error grave.

Expresa, que el objetante pretende buscar que prosperen dos errores graves aducidos para materializar sus consecuencias y, además, piensa que la simple negativa del perito a cuantificar los sobre costos, por sí misma, no es un error grave, y desconoce el propósito fundamental de la figura procesal. Admite que en el peor de los casos se trataría de un dictamen insuficiente, mas no de un error grave. Cree además, que una cosa es que el perito se haya negado a cuantificar los sobre costos y otra muy distinta es que no los haya cuantificado porque encontró sobre costos. Y dice que esta fue una de las tareas encomendadas al perito: determinar si lo aducido por Merichem se encontraba o no dentro de los requerimientos técnicos exigidos por Ecopetrol”.

Categóricamente dice que el perito no se negó a cuantificar sobre costos, porque lo hizo en aquellos casos que lo consideró procedente y ello fue objeto de aclaraciones y complementaciones a solicitud de Ecopetrol quedando agotada la controversia de la prueba pericial sobre este tópico.

Concluye su intervención diciendo que la pericia no aprueba ni imprueba los reconocimientos hechos por Ecopetrol en la fase de liquidación del contrato, porque no hizo parte de la materia puesta bajo su conocimiento.

Consideraciones del tribunal sobre la objeción

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, al disciplinar la contradicción del dictamen pericial, concede a las partes el derecho de objetarlo por error grave y señala su oportunidad, requisitos y exigencias, en particular, las de precisar, individualizar o concretar el yerro, indicando en qué consiste, de qué se predica, cuál es su gravedad e incidencia en las conclusiones y las pruebas pertinentes a su demostración en defecto de su ostensibilidad.

El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.

Es presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial, la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)”(112), a punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma tan grotesca, una falsa creencia, significativa y relevante de las conclusiones periciales (CPC, art. 238, num. 4º).

En este sentido, la jurisprudencia arbitral ha expresado:

“La ley procesal se encarga de indicar el marco del error grave, bajo la consideración de que no se trata de divergencia o discrepancias con los conceptos de los expertos; el error grave debe quedar comprendido en el campo de la evidencia, de la notoriedad, de lo ostensible o manifiesto en la equivocación de los peritos. Además debe ser perceptible por la razón de cualquier persona que actúe con mediano criterio lógico. No puede quedarse en la enumeración de efectos por razón de desacuerdo en los métodos empleados, ya que esto solo conlleva una crítica de la prueba que corresponde al juez en su apreciación para el fallo.

“Por otro lado, las pruebas que se decreten para probar el error grave, deben encaminarse a demostrar que en los fundamentos o en las conclusiones del peritazgo aparece el error, que por su gravedad, evidencia que el resultado obtenido por los peritos es flagrantemente equivocado, lo cual trae como consecuencia que la prueba pericial no sea apreciada por el juez”(113).

La crítica o divergencia con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito, son aspectos que se han de considerar por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial y de los restantes medios de convicción y, en oportunidades, de si son significantes en la decisión, tanto cuanto más en asuntos técnicos especializados cuya complejidad lo impone.

Sobre este tópico, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado:

“(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ...'''' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ''''...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...'''', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ''''... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ...'''' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)(114).

Así mismo, la jurisprudencia arbitral(115) ha señalado:

“El error grave, por consiguiente, no puede hacerse consistir en las apreciaciones, puntos de vista, críticas o inconformidades, que sobre determinados aspectos o respuestas del dictamen tengan las partes, o una de estas, pues cuando el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en varios de sus numerales alude a aquel concepto como presupuesto esencial de la objeción lo hace en el sentido de que las conclusiones del peritazgo hubieren sido esencialmente contrarias a la naturaleza del objeto analizado, a los experimentos que hubieren sido determinantes de las conclusiones de estas, que es lo que verdaderamente constituiría error grave”(116).

Y en relación con los yerros intrascendentes, esto es, aquellos de poca importancia, así como a las contradicciones irrelevantes por ajenas a la controversia o susceptibles de disipación de acuerdo con los elementos del mismo dictamen pericial, entendido como un cuerpo armónico, sistemático y completo, ha expresado:

“Para que la objeción por error grave prospere, el error debe ser trascendente, es decir, de tal magnitud que cambia la decisión de fondo, lo cual no se presenta en el caso de estudio, por cuanto el dictamen pericial, con sus correcciones y complementaciones, se ajusta a los cálculos matemáticos y financieros que conducen a una correcta liquidación de los intereses. De otra parte, la sentencia de la honorable Corte Suprema de Justicia del 18 de octubre de 1971, señala que “ motu propio , las peritos pueden explicar, ampliar, o aclarar el dictamen”(117).

Por otra parte, las “contradicciones” relevantes que pudieren existir en las diferentes respuestas de un dictamen, al igual que los distintos puntos de vista expresados por peritos diferentes, son objeto de valoración de la prueba y, en oportunidades, significativas para la adopción de la decisión.

De análoga manera, los aspectos estrictamente jurídicos por mandato legal están sustraídos de la pericia y reservados al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones sobre puntos de derecho e inanes las objeciones de “puro derecho” en torno de su alcance o sentido(118). En efecto, el dictamen pericial, con las restantes pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, es instrumento idóneo para el entendimiento de las materias artísticas, técnicas, científicas y especializadas comprendidas en la cuestión controvertida sin constituir decisión jurídica, pues “la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. tomo, LXVII, pág. 161)”:

Para el tribunal, las consideraciones expuestas en el escrito de objeción refieren a aspectos técnicos (ingeniería básica y de detalle), pero también a asuntos jurídicos predicables específicamente de la determinación o indeterminación del objeto del contrato, el alcance e interpretación de las obligaciones contractuales y, la procedencia o improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, reservados naturalmente al juzgador.

Ahora bien, el tribunal, en referencia a los supuestos errores en que incurrió la Universidad de Los Andes en su dictamen, concluye lo siguiente:

(i) A la primera imputación de error: “el alcance del contrato es indeterminado”.

El tribunal considera que los argumentos expuestos por la parte convocante en torno a este primer error no son de recibo porque del experticio rendido por la Universidad de Los Andes se advierte qué respondió cabalmente a las preguntas que a propósito del Alcance del contrato formularon Merichem Company(119), Ecopetrol(120) y la representante del Ministerio Público(121), tal como se puede advertir sobre la pregunta “si el alcance del contrato debía desarrollarse de acuerdo con la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol(122), respecto de la cual, el dictamen de la Universidad de Los Andes respondió:

Si, el “alcance” del contrato, debía desarrollarse de acuerdo con la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol. De acuerdo con lo estipulado en la cláusula segunda del contrato — alcance de los trabajos, “los trabajos a ejecutar hacen parte del proyecto “optimización y adecuación de la planta de tratamiento con soda …”.

En este mismo sentido se pronuncio Nassar Moor y Cía. Ltda., en su informe:

“Se pudo verificar que el Experticio de la Universidad de Los Andes, no concluyó que el alcance del contrato era indeterminado(123).

Así, mismo concluye:

“(…).

“Los peritos consideran necesario realizar esta aclaración para facilitar la identificación del alcance de la ingeniería básica y así tener una definición completa de la misma. Ya que existiendo documentos expresos en los que se deja consignado el alcance de la ingeniería básica, tales como el acuerdo celebrado con Merichem para su ejecución que en su “anexo B” señala las actividades propias de la ingeniería básica, no resulta técnicamente válido recurrir a definiciones académicas y genéricas que pueden resultar aplicables a proyectos de distinta índole y grado de especialización”(124).

Por lo anterior, el tribunal considera que de ninguno de los apartes del dictamen de la Universidad de Los Andes se infiere que exista una afirmación acerca del supuesto alcance indeterminado del contrato. Por el contrario, lo que hace de forma clara es evidenciar que el contrato, objeto de debate, se debía desarrollar teniendo como base la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, materia que se adelantó de acuerdo con las preguntas que le fueron formuladas en los distintos cuestionarios.

Por otra parte, las premisas que el objetante cita como complemento del supuesto error, son más fruto de su propia interpretación, que de las respuestas que presenta el perito en su informe.

Y es así, porque en el informe que Nassar Moor y Cía. Ltda., se confirma, que la Universidad de Los Andes concluye que: “la ingeniería básica estaba completa y que Merichem, en desarrollo de la ingeniería de detalle no debía completarla”(125), y no como afirmaba el objetante en su primera premisa, que complementaba los supuestos de este primer error.

Igualmente, en las premisas que, según el objetante, sustentan el primer error, se evidencian las incongruencias en que él incurre, como lo muestra el dictamen de que Nassar Moor y Cía. Ltda., en referencia a algunas de esas premisas:

“El experticio de la Universidad de Los Andes, si concluyó que la ingeniería básica es tentativa más no incierta”(126), al respecto aclara:

“Para este perito en el desarrollo de un proyecto de ingeniería en el que se involucran procesos industriales, la ingeniería básica es tentativa ya que puede ser revisada, corregida y mejorada en la etapa de la ingeniería de detalle y que es a esta ingeniería a la que le corresponde entregar un producto exacto y detallado de las cantidades y calidades de los equipos acorde con los requerimientos de los documentos contractuales”(127).

Tampoco se evidencia la afirmación en cuanto a que “todos los cambios a la ingeniería básica son de detalle”, cuestión que se corrobora por el tribunal con las respuestas contenidas en el dictamen pericial de Nassar Moor y Cía. Ltda.:

“Este perito pudo establecer que en el experticio de la Universidad de Los Andes no se menciona explícitamente que todos los cambios a la ingeniería básica son ingeniería de detalle. Sin embargo, en la respuesta dada por la Universidad de Los Andes a la pregunta 4 del cuestionario de Merichem, página 35 de 258. dice “Para cumplir con este objeto, se requería, entre otras cosas, realizar todas las acciones para complementar, ampliar, ajustar, mejorar, corregir errores, inconsistencias, omisiones y otros, para obtener como resultado productos más completos que los de la ingeniería básica. Este trabajo es parte del desarrollo normal de la ingeniería de detalle y no trabajo de ingeniería básica”(128).

Por lo dicho sobre este supuesto primer error atribuido por Merichem al dictamen rendido por la Universidad de Los Andes, el tribunal concluye que no procede la objeción, porque se trata más de una discrepancia en torno al concepto de los expertos y no se presenta evidencia o notoriedad de equivocación del perito, tal como se ha exigido por la reiterada jurisprudencia.

(ii) Sobre la segunda imputación de error: considerar que las instrucciones de trabajo del libro Diproin forma parte de la ingeniería básica del contrato y, por tanto, los cambios a la ingeniería y suministros indicados en el mismo se cubren en la suma global contratada.

Sobre este asunto, no se evidencia tal error en el experticio de la Universidad de Los Andes, por el contrario responde a las preguntas que sobre la materia hicieron las partes(129), más aún sí se tiene en cuenta que el documento Diproin forma parte del contrato, tal como lo han planteado las partes en el transcurso de este debate.

Sobre el papel que juegan instrucciones de trabajo de Diproin, la Universidad de Los Andes conceptúa lo siguiente:

“Las instrucciones de trabajo juegan un papel importante dentro de un proyecto como el que nos ocupa, pues contiene la información técnica completa de todas las especialidades que complementa lo especificado en la ingeniería básica y en los demás documentos contractuales”(130).

Además, en el dictamen de la Universidad de Los Andes se hace referencia a este documento porque contiene las especificaciones técnicas que se debían desarrollar en el transcurso de la elaboración de la ingeniería de detalle, con el fin de obtener una obra con mejor calidad, como lo asegura el dictamen de Nassar Moor y Cía. Ltda.(131).

En ningún momento asegura el perito cuestionado que ese documento modifique la ingeniería básica(132), que en su momento fue elaborada por Merichem, ni en modo alguno se incluyera en la suma global contratada.

(iii)(sic) La tercera acusación de error grave: “abstenerse de valorar los sobrecostos”.

Tampoco en este caso se evidencia que exista tal error, ni que sea consecuencia de los anteriores, porque el perito considera que existen sobrecostos que en algunos casos no los cuantifica, tal conducta en modo alguno se debe considerar como error, es más una falta de extensión del peritazgo que una equivocación en cuanto al objeto examinado, esto es, un defecto de plenitud que naturalmente es diverso del error.

Se confirma de esta manera que en ninguno de los casos antes expuestos se configura algún error grave, en el experticio examinado.

Así mismo, se recuerda que la tacha por error grave sobre un dictamen, necesariamente tiene relación con el cambio de las calidades mismas del objeto examinado o por tomar como objeto de observación una cosa completamente distinta de la que se le puso a examinar al perito y de lo cual se desprendan ideas y conclusiones que no se ajustan a la realidad y no, como en este caso, donde la parte objetante se limita a enumerar sus inconformidades para con las respuestas del experto.

Desde esta perspectiva, el tribunal coincide con la señora representante del Ministerio Público, quien luego de transcribir apartes del dictamen rendido por Nassar Moor y Cía. Ltda., al referirse al asunto en mención(133) concluyó:

“Con base en el anterior resumen del dictamen pericial rendido por Nam y Cía. Ltda., esta agencia del Ministerio Público concluye que no se probó la objeción por error grave endilgada por la parte convocante al dictamen pericial rendido por la Universidad de Los Andes, toda vez, que si bien las apreciaciones del dictamen de la Universidad de Los Andes y de Nam y Cía. Ltda. parten de conceptos diferentes sobre ingeniería básica y sobre la naturaleza de las etapas de la ingeniería de un proyecto (Nam y Cía. Ltda. las considera secuenciales y la Universidad de Los Andes las considera cíclicas) lo cierto es que coinciden sobre las demás apreciaciones relativas al alcance del contrato, y arriban conclusiones similares en relación con los sobrecostos reclamados por Merichen(sic) Company en la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, siendo, por supuesto, más didáctico, preciso y claro el informe rendido por Nassar Moore(sic) y Cía Ltda. — Nam y Cía. Ltda.”(134).

El tribunal, atendiendo las razones antes expuestas, decide que no existe error grave en el dictamen pericial técnico rendido por la Universidad de Los Andes y de este modo no prosperan las objeciones formuladas por el señor apoderado de Merichem Company, porque las consideraciones críticas expuestas en el escrito de objeción evidencian una disparidad de criterios y de apreciaciones a propósito de sus análisis y conclusiones, sin que los yerros denotados por el objetante tengan la connotación de gravedad e incidencia para la adopción de la decisión de este asunto.

Naturalmente las divergencias y apreciaciones contenidas en el escrito de objeción se tendrán en cuenta con los restantes medios probatorios.

3. El cuestionamiento al dictamen pericial financiero rendido por los expertos Édgar Fernando Nieto Sánchez y Horacio Ayala Vela.

Como quiera que a lo largo de la etapa probatoria del presente proceso arbitral y, posteriormente, a través de sus correspondientes alegaciones finales, tanto el señor apoderado de la convocada como la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa han formulado serios y muy importantes reparos acerca de la legalidad y de la eficacia de la prueba pericial de carácter contable y financiero, decretada en atención a la solicitud de las partes, el tribunal estima de la mayor importancia efectuar un análisis pormenorizado acerca de la práctica de dicha prueba para efectos de adoptar, en relación con la misma, las decisiones que en derecho corresponden.

3.1. La solicitud, decreto y práctica del dictamen pericial.

En su correspondiente demanda arbitral, la convocante solicitó el decreto de un dictamen pericial contable y financiero, en los siguientes términos:

“2.2. Dictamen pericial contable y financiero:

“Sírvase decretar la práctica de un dictamen pericial contable y financiero, para lo cual solicito designar un contador público y un economista o financiero, con el propósito de que establezcan, con base en “…todos los comprobantes, registros, libros y correspondencia relacionados con las cuentas de este contrato…” (cláusula séptima del contrato ALEG-VRM-027-97), los perjuicios y sobrecostos sufridos por Merichem durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato materia de este proceso, así como su monto, los cuales se reclaman en esta demanda y se relacionan en el aparte denominado “valorización y cuantificación de perjuicios y/o sobrecostos”, sin perjuicio de la facultad de extender la pericia a otros puntos (CPC, art. 236, num. 4º).

“Con el propósito de evacuar esta prueba en Colombia, salvo que el tribunal ordene practicarla directamente en las oficinas administrativas de la convocante en Houston, Estado de Texas, Estados Unidos de Norteamérica, Merichem pondrá a disposición del tribunal y de los peritos que se designen para practicar la prueba pericial, en las oficinas administrativas de su subcontratista, la sociedad Luis E. Flórez (Lefs) y Cía. S.C., copia hábil de los comprobantes de pago, órdenes de compra, y registros de Merichem relacionados con las cuentas de este contrato y las certificaciones necesarias conforme al régimen legal de su país de origen. La sociedad Luis E. Flórez (Lefs) y Cía. S.C. actúa por conducto de su representante legal Luis Eduardo Flórez Severino, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá, D.C., y sus oficinas administrativas se encuentran ubicadas en la Avenida 19 Nº 118-95, oficina 205, de Bogotá, D.C.” (se ha resaltado y subrayado).

Por su parte la convocada, al dar contestación a la respectiva demanda arbitral también solicitó el decreto de un peritazgo de carácter contable y financiero, así:

“2.1. Dictamen pericial contable y financiero.

Sírvase decretar la práctica de un dictamen pericial contable y financiero, para lo cual solicito designar un contador público y un economista o financiero, con el propósito de que establezcan, con base en todos los comprobantes, registros, libros, y la correspondencia de Ecopetrol y Merichem, si los hechos económicos que se persiguen con este trámite arbitral fueron debidamente registrados para lo cual se deberá cotejar todos los soportes en que se fundamentan dichos hechos económicos y si se encuentran registrados conforme a las normas contables; si los libros de contabilidad y los papeles de comercio, en general, de la firma Merichem, para el caso de estos compromisos contractuales se llevaban y/o se llevan en legal forma; si en la contabilidad de Merichem aparece registrado algún derecho contingente surgido con ocasión de las pretensiones de esta demanda; si en las notas de los estados financieros correspondientes a las revelaciones de estos hechos económicos, se hace mención sobre tales acontecimientos y sobre su monto, teniendo en cuenta que las notas a los estados financieros son parte integrante de los mismos y finalmente, se deberá establecer qué fechas de registro y números tienen los libros oficiales de contabilidad de Merichem.

Sin perjuicio de lo expuesto, me reservo el derecho de ampliar los puntos materia de peritaje, en la oportunidad procesal correspondiente.

Ruego al honorable tribunal exigirle a los peritos la entrega de todos los soportes y papeles de trabajo que se hubiesen utilizado y preparado para soportar el correspondiente dictamen, a fin de que haga parte del expediente arbitral.

Con el propósito de evacuar esta prueba en Colombia, Merichem deberá poner a disposición del tribunal y de los peritos que se designen para practicar la prueba pericial, en las oficinas administrativas de su subcontratista, la sociedad Luis E. Flórez (Lefs) y Cía. S.C., copia hábil de los comprobantes de pago, órdenes de compra, registros de Merichem y demás documentos que sean necesarios para la pericia, relacionados con las cuentas de este contrato y las certificaciones necesarias. La sociedad Luis E. Flórez (Lefs) y Cía. S.C. actúa por conducto de su representante legal Luis Eduardo Flórez Severino, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá, D.C., y sus oficinas administrativas se encuentran ubicadas en la Avenida 19 Nº 118-95, oficina 205, de Bogotá, D.C.” (se ha subrayado y destacado).

Mediante auto 6, proferido en la audiencia del 12 de diciembre de 2002, al resolver sobre la solicitud de pruebas presentada oportunamente por la convocante, el tribunal dispuso:

“6. Dictamen pericial contable-financiero.

Decrétese el dictamen pericial contable-financiero solicitado por la parte convocante. Para rendir este dictamen, de acuerdo con el cuestionario propuesto, se designan como peritos a los doctores Esperanza Ortiz y Édgar Fernando Nieto Sánchez, quienes tomarán posesión ante este tribunal el día 5 de febrero de 2003 a las 8:00 a.m. Por secretaría comuníqueseles a los señores peritos la designación”.

En el mismo auto 6 de diciembre 12 de 2002, al resolver sobre la solicitud de pruebas presentada oportunamente por la convocada, el tribunal decidió:

“5. Dictamen contable y financiero.

Decrétese el dictamen pericial contable y financiero solicitado por la parte convocada. Para rendir este dictamen, se designan como peritos a los doctores Esperanza Ortiz y Édgar Fernando Nieto Sánchez, quienes tomarán posesión ante este tribunal el día 5 de febrero de 2003 a las 8:00 a.m. Por secretaría comuníqueseles a los señores peritos la designación”.

Las decisiones aludidas, contendidas en el referido auto de diciembre 12 de 2002, fueron notificadas en estrados y alcanzaron firmeza sin que las mismas hubieren sido objeto de impugnación o de recurso alguno.

Como quiera que la doctora Esperanza Ortiz Bautista no aceptó la designación efectuada, mediante el numeral 2º del auto 8 de febrero 5 de 2003, el tribunal decidió reemplazarla por el doctor Horacio Ayala Vela. En la misma audiencia del día 5 de febrero de 2003, los peritos en materia contable y financiera, doctores Horacio Ayala Vela y Édgar Fernando Nieto, tomaron posesión ante el tribunal, a continuación de lo cual y según consta en el texto de la respectiva acta 5, efectuaron la siguiente manifestación:

“Los señores peritos contadores advirtieron que la parte demandante está solicitando que la revisión contable se adelante en Houston (E.U.A.) y que requerían el soporte de un traductor en cuanto hace referencia a términos propios de la ingeniería, por lo cual solicitaron se les señale una partida de gastos. Igualmente manifestaron que estiman que en el término de un mes y medio podrían presentar el dictamen”.

Teniendo en consideración esas manifestaciones de los expertos en asuntos contables y financieros, mediante el auto 9 del mismo 5 de febrero de 2003, el tribunal adoptó las siguientes decisiones:

“3. Para la presentación del dictamen pericial contable — financiero por parte de los (sic) Édgar Fernando Nieto Sánchez y Horacio Ayala Vela se señala un término de un mes y medio contados a partir de la fecha.

4. Se señala como anticipo de gastos para atender el dictamen contable — financiero por parte de los peritos contadores la suma de $ 10.000.000, que deberá ser cancelada en igual proporción por las partes. Los gastos de transporte, alojamiento y permanencia en Houston serán asumidos exclusivamente por la parte demandante”.

Esas decisiones también fueron notificadas en estrados y las mismas alcanzaron ejecutoria sin que contra ellas se hubiere interpuesto recurso alguno.

Es por ello que dentro del acta 5, correspondiente, como ya se ha indicado, a la audiencia que se llevó a cabo durante el día 5 de febrero de 2003, no existe constancia de que contra el auto 9 se hubiere interpuesto recurso alguno y, por ello mismo, esa acta tampoco contiene registro acerca de la actuación que se hubiere adelantado y menos de la decisión que se hubiere adoptado respecto de alguna impugnación que se hubiere formulado en contra del mencionado auto 9, acta que lleva la firma de todos los que intervinieron en esa audiencia, incluyendo al señor apoderado de la parte convocada.

En oportunidad posterior, esto es durante el curso de la audiencia efectuada el día 12 de febrero de 2003, según consta en el acta 7, mientras se adelantaba la diligencia de exhibición de documentos de la convocante, el señor apoderado de la convocada, como parte de su intervención, efectuó la siguiente manifestación:

“… Finalmente, debo dejar constancia de que, en mi opinión, al margen de que se hubiera decretado la prueba pericial contable para ser evacuada en Houston, los documentos relacionados con dicha contabilidad deberían ser parte de la exhibición que se ha decretado para hoy. De igual manera debo manifestar, tal como lo hice en audiencia pasada, que en mi opinión la contabilidad de Merichem relacionada con el contrato principal, sus adicionales y accesorio, debió surtirse en Colombia y estar a disposición para los efectos propios de esta controversia”.

De las manifestaciones del señor apoderado de la convocada se corrió traslado al señor apoderado de la convocante quien, acerca del punto en cuestión, expresó:

“… y, por último, con relación a la contabilidad de Merichem, relacionada con el contrato principal, sus adicionales y accesorio, manifestó que la ley establece que la contabilidad debe estar y exhibirse en el domicilio de la llamada a hacerlo y la demandante tiene domicilio en Houston y no tiene sucursal en Colombia; que no existe una contabilidad específica sobre el contrato y que la ley norteamericana prohíbe su traslado al exterior”.

En consideración a las manifestaciones de los apoderados de las partes, el tribunal profirió el auto 15 de esa misma fecha, febrero 12 de 2003, en cuyo numeral 2º se dispuso:

“2. En cuanto corresponde a la solicitud que eleva el apoderado de la convocada para que le sean exhibidos los documentos, soportes y libros de la contabilidad de Merichem Company, el tribunal deja constancia de la manifestación realizada por el apoderado de la convocante, quien señala que dichos documentos contables reposan en la sede de la empresa en la ciudad de Houston y que no pueden ser trasladados al exterior por disposiciones legales de los Estados Unidos de Norteamérica y que además no existe contabilidad específica del contrato, no obstante lo cual todos esos documentos, libros y soportes serán puestos a disposición de los peritos en el domicilio de la compañía. De esa manifestación y las implicaciones que la misma pueda tener el tribunal hará la evaluación que corresponda al momento de la valoración de las pruebas”.

Esta decisión, al igual que las anteriormente relacionadas, también fue notificada en estrados y la misma quedó en firme sin que contra ella se hubiere intentado impugnación alguna.

Según consta en el numeral 5º del informe secretarial rendido en la audiencia del día 28 de marzo de 2003, contenida en el acta 8, los peritos contadores solicitaron la ampliación del plazo para presentar el experticio correspondiente, hasta el día 14 de abril de 2003. Mediante el numeral 4º del auto 18 del mismo 28 de marzo, el tribunal dispuso ampliar, hasta el 14 de abril de 2003, el plazo para que los peritos contadores rindieran su dictamen pericial. Así mismo, en el numeral 5º del referido auto 18 de marzo 28 de 2003 se dispuso que de los dictámenes periciales, incluido el contable y financiero, se correría traslado a las partes por secretaría, de conformidad con las previsiones del artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

Estas decisiones se notificaron en estrados y quedaron ejecutoriadas sin que contra las mismas se hubiere interpuesto recurso o efectuado manifestación alguna de inconformidad.

Mediante comunicación fechada en el Distrito Capital de Bogotá el día 14 de abril de 2003, mismas ciudad y fecha que corresponden al dictamen pericial contable, los expertos Horacio Ayala Vela y Édgar Fernando Nieto Sánchez hicieron entrega, al tribunal, del trabajo pericial que les fue encomendado.

Mediante escrito presentado el 29 de abril de 2003, según lo recoge el informe secretarial rendido en la audiencia del 30 de abril de 2003 y consignado en el acta 9, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa solicitó que de los dictámenes periciales practicados dentro del proceso también se le corriere traslado a ella, indicando que en la audiencia del 28 de marzo de 2003 la orden de correr traslado se impartió únicamente en relación con las partes, sin incluir al Ministerio Público.

Al respecto, el tribunal expidió el auto 19, en el cual se decidió lo siguiente:

“1. Se aclara a la señora Procuradora Quinta Judicial que a la fecha tan solo se ha recibido el dictamen pericial contable y que el plazo para presentar el dictamen pericial técnico no ha vencido. Igualmente que aun no se ha corrido traslado de aquel.

En la oportunidad para correr el traslado a las partes por conducto de la secretaría, tal y como se dispuso en auto 18, se advertirá que dicho traslado se hace también respecto del Ministerio Público.

2. De acuerdo con la solicitud de la procuradora, la secretaría envíele copias de las actas que se levanten en el curso del proceso”.

La providencia anterior, notificada en estrados, no fue objeto de recursos ni impugnaciones.

Según consta en el acta 10, correspondiente a la audiencia efectuada el día 5 de mayo de 2003, la secretaría del tribunal informó que el día 2 de mayo de 2003 se hizo la correspondiente fijación en lista para correr traslado del dictamen pericial contable, el cual se surtiría durante los días 5, 6 y 7 de mayo de ese mismo año.

El día 7 de mayo de 2003, dentro del término de traslado, los señores apoderados de las partes convocante y convocada solicitaron la aclaración y complementación del dictamen pericial contable. Mediante auto 23 de mayo 20 de 2003, el tribunal ordenó a los peritos que rindieran las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes, para cuyo efecto se les señaló un término de 10 días. Al descorrer el traslado del referido dictamen pericial contable y financiero, el señor apoderado de la convocada, junto con sus solicitudes de aclaraciones y complementaciones del dictamen, en la parte inicial de su escrito consignó las siguientes manifestaciones:

“Con el propósito de ser consistente con la posición que he venido asumiendo dentro del desarrollo del presente trámite arbitral, particularmente a través de las objeciones que he planteado en las audiencias de fechas 5 y 12 de febrero del año en curso en las que he manifestado mi inconformidad por el hecho de haberse decretado la prueba pericial contable para ser evacuada en la ciudad de Houston (Texas) USA, en consideración a que con ello pretende la parte convocante trasladar hechos económicos registrados en una contabilidad foránea regida por principios y normas que aplican en el Estado de Texas, Estados Unidos de América, para hacerlos valer en una controversia arbitral adelantada en Colombia, bajo las normas aplicables en nuestro país.

Manifesté en su oportunidad, que en mi opinión la contabilidad de Merichem relacionada con el contrato principal, sus adicionales y accesorio, debió llevarse en Colombia y estar a disposición para los efectos propios de esta controversia.

En razón a esa oposición, el tribunal ordenó mediante auto 9 de fecha 5 de febrero de 2003 que los gastos de transporte, alojamiento y permanencia en Houston para atender el dictamen contable financiero por parte de los peritos contadores, fueran asumidos exclusivamente por la parte demandante.

No obstante señalar el vicio de ilegalidad de la prueba y la improcedencia de la misma, conforme a la normativa patria y como consecuencia de ello considerar que esta prueba de la cual se me corre traslado no tiene ninguna validez en Colombia, en aras de atender el mencionado traslado concedido por el honorable tribunal conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil respetuosamente solicito se ordene la aclaración y complementación de las siguientes respuestas contenidas en el dictamen pericial:”.

El mismo día 7 de mayo de 2003, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, se recibió el memorial fechado en abril 7 de 2003(135), proveniente de la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa con destino al tribunal, mediante el cual solicitó que no se otorgare valor alguno al dictamen pericial contable por considerar que para su práctica ha debido observarse el procedimiento señalado en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual se regula la práctica de diligencias en territorio extranjero mediante el envío de cata rogatoria a las autoridades judiciales del respectivo país o la comisión por exhorto al agente diplomático de Colombia en el país correspondiente.

La señora Procuradora Judicial Quinta Administrativa estimó que la práctica del dictamen pericial, en la forma en que fue realizada, resultaba violatoria tanto de lo dispuesto en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, como de la Convención Interamericana Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, todo de conformidad con los siguientes términos:

“… agente del Ministerio Público, actuando en defensa del orden jurídico y de los derechos fundamentales, y haciendo uso del término de ley, de la manera más atenta solicito desde ya al honorable tribunal no se otorgue valor alguno al dictamen pericial contable rendido en el proceso de la referencia, toda vez que en su práctica no se siguió el procedimiento señalado en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso arbitral por remisión especial del inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2279 de 1989.

Del contenido del acta 5 correspondiente a la audiencia celebrada el 5 de febrero de 2003, más concretamente del auto 9, así como del contenido del propio informe de los señores peritos contables, se evidencia que el honorable tribunal autorizó directamente la prueba pericial sobre los registros contables de la Compañía Merichem, en abierta violación a lo dispuesto en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, y en la convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero (vinculante para todos los países miembros de la OEA), que señalan el procedimiento a seguir para la práctica de pruebas en el exterior.

Resulta claro entonces que la prueba pericial en mención se practicó violando el debido proceso, derecho fundamental tutelado por el artículo 29 de la Constitución Política, cuya trasgresión en materia de pruebas es castigada por el propio constituyente con la nulidad absoluta de la misma; en consecuencia, no puede ser tenida en cuenta por el honorable tribunal”.

Mediante comunicación fechada en Bogotá, D.C., el día 4 de junio de 2003, los peritos contables y financieros hicieron entrega, al tribunal, de las aclaraciones y complementaciones también distinguidas con en esas mismas ciudad y fecha, elaboradas en relación con su respectivo dictamen pericial, de conformidad con las solicitudes de las partes y la orden impartida por el tribunal mediante el comentado auto 23 de mayo 20 de 2003. Por secretaría se surtió, durante los días 9, 10 y 11 de junio de 2003, el traslado correspondiente a las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial contable, elaboradas y presentadas por los respectivos peritos.

Vencido el término de traslado del estudio contentivo de las aclaraciones y complementaciones solicitadas en relación con el aludido dictamen pericial contable, las partes del proceso y la señora agente del Ministerio Público no radicaron, con destino al expediente, objeción alguna por error grave respecto del tantas veces mencionado peritazgo contable. Dentro del correspondiente término de traslado, el señor apoderado de la convocada, en junio 9 de 2003, radicó un memorial mediante el cual cuestionó la legalidad de la prueba pericial contable, así:

“No obstante esta oportunidad procesal está dispuesta, conforme a lo prescrito en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil para presentar objeciones por error grave, cuando a ello hubiere lugar, no puedo pasar por inadvertido el vicio de ilegalidad de la prueba y la improcedencia de la misma, conforme lo he venido expresando desde el mismo momento en que el tribunal en audiencia de fecha 5 de febrero de 2003 le dio alcance a la prueba pericial contable decretada en su homóloga del 12 de diciembre de 2002, autorizando a los peritos contables para que se desplazaran a la ciudad de Houston (Texas) U.S.A, en consideración a que con ello pretendía la parte convocante trasladar pruebas de hechos económicos registrados en una contabilidad foránea regida por principios y normas que aplican en el Estado de Texas, Estados Unidos de América, a una controversia arbitral adelantada en Colombia y bajo las normas aplicables en nuestro país, hecho que se ha materializado con la rendición del dictamen y su escrito de aclaraciones y complementaciones.

Con ello pretendo ser consistente con los argumentos planteados en las distintas oportunidades en que he impugnado esta decisión, cuya procedencia, aunque con distinta argumentación, resulta coincidente y encuentra respaldo en la solicitud que en similar sentido elevó el Ministerio Público en escrito dirigido al tribunal y radicado en la Cámara de Comercio el día 7 de abril del año en curso” (136).

Con el informe secretarial rendido en la audiencia del día 20 de junio de 2003, según consta en el acta 11, se puso en conocimiento del tribunal el escrito recibido el día 7 de mayo de 2003 proveniente de la señor Procuradora Quinta Judicial Administrativa, mediante el cual solicitó que no se otorgue valor alguno al dictamen pericial contable (num. 2º), así como se dio cuenta del escrito recibido en junio 9 de 2003, suscrito por el señor apoderado de la convocada, mediante el cual señaló que la prueba pericial contable presenta un vicio de ilegalidad. En esa misma audiencia de junio 20 de 2003, cuyo desarrollo se encuentra consignado en el acta 11, el tribunal profirió el auto 26 a través del cual se ocupó de estudiar y resolver la solicitud que elevó la señora agente del Ministerio Público para que no se le otorgare valor probatorio al dictamen pericial contable.

La decisión del tribunal, con la cual se negó la solicitud de la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa, se apoyó en las razones que pasan a reproducirse, así:

“1. Como ya se dejó indicado, mediante escrito fechado a 7 de abril de 2003, la señora agente del Ministerio Público, doctora Luz Esperanza Forero De Silva solicita a este tribunal que no se otorgue valor alguno al dictamen pericial técnico-contable por considerar que para su práctica no se siguió el procedimiento señalado tanto en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, como en la “Convención Interamericana Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero”, respecto de la práctica de pruebas en el exterior. Sustenta su petición en el contenido del mismo dictamen y del acta 5 del 5 de febrero de este año.

2. Por su parte, el señor apoderado de la parte convocada, en el escrito por el cual descorre el traslado del dictamen pericial, de manera coincidente con el Ministerio Público, señala su inconformidad por: “... haberse decretado la prueba pericial contable para ser evacuada en la ciudad de Houston (Texas) USA”. y en escrito del 9 de junio pasado manifiesta que existe vicio de ilegalidad de la prueba.

