Laudo Arbitral

Miguel Ángel Prada Sepúlveda

v.

Superview S.A.

Noviembre 27 de 2003

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre Miguel Ángel Prada Sepulveda y Superview S.A., el cual se pronuncia en derecho.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003).

CAPÍTULO I

Antecedentes

1.1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el “convenio de cooperación” suscrito el 15 de septiembre de 1999, en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

“Resoluciones de conflictos

Las partes manifiestan su interés de ejecutar este convenio de buena fe, y en caso de presentarse cualquier disputa respecto al convenio o de la terminación del convenio, la partes intentarán primero que todo resolver sus diferencias mediante negociación directa y sin intervención de terceros. En caso de que esta disputa no pueda ser resuelta por esta negociación directa, las partes acuerdan resolver sus diferencias así:

Primero: Las partes acuerdan someter sus diferencias, primero que todo y de buena fe, a la resolución de conflicto a través de mediación administrada por la cámara de comercio de Santafé de Bogotá. en caso de que esta posibilidad no esté al alcance de las partes por inexistencia de este servicio, el conflicto se someterá a conciliación ante la misma cámara de comercio de Santafé de Bogotá. Esta etapa ya sea de mediación o de conciliación, será sufragada por cada una de las partes en proporciones iguales.

Segundo: Cualquier controversia o reclamación que surja de la ejecución de este convenio o con motivo de su terminación o con posterioridad a mediación o conciliación, será sometida a un tribunal de arbitramento, administrado por la cámara de comercio de Santafé de Bogotá, y bajo sus normas de resolución de conflictos o las normas legales de imperativa observancia”.

1.2. El día 16 de abril de 2002 Miguel Ángel Prada Sepulveda, Telestar del Norte e Ingeniería de Televisión Satelital Telestar del Norte Compañía Ltda. por conducto de apoderado judicial, solicitaron la convocatoria del presente tribunal de arbitramento formulando demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el “Centro de Arbitraje”) contra Superview S.A.

1.3. En decisión del 17 de mayo de 2002 el centro de arbitraje inadmitió la demanda para que se aclarara por qué aparecía como convocante Miguel Ángel Prada Sepúlveda si este no aparece suscribiendo el pacto arbitral y para que precisara si Telestar del Norte e Ingeniería de Televisión Satelital Telestar del Norte Compañía Ltda. era la misma persona jurídica.

1.4. En cumplimiento de lo anterior, el apoderado de la parte convocante volvió a presentar la demanda aclarando que el demandante era Miguel Ángel Prada Sepúlveda, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio denominado “Telestar del Norte” y excluyendo de la demanda a Ingeniería de Televisión Satelital Telestar del Norte Compañía Ltda.

1.5. Mediante providencia del 28 de junio de 2002, el director (E) del centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y ordenó correr traslado de ella y de la demanda a la parte convocada.

1.6. En acatamiento del aviso que el centro de arbitraje le dejó el 15 de julio de 2002 con la orden de comparecer, el día 29 del mismo mes Superview S.A. se notificó del auto admisorio de la convocatoria.

1.7. El día 13 de agosto de 2002, por medio de su apoderado judicial, Superview S.A. dio oportuna contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones.

1.8. En escrito presentado en la misma fecha, la parte convocada presentó demanda de reconvención.

1.9. Con decisión del 23 de agosto de 2002 el centro de arbitraje admitió la demanda de reconvención y ordenó correrle traslado a la parte reconvenida.

1.10. Mediante escrito presentado el 12 de septiembre de 2002 Miguel Ángel Prada Sepúlveda dio contestación a la demanda de reconvención y propuso excepciones.

1.11. De las excepciones propuestas contra la demanda inicial y contra la de reconvención el centro de arbitraje oportunamente corrió traslado a las partes a partir del día 17 de septiembre de 2002, las cuales se pronunciaron y pidieron pruebas adicionales.

1.12. En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 el Centro de Arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 4 de octubre de 2002, pero se dio por concluida sin que las partes llegaran a un acuerdo.

1.13. En sorteo público que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2002, el centro de arbitraje designó como árbitros a los suscritos Humberto Mora Osejo y Néstor Humberto Martínez Neira y al doctor José Ignacio Narváez García, para conocer y decidir esta controversia, nombramiento que fue dado a conocer a las partes mediante providencia de ese mismo día.

1.14. En desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2002. En dicha oportunidad, el tribunal designó como presidente al doctor Humberto Mora Osejo, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo del cual se posesionó oportunamente. En la misma audiencia de instalación, el tribunal fijó como lugar para su funcionamiento la sede norte del centro de arbitraje y señaló las sumas correspondientes a honorarios y gastos.

1.15. Debido a circunstancias de índole personal, el día 21 de febrero de 2003 el doctor José Ignacio Narváez García puso de presente al centro de arbitraje su imposibilidad de desempeñar las funciones de árbitro. En razón de lo anterior, el Centro de Arbitraje comunicó a la doctora Carmenza Mejía Martínez su designación como árbitro suplente, quien aceptó el nombramiento, con lo cual quedó nuevamente integrado el tribunal.

1.16. Habiendo cancelado ambas partes los gastos y los honorarios que les correspondían, mediante Auto del 18 de marzo de 2002, el tribunal señaló fecha para la primera audiencia de trámite.

1.17. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 25 de marzo de 2003 y en ella, mediante Auto Nº 5, confirmado por Auto Nº 6, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes. En esa misma oportunidad, mediante Auto Nº 8, el tribunal decretó pruebas. No obstante, por Auto Nº 10 del 4 de abril, a petición de la parte convocante se decretaron otras pruebas que había solicitado.

1.18. A partir del 4 de abril de 2003 se pracitcaron las pruebas decretadas y concluido el período probatorio, en audiencia que tuvo lugar el 21 de octubre del mismo año, se presentaron las alegaciones finales de las partes.

1.19. El presente proceso se tramitó en once (11) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se resolvieron varias solicitudes de las partes, se recibieron sus alegaciones finales y en esta oportunidad procesal, se profiere el laudo.

1.20. Corresponde ahora al tribunal decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 25 de marzo de 2003, el plazo legal para fallar vencía el 25 de septiembre del mismo año. No obstante, por solicitud conjunta de las partes, el proceso se suspendió en las siguientes ocasiones: entre el 5 de abril y el 5 de mayo (Acta Nº 3), entre el 30 de mayo y el 14 de julio de 2003 (Acta Nº 7), entre el 3 y el 20 de octubre de 2003 (Acta Nº 9) y entre el 22 de octubre y el 26 de Noviembre de 2003 (Acta Nº 10), durante un total de 130 días calendario, por lo cual dicho plazo se extendió hasta el 2 febrero de 2004.

CAPÍTULO II

La demanda principal y respuesta

2.1. Pretensiones de la demanda principal y su contestación

2.1.1. La parte convocante elevó al tribunal las siguientes pretensiones:

1. “Se declare que el contratista Superview S. A. al negarse a presentar los informes de gestión administrativa y relación de ingresos y gastos reales e inherentes al proyecto calle 80, incumplió el convenio de cooperación iniciado el día cinco (5) de mayo de 1999, perfeccionado el día 15 de septiembre de 1999, convalidado - notarizado los días 17 y 20 de diciembre de 1999, correspondiente a la explotación y comercialización de servicio de televisión, sectores (barrios) Bochica, Bolivia, Ciudadela Colsubsidio, Villas de Granada, y circunvecinos a ellos, denominado “proyecto calle 80 o proyecto A” de Bogotá celebrado con Miguel Ángel Prada Sepúlveda, propietario del establecimiento denominado “Telestar del Norte”.

2. “Declarar la terminación del contrato iniciado el día 5 de mayo de 1999, perfeccionado el 15 de septiembre de 1999 y convalidado los días 17 y 20 de diciembre de 1999, entre Miguel Ángel Prada Sepúlveda, = “Telestar del Norte”, y Superview S.A.

3. “Se ordene la liquidación del contrato, reconociendo y pagando los derechos de la parte convocante estimados en la suma de quinientos doce millones de pesos ($ 512.000.000).

4. “Que se orden el pago del 50% de las utilidades obtenidas en el proyecto hasta la fecha de liquidación del contrato, cuya cuantía a julio 2001 se estimó en $ 64.000.000.

5. “Se declara que Superview S.A., por causa de su incumplimiento del contrato tantas veces referido, está obligado a pagar a favor de “Telestar” = Miguel Ángel Prada la cláusula penal acordada por la partes en la suma de $ 224.000.000.

6. “Que se liquide la indexación monetaria de los valores que surjan a favor de Telestar del Norte hasta la fecha en que se hagan efectivos los pagos.

7. “Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho y de más emolumentos, a Superview S.A.

8. “Subsidiarias , accesorias y consecuenciales.

1. “Pretensión subsidiaria previa o de saneamiento: En el evento que se propusieren excepciones por parte de la convocada, ruego a los miembros del tribunal de arbitramento, disponer mediante requerimiento a la pasiva, llevar acabo conjuntamente con la parte actora la reunión de arreglo directo, sin que esta petición bajo ninguna circunstancia se considere aceptación de no haberse superado dicha etapa.

2. “Pretensión subsidiaria de integración y legitimación de la litis: En el evento que la convocada propusieren excepciones de indebida integración de la litis o de legitimación en la cusa de la activa, ruego al centro de arbitraje y conciliación o ha (sic) los miembros del tribunal de arbitramento, tener para todos le efectos legales de esta convocatoria, como parte convocante o como tercero con interés legítimo para igualmente obrar como convocante a la sociedad Ingeniería de Televisión Satelital Telestar del Norte Compañía Ltda., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor, Miguel Ángel Prada Sepúlveda identificado con la cédula de ciudadanía número C.C.19.271.260 de Bogotá, como consta en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá y ordenar su traslado y notificación.

3. “Consecuencial de las primera y segunda subsidiarias y accesorias: Se tenga como a favor de la sociedad Ingeniería de Televisión Satelital Telestar del Norte Compañía Ltda., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor, Miguel Ángel Prada Sepúlveda identificado con la cédula de ciudadanía número C.C.19.271.260 de Bogotá, la decisión de fondo sobre las pretensiones de esta convocatoria”.

2.1.2. En su contestación a la demanda Superview S.A. se opuso a las pretensiones y, además, formuló las excepciones que denominó “Falta de competencia del tribunal de arbitramento y Falta de legitimidad en la causa activa”; “Excepción de nulidad absoluta del convenio, por objeto y causa ilícitas”; “Excepción de nulidad del convenio por indebida representación o inhabilidad”; “Excepción de contrato no cumplido”; “Cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa”; e invocó la “Excepción genérica” para el evento en que el tribunal declara las que encontrare probadas.

2.2. Fundamentos de la demanda principal

En su demanda Miguel Ángel Prada Sepúlveda expuso los hechos en que funda sus pretensiones que pueden sintetizarse así:

1. El señor Miguel Ángel Prada Sepúlveda adquirió de Julio Martínez y Adalberto Bonilla los derechos de explotación económica del servicio de televisión vía cable en el sector de Bochica, Bolivia, Ciudadela Colsubsidio, Villas de Granada y barrios circunvecinos, correspondientes al denominado “proyecto calle 80”.

2. Para unir experiencia, estructura técnica y administrativa y mediante el aporte en dinero, clientes, usuarios y equipos, el ingeniero Miguel Ángel Prada Sepúlveda, propietario del establecimiento comercial denominado “Telestar del Norte”, de una parte, y la empresa Superview S. A., por otra, quien se dedica a la prestación de servicios de televisión por cable, celebraron un convenio de cooperación que iniciaron el día 5 de mayo de 1999 y perfeccionaron el día 15 de septiembre de 1999, para la explotación y comercialización del servicio de televisión en el citado proyecto.

3. En ese convenio las partes acordaron unas tarifas de incorporación y de servicios que se cobrarían a los usuarios nuevos y a los existentes, un interés recíproco y una participación o utilidad.

4. De acuerdo con el convenio, Miguel Ángel Prada Sepúlveda ponía a disposición de Superview S. A. sus usuarios y base de datos y Superview S.A. efectuaba el recaudo de las tarifas y administraba el proyecto con la asesoría del convocante.

5. Superview S.A. no ha sido cuidadosa ni diligente en la administración del convenio y no lleva una contabilidad adecuada del mismo, lo cual le ha impedido a la parte convocante efectuar su auditoría.

6. Superview S.A. ha incumplido reiteradamente sus obligaciones contractuales y las obligaciones del mandato en su condición de administradora del “proyecto calle 80”, pues jamás ha entregado al convocante cuentas, informes o balances de la ejecución y desarrollo del contrato, lo cual le ha impedido a este conocer las utilidades convenidas.

7. El convenio está vigente porque se pactó una duración indefinida y ninguna de las partes lo ha dado por terminado.

8. Las partes pactaron una cláusula penal equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales que debe pagar quien incumpla el contrato.

9. Para la solución de las diferencias que se presenten sobre la interpretación y ejecución del convenio las partes pactaron una etapa de negociación directa y en caso de que no fuera posible el arreglo las partes debían acudir a la mediación o a la conciliación, antes de convocar un tribunal de arbitramento.

10. En desarrollo de lo pactado en el convenio para la solución de los conflictos el convocante realizó las siguientes diligencias y esfuerzos, sin obtener respuesta favorable por parte de Superview S.A.:

10.1. El día 13 de agosto de 2001 propuso la primera reunión tendiente a lograr un arreglo directo sobre las diferencias surgidas en el convenio.

10.2. El día 17 de agosto de 2001, la parte convocante recibió una comunicación de Superview S. A, aceptado la reunión para el día 21 de agosto de 2001.

10.3. En dicha oportunidad las partes acordaron realizar varias reuniones con el fin de aclarar las cuentas pero el representante legal de Superview S.A. en forma abrupta y descortés se retiró diciendo “no firmo ninguna acta y no pongan problema”.

10.4. A pesar de lo anterior el señor Miguel Ángel Prada Sepúlveda llevó a cabo las reuniones con la auxiliar de contabilidad de Superview S.A., sin obtener claridad sobre las cuentas de ingresos y egresos ni corroborar el cumplimiento de los deberes legales que la administradora del proyecto debía cumplir, por lo cual el día 11 de septiembre de 2001 le hizo saber a la parte convocada el rechazo de las cuentas.