3. Al respecto y sin perjuicio de que este tribunal al momento de dictar el laudo que ha de dirimir el conflicto puesto a su conocimiento, se pronuncie sobre la validez, el alcance, la eficacia y, en general, sobre el valor probatorio de cada una de las pruebas surtidas dentro del proceso, considera necesario desde ya hacer las siguientes precisiones en relación con las anteriores manifestaciones:

a) El tribunal, en ningún caso decretó la prueba para ser decepcionada ni practicada en territorio extranjero, tal como consta en la literalidad del numeral 5º del auto de decreto de pruebas y del auto por el cual se autorizó el desplazamiento de los peritos a la ciudad de Houston (fl. 4 del auto 8).

b) El tribunal no ejerció la facultad que le otorga el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, ni acudió a la aplicación de la “Convención Interamericana Sobre la Recepción de Pruebas en el Extranjero”, por cuanto la naturaleza de la prueba señalada indica que la misma debe concretarse la posición, en la apreciación, en la opinión y/o en la convicción personal que, con base en sus conocimientos científicos y profesionales, asumen y exponen los peritos respecto de los asuntos que se someten a su examen. Ello pone de presente que la opinión técnica, científica y profesional del sujeto que rinde el dictamen respecto de hechos y circunstancias que interesan al proceso resulta del todo ajena a la presencia o actividad de un tercero en carácter de autoridad nacional o extranjera alguna. El principio de inmediación judicial ejercido de manera directa, mediante la presencia del juez, o de manera indirecta, a través de otra autoridad en suelo extranjero, en la práctica de la prueba decretada a diferencia de otros supuestos probatorios (inspección judicial, testimonios, declaración de parte, exhibición de documentos, etc.) no solo no se hace necesaria, sino que resulta del todo contraria y extraña a su naturaleza: allí no hay nada que certificar o verificar por autoridad alguna; el ámbito interno y subjetivo de quien rinde el dictamen pertenece solo a él y solo se explicita al momento de la rendición que el mismo sujeto hace de su convicción en el dictamen, dictamen que constituye en sí mismo la prueba y sobre el que se pretende señalar una posible tacha de ilegalidad. En consideración a la naturaleza de cada uno de los medios probatorios permitidos por nuestra legislación, acerca de los cuales el ordenamiento procesal concede liberalidad suficiente al juez del conocimiento, debe definirse si hay lugar a utilizar o no, según la naturaleza de la prueba, los mecanismos señalados en la normatividad que se presenta como violada por los memorialistas (CPC, art. 193 y La CIRPE).

En este punto el tribunal desea reiterar que la prueba pericial no fue decretada, de ninguna manera, para que fuese practicada fuera del país sino, por el contrario, en la sede del tribunal que se encuentra dentro del territorio colombiano. Es por ello que tanto el decreto de la prueba como la designación de los peritos se produjeron por parte del tribunal en su sede; ante el tribunal y en su sede tomaron posesión dichos peritos, después de haber aceptado, en Colombia, su correspondiente designación; ante el mismo tribunal, en su correspondiente sede, los peritos hicieron entrega de su dictamen, del cual se ha corrido traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto dictado y notificado en territorio nacional, que es el mismo dentro del cual las partes, mediante diversas solicitudes —incluidos los memoriales que aquí se examinan—, han venido ejerciendo su derecho de contradicción, por manera que no encuentra el tribunal elemento alguno para considerar que la prueba hubiere sido evacuada en territorio extranjero.

c) No deja de llamar la atención del tribunal el hecho de que ni al momento de la solicitud de la prueba, contenida en el escrito de convocatoria (Nº 22), ni al momento de decidir sobre su decreto, ni al momento de la posesión de los peritos, ni al momento de autorizar su desplazamiento, la convocada o el Ministerio Público, que dispusieron de las oportunidades para hacerlo, hubieren formulado manifestación, oposición o solicitud alguna encaminada a obtener la exclusión del conocimiento de los peritos respecto de documentos que se encontraren localizados en el exterior.

d) Así mismo llaman la atención del tribunal las aseveraciones que el apoderado de la convocada efectúa, a manera de introducción, en su “escrito de solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial”, en relación con unas supuestas actuaciones de su parte a propósito de la supuesta ilegalidad de la prueba pericial tantas veces aquí mencionada, aseveraciones según las cuales en diversas oportunidades dicho apoderado se habría opuesto a la práctica de la prueba en el exterior o, al menos, habría manifestado su inconformidad porque supuestamente se habría autorizado ilegalmente la práctica de un dictamen pericial en suelo extranjero.

e) No obstante las aseveraciones aludidas, que deja expuestas el señor apoderado de la convocante, lo cierto es que al revisar el expediente únicamente se encuentran las siguientes actuaciones procesales, las cuales distan mucho de lo dicho:

i. En la primera audiencia de trámite, mediante auto 6, del 12 de diciembre de 2002, en el numeral 5º del “dictamen pericial técnico-económico”, dentro del acápite de “pruebas solicitadas por Merichem Company”, se decretó el dictamen solicitado por la parte convocante sin anotación alguna en relación con la solicitud contenida en el numeral 2.2 del escrito de convocatoria corregido, adicionado e integrado en el que se expresó que la misma se surtiera con base en “…todos los comprobantes, registros, libros y correspondencia relacionados con las cuentas de ese contrato…” (negrillas fuera del texto), ofreciendo la solicitante poner a disposición de los peritos la universalidad documental tanto en las oficinas administrativas de Merichem Company en Houston, Estado de Texas E.U.A., o en las oficinas administrativas de Bogotá de su subcontratante “Lefs y Cía. S.C.”.

ii. Frente a dicho decreto y en relación con el contenido de la solicitud de la pruebas señalada, no se efectuó tacha u observación alguna por la parte convocada, ni por el Ministerio Público durante el correspondiente traslado, ni en la contestación de la demanda en donde, en el punto 5.5 del “dictamen pericial contable y financiero” de la solicitud de pruebas, tan solo se hizo referencia al segundo supuesto, esto es a la puesta a disposición de los peritos de los documentos por parte de la convocante en las oficinas de la sociedad subcontratista, sin que allí tampoco se hiciera observación, tacha u oposición a la primera de las alternativas señaladas en el escrito de convocatoria para este mismo tipo de prueba, esto es, que todos los documentos a ser consultados por los peritos para el posterior desarrollo y cumplimiento del objeto de la prueba fueran puestos a disposición de los peritos en las oficinas administrativas de Merichem Company en Houston Texas.

iii. En el acta 5, del mismo día del mes de febrero del año en curso, se señala, a folio 4, cómo una vez surtida la diligencia de posesión de peritos, en presencia de los apoderados de las partes: “… Los señores peritos contadores advirtieron que la parte demandante está solicitando que la revisión contable se adelante en Houston (EUA)…”, para lo cual solicitaron se señalara una partida de gastos, petición que dio lugar a que el tribunal dispusiera, según numeral 4º del auto 9, señalar como anticipo de gastos para atender el dictamen contable-financiero la suma de $10’000.000 “...que debe ser cancelada en igual proporción por las partes…” en consideración a que la prueba es de las llamadas conjunta. acto seguido, el tribunal señaló que “...Los gastos de transporte, alojamiento y permanencia en Houston serán asumidos exclusivamente por la parte demandante”, decisión que tampoco fue objeto de impugnación o manifestación alguna de inconformidad por la convocada o por el Ministerio Público.

iv. Por otra parte en desarrollo de la diligencia de exhibición de documentos por parte de Merichem Company, en las oficinas de “Lefs y Cía. S.C.”. EN Bogotá, a folio 2 del acta 7, de 12 de febrero del año en curso, al hacer uso de la palabra el apoderado de la parte demandada, haciendo expresa referencia a los documentos objeto de dicha prueba, dejo la siguiente constancia en relación con la disponibilidad documental y el sitio en que debió efectuarse la contabilidad de Merichen, de ninguna manera en relación con la autorización de desplazamiento de los peritos a Houston Texas (EUA) sobre lo cual se abstuvo de efectuar señalamiento alguno: “… en mi opinión debo dejar constancia de que, en mi opinión, al margen de que se hubiera decretado la prueba pericial contable para ser evacuada en Houston, los documentos relacionados con dicha contabilidad deberían ser parte de la exhibición que se ha decretado para hoy. De igual manera debo manifestar, tal como lo hice la audiencia pasada, que en mi opinión la contabilidad de Merichen relacionada con el contrato principal, sus adicionales y accesorio, debió surtirse en Colombia y estar a disposición para los efectos propios de esta controversia” (las negrillas no pertenecen al texto).

v. Mediante auto 15, numeral segundo, este tribunal se refirió a la solicitud de exhibición de documentos de Merichen Company y al respecto decidió: “2. En cuanto corresponde a la solicitud que eleva el apoderado de la parte convocada para que le sean exhibidos los documentos, soportes, y libros de la contabilidad de Merichen Company, el tribunal deja constancia de la manifestación realizada por el apoderado de la convocante, quien señala, que dichos documentos contables reposan en la sede de la empresa en la ciudad de Houston y que no pueden ser trasladados al exterior por disposiciones legales de los Estados Unidos de Norte América y que además no existe una contabilidad específica del contrato, no obstante lo cual todos esos documentos, libros y soportes serán puestos a disposición de los peritos en el domicilio de la compañía. De esa manifestación y las implicaciones que las mismas pueda tener el tribunal hará la evaluación que corresponda al momento de la valoración de las pruebas”. La anterior decisión fue notificada en estrados a los intervinientes dentro del presente proceso, incluida la parte convocada, sin que, como en las anteriores ocasiones, se hubiere formulado recurso, manifestación o solicitud alguna con sentido de desaprobación”.

Ese auto 26 se notificó en estrados y contra sus decisiones fueron interpuestos sendos recursos de reposición por parte de la señora agente del Ministerio Público y del señor apoderado de la parte convocada.

El recurso de reposición interpuesto por la señora agente del Ministerio Público discurrió en la siguiente forma:

“Nombrar un perito o unos peritos que estén acordes, que su formación fuera acorde con las normas contables del lugar para efectos de emitir un concepto, lo contrario implicaría que un contador colombiano podría ejercer perfectamente su profesión en Estados Unidos, por estas razones considero que el dictamen pericial esta viciado de nulidad absoluta de orden constitucional por violación al debido proceso y al derecho a la defensa”.

El recurso de reposición que interpuso el señor apoderado de Ecopetrol, correspondió a las siguientes manifestaciones:

“En cuanto a la providencia interpongo también recurso en el siguiente sentido: En la parte considerativa del auto se menciona en el literal C, …” (y procedió a la lectura de su contenido).

“Sobre el particular debo manifestar que desde luego que no se presentó ningún tipo de impugnación al momento, porque la forma como fue decretada la prueba en ningún momento estaba advirtiendo tal y como ustedes mismos lo han manifestado de que esa sería una prueba a evacuar en el exterior, se decretó la prueba pericial contable, pero no se estaba diciendo expresamente que incluiría documentos en el exterior y esa es la razón por la cual en este momento no se presenta ningún tipo de impugnación.

En el momento en que como apoderado de la parte convocada presento mi inconformidad en el decreto de la prueba es en la audiencia y no tengo en este momento exactamente la fecha, pero esta en el escrito de complementaciones, es el momento en que el tribunal le da alcance a su decreto inicial de la prueba en el sentido de autorizar el desplazamiento de los peritos a la ciudad de Houston por solicitud de los mismos peritos, en esa audiencia en la cual solicité copia de la grabación se dijo, se manifestó la inconformidad y de ello se procede, ello trajo como consecuencia el hecho de que los gastos de viaje hacia el exterior únicamente fueran cancelados por la parte convocante a quien le interesaba que la prueba fuera evacuada en el exterior en los documentos que reposan en el exterior.

Esa es la materialización del hecho que esta en la inconformidad de la consecuencia de mi inconformidad, entiendo que se presentó propiamente un recurso contra la… obviamente la respuesta del tribunal en su momento fue que las consideraciones sobre el particular se debían distribuir en el momento del laudo correspondiente, por lo cual entiendo que se esta resolviendo una solicitud en sentido negativo desde mi punto de vista.

De igual manera y ustedes lo advierten aquí, más adelante, una solicitud similar desde luego ya a manera de inconformidad dentro de otra diligencia distinta, simplemente tuvo como propósito ser coherente con la manifestación de inconformidad de la forma como se evacuó la prueba, independientemente de su contenido que al momento no se dirimido en este tribunal, pero allí también se dejó constancia, desde luego no a manera de recurso de reposición porque ya se había entendido que había un recurso interpuesto y despachado por el tribunal.

Para finalizar sigo considerando que hay suficientes normas que impiden que le den validez a una… una prueba evacuada en el exterior regida bajo principios y normas del Estado de Texas en Estados Unidos de América para ser convalidadas en nuestro país en una controversia que se lleva en Colombia.

... que se aclare el literal C y los literales subsiguientes en relación con que Ecopetrol no presentó la impugnación sobre la decisión porque considero que sí se presentó impugnación y que de paso se presentó por parte del tribunal”.

Por su parte el señor apoderado de Merichem descorrió el traslado de los recursos anteriores en los siguientes términos:

“Descorro el traslado que ha propuesto la representante del Ministerio Público y el apoderado de la convocada en los siguientes términos:

“Creo que las posiciones jurídicas o los juicios jurídicos que se han hecho en esta sede del tribunal parten de un yerro fáctico, ese yerro es que es consistente en sostener no se por qué que la prueba se practicó, dice la representante del Ministerio Público y el apoderado de Ecopetrol dice que se evacuó, entonces a efectos de descorrer mi traslado quiero que se entienda que tienen un significado distinto practicar y evacuar una prueba, por qué? Para nosotros es claro que la prueba se decretó aquí, los peritos se posesionaron aquí, se desplazaron a Estados Unidos a Houston a consultar una información, luego regresaron a Colombia y deliberaron como lo manda el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil y se sentaron a producir su concepto aquí en Colombia, todo lo que hicieron en Estados Unidos fue consulta de una información y quiero hacer una precisión sobre ese tema.

Si hubieran hecho esa consulta de esa información aquí en Colombia en ningún caso los señores árbitros se hubieran ido a la empresa de Merichen es que el perito va y consulta la información solo, no va con el juez, entonces quiero ser claro por qué si ustedes sostienen que se requería la presencia de un juez comisionado en Estados Unidos para que los señores peritos fueran y consultaran unos documentos, si ni siquiera se requería aquí la presencia del juez para consultar los documentos.

Ahora, ¿qué hicieron exactamente los señores peritos designados por el tribunal en Houston? Consultaron una información. ¿Qué información fue la que consultaron? Ingresos y gastos de un contrato y ahí yo considero que esos profesionales estaban plenamente preparados y considero que para eso no se necesitaba estar frente a la luz de una norma internacional que los habilitara para eso, para consultar unos ingresos y unos gastos, eso fue lo único que ellos hicieron, no tomaron ninguna decisión, no produjeron ningún concepto en relación de cómo se aplicaban unas normas traídas a unos simples ingresos y unos gastos.

Entonces teniendo en cuenta esas consideraciones, respetuosamente solicito al honorable tribunal que confirme el proveído que nos ha sido leído y notificado”.

Al resolver las impugnaciones anteriormente referidas, el tribunal profirió el auto 27 de junio 20 de 2003, mediante el cual decidió no reponer la providencia recurrida y, por el contrario, la confirmó en todas sus partes con apoyo en las siguientes argumentaciones:

“El tribunal confirmará la providencia recurrida y en consecuencia denegará los recursos interpuestos por las siguientes consideraciones:

“1. Tal como consta en el proceso la prueba pericial contable fue decretada y practicada en territorio colombiano y la simple autorización de desplazamiento a los señores peritos para consultar y acopiar una información en ningún caso permite concluir que el dictamen se decretó para ser practicado en territorio extranjero. En efecto, los señores peritos no solo tienen el deber sino el derecho para obtener de las partes la necesaria colaboración para la rendición de su dictamen y en esa medida, solicitar la información y documentación menester para tal efecto sin que su obtención aún fuera del territorio colombiano determine la naturaleza de la prueba y en particular su práctica fuera del país. El simple análisis, examen, cotejo, recopilación de documentos o información útil para la práctica de la prueba no permite soportar una conclusión como la sostenida en los recursos. Así lo entendió y aplicó el tribunal cuando decretó la prueba y autorizó a los señores peritos para desplazarse a Houston (Texas) a punto que ninguna de las partes ni el Ministerio Público se opuso, porque no tenía por qué oponerse a ello. Si se hubiese tratado de una prueba que debía practicarse en el exterior, naturalmente el tribunal hubiera aplicado la normatividad pertinente a las pruebas en el extranjero que requieren la presencia de una autoridad para su práctica; en ese evento la designación misma de los peritos había tenido que corresponder a la autoridad extranjera; los peritos tendrían que haber sido profesionales facultados para ejercer su actividad en el respectivo país; la entrega del dictamen, su traslado, el descorrimiento del mismo y, en general, la contradicción de la prueba, tendría que haberse surtido con arreglo a las normas foráneas, nada de lo cual sucedió en el presente caso, como ya se ha destacado y así lo evidencia todo lo que al respecto consta en el expediente y se puso de presente en la providencia impugnada.

2. En este punto el tribunal desea reiterar que la prueba pericial no fue decretada, de ninguna manera, para que fuese practicada fuera del país sino, por el contrario, en la sede del tribunal que se encuentra dentro del territorio colombiano. Es por ello que tanto el decreto de la prueba como la designación de los peritos se produjeron por parte del tribunal en su sede; ante el tribunal y en su sede tomaron posesión dichos peritos, después de haber aceptado, en Colombia, su correspondiente designación; ante el mismo tribunal, en su correspondiente sede, los peritos hicieron entrega de su dictamen, del cual se ha corrido traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto dictado y notificado en territorio nacional, que es el mismo dentro del cual las partes, mediante diversas solicitudes —incluidos los memoriales que aquí se examinan—, han venido ejerciendo su derecho de contradicción, por manera que no encuentra el tribunal elemento alguno para considerar que la prueba hubiere sido evacuada en territorio extranjero.

3. Desde esta perspectiva ni el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil ni la Convención Interamericana para la Recepción de Pruebas en el Extranjero eran aplicables porque reiterando lo dicho la prueba se decretó y practicó en territorio colombiano. Análogamente, del dictamen pericial rendido se corrió el traslado de rigor y por lo tanto se han respetado la totalidad de los derechos y garantías constitucionales, en especial el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, sin que se observe ninguna vulneración ni nulidad absoluta de carácter constitucional o legal con relación al decreto y práctica de la prueba y al derecho de contradicción de la misma.

4. En lo concerniente a la argumentación propuesta sobre el análisis de la contabilidad según el ordenamiento al cual debía someterse, el tribunal precisa que este será un aspecto cuya definición se adoptará al momento de la valoración de las pruebas.

5. Por último cabe reiterar que por la naturaleza de la prueba resulta extraño en su práctica la participación de autoridad alguna, nacional o extranjera, por tal razón el tribunal se abstuvo de hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil y la citada convención, que por demás no eran aplicables.

6. En lo atañedero a las aclaraciones solicitadas por la parte convocada, el tribunal destaca que el señor apoderado con su argumentación está reiterando una especie de impugnación que no fue expuesta en su oportunidad y respecto del contenido de sus escritos remite a la literalidad de lo indicado por él en su momento y reafirma la totalidad de las consideraciones que sobre el particular señaló a manera de introducción a su escrito de solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial contable, para cuyo efecto se estará a los mismos y al contenido de la providencia recurrida que se confirma también en este aspecto”.

Ese auto 27 también fue notificado en estrados.

Durante la audiencia del día 30 de julio de 2003, cuyo contenido se encuentra plasmado en el acta 14, la secretaría puso en conocimiento del tribunal, según lo refleja el numeral 7º de su informe, sobre el recibo de “… tres cajas que dice contener 11.268 folio correspondientes a los documentos solicitados por Ecopetrol y de los documentos correspondientes a la contabilidad de Merichem Company, los cuales se ordenó incorporar según auto 30 del 1º de julio de 2003”.

Al adelantar el debate relacionado con la necesidad, la procedencia, la conveniencia, el tiempo y el costo que representaría la traducción de la totalidad de los documentos aludidos, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa hizo un pronunciamiento que quedó consignado de la forma que sigue:

“… la señora agente del Ministerio Público manifestó que como los documentos tienen relación directa con la contabilidad de la sociedad Merichem si la prueba se hubiere surtido en los términos expuestos por ella en su oportunidad, esto es, por medio de autoridad extranjera con arreglo a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Exterior, este inconveniente no se hubiera presentado porque toda la etapa de contradicción de la prueba se habría surtido ante la autoridad judicial donde reposan los documentos que recogen la contabilidad de la convocante y en el idioma inglés en que se encuentran redactados, con el valor probatorio que les otorgue la ley del país de origen, no haciéndose de esta manera necesaria la traducción pendiente que en todo caso tendrá una eficacia probatoria muy reducida porque solamente podrán apreciarse como documentos privados de autoría de una de las partes. También añadió que, no obstante lo anterior, está en disposición de colaborar con las partes en la selección de los documentos que deban traducirse para racionalizar la prueba, sus costos y el tiempo que ha de tomar la respectiva traducción”.

En el numeral 4º del auto 34, proferido en julio 30 de 2003, cuyo contenido lo recoge el acta 14 de la audiencia celebrada ese mismo 30 de julio de 2003, el tribunal señaló los honorarios para cada uno de los peritos contadores y, además, determinó:

“Como quiera que el peritazgo se encuentra objetado las partes deberán entregar esta suma a órdenes del tribunal para resolver lo pertinente al momento de decidir”.

En sus correspondientes alegatos de conclusión, Merichem se refirió con amplitud a la prueba pericial contable y financiera, destacó aquellos aspectos que a su juicio constituyen el resultado del experticio y, en cuanto corresponde a los cuestionamientos realizados acerca de la legalidad de esa prueba, en esencia manifestó:

“Cabe reseñar que Ecopetrol insistió ante los peritos en el sentido de que sus preguntas se referían a la contabilidad que supuestamente Merichem debía tener en Colombia, a sabiendas de que su domicilio se encuentra en Houston, Texas. Sobre este punto resulta claro que, por disposición de la Ley 80 de 1993, Ecopetrol expidió su manual de contratación, en el cual estableció las normas especiales destinadas a regular la industria del petróleo. En dichas normas quedó previsto que la estatal petrolera puede contratar con personas jurídicas extranjeras sin domicilio ni sucursal en Colombia, dada la particularidad de la industria en cuestión y los obstáculos que se generarían para su desarrollo. Ecopetrol puede contratar con personas jurídicas extranjeras, sin que ellas estén obligadas a tener sucursal en Colombia como requisito para ejecutar el contrato en Colombia (“manual de contratación de Ecopetrol”, documento aportado el copia hábil por el testigo Luis Eduardo Flórez Severino).

Ecopetrol, extemporáneamente, hizo un reparo formal contra la validez del dictamen pericial contable y financiero, por el hecho de que los peritos se desplazaron a Houston, Texas, a revisar los documentos y soportes contables del contrato. Naturalmente, estos reparos se incrementaron cuando advirtió los resultados económicos de la pericia, en cuanto demostraban que efectivamente, durante la ejecución del contrato, se presentaron sobrecostos para Merichem en relación con el valor de la oferta. El tribunal de arbitramento juiciosamente estudió dicho reparo, y declaró que la prueba contable y financiera se ajustó, en un todo, a las normas procesales aplicables a la materia, en cuanto a su solicitud, decreto, práctica y contradicción.

El experticio contable y financiero, por su conducencia y pertinencia, idóneamente prueba la existencia como el monto de los sobrecostos sufridos por Merichem durante la ejecución del contrato, ellos reclamados en este trámite arbitral. (…)”.

A su turno Ecopetrol, en su respectivo escrito de alegaciones finales, se ocupó de efectuar un extenso y pormenorizado análisis acerca de los diversos aspectos relacionados con el contenido del dictamen pericial contable, el cual se encuentra antecedido del recuento cronológico que el señor apoderado de la convocada efectúa acerca del decreto de la prueba, de la problemática que rodea la práctica de dicha prueba, de la posición asumida por el tribunal frente a las objeciones formuladas en relación con el decreto y práctica del mencionado medio probatorio, de lo que él mismo califica como nueva posición del tribunal frente a las objeciones formuladas, al tiempo que dedica un aparte de su escrito a examinar la ilegalidad que, por violación del debido proceso, estaría afectando la validez de la prueba y otro a resaltar la carencia de eficacia probatoria que afectaría a dicha prueba en Colombia. Dada la extensión de los recuentos, los análisis y las argumentaciones que sobre las materias indicadas recoge el aludido escrito de la convocada, a continuación serán transcritos, únicamente, aquellos apartes que, a juicio del tribunal, reflejan la médula de los cuestionamientos del señor apoderado de Ecopetrol acerca de la validez de la prueba pericial en mención, así:

“El decreto de la prueba y su oposición.

Al momento de decretar esta prueba el tribunal no determinó que la misma se practicaría en el exterior, razón por la cual la convocada no presentó ninguna objeción ni formuló reparo alguno frente al decreto de la prueba. En efecto en el acta 4 del 12 de diciembre de 2002, aparece registrado el auto 6 mediante el cual el tribunal resolvió la petición de pruebas presentada por las partes y allí se expresó llanamente: “Decrétase el dictamen pericial Contable-Financiero solicitado por la parte convocante”; lo propio se resolvió respecto del solicitado por la convocada.

Una vez designados los peritos, Édgar Fernando Nieto y Horacio Ayala Vela, estos advirtieron al tribunal que la parte demandante estaba “solicitando que la revisión contable se adelante en Houston (EUA) y que requerían el soporte de un traductor en cuanto hace referencia a términos propios de la ingeniería, por lo cual solicitaron se les señale una partida de gastos”. Ante esta solicitud me opuse argumentando que la parte convocante pretendía que los peritos contables se desplazaran a la ciudad de Houston para practicar un dictamen sobre una contabilidad regida por principios y normas foráneas con el propósito de hacerlas valer en un juicio que se adelanta en Colombia, lo cual contravenía claras disposiciones de la normativa patria, fundamentalmente referida a disposiciones comerciales. El tribunal despachó esta intervención contentiva de una clara impugnación frente a lo pretendido por la convocante con el argumento de que tales apreciaciones eran propias de una fase de alegatos y que sería esa la oportunidad de plantear mi posición sobre el particular, resolviendo autorizar a los peritos contables para que se desplazaran a los Estados Unidos, decisión que se materializó en el numeral 4º del auto 9 en el cual se señaló como anticipo de gastos la suma de $ 10’000.000 que debía ser cancelada en igual proporción por las partes, pero advirtiendo que los gastos de transporte, alojamiento y permanencia en Houston serían asumidos exclusivamente por la parte demandante.

Esta es la prueba fehaciente de que el tribunal acogió parcialmente mi solicitud, pues no decretó para la convocada gastos de desplazamiento a Houston, precisamente por mi oposición a la práctica de esa prueba en el exterior.

Técnicamente estábamos frente a una prueba legalmente decretada conforme se dispuso en el auto 6, hasta el momento en que el tribunal le imprime un alcance diferente a la misma en el auto 9 convirtiéndola a mi juicio en una prueba ilegalmente decretada.

Solicité por secretaría del tribunal copia de la cinta magnetofónica contentiva de las intervenciones de la audiencia del 5 de febrero de 2003, toda vez que en el acta respectiva no quedó registrada ni mi intervención, ni la del tribunal sobre mi oposición al desplazamiento, pero infortunadamente no fue posible obtenerla de acuerdo con lo manifestado por la propia secretaría.

Esta posición fue reiterada en la diligencia de exhibición de documentos sobre los archivos y documentos de Merichem practicada el día 12 de febrero de 2003 … ”.

“La nueva posición del tribunal frente a las objeciones formuladas.

Posteriormente, el 1º de julio de 2003, se ordenó incorporar al expediente los aspectos y soportes contables de Merichem, todos los cuales, manifestó la convocante, fueron puestos a disposición de los peritos contables en Houston, USA, y sirvieron de base para la rendición del correspondiente experticio contable. (…)”.

“Con base en lo anterior, el tribunal dio un giro a su posición de mantener el dictamen contable practicado en la forma como se había hecho, resolviendo decretar de oficio la práctica de un dictamen pericial contable para ser evacuado en EEUU, según las leyes del Estado de Texas, conforme a las normas de la Convención Interamericana de Pruebas en el Exterior, para cuyo efecto se decidió ordenar la traducción de los cuestionarios presentados por las partes, así como de la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, su contestación y demás documentos que según la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Exterior debían remitirse al Estado requerido y librar exhorto o Carta Rogatoria a la autoridad jurisdiccional competente, advirtiendo que la práctica y contradicción del dictamen se haría de conformidad con las leyes de los Estados Unidos de Norteamérica y del Estado de Texas.

“…

“Otras inconsistencias de la prueba (violación del debido proceso)

A las vicisitudes que anteceden se suma un hecho de particular importancia consistente en que ni el dictamen contable rendido, ni las aclaraciones y complementaciones al mismo, fueron trasladados a las partes con todos los soportes y documentos que tuvieron los peritos a su disposición en Houston, pues estos documentos (entregados en idioma inglés en tres cajas) tan solo fueron puestos a disposición del tribunal y conocidos por el Ministerio Público y de la parte convocada hasta el día 1º de julio de 2003, fecha en la que se exhibieron y se ordenó incorporarlos al expediente, documentos que de acuerdo con las intervenciones de la audiencia celebrada en esa fecha, fueron puestos a disposición de los peritos contables en Houston, USA, y sirvieron de base para la rendición del correspondiente experticio, recuérdese que los traslados del dictamen contable y de sus aclaraciones se surtieron con anterioridad a esta fecha.

De esta manera, ni el Ministerio Público ni la convocada, tuvimos la oportunidad de contar con una prueba completa y debidamente soportada, a efectos de ejercer el derecho de contradicción, lo que evidentemente significa que se desconoció el debido proceso, toda vez que ya se había agotado la oportunidad para presentar aclaraciones y complementaciones y objeciones por error grave. Es claro que no se dio traslado a las partes en su debida oportunidad de todos estos documentos, pues los aportados tanto con el dictamen como con el escrito de aclaraciones, son reducidos comparados con el volumen de documentos entregados en la diligencia de exhibición y no podría entenderse desde luego que la mencionada diligencia de exhibición constituía la oportunidad para controvertir estos documentos y por esa vía el dictamen rendido, pues en primer lugar se trata de una prueba distinta a la pericial, que tiene una regulación distinta en la ley y en segundo lugar porque en ese momento los documentos no se encontraban en idioma castellano. Además se ordenó por parte del tribunal en esa diligencia la traducción a costa de la demandada de todos los documentos objeto de exhibición que no se encontraran en idioma castellano y cuya incorporación se había ordenado, incluidos los documentos y soportes contables, erogación que hubiera sido efectuada por ambas partes si estos se hubieran incorporado al dictamen contable como era lo procedente.

¿Cómo pretende el tribunal que se ejerciera el derecho de contradicción con unos soportes fragmentarios del dictamen contable? Incluso de haber sido integrados todos estos documentos al dictamen inicial, ¿cómo se iba a ejercer el derecho de contradicción si no habían sido traducidos? Es claro entonces que este proceso se abortó sin darnos la oportunidad a las partes de tener una prueba completa, integrada y debidamente controvertida.

A lo anterior se suma un hecho incontrovertible: ni la contabilidad propiamente dicha ni los estados financieros hicieron parte de los soportes que necesariamente debe integrar un dictamen de esta naturaleza a fin de ejercer debidamente el derecho de contradicción. De acuerdo con los peritos contables, tales documentos estuvieron a su disposición, pero no fue posible obtener copia de los mismos para que sirvieran de soporte al dictamen, por tratarse de documentos reservados que solo están obligados a divulgar, de acuerdo con las leyes de los Estados Unidos.

Sobre los estados financieros se dijo lo siguiente: “No es posible soportar esta respuesta con los estados financieros de Merichem, porque no nos fueron suministradas copias de ellos, por tratarse de documentos reservados, que solo están obligadas a divulgar, de acuerdo con las leyes de los Estados Unidos” (subrayas fuera de texto). Curiosamente, no entendemos como después de advertir que tenían reserva conforme a las leyes de Estados Unidos, aparecen aportados con el escrito de aclaraciones y complementaciones, por solicitud de Ecopetrol, pero este dictamen financiero, al igual que la totalidad de los documentos soportes que hicieron parte del escrito de aclaraciones y complementaciones y la gran mayoría de los soportes anexos al dictamen pericial contable fueron aportados en idioma inglés de tal suerte que como se puede observar, una vez más, no se dio la oportunidad de contradecir esta prueba por cuanto estos documentos no llegaron en idioma castellano y adicionalmente porque después se abortó cualquier posibilidad de objetar por error grave este dictamen, en la medida en que se decretó uno nuevo para ser practicado conforme a lo ordenado en la ley.

Sobre los anexos de consolidación destinados a las declaraciones donde figuran las cifras del contrato ALEG-VRM-027-97 también se predicó la reserva por parte de los peritos contables, por lo cual tampoco se pudo ejercer el derecho de contradicción. Esto se dijo sobre el particular:

“Igual que explicamos para el caso de los estados financieros, la sociedad consolida todas las cifras de los diferentes contratos, así como los ingresos, costos y deducciones por otros conceptos, para elaborar las declaraciones de renta por los años cortados a 30 de junio de los años 1997 a 2001, presentadas al departamento de rentas internas de los Estados Unidos —IRS—. Tuvimos a nuestra disposición y examinamos los anexos de consolidación destinados a las declaraciones, donde figuran las cifras del contrato ALEG-VRM-027-97.

Estas cifras son las mismas que figuran en los estados financieros, año por año, según la descomposición que presentamos en la respuesta a la pregunta 2 de la parte convocante. En este caso se trata también de documentos reservados de la compañía, que se refieren a todas sus operaciones, no solo a las del contrato, motivo por el cual, según las explicaciones de su tesorero, el señor Bill Coffey, no es posible suministrarnos copias” (subrayas fuera de texto) dictamen pericial contable, pág. 19.

Y en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen contable se dijo lo siguiente:

“Complementarán la respuesta a la pregunta 9 aportando la copia de los anexos de consolidación destinados a las declaraciones de impuestos de Merichem presentados ante el IRS para los años 1997 a 2001”.

“Respuesta. Hasta el momento de terminar este informe no habíamos recibido estos documentos. Consultado en señor Manuel Flórez de Merichem, quien se encuentra en Bogotá, confirmó que no habían sido enviados de Houston, de manera que no estuvieron disponibles para adjuntarlos”. Aclaraciones y complementaciones dictamen pericial contable, págs. 19 y 20.

“Ahora bien la posibilidad de enderezar el proceso respecto de la inobservancia del derecho de contradicción quedó abortada el 30 de julio de 2003, poco tiempo después de haberse evacuado la diligencia de exhibición, fecha en la cual el tribunal tomó la decisión de decretar de oficio un nuevo dictamen contable bajo la normativa indicada por el Ministerio Público y aceptada por este.

Si el tribunal tomó la decisión de agotar unas formalidades exigidas en la ley para la práctica de una prueba de esta naturaleza, decretando un nuevo dictamen pericial contable no puede tomarse como una convalidación de una prueba que fue practicada en forma inapropiada sino como una forma de enderezar el desarrollo probatorio dándole certeza, eficacia, validez, legalidad, formalidad, legitimidad y oportunidad de contradicción a la nueva prueba.

Tampoco sería de recibo considerar que al no poderse practicar la prueba con las formalidades exigidas por la ley, cobrara eficacia y validez aquella que precisamente se ha cuestionado por no observar dichas formalidades. Sería tanto como pretender que la simple intención de enderezar una prueba es suficiente para legitimarla lo que no es admisible frente a una prueba sobre la cual recae nulidad absoluta de orden constitucional en virtud de lo dispuesto en el precepto 29 constitucional”.

En su concepto de fondo, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa retomó el tema relacionado con los cuestionamientos acerca de la ilegalidad de la prueba pericial contable de la siguiente manera:

“2.4.1. El dictamen pericial contable

“Mediante el auto 6 del 12 de diciembre de 2002 el honorable tribunal decretó la prueba pericial contable-financiera solicitada por las partes, designando como peritos a los doctores Esperanza Ortiz y Édgar Fernando Nieto, quienes ante la imposibilidad de examinar los documentos objeto de la prueba, dado que constataron que Merichen Company no tenía sucursal en Colombia y por consiguiente su contabilidad reposaba en Houston, USA, fueron autorizados por el honorable tribunal para desplazarse a dicha ciudad para practicar la prueba.