10.5. En reunión del día 24 de septiembre de 2001 Miguel Ángel Prada Sepúlveda puso de presente la ausencia de rendición de cuentas y las imprecisiones en los listados de gastos del contrato.

10.6. En esa misma oportunidad Superview S.A., aceptó la presentación de una oferta de cesión de los derechos de Miguel Ángel Prada Sepúlveda, la cual fue formalizada el día 1º octubre de 2001 pero el plazo venció sin aceptación, por lo que el 16 de octubre 2001 el convocante manifestó que entendía por concluida la fase de arreglo directo.

10.7. El día 9 de noviembre de 2001 Miguel Ángel Prada optó por convocar a Superview S.A. a una conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá pero la parte convocada no asistió aduciendo que no se había superado la etapa del arreglo directo.

11. En el análisis realizado a los listados facilitados por Superview S.A., el señor Prada estableció que en los costos aplicados a la proporción del contrato “proyecto calle 80”, se incluyen otros proyectos, lo que hace excesivamente oneroso el contrato en beneficio injustificado de la parte convocada.

12. Como consecuencia del incumplimiento del contrato, en julio de 2001 existen las siguientes cifras a favor del señor Miguel Ángel Prada Sepúlveda:

12.1. Cláusula penal por incumplimiento del contrato: $ 224.000.000,

12.2. Utilidades calculadas a julio de 2001: $ 64.000.000.

12.3. Derechos por valor el valor comercial del proyecto: $ 512.000.000.

12.4. Estándar del costo de cesión de 2500 usuarios del proyecto a razón de US$ 90 cada uno.

2.3. Contestación a la demanda principal

En su contestación a la demanda Superview S.A. se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando algunos, negando otros, total o parcialmente, y realizando, la mayoría de las veces, aclaraciones y precisiones. De su pronunciamiento se desprende lo siguiente:

1. Dice que los derechos aportados al convenio correspondían a un servicio clandestino o “pirata” e ilícito.

2. Aunque reconoce la existencia del convenio objeto de este proceso dice que solo se puede entender celebrado a partir de su firma, que allí actuó Miguel Ángel Prada Sepúlveda como representante legal de una sociedad inexistente —Telestar del Norte Ltda.— y no como propietario del establecimiento de comercio denominado Telestar.

3. Niega que Superview S.A. tuviera la obligación de administrar el proyecto porque el tenor literal de la correspondiente cláusula indica que debía “administrar en proyecto”, lo cual es cosa distinta.

4. Señala que el convocante hizo uso de su facultad de realizar auditorías para verificar el cumplimiento del convenio.

5. Niega que Superview S.A. haya contado con la asesoría del convocante.

6. Niega que la parte convocada haya sido negligente en la administración del convenio y que no lleve una contabilidad adecuada del proyecto.

7. Destaca que el convocante hace citas acomodadas de las cláusula contratactuales para identificar a Telestar con Miguel Ángel Prada.

8. Reconoce la existencia de las comunicaciones en las cuales el convocante solicitó las reuniones a que se refiere la demanda pero aclara que ellas también se adelantaron a instancias de la parte convocada, que los informes contables solicitados fueron entregados y que no es cierto que el representante legal de Superview S.A. se haya negado a realizar tales reuniones o a buscar un arreglo directo.

9. Niega que se hayan agotado las instancias previstas por las partes para solucionar las diferencias e insiste en que existe una inconsistencia sobre los citantes a las reuniones ya que no se puede identificar a Miguel Ángel Prada Sepúlveda con Telestar ni con la sociedad Telestar del Norte Ltda.

10. En general niega la existencia de derechos económicos a favor del convocante.

CAPÍTULO III

La demanda de reconvención y respuesta

3.1. Pretensiones de la demanda de reconvención y su contestación

3.1.1. La parte convocada elevó al tribunal las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención:

“Pretensión principal

“Declarar que el convenio de cooperación celebrado el pasado 15 de septiembre de 1999, es nulo de nulidad absoluta, por las razones expuestas en el acápite de los hechos, pero especialmente por carecer de objeto y causa licitas (sic).

“Como consecuencia de la nulidad, ordenar los efectos que se desprendan de la misma, por ley.

“Primera pretensión (sic) subsidiaria:

“Declarar el incumplimiento del convenio de cooperación por parte de Telestar del Norte, por las siguientes razones: (i) por no existir tal persona jurídica al momento de suscripción del convenio de cooperación; (ii) en gracia de discusión, si se llegase (sic) a aceptar que Telestar del Norte existía legalmente al tiempo de la celebración del convenio, se declare que Teslestar del Norte incumplió el contrato por no haber agotado la etapa de arreglo directo contemplada en el mismo convenio; (iii) porque no ha concurrido al pago de los gastos y/o perdidas que ha generado el proyecto Calle 80 o Proyecto “A” como lo estipula el propio convenio; (iv) por que (sic) no le prestó a Superview S.A. , la asesoría fundamental que se requería para el proyecto, obligación contemplada en la estipulación tercera del acápite aspectos generales del convenio; (v), por no cumplir con la buena fe contractual, lo que se desprende de haberse identificado como empresa legalmente constituida, cuando no lo era.

“Reconocer y declarar el cumplimiento en todas y cada una de las obligaciones derivadas del convenio de cooperación celebrado el pasado 15 de septiembre de 1999, por parte de Superview S.A.

“Por lo anterior que se ordene el pago de la suma dineraria por parte de la convocante y a favor de Superview S.A., establecida en la estipulación décima del acápite denominado otros aspectos del convenio de cooperación, denominada cláusula penal.

“Segunda pretensión subsidiaria:

“Declarar que el convenio de cooperación celebrado el pasado 15 de septiembre de 1999, ha terminado y ordenar su liquidación de acuerdo con los procedimientos establecidos por las partes en el convenio del 15 de septiembre de 1999.

“Pretensión consecuencial y de condena:

“De ser declarada cualquiera de las pretensiones anteriores, condenar en costas y agencias en derecho a cargo de la parte demandada”.

3.1.2. En su contestación a la demanda de reconvención Miguel Ángel Prada Sepúlveda se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones que denominó “Inexistencia de la Causal de Nulidad”; “Falta de causa por culpa exclusiva de Superview S.A.”; “Prescripción o caducidad”; y “Cobro de lo no debido”.

3.2. Fundamentos de la demanda de reconvención

En su demanda de reconvención Superview S.A. expuso los hechos en que funda sus pretensiones y que pueden sintetizarse así:

1. Superview S.A., es una sociedad comercial, legalmente constituida bajo la normatividad colombiana, que cuenta con amplia experiencia en el mercado y uno de sus objetos sociales es la explotación de los servicios de televisión por suscripción, lo que realiza gracias a la autorización legal que contiene el Contrato de Concesión 213 de 1999, suscrito entre la Comisión Nacional de Televisión y Superview S.A.

2. El 15 de septiembre de 1999 Superview S.A. celebró un convenio de cooperación con Telestar del Norte, partiendo de la base de que esta era una sociedad legalmente constituida, como en él indicó y como también lo afirmó su supuesto representante Miguel Ángel Prada Sepúlveda, actitud de constituye un acto de mala fe.

3. En dicho convenio se pactó que Telestar pondría a disposición de Superview S.A. sus usuarios del conocido como “proyecto calle 80”, incluida la base de datos que conformaban sus usuarios, a los cuales se les asignó internamente el código Nº 7.

4. Del convenio se desprende que Telestar del Norte no tiene la exclusividad a su favor en la explotación del servicio de televisión por suscripción en el área objeto del mismo y por ello su celebración no implica que Superview S.A. no pueda adquirir nuevos usuarios allí.

5. Igualmente, como se trataba de poner a disposición de Superview S.A. de los usuarios del proyecto Calle 80, la deserción o retiro de los mismos disminuía en forma directamente proporcional la base de usuarios, con las consecuencias económicas naturales de este tipo de desafiliaciones.

6. Telestar El Norte no contaba para la fecha de suscripción del convenio, ni posteriormente, con autorización o contrato de concesión en que la Comisión Nacional de Televisión le autorizara para desarrollar actividades de televisión por suscripción. Por lo tanto los derechos que aduce haber entregado a Superview S.A. no tienen origen legal y el convenio carece de causa y objeto lícitos.

7. Superview S.A ha tenido que asumir los gastos y perdidas originados en el proyecto al paso que Telestar del Norte no ha cumplido con su obligación de asumir el 50% correspondiente.

8. El convocante ha incumplido su obligación de prestarle la asesoría necesaria a Superview S.A. lo que fue determinante para el fracaso económico del proyecto.

9. Cada vez que Telestar del Norte ha solicitado verbalmente o por escrito las cuentas del proyecto, Superview S.A. las ha remitido y puesto a su disposición de manera diligente e inmediata.

10. La contabilidad de Superview S.A., llevada conforme a las normas legales, determina que a la fecha el proyecto denominado Calle 80 ha arrojado pérdidas.

11. Esta información se ha puesto a disposición de Telestar del Norte, cuando esta lo ha requerido.

12. La convocante ha ejercido la auditoría que prevé el convenio en todas las ocasiones en que lo ha tenido a bien y Superview S.A. ha atendido sus requerimientos.

3.3. Contestación a la demanda de reconvención

En su contestación a la demanda Miguel Ángel Prada Sepúlveda se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando algunos, negando otros, total o parcialmente, y realizando, la mayoría de las veces, aclaraciones y precisiones, a saber:

1. Reconoce la existencia del convenio y afirma que las condiciones de Superview S.A. fue uno de los factores considerados por Miguel Ángel Prada Sepúlveda para celebrar el convenio.

2. Afirma que es extraño a los principios de la buena fe y lealtad contractual el desconocimiento del contrato en cuanto la convocante afirma no haberlo celebrado con la persona natural de Miguel Ángel Prada Sepúlveda.

3. Niega la ausencia de exclusividad a favor del convocante porque afirma que el negocio jurídico se celebró para la explotación de un área geográfica y no para un número de usuarios.

4. Niega que los nuevos usuarios que vinculara Superview S.A. quedaran excluidos del convenio.

5. Acepta que Miguel Ángel Prada Sepúlveda debía poner a disposición de Superview S.A. sus usuarios.

6. Niega la deserción de usuarios pero indica que en caso de haberse producido ese hecho sería responsabilidad de Superview S.A.

7. Niega el incumplimiento de la obligación de Miguel Ángel Prada Sepúlveda de prestar asesoría y dice que ella se dio hasta cuando la reconviniente lo permitió.

8. Rechaza la imputación de mala fe e indica que en el convenio no se identificó a una sociedad cuya representante legal fuera Miguel Ángel Prada Sepúlveda sino a una empresa de su propiedad.

9. Niega que Superview S.A. haya cumplido el convenio.

10. Afirma que el origen de los derechos aportados por Miguel Ángel Prada Sepúlveda son informales pero no ilegales.

11. Indica que no es cierto que Superview S.A. haya presentado la contabilidad del proyecto y afirma que se ha limitado a remitir unos listados numéricos sin contenido ni soportes.

CAPÍTULO IV

Pruebas practicadas

4.1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la exhibición e incorporación de otros. Todas estas pruebas obran en el expediente y fueron aportadas con las formalidades legales de acuerdo con las solicitudes de las partes.

4.2. Atendiendo las peticiones de las partes, se recibieron varios testimonios.

4.3. También se recibieron los interrogatorios de Miguel Ángel Prada Sepúlveda y del representante legal de Superview S.A.

4.4. A solicitud de la parte convocada se recibió un dictamen pericial por parte de un perito contador.

4.5. Finalmente, como pruebas de oficio, el tribunal dispuso que se oficiara a la Cámara de Comercio de Bogotá para que certificara sobre el registro de los libros de contabilidad de las partes y la práctica de una diligencia de exhibición de documentos a la parte convocada con la intervención del perito contador designado.

CAPÍTULO V

Alegaciones de las partes

Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones finales en la audiencia que para el efecto tuvo lugar el día 21 de octubre de octubre de 2003. En esta oportunidad las partes reiteraron sus pretensiones y/o excepciones. Ambas se remitieron a las pruebas practicadas dentro del proceso y expusieron los fundamentos jurídicos de sus posiciones. Al final de sus intervenciones los apoderados presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.

CAPÍTULO VI

Consideraciones del tribunal

Surtida normalmente la tramitación del proceso, sin que exista casual de nulidad que lo invalide, el tribunal de arbitramento procede a decidirlo mediante las siguientes consideraciones:

1. Los argumentos de las partes relativos a la competencia del tribunal de arbitramento.

La parte convocante no controvirtió y, por el contrario, admitió la competencia del tribunal.

La parte convocada, tanto en la contestación de la demanda como en la demanda de reconvención, presentó varias excepciones, algunas de las cuales tenían por objeto controvertir la competencia del tribunal.

El tribunal de arbitramento, por auto del 25 de marzo pasado, examinó y desechó los argumentos que tenían por objeto discutir su competencia para conocer de las controversias y, en consecuencia, decidió que es competente para conocer de ellas.

El tribunal de arbitramento en esta oportunidad reitera esa decisión y agrega, para corroborarla, que las partes y sus apoderados asistieron a la audiencia de conciliación realizada el 4 de octubre del año 2002 en la cual, tras exponer cada una de las partes sus puntos de vista, no se logró ningún acuerdo entre ellas (fls. 156 a 158 del cdno. ppal.) y que, contrariamente a lo sostenido por la parte convocada, de acuerdo con la ley, todas las peticiones de las demandas de las partes pueden ser objeto del juzgamiento arbitral.

Además el Consejo de Estado mediante auto del 14 de agosto de 2003, al referirse a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, reconoció la competencia de los tribunales de arbitramento para conocer de pretensiones de nulidad absoluta y al respecto señaló:

(...).

“La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato”, sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.

(...).

“Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.

“Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada.

(...).

“Así las cosas, es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición(1)".

En consecuencia, el tribunal de arbitramento procede a resolver en el fondo las controversias.

2. Los demás presupuestos procesales

Los demás presupuestos procesales están acreditados. En efecto, Miguel Ángel Prada Sepúlveda es persona natural y mayor de edad; por su parte, Superview S.A. es una sociedad comercial y su representante legal es mayor de edad. Ambas partes acudieron al proceso por intermedio de sus apoderados judiciales, quienes fueron oportunamente reconocidos.