Una vez rendido el informe correspondiente, se corrió traslado de él a las partes y al Ministerio Público. Este último, dentro del término respectivo, puso de presente al honorable tribunal el vicio de nulidad absoluta de orden constitucional que afectaba al dictamen, por tratarse de una prueba practicada en los Estados Unidos de América sin el lleno de los requisitos a que se refiere el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil y la Convención Interamericana Sobre Práctica de Pruebas en el Exterior, razón por la cual, advirtió al honorable tribunal que no podría ser tenida en cuenta en el proceso.

El honorable tribunal, en el auto 26 del 20 de junio de 2003, desestimó los argumentos planteados por el Ministerio Público en relación con la ilegalidad de la prueba pericial contable y dispuso que la eficacia y mérito probatorio de dicho dictamen sería apreciada en la oportunidad procesal correspondiente.

No obstante lo anterior, en la audiencia celebrada el 30 de julio de 2003, el Ministerio Público tuvo la oportunidad de complementar su concepto sobre la ilegalidad de la prueba pericial contable practicada en los Estados Unidos sin ajustarse al debido proceso establecido en el Código de Procedimiento Civil y en la Convención Interamericana sobre Práctica de Pruebas en el Exterior. Expresó esta agencia en dicha oportunidad, que adicionalmente, la prueba pericial contable había sido practicada con violación al derecho a la contradicción, por cuanto, dicha etapa no se surtió ante la autoridad judicial donde reposaban los documentos. En efecto, los documentos sobre los cuales versó la prueba pericial contable, se allegaron al proceso con posterioridad al vencimiento del término de traslado de la prueba, traslado que se surtió en Colombia, sin que las partes y el Ministerio Público hubiesen tenido la posibilidad de acceder a la documentación sobre la cual se practicó la prueba, con el fin de sustentar sus solicitudes de aclaración, complementación u objeción por error grave. En consecuencia, no se garantizó el debido ejercicio del derecho a la contratación.

Como consecuencia de lo antes relatado, el honorable tribunal mediante auto 32 del 30 de julio de 2003 decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial contable, para ser practicado en el territorio de los Estados Unidos de América mediante el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y en la Convención Interamericana sobre Práctica de Pruebas en el Exterior. La prueba no se pudo practicar, no obstante la insistencia del honorable tribunal, por la incompatibilidad de los sistemas judiciales colombiano y americano que no permitió que se diera la colaboración de las autoridades americanas.

Esta agencia del Ministerio Público considera innecesario abundar en argumentos para demostrar que la prueba pericial contable solicitada por las partes y decretada por el honorable tribunal, fue practicada con violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, vicio que es castigado por el propio constituyente, en el artículo 29 de la Constitución Política, con nulidad absoluta, razón por la cual, el fallo no puede apoyarse en ella”.

3.2. La solicitud, decreto y práctica de otras pruebas relacionadas con el dictamen pericial contable y financiero.

Para efectos de recapitular de manera completa lo ocurrido dentro del proceso arbitral correspondiente, el tribunal estima pertinente traer a colación, de manera cronológica, los hechos correspondientes al decreto, la práctica, el resultado o el desarrollo de algunas otras pruebas o diligencias que si bien resultan independientes o diferentes a la prueba pericial de carácter contable y financiero que se encuentra en examen, contienen elementos que resultan relevantes al momento de decidir sobre la discutida legalidad de la misma y que, por ende, guardan relación con aquella.

(a) Exhibición de documentos - La contabilidad de Merichem Company.

Según consta en el acta 4, correspondiente a la audiencia celebrado el día 12 de diciembre de 2002, al resolver sobre la solicitud de pruebas formulada por la convocada, el tribunal dispuso:

“3. Exhibición de documentos.

Decrétase la exhibición de todos los archivos y documentos relacionados con la controversia, dentro de estos los concernientes a la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio y que se encuentren en las oficinas administrativas de Merichem en Colombia, la cual tendrá lugar en la sede del tribunal.

Para su práctica se señala el día 12 de febrero de 2003 a las 9:30 a.m.

En la misma oportunidad, se exhibirán los documentos relacionados con la controversia sometida al trámite arbitral y particularmente con la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio que se encuentren en el exterior y en poder de la parte actora. Los documentos en idioma extranjero serán traducidos al castellano por traductor oficial de conformidad con el artículo 9º del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el decreto de la inspección judicial solicitada por la parte demandada en el numeral 5.2 del capítulo de pruebas del escrito integrado de contestación a la demanda, en los términos del inciso 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal aplaza su decreto hasta cuando se hayan practicado las demás pruebas y dependiendo de su resultado”.

Durante el curso de la diligencia de exhibición de documentos anteriormente relacionada, esto es durante la audiencia del 12 de febrero de 2003, cuyo desarrollo se encuentra plasmado en el acta 7, el señor apoderado de la convocada —como ya se ha indicado—, dejó expresa constancia de que los documentos relacionados con la contabilidad de Merichem Company deberían ser parte de la exhibición correspondiente ante lo cual el apoderado, solicitó un plazo adicional de cinco (5) días para que lleguen los documentos Houston, agregó que la contabilidad debe estar y exhibirse en el domicilio de la llamada a hacerlo, que el domicilio de la demandante se encuentra en Houston y que los documentos contables que reposan en la sede de la empresa en Houston no pueden ser trasladado al exterior por disposiciones legales de los Estados Unidos de Norteamérica.

El tribunal, además de dejar expresa constancia de las manifestaciones efectuadas por el señor apoderado de la convocante —según ya se dejó transcrito—, adoptó la siguiente decisión:

“1. Conceder un plazo de 5 días para que ubique en Colombia y ponga a disposición del apoderado de la convocada los documentos que se encuentran en Houston, contados a partir del momento en que los peritos culminen su examen sobre aquellos en dicha ciudad. En fecha que oportunamente será señalada, el tribunal dará continuación a la presente diligencia de exhibición y adoptará las medidas que sean conducentes respecto a los documentos que se exhiban”.

La providencia anterior, notificada en estrados, no fue objeto de recurso alguno.

Dentro del referido y parcialmente transcrito auto 26, dictado en la audiencia de junio 20 de 2003, según consta en la referida acta 11, el tribunal adoptó la decisión que se señala a continuación:

“Tercero. Reiterar la disposición adoptada en el numeral 1º del auto 15 de 12 de febrero de 2003, en el sentido de precisar que la convocante Merichem Company, deberá poner a disposición del tribunal, de las partes y del Ministerio Público, todos los documentos que sirvieron de base a los señores peritos para rendir su dictamen, lo cual tendrá lugar en la diligencia de exhibición de documentos que se encuentra suspendida y para cuya continuidad se señala la hora de las diez de la mañana (10:00 a.m.) del 1º de julio de 2003, oportunidad en la que también se pondrán a disposición los documentos mencionados por el apoderado de la parte convocada en el escrito que entregó en esta audiencia”.

No obstante los recursos ya mencionados que fueron interpuestos contra una parte de lo decidido dentro del auto 26, la decisión que se acaba de transcribir alcanzó firmeza sin que hubiere sido impugnada ni cuestionada.

En la audiencia de julio 1º de 2003, de cuyo contenido da cuenta el acta 13, al desarrollar la continuación de la correspondiente exhibición de documentos, el encargado de atender dicha diligencia manifestó:

“Entrego un listado del archivo y documentos que se ponen a disposición del tribunal, todos los cuales allí relacionados estuvieron a disposición de los peritos, tanto los técnicos ingenieros como los contables, en esta oficina, con excepción del ítem 155, el cual contiene el paquete de todos los documentos de orden contable y sus soportes, de Merichem, los cuales son todos los que fueron puestos a disposición de los peritos contables, en Houston, para la posterior realización de su dictamen. Este paquete de documentos contables, procedente de Houston, solicitado por el tribunal, fue remitido y se entrega mediante documento en idioma inglés titulado letter of transmittal de fecha junio 24 de 2003, dirigido a Lefs con atención al doctor Carlos Flórez y suscrito por Manuel F. Flórez en un solo folio, en el que se avisa el contenido de información contable en tres cajas para el trabajo 4306310. El referido documento remisorio se entrega también para su incorporación al proceso”.

Al referirse a dichos documentos, el señor apoderado de la convocada efectuó la siguiente manifestación:

“Solicito al tribunal que se incorporen al expediente los documentos relativos a la contabilidad de Merichem, los cuales no hicieron parte de la exhibición de documentos que tuve la oportunidad de verificar, dejando constancia de que solo los conozco hasta el día de hoy, los cuales me parecen fundamentales para dirimir la controversia dentro de este trámite arbitral”.

Al pronunciarse en relación con esa solicitud, el señor apoderado de la convocada dijo estar de acuerdo con la misma, de conformidad con las siguientes expresiones:

“1. Manifiesto que coadyuvo la solicitud de incorporación de documentos contables hecha por el apoderado de Ecopetrol. A estos efectos, solicito al tribunal se nos conceda un plazo para hacer la relación de tales documentos y foliación de los mismos”.

Por su parte, el acta recoge así la conformidad de la señora Procuradora Judicial Quinta Administrativa, respecto de las solicitudes aludidas:

“Se le dio la palabra a la señora agente del Ministerio Público, quien manifestó no tener observación ni solicitud alguna en relación con las manifestaciones de quien atendió la diligencia y de los apoderados de las partes o frente a los documentos exhibidos”.

Escuchadas y valoradas tales intervenciones, mediante el auto 30 del mencionado 1º de julio de 2003, el tribunal dispuso acerca de dichos documentos:

“2. Por considerarlo legalmente procedente y versar sobre los puntos objeto de la exhibición, el tribunal ordena incorporar al expediente para cuyo efecto se ordena también compulsar fotocopias, a expensas de ambas partes, por mitades, de los documentos por ellas solicitados en relación con los aspectos y soportes contables de Merichem Company, todos los cuales fueron puestos a disposición de los peritos contables en Houston, USA, y le sirvieron de base para la rendición del correspondiente experticio contable.

3. Para la entrega física ante la secretaría del tribunal de los documentos cuya incorporación se ordena mediante el presenta auto, se señala un término de cinco (5) días hábiles, los cuales se contarán así: los documentos pedidos conjuntamente por las partes deberán entregarse en el término indicado a partir de la ejecutoria de la presente providencia; …”.

4. Por haber sido solicitado, de manera expresa y oportuna, por la convocada en el numeral 5.3 de la contestación a la reforma de la demanda, se ordena la traducción, a su costa, de los documentos objeto de la exhibición que no se encuentren en idioma castellano y cuya incorporación se ha ordenado al expediente. La traducción oficial de tales documentos estará a cargo de la misma experta que en su oportunidad fue designada dentro de auto de pruebas, doctora Pilar Gamboa Morales, a quien se comunicará la designación por secretaría y se le dará posesión en fecha que será fijada con posterioridad”.

La providencia que se deja parcialmente transcrita fue notificada en estrados y quedó ejecutoriada sin que contra la misma se hubiere interpuesto recurso alguno.

Posteriormente, como ya se destacó en otro aparte del presente laudo, durante el curso de la audiencia del día 30 de julio de 2003 se adelantó un debate entre las partes acerca de la necesidad, la conveniencia, la importancia, la utilidad y el costo que representaría la traducción de la totalidad de los documentos presentados en el curso de la exhibición de documentos por la convocante, a raíz del cual el tribunal profirió el auto 33 en cuyo numeral 1º dispuso:

“1. Con relación a los documentos incorporados en la diligencia de exhibición que tuvo lugar el 1º de julio del presente año, se otorga a las partes hasta el 11 de agosto de 2003 para que singularicen los que deben ser traducidos”.

La anterior decisión se notificó en estrados y contra la misma no se intentó impugnación alguna.

Más adelante, en la audiencia de agosto 13 de 2003, según se encuentra consignado en el acta 16, el señor secretario rindió un informe en el que incluyó las siguientes anotaciones:

“2. Mediante escrito presentado el pasado 11 de agosto el apoderado de la parte convocada manifestó que, en obedecimiento a lo dispuesto en auto 33 del 30 de julio de 2003, examinó los documentos remitidos por la convocante y encontró que buena parte de ellos están en español y ya obraban en el expediente; que otros, que son la mayoría, constituyen reportes de horas trabajadas en Estados Unidos y extractos de especificaciones técnicas de equipos; y que los estados financieros consolidados, que son los únicos que valdría la pena traducir, serán objeto de análisis por parte de los peritos que se designen en Houston, por lo que esperará su pronunciamiento para determinar si se justifica o no solicitar su traducción. En consecuencia, indicó que considera no existe un solo documento de los mencionados que justifique su traducción y señaló que sobre el particular enteró a la representante del Ministerio Público, quien manifestó que al respecto no tiene ninguna objeción”.

Con base en dicho informe secretarial, el mismo 13 de agosto de 2003 el tribunal profirió el auto 39, cuyo contenido se transcribe enseguida:

“Una vez vencido el término señalado en el auto 33 de julio 30 de 2003 y escuchadas las manifestaciones que al respecto efectuó únicamente el apoderado de la parte convocada en el escrito a que se refiere el numeral 2º del anterior informe secretarial, el tribunal precisa el alcance de lo ordenado mediante el numeral 4º del auto 30 del 1º de julio de 2003, en el sentido de señalar que la traducción de los documentos exhibidos e incorporados al expediente —actividad que estará a cargo de la traductora que fue designada y posesionada para el efecto—, ha de contraerse, exclusivamente, a aquellos documentos que contengan los estados financieros consolidados de Merichen Company”.

La providencia cuyo texto acaba de relacionarse fue notificada en estrados y contra la misma no se presentó recurso alguno proveniente de las partes o de la señora agente del Ministerio Público.

(b) El decreto oficioso de un dictamen pericial contable para ser practicado en el exterior, con sujeción a las correspondientes normas extranjeras y el cierre de la etapa probatoria.

Tal como lo recoge el acta 14, en la audiencia del día 30 de julio de 2003, por medio del auto 32, el tribunal decidió, de oficio, decretar la práctica de otra prueba pericial contable, diferente de la anteriormente relacionada, según los siguientes términos:

“De conformidad con los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con los artículos 151 y 153 del Decreto 1818 de 1998, encontrándose dentro de las oportunidades procesales, el tribunal decreta de oficio un dictamen pericial contable para ser practicado en el extranjero en el territorio de los Estados Unidos de América, según las leyes de la jurisdicción del Estado de Texas, para cuyo efecto: …”.

La práctica de esta nueva y diferente prueba pericial contable no tuvo éxito a pesar de los múltiples esfuerzos que el tribunal realizó para su efectividad, de conformidad con la síntesis consignada en el informe que rindió el señor secretario del tribunal en el curso de la audiencia efectuada en febrero 15 de 2005, de la cual da cuenta el acta 25, en los siguientes términos:

“2. Con comunicación recibida el pasado 13 de diciembre la coordinadora de asuntos consulares (E) del Ministerio de Relaciones Exteriores remitió, al tribunal, el oficio 2343.707 del 5 de noviembre de 2004, mediante el cual la Embajada de Colombia en Washington devolvió sin tramitar la Carta Rogatoria 01, por las razones allí expuestas.

A propósito de los esfuerzos realizados para lograr la evacuación o práctica de la prueba a que hace referencia el señalado oficio del pasado 13 de diciembre, conviene efectuar el siguiente recuento:

2.1. Mediante auto 32 del 30 de julio de 2003, el tribunal decretó de oficio un dictamen pericial contable para ser practicado en el territorio de los Estados Unidos de América, según las leyes de la jurisdicción del Estado de Texas, para cuyo efecto ordenó la traducción al idioma inglés de los cuestionarios presentados por las partes, la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, su contestación y los demás documentos que según la Convención Interamericana Sobre Recepción de Pruebas en el Exterior debían remitirse, dispuso que se librara exhorto o carta rogatoria a la autoridad jurisdiccional competente con las más amplias facultades y advirtió que tales pruebas debían traducirse al español una vez practicadas.

2.2. El 30 de octubre de 2003 se remitió al Ministerio de Relaciones Exteriores el exhorto 1, el cual fue devuelto con oficio del 10 de noviembre siguiente por el Coordinador de Asuntos Consulares aduciendo que los agentes consulares no necesariamente son abogados, que no está dentro de sus funciones la práctica de un dictamen pericial técnico, que carecen de jurisdicción en el país o estados (sic) requeridos y que sus funciones se circunscriben a lo establecido en las Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares. Igualmente, señaló que para la práctica de la prueba decretada debía librarse carta rogatoria para que la autoridad local equivalente en el país extranjero ordenara a la institución competente la diligencia solicitada.

2.3. Frente a lo anterior, por auto 36 del 4 de diciembre de 2003, el tribunal ordenó que se expusieran nuevamente ante el Ministerio de Relaciones Exteriores las razones que le asistieron para decretar el envío del exhorto y que, de conformidad con el canal que finalmente determine aplicable la Cancillería, se realizaran las actuaciones necesarias para la efectiva y adecuada práctica de la prueba, incluyendo, si era necesario, la remisión de la correspondiente carta rogatoria.

2.4. Mediante comunicación del 14 de enero de 2004, el Ministerio de Relaciones Exteriores devolvió nuevamente el exhorto 1 que se le había librado, atendiendo el concepto de su oficina jurídica, según el cual, ante la inexistencia de instrumento internacional entre Colombia y Estados Unidos de América aplicable para la obtención de pruebas en materia arbitral, debía seguirse el procedimiento previsto en el numeral 1º del artículo 193 del Código de Procedimiento Civil librando carta rogatoria, acudiendo a la buena voluntad y al principio de reciprocidad que rige las relaciones entre los Estados.

2.5. En virtud de lo anterior, por auto 49 del 29 de enero de 2004, se reiteró lo previsto por el tribunal, ordenándose la remisión de carta rogatoria a la autoridad competente en Houston, Texas, Estados Unidos de Norteamérica.

2.6. Después de superar las múltiples dificultades que se presentaron en el trámite de la apostilla de la carta rogatoria, debido a la falta de experiencia en el Ministerio de Relaciones Exteriores respecto de este tipo de asuntos cuando provienen de tribunales de arbitramento, las cuales aparecen especialmente descritas en el numeral 5º del informe secretarial de que da cuenta el acta 20 del 11 de febrero de 2004, el 19 de marzo de 2004 se remitió la carta rogatoria a la autoridad competente en Houston, Texas, Estados Unidos de Norteamérica, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.

2.7. Finalmente, con comunicación recibida el pasado 13 de diciembre la Coordinadora de Asuntos Consulares (E) del Ministerio de Relaciones Exteriores remitió, al tribunal, el oficio 2343.707 del 5 de noviembre de 2004, mediante el cual la Embajada de Colombia en Washington devolvió sin tramitar la Carta Rogatoria 01 debido a que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en nota MEW.MDR.PJ. 182-19429 del 20 de septiembre de 2004 manifestó que “... la contratación de contadores no es función judicial y no recaería dentro del alcance de una carta rogatoria” y a que “Además iría más allá del alcance del tipo de ayuda para ser suministrado bajo la ley y práctica de los Estados Unidos”.

Dentro del aludido informe, el señor secretario del tribunal agregó los siguientes puntos:

“3. Salvo la prueba anteriormente relacionada, cuya imposibilidad de práctica obedeció a las razones que se dejan expuestas, dentro del expediente se encuentran todas las pruebas decretadas por el tribunal.

“4. A la fecha se encuentra vencido el término para la práctica de pruebas.

Con fundamento en dicho informe secretarial, mediante el numeral 2º del auto 60, fechado en febrero 15 de 2005, el tribunal decidió:

“Declarar concluida la etapa probatoria”.

Dicha decisión fue notificada en estrados y contra la misma no se interpuso recurso o impugnación alguna.

(c) La solicitud oficiosa, con destino al Ministerio de Relaciones Exteriores, de certificación acerca de si Colombia, declaró la extensión de las normas de la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero para los juicios arbitrales.

La Convención Interamericana Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero —CISRPE—, suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975, aprobada en Colombia mediante Ley 31 de 1987, en su artículo 2º señala las materias civil o comercial como aquellas a que, de manera general, se refiere dicho instrumento internacional de cooperación judicial, así:

“ART. 2º—Los exhortos o cartas rogatorias emanados de procedimiento jurisdiccional en materia civil o comercial, que tuvieren como objeto la recepción u obtención de pruebas o informes, dirigidos por autoridades jurisdiccionales de uno de los Estados partes en esta Convención a las de otro de ellos, serán cumplidos en sus términos si:

1. La diligencia solicitada no fuere contraria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente la prohíban.

2. El interesado pone a disposición del órgano jurisdiccional requerido los medios que fueren necesarios para el diligenciamiento de la prueba solicitada” (se deja subrayado).

Por su parte, el artículo 15 de esa misma convención contempla la posibilidad —que no obligación—, de que los Estados correspondientes puedan comunicar o declarar la extensión de sus normas a los casos relacionados con la recepción u obtención de pruebas en los juicios de naturaleza arbitral u otras materias objeto de jurisdicción especial, caso en el cual se determinó la necesidad de que tales comunicación o declaración fueren objeto de pronunciamiento expreso, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 15.—Los Estados partes en esta convención podrán declarar que extienden las normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieren a la recepción u obtención de pruebas en materia criminal, laboral, contencioso administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos” (se deja subrayado y destacado).

Ante esa situación, el tribunal dispuso de manera oficiosa, mediante el numeral 4º del auto 46 fechado en diciembre 4 de 2003, según consta en el acta 18, que se oficiara al Ministerio de Relaciones Exteriores para que certificare si Colombia comunicó o declaró y en caso positivo a partir de qué fecha, ante la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos —OEA—, la extensión de las normas de la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero para los juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial.

Mediante oficio OAJ.CAT 48514 de diciembre 22 de 2003, el Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto del coordinador grupo interno de trabajo de tratados de la oficina asesora jurídica, dio respuesta a la solicitud del tribunal informando que el instrumento de ratificación fue depositado por Colombia ante la Secretaría General de la OEA el día 27 de septiembre de 1991 sin ninguna declaración o reserva y que dicha convención se encuentra en vigor para Colombia desde el 6 de diciembre de 1991.

Por considerar que la respuesta brindada no se ajustaba, por completo, a la decisión adoptada en su oportunidad por el tribunal, mediante el numeral 6º del auto 54 del 22 de julio de 2004, según consta en el acta 22, se ordenó oficiar nuevamente al Ministerio de Relaciones Exteriores para que certificare si Colombia comunicó o declaró ante la Secretaría General de la OEA la extensión de las normas de la Convención Interamericana Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero para los juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial.

A través del oficio OAJ/CAT 52236 de septiembre 7 de 2004, el titular del cargo de coordinador área de tratados de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, en respuesta al requerimiento del tribunal, certificó que

“La Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero” suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975, fue aprobada e Colombia mediante Ley 31 de 1987. Su instrumento de ratificación de fecha 27 de septiembre de 1991 fue depositado en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos OEA el 1º de noviembre de 1991, sin ninguna declaración o reserva. El acuerdo se encuentra en vigor para Colombia desde el 6 de diciembre de 1991” (se ha destacado y resaltado).

A través del informe secretarial rendido durante el curso de la audiencia celebrada el día 15 de febrero de 2005, según consta en el acta 25, se registró el recibo de la certificación transcrita y la misma fue puesta a disposición de las partes de conformidad con lo decidido en el numeral 1º del auto 60 fechado en febrero 15 de 2005.

Consideraciones del tribunal

Del detallado recuento que se deja hecho acerca de la solicitud, el decreto, la práctica y los cuestionamientos formulados alrededor de la prueba pericial de carácter contable y financiero, fácil resulta advertir que en ese debate se encuentran inmersos dos aspectos de fondo perfectamente separables entre sí, a cuyo estudio y análisis se dedicará enseguida el tribunal: de una parte se encuentran los asuntos relacionados con la legalidad de la prueba y, de otra parte, en cuanto se establezca la validez de la misma, se encuentran aquellos aspectos referidos a su eficacia probatoria.

Igualmente resulta pertinente señalar que las argumentaciones aludidas que se han estructurado alrededor de la alegada ilegalidad del dictamen pericial contable y financiero —por corresponder a un asunto que tiene directa e inmediata relación con la validez misma de la prueba—, el tribunal las entiende en el campo de las nulidades acaecidas dentro del proceso que afectan, por tanto, la validez —total o parcial—, de las actuaciones cumplidas y, por ende, las examinará con la óptica de los principios y parámetros que informan esa materia, entre los cuales resaltan, principalmente, los principios de convalidación, preclusión y especificidad.

A) La independencia de los dictámenes pericial contable y financiero, solicitados por las partes y el decretado de oficio para ser practicado en el exterior frente a la diligencia de exhibición de documentos por la parte convocante.

Antes de abordar el examen relacionado con la cuestionada legalidad del dictamen pericial contable y financiero, sin perjuicio de reconocer la conexidad que necesariamente existe y debe existir entre los diversos medios probatorios que fueron decretados y practicados dentro del mismo expediente arbitral, como quiera que todos esos medios probatorios giran en torno de unos mismos hechos litigiosos, amén de la obligación que le asiste al tribunal de efectuar la valoración conjunta de todas las pruebas que hubieren sido regular y debidamente recaudadas en la medida en que se reputen eficaces, en cuanto corresponde al examen de la legalidad de la prueba pericial de carácter contable y financiero el tribunal estima importante llamar la atención acerca de la total independencia que existe entre dicha prueba y las demás que igualmente fueron decretadas, en particular las referidas tanto a un nuevo y diferente dictamen pericial cuya práctica se dispuso por completo en el exterior con arreglo a las leyes del Estado de Texas, como aquella relacionada con la exhibición de documentos por parte de la convocante.

No son de recibo, por tanto, las observaciones y los comentarios que en sus correspondientes alegatos de conclusión efectúa el señor apoderado de la convocada quien, de manera infundada, pretende vincular los dos (2) dictámenes de carácter pericial contable antes aludidos, cuya práctica fue ordenada en diversos momentos del proceso arbitral para ser desarrollados con sujeción a normas diferentes, para efectos de desconocer tal distinción y sostener, por el contrario en sus alegaciones finales, que con el decreto oficioso de la prueba pericial contable a ser practicada en el exterior “… el tribunal dio un giro a su posición de mantener el dictamen contable practicado en la forma como se había hecho, …”.

Así mismo, el apoderado de la convocada plantea, con evidente equivocación, que el decreto de la nueva prueba pericial contable a ser recaudada en el exterior habría tenido origen en el propósito buscado por el tribunal de sanear o subsanar los supuestos vicios de ilegalidad que habrían afectado y todavía estarían afectando la legalidad del dictamen pericial contable y financiero a que se viene haciendo referencia, cuestión que se desprende de las siguientes afirmaciones que el señor apoderado de la convocante incluyó en sus alegatos de conclusión:

“Ahora bien la posibilidad de enderezar el proceso respecto de la inobservancia del derecho de contradicción quedó abortada el 30 de julio de 2003, poco tiempo después de haberse evacuado la diligencia de exhibición, fecha en la cual el tribunal tomó la decisión de decretar de oficio un nuevo dictamen contable bajo la normativa indicada por el Ministerio Público y aceptada por este.

Si el tribunal tomó la decisión de agotar unas formalidades exigidas en la ley para la práctica de una prueba de esta naturaleza, decretando un nuevo dictamen pericial contable no puede tomarse como una convalidación de una prueba que fue practicada en forma inapropiada sino como una forma de enderezar el desarrollo probatorio dándole certeza, eficacia, validez, legalidad, formalidad, legitimidad y oportunidad de contradicción a la nueva prueba.

Tampoco sería de recibo considerar que al no poderse practicar la prueba con las formalidades exigidas por la ley, cobrara eficacia y validez aquella que precisamente se ha cuestionado por no observar dichas formalidades. Sería tanto como pretender que la simple intención de enderezar una prueba es suficiente para legitimarla lo que no es admisible frente a una prueba sobre la cual recae nulidad absoluta de orden constitucional en virtud de lo dispuesto en el precepto 29 constitucional”.

Al respecto resulta necesario precisar, de un lado, que la primera decisión que se adoptó mediante el auto 6 de diciembre 12 de 2002, consistente en decretar la práctica del dictamen pericial contable y financiero —decisión complementada con aquella incluida en el numeral 4º del auto 9 de febrero 5 de 2003 mediante la cual se dispuso que los gastos de transporte, alojamiento y permanencia de los peritos en Houston serán asumidos exclusivamente por la parte demandante—, fue proferida en atención a las peticiones que en ese sentido elevaron las partes, tanto convocante como convocada y su adopción se realizó porque el tribunal verificó el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) las solicitudes en cuestión fueron presentadas dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es con la demanda y con la contestación de la demanda, respectivamente; ii) en ese momento procesal, el tribunal encontró que dicha prueba tenía relevancia respecto de los hechos litigiosos y las pretensiones en discusión, razón por la cual la encontró conducente y pertinente; iii) en ese momento procesal, el tribunal estimó que la prueba mencionada podría resultar verdaderamente útil para el esclarecimiento y decisión de los hechos y los asuntos discutidos por las partes, teniendo en cuenta, como es obvio —por elemental imposibilidad ontológica—, que esa valoración se efectúa ‘ab initio’ sin que se hayan conocido, siquiera, los cuestionarios definitivos que las partes formularían a los respectivos peritos y sin poder conocer todavía las respuestas que en cada caso brindarían los respectivos expertos, y iv) en ese momento procesal el tribunal encontró también que dicho dictamen pericial no correspondía, en modo alguno, a pruebas que estuvieren legalmente prohibidas (CPC, art. 178).

Además, el tribunal tuvo muy presente que las aludidas solicitudes de dichas pruebas periciales resultaban coincidentes en los aspectos básicos de su objeto, como quiera que mientras la convocante requería que los peritos efectuaran el análisis de “… todos los comprobantes, registros, libros y correspondencia relacionados con las cuentas de este contrato …”, haciendo referencia al contrato ALEG-VRM-027-97, al tiempo que solicitaba que los peritos examinaran documentos contables y soportes de la convocante, en cuanto ofreció que “… Merichem pondrá a disposición del tribunal y de los peritos que se designen para practicar la prueba pericial, … copia hábil de los comprobantes de pago, órdenes de compra, y registros de Merichem relacionados con las cuentas de este contrato …”, por su parte la convocada deprecaba que los expertos en asuntos de orden contable y financiero se pronunciaran, precisamente, sobre “… todos los comprobantes, registros, libros, y la correspondencia de Ecopetrol y Merichem, si los hechos económicos que se persiguen con este trámite arbitral fueron debidamente registrados para lo cual se deberá cotejar todos los soportes en que se fundamentan dichos hechos económicos y si se encuentran registrados conforme a las normas contables; si los libros de contabilidad y los papeles de comercio, en general, de la firma Merichem, para el caso de estos compromisos contractuales se llevaban y/o se llevan en legal forma; si en la contabilidad de Merichem aparece registrado algún derecho contingente surgido con ocasión de las pretensiones de esta demanda; …”, por manera que, aunque con propósitos diferentes y preguntas distintas, tanto la convocante como la convocada pretendían simultáneamente que los peritos realizaren el examen de los documentos, libros y soportes de Merichem Company, relacionados con la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 y que rindieren su dictamen y sus opiniones expertas con base en dichos documentos.

La coincidencia de las solicitudes de las partes convocante y convocada acerca de la materia sobre la cual debían trabajar los peritos en asuntos contables y financieros, determinó, precisamente, que el tribunal hubiere designado, para la realización de tales peritazgos, a unos mismos e idénticos profesionales con el fin de que elaboraran tales dictámenes como si se tratase de uno solo con diversas preguntas, provenientes de los diversos interesados.

Los reiterados cuestionamientos que tanto el señor apoderado de la convocada como la señora agente del Ministerio Público han realizado sobre la supuesta ilegalidad de la práctica del dictamen pericial contable y financiero son los que determinan, para el tribunal, la necesidad de volver a examinar el tema específico a espacio, con la reflexión y con la ecuanimidad que supone la expedición del fallo respectivo, cuando ya el tribunal cuenta con todos los elementos de juicio necesarios para adoptar una posición en relación con cada uno de los puntos en conflicto, sin perder de vista la decisión final que corresponderá a cada una de las respectivas pretensiones y después de realizar el examen del expediente de manera integral y a profundidad, todo esto con el único propósito de despejar cualquier inquietud que pudiere subsistir sobre la materia y sin prevención alguna acerca de la decisión que en derecho corresponda, lo cual no puede suponer, ni debe suponer, en modo alguno, que el tribunal deba necesariamente modificar o desconocer la posición que asumió durante el curso del proceso en virtud de la cual denegó la prosperidad de las solicitudes que fueron elevadas para que declarara la ilegalidad de la prueba y resolvió, también de manera negativa, los recursos con que se impugnaron dichas decisiones.

Lo que acaba de anotarse sirve, a la vez, para puntualizar que con la decisión oficiosa que en su oportunidad adoptó el tribunal en el sentido de decretar la práctica de un dictamen pericial contable en el exterior, para que el mismo se desarrollara con arreglo a las leyes del Estado de Texas, en los Estados Unidos de Norteamérica, de ninguna manera significó desconocimiento alguno a las decisiones que hasta ese momento se habían proferido en relación con el primer peritazgo contable y financiero, por lo cual resulta desafortunada la apreciación que hace el señor apoderado de la convocada en cuya particular interpretación esa prueba habría comportado un giro en la posición del tribunal.

Si el tribunal hubiese contado con elementos de juicio suficientes, durante el curso del proceso, para considerar que debía prescindir del dictamen pericial contable y financiero, sin duda así lo habría manifestado y decidido cuando le fue solicitada la declaración de ilegalidad de la prueba o cuando le fue recurrida su decisión de no acceder a dicha declaración; de la misma manera, si durante el curso del proceso el tribunal hubiese llegado a la convicción de que la referida prueba pericial se encontraba afectada de algún vicio de legalidad, sin duda así lo habría decidido expresamente e, incluso, en tal hipótesis habría procedido entonces a revocar las providencias adoptadas en sentido contrario en oportunidades anteriores, puesto que para proferir esa clase de decisiones el tribunal cuenta —como siempre contó—, con suficientes facultades legales y oportunidades procesales.

Así pues, el tribunal no requería —como no requirió durante el curso del proceso ni tampoco correspondió a su estilo franco, abierto, garantista para con las partes y apegado a los dictados legales—, de la adopción de decisiones encaminadas de manera soterrada u oculta a modificar el sentido de otras decisiones anteriores adoptadas por él mismo.

Si el tribunal no infirmó las decisiones que adoptó durante el curso del proceso en relación con la legalidad y la validez del decreto y la práctica de la prueba pericial de carácter contable y financiero, ello obedeció simplemente a que siempre le asistió la más firme convicción acerca de la juridicidad de las mismas y, por ende, no solo no las revocó sino que no adoptó decisiones opuestas ni dio giros en cuanto a sus posiciones iniciales como equivocadamente lo ha señalado el señor apoderado de la convocada.

Como ampliamente se ha reseñado, el primer dictamen pericial de carácter contable y financiero se decretó con sujeción a las leyes colombianas para que fuese practicado con arreglo a las mismas por parte de profesionales colombianos expertos en asuntos contables y financieros, con el fin de que examinaren —con sujeción a los interrogantes formulados por las partes—, la contabilidad de Merichem Company.

A diferencia de lo que al parecer sucedió con el señor apoderado de la convocada, puesto que él manifestó a lo largo de todo el proceso arbitral que Merichem Company debió llevar contabilidad para este negocio en Colombia con sujeción a las normas legales que regulan la materia, es bueno advertir que el tribunal no sabía ni podía saber sino hasta ahora cuando examinó el punto a profundidad y ahora cuando ha adoptado al respecto las conclusiones que se han dejado señaladas a lo largo del presente laudo, que evidentemente la convocada se encontraba obligada según las leyes vigentes en Colombia y en particular a partir de los aludidas disposiciones del Código de Comercio, a establecer sucursal con domicilio en el territorio nacional y, consiguientemente, a llevar contabilidad en Colombia y libros de comercio debidamente inscritos en el registro mercantil.