Mediante Auto Nº 5 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2003, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir.

Además las demandas de las partes reúnen los requisitos formales necesarios que permiten proferir fallo de mérito.

3. Las controversias y el “acuerdo de cooperación”.

La parte convocante afirmó que la parte convocada incumplió el “convenio de cooperación” y pidió, en consecuencia, que se la condene a pagarle las sumas que reclama por concepto de perjuicios.

La parte convocada se opuso a las peticiones de la demanda y propuso la excepción de nulidad absoluta del “convenio de cooperación” por objeto y causa ilícitos. Esta petición la reiteró en la demanda de reconvención. Subsidiariamente pidió que se declare que la parte convocada incumplió el “convenio de cooperación” y que, por ende, se la condene a pagarle los perjuicios causados.

La parte convocante se opuso tanto a las pretensiones principales como subsidiarias de la parte convocada.

Lo expuesto significa que todas las controversias se relacionan con el “acuerdo de cooperación”, cuyo alcance jurídico el tribunal de Arbitramento procede a determinar.

4. El alcance jurídico del “acuerdo de cooperación”.

La litis que trabaron las partes surge de un negocio jurídico suscrito entre las mismas el 15 de septiembre de 1999 que denominaron “Convenio de Cooperación”, cuya naturaleza y alcances considera el tribunal que es necesario desentrañar en primer término, como labor fundamental e irrenunciable del juzgador. Porque las reglas del negocio, las obligaciones de los contratantes, el modo de anularse, liquidarse o rescindirse, están subordinadas en primer término al tipo de negocio jurídico que corresponda; no solamente se trata de una facultad del juez, sino de un deber:

“... debe imperar la facultad judicial de calificar los contratos, la cual consiste en el deber que incumbe al fallador de desentrañar el sentido, la significación o alcance de las declaraciones de voluntad, o el comportamiento de los contratantes, con el fin de determinar los efectos jurídicos de aquellas o de este . En dicha tarea, como lo ha expuesto insistentemente la doctrina, el criterio normativo que debe guiar al juzgador ha de encaminarse siempre a darle efectividad a la voluntad convencional, indagando, dentro de los principios generales de la hermenéutica contractual, cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que se propusieron las partes al ajustar la convención”(*)(2) (el llamado es nuestro).

Para estos efectos es deber del intérprete analizar en conjunto el acuerdo celebrado entre Superview S.A. y Miguel Ángel Prada Sepúlveda, desentrañar sus elementos esenciales y confrontarlos con los contratos típicos, a fin de concluir si se trata de un contrato de asociación regulado expresamente por la ley o de una modalidad atípica que encuentra origen simplemente en la autonomía de la voluntad privada.

De ser ello insuficiente, el juez debe apelar necesariamente a “... las declaraciones de voluntad en cuanto puedan reflejar la común intención de las partes, y de la forma como estas hayan ejecutado las prestaciones convenidas, o de cualquier otro medio de convicción que permita realizar un escrutinio tendiente a esclarecer de modo suficiente cuál es el verdadero vínculo jurídico que las ata; y de no ser ello posible, debe acudir a los principios generales de derecho, la costumbre y la equidad”(*) (3)

Para empezar, digamos que las propias partes definieron su vínculo jurídico como un “Convenio de Cooperación”, categoría esta que, según su denominación, no corresponde a un negocio jurídico típico, ni en la legislación mercantil, ni en la legislación civil. Empero, ha de tenerse en cuenta que no es potestad de los particulares definir la naturaleza de sus contratos. Los negocios jurídicos corresponden a una determinada clase de contrato cuando respecto de los mismos se predican la totalidad de los elementos esenciales de determinado negocio jurídico regulado por la ley; en caso contrario, corresponderán a contratos atípicos y en ocasiones igualmente innominados. Así lo reconoce la clásica jurisprudencia de nuestras Cortes, en particular de la Corte Suprema de Justicia:

“... los pactos no tienen la calidad con que los designan los contratantes, sino la que realmente les corresponde, según sus características legales”(*)(4).

Lo que significa que en el caso sub examine debe el tribunal identificar, en medio del particular lenguaje que se empleó en el documento suscrito el 15 de septiembre de 1999, los elementos estructurales del negocio, a fin de establecer si los mismos corresponden con elementos esenciales de un contrato de asociación específico, regulado por la ley. Para el efecto deberá interpretarse el conjunto del negocio, antes que pretender definir la naturaleza del mismo por alguna de sus partes; dicta sobre el particular la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria (sentencia del 15 de mayo de 1992):

“Hechas las precisiones precedentes, también se impone, por motivos de orden lógico, para despachar el recurso, hacer otras que tienen que ver con la determinación del contenido y el alcance de los contratos, punto este en el cual la legislación civil ciertamente ha consagrado unas reglas o pautas orientadas a guiar la mente del juzgador en el examen y ponderación de los negocios jurídicos, precisando la doctrina que cuando el contrato, como acontece generalmente, ostenta una unidad, sus cláusulas o estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada, armónica y en conjunto, y en manera alguna aislando unas de otras como si fuesen partes autónomas porque de esta suerte, ha dicho la Corte, “se podría desarticular y romper aquella unidad , se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que estas acaso no sospecharon”(*)(5) (negrilla del tribunal).

“Este criterio lo ha expuesto la Corte en múltiples decisiones, fundado en que en la hermenéutica de los contratos, a pesar de contemplar la ley un conjunto de directrices destinadas a que el juzgador acierte en la determinación del alcance y contenido del negocio jurídico, ha afirmado que en tal labor no se puede desentender el juzgador del postulado señalado por el artículo 1622 del Código Civil, al expresar que “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, puesto que ciertamente son sus estipulaciones, base ineludible para interpretar el pensamiento de los contratantes (G.J. CVI, 110)”.

Así las cosas, debemos destacar en primer término los siguientes elementos contractuales que gobiernan el negocio jurídico celebrado entre Superview S.A. y Miguel Ángel Prada Sepúlveda:

1.1. El convenio busca la prestación del servicio de televisión por suscripción a los usuarios del “Proyecto Calle 80 o Proyecto A”, entendiendo por estos “los usuarios de la televisión parabólica de los sectores (barrios) de Bochica, Bolivia, Ciudadela Colsubsidio, Villas de Granada, y circunvecinos...”, a quienes “se les cobrará una cuota periódica o “Tarifa”.

1.2. Como objeto y causa del convenio se dispuso: “... cada una de las partes está interesada en los servicios de la otra parte, de manera que se comprometan entre sí y ofrezcan al público un servicio integral, y por tal razón se ven animados a la celebración de este convenio...” (se llama la atención).

1.3. Cada una de las partes tiene un “interés en el proyecto” que se denomina la “Participación”.

1.4. Para llevar a cabo el Convenio “Telestar pondrá a disposición de Superview, sus usuarios del Proyecto Calle 80, incluida la base de datos que conforman sus usuarios”, de manera que “Superview hará suyos los usuarios del Proyecto Calle 80, y para todos los efectos legales, aquellos serán usuarios de Superview” (cláusula primera y segunda). Además de los usuarios Telestar aportó al convenio los equipos existentes para la explotación: “... TeleStar garantiza a Superview la viabilidad legal de los equipos con los cuales cuenta el proyecto, de manera tal que la propiedad de dichos equipos sea transferida a este convenio” (negrilla) (par. segundo, cláusula décima).

1.5. Las partes definieron que el proyecto sería administrado exclusivamente por Superview, según se lee en la cláusula tercera: “Superview administrará en su totalidad en (sic) Proyecto, para lo cual contará con la asesoría de Telestar”.

1.6. Los gastos del proyecto deben ser sufragados por partes iguales (50%) entre las partes del convenio.

1.7. En materia de utilidades se manifiesta: “La utilidad por todo concepto de carácter mensual, (sic) del Proyecto Calle 80 será repartida entre las partes en un 50% para cada una de ellas, después de impuestos liquidados cada 60 días” (cláusula séptima).

Por manera que del conjunto de estipulaciones acordadas entre las partes se advierten los siguientes elementos que estructuran el denominado “convenio de cooperación”:

(i) Se trata, en primer término, de un contrato de asociación, como que las partes concurren a la explotación de un objeto o empresa común, a fin de distribuirse las utilidades o las pérdidas del negocio.

(ii) Como resultado de la asociación no surge una tercera persona en cabeza de la cual se desarrolle el proyecto empresarial que ata a los contratantes. Así la explotación es común a las partes (“de manera que se comprometan entre sí y ofrezcan [las partes] al público un servicio integral”, se lee en el convenio).

(iii) Dado que del convenio de asociación no surge una persona distinta de los asociados, no es posible hacer efectivo el principio de “autonomía patrimonial” propio de algunas asociaciones, por virtud del cual los resultados de la actividad común acrecen el patrimonio de la entidad asociativa mas no el de los asociados individualmente considerados.

(iv) Como quiera que no se forma un patrimonio distinto al de los asociados los aportes que se realizan para llevar adelante el objeto del contrato, en este caso el denominado “Proyecto Calle 80 o Proyecto A”, siguen vinculados a su propio patrimonio, no se transfieren, ni muta su propiedad.

Es lo que ocurre con la “clientela” y los “equipos” aportados al proyecto por Miguel Ángel Prada Sepúlveda.

Porque si bien se afirma en la cláusula segunda que “Superview hará suyos los usuarios del Proyecto Calle 80”, la misma da alcance a la previsión contractual estableciendo que por tal virtud los usuarios lo serán de Superview S.A. “en especial para efectos de facturación, pago de tarifas, etc.”. Con lo cual queda dicho no precisamente que la clientela se transfiera, porque la misma no es objeto de relaciones jurídicas ni es de libre disposición, sino que la relación jurídica entre los usuarios y el señor Prada Sepúlveda es objeto de cesión a favor de Superview S.A. (el cesionario) para los fines de la administración del proyecto. Se trata, pues, en sentir del tribunal, de una cesión condicional de los contratos, amparada por el artículo 887 del Código de Comercio, que permite la cesión de los contratos de ejecución sucesiva sin que sea menester la aceptación del contratante cedido (el usuario):

“ART. 887.—En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

[...]”.

De tal manera que al término del denominado “Convenio de Cooperación” debería producirse una retrocesión de los contratos.

A su turno los materiales de explotación de la actividad empresarial que son “aportados” por Miguel Ángel Prada Sepúlveda siguen siendo de su propiedad y no pueden formar parte de los activos de Superview, si bien durante la asociación son objeto de la explotación colectiva. En el peculiar lenguaje del contrato esto se expresa así:“TeleStar garantiza a Superview la viabilidad legal de los equipos con los cuales cuenta el proyecto, de manera tal que la propiedad de dichos equipos sea transferida a este convenio” (negrilla) (parágrafo segundo, clase décima). Es claro que el convenio como tal no puede ser propietario de los equipos, sino que estos constituyen un medio de explotación de la actividad empresarial objeto de la asociación.

Por los mismos argumentos expuestos, los resultados afectan el patrimonio individual de los contratantes y al tiempo de la liquidación del convenio cada uno de los asociados que posea dineros en “administración o custodia” (mas no en propiedad) como resultado de la explotación de la empresa común, deberá reportarlo para los efectos de su distribución en los porcentajes acordados.

(v) Se conviene que la administración del negocio común corresponde a uno solo de los asociados (cláusula tercera). Por manera que frente a terceros la administración es efectuada por Superview S.A. de tal suerte que para efectos de las facturas, pagos de tarifas, servicios, etc (cláusula segunda) los clientes “serán usuarios de Superview S.A.”.

(vi) Los asociados participan en las utilidades y en las pérdidas de la empresa colectiva por iguales partes. Porque no existe una persona jurídica cuyo patrimonio se afecte como resultado de la explotación del proyecto. En tal sentido se previó que la utilidad “será repartida entre las partes en un 50%” (cláusula séptima). Y las pérdidas serán asumidas por iguales partes, asimismo, para lo cual el contrato expresó que “Los gastos del Proyecto Calle 80 serán sufragados por las partes cada uno (sic) en un 50%” (cláusula quinta), con lo cual los contratantes aceptan que los resultados negativos serán asumidos a prorrata, según lo aceptan en sus propias manifestaciones (cuaderno de pruebas Nº 1, fl. 4).

Los rasgos anteriores ponen en evidencia que el convenio asociativo no participa de las características esenciales de un contrato de sociedad, que en ausencia de su formalización mediante escritura pública deriva en una sociedad de hecho (C. de Co., art. 498), entendida para el caso como “La proveniente de sociedad, que quiso constituirse como derecho, pero a la cual le faltaron solemnidades legales...”(*)(6). Porque las partes no pretendieron constituir una sociedad regular y de derecho. Su convenio no tipifica una forma societaria, carece de capital y prevé que los asociados se distribuirán las pérdidas que surgen de la empresa, elemento que es extraño a la sociedad mercantil que se forma para la explotación de una actividad comercial “con el fin de repartirse entre sí las utilidades”, mas no las pérdidas.

Complementariamente las operaciones colectivas son desarrolladas en su propio nombre exclusivamente por Superview S.A., quien actúa como administrador (cláusula segunda). De tal manera que frente a terceros no es transparente la existencia del “Convenio de Cooperación”, ni Miguel Ángel Prada se obliga para con ellos, como es característico en las sociedades de hecho en la cuales “...los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho” (C. de Co., art. 499). Es más, la cláusula décima, parágrafo cuarto, reza: “Superview garantiza a Telestar una administración dentro del marco legal excluyéndola de cualquier responsabilidad jurídica derivada de dicha actividad”.

Por el contrario, los elementos reseñados del “Convenio de Cooperación” corresponden integralmente con el contrato de cuentas en participación que define el artículo 507 del Código de Comercio, donde se lee:

“ART. 507.—La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

En las cuentas en participación, dice la jurisprudencia, las partes se obligan “...a efectuar determinados aportes, con el fin de desarrollar el proyecto de [...] tantas veces mencionado, proyecto cuya ejecución debiese adelantar una de ellas, en su propio nombre y bajo su exclusiva responsabilidad, con cargo de rendir cuentas a la otra, y con la finalidad común de repartirse las utilidades o pérdidas que pudiesen resultar de la operación, en la proporción convenida, que son los caracteres que le dan fisonomía a la citada modalidad contractual”(*)(7).