Es por ello que ante la eventual hipótesis de que al dictar el laudo el tribunal pudiese concluir en sentido diferente, esto es que la celebración del contrato ALEG-VRM-027-97 no hubiere representado para Merichem Company el desarrollo de actividades permanentes o que se hubiere deducido que las partes contractuales habrían convenido su completa ejecución en el exterior, ante esa eventualidad el tribunal contemplaba entonces, como era su deber contemplar, la posibilidad de que la contabilidad de la convocante no necesariamente debía llevarse con sujeción a las normas vigentes en Colombia y, por tanto, pudiese llevarla exclusivamente con arreglo a las leyes del Estado correspondiente, por lo cual, ante esa gama de opciones resultaba apenas obvio que dicha contabilidad pudiere ser examinada por los peritos en el sitio donde se encontrare, con el fin de que dichos peritos elaboraran, como finalmente elaboraron, su experticio en Colombia, en el entendido de que en ese caso dichos peritos no estaban en posibilidad —y ello nunca les fue exigido—, de certificar si la contabilidad llevada por Merichem Company en el exterior se ajustaba, o no, por completo a las leyes respectivas, en este caso las del Estado de Texas.

Ante esa gama de posibilidades que el tribunal contemplaba y que, a su juicio, estaba en la obligación de contemplar —sin posibilidad de descartar a priori e indebidamente una o varias de tales opciones—, puesto que de otro modo habría procedido de manera ilegal en la medida en que habría estado comprometiendo anticipadamente su criterio en relación con un punto de fondo respecto del cual solo efectuó su estudio y adoptó sus conclusiones al expedir este laudo, dado que fácticamente ya se había establecido que la contabilidad de Merichem Company se llevaba únicamente en el exterior, lo cual no significaba necesariamente que dicha contabilidad no pudiere servir de medio probatorio, en su condición de director real y efectivo del proceso arbitral y con el propósito de acopiar los elementos de juicio que fueren necesarios para definir, con arreglo a la ley, los asuntos sometidos a su conocimiento, el tribunal dispuso entonces la realización de un nuevo dictamen pericial contable que debía ser practicado en el exterior, con sujeción a las leyes del Estado correspondiente, bajo la dirección de las autoridades judiciales competentes en ese Estado y a cargo de expertos debidamente acreditados en ese Estado que pudieren certificar, entre otras cuestiones, si la contabilidad llevada en el exterior se ajustaba, o no, completamente a las leyes correspondientes de ese Estado como para que pudiere tener validez en un proceso de orden judicial.

Como se puede apreciar con facilidad, con la prueba pericial contable que fue decretada de oficio para ser practicada en el exterior jamás se buscó, de manera oculta o inconfesable, sanear o sustituir una prueba similar anterior que el tribunal había considerado y siempre consideró ajustada a la ley.

Con la nueva prueba pericial contable decretada de oficio para ser practicada en el exterior, el tribunal únicamente buscaba acopiar los elementos de juicio necesarios que le permitieran decidir si la contabilidad que Merichem Company lleva en el Estado de Texas podía ser valorada al momento de dictar el laudo, en caso de que se hubiere concluido en el sentido de que dicha compañía no estaba obligada a llevar contabilidad en Colombia.

Así pues, tanto por los fines perseguidos como por diversas características más, todas ellas de significativa importancia, tales como el sitio para la designación de los peritos; el sitio de entrega del dictamen pericial; el sitio de contradicción de la prueba pericial; la autoridad que designaría a los peritos; la autoridad y el sitio ante los cuales los peritos deberían tomar posesión de sus cargos; las leyes aplicables a la práctica y desarrollo de la prueba; el Estado ante el cual los peritos deberían tener acreditación o licencia para ejercer su profesión y emitir dictámenes profesionales en calidad de auxiliares de la justicia, etc., por todo ello resulta perfectamente claro que los dos (2) dictámenes periciales contables a que se ha hecho referencia resultaban diferentes, como siempre resultaron diferentes para el tribunal y, por ello, jamás se pretendió sustituir uno de ellos con el decreto oficioso del otro.

De allí que, por tratarse de pruebas periciales totalmente diferentes e independientes entre sí, no resulte de recibo tratar de confundirlas de ninguna manera, como no puede admitirse que la validez o legalidad de una de tales pruebas periciales se haga depender del otro experticio y menos presentar el decreto de una de ellas como la forma de sanear o subsanar los vicios que pudiere tener la otra, máxime cuando el tribunal adoptó oportunamente decisiones firmes, precisas y suficientemente sustentadas acerca de la legalidad de la prueba pericial contable y financiera, por lo cual resulta claro que nunca tuvo elementos de convicción para dudar de dicha legalidad y, por ende, por elemental sustracción de materia, tampoco tuvo elementos de convicción para tratar de sanear tales hipotéticos vicios, amén de que ese no habría sido el procedimiento adecuado para alcanzar tal imaginario saneamiento.

Iguales anotaciones caben en relación con la prueba de exhibición de documentos a cargo de la convocante.

Entre esa prueba de exhibición de documentos y el dictamen pericial contable y financiero existen suficientes diferencias formales y de fondo que determinan la necesidad de desechar toda argumentación que se dirija a construir la validez o la ilegalidad de la prueba pericial a partir de lo que haya sucedido o dejado de suceder en una prueba totalmente diferente como la aludida exhibición de documentos en la que, ni por asomo, fue necesaria la intervención o participación de los peritos.

Ahora bien, vale anotar que si durante el curso de la prueba de exhibición de documentos, acogiendo la solicitud del señor apoderado de la convocada, el tribunal dispuso que la convocante debiere presentar los documentos contables y demás soportes que en su oportunidad puso a disposición de los peritos para que estos pudieren desarrollar su propia labor, ello obedeció, i) a que en ese momento encontró procedente acceder a tal solicitud; ii) a que estimó importante, conducente y útil para el proceso contar con la presentación de los documentos en los cuales se lleva la contabilidad de Mercihem Company, y iii) a que consideró necesario garantizar el derecho de la convocada a conocer y poder controvertir, con las más amplias posibilidades y con sujeción al debido proceso, la documentación contable de dicha parte convocante, en la medida en que los temas básicos de discusión y las pretensiones de la demandante se centran, principalmente, alrededor de aspectos relacionados con el supuesto desequilibrio económico del contrato, materia respecto de la cual la jurisprudencia(137) ha calificado de relevante la prueba relativa a la contabilidad del contratista particular, consideraciones que —bueno es reiterarlo—, se hicieron en un momento procesal en que el tribunal no tenía elementos de convicción suficientes —como ya los tiene ahora al proferir este laudo—, acerca del deber legal en que efectivamente se encontraba, o no, dicha convocada de establecer una sucursal con domicilio en Colombia y, por consiguiente, de llevar contabilidad en el país con sujeción a los preceptos vigentes que regulan esas materias en el país.

Dicha anotación pone de presente, de un lado, que con la comentada decisión que adoptó el tribunal durante el curso de la diligencia de exhibición documental a cargo de la convocante, consistente en solicitarle a Merichem Company la presentación de sus correspondientes documentos contables, de ninguna manera se pretendía y menos aun de manera subrepticia u oculta —como equivocadamente lo sugieren las alegaciones del señor apoderado de la convocada—, sanear unos imaginarios vicios que estarían afectando la validez de la prueba pericial contable y financiera, vicios cuya existencia el tribunal jamás consideró.

De otro lado, esa misma anotación permite precisar que las allí indicadas fueron las razones que determinaron la adopción de la decisión aludida, mas no porque —como se desarrollará más adelante—, se admita que con un dictamen pericial deban presentarse, necesaria y obligatoriamente, todos los documentos que hubieren servido de soporte o de insumo para su elaboración o que hubieren sido examinados en su oportunidad por los expertos, aspecto en relación con el cual, desde ya, el tribunal puntualiza que de ninguna manera acoge la tesis esbozada por el señor apoderado de la convocante para quien la no presentación de los documentos examinados por parte de los peritos podría tener la virtualidad de restarle validez al dictamen pericial correspondiente.

B) Los principios de preclusión y de convalidación en el régimen de nulidades procesales en Colombia.

Al realizar el examen de la alegada ilegalidad de la prueba pericial contable y financiera, para el tribunal cobra la mayor importancia la forma en que la legislación procesal civil estructura el régimen relativo a las nulidades, dentro del cual se encuentra señalado, con total claridad, cuáles son los únicos vicios y las únicas causales que al afectar la validez de las actuaciones cumplidas dentro de un proceso resultan insaneables (CPC, art. 144, inc. final), característica que por expreso mandato legal solo cobija a las causales comprendidas dentro de los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: i) La falta de jurisdicción (art. 140-1); ii) La falta de competencia funcional (art. 140-2); iii) El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (art. 140-3), y iv) La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (art. 140-4).

Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5º a 9º del citado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (CPC, art. 144-1), asunto que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (CPC, art. 6º), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (CPC, art. 143, inc. 6º), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1º a 9º del citado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (CPC, art. 140, par.).

De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento —al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal—, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.

Al respecto el profesor Sanabria Santos indica:

“Salvo las que ostentan el carácter de insaneables, las nulidades procesales deben alegarse dentro de los precisos términos y oportunidades contempladas en la ley, so pena de operar el saneamiento de las mismas, con lo que se busca que el proceso no sufra tropiezos y las partes no obtengan provecho de la alegación tardía de las nulidades”(138).

En ese mismo sentido se encuentran los pronunciamientos efectuados por ese gran jurista que fue el maestro Daniel Suárez Hernández, quien señalaba:

“… la parte afectada con una determinada irregularidad procesal, sancionada con la nulidad, debe proceder de inmediato a ponerla de presente, a través de los mecanismos procesales establecidos, como recursos, excepciones previas o peticiones de nulidad, sin esperar sacar ventaja o resultado provechoso de la actuación ineficaz”(139).

Más contundentes aun, sobre este mismo tema, resultan los pronunciamientos efectuados por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, corporación para la cual:

“Es apenas obvio, ha dicho la Corte, que solo la parte afectada puede saber y conocer el perjuicio recibido, y de una u otra manera lo revelará con su actitud; mas hácese patente que si su interés está dado en aducir la nulidad, es de suponer que lo que hará tan pronto como la conozca, como que hacerlo después significa que, a la sazón, el acto procesal, si bien viciado, no le representó agravio alguno; amén de que reservarse esa arma para esgrimirla solo en caso de necesidad y según lo aconseje el vaivén de las circunstancias es abiertamente desleal. De suerte que subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad conlleva el sello de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de concurrir al mismo. De no ser así, se llegaría a la iniquidad traducida en que mientras a la parte que afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de aducir tardíamente la nulidad, se le reserve en cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para asestarle el golpe de gracia cuando mejor le convenga. Sería, en trasunto, estimular la contumacia y castigar la entereza. No queda, pues, al arbitrio del afectado especular sobre la oportunidad que le sea más beneficiosa para alegar la nulidad, sino que, por el contrario, la lealtad que de él se exige en el proceso lo constriñe a aducirla en la primera ocasión que se le brinde o tan pronto se entere de ella, a riesgo de sanearla por no hacerlo”(140).

Lo anterior constituye marco fundamental para destacar que en el caso presente —tal como lo revela el examen del expediente, según ya se indicó al efectuar la respectiva reseña cronológica—, la decisión contenida en el auto 9 de febrero 5 de 2003, en virtud de la cual el tribunal aceptó que los peritos se desplazaran transitoriamente a Houston, Estado de Texas, para consultar información y documentos que resultaban relevantes para la elaboración de su dictamen, es la decisión que ha dado lugar a los reiterados cuestionamientos que tanto el señor apoderado de la convocante como la señora agente del Ministerio Público han expuesto en diversas oportunidades procesales para efectos de alegar la ilegalidad que estaría afectando a dicha decisión, cuestión que naturalmente habría afectado la validez del procedimiento.

Ciertamente, el señor apoderado de la convocada, al recapitular los aspectos relacionados con ese punto en sus alegatos de conclusión concreta sus ataques contra el auto 9 de febrero 5 de 2003 que identifica como ilegal, según la siguiente manifestación:

“Técnicamente estábamos frente a una prueba legalmente decretada [se refiere al dictamen pericial contable y financiero] conforme se dispuso en el auto 6, hasta el momento en que el tribunal le imprime un alcance diferente a la misma en el auto 9 convirtiéndola a mi juicio en una prueba ilegalmente decretada”(141) (las subrayas y el texto en corchetes no corresponden al original).

Por su parte la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa, desde el momento mismo en que presentó y radicó ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá su escrito en mayo 7 de 2003 —aunque fechado con un (1) mes de anterioridad(142) —, al elevar la correspondiente solicitud para que se negare valor alguno al dictamen pericial contable y financiero, también identificó las decisiones contenidas en el señalado auto 9 de febrero 5 de 2003 como generadoras de la irregularidad cuya declaración pidió, ello de conformidad con lo siguiente:

“Del contenido del acta 5 correspondiente a la audiencia celebrada el 5 de febrero de 2003, más concretamente del auto 9, así como del contenido del propio informe de los señores peritos contables, se evidencia que el honorable tribunal autorizó directamente la prueba pericial sobre los registros contables de la Compañía Merichem, en abierta violación a lo dispuesto en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, y en la convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero (vinculante para todos los países miembros de la OEA), que señalan el procedimiento a seguir para la práctica de pruebas en el exterior” (subrayas del tribunal).

Pues bien, según se ha destacado, el auto 9 de febrero 5 de 2003, cuya notificación se realizó durante el curso de la audiencia correspondiente no fue objeto de recurso alguno.

Es más, dentro de esa misma audiencia, celebrada en febrero 5 de 2003, el señor apoderado de la convocada continúo actuando, de manera activa, en lo que correspondió a la diligencia de declaración de parte a cargo del representante de la convocante.

Según se desprende del acta 6, correspondiente a la audiencia celebrada el día 11 de febrero de 2003, la marcha del proceso prosiguió sin sobresaltos ni manifestaciones acerca de la supuesta ilegalidad del auto 9 de febrero 5 de 2003 y en el curso de esta nueva audiencia, en la cual se llevó a cabo la exhibición de documentos por parte de la convocada, continuó actuando, de manera regular, el señor apoderado de la misma.

Más adelante, en la audiencia del 12 de febrero de 2003, según consta en el acta 7, al adelantar la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la convocante, el señor apoderado de la convocada dejó la constancia ya transcrita cuyo contenido se refiera al hecho de que, en su opinión, “… la contabilidad de Merichem relacionada con el contrato principal, sus adicionales y accesorio, debió surtirse en Colombia y estar a disposición para los efectos propios de esta controversia”, pero nada dijo acerca de la supuesta ilegalidad del auto 9 de febrero 5 de 2003.

Las actas distinguidas con los números 8, 9 y 10, correspondientes, en su orden, a las audiencias celebradas los días 28 de marzo, 30 de abril y 5 de mayo, todos de 2003, dan cuenta de que a lo largo de tales audiencias no se hicieron manifestaciones, de ningún tipo, acerca de los alegados vicios que estarían afectando la validez del auto 9 de febrero 5 de 2003.

Adiciónese a ello el hecho de que en abril 29 de 2003, en desarrollo de sus actuaciones dentro del proceso, la señora agente del Ministerio Público presentó una solicitud que fue despachada de manera favorable, por el tribunal, mediante el parcialmente transcrito auto 19, dictado el día 30 de abril de 2003, según consta en la referida acta 9.

Es por ello que resultan tardías, en consecuencia, las manifestaciones que el señor apoderado de la convocada efectuó en su escrito de mayo 7 de 2003 —al solicitar aclaraciones y complementaciones respecto del dictamen pericial contable y financiero— en el sentido de poner de presente y alegar entonces, por primera vez, la supuesta ilegalidad que estaría afectando las decisiones adoptadas por el tribunal acerca de la práctica de esa prueba, como tardías también resultan la petición que, con base en la supuesta ilegalidad del auto 9 de febrero 5 de 2003 elevó la señora agente del Ministerio Público en mayo 7 de 2003 y la nueva manifestación que mediante su escrito de junio 9 de 2003 realizó el señor apoderado de la convocada acerca del vicio de ilegalidad que estaría afectando la práctica de la prueba pericial contable y financiera.

Sin perjuicio de lo anterior, conveniente resulta hacer alusión a la manifestación que en sus alegaciones finales realizó el señor apoderado de la convocada, en el sentido de señalar que con el propósito de corroborar lo ocurrido durante el curso de la audiencia del día 5 de febrero de 2003, en la cual, según su propia y personal versión, él se habría opuesto a las decisiones que adoptó el tribunal respecto de la práctica de la prueba pericial de carácter contable, él mismo solicitó por Secretaría del tribunal copia de la cinta magnetofónica de las intervenciones realizadas en el curso de dicha audiencia de febrero 5 de 2003 y agrega “… pero infortunadamente no fue posible obtenerla de acuerdo con lo manifestado por la propia secretaría”.

Al respecto se impone precisar que es cierto que mediante escrito de junio 11 de 2003 el señor apoderado de la parte convocada solicitó la entrega de una copia de la grabación de la audiencia celebrada el día 5 de febrero de 2003, solicitud que la secretaría puso en conocimiento del tribunal a través del numeral 9º del informe rendido en la audiencia del día 20 de junio de 2003, tal como consta en el acta 11, sin embargo el señor apoderado de la convocada omite señalar, como también resulta cierto, que esa solicitud fue despachada de manera oportuna y favorable por el tribunal, tal como puede verificarse con el examen del numeral quinto (5º) de la parte resolutiva del auto 26 fechado el mismo 20 de junio de 2003, contenido en la misma acta 11, en virtud del cual se ordenó la expedición, a costa del peticionario, de una copia de la grabación correspondiente a la audiencia del día 5 de febrero de 2003.

Así pues, por lealtad tanto para con la realidad ocurrida en el proceso como para con el tribunal, en modo alguno resulta admisible que se deje incompleto el relato de ese hecho puntual para efectos de señalar, de manera parcial, que el apoderado de la convocada hizo la solicitud de la grabación pero que no le fue posible obtenerla …, omitiendo mencionar que el tribunal accedió sin reparos y sin demora a la solicitud de suministrarla e impartió orden en ese sentido, puesto que con tal omisión y con la presentación parcial de ese hecho parecería sugerirse, aunque de manera muy sutil, la idea errada de que la imposibilidad en la consecución de la grabación habría obedecido a la responsabilidad de alguien que no se identifica dando lugar a que dentro de tan gaseoso señalamiento pudiere quedar ubicado cualquier sujeto procesal, incluido el propio tribunal, razón por la cual se considera importante eliminar cualquier inquietud en cuanto se refiere a la actuación, la diligencia y la responsabilidad que pudiere tratar de achacársele al tribunal, por lo que hubiere sido una eventual falta de decisión oportuna respecto de la solicitud encaminada a obtener copia de la grabación correspondiente.

Igualmente oportuno se estima, acerca del tema que se viene tratando, poner de presente lo extraña que resulta, para el tribunal, la argumentación que en este punto expone el señor apoderado de la convocada, en cuanto señala que las intervenciones que él habría realizado durante el curso de la audiencia del día 5 de febrero de 2003 no habrían quedado registradas en el acta correspondiente, puesto que esa acta, distinguida con el Nº 5, como ya se ha destacado, lleva la firma de todas las personas que intervinieron y participaron en la misma, incluida la firma del propio apoderado de la convocada quien la suscribió sin reparos y sin formular constancia alguna acerca de su contenido.

El tribunal no puede dejar pasar este aspecto sin reafirmar que a lo largo de todo el trámite arbitral se preocupó, de manera especial y con riguroso celo, por brindarle a todas las partes las mayores garantías posibles con el propósito de que, con las máximas libertad y amplitud, pudieren ejercer sus derechos, efectuar manifestaciones de inconformidad, interponer recursos, elevar solicitudes, pronunciar oposiciones, consignar constancias, etc., —manifestaciones, recursos y ejercicio de derechos que ejerció a voluntad el propio apoderado de la convocada—, manifestaciones, recursos, solicitudes, oposiciones, constancias que en su totalidad fueron atendidas con los mayores cuidado y respeto por parte del tribunal, al tiempo que merecieron los pronunciamientos y decisiones correspondientes que igualmente siempre fueron puestos en conocimiento de los interesados.

Es por ello que el tribunal se detiene en este aspecto, aparentemente menor, porque le genera gran preocupación verificar que ahora, a la finalización del proceso arbitral, el señor apoderado de la convocada insista en sostener que durante el curso de la audiencia del 5 de febrero de 2003 habría manifestado su oposición en contra de las decisiones que en ese entonces fueron adoptadas acerca de la práctica de la prueba pericial de carácter contable y financiero y que frente a dicha supuesta oposición el tribunal habría omitido dar trámite a su impugnación y, peor aun, que habría omitido adoptar decisión o pronunciamiento alguno acerca de su contenido.

A ello, por si fuere poco, el apoderado de la convocada agrega que la decisión consistente en señalar que “Los gastos de transporte, alojamiento y permanencia en Houston serán asumidos exclusivamente por la parte demandante”, constituiría la prueba fehaciente de la oposición que supuestamente él habría manifestado en contra de la práctica de la prueba.

El tribunal se siente obligado a manifestar, de manera firme, que no puede compartir, en modo alguno, tales manifestaciones, entre otras, por las siguientes razones:

• Porque tales afirmaciones no corresponden a la realidad que evidencia el expediente arbitral;

• Porque durante el curso de la audiencia celebrada el día 5 de febrero de 2005, según lo refleja el acta correspondiente, el señor apoderado de la convocada no interpuso recurso alguno contra las decisiones proferidas en relación con la práctica de la prueba pericial contable y financiera;

• Porque el acta 5, relativa a la audiencia en que se dictó el auto 9, no registra, ni menciona, la interposición de recurso alguno por parte del señor apoderado de la convocada en contra de las decisiones relacionadas con la práctica de la prueba pericial contable y financiera;

• Porque para el tribunal, según lo refleja el texto de la referida acta 5 de 2003, no quedó pendiente de resolver uno solo de los asuntos que fueron expuestos, planteados o ventilados en el curso de la audiencia celebrada el día 5 de febrero de 2003, como igual fueron resueltos, a lo largo del proceso arbitral, todos los recursos, solicitudes y demás manifestaciones que en cada oportunidad formularon las partes, sus apoderados o el Ministerio Público;

• Porque la decisión de señalar que los gastos de transporte, alojamiento y permanencia en Houston, relacionados con el desplazamiento de los peritos, debían ser asumidos únicamente por la demandante, obedeció al hecho, consignado expresamente en el texto de la referida acta 5, de que los propios peritos advirtieron que fue la parte demandante la que les solicitó que adelantaran la revisión contable en la aludida ciudad de Houston y, por ello, a esa parte demandante le correspondía asumir dichos costos con arreglo a la disposición contenida en el numeral 1º del artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “Cada parte deberá pagar los gastos … que se causen en la práctica de las diligencias y pruebas que solicite, …”.

• Porque el acta 5, en la cual no existe registro o constancia alguna acerca de recurso o impugnación que hubiese interpuesto el apoderado de la convocante contra el auto 9, tampoco contiene registro o constancia alguna que permita sugerir, siquiera, que tal supuesta impugnación hubiere quedado pendiente de resolver por parte del tribunal;

• Porque se reitera y este punto resulta de la mayor importancia para el tribunal, por los efectos jurídicos que del mismo se derivan, que el acta 5 en las condiciones en que se encuentra dentro del expediente, la cual —bueno es advertirlo—, refleja fielmente lo sucedido a lo largo de la audiencia correspondiente, fue suscrita por el mismo apoderado de la convocante sin que al hacerlo hubiere formulado reparo alguno en relación con su contenido.

C) El principio de especificidad en el régimen de nulidades procesales en Colombia.

El principio de especificidad o de taxatividad que rige y orienta el régimen de las nulidades procesales, condensado en la máxima que enseña que ‘no hay nulidades sin texto expreso que las consagre’, reviste tal importancia en el ordenamiento jurídico colombiano que acerca del mismo han sido múltiples y a la vez coincidentes los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios que se han efectuado, a cuya consulta acude el tribunal dada la claridad y contundencia que los caracteriza.

Así por ejemplo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia de diciembre 5 de 1974, puntualizó:

“El legislador de 1970, adoptó como principios básicos reguladores del régimen de nulidades procesales, los de la especificidad, protección y convalidación. Fúndase el primero en la consagración positiva del criterio taxativo, conforme al cual no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley específica que la establezca; consiste el segundo en la necesidad de establecer la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho le fue cercenado por causa de la irregularidad; y radica el tercero en que la nulidad, salvo contadas excepciones, desaparece del proceso por virtud del consentimiento expreso o implícito del litigante perjudicado con el vicio”(143).

Por su parte, al decidir la demanda de inconstitucionalidad que fue formulada contra la expresión “solamente” del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se limita a sus precisas causales la configuración de nulidades dentro de un determinado proceso, la Corte Constitucional reafirmó la vigencia del principio de especificidad en materia de nulidades procesales al declarar ajustada a la Carta Política la expresión demandada, con fundamento en los siguientes razonamientos y en los términos contenidos en la decisión cuyo texto también se incluye a continuación:

“VI. Consideraciones de la Corte.

“…

“— Según el demandante, la enumeración taxativa que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil hace de las causales de nulidad en los procesos civiles, es restrictiva del derecho al debido proceso, limita el alcance constitucional del artículo 29, y desconoce la protección que las autoridades deben a las personas en sus bienes y derechos, y el acceso a la justicia.

“— En primer término debe advertir la Corte, que en el artículo 29 de la Constitución se consagró una causal de nulidad específica, que opera de pleno derecho, referente a “la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

“Al examinar las causales de nulidad previstas en el artículo 140, claramente se advierte que allí no aparece enlistada la referida nulidad de carácter constitucional. Sin embargo, esta omisión obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991.

“— No se opone a la norma del artículo 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o motivos de nulidad, por las siguientes razones:

“La Constitución en el artículo 29 señala los fundamentos básicos que rigen el debido proceso; pero corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso.

“Conforme a lo anterior no corresponde, en principio, al constituyente señalar las causales de nulidad en los procesos. La aludida nulidad constitucional que consagra el artículo 29, constituye una excepción a dicha regla.

“…

“Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador.

“Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas.

“El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues estas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.

“Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión “solamente” que emplea el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el artículo de la Constitución, según el cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone esta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia.

“Al mantener la Corte la expresión “solamente” dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del artículo 29, a la cual se hizo referencia.

“Por lo demás, advierte la Corte al demandante sobre la temeridad de su pretensión, porque así se declarara inexequible la expresión “solamente”, tal pronunciamiento resultaría inocuo, pues no se lograría el resultado buscado por el actor, cual es eliminar la taxatividad de las nulidades, porque de todas maneras, con o sin la expresión “solamente”, las nulidades dentro del proceso civil solo son procedentes en los casos específicamente previstos en las normas del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aunque con la advertencia ya hecha de que también es posible invocar o alegar la nulidad en el evento previsto en el artículo de la Constitución Política.

“III. Decisión.

“En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

“RESUELVE:

“Declarar EXEQUIBLE la expresión acusada del inciso 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, subrogado por el artículo 1º, numeral 80, del Decreto 2282 de 1989, con la advertencia expresa de que dicho artículo reguló las causales de nulidad legales en los procesos civiles. En consecuencia, además de dichas causales, es viable y puede invocarse la prevista en el artículo 29 de la Constitución, según el cual, “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, que es aplicable en toda clase de procesos” (el tribunal deja subrayado).

La doctrina nacional también ha hecho énfasis acerca de la importancia, la vigencia y los efectos que se desprenden del principio de especificidad en materia de nulidades procesales. Así lo explica, de manera amplia y con apoyo en importantes citas jurisprudenciales, el ilustre jurista Hernán Fabio López Blanco en su conocida obra Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano:

“Las nulidades procesales y su saneamiento

“1. Generalidades

“…

“Para garantizar el cumplimiento de la trascendental norma que consagra el derecho fundamental al debido proceso, en los diversos ordenamientos procesales se tipifican como causales de nulidad de las actuaciones judiciales las circunstancias que en consideración del legislador se erigen en vicios tales que impiden que exista aquel.

“Dada la importancia suma de la materia ha sido constante en el sistema procesal civil colombiano no dejar al intérprete el determinar cuándo se da la violación del debido proceso, sino enunciar con características taxativas las irregularidades que pueden generar nulidad del mismo, al ser acogido el sistema francés sobre nulidades; es así como establece que ellas no pueden existir sin que previamente el hecho se encuentre tipificado en una norma, y que para que sea efectiva se requiere que el juez la declare expresamente, características que son pilares del sistema de nulidades imperante en Colombia en materia procesal civil, pues infortunadamente en el campo procesal penal se insiste en mantener un sistema abierto que deja al intérprete la posibilidad de precisar la naturaleza del vicio procesal, y de acuerdo con su particular enfoque decidir si existe o no la nulidad.

“La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de agosto 22 de 1974, que mantiene actualidad, señala: “El actual Código de Procedimiento Civil, vigente en el país desde el 1º de julio de 1971, como también lo hacía el estatuto procedimental anterior, adoptó como principio básico en materia de nulidades procesales el de la especificidad, según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca.

“Y como sobre el punto se trata de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los generales para todo proceso ora los especiales para algunos de ellos, son pues limitativos y por consiguiente no es posible extenderlos a informalidades diferentes”.

“Por manera que solo los casos previstos taxativamente como causales de nulidad en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil se pueden considerar como vicios invalidadotes de la actuación cuando el juez los declara expresamente, y, por lo tanto, cualquiera otra circunstancia no cobijada como tal podrá ser una irregularidad (cuyo efecto se puede impedir mediante la utilización de los recursos), pero jamás servirá para fundamentar una declaración de invalidez de la actuación, por cuanto, como bien lo hace notar GUASP, “muchas veces chocaría contra la buena economía procesal el que un acto por cualquier infracción legal que en su realización se descubriera, hubiera de considerarse como carente de eficacia, en absoluto”.

“La jurisprudencia y la doctrina en el campo procesal civil han sido permanentes y unánimes en desterrar las mal denominadas nulidades constitucionales, que se enseñorean dentro del proceso penal que con base en amañadas interpretaciones del artículo 29 de la Constitución Política pretenden erigir las menores e intrascendentes irregularidades en causales de nulidad, lo que viene a dejar al criterio de cada juez decidir si determinada circunstancia es o no causal de nulidad, generándose como lo evidencia la práctica penal caóticas situaciones en torno al punto, que son una de las causas de la impunidad de dicha rama.

“…

“El artículo 29 de la Constitución Política se desarrolla procesalmente en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil y, por lo mismo, no puede haber nulidades diferentes a las en ellos contempladas. Cierto es, lo reiteramos, que dentro de un juicio pueden existir múltiples irregularidades, pero únicamente tienen fuerza para invalidar la actuación las irregularidades “nulidades” taxativamente contempladas por el legislador. Fuera de ellas no existen más nulidades y las restantes irregularidades en que se pueda incurrir en una actuación judicial no generarán invalidez del proceso.

“Con acierto la Corte ha manifestado: “Es regla invariable de derecho procesal, la de que las causas de nulidad son de carácter taxativo e interpretación estricta, como excepcionalmente que son del principio general de la validez y regularidad de los actos y actuaciones.

“No hay, por lo tanto, <esta clase de nulidades, no consagradas en la ley>, de que habla el impugnador en este cargo, que pueden ser invocadas y declaradas en guarda del <principio inviolable y cumplimiento forzoso del debido proceso>, principio que invoca con apoyo en la disposición del artículo 25 de la Carta, queriendo sin duda hacer alusión al 26. Mas este texto constitucional, según lo tiene definido la doctrina, no concierne a cualesquiera irregularidades procesales, sino a que los asuntos se ventilen por el trámite que legalmente les corresponda y no por otro”.

“No han faltado los intentos por tratar de traer al Código Procesal Civil el permisivo y contraproducente sistema que impera en el proceso penal para facultar al juez el precisar, sin límite alguno, salvo la etérea expresión “violación del debido proceso”, si se estructura o no una causal de nulidad, es decir la presencia de determinada anomalía procesal que vulnere el debido proceso. Es así como, en orden a abrir tan peligrosa brecha se demandó por inexequible la expresión “solamente” que emplea el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil al indicar en su primer párrafo que “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos”, aspecto que la Corte Constitucional halló ajustado a la Carta.

“Posteriormente se intentó de nuevo la declaración de inexequibilidad de la expresión “solamente” y, además del parágrafo final y único del mismo artículo 140, y la Corte Constitucional reafirmó su apego a la Carta al razonar que el debido proceso en materia civil está plasmado en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y en las normas que lo complementan y reforman, pero la garantía constitucional en cuya virtud toda prueba practicada en violación de tales reglas es nula de pleno derecho no puede ser limitada, recortada o desconocida por normas de rango legal que hagan nugatoria la eficacia de dicha nulidad, pues esta no depende de la ley ni proviene de ella, en cuanto implica la seguridad constitucional —ontológicamente anterior a la legislación que fija las reglas de cada proceso— de que toda prueba, para ser constitucionalmente válida, debe respetar íntegramente el enunciado derecho fundamental”.

“Todo sistema procesal, como bien lo advirtió Carnelutti permite distinguir entre formas vinculadas o sea aquellas que de no observarse generarían la nulidad de la actuación; formas autorizadas que están determinadas por la ley procesal cuya no observancia entraña irregularidad mas no nulidad, y formas libres que no se hallan predeterminadas y corresponden básicamente a la labor integradora del proceso (que compete al juez) y cuya no observancia tampoco origina nulidad. Por eso, cuando la Constitución se refiere a “la plenitud de las formas propias de cada juicio” no puede entenderse, como acontece con la doctrina penal, que son todas las formas, tan solo aquellas que la ley expresamente previó como generadora de tales efectos.

“La Constitución encuentra su cabal concreción al ser desarrollada en los diversos estatutos y en estos se determinó que tan solo unas formas pueden entrañar desmedro en el ejercicio del derecho de defensa, siendo consagradas taxativamente como causales de nulidad, (en la terminología carneluttiana), las formas vinculadas. La jurisprudencia civil ha desterrado por exóticas las nulidades constitucionales, de recibo en el proceso penal. En el sistema procesal colombiano el legislador ha querido que no toda irregularidad constituya causal de nulidad, sino que solo se erijan como tales los casos desarrollados taxativamente en los textos legales que tipifican las nulidades.

“Que quede, entonces, perentoriamente señalado que dentro del proceso civil colombiano está erradicada la teoría de las nulidades constitucionales, también denominada del antiprocesalismo, en virtud de la cual está al arbitrio del fallador determinar si la irregularidad es de aquellas que permiten anular la actuación, pues esa labor la realizó previamente el legislador y es por eso que con todo acierto ha dicho la Corte que “la teoría del llamado antiprocesalismo, de la cual se hizo uso y abuso antes del nuevo Estatuto Procesal Civil, permitía considerar a discreción del juzgador la existencia de irregularidades cuya gravedad y trascendencia no tenían pauta y que, al ser comúnmente aceptadas con ese carácter, implicaban derrumbar la estabilidad de los procesos por las más nimias circunstancias con claro desconocimiento no solo del fenómeno y alcance de la preclusión procesal, sino de la misma lealtad debida al juez y a la contraparte.

“Por esta razón, entre otras, el nuevo Código de Procedimiento Civil delimitó taxativamente el campo de las nulidades procesales y, cuestión más interesante aún, previó su saneamiento a voces del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil …”.

“No es posible, entonces, pretender encontrar nulidades de la actuación diversas a las que se originan en los expresos y taxativos eventos contemplados en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil, y cualquier intento de interpretación extensiva de los mismos debe ser repudiado.

“Pero además la orientación del sistema procesal civil, a todas luces animada, se enfoca a que no obstante que en determinados casos pueda estructurarse la causal de nulidad o, empezar a darse la simiente de la misma, permitir que el juez y las partes puedan precaver que se llegue a consolidar la nulidad o incluso, estructurada esta, se la pueda sanear, todo lo cual lleva a la conclusión que la declaratoria de nulidad dentro de un proceso únicamente en casos excepcionales pueda darse”(144).

Por su parte, acerca de la misma temática, el ya citado autor Henry Sanabria Santos sostiene:

“I. Especificidad o taxatividad

“A. Formulación

“Según esta regla, conocida de antaño como pas de nullité sans texte, podrá decretarse la nulidad de los actos procesales únicamente por las causales expresa y claramente consagradas con tal fin por el legislador, es decir, solo se consideran motivos generadores de invalidez los que de antemano han sido normativamente elevados a tal categoría. De lo anterior se desprende que no es posible decretar nulidades procesales por fuera de las causales contempladas en la ley, las cuales son taxativas y, al entrañar una sanción al acto irregular, no admiten aplicación analógica ni extensiva, con lo que, de paso, se le imprime seguridad al proceso, pues los justiciables cuentan con la certeza de que la actuación no va a ser invalidada por el capricho del juez o de su contraparte, sino por las causales que con antelación aparecen consagradas en el ordenamiento. Como bien lo enseña Devis Echadia, el sistema de taxatividad es el más adecuado “para tutelar los principios de la buena fe, de la aceleración de los procesos y de la economía procesal”.

“Creemos que en enhorabuena el Código de Procedimiento Civil adoptó la regla de la taxatividad de las nulidades procesales, con lo cual se destierra cualquier intento de elevar a la categoría de causal de invalidez de la actuación todo tipo de irregularidad formal; además, se impone un importante límite tanto a las partes, quienes no podrán escudarse en nulidades presuntas para entorpecer el curso normal del proceso, como al juez, quien podrá decretar la nulidad únicamente cuando el vicio aparezca enlistado en los artículos 140 y 141 Código de Procedimiento Civil, así como en el inciso final del artículo 29 superior, que consagra la nulidad de las pruebas obtenidas de manera ilícita. No puede el juez civil a su arbitrio invalidad la actuación por considerar que se ha violado el derecho fundamental al debido proceso si la irregularidad no está señalada en la ley procesal como causal de nulidad, es decir, en materia procesal civil no son de aceptación las llamadas nulidades constitucionales ni las “implícitas”. Si el legislador de antemano se dio a la tarea de establecer cuáles irregularidades formales tienen la virtud de generar violación al derecho fundamental al debido proceso, no es lógico que el juez lo sustituya en esa labor.

“El régimen de nulidades que consagra nuestro Código de Procedimiento Civil es de naturaleza objetiva, en consecuencia no tiene el juez ninguna discrecionalidad para crear a su antojo causales de nulidad ni aplicar de manera extensiva o analógica las legalmente establecidas; tampoco las partes pueden alegar nulidad por fuera de los motivos taxativamente previstos en el ordenamiento, siendo deber del juez, de conformidad con lo establecido por el artículo 143 Código de Procedimiento Civil, rechazar de plano “la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo”. Nada más peligroso y contrario a la estabilidad y seguridad que deben imperar en toda actuación judicial que permitir que cualquier irregularidad pueda ser considerada por el juez como violatoria del derecho al debido proceso y a partir de esta se llegue a la nulidad, toda vez que ello daría origen a que existieran criterios e interpretaciones disímiles y variables, que podrían terminar sacrificando los derechos subjetivos en contienda…”(145).

Como fácilmente puede apreciarse, las abundantes y muy autorizadas explicaciones que se dejan expuestas acerca del aludido principio de especificidad y su consagración positiva en el texto del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, imponen la conclusión de que en el ordenamiento jurídico colombiano no es posible invocar y menos decretar nulidades procesales con fundamento en causales genéricas, abstractas o diferentes de aquellas que se encuentran expresamente tipificadas, de manera precisa, dentro del listado taxativo que recoge la norma legal en cita, adicionada con el último inciso del artículo 29 de la Carta Política.

Así las cosas, el tribunal se ve en la obligación de destacar que dentro de los diversos escritos y dentro de las diferentes intervenciones que a lo largo del proceso arbitral han presentado o desarrollado el señor apoderado de la convocada y la señora agente del Ministerio Público, todo según las transcripciones textuales que se han realizado dentro de esta providencia, no se ha identificado, de manera concreta, cuál sería la causal que, recogida en el artículo 140 del citado Código de Procedimiento Civil, se habría configurado exactamente con ocasión de la expedición del auto 9 de febrero 5 de 2003, cuestionado por ellos de ilegalidad.

Sin perjuicio de retomar más adelante las argumentaciones puntuales que en cada caso se han esgrimido con el fin de sustentar los referidos cargos de ilegalidad, en algunos casos dirigidos contra el auto 9 de febrero 5 de 2003 proferido por el tribunal y en otros, por el contrario, encauzados contra el dictamen pericial que elaboraron y presentaron por los peritos designados para el efecto, resulta imperativo poner de presente que los sujetos procesales que han esgrimido esa tesis se han limitado a señalar como causal de nulidad procesal, de manera genérica, la supuesta violación del artículo 29 de la Constitución Política contentivo del derecho y a la vez garantía fundamental al debido proceso, cuestión que, a la luz del referido principio de especificidad imposibilita al tribunal para decretar la invalidez, la ilegalidad o la nulidad, ora de las decisiones adoptadas en febrero 5 de 2003 mediante el auto 9, ora de la prueba pericial contable y financiera presentada por los peritos en desarrollo del encargo que les realizó el tribunal.

La simple invocación de las normas superiores, de manera genérica y abstracta, para fundar en su presunto desconocimiento la solicitud de invalidar o, lo que es lo mismo, de declarar ilegal o de dejar sin efectos actuaciones surtidas dentro de un proceso, sin especificar y sin señalar con exactitud cuál o cuáles son las causales de nulidad que consagradas expresamente en las normas positivas se habrían configurado en el caso concreto, resulta insuficiente por no ajustarse al principio de especificidad que rige en materia de nulidades procesales, amén de que estaría encaminado a desconocer el mismo mediante la entronización de las denominadas “nulidades constitucionales”.

D) La nulidad constitucional de pleno derecho de la prueba obtenida con violación del debido proceso.

De lo que se viene de estudiar se infiere, sin mayor dificultad, que con ocasión de la expedición de la Constitución Política en 1991 no se derogó, en modo alguno, el principio de especificidad que rige la materia de las nulidades de orden procesal sino que, a las causales taxativamente establecidas en las disposiciones legales se adicionó una nueva, igualmente expresa, consagrada en norma positiva a la altura del último inciso del artículo 29 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Acerca del sentido y el alcance que corresponde a esa causal adicional de nulidad procesal que, al igual que las demás causales, para su aplicación requiere de declaración del juez competente, quien deberá examinar si en el caso concreto en que se invoca realmente se satisfacen, o no, los presupuestos fácticos necesarios para que puedan generarse los efectos sancionatorios en ella consagrados, resultan en extremo ilustrativos los pronunciamientos que ha realizado la Corte Constitucional, entre los cuales destaca la Sentencia C-372 de 1997, en la cual esa altísima corporación señaló:

“Cuarta. La posibilidad, planteada por la demanda, de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, opere, en cualquier momento, aun en contra de sentencias ejecutoriadas, sin que sea necesaria su declaración judicial, y pudiendo alegarse a través de las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, no es cierta.

Recuérdese que el actor, con el fin de demostrar que la caución exigida por el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil es inconstitucional, sostiene que también es posible alegar la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, con base en las causales de revisión que dicho código consagra en su artículo 380. Lo esencial de su razonamiento consiste en partir de la base de que la anotada nulidad constitucional no necesita de declaración judicial, pues opera “de pleno derecho”, y en afirmar que si es planteada después de la ejecutoria de la sentencia, como sus efectos son inmediatos y prevalentes, supone la consiguiente pérdida de importancia o abolición del alcance de los conceptos de la ejecutoria de fallos y la cosa juzgada.

En primer lugar, la Corte es consciente de que la expresión “de pleno derecho”, indica que ciertos efectos jurídicos se producen por la sola ocurrencia de determinados hechos, automáticamente, sin que importe lo que la voluntad humana (aun la judicial) pueda considerar al respecto, verbi gratia, la mayoría de edad, que es una calidad a la que se llega por la simple adquisición de una edad, sin necesidad de ninguna declaración especial. Sin embargo, se observa que para que algo pueda operar de “pleno derecho”, se exige que recaiga sobre hechos o circunstancias que no requieran de la intervención de la voluntad humana. Esto no ocurre con la institución de las nulidades procesales o probatorias, que es la consecuencia de vicios relevantes que no siempre son de fácil aprehensión. Como materia delicada en el trámite de los procesos, la seguridad jurídica, las exigencias del mismo debido proceso y el principio de que los asociados no deben hacerse justicia por su propia mano, indican que repugna con una interpretación armónica de la Constitución, la afirmación de que la nulidad del inciso final del artículo 29 opera sin necesidad de intervención de la rama judicial, prácticamente con la simple declaración unilateral del interesado. Por lo dicho, la Corte discrepa de la aseveración del actor en el sentido de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Constitución, no requiere de sentencia judicial, como consecuencia del uso de la expresión “de pleno derecho”.

“En segundo término, la Corte no puede prohijar la interpretación de la demanda, que insinúa que el efecto ordinario de la cosa juzgada dejó de existir con base en la alegación de la nulidad del artículo 29 de la Constitución, pues esta, por ser de raigambre constitucional, prácticamente en cualquier tiempo, prevalece sobre cualquier consideración, incluídas las sentencias ejecutoriadas. La razón de la discrepancia es también el adecuado entendimiento de la seguridad jurídica, la lealtad procesal y el debido proceso, el cual enseña que los procesos tienen etapas, que en ellos se da el fenómeno de la preclusión, y que pasada la oportunidad de plantear una nulidad, esta debe considerarse saneada o superada habida cuenta de la negligencia de la parte interesada.

En tercer lugar, la Corte estima que la opinión del demandante que sostiene que es posible que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, pueda alegarse a través de las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, es errónea, pues, como se verá a continuación, las causales del recurso civil de revisión nada tienen que ver con la nulidad del inciso final del artículo 29 de la Constitución.

Antes de efectuar el examen de cada una de las nueve causales de revisión, conviene dejar sentado, en lo que interesa al presente asunto, el sentido de la nulidad del artículo 29 de la Carta.

El inciso final de dicha disposición dice que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Esta norma significa que sobre toda prueba “obtenida” en tales condiciones, esto es, averiguada y, principalmente, presentada o aducida por parte interesada o admitida con perjuicio del debido proceso, pende la posibilidad de su declaración judicial de nulidad.

“...

“Quinta. Conclusiones.

“…

“La Corte rechaza la tesis de que por estar la nulidad del artículo 29 involucrada en las causales del recurso extraordinario de revisión, estas operan de pleno derecho, y no requieren de presentación de caución ni de pronunciamiento judicial, porque la aceptación de tamaño despropósito conduciría a la anarquía, puesto que cualquiera se arrogaría la facultad de aplicar justicia por su propia mano” ( 146) (las negrillas corresponden al texto original, las subrayas no).

Del importante pronunciamiento que realizó la Corte Constitucional acerca del sentido y el alcance que corresponde a la causal de nulidad de pleno derecho que la Constitución Política consagra expresamente respecto de cierto tipo de pruebas, pronunciamiento que posteriormente fue reafirmado por esa misma corporación a través de la Sentencia C-090 de 1998(147), el tribunal entiende que para la aplicación de dicha institución deben respetarse, entre otros, los siguientes parámetros:

• En primer lugar, la nulidad de pleno derecho, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política respecto de determinadas pruebas, en todo caso requiere ser constatada y declarada por el juez competente;

• En segundo lugar y como corolario obligado del punto anterior se desprende que, sin perjuicio de las facultades oficiosas que sobre la materia tiene el juez competente, ante la eventualidad de que se haya configurado una nulidad de pleno derecho respecto de una determinada prueba, la misma requiere ser alegada dentro de la oportunidad procesal prevista para el efecto;

• En tercer lugar se tiene que las nulidades de pleno derecho a que hace referencia el inciso final del artículo 29 de la Carta Política, al igual que sucede con la generalidad de las causales de nulidad, también se considerarán saneadas si las mismas no son alegadas dentro de la oportunidad procesal correspondiente por la parte interesada, como quiera que dichas nulidades de pleno derecho también están sometidas al fenómeno de la preclusión.

• La recta y adecuada interpretación del citado inciso final del artículo 29 constitucional indica que habrá lugar a la referida nulidad de pleno derecho solo cuando se trate de una prueba que hubiere sido “obtenida”, esto es “recaudada”, “aprehendida”, “averiguada”, “presentada por el interesado”, “aducida por parte interesada” con desconocimiento del debido proceso.

Tal sería el caso, por ejemplo, de la prueba obtenida, recaudada, aprehendida o averiguada mediante la interceptación ilegal o indebida de comunicaciones telefónicas en cuanto tal interceptación se hubieren realizado sin los requisitos, sin las formalidades y sin las autorizaciones previas que para tales casos establecen las normas vigentes, esto es con desconocimiento o violación del debido proceso;

Así mismo podría tenerse como nula, de pleno derecho, la prueba documental que hubiere aportado una parte del proceso en la medida en que la misma estuviere configurada por libros de contabilidad de su contraparte los cuales, a pesar de estar amparados por reserva normativa, hubieren sido obtenidos de manera ilícita, en contra del consentimiento de su titular y sin que para ello se hubieren observado los requisitos, las formalidades y las autorizaciones que consagran las normas vigentes para exigir su presentación, es decir con desconocimiento o violación del debido proceso;

De la misma manera estarán afectadas de nulidad de pleno derecho las pruebas consistentes en el aporte de prendas de vestir, vehículos, armas u otros elementos que se hubieren encontrado en el lugar de habitación de la parte demandada y de los cuales se pudiere inferir o establecer su responsabilidad civil respecto de los hechos alegados dentro del proceso, en la medida en que la obtención, aprehensión, recaudo o averiguación de dichas pruebas se hubiere conseguido mediante el allanamiento o registro ilegal del lugar de habitación de dicho demandado, como quiera que para la realización de tal diligencia de allanamiento no se hubieren satisfecho, de manera previa, los requisitos, las formalidades y las autorizaciones exigidas por las normas vigentes para el efecto, vale decir con desconocimiento o violación del debido proceso;

También podrían verse afectadas de nulidad de pleno derecho las pruebas que se allegaren al expediente sin que hubieren sido previamente decretadas como tales por parte del juez del proceso;

Incluso dentro de la categoría de las pruebas afectadas de nulidad de pleno derecho podrían ubicarse aquellos medios probatorios respecto de los cuales al efectuar su obtención, recaudo o aprehensión no se les hubiere brindado a las partes —o a una de ellas—, la posibilidad de ejercer el correspondiente derecho de contradicción, como, por ejemplo, en el caso de la recepción de testimonios en los cuales no se le permitiere a una de las partes contrainterrogar al testigo, bien porque se negare expresamente la solicitud que elevare en ese sentido durante el curso de la respectiva diligencia o bien porque la declaración se hubiere tomado de manera casi oculta, a espaldas de dicha parte, sin haberle avisado de la fecha, hora y sitio en la cual se llevaría a cabo la diligencia correspondiente o bien porque no se le hubiere permitido estar presente durante la audiencia en cuestión al negarle su ingreso al recinto de la audiencia.

Al aplicar en el caso que aquí se decide lo expuesto acerca del alcance de la nulidad de pleno derecho que la Carta Política consagra respecto de las pruebas que sean obtenidas con violación del debido proceso, emerge con claridad que —según ya se anotó—, la supuesta nulidad no fue alegada dentro de la oportunidad procesal establecida en la ley para el efecto.

A ello se agrega que aun en el evento de que no hubiese precluido, como en efecto precluyó, la oportunidad procesal prevista en la ley para alegar y solicitar la declaratoria de dicha nulidad de pleno derecho, aun esa hipótesis, de todas maneras habría que concluir que de ninguna manera se habría configurado la alegada violación al debido proceso, como quiera que la cuestionada decisión que adoptó el tribunal en relación con la práctica de la prueba pericial contable, contenida en el auto 9 de febrero 5 de 2003, fue proferida dentro del proceso arbitral cuando ya se encontraba trabada la litis, cuando ya se habían agotado las etapas previas que deben cumplirse para poder proveer acerca de la práctica de pruebas, además de que la referida decisión fue notificada en debida forma a todos los sujetos procesales, sin que pueda sostenerse que la decisión aludida hubiere sido adoptada de manera oculta, a sus espaldas, sin brindarles la oportunidad de conocerla o de impugnarla.

Por lo demás, en cuanto corresponde a la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción de dicha prueba pericial contable y financiera, está claro en el expediente que del dictamen respectivo se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, a tal punto que las partes solicitaron, dentro de la oportunidad legal correspondiente, aclaraciones y complementaciones a las cuales dio curso el tribunal y fueron atendidas por los peritos.

Posteriormente, cuando llegó el momento procesal para ello, también a las partes y al Ministerio Público se les corrió traslado de las correspondientes aclaraciones y complementaciones.

Así pues, para el tribunal resulta evidente que en el presente caso no puede sostenerse, en modo alguno, que la cuestionada prueba pericial contable y financiera —como en general sucedió, además, con el resto de pruebas allegadas a este expediente—, hubiere sido recaudada con desconocimiento o violación del debido proceso en perjuicio de alguno de los sujetos que han intervenido a lo largo del trámite arbitral.

E) Los argumentos del señor apoderado de la parte convocada acerca de la alegada ilegalidad de la prueba pericial contable y financiera.

Las argumentaciones que a lo largo del proceso arbitral ha esgrimido el señor apoderado de la parte convocada, para efectos de cuestionar la legalidad del decreto y la práctica de la prueba pericial contable y financiera y concluir que sobre la misma “… recae nulidad absoluta de orden constitucional en virtud de lo dispuesto en el precepto 29 constitucional”, en síntesis, se contraen a dos aspectos, a saber:

• De un lado sostiene que la prueba pericial habría sido indebidamente decretada porque se habría dispuesto o autorizado su practicada en el exterior, cuestión que afianza con la anotación de que el peritazgo no podía recaer sobre una contabilidad llevada en el exterior con arreglo a normas foráneas porque a través de él la parte convocante estaría trasladando, de manera indebida, hechos económicos registrados en el exterior a una controversia adelantada en Colombia.

• De otro lado manifiesta que se habría cercenado su derecho de contradicción de la prueba porque al dictamen pericial, los peritos, no le habrían adjuntado todos los documentos y soportes que sirvieron de base para la elaboración de su dictamen, razón por la cual no habría tenido entonces oportunidad de conocer, de examinar y de cotejar dichos soportes, cuestión que le da pie para sostener que la prueba en mención es un experticio que carece de fundamento y, agrega, que se le habría limitado o cercenado la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción “… porque después se abortó cualquier posibilidad de objetar por error grave este dictamen, en la medida en que se decretó uno nuevo para ser practicado conforme a lo ordenado en la ley”.

En cualquier caso, llama la atención la inconsistencia que refleja en algunos aspectos la postura asumida por el señor apoderado de la convocante respecto del dictamen pericial contable y financiero, puesto que a pesar de su reiterada y categórica argumentación encaminada a restarle cualquier viso de legalidad o de validez, no tuvo inconveniente alguno para apoyarse en el contenido de ese mismo dictamen pericial contable y financiero, sin hacer salvedad alguna al respecto, cuando advirtió que el contenido del mismo podía favorecer su defensa para efectos de sostener entonces la tesis de que Merichem Company adelantaba actividades permanentes en Colombia.

Ciertamente, dentro de sus correspondientes alegatos de conclusión, como ya se ha transcrito, el señor apoderado de la convocada, al desarrollar el capítulo titulado “Obligación de constituir sucursal en Colombia”, entre muchas otras cuestiones sostuvo:

“2. El contrato principal tuvo como objeto la elaboración de ingeniería de detalle, gestión de compras y suministro de equipos y materiales, actividades que se desarrollaron tanto en territorio extranjero como en territorio colombiano. (…)

De acuerdo con el dictamen pericial contable, los valores cargados al contrato por concepto de ingeniería hasta el 11 de octubre de 2001, dan cuenta de un registro de 16.690.35 horas de ingeniería invertidas en Houston, contra 71.730.00 horas invertidas en Colombia, de lo cual se concluye, según el cuadro 3 del dictamen, que el 81.12% del tiempo invertido en ingeniería se desarrolló en Colombia y el 18.88% en Houston. Ahora bien, esta distribución de trabajo estaba prevista desde la misma oferta presentada por Merichem en la que se estableció que del total de horas hombre estimadas para desarrollar el objeto contractual: 32.622, el 57.69%, es decir, 18.819 le correspondían al subcontratista colombiano” (se ha subrayado y destacado).

“…

“Para desarrollar esta actividad se requirió de una infraestructura, nombrar un coordinador general del proyecto en Colombia, la contratación de un personal con dedicación permanente al proyecto y a la gestión en particular, la contratación de un equipo multidisciplinario para desarrollar toda la ingeniería de detalle de la cual se derivaban los requerimientos de compras y la consecuente gestión para la adquisición de los equipos y materiales (…). El informe pericial contable da cuenta de 46 contratos laborales suscritos en Colombia para adelantar todas estas actividades. Será que esto no es suficiente indicio de una actividad permanente? (…)” (se ha subrayado y destacado).

Al margen de la inconsistencia argumentativa que acaba de señalarse, el tribunal se ocupará de las razones anotadas que el señor apoderado de la convocada ha esgrimido para calificar de ilegal la prueba pericial que se viene examinando.

E.1) El decreto del dictamen pericial contable y financiero se hizo en Colombia, para ser practicado, como en efecto se practicó en el territorio nacional.

Acerca de la primera gran argumentación que presenta el señor apoderado de la convocada, el tribunal estima necesario reiterar, por su claridad, por su procedencia, porque encuentran suficiente soporte en las piezas que obran dentro del expediente y por corresponder a la realidad de lo ocurrido a lo largo del proceso, aquellas razones que sobre ese mismo punto fueron expuestas mediante los autos 26 y 27, ambos de junio 20 de 2003, así:

“El tribunal, en ningún caso decretó la prueba para ser recepcionada ni practicada en territorio extranjero, tal como consta en la literalidad del numeral 5º del auto de decreto de pruebas y del auto por el cual se autorizó el desplazamiento de los peritos a la ciudad de Houston (fl. 4 del auto 8).

“…

“En este punto el tribunal desea reiterar que la prueba pericial no fue decretada, de ninguna manera, para que fuese practicada fuera del país sino, por el contrario, en la sede del tribunal que se encuentra dentro del territorio colombiano. Es por ello que tanto el decreto de la prueba como la designación de los peritos se produjeron por parte del tribunal en su sede; ante el tribunal y en su sede tomaron posesión dichos peritos, después de haber aceptado, en Colombia, su correspondiente designación; ante el mismo tribunal, en su correspondiente sede, los peritos hicieron entrega de su dictamen, del cual se ha corrido traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto dictado y notificado en territorio nacional, que es el mismo dentro del cual las partes, mediante diversas solicitudes —incluidos los memoriales que aquí se examinan— han venido ejerciendo su derecho de contradicción, por manera que no encuentra el tribunal elemento alguno para considerar que la prueba hubiere sido evacuada en territorio extranjero.

“Tal como consta en el proceso la prueba pericial contable fue decretada y practicada en territorio colombiano y la simple autorización de desplazamiento a los señores peritos para consultar y acopiar una información en ningún caso permite concluir que el dictamen se decretó para ser practicado en territorio extranjero. En efecto, los señores peritos no solo tienen el deber sino el derecho para obtener de las partes la necesaria colaboración para la rendición de su dictamen y en esa medida, solicitar la información y documentación menester para tal efecto sin que su obtención aún fuera del territorio colombiano determine la naturaleza de la prueba y en particular su práctica fuera del país. El simple análisis, examen, cotejo, recopilación de documentos o información útil para la práctica de la prueba no permite soportar una conclusión como la sostenida en los recursos. Así lo entendió y aplicó el tribunal cuando decretó la prueba y autorizó a los señores peritos para desplazarse a Houston (Texas) a punto que …” ninguna de las partes ni el Ministerio Público recurrió dicha decisión (esta última frase se agrega ahora).

“Si se hubiese tratado de una prueba que debía practicarse en el exterior, naturalmente el tribunal hubiera aplicado la normatividad pertinente a las pruebas en el extranjero que requieren la presencia de una autoridad para su práctica; en ese evento la designación misma de los peritos había tenido que corresponder a la autoridad extranjera; los peritos tendrían que haber sido profesionales facultados para ejercer su actividad en el respectivo país; la entrega del dictamen, su traslado, el descorrimiento del mismo y, en general, la contradicción de la prueba, tendría que haberse surtido con arreglo a las normas foráneas, nada de lo cual sucedió en el presente caso, como ya se ha destacado y así lo evidencia todo lo que al respecto consta en el expediente y se puso de presente en la providencia impugnada.

“En este punto el tribunal desea reiterar que la prueba pericial no fue decretada, de ninguna manera, para que fuese practicada fuera del país sino, por el contrario, en la sede del tribunal que se encuentra dentro del territorio colombiano. Es por ello que tanto el decreto de la prueba como la designación de los peritos se produjeron por parte del tribunal en su sede; ante el tribunal y en su sede tomaron posesión dichos peritos, después de haber aceptado, en Colombia, su correspondiente designación; ante el mismo tribunal, en su correspondiente sede, los peritos hicieron entrega de su dictamen, del cual se ha corrido traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto dictado y notificado en territorio nacional, que es el mismo dentro del cual las partes, mediante diversas solicitudes —incluidos los memoriales que aquí se examinan—, han venido ejerciendo su derecho de contradicción, por manera que no encuentra el tribunal elemento alguno para considerar que la prueba hubiere sido evacuada en territorio extranjero”.

“Desde esta perspectiva ni el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil ni la Convención Interamericana Para la Recepción de Pruebas en el Extranjero eran aplicables porque reiterando lo dicho la prueba se decretó y practicó en territorio colombiano. Análogamente, del dictamen pericial rendido se corrió el traslado de rigor y por lo tanto se han respetado la totalidad de los derechos y garantías constitucionales, en especial el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, sin que se observe ninguna vulneración ni nulidad absoluta de carácter constitucional o legal con relación al decreto y práctica de la prueba y al derecho de contradicción de la misma”.

En cuanto corresponde a los señalamientos que agrega el señor apoderado de la convocada con el fin de apuntalar su cargo de ilegalidad de la prueba, según los cuales el peritazgo recayó sobre la contabilidad que lleva la convocante en el exterior con arreglo a normas extranjeras, el tribunal estima de la mayor importancia destacar que esas anotaciones corresponden a un tema completamente diferente, que nada tiene que ver con la legalidad o la ilegalidad del decreto o la práctica de la prueba, sino que dicen relación con un aspecto bien diferente, cual es el del mérito probatorio o la eficacia de la prueba.

En efecto, como se desarrollará más adelante, las constataciones que ha efectuado el tribunal y que ha puntualizado a lo largo del presente laudo acerca de la obligación que tenía la convocada de establecer sucursal con domicilio en el territorio nacional y de llevar contabilidad en nuestro país con arreglo a las normas vigentes en Colombia, servirán para determinar el mérito probatorio del dictamen pericial contable y financiero, más no para juzgar la legalidad de su decreto o de su práctica.

Sin embargo se reitera que tales conclusiones únicamente las ha adoptado el tribunal ahora, al momento de expedir el presente laudo, después de efectuar un estudio detallado, concienzudo y a profundidad de todos los aspectos que se debaten dentro del proceso, lo cual explica suficientemente que al momento de decretar la prueba pericial contable y financiera el tribunal no podía descartar la posibilidad de que la convocada no estuviere obligada a llevar contabilidad en Colombia, cuestión que reafirmaba la procedencia de que los peritos examinaren los soportes y documentos contables que lleva la misma en el exterior, sin que por ello, se insiste, pudiere sostenerse que la prueba hubiere sido decretada para ser practicada en el exterior, ante autoridades extranjeras y con sujeción a normas de otro Estado.

De hecho la prueba pericial contable y financiera, una vez determinada su validez y una vez determinado que la convocada estaba obligada a llevar contabilidad en Colombia con sujeción a los preceptos nacionales que se encuentran en vigor, es la que sirve de soporte o de medio probatorio para traer la convicción al tribunal de que, sin lugar a dudas y con base en la opinión calificada de expertos en asuntos contables, la contabilidad que lleva Merichem Company y que fue sometida a la revisión y examen de los peritos no se ajusta a los preceptos nacionales y no cumple, por tanto, con las exigencias y requisitos que sobre la materia consagran las normas legales vigentes.

E.2) La errada suposición de la integración del dictamen pericial financiero y contable con la totalidad de los documentos, libros y soportes que los peritos examinaron para su rendición.

Tal como lo recoge expresamente el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, habrá lugar a la peritación cuando resulte necesario “… verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”.

Lo anterior pone de presente que, sin perjuicio de la valoración probatoria que posteriormente corresponde realizar al juez respecto del experticio correspondiente, la peritación tiene por objeto que sean los expertos en determinadas ciencias, técnicas o artes quienes realicen la verificación de ciertos hechos que interesan al proceso, razón por la cual el numeral 2º del artículo 237 del mismo Código de Procedimiento Civil, determina, de manera imperativa, que los peritos deben examinar las personas o cosas objeto del dictamen y a ellos les corresponde realizar los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos bajo su dirección y responsabilidad, todo con el propósito de que sean los peritos quienes expongan o rindan su concepto sobre los puntos materia del dictamen.

A ello se adiciona lo dispuesto en el numeral 6º del mismo artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual se dispone que “[e]l dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

Nótese que en parte alguna la ley establece, prevé o determina que con el dictamen deban acompañarse, obligatoriamente, la totalidad de elementos, cosas, documentos o personas que los peritos hubieren examinado para efectos de rendir su calificado concepto.

Si ello fuere así, un gran número de peritazgos se tornarían imposibles, otros harían inmanejables la extensión y volumen de los expedientes y, en todo caso, se alteraría el propósito de la prueba puesto que la obligación primera que la ley impone a los peritos, consistente en que rindan su opinión, su concepto, su dictamen calificado y ello sería trastocado entonces por el deber que tendrían de dedicarse a recolectar los documentos, las cosas, los elementos y hasta las personas que fueren sometidas a su examen con el fin principal de remitirlos con destino al expediente.

Precisamente con el fin de garantizar el derecho de contradicción de la prueba pericial —además de las oportunidades consagradas en la ley para la realización de su traslado con el fin de que se puedan solicitar aclaraciones o complementaciones o incluso para objetarlo por error grave—, la misma ley procesal, en el numeral 4º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, contempla y autoriza también la posibilidad de que, durante la realización del dictamen, las partes y los apoderados puedan hacer a los peritos las observaciones que estimen convenientes y presenciar los exámenes y experimentos correspondientes, lo cual evidencia que la ley permite y garantiza, a las partes que así lo deseen, conocer ‘in situ’ los exámenes o experimentos que los expertos realicen respecto de las cosas, elementos, documentos o personas sometidas a su revisión, cuestión que incluye la posibilidad obvia de poder conocer durante el curso de tales exámenes o experimentos las cosas, los elementos, los documentos o las personas sometidas a examen, ello en la medida en que se parte del supuesto de que tales cosas, elementos, documentos o personas no formarán parte del dictamen mismo.

Naturalmente lo anterior no excluye la opción de que los peritos puedan, si así lo deciden, agregar de manera total o parcial los documentos, cosas o elementos que hubieren examinado, pero a manera de anexo a su calificada opinión y no como elemento integrante o sustancial de la misma.

De la diligencia, del cuidado y del interés que despliegue la respectiva parte interesada o su apoderado dependerá entonces que se ejerza a plenitud, o no, la oportunidad que le brinda la ley de asistir o hacer presencia durante los exámenes que realicen los peritos a los documentos, cosas, objetos o personas sometidos a su revisión, por lo cual resulta claro que si dicha parte interesada o su apoderado dejan pasar en blanco esa oportunidad legal, mal podrían posteriormente, invocando a su favor su propia negligencia, pretender que les ha sido limitado o cercenando su derecho de contradicción o de defensa por no haber tenido acceso directo a los documentos, objetos, cosas o personas que fueron examinados por los peritos para la elaboración de su correspondiente dictamen, en cuanto dichos peritos no los anexen a su informe, bien por imposibilidad física, bien por imposibilidad legal o bien por estimar que no es necesario acompañar su opinión calificada con tales anexos.

Lo cierto es que la esencia del dictamen pericial, como su nombre lo indica, radica en la opinión o en el concepto calificado que sobre los temas especializados rinde un experto o perito, por manera que no hay lugar a considerar que un dictamen pericial deje de ser tal por el simple hecho de no estar acompañado de los elementos, las cosas, los documentos, los objetos o las personas examinadas por dicho perito, cuando resulta claro que la ley no exige la presentación de tales anexos como parte del dictamen ni les otorga el carácter de elementos de la esencia o de la validez del dictamen pericial, de cuyo aporte pudiere pender la existencia misma o la legalidad del experticio.

El diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, define así las expresiones dictamen, opinión, peritación y perito:

“Dictamen. (del lat. dictamen). Opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa”.

“Opinión. (del lat. Opinio, ónis). F. dictamen, juicio o parecer que se forma de una cosa cuestionable”..

“Peritación. f. Trabajo O estudio que hace un perito”.

“Perito, ta. (Del lat. peritus) adj. Sabio, experimentado, hábil práctico en una ciencia o arte. / 2. m. y f. Persona que en alguna materia tiene título de tal, conferido por el Estado. / 3. Der. Persona que, poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia”.

La doctrina jurídica especializada en materias de orden procesal se ha ocupado de efectuar importantes desarrollos acerca de la prueba pericial, su noción, su propósito, sus requisitos de validez y algunos otros aspectos de interés sobre la materia, sin que en ningún caso se incluyan los objetos, las cosas, los documentos o las personas examinadas como elementos integrantes o esenciales del respectivo dictamen.

Así, de la importante obra del profesor Hernando Devis Echandía, quien se apoya en gran número de autores nacionales y extranjeros, es posible extractar los siguientes apartes de interés al respecto:

“De la peritación o la prueba por peritos

“248. En qué consiste la peritación. Su función procesal

“La peritación es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes.

“Se trata, necesariamente, de una actividad humana, mediante la cual se verifican hechos y se determinan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos.

“Existe cierta semejanza entre la peritación, el testimonio, la confesión y la inspección judicial, en cuanto estas son también actividades humanas; en cambio, el documento y el indicio son objetos o hechos que pueden ser el producto de una actividad humana (algunos indicios no lo son) y que son aportados al proceso en virtud de otra actividad humana (la inspección de juez, la presentación por la parte o el exhorto del funcionario), pero que por sí mismos no constituyen una actividad.

“En sentido estricto, la peritación es una actividad procesal por naturaleza, porque ocurre siempre en un proceso o como medida procesal previa, con lo cual se la distingue de las actividades similares extraprocesales, de cierta frecuencia en las relaciones económicas y comerciales modernas, que tienen por función ilustrar a las personas interesadas sobre las características, las garantías, los valores, las causas y los efectos de hechos o cosas que son materia de negocios o de operaciones privadas. Estas pueden denominarse opiniones, informes, conceptos, inclusive dictámenes, pero no peritaciones en sentido jurídico. Así como es mejor reservar los conceptos de testigo y de testimonio, para las declaraciones recibidas en un proceso o en diligencia procesal previa, también es conveniente reservar la denominación de peritaje o peritación para el dictamen rendido en un proceso o en diligencia procesal previa, con el fin antes indicado. Existe esta otra semejanza entre el testimonio de terceros y la peritación.

“No es suficiente, sin embargo, el carácter procesal de la actividad que constituye la peritación, para identificarla. Es indispensable, además, que ocurra por encargo judicial, bien sea del juez instructor o del juez de primera instancia o del superior durante la segunda instancia e inclusive, excepcionalmente en algunos países, como medida para mejor proveer durante el trámite de la casación. Las partes pueden tomar la iniciativa para promover la peritación, pero es requisito esencial, para su existencia jurídica, que el juez la ordene o decrete.

“Por otra parte, se trata de actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos también especiales, que requieren esa capacidad particular para su adecuada percepción y para la correcta verificación de sus relaciones con otros hechos, de sus causas y de sus efectos, o, simplemente, para su apreciación e interpretación.

“Este doble aspecto de la función procesal de la peritación, es reconocido por muchos autores.

“Florian habla de investigación o información de índole técnica, pero advierte, con razón, que “el carácter técnico de una ciencia o de un arte es propio pero no exclusivo de la peritación”, porque el juez puede realizar operaciones técnicas, lo mismo que la policía judicial, y que existen testigos que declaran sobre puntos técnicos y que pueden haber percibido los hechos gracias a sus conocimientos técnicos.