No cabe duda entonces que el convenio suscrito el 15 de septiembre de 1999 entre Superview S.A. y Miguel Ángel Prada Sepúlveda, tipifica una contrato de cuentas en participación, dado que respecto de él se predican los siguientes elementos esenciales propios de este negocio jurídico:

a) Es un contrato celebrado por personas calificadas por la propia ley: debe tratarse de comerciantes. Uno de los cuales, quien actúa como administrador y vocero del proyecto, es el partícipe visible, y el restante o restantes son los partícipes invisibles o “socios ocultos”.

Para el caso, está establecido (fls. 19 a 21 y 222 del cuaderno principal y 63 del cuaderno de pruebas Nº 1) que tanto Superview S.A. como Miguel Ángel Prada Sepúlveda, propietario del establecimiento de comercio denominado “Telestar”, son comerciantes, matriculados como tales en la Cámara de Comercio de Bogotá.

b) Mediante el contrato, los comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que constituyen el objeto del negocio cuya explotación permite la distribución de las utilidades y de las pérdidas.

El “Proyecto Calle 80” constituye en el caso sub examine la empresa colectiva de los partícipes.

c) La ejecución del contrato corresponde a uno solo de los contratantes, a quien la doctrina denomina el partícipe visible.

De allí que en el convenio de cooperación que se analiza las partes establecieron que corresponde exclusivamente a Superview S.A. la administración del proyecto y asumir las relaciones con los clientes.

d) Del “Convenio de Cooperación” no surge una persona distinta de los partícipes individualmente considerados, como resulta de la cuentas en participación (C. de Co., art. 509).

e) Frente a terceros los derechos y las obligaciones que se contraen lo son en el solo nombre del partícipe visible y bajo su crédito personal.

Por ello del denominado “Convenio de Cooperación” no surge una responsabilidad complementaria en cabeza del partícipe oculto, para el caso Miguel Ángel Prada Sepúlveda. Frente a terceros contrae los derechos y las obligaciones Superview S.A., sin perjuicio de que dicha sociedad pueda repetir en la prorrata a su cargo contra el otro partícipe, denominado Miguel Ángel Prada Sepúlveda, por los gastos y pérdidas del proyecto.

f) El partícipe visible debe rendir cuentas de su gestión. Así en la cláusula tercera se estipuló el deber de Superview S.A. al respecto y el derecho de Prada Sepúlveda para “realizar auditorías para verificar el cumplimiento de este convenio”.

g) Las ganancias o las pérdidas de la empresa común se distribuyen en la proporción convenida en el contrato respectivo.

Lo que quiere significar que los partícipes son socios de las utilidades y socios de las pérdidas del negocio común, como en efecto se pactó en el “Convenio de Cooperación” suscrito entre las partes que han concurrido al presente proceso arbitral.

h) Es este un contrato bilateral, oneroso y aleatorio.

De lo dicho, este tribunal habrá de considerar para los efectos subsiguientes, que el negocio celebrado entre las partes cuya ejecución constituye la fuente de la litis que se ha sometido a laudo arbitral, corresponde a un contrato de cuentas en participación.

El “convenio de cooperación”, cuyo alcance se ha definido, constituye el fundamento de las pretensiones de cada una de las partes para que se declare que la otra parte lo incumplió y se la condene, en consecuencia, a pagarle los perjuicios.

Sin embargo, la parte convocada controvierte su validez por considerarlo afectado de causal de nulidad por objeto y causa ilícitos.

En consecuencia, el tribunal de arbitramento considera que es necesario verificar la validez jurídica del “acuerdo de cooperación”, según lo alegado por cada una de las partes, previa exposición de las causales de nulidad absoluta invocadas por la parte convocada y de los principios jurídicos que rigen el espectro electromagnético.

5. Las causales de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos

La parte convocada asevera que el “convenio de cooperación” está afectado de causal de nulidad por objeto y causa ilícitos, con fundamento en los artículos 1519 y siguientes del Código Civil, porque “el servicio de televisión por suscripción prestado con anterioridad a la celebración del convenio por parte del señor Miguel Ángel Prada Sepúlveda, o en su caso de Telestar del Norte, no contaba con la autorización legal”, tipificando, como dispone el artículo 24 de la Ley 182 de 1995, “un servicio “clandestino”, es decir, prohibido por la ley...”.

El “convenio de cooperación” sub examine es un contrato comercial que se rige por el derecho mercantil al tenor del artículo 20 del Código de Comercio. En efecto, son mercantiles para todos los efectos legales los “actos y contratos regulados por la ley mercantil” (C. de Co., art. 20, Nº 19). En consecuencia, como el contrato de cuentas en participación es un contrato típico regulado por la ley comercial (arts. 507 a 514, ibídem), el referido negocio jurídico se rige por el estatuto comercial.

Sin embargo, el artículo 822, inciso primero, del Código de Comercio dispone que “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles a menos que la ley establezca otra cosa”.

Además, en relación con las causales de nulidad absoluta el artículo 899 del Código de Comercio dispone:

“Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

“1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

“2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

“3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

Como el artículo 822 del Código de Comercio remite al Código Civil, entre otras materias, en cuanto a las causales de nulidad de los contratos, la causa y el objeto ilícitos, que menciona pero no regula el artículo 899, número 2º, del Código Mercantil, se rigen por las disposiciones pertinentes del Código Civil.

En este orden de ideas, el artículo 1741 del Código Civil dispone que “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita...” es absoluta.

En relación con las causales de nulidad absoluta por objeto ilícito, el Código Civil las regula, a saber:

— El artículo 1519 dispone que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación...”.

— El artículo 1521 prescribe que “hay un objeto ilícito” en las enajenaciones que taxativamente señala.

— Y el artículo 1523 dispone que “hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”.

A las causales de nulidad por objeto ilícito, prescritas por los artículos 1519, 1521 y 1523 del Código Civil, se agrega la dispuesta por el artículo 899, numeral 1º, del Código de Comercio, antes transcrita, cuando el acto o contrato “contraría una norma imperativa”, salvo excepción legal expresa, como norma de orden público en el derecho mercantil, similar a las disposiciones del “derecho público de la nación”, a las cuales se refiere el artículo 1519 del Código Civil que, por remisión del artículo 822 del Código de Comercio, también la comprende.

Las referidas disposiciones se complementan con los artículos 6º, inciso 2º, 15 y 16 del Código Civil que, respectivamente, prescriben que “en materia civil (y, por remisión, mercantil) son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley...”; que “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia” y que “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”.

De manera que, según las transcritas disposiciones, en el Derecho Privado, Civil y Comercial, por regla general rige el principio de la autonomía de la voluntad que, por lo mismo, prevalece sobre las normas supletorias.

Las disposiciones imperativas del derecho privado y del derecho público, que son las normas de orden público expedidas en interés general, inexorablemente deben prevalecer en los convenios y contratos particulares: “el orden público – como afirma el profesor Jean Carbonnier – constituye el límite de la libertad contractual...”(*) (8).

En consecuencia, la inobservancia de las normas de orden público constituye causal de nulidad por objeto ilícito en cualquiera de las modalidades prescritas por la ley.