“Carnelutti advierte ese doble aspecto de la función que desempeña el perito en el proceso, cuando al referirse al perito lo califica de instrumento de percepción de hechos o para el conocimiento de la regla de experiencia que el juez ignora y para integrar su capacidad, y al mismo tiempo le reconoce el carácter de instrumento para la deducción, cuando la aplicación de las reglas de la experiencia exigen cierta aptitud o preparación técnica que el juez no tiene, por lo menos para que se haga con seguridad y sin esfuerzo anormal. Sin embargo, concluye diciendo que “en ambos casos el perito aparece no como una fuente de prueba, sino como un medio de integración de la actividad del juez”, concepto que comentaremos al estudiar la naturaleza de la peritación.

“Lessona pone de presente también ese doble aspecto de la peritación, como actividad de expertos para el examen de hechos que exigen conocimientos especiales, a manera de inspección delegada, y como juicio técnico sobre los mismos. Y habla de peritos perceptores.

“Framarino Del Malatesta precisa también la doble función de esta actividad procesal, pues habla de percepción y “declaración de un hecho técnico”, que no puede percibirse bien mediante los sentidos corporales comunes y de “declaración de un hecho científico, de un hecho genérico que se deduce de la observación de varios hechos particulares” y de la consiguiente “aplicación del hecho científico al hecho técnico, la relación que él percibe entre uno y otro, y las consecuencias que se derivan de ello”, verdades correspondientes a ciencias experimentales, a las cuales llega por inducción del examen de hechos particulares, de tal manera que el perito afirma como hecho sus convicciones científicas, lo cual contribuye a darle el convencimiento del juez, sobre tales hechos, el “carácter social” que el gran jurista italiano considera indispensable, “para que la justicia sea útil a la sociedad”, al parecer como tal y no limitarse a la certeza individual del juez. De ese carácter social de la apreciación de la prueba por el juez, hablamos nosotros al tratar del criterio general que debe seguirse para esta delicada e importante función judicial.

“Jaime Guasp se refiere al perito como “instrumento productor de la convicción del juez” acerca de “la existencia o inexistencia de un acto procesal determinado”, con lo cual implícitamente reconoce esta doble función.

“Valentín Silva Melero hace notar igualmente esa doble función del dictamen pericial, cuando por una parte habla de “llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión”, y, por otra, se refiere al “concepto de pericia como constatación de hechos”, elemento que considera prevalerte; dice que en ocasiones se trata de “constataciones objetivas, que pueden estar más o menos relacionadas con los hechos fundamentales, y en el proceso penal pueden ser independientes de la persona del inculpado”, en las cuales entra, naturalmente, una valoración, y agrega que “el mismo dictamen en el que se formula el parecer o la opinión, cabe reconducirlo al momento de la constatación, en cuanto el contenido del mismo se difunde precisamente en ella”. Más adelante dice que la peritación tiene un “carácter evidentemente instrumental como actividad que ha de determinar en el juez la presunción en torno a la existencia o inexistencia de la veracidad o no de hechos”.

“Mario Aguirre Godoy habla de la función de comprobar hechos y de establecer sus causas y efectos, además de su apreciación, de manera que adopta una posición igual a la de los autores citados antes.

“Louis Mallart opina lo mismo, pues considera la peritación como una medida de información, confiada a técnicos para poner de presente (renseigner) cuestiones de hecho, de orden técnico, mediante un dictamen motivado, y lo califica como “una medida de instrucción”, para la “investigación, verificación o apreciación de hechos, de causas o de razones imperfectamente establecidas”; en la última página citada, dice que los peritos “hacen verificaciones y emiten dictámenes”.

“Capitant reconoce esa doble función del perito, cuando lo define como persona escogida por el juez en razón de sus conocimientos técnicos, que tiene por misión proceder, después de haber prestado juramento al examen, verificaciones y apreciaciones de hecho, de las cuales consigna el resultado en un proceso verbal o en una relación”.

“Paul Julián Doll acoge la definición de Capitant y agrega que la peritación consiste “en una investigación y en un examen material de hechos”, y que es una ayuda técnica al juez; y cita a M. Reptail.

“Antonio Rocha es de la misma opinión, pues dice que la pericia “puede ser un complemento de la inspección ocular y prueba concurrente con esta”, que sirve para determinar hechos futuros, mediante certeza experimental o juicios conjeturables.

“Otros autores no ven en la peritación sino una manera de auxiliar al juez suministrándole conocimientos técnicos o reglas de la experiencia, para la mejor apreciación de los hechos, lo cual conduce lógicamente a negarle el carácter de medio de prueba. A este grupo pertenecen los ilustres procesalistas Italo Virotta, Isidoro Eisner y Giusepe Franchi. Para Sentís Melendo, dicha función consiste en llevarle al juez conocimientos científicos, artísticos o prácticos, correspondientes a la cultura profesional especializada, en forma de llegar con la cultura especial del perito a donde el juez no puede llegar con su cultura general y jurídica, pero concluye reconociéndole el carácter de medio de prueba a la peritación. Para Eisner, no es más que la ayuda que se le presta al juez para agudizar el alcance de sus propios sentidos, la ilustración con que se le dota, ya que no puede ser versado en todas las ciencias y en todas las artes. Franchi habla de integración técnica del juicio del juez.

“Para nosotros como lo expusimos al comienzo de este parágrafo, es indudable que la peritación cumple esa doble función, o, mejor dicho, su función tiene indispensablemente un doble aspecto: verificar hechos que requieran conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan a la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente.

“La discusión no es simplemente teórica, porque, de la conclusión que sobre este punto se adopte, depende que se acepte o rechace el carácter de medio de prueba de la peritación, como luego veremos”.

“…

“252. Características generales de la peritación

“De lo expuesto en los números anteriores se concluye que la peritación tiene las siguientes características:

“a) Es una actividad humana, puesto que consiste en la intervención transitoria, en el proceso, de personas que deben realizar ciertos actos para rendir posteriormente un concepto o dictamen;

“b) Es una actividad procesal, porque debe ocurrir en el curso de un proceso o en diligencias procesales previas o posteriores y complementarias (los conceptos similares que se solicitan y emiten extrajudicialmente, no son jurídicamente peritaciones);

“c) Es una actividad de personas especialmente calificadas, en razón de su técnica, su ciencia, sus conocimientos de arte, es decir, de su experiencia en materias que no son conocidas por el común de las gentes;

“d) Exige un encargo judicial previo, porque no se concibe la peritación espontánea, en lo cual se diferencia del testimonio y de la confesión (si un experto se presenta espontáneamente ante el juez que conoce de un proceso y emite declaraciones técnicas, científicas o artísticas sobre los hechos que se investigan, existirá un testimonio técnico y no una peritación);

“e) Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas, ni sobre exposiciones abstractas que no incidan en la verificación, la valoración o la interpretación de los hechos del proceso;

“f) Esos hechos deben ser especiales, en razón de sus condiciones técnicas, artísticas o científicas, es decir, cuya verificación, valoración o interpretación no sea posible con los conocimientos ordinarios de personas medianamente cultas y de jueces cuya preparación es fundamentalmente jurídica.

“g) Es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepción y por deducción o inducción, de los hechos sobre los cuales versa su dictamen, sin pretender ningún efecto jurídico concreto con su exposición (se diferencia de la declaración de ciencia testimonial, en que esta tiene por objeto el conocimiento que el testigo posee de los hechos que existen en el momento de declarar o que existieron antes, al paso que el perito conceptúa también sobre las causas y los efectos de tales hechos, y sobre lo que sabe de hechos futuros, en virtud de sus deducciones técnicas o científicas, y en que el primero generalmente ha adquirido su conocimiento antes de ser llamado como testigo —por lo cual se solicita su testimonio—, al paso que el segundo puede desconocer los hechos cuando se le otorga el encargo, ya que es suficiente que tenga la experiencia técnica, artística o científica necesaria para adelantar su investigación y su estudio);

“h) Esa declaración contiene, además, una operación valorativa, porque es esencialmente un concepto o dictamen técnico, artístico o científico de lo que el perito deduce sobre la existencia, las características y la apreciación del hecho, o sobre sus causas y sus efectos, y no una simple narración de sus percepciones (en lo cual también se diferenciadle testimonio, inclusive cuando es técnico);

“i) Es un medio de prueba, como lo explicaremos más adelante”.

“…

“La discusión sobre este tema es más intensa que sobre el anterior y todavía subsiste.

“Algunos juristas consideran que la peritación no es un medio de prueba, sino una forma de completar la cultura y los conocimientos del juez, de suministrarle un elemento o instrumento de juicio que consiste en las reglas técnicas de la experiencia, que integran su concepto.

“…

“Como puede apreciarse, estos conceptos se basan en la tercera clase de peritaciones que examinamos en el número 253 (las que se limitan a suministrarle al juez las reglas de experiencia, para que este aprecie mejor las pruebas practicadas en el proceso), que, si bien teóricamente puede existir, en la práctica casi nunca se presenta, y significa el olvido de las dos primeras clases de peritaciones que allí explicamos y que son la inmensa mayoría de las que se producen en la práctica judicial civil, penal, laboral, contencioso-administrativo o fiscal.

“…

“Consideramos equivocada la tesis que le niega a la peritación el carácter de prueba, porque equivale a olvidar que el perito generalmente verifica hechos y le suministra al juez el conocimiento de estos, bien sea con su solo concepto o en concurrencia con otras pruebas, como lo vimos al explicar la función procesal que desempeña y las diversas clases de peritaciones. Además, así como el carácter de auxiliar de la justicia y del juez, que tienen los testigos y los funcionarios administrativos que suministran certificaciones o informes, de indudable valor probatorio, no impide considerar como pruebas al testimonio, al certificado o al informe que rindan o expidan, tampoco la naturaleza jurídica de auxiliar o colaborador del juez y de la justicia, que la doctrina moderna le reconoce al perito, puede ser impedimento para que el dictamen que rinda, es decir, la peritación, sea un medio de prueba.

“…

“(…) no vacilamos en considerar a la peritación como un medio de prueba y al perito como el órgano o auxiliar que la aporta, por encargo del juez, conceptos que no se excluyen, como lo ponen de presente, Franchi, Clariá Olmedo, Mallard y otros autores contemporáneos, porque ser auxiliar no significa ser subalterno del juez, sino un tercero que colabora en la investigación de los hechos, aportando el auxilio de su ciencia o de su técnica para su verificación total o parcial, cuando tienen especiales características técnicas, científicas o artísticas. En Colombia esto es criterio legal.

“Teóricamente puede concebirse un dictamen de peritos que no constituya prueba, si se limita a informarle al juez cuáles son las reglas técnicas de la experiencia, que puede utilizar para la valoración de las pruebas que existen en el proceso o la interpretación de los hechos probados allí (tercera clase de peritaciones que examinamos en el número 253); pero en la práctica es excepcional que el encargo del juez se limite a ese aspecto puramente informativo, único que contemplan quienes le niegan el carácter de medio de prueba. Tampoco se tratará de una prueba, cuando los peritos se limiten a ejercer una función conciliatoria o a ejercer ciertos trabajos en sustitución de la parte obligada, lo que en Francia está permitido, pero entonces no se trata de rendir un dictamen, ni de verdaderos peritos.

“En cambio, cuando el perito percibe los hechos no probados antes y rinde su dictamen sobre su existencia, su valor y sus características técnicas y científicas o artísticas, suministran el instrumento probatorio necesario para que el juez conozca el hecho y lo verifique, por lo cual ese dictamen tiene, indudablemente, el carácter de prueba. Así ocurre cuando por este medio se establece que hubo un perjuicio, no probado antes, su clase y su valor; que un daño o una enfermedad, tuvo una causa determinada, antes desconocida, o tendrá un efecto futuro ignorado hasta entonces; que un objeto tiene un cierto valor o un predio una determinada cabida, que el juez no conocía antes. Y podrían citarse muchos ejemplos más.

“Como explicaciones en otro lugar, la declaración del testigo, la confesión de la parte, el documento, la inspección judicial y el dictamen del perito, son medios de prueba; los hechos narrados, deducidos u observados, que sirven para verificar el hecho que se debe probar, son la fuente de prueba; las razones por las cuales el juez obtiene el convencimiento y saca la conclusión, son los motivos o argumentos de prueba; el testigo, la parte confesante, el perito, son los órganos de esa prueba. Entendidos los últimos, es decir, los órganos de la actividad probatoria, en el sentido de que se trata de las personas, distintas del juez y de sus empleados subalternos, que prestan su colaboración en la actividad probatoria, el concepto se identifica con el de auxiliar del juez, que muchos autores modernos le aplican al perito.

“No creemos conveniente distinguir de los peritos y su dictamen, para denominar aquella peritación y este peritazgo, como algún autor propone, porque en la primera se incluye necesariamente el segundo y este término no puede significar nada diferente que aquel.

“Esta prueba será siempre indirecta, si por tal se entiende la que no significa una relación perceptiva directa del juez y el hecho por probar (primer sentido de prueba directa o indirecta, que examinamos en el número 137, a); Pero si se considera prueba directa la que recae sobre el hecho por probar y no sobre otro que sirva, a su vez, de prueba de aquel (segundo sentido de prueba directa o indirecta) la peritación tendrá uno u otro carácter, según que verse sobre el hecho que se pretende probar o sobre otro que sirva de indicio del primero.

“Cuando se practica una inspección judicial, con el auxilio de peritos, para que estos rindan un concepto sobre los mismos hechos observados por el juez o sobre sus causas, sus efectos, su valor, etc., existen dos pruebas distintas y autónomas, cada una de las cuales tiene sus propios requisitos y sus peculiaridades…”.

Así pues, en la medida en que dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal el propio dictamen pericial constituye un medio de prueba, calificado como tal expresamente por el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, cabe precisar entonces que es la opinión calificada del experto, el concepto versado que rinde el perito la que en sí misma es una prueba, la cual, en consecuencia, resulta distinta de otras pruebas que se aporten dentro del mismo proceso como por ejemplo testimonios, confesiones, inspecciones judiciales e, incluso, los propios documentos que se anexen con el mismo dictamen para que puedan servir de fundamento a las conclusiones o deducciones expuestas en él, puesto que estos últimos deberán ser apreciados como lo que son, es decir como documentos(148).

Más adelante, el mismo profesor Devis Echandía agrega:

“256. Fundamento del mérito probatorio de la peritación

“Como ocurre con el testimonio, el fundamento del mérito probatorio de la peritación radica en una presunción concreta, para el caso particular, de que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona honesta, capaz, experta en la materia de que forma parte el hecho sobre el cual dictamina, que además ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su consideración, ha realizado sus percepciones de los hechos o del material probatorio del proceso con eficiencia y ha emitido su concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen, gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia que conoce y aplica para esos fines, en forma explicada, motivada y convincente.

Framarino Del Malatesta resume las razones que hay para aceptar la fuerza probatoria de la peritación, en dos: el presupuesto de que el perito no cae en error y el presupuesto de que no tiene intención de engañar; más adelante aclara que el contenido del dictamen (que él llama declaración del perito, porque la asimila al testimonio, como vimos en el número 254) servirá para inspirar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo. Es decir, se trata de un fundamento subjetivo y objetivo de su valor probatorio.

“Florian, Franchi, Lessona, Guasp, Mallard, hablan también del desinterés del perito, de su experiencia particular y del debido fundamento de su dictamen, como razones para reconocerle mérito probatorio.

“Por el aspecto de la narración y calificación de sus percepciones, sin duda el dictamen del perito ofrece mayor confianza que el testimonio de terceros, en razón de que está mejor calificado para verificar con exactitud los hechos; por el aspecto de sus deducciones y juicios de valor, la credibilidad que al juez le merezca depende de la experiencia del perito, su preparación técnica, científica o artística, sumada a la fundamentación del dictamen. En todo caso, al juez le corresponde apreciar cuál es el mérito de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúne los requisitos que para su validez y eficacia examinaremos más adelante, pues se trata de una prueba que debe valorarse y no de una función jurisdiccional, que es privativa del juez e indelegable.

“257. Requisitos para la existencia jurídica de la peritación

“De lo expuesto en los números anteriores se deduce que para que exista jurídicamente la prueba de peritación judicial, se requieren los siguientes requisitos:

a) Debe ser un acto procesal. Para que exista peritación es indispensable que el dictamen forme parte de un proceso o de una diligencia procesal previa (como una inspección judicial para futura memoria), es decir, debe ser un acto procesal. (…)”.

“…

“b) Debe ser consecuencia de un encargo judical. El dictamen de los expertos no puede ser espontáneo, como sí puede ser el testimonio en el proceso penal o en el curso de una inspección judicial civil o laboral; es indispensable que esté precedido de un encargo judicial, mediante providencia dictada y notificada en forma legal. Precisamente este requisito distingue la peritación del testimonio y el perito del testigo, como vimos. Exigen este requisito los autores que contemplan esta diferencia, citados en dichos números.

“c) Debe ser un dictamen personal. El perito designado por el juez no puede delegar su encargo a otra persona; si lo hace, el estudio que este presente no será un dictamen judicial y ni siquiera tendrá el valor de testimonio. En esto se asemejan el perito y el testigo. Igualmente, el dictamen debe contener conceptos personales del perito. Si este se limita a exponer los conceptos de otras personas, por autorizadas que sean, existirá un relato o informe, pero no una peritación judicial. Sin embargo, nada impide que el perito se asesore de otro experto o consulte y discuta el punto, para llegar a su personal conclusión con mejor fundamento.

“d) Debe versar sobre hechos y no cuestiones de puro derecho. Se debe entender por hechos la vasta gama de circunstancias que explicamos al tratar del objeto de la prueba en general y del objeto de la peritación en particular. No puede solicitarse ni declararse un dictamen sobre cuestiones jurídicas, por ejemplo, acerca de si un contrato es de compraventa o de mutuo o sobre la calidad de legítima o natural de una filiación o de la habitualidad del sindicado para delinquir, o si el delito es de hurto o de robo. Al juez le corresponden exclusivamente estas calificaciones jurídicas (iura novit curia). A diferencia de lo que ocurre en el testimonio, los hechos objeto del dictamen pueden ser futuros, como en el caso de perjuicios.

“e) Debe ser dictamen de un tercero. Se toma aquí el término tercero en un sentido rigurosamente procesal, es decir, como persona que no es parte principal o coadyuvante, ni interviniente, en ese proceso. Así como las partes no pueden ser testigos en sentido estricto, nunca pueden ser peritos en su propia causa, por obvias razones de parcialidad y por existir un insubsistente impedimento.

“258. Requisitos para la validez del dictamen

“El dictamen puede existir jurídicamente y sin embargo adolecer de nulidad. Para que lo segundo no ocurra, es necesario que reúna los siguientes requisitos:

“a) La ordenación de la prueba en forma legal. Si hay ordenación por el juez, pero irregularmente, existirá dictamen, pero carecerá de valor. Se incluye en este requisito la competencia del juez para ordenar la prueba.

“b) La capacidad jurídica del perito para desempeñar el cargo. La incapacidad puede ser transitoria, durante el ejercicio del cargo, y puede ser mental o física, la segunda cuando le impide rendir el dictamen. Este requisito rige para todos los procesos. Hay incapacidad especial, que causa nulidad del dictamen, cuando el perito se encuentra en alguna situación de las previstas en la ley como inhabilidad para desempeñar el cargo, por ejemplo la interdicción de derechos y funciones públicas, la prohibición o suspensión del ejercicio de su profesión, el haber sufrido una condena penal (que constituyen una especie de incapacidad moral), el tener un impedimento absoluto para declarar como testigo o haber rendido ya testimonio sobre los mismos hechos (…) Es elemental que el dictamen del perito incapaz o a quien la ley prohíbe ejercer ese cargo, es absolutamente nulo. Sin embargo, en materia de edad debe tenerse en cuenta la regulación que la ley de cada país le dé a punto, porque si no se exige la mayor edad para el desempeño del cargo, es válido el dictamen de menores púberes que tengan la experiencia y los conocimientos calificados que se requieren para el caso.

“Diferente es la situación cuando se designa un perito tachable por presunta parcialidad, debido a su interés personal o a los vínculos de parentesco o amistad que lo unan a alguna de las partes. Entonces, si no se formula a tiempo la tacha o recusación, para que se remplace el perito, su dictamen será válido; pero si en el proceso aparece la prueba de su posible parcialidad, el juez debe considerarla como un factor importante para la apreciación del mérito probatorio que el dictamen le merezca.

“c) La debida posesión del perito. Este requisito incluye el del juramento para la posesión que exigen generalmente los códigos de procedimiento. La omisión del juramento o de la posesión y la violación de los requisitos que la ley exija para esta, vician de nulidad el dictamen, aunque no lo diga la ley, por tratarse de un requisito fundamental, que reviste al dictamen de seriedad y le da mayores garantías a las partes y al juez”.

“…

“d) La presentación o exposición del dictamen en forma legal. Se presenta el dictamen escrito y se pone oralmente en audiencias o diligencias. Cuando se rinde por escrito debe estar firmado y revestir autenticidad, pero se puede subsanar la omisión en cualquier momento, antes de la sentencia, y así debe ordenarlo oficiosamente al juez, sea civil, laboral o penal.

“e) Que sea un acto consciente, libre de coacción, violencia, dolo, cohecho o seducción. Los códigos de procedimiento contemplan generalmente estos vicios como causas para objetar el dictamen, al lado del error grave (…). Una vez probado cualquiera de estos motivos, el dictamen queda sin valor probatorio, pero creemos que los primeros lo vician de nulidad y que el error grave únicamente le quita todo mérito probatorio.

“f) Que no exista prohibición legal de practicar en esta clase de prueba. Puede suceder que la ley prohíba la prueba por peritos para ciertos casos. Si a pesar de la prohibición legal llega a practicarse, existirá nulidad absoluta de la diligencia. (…)”.

“g) Que los estudios básicos del dictamen hayan sido hechos personalmente por el perito. Para el mejor desempeño de su misión, el perito puede asesorarse de otros expertos, obtener conceptos u opiniones que ilustren su criterio, hacer elaborar un plano o croquis explicativo de su dictamen y de acuerdo con sus indicaciones y bajo su dirección, a condición de que luego adopte y explique su personal conclusión, porque se tratará de estudiar y fundamentar mejor su dictamen. Así lo autoriza el Código de Procedimiento Civil col. En cambio, el perito no puede delegar a un tercero el examen de los hechos o de las pruebas (según el caso) sobre los cuales debe dictaminar, ni dejar exclusivamente a otra persona las operaciones técnicas que fundamentan la conclusión, ni limitarse a transcribir el concepto de otro, porque no existiría el desempeño personal del encargo y, por lo tanto, el dictamen quedaría viciado de nulidad. El artículo 237 del Código de Procedimiento Civil colombiano permite utilizar auxiliares y el concurso de técnicos, bajo la dirección de los peritos, pero estos deben exponer su concepto.

“…

“Cuando son varios los peritos, nada impide que uno de ellos sea encargado de los demás, de ciertos trabajos puramente materiales como la recolección de datos o antecedentes y estudios relacionados con el tema, y de ciertos trabajos técnicos como la elaboración de un plano, el examen físico o químico de un elemento, la realización de un examen de laboratorio y de cálculos matemáticos o de otras operaciones o de otras operaciones similares, si los demás verifican o revisan estos trabajos y los consideran correctos, adoptándolos como suyos. (…)”.

“…

“h) Que los peritos no hayan utilizado medios ilegítimos o ilícitos, para el desempeño de su encargo. Es nulo el dictamen de los peritos cuando estos han utilizado medios ilícitos o prohibidos por la ley, como la obtención de ciertos documentos por la fuerza o mediante maniobras fraudulentas. Lessona dice, que “si los medios fueron ilegítimos, la peritación podrá ser declarada insuficiente o anulada”. Varios autores consideran nula cualquier prueba obtenida ilícitamente, como Cordero, Altavilla, Baudouin, Carnelutti y Cappelletti.

“i) Que no exista una causa de nulidad general del proceso, que vicie también la peritación. Como expusimos en el tomo I, número 109, no todas las causas de nulidad del proceso vician también los actos de prueba, sino únicamente las que afectan el derecho de defensa de la parte contra quien se aducen o el trámite propio de la prueba, por ejemplo, porque se practique antes de abrirse la etapa procesal del debate probatorio o después de precluida (salvo autorización legal). Nos remitimos a lo expuesto en el número mencionado.

“j) El requisito de la deliberación conjunta, cuando los peritos son varios. La importancia de este requisito y los efectos jurídicos de su falta (si causa la nulidad del dictamen, si apenas perjudica su eficacia probatoria o si es indiferente o inocua) depende de la regulación que en la ley se le dé al punto, en cada país.

“…

En Colombia, el artículo 237 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil exige a los peritos que deliberen juntos sobre los puntos materia del dictamen; (…).

“Creemos que, salvo norma legal expresa en contrario (como la que existe en España) o que rija un sistema procesal que haga obligatoria la concurrencia de los peritos a las diligencias preparatorias del dictamen (como ocurría en el anterior Código de Procedimiento Civil italiano), no debe exagerarse la importancia del requisito de la deliberación conjunta, no obstante que es aconsejable y conveniente, porque lo sustancial es el contenido del dictamen y la condición de verdadero experto en la materia que tenga el perito. Si los varios peritos se abstienen de examinar los hechos y de estudiarlo conjuntamente, pero rinden sus conceptos, bien sea en un solo acto o por separado, de manera técnica, con suficiente fundamentación, claridad y precisión, no se justifica su nulidad y ni siquiera que se les niegue mérito o eficacia probatoria”(149).

Como se puede apreciar, la doctrina no identifica los anexos que eventualmente pueda llevar el dictamen, consistentes en documentos, objetos o cosas examinadas por el perito, como parte del mismo y, por esa razón dichos anexos no son, siquiera, mencionados como elementos de la existencia o de la validez de la prueba pericial.

Lo expuesto resulta, pues, suficiente para que el tribunal se aparte de las argumentaciones que en este punto ha estructurado el señor apoderado de la convocada quien sostiene que la prueba pericial contable y financiera que se examina estaría viciada de ilegalidad por el hecho de que los peritos no le acompañaron, como anexos a su dictamen, los documentos, libros y demás soportes contables que tuvieron ocasión de examinar para efectos de cumplir el encargo que les defirió el tribunal.

De otra parte, en cuanto corresponde a la argumentación que presenta el señor apoderado de la convocada para efectos de sostener que el derecho de contradicción de su poderdante se habría visto lesionado por el hecho de que el tribunal hubiese decretado, como en su momento decretó de oficio, un nuevo dictamen pericial a ser practicado en el exterior, por parte de peritos extranjeros y con sujeción a las disposiciones vigentes en el Estado de Texas, Estados Unidos de Norteamérica, el tribunal para apartarse de dicha tesis se remite a lo explicado anteriormente acerca de la gran diferencia, sustancial y formal, que existe entre una y otra de las pruebas mencionadas, sin que sea posible entonces hacer depender la validez de la primera de ellas de la expedición de la decisión en virtud de la cual se dispuso la práctica de la segunda.

F) Los argumentos de la señora agente del Ministerio Público acerca de la alegada ilegalidad de la prueba pericial contable y financiera.

Los argumentos que en el curso del proceso arbitral ha presentado la señora Procuradora Judicial Quinta Administrativa para sostener que la prueba pericial contable y financiera “… fue practicada con violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, vicio que es castigado por el propio constituyente, en el artículo 29 de la Constitución Política, con nulidad absoluta, razón por la cual, el fallo no puede apoyarse en ella”, en esencia corresponden a tres puntos específicos, a saber:

• Primero sostiene la señora Procuradora Judicial Quinta Administrativa que para la práctica del dictamen pericial contable y financiero ha debido aplicarse el procedimiento consagrado en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil.

La argumentación de la señora agente del Ministerio Público obliga a examinar el contenido del referido artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto reza:

“ART. 193.—Cuando el proceso civil exija la práctica de diligencia en territorio extranjero, el juez, según la naturaleza de la actuación y la urgencia de la misma, podrá:

“1. Enviar carta rogatoria por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, a una de las autoridades judiciales del país donde han de practicarse las diligencias, a fin de que las practique y devuelva por conducto del agente diplomático o consular de Colombia o el de un país amigo.

“2. Comisionar por medio de exhorto directamente al Cónsul o agente diplomático de Colombia en el país respectivo, para que practique las diligencias de conformidad con las leyes nacionales y las devuelva directamente. Los cónsules y agentes diplomáticos de Colombia en el exterior quedan facultados para practicar todas las diligencias judiciales en materia civil, para las cuales sean comisionados”.

Del examen de la norma legal transcrita se infiere, sin lugar a la menor hesitación, que la misma resulta aplicable cuando se requiera la práctica de una diligencia en territorio extranjero, asunto que evidencia la impertinencia de su invocación para el caso que aquí se estudia puesto que, como repetidamente lo ha explicado el tribunal en los autos 26 y 27 de junio 20 de 2003, cuyos términos se han reiterado parcialmente a través del presente laudo —cuando se examinaron los argumentos que sobre la supuesta ilegalidad de la prueba pericial contable y financiera formuló el señor apoderado de la convocada—, y así lo evidencian las múltiples piezas que al respecto militan en el expediente: la prueba pericial contable y financiera fue decretada para ser practicada en Colombia, territorio dentro del cual los peritos elaboraron y presentaron su dictamen y donde las partes y el Ministerio Público tuvieron ocasión de conocerla, estudiarla, cuestionarla y controvertirla, sin que nada de ello se hubiere alterado o modificado por el hecho de que los expertos se hubieren desplazado de manera transitoria al exterior para examinar unos documentos que requerían para la elaboración de su calificado concepto.

También resulta necesario resaltar que para la práctica de la prueba pericial contable y financiera no existe norma o requisito alguno en virtud del cual se disponga o determine que la revisión que los peritos realizan a los documentos, a los elementos, a las cosas o a las personas que se someten a su examen y respecto de los cuales se solicita su opinión experta, deba efectuarse en presencia de una autoridad competente que, naturalmente, se encuentre facultada para ejercer sus poderes en el territorio donde dicha diligencia se cumple a diferencia de lo que sucede, por el contrario, con la práctica de otras pruebas judiciales como el caso de la recepción de declaraciones testimoniales o la recepción de declaraciones de parte o la inspección judicial o la exhibición de documentos.

Es por ello que en este punto también resultan aplicables aquellos otros razonamientos que el tribunal expuso sobre la materia en sus autos 26 y 27 de junio 20 de 2003, los cuales se reiteran a continuación y, por ende, se integran al presente laudo:

“a) El tribunal, en ningún caso decretó la prueba para ser decepcionada ni practicada en territorio extranjero, tal como consta en la literalidad del numeral 5º del auto de decreto de pruebas y del auto por el cual se autorizó el desplazamiento de los peritos a la ciudad de Houston (fl. 4 del auto 8).

“b) El tribunal no ejerció la facultad que le otorga el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, (…) por cuanto la naturaleza de la prueba señalada indica que la misma debe concretarse la posición, en la apreciación, en la opinión y/o en la convicción personal que, con base en sus conocimientos científicos y profesionales, asumen y exponen los peritos respecto de los asuntos que se someten a su examen. Ello pone de presente que la opinión técnica, científica y profesional del sujeto que rinde el dictamen respecto de hechos y circunstancias que interesan al proceso resulta del todo ajena a la presencia o actividad de un tercero en carácter de autoridad nacional o extranjera alguna. El principio de inmediación judicial ejercido de manera directa, mediante la presencia del juez, o de manera indirecta, a través de otra autoridad en suelo extranjero, en la práctica de la prueba decretada a diferencia de otros supuestos probatorios (inspección judicial, testimonios, declaración de parte, exhibición de documentos, etc.) no solo no se hace necesaria, sino que resulta del todo contraria y extraña a su naturaleza: allí no hay nada que certificar o verificar por autoridad alguna; el ámbito interno y subjetivo de quien rinde el dictamen pertenece solo a él y solo se explicita al momento de la rendición que el mismo sujeto hace de su convicción en el dictamen, dictamen que constituye en sí mismo la prueba y sobre el que se pretende señalar una posible tacha de ilegalidad. En consideración a la naturaleza de cada uno de los medios probatorios permitidos por nuestra legislación, acerca de los cuales el ordenamiento procesal concede liberalidad suficiente al juez del conocimiento, debe definirse si hay lugar a utilizar o no, según la naturaleza de la prueba, los mecanismos señalados en la normatividad que se presenta como violada por los memorialistas”.

“… ni el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil ni la Convención Interamericana Para la recepción de pruebas en el extranjero eran aplicables porque reiterando lo dicho la prueba se decretó y practicó en territorio colombiano. Análogamente, del dictamen pericial rendido se corrió el traslado de rigor y por lo tanto se han respetado la totalidad de los derechos y garantías constitucionales, en especial el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, sin que se observe ninguna vulneración ni nulidad absoluta de carácter constitucional o legal con relación al decreto y práctica de la prueba y al derecho de contradicción de la misma.

“Por último cabe reiterar que por la naturaleza de la prueba resulta extraño en su práctica la participación de autoridad alguna, nacional o extranjera, por tal razón el tribunal se abstuvo de hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil y la citada convención, que por demás no eran aplicables”.

Las razones que sobre este punto se dejan expuestas obligan al tribunal a desestimar las argumentaciones presentadas al respecto por parte de la señora agente del Ministerio Público.

Como nota al margen —que no como argumento en el cual el tribunal fundamenta sus consideraciones y convicciones acerca de la validez que acompaña al decreto y a la práctica de la prueba pericial contable y financiera—, en cuanto la señora agente del Ministerio Público ha insistido reiteradamente que para la práctica de la prueba pericial aludida ha debido aplicarse lo dispuesto en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, viene bien poner de presente la absoluta imposibilidad de dar aplicación práctica a las disposiciones de esa norma legal, tal como lo evidencian los ingentes esfuerzos que por espacio de casi año y medio (1 ½ ) estuvo realizando el tribunal, con el decidido concurso de las partes y del propio Ministerio Público, sin resultado alguno, para tratar de que se practicare la nueva prueba pericial contable que se decretó oficiosamente para que tuviese desarrollo pleno en el exterior, lo cual determina que dicha norma —al menos en el caso concreto en que el tribunal quiso ponerla en funcionamiento—, se hallare reducida a letra muerta e inerte sobre cuya aplicación resulta imposible insistir.

Por ello no es de recibo que la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa en su concepto de fondo sostenga nuevamente que la prueba pericial contable y financiera debió haberse decretado y practicado con arreglo a las disposiciones del artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, cuando ella misma, dentro de su propio escrito, al hacer referencia a la nueva prueba pericial que el tribunal decretó de oficio para que fuese practicada en el exterior, registró con claridad que “[l]a prueba no se pudo practicar, no obstante la insistencia del honorable tribunal, por la incompatibilidad de los sistemas judiciales colombiano y americano que no permitió que se diera la colaboración de las autoridades americanas”.

• Como segundo argumento, el Ministerio Público agrega que para la práctica del referido dictamen pericial de carácter contable y financiero ha debido observarse lo dispuesto en la Convención Interamericana Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero —Cisrpe—.

En cuanto a la tesis que también de manera reiterada sostuvo a lo largo del proceso arbitral la señora Procuradora Judicial Administrativa y que retoma en su concepto de fondo, para efectos de señalar que la aludida prueba pericial contable y financiera ha debido decretarse y practicarse con sujeción a las previsiones, las exigencias, los trámites y los requisitos consagrados en la Convención Interamericana Sobre Práctica de Pruebas en el Exterior, de la cual Colombia es parte, baste subrayar la improcedencia de esa postura en razón a la imposibilidad legal de aplicar, en Colombia, las disposiciones contenidas en dicha convención cuando se trata de procesos arbitrales.

Como ya se dejó anotado anteriormente, el artículo 2º de la citada Convención Interamericana Sobre Práctica de Pruebas en el Exterior delimita su campo de aplicación a los juicios de naturaleza civil o comercial y en su artículo 15 establece la necesidad de que los Estados parte realicen declaraciones especiales y expresas ante la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos —OEA—, cuando decidan que en sus respectivos territorios las normas de dicha Convención se extiendan también a la recepción u obtención de pruebas en materias tales como la criminal, la laboral, la contencioso administrativa, los juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial.

A lo cual debe añadirse —como también se dejó registrado en otro aparte de esta misma providencia—, que dentro del expediente obra prueba debidamente decretada y legalmente recaudada, consistente en certificación(150) emanada del Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país, según la cual es evidente que Colombia no ha efectuado declaración alguna en relación con la extensión de las normas de dicha convención a otras materias o jurisdicciones diferentes de las contempladas en su artículo 2º, razón suficiente y necesaria para concluir que esa convención no puede aplicarse entonces, en modo alguno, a los juicios arbitrales que se desarrollen en Colombia con arreglo a sus disposiciones legales.

Pero es más, la conclusión que se deja expuesta, según la cual resulta legalmente imposible, en el caso que aquí nos ocupa, la aplicación de las normas de la Convención Interamericana Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero —tal como lo ha pretendido con insistencia la señora agente del Ministerio Público—, no se apoya únicamente en el hecho de que esas normas no tienen cabida cuando se trata de juicios arbitrales que se adelanten en Colombia, ello debido a que nuestro país no ha efectuado declaración alguna encaminada a hacer efectiva la extensión de dichas normas a esta clase especial de procesos, sino que tal imposibilidad obedece a dos razones adicionales igualmente poderosas e insalvables, consignadas en la comunicación OAJ.CAT 862 de enero 6 de 2004, radicación 000993, suscrita por la señora jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, también incorporada al expediente arbitral, según la cual se informa:

“a) Que los Estados Unidos de América no figura como Estado parte de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, adoptada en Panamá el 30 de enero de 1975”.

Al tiempo que agrega:

“b) Que no existe instrumento internacional alguno, entre Colombia y los Estados Unidos de América, aplicable para la obtención o recepción de pruebas en el territorio de uno y otro Estado”.

Así pues, aunque el tribunal tuviese la mejor disposición para acoger la tesis de la señora procuradora judicial resulta evidente que ello no es posible por absoluta imposibilidad de orden legal.

• Por último, sostiene la representante de la Procuraduría General de la Nación, que la práctica de la prueba pericial contable y financiera habría violado el derecho de contradicción y de defensa como quiera que la misma versó sobre documentos contables que se encuentran en el exterior y las partes y el Ministerio Público no tuvieron la posibilidad de acceder a dicha documentación con el fin de sustentar sus solicitudes de aclaración, complementación u objeción por error grave.

En cuanto este punto que sostiene la señora agente del Ministerio Público coincide con la que aquí ha sido identificada convencionalmente como la segunda línea de argumentación expuesta por el señor apoderado de la convocada, quien también sostuvo que la prueba pericial contable y financiera estaría viciada de nulidad absoluta por resultar violatoria del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política en la medida en que las partes no habrían tenido acceso oportuno a todos los documentos contables sobre los cuales versó el respectivo dictamen pericial, el tribunal se aparta de la tesis del Ministerio Público el tribunal remitiéndose, para ello, a todas las consideraciones que al respecto consignó dentro de este mismo laudo al examinar esa segunda línea argumentativa del señor apoderado de la convocante.

G) Conclusiones del tribunal respecto de la absoluta legalidad y validez de la prueba pericial contable y financiera.

Todas las consideraciones y los análisis que se han expuesto y desarrollado al efectuar el examen correspondiente a los aspectos que rodearon el decreto, la práctica y la contradicción del dictamen pericial contable, resultan suficientes para que el tribunal concluya —como aquí concluye—, que no hay lugar a considerar y menos a declarar la nulidad de las decisiones adoptadas mediante el auto 9 de febrero 5 de 2003 relativas a la práctica de la prueba pericial, así como concluye también que no resulta procedente considerar nula la referida prueba pericial y menos excluirla del acervo probatorio por vicios que la estuvieren afectando.

Lo anterior obliga al tribunal a señalar que si bien es cierto que contra la prueba pericial contable y financiera en estricto rigor no se formularon objeciones por error grave, lo cual lo exime de decidir en el laudo acerca de esa específica materia, no es menos cierto que ante la presencia de tan serios, tan graves y tan reiterados cuestionamientos acerca de la legalidad del decreto y la práctica de la prueba —como son todos los que se han dejado expuestos y estudiados—, mediante el numeral 4º del auto 34 de julio 30 de 2003 se estimó que el peritazgo se encontraba objetado y como consecuencia de ello se dispuso que los honorarios fijados para los peritos se entregaren a órdenes del tribunal.

Como quiera que a través del presente laudo se han despejado y definido los cuestionamientos formulados por el señor apoderado de la convocada y por la señora agente del Ministerio Público acerca de la supuesta e inexistente ilegalidad de la referida prueba pericial contable y financiera, a propósito de la cual se ha establecido que la misma no se encuentra afectada por vicio alguno, en la parte resolutiva del presente laudo el tribunal ordenará la entrega de los honorarios a los peritos correspondientes.

Queda totalmente esclarecido, en consecuencia, el punto relacionado con la legalidad y, por ende, con la validez del decreto, de la práctica y de la contradicción del dictamen pericial contable y financiero.

H) El merito probatorio de la prueba pericial contable y financiera.

Correspondería al tribunal valorar el mérito probatorio de dictamen pericial contable y financiero a partir del examen de su contenido, de sus consideraciones y de sus conclusiones, junto con las apreciaciones que en sus respectivos alegatos de conclusión consignaron las partes convocante y convocada, no obstante encuentra el tribunal que, según se explicó en detalle en acápite anterior de este mismo laudo, el incumplimiento en que incurrió Merichem Company respecto de sus obligaciones legales consistentes en establecer sucursal con domicilio en territorio nacional y de llevar contabilidad con arreglo a los preceptos vigentes en Colombia determinan, por mandato legal imperativo de orden público, la necesidad de prescindir probatoriamente de sus documentos, de sus libros y de sus soportes contables, en cuanto los mismos no se ajustan a las disposiciones legales vigentes como quiera que corresponden a documentos llevados en el exterior.

Ahora bien, en la medida en que los libros de contabilidad, los estados financieros, los soportes y demás documentos contables que lleva Merichem Company en el exterior, cuyo mérito probatorio debe dejarse de lado por cuanto no se ajustan a las prescripciones legales vigentes sobre la materia en Colombia, son precisamente los libros, los estados financieros, los soportes y demás documentos sobre los cuales versó el peritazgo contable y financiero, se impone concluir en este caso de la misma manera en que concluyó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la mencionada y parcialmente transcrita Sentencia de febrero 24 de 2005, en la cual, después de haber constatado que las irregularidades existentes en los libros de contabilidad de la demandante obligaban a prescindir de los mismos, dijo lo siguiente acerca del respectivo peritazgo contable:

“Lo anterior, por cuanto el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, estipula que el juez, en la apreciación del dictamen pericial, debe tener en cuenta “… la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”; en el presente caso, el dictamen se fundamentó en documentos que carecían procesalmente de valor probatorio, por lo cual, no brinda tampoco certeza sobre lo dictaminado”(151) (se deja subrayado).

Y no puede ser otra la conclusión, puesto que al comerciante que no cumple con sus obligaciones legales de llevar la contabilidad con estricto apego a los preceptos vigentes que regulan la materia, la misma ley se encarga de sancionarlo drásticamente con la pérdida del mérito probatorio de sus libros y papeles de orden contable en los asuntos de índole mercantil, por lo cual tampoco podría reconocérsele entonces valor probatorio al dictamen pericial que hubiere sido elaborado con base en tales libros, estados financieros y demás papeles de orden contable —por muy serio, consistente y calificado que resultare ese trabajo pericial—, puesto que ello equivaldría a burlar la norma legal que impone la sanción comentada o dejarla sin efecto, en la medida en que por vía del peritazgo se le estaría permitiendo indebidamente a ese mismo comerciante incumplido hacer valer los resultados de sus libros, de sus asientos y de sus papeles de contabilidad, aunque aquellos los llevare de manera irregular o con palmario desconocimiento de los preceptos vigentes que regulan las materias contables.

En ese orden de ideas, el tribunal se encuentra en la obligación de prescindir entonces del mérito probatorio relacionado con las apreciaciones y las conclusiones que en su dictamen contable y financiero consignaron los peritos al efectuar el examen de los libros, los estados financieros y demás soportes que integran la contabilidad de Merichem Company, como quiera que, según ya se explicó detalladamente en capítulo anterior de este mismo laudo, a pesar de que esa compañía se encontraba legalmente obligada a establecer sucursal con domicilio en territorio nacional y, por tanto, también se encontraba legalmente obligada a llevar contabilidad con arreglo a los preceptos vigentes en Colombia, a pesar de ello —se repite—, en el mismo dictamen pericial contable los expertos se encargaron de evidenciar que la contabilidad de la convocada no se ajusta a las disposiciones vigentes, de conformidad con las respuestas brindadas a las preguntas de la convocada —ninguna de las cuales fue objetada por error grave por parte de la convocante—, cuyos textos rezan:

“Cuestionario de la parte convocada

“Pregunta 1. “Los libros de contabilidad y los papeles de comercio, en general, de la firma Merichem Company, para efectos de la contabilización de los hechos económicos del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio se llevaron y/o se llevan conforme a las normas del Código de Comercio Colombiano y a las normas afines o complementarias?”

“Respuesta. (…)

De acuerdo con estas manifestaciones, nos permitimos dar respuesta a la pregunta en el sentido de que Merichem no registró los hechos económicos vinculados con el contrato ALEG-VRM-027-97 en libros de contabilidad y papeles de comercio llevados conforme a las normas del Código de Comercio Colombiano y a las normas afines o complementarias.

“Pregunta 2. “Sírvanse establecer qué fechas y números tienen los libros registrados para llevar la contabilidad de los negocios del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio que celebró Merichem Company en el país. Ruego a ustedes soportar documentalmente esta respuesta”.

“Respuesta. No es posible verificar la información solicitada en la pregunta, por inexistencia de los libros de contabilidad, de acuerdo con lo explicado en la respuesta a la pregunta 1 que antecede” (las subrayas son del tribunal).

“…

“Respuesta. De acuerdo con las explicaciones contenidas en las respuestas que anteceden, Merichem no ha tenido sucursal en Colombia vinculada con el contrato ALEG-VRM-027-97, como tampoco contabilidad y en consecuencia no ha emitido en Colombia estados financieros relativos a ese contrato” (se ha subrayado).

A lo anterior se impone añadir que las cifras y resultados consignados en el dictamen pericial contable y financiero tampoco serían suficientes para hacer fe ante el tribunal acerca de la efectiva ocurrencia, en la realidad, de los hechos a los cuales aluden dichos resultados, como quiera que los mismos en buena medida dicen relación con cálculos y proyecciones que efectuaron los peritos atendiendo las solicitudes formuladas por las partes a través de sus respectivos cuestionarios, asunto en relación con el cual debe ponerse de presente que la certeza y veracidad que deberían arrojar dichos se encuentran gravemente afectadas e impiden que el tribunal pudiera aceptarlos sin discusión, por razón bien de la limitación que impidió a los peritos disponer, para su examen, de la totalidad de los respectivos documentos, libros, estados y soportes contables y financieros o bien por la inexistencia de algunos de los documentos correspondientes, según se desprende de los apartes que los propios peritos consignaron a lo largo de su dictamen o de las aclaraciones y complementaciones al mismo.

Entre las manifestaciones que al respecto efectuaron los peritos, destacan las siguientes con las subrayas que a los textos ha introducido el tribunal:

“No es posible soportar esta respuesta con los estados financieros de Merichem, porque no nos fueron suministradas copias de ellos, por tratarse de documentos reservados, que solo están obligadas a divulgar, de acuerdo con las leyes de los Estados Unidos, las sociedades cuyas acciones se cotizan en las bolsas públicas de valores, que no es el caso de Merichem.

“…

“Respuesta. Merichem no presentó declaraciones de renta en Colombia por los ejercicios gravables mencionados. Igual que explicamos para el caso de los estados financieros, la sociedad consolida todas las cifras de los diferentes contratos, así como los ingresos, costos y deducciones por otros conceptos, para elaborar las declaraciones de renta por los años cortados a 30 de Junio de los años 1997 a 2001, presentadas al Departamento de Rentas Internas de los Estados Unidos —IRS—. Tuvimos a nuestra disposición y examinamos los anexos de consolidación destinados a las declaraciones, donde figuran las cifras del contrato ALEG-VRM-027-97.

“Estas cifras son las mismas que figuran en los estados financieros, año por año, según la descomposición que presentamos en la respuesta a la pregunta 2 de la parte convocante. En este caso se trata también de documentos reservados de la compañía, que se refieren a todas sus operaciones, no solo a las del contrato, motivo por el cual, según las explicaciones de su Tesorero, el señor Bill Coffey, no es posible suministrarnos copias.

“…

“Precisión. En lo que respecta a los cargos por el personal de Colombia, no encontramos hojas de tiempo ni un mecanismo de acumulación de costos que permita hacer las mismas verificaciones. Realizamos exámenes de los comprobantes a través de los cuales el subcontratista Lefs realizó los cargos a Merichem, pero, por las razones anotadas no pudimos efectuar pruebas que nos permitan confrontar en la contabilidad el número de horas invertidas por el personal en Colombia, ni los valores unitarios de las mismas.

“El número de horas del personal de Colombia corresponde a la cifra que nos fue suministrada por los funcionarios de Merichem en Houston, en un resumen de los costos del contrato, con base en una lista preparada por Merichem”.

“…

“En lo que respecta a las horas en Colombia, podemos realizar una operación similar, no obstante que, como se ha advertido reiteradamente no tenemos bases para dar fe sobre la razonabilidad del número de horas. Con esta advertencia, realizamos un cálculo similar …”.

“…

“Merichem nos entregó una lista de personal utilizado por Lefs en Colombia para el desarrollo de las actividades del contrato, con indicación de las horas-hombre para cada año, desde 1998 a 2001. Esta lista se acompaña en el anexo “Lefs Horas-hombre Total Proyecto”. Sin embargo, con relación a las horas invertidas en Colombia no existen las hojas de tiempo ni las acumulaciones sistemáticas, como se manejan en la contabilidad de Merichem en Houston. En consecuencia, no hemos podido realizar las verificaciones de rigor por lo cual no estamos en condiciones de dar fe sobre la razonabilidad de la cifra de horas invertidas en Colombia en el contrato. Por otra parte, intentamos verificar la vinculación del personal que aparece en la lista, mediante solicitud a los subcontratistas Lefs de los contratos de trabajo y demás documentos que evidencien su participación en el desarrollo del contrato objeto de este proceso, con el siguiente resultado: de 46 personas que figuran en la lista, aportada como anexo, como ya se indicó, solo fueron puestos a nuestra disposición once contratos de trabajo”.

“…

“En cuanto a la solicitud específica de identificar en los registros de contabilidad las personas que trabajaron en la elaboración de toda la ingeniería de detalle durante la vigencia de los compromisos contractuales suscritos entre Ecopetrol y Merichem Company, podemos señalar que dicha labor no fue posible realizarla debido a que, como se indicó atrás, en la clasificación de actividades con base en la cual se efectuaron los registros en la contabilidad no aparecen discriminadas las horas/hombre, ni los costos incurridos en este tipo de labor de ingeniería específica; lo que impidió su identificación en el peritaje contable que realizamos”.

“…

“Reiteramos que no es posible verificar el número de horas invertidas en Colombia, por las razones ampliamente explicadas en el dictamen, teniendo en cuenta que no existen registros que permitan realizar estas verificaciones. De la misma manera, reiteramos que los valores de costo de las horas-hombre son los que figuran en los registros contables que se llevan en Houston, basados en las tarifas estándar por hora asignadas a cada funcionario de acuerdo con su categoría.

“…

“Respuesta. Reiteramos lo afirmado en la precisión consignada en la página 5 del dictamen, en el sentido de que no encontramos registros en la contabilidad de Merichem en Houston ni fueron puestos a nuestra disposición en Colombia, que permitan determinar el número de horas invertidas en Colombia en el contrato materia del proceso. Además, fuimos informados reiteradamente por los funcionarios de Lefs, que este mecanismo no se utilizó durante la ejecución del contrato, de manera que no existe y no es posible verificarlo.

“…

“Como mencionamos en nuestro dictamen, en la misma precisión, verificamos la documentación que fue puesta a nuestra disposición respecto de los cargos que Lefs hizo a Merichem y los análisis de la cuenta en pesos que se llevó en Colombia. Como indicamos en la respuesta a la pregunta 21 de la parte convocada —página 27 del dictamen— en los documentos que fueron puestos a nuestra disposición antes de la preparación del dictamen, solo aparecen contratos de trabajo correspondientes a once, de las 46 personas que figuran en la lista informal de horas trabajadas en Colombia”.

“…

“Con base en las razones y las explicaciones que anteceden, ratificamos lo expresado en el dictamen y en estas aclaraciones, en el sentido de que con la información disponible es imposible verificar y en consecuencia dar fe acerca de la razonabilidad del número de horas invertidas en Colombia en el proyecto”.

“…

“Respuesta. Como indicamos en nuestra respuesta, examinamos los documentos relativos a los cargos realizados por el subcontratista Lefs, que Merichem aceptó y registró en la contabilidad que lleva en Houston. Merichem registró con base en las facturas y los cargos efectuados por Lefs, que en este caso emite los comprobantes externos que soportan los registros de Merichem. Esta compañía no registra pagos directos a funcionarios en Colombia; todos se realizaron por intermedio de Lefs y no tuvimos acceso a la contabilidad de esta sociedad”.

“En consecuencia, verificamos los cargos a la contabilidad de Merichem, con base en la información y los documentos expedidos por Lefs, pero no existen documentos que permitan demostrar el número de horas trabajadas por el personal en Colombia”.

Para finalizar este aspecto el tribunal resalta que la existencia de la reserva legal que la convocante opuso a los peritos para acceder a algunos de sus documentos contables, así como la limitación legal que en su oportunidad alegó el apoderado de esa compañía para explicar la imposibilidad de traer a Colombia los libros y papeles de contabilidad de su mandante, en ambos casos invocando la existencia de normas legales en su respectivo Estado, no fue probada durante el curso del proceso como quiera que no se acreditó la existencia, la vigencia ni el alcance de tales disposiciones legales extranjeras.

IV. Las pretensiones de la demanda.

1. Las pretensiones de la demanda arbitral reformada, la liquidación bilateral del contrato ALEG-VRM-027-97 y sus efectos.

El tribunal pone de presente que la Ley 80 de 1993, contentiva del régimen de contratación estatal, indica que deben liquidarse “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”.

Si bien es cierto que el estatuto en mención no definió en qué consiste exactamente la liquidación de los contratos estatales o qué debe entenderse por tal, no es menos cierto que al señalar cuál debe ser el contenido del acta correspondiente, la ley incorpora algunos elementos que permiten deducir el sentido de esa noción, en cuanto precisa: “[e]n el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”.

Al referirse a la liquidación de los contratos estatales, el Consejo de Estado ha señalado:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.

En suma, la liquidación definitiva de un contrato no es más que el balance o corte de cuentas que permite determinar si una de las partes de un contrato estatal le debe algo a la otra y, en tal caso, cuánto y por qué.

Partiendo de la naturaleza contractual que le corresponde a la liquidación que realizan conjuntamente las partes de un contrato estatal, el Consejo de Estado ha sostenido que después de convenidos los términos de la misma sin salvedades por las partes, la liquidación genera efectos vinculantes y no puede ser desconocida con el fin de obtener reconocimientos adicionales, por lo cual no es procedente, en tales casos, acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo salvo cuando se persiga la declaratoria judicial de nulidad de la propia liquidación por la ocurrencia de vicios que afecten su validez.

Mediante la Sentencia dictada en junio 22 de 1995, el Consejo de Estado sostuvo:

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él... ”.

En otra oportunidad, mediante la Sentencia de marzo 9 de 1998, el Consejo de Estado, precisó:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.

“…

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad”.

Y en la Sentencia de febrero 16 de 2001, al volver sobre el tema el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo reafirmó:

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que este resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre estas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento. Y si bien no se discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron…” (las subrayas no son del original).

Según se encuentra acreditado dentro del expediente, en octubre 11 de 2001 las partes del tantas veces mencionado contrato ALEG-VRM-027-97, procedieron a efectuar, de manera conjunta, la liquidación final del mismo, oportunidad en la cual la convocante efectuó las salvedades o hizo las reservas que se transcriben a continuación:

“15. Observaciones y salvedades de Merichem Company

“Merichem Company deja las siguientes salvedades frente a los aspectos contenidos en el acta de liquidación final del contrato y el no restablecimiento del equilibrio económico y financiero del mismo, las cuales se enuncian en forma genérica con el objeto de facilitar su incorporación dentro del contenido del acta, entendiendo las partes el derecho que asiste a Merichem Company para reclamar extrajudicial y/o jurisdiccionalmente a Ecopetrol por razón de los siguientes aspectos que se definen como controversias contractuales, según lo expuesto por Merichem Company en sus comunicaciones AS-CB/EF-152-CT-0 de noviembre 3 de 1999 y AS-CB/EF-174-CT-0 de agosto 11 de 2000:

“Sobrecostos causados por cuanto los pliegos de condiciones de la licitación privada CIB-014-97 no se ajustaron a las previsiones legales contenidas en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

“La aceptación por Merichem de los descuentos incluidos en esta acta no significan renuncia a sus derechos respecto a los temas expuestos en su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

“Variación del régimen tributario con posterioridad a la fecha de presentación de la propuesta a Ecopetrol, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

“Sobrecostos por la modificación del plazo del contrato ALEG-VRM-027-97 por razones ajenas a la responsabilidad de Merichem Company, que causaron una mayor permanencia y la utilización de recursos del contratista para la ejecución de los trabajos, todo lo cual afectó el equilibrio económico y financiero del contrato.

“Sobrecostos por razón de la suscripción de los contratos adicionales 02-30530-4532 (adicional 1) y 02-30530-4853 (adicional 2) y accesorio 2-30530-317536 (accesorio 1), que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato.

“Sobrecostos por la modificación del alcance de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, por parte de Ecopetrol, en lo correspondiente al desarrollo de la ingeniería detallada, por razón de la aplicación de parámetros que desbordaron la ingeniería básica entregada por Ecopetrol en el proceso licitatorio, según las precisiones establecidas en el acta de audiencia Informativa, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

“Sobrecostos por la ejecución de las modificaciones a la ingeniería detallada entregada por Merichem Company, por razón de criterios que no corresponden a los parámetros contractuales de las obligaciones a cargo de Merichem Company, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

“Sobrecostos por la ejecución de trabajos que no formaban parte de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

“Sobrecostos por la adquisición y suministro de equipos y materiales que no formaban parte de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

“Sobrecostos por modificación de las condiciones de ejecución del contrato que afectaron al subcontratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

“Mayores costos incurridos por la ejecución de trabajos de ingeniería y gestión de compras de materiales y equipos con posterioridad al 11 de junio de 1998, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

“Mayores costos de equipos y materiales por la realización de la gestión de compra por fuera del plazo pactado inicialmente en el contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

“Indemnización total de los daños y perjuicios ocasionados por la variación efectuada por Ecopetrol al alcance de las obligaciones pactadas en el contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1, a cargo de Merichem Company.

“Sobrecostos en que incurrió el contratista por todos los conceptos que se enuncian de manera especial en las comunicaciones AS-CB/EF-152-CT-0, de 3 de noviembre de 1999, y AS-CB/EF-174-CT-0, de 11 de agosto de 2000.de Merichem Company, inclusive los que Ecopetrol acepta reconocer en este documento.

“Con respecto al numeral 9.6 de la presenta acta, Merichem Company hace la salvedad de que por razones del desequilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, su accesorio y sus adicionales, el subcontratista no ha otorgado paz y salvo.

“Con respecto al numeral 9.7 Merichem Company aclara que no entregó las reprogramaciones debido a que en la cláusula tercera literal d) del contrato accesorio se establece claramente “Elaborar un programa detallado de trabajo de acuerdo con los estándares del contratista el cual será la base para la ejecución de los trabajos y su cumplimiento será de total responsabilidad del contratista”. Adicionalmente en el acta de acuerdo para ampliación del plazo de fecha 18 de septiembre de 1998, la ampliación se otorga teniendo en cuenta el numeral 1º “El contratista tiene todos los materiales y equipos en sus bodegas de Houston, los cuales debe entregar en forma suelta y separada”.

“Con respecto al numeral 9.7, “Programa de inspección para todos los materiales y equipos”, Merichem Company aclara que es parte del programa interno detallado. La solicitud de Ecopetrol respecto a estos documentos se recibió en enero 14 de 1999, fecha posterior a la inspección de todos los equipos que se encontraban en las bodegas de Merichem, según consta en acta de septiembre 18 de 1998.

“Con relación al numeral 9.8 Garantías y Seguros, Merichem Company aclara que las garantías de proceso y equipos relacionadas a las diferentes etapas de implementación del Proyecto Relocalización y modernización de la planta de tratamiento cáustico están suscritas bajo el documento 43100-311477 “Acuerdo de garantía de proceso y equipo” de fecha 16 de septiembre de 1996, establecidas simultáneamente con la ejecución del acuerdo de ingeniería 43100-311380”.

Como puede apreciarse, la convocante hizo reserva expresa de su derecho a presentar reclamaciones, por vía extrajudicial o jurisdiccional, en relación con dieciocho (18) puntos específicos, sin embargo al efectuar el examen de los mismos se encuentra que tales salvedades pueden agruparse de la siguiente manera:

• La segunda reserva está encaminada a destacar que la aceptación de los descuentos incluidos en el acta de liquidación no comporta renuncia a los derechos relacionados con su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato;

• El tercer punto corresponde a los efectos económicos que se habrían generado por causa de la variación registrada en el régimen tributario con posterioridad a la fecha de presentación de la propuesta;

• Once salvedades se refieren, de manera genérica, a los sobrecostos o mayores costos que habría tenido que soportar la contratista particular por causas ajenas a su responsabilidad, respecto de cada uno de los cuales se señalan, en cada caso, las causas que los habrían generado, entre las cuales se encuentran las siguientes: por cuanto el pliego de condiciones de la respectiva licitación no se habría ajustado a las previsiones legales contenidas en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; por modificaciones a los términos originales de la relación contractual, tales como: modificación del plazo del contrato; suscripción de contratos adicionales; modificación del alcance de las obligaciones contractuales; modificaciones a la ingeniería detallada; ejecución de trabajos ajenos a las obligaciones contractuales; adquisición y suministro de equipos que no formaban parte de las obligaciones contractuales; modificación de las condiciones de ejecución del contrato; ejecución de trabajos de ingeniería y gestión de compras de materiales y equipos por fuera del plazo pactado inicialmente en el contrato;

• Una reserva más se refiere a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la variación que la entidad estatal contratante habría efectuado respecto del alcance de las obligaciones pactadas en el contrato, y

• Las cuatro últimas salvedades contienen aclaraciones o constancias expresas que Merichem consignó en relación con algunos otros aspectos del acta de liquidación, para efectos de delimitar el alcance de sus compromisos contractuales en esos específicos temas.

Lo anterior junto con los aspectos desarrollados en la jurisprudencia acerca de los efectos jurídicos definitivos que entre las partes genera la suscripción de la liquidación bilateral de un contrato estatal, cuando tal liquidación se suscribe sin reservas, efectos que por igual se extienden a los aspectos del acta de liquidación bilateral que no están cobijados por las reservas que hubieren sido oportunamente formuladas, sobre la base de que, según la jurisprudencia antes transcrita “… las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera su inclusión resulta ineficaz”, permiten sostener que aquellos aspectos que Merichem Company no incluyó en su referido listado de reservas o salvedades deben tenerse como definitivamente liquidados.

Dicho de otra manera, a la luz del acta de liquidación definitiva fechada en octubre 11 de 2001, la convocante únicamente se encontraba facultada o autorizada para presentar reclamaciones o formular pretensiones, en la vía jurisdiccional, respecto de los precisos aspectos que ella misma incluyó en las salvedades, reservas o exclusiones recogidas en el numeral 15 del documento fechado en octubre 11 de 2001.

Estas anotaciones cobran su máximo significado al ser contrastadas con las pretensiones consignadas por Merichem Company en su demanda arbitral.

En efecto, al realizar el examen de las reservas y salvedades efectuadas por la convocante en el acta de liquidación definitiva, se encuentra que las mismas encuentran relación o correspondencia con las pretensiones distinguidas como segunda (declarativa), tercera (de condena consecuencial de la segunda), cuarta (declarativa consecuencial de la primera y de la tercera), quinta (de condena, consecuencial de la cuarta) y sexta (de condena, consecuencial del fallo).

Sin embargo, ese mismo examen permite advertir que la pretensión primera (declarativa de incumplimiento contractual y presupuesto para la prosperidad de la cuarta consecuencial), no encuentra apoyo en una sola de las reservas, salvedades o exclusiones que la convocante formuló al suscribir el acta de liquidación definitiva del contrato estatal ALEG-VRM-027-97.

Como consecuencia de lo anotado se tiene entonces que si Merichem Company no hizo reserva o salvedad alguna acerca del supuesto incumplimiento contractual en que habría incurrido la entidad estatal contratante y, por ende, al suscribir el acta de liquidación definitiva ninguna manifestación hizo para poder reclamar posteriormente, por vía judicial, la declaratoria de incumplimiento de dicho contrato, esa pretensión no podrá prosperar y así habrá de decidirse, puesto que el asunto relacionado con el cumplimiento del contrato ALEG-VRM-027-97 fue decidido de manera definitiva por las partes, en forma bilateral, con la suscripción de la liquidación definitiva que por no contener reservas o salvedades al respecto equivale, en ese punto, a una manifestación recíproca y mutua de paz y salvo.

Por las mismas razones que se acaban de exponer tampoco podrá prosperar la parte inicial de la pretensión tercera (consecuencial de condena), que se refiere, específicamente, a las condenas deprecadas por razón o con ocasión del incumplimiento del contrato ALEG-VRM-027-97.

Igual suerte deberá correr, en lo que corresponda, la pretensión cuarta (declarativa consecuencial), como quiera que la demanda hizo depender su prosperidad de la suerte que corriesen tanto la pretensión primera como la tercera.

Por lo que dice relación con las demás pretensiones, en cuanto las mismas encuentran clara correspondencia con las salvedades o reservas que en el acta de liquidación definitiva consignó la convocante y, por tanto, se encontraba perfectamente legitimada para proponerlas dentro del presente trámite arbitral, el tribunal precisa que tanto el estudio como la decisión de tales pretensiones deberán realizarse y adoptarse, respectivamente, de conformidad con lo que acerca de cada una de ellas prevea el ordenamiento vigente en concordancia con lo que demuestren y reflejen las pruebas, legal, regular y oportunamente allegadas al expediente.

2. El análisis de las pretensiones.

Los presupuestos de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral reformada son: (i) el incumplimiento contractual de la convocada (pretensiones 1ª y 4ª); y (ii) la ocurrencia de hechos ajenos a la convocante (pretensión 2ª).

En ese mismo orden de ideas, el numeral 3.1 de la demanda, señala los supuestos que a su juicio configuran los dos tipos de supuestos, así:

A. Por incumplimiento contractual.

• La ingeniería de detalle por exigencias de Ecopetrol durante el desarrollo del contrato, excedió el alcance previsto en la “ingeniería básica” suministrada por Ecopetrol y la contenida en el documento relacionado con los “trabajos complementarios” (N. 3.1.1).

• La ingeniería básica, que fue la base para la presentación de la oferta solo debía revisarse desde el punto de vista de los “cálculos hidráulicos de todos los procesos involucrados y los servicios industriales” según lo establecido en el numeral 3-3.1.2 del “Alcance de los términos de referencia” (N 3.1.1, a 3.1.7).

• En el tramite de la aprobación de la Ingeniería de detalle Ecopetrol, “En fragante incumplimiento”, impuso al contratista realizar a su costo y modificar en su ingeniería de detalle y llevar a cabo trabajos adicionales relacionados con la misma, haciéndole incurre en mayores costos por ingeniería adicional, y por ende, mayores suministros (3.1.7 y 3.1.8).

• Por incumplimiento de los compromisos adquiridos en el acta As-EF/CB’001-AR-0 en relación con el procedimiento de emisión de planos y documentos correspondientes a la ingeniería detallada — Procedimiento Fast Ttrack (N. 3.1.9 a 3.1.14).

• Al exigir la aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo, también modificó la ingeniería básica. Inclusive, la aplicación de las instrucciones de trabajo hizo que Merichem tuviera que realizar la ingeniería básica adicional para dichos equipos, los cuales no estaban contemplados ni en los términos de referencia ni en el contrato. Por ende, este incumplimiento de Ecopetrol, ocasionó la utilización de horas/hombre de Ingeniería y suministros adicionales a los previstos por Merichem al momento de ofertar y de contratar (3.1.21).

• Ecopetrol no cumplió con la disposición contenida en los términos de referencia que le imponía tener un equipo de trabajo en Houston para la revisión en línea de los trabajos. (3.1.25-3).

B. Por hechos ajenos a Merichem, distintos al incumplimiento contractual.

• Por la exigencia de Ecopetrol para que Merichem garantizara que los equipos asociados al proyecto cumplieran con las disposiciones para el cambio al año 2000 (3.1.25-1).

• Por variaciones imprevisibles en el tipo de cambio utilizado para la importación de los equipos y materiales (3.1.25-4).

• Porque Ecopetrol obligó a Merichem, a pesar de no ser esta una obligación contractual a su cargo, a establecer una oficina técnica y de coordinación en Colombia para conveniencia de Ecopetrol (3.1.25-3).

• Debido al requerimiento de Ecopetrol de entrega de los equipos y materiales en forma modular, Merichem se vio afectada por variaciones imprevisibles en el tipo de cambio utilizado para la importación de dichos equipos y materiales (3.1.25-4).

• Porque Ecopetrol modificó de forma intempestiva e inconsulta la forma de pago establecida en el contrato. Esta fue modificada por un cálculo por avance obra, lo que ocasionó un desbalance en el flujo de fondos previstos. Con esta nueva forma de pago, el primer pago del contrato solo se hizo efectivo el día 12 de junio de 1998, transcurridos cinco (5) meses del plazo contractual (3.1.25-5).

• Porque el Gobierno Nacional incluyó el impuesto del 2 x mil para todas las transacciones que se realizaran en pesos colombianos y este empezó a regir a partir del 17 de noviembre de 1998. Con ocasión de lo anterior, Merichem se vio afectada por esta imposición del Gobierno Nacional, el cual tuvo vigencia con posterioridad a la firma del contrato, situación que, por supuesto, no era previsible para Merichem ni debió tenerla en cuenta al momento de preparar su oferta (3.1.25-7).

Para abordar el estudio pertinente, se analizan, en lo pertinente, las normas previstas en el pliego de condiciones como reglamento general al cual se sometieron las partes, administración y oferente; en segundo término, la oferta presentada y aceptada por la administración, el contrato celebrado y las reclamaciones formuladas.

1. El pliego de condiciones.

Como condiciones generales, los pliegos indican que la participación en el proceso se realizará de acuerdo a sus disposiciones y la minuta de contrato(152), disciplinando:

a) Documentos de la licitación —omisiones— aclaraciones y adiciones.

En el numeral 1.2 se determina que los siguientes documentos, entre otros hacen parte de los pliegos(153): las condiciones generales; la minuta del contrato; el formato de la carta de presentación de la oferta; la ingeniería básica y sus planos; Las instrucciones de trabajo y especificaciones técnicas, también llamadas “Documento Diproin”, delimitando los documentos definitorios del contenido de la propuesta.

La presentación de la propuesta evidencia que el proponente estudió completamente las especificaciones, los documentos de la licitación y de que acepta los términos de referencia como completos, compatibles y adecuados para identificar los trabajos que se contratan y que así se encuentra enterado a satisfacción en cuanto al alcance del trabajo y que ha tenido en cuenta todo lo anterior para fijar los aspectos de su propuesta(154).

En relación con las omisiones, contradicciones o dudas sobre la interpretación significado y alcance de cualquier parte de las condiciones o especificaciones contenidas en los anteriores documentos, se establece el deber del futuro proponente solicitar su aclaración a Ecopetrol en audiencia informativa(155). Respecto de las aclaraciones de Ecopetrol a los proponentes en relación con el contenido de los documentos de propuesta, manda el pliego que tan solo se tomarán como parte de la misma, aquellos aspectos que satisfagan el interés de aclaración(156).

En ejercicio de esta facultad Ecopetrol le solicitó al proponente Merichem aclarar respecto de su propuesta: “… si de resultar necesario incorporar equipos diferentes a los listados por ustedes para el adecuado funcionamiento de las instalaciones, estos se encuentran incluidos en su oferta…”(157).

Merichem responde afirmativamente de manera condicionada a su conformidad con los pliegos de condiciones y el alcance del proyecto en cuanto hace a la inclusión de equipos por parte de Ecopetrol, así:

“Si existiere cualquier equipo que debiera haber sido incluido en nuestra propuesta, basado en los pliegos de condiciones y en el alcance del proyecto y que hubiere sido omitido por error nuestro, Merichem será responsable de su suministro a su costo, pero si por el contrario, Ecopetrol decide incorporar nuevos equipos no incluidos en los pliegos de condiciones y en el alcance del proyecto, o por conveniencia decide exigir cambios a las especificaciones que aumenten su costo, estos equipos o costos adicionales deberán ser por cuenta de Ecopetrol (…)”(158) (Comunicación Nov-6-97. Fl. 91 cdno. de pbas. 11).

La solicitud de aclaración de Ecopetrol tiene por objeto o “interés de aclaración” exclusivo la inclusión de nuevos equipos no señalados en el texto de la propuesta, no así al cambio de especificaciones de equipos.

b) En cuanto al objeto y alcance de los trabajos.

Sobre la determinación del objeto de la licitación queda claro que este es la contratación de la “ingeniería detallada y la gestión de compras de todos los materiales y equipos (mecánicos, eléctricos, instrumentos, tuberías y accesorios) nacionales e importados, requeridos para el proyecto A-54578 optimización y adecuación de la planta de tratamiento”(159).

Respecto del alcance y determinación de los trabajos se ocupa el pliego de condiciones de manera extensa, en su numeral 3º y, en particular en el “3.1.2 Alcance”, señalando que la ingeniería de detalle deberá ser desarrollada no solo de acuerdo con la ingeniería básica que entrega Ecopetrol sino también respecto de obras, allí denominadas como “Obras complementarias”, ya definidas, no incluidas en la ingeniería base, así:

“3.1.2. Alcance. Ingeniería detallada, la cual deberá ser desarrollada de acuerdo con la ingeniería básica que entrega Ecopetrol. Además debe elaborar la ingeniería de detalle de las obras complementarias ya definidas y que no están incluidas en la ingeniería básica…”.

Sobre el componente “Gestión de Compras”, de manera general señala que las labores recaen: sobre el despacho; la inspección; el agenciamiento de aduana; el transporte hasta el CIB; la entrega de todos los equipos y materiales requeridos para las obras principales y las obras complementarias.

De tal forma que tanto al referirse a la actividad de diseño como a la actividad de compras se hace referencia a las obras complementarias a las contenidas en el documento antes aquí mencionado como “Obras Complementarias”, quedando como obras principales las contenidas en los demás documentos que hacen parte de la licitación, entre ellos el documento “ingeniería básica” como también las contenidas en los demás documentos que contuvieran obras de los pliegos, entre ellos, las llamadas “Las instrucciones de trabajo” —Diproin—.

Acto seguido los pliegos se ocupan de las principales labores que debe realizar el contratista en relación al diseño detallado y a la gestión de compras(160). Respecto al diseño detallado se deben realizar en las áreas de tubería, eléctrica, mecánica, hidráulicas, de instrumentos eléctricos, civil y en general de toda la ingeniería para el normal funcionamiento de la planta(161), señalando como una de ellas que: “El contratista debe revisar la ingeniería básica entregada por Ecopetrol, desde el punto de vista de los cálculos hidráulicos y los servicios industriales”(162).

Las principales actividades de labores de gestión de compras son descritas en el citado acápite(163), con las referentes a la entrega de información y memorias del proyecto en tanto a los trabajos del diseño de ingeniería detallada y gestión de compras.

Por ultimo, finalizado el trabajo descriptivo o enunciativo de las labores, determina:

“Todas las actividades anteriores se realizarán de conformidad con las especificaciones técnicas y planos contenidos en estos términos de referencia y documentos anexos y el contrato.

Los planos y especificaciones son complementarios entre sí: cualquier omisión o adición en algún aspecto de lo planos o en las especificaciones, se considera como hecho en ambos. En caso de discrepancia, Ecopetrol determinará cuál prevalece”(164).

c) En cuanto a las cantidades de trabajo y trabajos adicionales.

El punto 3.3, estatuye que las cantidades de trabajos indicadas en los documentos de la licitación, son de carácter ilustrativo, expresándose:

“(…) son aproximadas y representan un estimativo del trabajo por hacer. La contratista afirma no reconocerá o pagará suma alguna adicional a la contractualmente acordada, en el evento de que las cantidades finales sean diferentes a las calculadas por el proponente para formular su propuesta” (fl. 29 —términos de referencia —licitación privada CIB-014-97 —exhibición documentos Ecopetrol 1).

Se definen como trabajos adicionales aquellos no previstos en los documentos de la licitación, trabajos que solo se pueden ejecutar por el contratista previa suscripción del correspondiente contrato accesorio y que Ecopetrol considera necesarios, útiles o convenientes para la mejor ejecución del objeto del contrato o como complemento de aquellos(165).

d) En cuanto a trabajos mal ejecutados.

Para los trabajos mal ejecutados o que se ejecutan con especificaciones inferiores o diferentes a las establecidas en los términos de referencia, precisa que el contratista deberá rehacerlos a su costa dentro del término establecido por Ecopetrol o de lo contrario se impondrían multas diarias durante la mora equivalentes al 0.1% del valor del contrato descontables de los saldos del valor del contrato a pagarle(166).

“3.5. Trabajos mal ejecutados.

Se entiende por trabajos mal ejecutados aquellos que, a juicio de Ecopetrol, hayan sido realizados con especificaciones inferiores o diferentes a las señaladas por Ecopetrol en estos términos de referencia.

El contratista deberá rehacer los trabajos mal ejecutados en el término que Ecopetrol le indique (fl. 30 —términos de referencia — licitación privada CIB-014-97 — cdno. 1 Exhibición Documentos Ecopetrol).

e) En cuanto a normas técnicas.

En cuanto al “Objeto” el numeral 3.6, “Normas Técnicas” después de referir a la posibilidad de aplicar diferentes normas de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol, puntualiza que las normas bajo las cuales se ejecutarán o aprobarán los trabajos de esta licitación, son las indicadas en los mismos términos de referencia(167), con lo que ata el alcance de los trabajos a la totalidad de las normas técnicas contenidas en los documentos que hacen parte del pliego, entre ellos, por supuesto, por disposición expresa el documento de “ingeniería básica” y “Las instrucciones de Trabajo”(168).

f) En cuanto al presupuesto - precio - impuestos - reajustes.

En relación con el presupuesto, Ecopetrol estimó el valor de los trabajos en siete mil doscientos noventa y ocho millones doscientos treinta y ocho mil seiscientos dos pesos M/c ($ 7.298´238.602), advirtiendo que inadmitirá aquellas propuestas cuyo valor se encuentre por encima del ciento veinticinco por ciento (125%) del presupuesto oficial, permitiendo a los oferentes presentar ofertas por valores comprendidos entre los cinco mil cuatrocientos setenta y tres millones seiscientos setenta y ocho mil novecientos cincuenta y dos pesos m/c, previendo:

“El proponente deberá cerciorarse sobre le alcance del contrato y su total magnitud. En su propuesta deberá contemplar todas las actividades, con los correspondientes costos, que sean necesarias para entregar a Ecopetrol los trabajos perfectamente terminados, de acuerdo con lo estipulado en estos términos de referencia.

“La oferta deberá presentarse por el sistema de precio de valor global, mediante el cual el proponente a cambio de las obligaciones a que se compromete recibe como remuneración una suma global, con independencia de las cantidades de trabajo. Dicho valor global comprende todos los costos directos e indirectos, incluidos los gastos de administración, impuestos, imprevistos y utilidades.

“Con el único fin de facilitar la evaluación de las propuestas, el proponente deberá efectuar un análisis del precio, para lo cual deberá diligenciar los formatos que Ecopetrol ha elaborado para tal efecto” (fls. 31 — 32 —términos de referencia — licitación privada CIB-014-97 — Exhibición Documentos Ecopetrol 1).

En cuanto a impuestos establecen que Ecopetrol solo pagará el precio global del contrato y, por tanto, no reconocerá suma alguna por impuestos, a menos que estos se establezcan con posterioridad al cierre de la licitación (fl. 36—términos de referencia — licitación privada CIB-014-97 — Exhibición Documentos Ecopetrol 1).

Sobre reajustes:

“No se reconocerán reajustes al valor del contrato por ningún concepto. Los precios de la propuesta deben contener las previsiones necesarias para que los valores ofrecidos tengan vigencia hasta la finalización del plazo contractual. (fl. 43 —términos de referencia — licitación privada CIB-014-97 — Exhibición Documentos Ecopetrol 1).

g) En cuanto a la forma de pago.

Como aspectos relevantes para la determinación de un posible incumplimiento por este respecto a cargo de la parte convocada, los pliegos, establecieron la concesión de un anticipo entregado antes de la suscripción del acta de iniciación de trabajos, aclarándose que solo ingresara al patrimonio del contratista en la medida en que el precio sea amortizado, quien deberá reintegrar a Ecopetrol sus rendimientos e impone la obligación al contratista de manejar los fondos en un entidad bancaria o corporación de ahorro, en una cuenta especial. Igualmente se establece que para todo pago parcial se levantará acta.

Todos los pagos a los que se compromete Ecopetrol se pagarán dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro (Nº 4.6 Pliegos de Condición — Cuaderno 1 Exhibición Documentos Ecopetrol).

h) En cuanto al plazo.

Se estimó un plazo máximo para la ejecución de los trabajos de doscientos diez (210) días calendario, contados a partir de la fecha de Iniciación de los mismos. Advirtiendo que la entrega y aprobación del programa no afectará el plazo fijado en el contrato para la ejecución de los trabajos (fl. 44 —términos de referencia — licitación privada CIB-014-97 — Exhibición Documentos Ecopetrol 1).

2. Las instrucciones de trabajo —documento Diproin—.

Este documento está compuesto por 503 folios, contentivos de veinte (20) instrucciones de trabajo: 1. listado de instrucciones; 2. procedimiento de coordinación; 3. servicios del contratista; 4. documentos del contratista; … 8. sistema de control D.C.S; 9. aclaraciones al alcance del trabajo; … 11. partes de repuesto; 12. asesoramiento y control de calidad; 13. edificio de control y subestación; 14. informe general área de barrancabermeja; 15. especificaciones técnicas para el diseño; 16. formatos aceptación mecánica; 17. perfil del personal básico; … 19. plan de trabajo del contratista favorecido; y 20. información miscelánea.

a) En cuanto a la instrucción 2 sobre procedimientos de coordinación”.

Llama la atención cómo desde un comienzo, se establece que las actas, los contratos adicionales y los contratos accesorios son considerados como los documentos contractuales que formalizan los acuerdos entre el contratista y Ecopetrol(169).

En cuanto a trabajos no previstos que modifiquen el alcance del trabajo se establece como procedimiento para Ecopetrol, el realizar la correspondiente “solicitud de trabajo no prevista”, frente a la cual el contratista debe, a su vez, preparar una propuesta; así mismo el contratista, también podrá hacer una solicitud de trabajo no prevista mediante la preparación de una “Solicitud Especial” y utilizando un formato adecuado(170). A propósito de las solicitudes de trabajo se impone al contratista a efectos de poder identificarlas y controlarlas “Tener un registro de todas las solicitudes de trabajo”(171).

En relación con la suscripción de contratos adicionales o accesorios establece que los mismos solo tienen cabida cuando Ecopetrol pretenda modificar el precio o el programa acordados y antes de que se realizaren los trabajos(172). Para la realización de los pagos se pone como limitante el que el porcentaje acumulado de avance general de los trabajos sea igual o superior al respectivo porcentaje equivalente al actual pago(173).

b) En cuanto a la instrucción de trabajo 3 sobre “Servicios del contratista”.

En la introducción, a más de decir cuál es el propósito subsiguiente de construcción de una planta en la ciudad de Barrancabermeja, menciona que el diseño básico de ingeniería fue realizado por la convocante, y el mismo hace parte de los pliegos. Para acto seguido, a propósito del “Alcance del Trabajo” y después de enumerar en general las actividades, disponer:

“…El contratista llevará a cabo todo el trabajo y el suministro de materiales y equipos. En caso de que se requieran trabajos adicionales o materiales y equipos que no estén directa o indirectamente señalados en los pliegos de condiciones y en las especificaciones del proyecto, pero que de todas maneras se necesitan para la apropiada ejecución del proyecto, el contratista ejecutará dicho trabajo y proveerá tales materiales y equipos de manera totalmente satisfactoria como si ellos hubiesen sido detallados en estos documentos de licitación, previo acuerdo de la respectiva orden de cambio…”(174).

Otro de los servicios incluidos en los pliegos, al que hace referencia el numeral 3.18 respecto de la “Transferencia Tecnológica”, imponiendo al contratista permitir y fomentar la máxima participación directa de todas las actividades del proyecto por parte de los ingenieros asignados por el propietario. “El contratista deberá preparar un plan y programa cubriendo completamente todos los aspectos para hacer esta transferencia tecnológica”(175).

En cuanto a exenciones arancelarias, en el 5.11 se le previene al contratista que deberá tener en cuenta que Ecopetrol goza de exenciones arancelarias. Por consiguiente deberá tramitar con Ecopetrol, la documentación necesaria que permita el logro de estas exenciones(176). Como lugar para la realización de los trabajos de Ingeniería detallada para el proyecto, así como los trámites para la compra de equipos y materiales, se señala que deberán llevarse a cabo en la ciudad de Barrancabermeja(177).

c) En cuanto a la instrucción de trabajo 4 “Documentos del contratista”.

Señala los tres tipos de documentos que han de emitirse bajo las clasificaciones: “5-1 Para Aprobación”; “5-2 Para Revisión”; “5-3 Para Información”; indicando que según se trate de uno u otro tipo los mismos deben diferenciarse mediante su marcación de acuerdo a la clasificación que se les ha dado. En las voces del numeral 6.1 —fl. 3115 del cdno. 10 de pbas.—:

“Para el caso en que el contratista considere que la introducción de comentarios en los documentos (por parte de Ecopetrol), constituye una orden de cambio, la cual significa un cambio en el precio o en el programa del contrato, el contratista inmediatamente se lo hará saber a Ecopetrol de conformidad con el procedimiento aprobado para las órdenes de cambio. Por lo tanto, los comentarios en referencia, deberán ser objeto de consultas mutuas. Si tal modificación no es recibida dentro los diez días hábiles siguientes a la fecha de la formulación de los comentarios, se considera que no constituye orden de cambio”.

d) En cuanto a las instrucciones de trabajo 9 “Aclaraciones al alcance del trabajo”.

Dos capítulos presenta esta instrucción, así:

“1.0. Normas y códigos predominantes.

En caso de conflicto entre las diferentes partes de las instrucciones de trabajo, el contratista deberá notificar y aclararlo con Ecopetrol; y en caso de discrepancias entre las diferentes especificaciones, códigos y normas aplicables a este proyecto, prevalecerá la más exigente, a menos que Ecopetrol apruebe otra cosa.

“Nota general:

“En caso de discrepancia entre los diferentes documentos suministrados al contratista se aplicará, en principio, lo más exigente. En todo caso, será responsabilidad del contratista aclarar oportunamente cualquier duda con Ecopetrol, si se encontrare cualquier discrepancia en los documentos contractuales (pliegos de licitación, minutas de reunión, etc.)…”.

Para después hacer referencia a asuntos de protección ambiental de los equipos en el punto 3.0 de la misma instrucción: “Especificaciones del proyecto. Ecopetrol ha elaborado unas especificaciones para las diferentes especialidades del proyecto, las cuales forman la instrucción de trabajo 15.

Así mismo en dicha instrucción se advierte:

“En caso de discrepancias de estas especificaciones con la ingeniería básica de Merichem o con algunas de las normas internacionales, aplicables a este proyecto, será responsabilidad del contratista aclarar dichas discrepancias con Ecopetrol y acordar lo más conveniente”(178).

Es pues en este instructivo 9 donde se regulan las posibles contradicciones entre los documentos principales de la licitación por lo que será motivo de comentarios adicionales en el aparte correspondiente a la solución de controversias o antinomias que más adelante se desarrolla.

e) En cuanto a la instrucción de trabajo 15.

En esta instrucción Ecopetrol elaboró unas especificaciones para las diferentes especialidades del proyecto, así:

Vasijas de Presión y Tambores, a folios 3203 a 3224 cuaderno 10 de pruebas. Sobre el alcance de esta instrucción se establece que “…cubre los requerimientos para el diseño, materiales, fabricación, inspección y pruebas de recipientes soldados de acero carbón, y suplemento los códigos correspondientes”(179). Advirtiendo a continuación que “…las excepciones y/o modificaciones estipuladas en la ingeniería básica del proyecto, prevalecen sobre los requerimientos de esta especificación”(180) (Las subrayas no pertenecen al texto).

Especificaciones de diseño de tubería, a folios 3225 a 3248 cuaderno 10 de pruebas. Según su texto, esta especificación cubre los requisitos de diseño que el contratista deberá tener en cuenta para llevar a cabo la ingeniería de tuberías para el proyecto de optimización y adecuación de la planta de tratamiento con soda:

“Esta especificación incluye y suplementa los criterios planteados en la ingeniería básica, elaborada por Merichem. En caso de discrepancia debe consultarse a Ecopetrol. Es Responsabilidad del contratista Llevar a cabo una Revisión completa de dicha ingeniería básica y muy especialmente de los P&I´S para asegurarse que cumple todas las normas contempladas en los documentos de referencia”(181).

Especificaciones técnicas civiles, instrucción de trabajo 15, a folios 3250 a 3438 del cuaderno 10 de pruebas. Sobre el alcance de los trabajos que contiene esta Instrucción de trabajo se advierte que este comprende en adición al alcance descrito en forma general en el numeral del pliego de condiciones(182) , el contratista deberá ejecutar todas las labores civiles requeridas para la “optimización tratamiento con soda”. En consonancia la previsión señalada dispone: “Los trabajos más relevantes que constituyen el alcance del contrato que se celebre como resultado de esta licitación, son los siguientes pero sin limitarse a ellos:…”(183). Para luego seguir con una enumeración extensa de las principales actividades a ser desarrolladas por el contratista con motivo de la presente instrucción.

Como parte de la instrucción de trabajo 15, que nos ocupa, se presenta un capítulo especial sobre “instrumentación-especificaciones eléctricas para diseño”, a folios 3286 a 3439 cuaderno de pruebas 10. Capítulo, por demás extenso, en el que en relación con el alcance se establece: “2.0 Alcance. El alcance de las especificaciones es definir las bases de diseño y los requerimientos técnicos, aplicables a los sistemas de instrumentación durante la ingeniería de detalle del proyecto”(184).

f) En cuanto a la instrucción de trabajo 20 “información miscelánea”.

Se refiere a muchas materias mezcladas e inconexas que debe tener en cuenta el contratista en la presentación de su oferta, entre ellas y para efectos del pretendido desequilibrio, se resaltan por parte del tribunal las siguientes:

“El contratista debe cotizar la revisión de la ingeniería básica elaborada por Merichem (cálculos hidráulicos y requerimientos de servicios industriales con base en los P&I)…”(185).

“El contratista deberá tener en cuenta, además, el suministro de dos oficinas en la sede principal del contratista para (7) ingenieros, con muebles, tres (3) computadores, (2) impresoras y equipos de oficina en general, papelería y demás dotaciones necesarias para que dicho personal pueda cumplir sus funciones eficientemente…”(186) . “El contratista deberá suministrar dos originales y tres copias de los siguientes software: —auto Cad (última edición). Primavera Projet Planner (última edición)…”(187).

3. La solución de incoherencias o antinomias.

En este aparte se señalan aquellas disposiciones que establecen los mismos documentos de la licitación y el contrato para la solución de conflictos normativos que puedan presentarse en relación con la presentación de la propuesta como para la ejecución del contrato. Disposiciones que más adelante serán objeto de las conclusiones a las que llegue el tribunal. Las disposiciones a ser tratadas se encuentran en los siguientes documentos:

a) En las instrucciones de trabajo —documento Diproin—

“Normas y códigos predominantes. En caso de conflicto entre las diferentes partes de las instrucciones de trabajo, el contratista deberá notificar y aclararlo con Ecopetrol, y en caso de discrepancias entre las diferentes especificaciones, códigos y normas aplicables a este proyecto, prevalecerá la más exigente, a menos que Ecopetrol apruebe otra cosa” (fl. 3145 — cdno. de pbas. 10 — instrucciones de trabajo 9).

“Nota general: en caso de discrepancia entre los diferentes documentos suministrados al contratista se aplicará, en principio, lo más exigente. En todo caso, será responsabilidad del contratista aclarar oportunamente cualquier duda con Ecopetrol, si se encontrare cualquier discrepancia en los documentos contractuales (Pliegos de licitación, minutas de reunión, etc.):” (fl. 3145 — cdno. de pbas. 10 — instrucciones de trabajo 9).

Especificaciones del proyecto: Ecopetrol ha elaborado unas especificaciones para las diferentes especialidades del proyecto, las cuales forman la instrucción de trabajo 15. En caso de discrepancias de estas especificaciones con la ingeniería básica de Merichem o con alguna de las normas internacionales, aplicables a este proyecto, será responsabilidad del contratista aclarar dichas discrepancias con Ecopetrol y acordar lo más conveniente” (fl. 3145 — Num. 3.0 —cdno. de pbas. 10 — instrucciones de trabajo 9).

b) En los pliegos de condiciones:

Se establece en el primer capítulo:

“Condiciones generales 1. Disposiciones generales. 1.1. Información general sobre la licitación. Si hubiere omisiones o contradicciones, o se tuvieren dudas sobre la interpretación, significado o alcance de cualquier parte de las condiciones o especificaciones de estos términos, el proponente deberá solicitar la aclaración pertinente a Ecopetrol en la audiencia informativa prevista para el efecto” (a fl. 7 —términos de referencia condiciones generales — exhibición documentos Ecopetrol 1).

“3. Bases de la propuesta en cuanto al objeto. 3.1. Objeto y alcance de los trabajos. 3.1.2. Alcance: (…) Los planos y especificaciones son complementarios entre sí: cualquier omisión o adición en algún aspecto de los planos o en las especificaciones, se considerará como hecho en ambos. En caso de discrepancia, Ecopetrol determinará cuál prevalece” (fl. 28 —termino de referencia condiciones generales — exhibición documentos Ecopetrol 1).

“3. Bases de la propuesta en cuanto al objeto. 3.6. Normas técnicas. … Se aplicarán normas, códigos y especificaciones técnicas establecidas en la ingeniería básica y cuando ocurriere la posibilidad de aplicar dos o más sobre un mismo trabajo se escogerá la norma que más se ajuste a las exigencias y requerimientos técnicos de Ecopetrol. Cuando no se mencionen normas de referencia determinadas sobre la realización de los trabajos, deberán cumplir con las especificaciones que señalen las entidades nacionales o internacionales relacionadas con la especialización de la materia a aplicar, previa autorización escrita de Ecopetrol. El contratista será el único responsable por la incorrecta aplicación de una especificación y de las consecuencias que se deriven de tal hecho. Las normas técnicas bajo las cuales se ejecutarán o aprobarán los trabajos de esta licitación, son las indicadas en estos términos de referencia. Ecopetrol decidirá qué normas Nacionales o Internacionales son equivalentes a las exigidas, si que tal determinación disminuya la responsabilidad del contratista por la calidad de los trabajos” (fl. 31 —termino de referencia condiciones generales —exhibición documentos Ecopetrol 1).

“Capítulo primero. Cláusula segunda. Alcance de los trabajos… Los planos y especificaciones son complementarios entre sí: cualquier omisión o adición en algún aspecto de los planos o en las especificaciones, se considera como hecho en ambos. En caso de discrepancia, Ecopetrol determinará cuál prevalece” (fl. 62 —término de referencia condiciones generales — exhibición documentos Ecopetrol 1).

“Capítulo primero... Cláusula cuarta… Obligaciones especiales del contratista:… 2. Ingeniería: … 2-7 En caso de discrepancia entre los estándares, normas o especificaciones de Ecopetrol u otras de las incluidas en los términos de referencia, se aplicará aquella que sea más exigente” (fl. 66 —término de referencia condiciones generales —exhibición documentos Ecopetrol 1).

c) En el contrato.

“Cláusula segunda. Alcance de los trabajos. Todas las actividades anteriores se realizarán de conformidad con las especificaciones técnicas y planos contenidos en estos términos de referencia y documentos anexos y el contrato.

Los planos y especificaciones son complementarios entre si: cualquier omisión o adición en algún aspecto de los planos o en las especificaciones, se considera como hecho en ambos. En caso de discrepancia, Ecopetrol determinará cual prevalece” (fl. 096 — cdno. de pbas. 1).

“Cláusula cuarta:… Obligaciones especiales del contratista… 2. Ingeniería. 2-7) En caso de discrepancia entre los estándares, normas o especificaciones de Ecopetrol u otras de las incluidas en los términos de referencia, se aplicará aquella que sea más exigente (…)” (fl. 100 — cdno. de pbas. 1).

“Cláusula trigésima cuarta. Forman parte del presente contrato los siguientes documentos: 1. Términos de referencia de la licitación privada CIB — 014-97 y sus anexos. 2. Instrucciones de trabajo. 3. Ingeniería básica realizada por Merichem Company. 4. Ingeniería básica para los trabajos complementarios. 5. Aclaraciones a las especificaciones básicas.6. Respuesta a las preguntas formuladas en la visita de obra. 7. Propuesta de Merichem 2371 del septiembre de 1997 y sus aclaraciones posteriores de octubre y noviembre de 1997. Anexo 1, programa de pagos, adjunto. PAR. 1º—En caso de discrepancia entre los documentos que forman parte integral del contrato, el siguiente será el orden de prioridad: 1. En contrato y sus anexos; 2. La comunicación de adjudicación; 3. Las comunicaciones de aclaración de la oferta; 4. El documento con las respuestas a las preguntas realizadas por los proponentes, durante la visita de obra; 5. Los términos de referencia y sus anexos; 6. La propuesta del contratista con sus respectivas correcciones aritméticas…” (fl. 116 — cdno. de pbas. 1).

4. El contrato ALEG-VRM-027-97.

La Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A. como contratante y Merichem Company en calidad de contratista, por medio de sus representantes legales, celebraron el día 18 de diciembre de 1997 un contrato que tenía por objeto el desarrollo de ingeniería detallada, gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos (mecánicos, eléctricos, instrumentos, tuberías y accesorios) nacionales e importados para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación planta de tratamiento con soda”(188).

Del mencionado contrato se derivaron las siguientes obligaciones para el contratista(189): la de ejecutar con sus propios medios —materiales, equipos y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos correspondientes a: ingeniería detallada, gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos (mecánicos, eléctricos, instrumentos, tuberías y accesorios) nacionales e importados para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación planta de tratamiento con soda”.

Como alcance del contrato se incluyó: realizar ingeniería detallada, de acuerdo con la ingeniería básica que Ecopetrol se comprometió a entregar. Además el contratista debía elaborar la ingeniería de detalle de las obras complementarias ya definidas en el documento identificado como “ingeniería básica para los trabajos complementarios”; elaborar el diseño detallado completo comprendiendo, entre otras labores y para las áreas de tubería, eléctrica, mecánica, hidráulicas, de instrumentos y electrónica, civil y en general, toda la ingeniería para el normal funcionamiento de la planta, sin omitir detalles que pudieran ocasionar limitaciones en las labores de construcción y montaje y por consiguiente pudieran afectar la operabilidad futura de la planta en forma lógica, segura y optimizada; Con base en los P&I de ingeniería básica de Proceso, que se suministraría por Ecopetrol, Merichem se comprometió a elaborar tres (3) emisiones de P&I, de acuerdo al alcance, para lo cual debía considerar los comentarios de Ecopetrol y las modificaciones y revisiones propias de la ingeniería de detalle; Hacer sobre el original de la planimetría suministrada por Ecopetrol, los comentarios que resulten de la verificación de disponibilidad de espacios y del desarrollo de la Ingeniería detallada, confirmando la ubicación de los equipos involucrados en la modernización; Para los equipos a ser relocalizados, el contratista se comprometió a desarrollar labores de estimativo de tiempos y eventual control y manejo de planos de dichos equipos para que puedan ser utilizados durante la construcción por las demás especialidades (civil, mecánica, eléctrica e instrumentación). Así mismo debía elaborar las memorias de cálculos y planos detallados de los diseños correspondientes a las modificaciones de todos los equipos objeto del alcance del proyecto, incluidos los correspondientes a los requeridos para la instalación de los equipos nuevos o relocalizados; elaborar memorias de cálculos y planos detallados de los diseños eléctricos requeridos para la nueva planta; el contratista acordó revisar la ingeniería básica entregada por Ecopetrol, desde el punto de vista de los cálculos hidráulicos de todos los procesos involucrados y los servicios industriales; como parte del diseño eléctrico se acordó elaborar por el contratista, entre otras: análisis de cargas eléctricas, diagrama unifilar general, planimetría de clasificación de áreas, plano maestro eléctrico, diagrama unifilar de baja tensión, planimetría de la subestación, diagrama unifilar de media tensión, estudio de corto circuito y coordinación de protecciones, cálculo de cables y alimentadores, planimetría de distribución eléctrica, planimetría de alumbrado, planimetría de puesta a tierra, diagrama unifilar de alumbrado, lista de cables y diagramas de cableado; Elaborar documentos, planos detallados y especificaciones de los diseños requeridos para la instalación de todos los instrumentos y sistemas de control objeto del alcance del proyecto.

Se pactó que el alcance de la ingeniería de instrumentación comprendería la elaboración de los documentos requeridos para la compra e instalación de los instrumentos nuevos. los documentos que se requerían, eran entre otros: lista de instrumentos, planimetría de instrumentos, lazos de control, planimetría cuarto de control, lista de cables, diagrama de cableado, típicos de montaje, cajas de empalme, materiales de conexión a proceso, diagrama unifilar de instrumentos, recorrido principal de cables, despliegues, base de datos del DCS, diagrama páneles cuarto de control, planimetría de instrumentación, diagramas de lazo de control, diagramas de flujo y documentos de cableado.

Dentro del diseño civil se pactó que comprendería las siguientes actividades: estudio de suelos, planimetría de fundaciones y sistemas enterrados, planos y cálculos de cimentaciones en concreto reforzado, planos y cálculos de estructuras en concreto reforzado, planos y cálculos de estructuras metálicas y planos arquitectónicos y se pactó que las especificaciones de los Data Sheet generados por Ecopetrol serían verificados y complementados incluyendo materiales, rango de operación definiendo cualquier otra característica mecánica para facilitar su cotización.

Para las actividades de gestión de compras se pactó: gestión de compras, despacho, inspección, agenciamiento de aduana, transporte hasta el CIB, entrega de todos los equipos y materiales requeridos para las obras principales y las obras complementarias que se encuentran en el documento identificado como “ingeniería básica para los trabajos complementarios”; preparación técnica y comercial de las respectivas requisiciones de materiales; solicitar ofertas a los proveedores/fabricantes establecidos en la lista de Ecopetrol; realizar la evaluación de las ofertas y efectuar las recomendaciones de adjudicación, con su correspondiente justificación técnica y económica; colocar la orden de compra y realizar el seguimiento y agilización de la compra, hasta tener el material en el CIB; analizar, recomendar para Ecopetrol e incluso aprobar los programas de fabricación y de control de calidad presentados por los fabricantes. Además hacerles el seguimiento y control; Hacer las inspecciones de fabricación directamente o por intermedio de empresas especializadas en esta actividad; elaborar los reportes de progreso de cada uno de los fabricantes; realizar los trámites necesarios para lograr que las partes y/o conjuntos objeto de las compras, sean entregados en Barrancabermeja. Para las partes y/o conjuntos provenientes del exterior, deberán realizarse todos los trámites aduaneros para su nacionalización, incluidos los de manejo en los puertos de embarque y llegada. Realizar todos los trámites necesarios para que a las partes y/o conjuntos que se compren se les apliquen las exenciones arancelarias a que tiene derecho Ecopetrol; inclusive, realizar las diligencias ante el Incomex, de requerirse justificaciones técnicas para la importación.

De igual manera, como se hizo en los pliegos de condiciones, y para finalizar el capítulo sobre “alcance de los trabajos” se pactó:

“Las actividades antes expuestas se realizarán de conformidad con las especificaciones técnicas y planos contenidos en estos términos de referencia, documentos anexos y el contrato.

“Los planos y especificaciones son complementarios entre sí, y que cualquier omisión o adición en algún aspecto de los planos o en las especificaciones, se considera como hecho en ambos. En caso de discrepancia, Ecopetrol determinará cuál prevalece”(190).

Igualmente se contemplaron algunas obligaciones a cargo del contratista llamadas “obligaciones especiales del contratista”(191).

Entre ellas: sobre temas generales, no relacionados con la ingeniería, ni la gestión de compras: el compromiso por parte del contratista a contestar las comunicaciones y observaciones presentadas por Ecopetrol, entendiendo que transcurridos cinco (5) días calendario, contados a partir de la fecha de recibo de dicha comunicación, se darán por aceptadas por el contratista, si no hubiere manifestado sus comentarios a lo allí expuesto(192). A entregar a Ecopetrol, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, un programa detallado de trabajo (PDT) utilizando el software primavera project planner; Ecopetrol dentro de los cinco (5) días calendario siguientes, lo revisaría, objetaría o aprobaría; a su vez el contratista debería ajustar su programa en el caso de que Ecopetrol así lo solicitara, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes, con el fin de iniciar los trabajos en el término acordado en el contrato. Y se pactó este programa será la base para la ejecución de los trabajos(193). Se pactó que la entrega o aprobación del PDT no afectaría el plazo fijado en el contrato para la iniciación y terminación de los trabajos(194). Se incluyeron todas las demás obligaciones a cargo del contratista que se mencionan en los términos de referencia de la licitación privada CIB-014-97(195). Rehacer a su costa, sin que implique modificaciones al plazo de entrega y al programa de trabajo, los trabajos mal realizados, con especificaciones inferiores o diferentes a las estipuladas. Y esta obligación a cargo del contratista de rehacer los trabajos mal realizados, se extendería por el período de vigencia establecido para la garantía de calidad de los trabajos(196). Entregar a Ecopetrol dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato el programa de utilización del anticipo, el programa de flujo de fondos para cubrir los costos de todas las actividades a lo largo del proyecto, que debería estar acorde con el PDT, el programa de aseguramiento de calidad conforme a normas ISO 9000, con el cual controlaría la calidad de los trabajos de ingeniería y gestión de compras, así como también se acordaría el procedimiento de coordinación del contrato. Ecopetrol dentro de los quince (15) días calendario siguientes los revisaría, objetaría o aprobaría; a su vez el contratista debería ajustar su programa en el caso de que Ecopetrol así lo solicitará dentro de los cinco (5) días calendario siguientes con el fin de iniciar los trabajos en el término acordado en el contrato(197). Suscribir las notas de reunión y el “enterado” a las observaciones dejadas por Ecopetrol en el libro de Bitácora; entendiendo que transcurridos cinco (5) días calendarios contados a partir de la fecha de la reunión o de consignadas las observaciones, estas y las notas de reunión son aceptadas por el contratista aunque no las hubiera firmado o no hubiere manifestado comentario alguno al respecto(198). Responder por sus interpretaciones de la información técnica contenida en los anexos de los términos de referencia de la licitación privada CIB-014-97, los cuales hacen parte del contrato, su aplicación en la ejecución de los trabajos y por los trabajos ejecutados con base en la información que no aparece relacionada en dichos documentos. Se acordó que cualquier información puesta a disposición del contratista por parte de Ecopetrol relacionada con el sitio incluyendo información sobre condiciones climáticas, hidrológicas y del suelo o sobre condiciones generales de los trabajos, serian suministrada de buena fe y sin responsabilidad alguna de Ecopetrol, pues el contratista tenía la obligación de verificarla y aunque está contenida en el contrato, en los términos de referencia, o en cualquier otro documento, su interpretación, utilización, aplicación, explotación o desarrollo no lo libraría de ninguna de sus obligaciones(199). El contratista debería permitir en cualquier momento la inspección de los trabajos por parte de Ecopetrol y de sus representantes, así como de autoridades y de funcionarios autorizados, en sus oficinas principales o en los sitios donde se reali