Así mismo el artículo 1524 del Código Civil dispone que “no puede haber obligación sin causa real lícita ...”; que “se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o el orden público”.

Además, según el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello” y “puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral y de la ley ...”.

De este modo el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 –a diferencia del artículo 15 de la Ley 95 de 1990 que no permitía alegar la nulidad absoluta de un contrato a la persona “que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”- permite pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato “a todo el que tenga interés en ello”, haya o no participado en su celebración o ejecución a sabiendas “o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.

En consecuencia, en el caso sub judice cualquiera de las partes podía pedir que se declare la nulidad absoluta del “convenio de cooperación”.

La ley también contempla las causales de nulidad relativa de los contratos (C.C., art. 1741, inc. 3º). Pero , a diferencia de las causales de nulidad absoluta, que están instituídas en interés del orden jurídico y de la comunidad , las causales de nulidad relativa tienen por objeto proteger, como afirma el profesor Arturo Valencia Zea, los derechos de las partes contratantes(*)(9).

6. El espectro electromagnético

El espectro electromagnético, según la Constitución, pertenece al Estado Colombiano (art. 101, inc. 4º) y “es un bien público innenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado” que “garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley” (art. 76 de la Constitución).

Además, corresponde a la ley regular la televisión y al Consejo Nacional de Televisión la intervención del Estado “en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión...” (arts. 76 y 77 de la Constitución).

Actualmente las leyes 182 de 1995, 335 de 1996 y 680 del año 2001, con fundamento en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución, regulan la televisión y la utilización en ella de las frecuencias del espectro electromagnético como un bien de uso público del Estado.

En consecuencia, las leyes mencionadas son de derecho público y, por ende, de orden público, que obligatoriamente deben ser observadas y no infringidas por los actos jurídicos particulares. Además, su infracción, de acuerdo con los artículos 899, numeral 2º, y 1519 y 1523 del Código Civil, constituye causal de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Los principios que rigen el uso del espectro electromagnético para la televisión son, en síntesis, los siguientes:

1. Según el artículo 23, inciso 3º, de la Ley 182 de 1995, la Comisión Nacional de Televisión debe coordinar “previamente con el Ministerio de Comunicaciones el Plan Técnico Nacional de ordenamiento del Espectro Electromagnético para Televisión y los planes de Utilización de Frecuencias para los distintos servicios, con base en los cuales hará la asignación de frecuencias a aquellas personas que en virtud de la ley o de concesión deban prestar el servicio de televisión ...” (negrilla del tribunal).

2. De acuerdo con el artículo 23, inciso 4º, de la mencionada ley, la misma Comisión Nacional de Televisión debe coordinar con el Ministerio de Comunicaciones “la instalación, montaje y funcionamiento de equipos y redes de televisión que utilicen los operadores para la cumplida prestación del servicio”.

3. La utilización del espectro electromagnético para el servicio de televisión no es libre y para poder efectuarla se requiere que la ley o la Comisión Nacional de Televisión conceda el derecho al uso mediante licitación pública, con base en los requisitos legales, entre los cuales exige que se trate de personas jurídicas públicas o privadas, que estén “inscritas, calificadas y clasificadas con anterioridad a la apertura de la licitación en el registro único de operadores del servicio de televisión...” y que se tenga en cuenta la experiencia, la capacidad y el profesionalismo, criterios que equivalen al 70% de la evaluación para el registro de empresas concesionarias (L. 182/95, arts. 23, 29, inc. 1º, 35, inc. 1º, 41, 42 , 46 y 48 y L. 335/96, art. 8º).

4. La concesión, que se confiere mediante licitación pública y por término definido, no es prorrogable ni transferible (arts. 48, lits. d y m), de la Ley 182 de 1995 y 10 de la Ley 335 de 1996; en consecuencia, el contrato de concesión es intuitu personae.

5. El artículo 24 de la Ley 182 de 1995 prohíbe “ cualquier servicio de televisión no autorizado por la Comisión Nacional de Televisión, o que opere frecuencias electromagnéticas sin previa asignación de dicho organismo”; define como “clandestino” el servicio ilegal y dispone que la Comisión Nacional de Televisión procederá a suspender y decomisar los equipos “sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes”.

7. La validez del “acuerdo de cooperación.

El “acuerdo de cooperación”, celebrado mediante documento privado el 15 de septiembre de 1999 entre Miguel Ángel Prada Sepúlveda y Superview S.A., básicamente tiene por objeto que Superview S.A., que es concesionaria del servicio de televisión, administre “un sistema de televisión por suscripción, localizado en la zona norte de Bogotá, en beneficio de las partes contratantes, en la forma estipulada en el mencionado “acuerdo de cooperación”.

La parte convocada al contestar la demanda propuso la excepción de nulidad absoluta del referido contrato, por objeto y causa ilícitos, lo que reiteró en la demanda de reconvención, por haber infringido, sobre todo, el artículo 24 de la Ley 182 de 1995.

El tribunal procede a examinar y resolver la petición de la parte convocada:

Miguel Ángel Prada Sepúlveda adquirió el “sistema de televisión” que es objeto del “convenio de cooperación”, mediante contrato privado de compraventa que celebró el 4 de mayo de 1999 con Adalberto Bonilla Álvarez y Julio Cesar Martínez Triana, quienes le cedieron, según consta textualmente en el contrato, “la totalidad de los derechos, redes y demás elementos que proceden de la actividad del servicio de televisión por parabólica que funciona en el sector de Engativa en los sectores de Bochica, Bolivia, C. Colsubsidio, Villas de Granada entre otros que les pertenecen en las sociedades Tevelsat Ltda. y los que les pertenecen como socios del establecimiento de comercio Super TV...”, por el monto de $61.000.000, pagadero en la forma estipulada en el mismo contrato.

Los vendedores cumplieron sus obligaciones contractuales el 7 de mayo de 1999, mediante la entrega al comprador, según reza el acta, “del sistema de televisión operado por Tevelsat Ltda. ...”.

Aunque este contrato constituye el antecedente inmediato del “acuerdo de cooperación”, su validez jurídica, en relación con la petición de la parte convocada para que se declare la nulidad absoluta del “ convenio de cooperación” por objeto y causa ilícitos, no puede ser verificada por el tribunal de arbitramento porque ni Adalberto Bonilla Álvarez ni Julio Cesar Martínez Triana, que fueron los vendedores del “sistema de televisión”, obraron como partes en este proceso.

Sin embargo, el tribunal de arbitramento considera que el “convenio de cooperación”, celebrado entre Miguel Ángel Prada Sepúlveda y Superview S.A., tiene por objeto prestar el servicio de televisión por suscripción, a que se refiere, sin que las frecuencias del espectro electromagnético hubieran sido previamente concedidas por la Comisión Nacional de Televisión a una persona jurídica, como prescribe la ley. Miguel Ángel Prada Sepúlveda, en su declaración de parte y su apoderado, en la respuesta a la demanda de reconvención y en su memorial presentado al tribunal el 20 de septiembre del año 2002, reconocieron que Miguel Prada Sepúlveda compró a Adalberto Bonilla Álvarez y Julio Cesar Martínez Triana el “sistema de televisión” que, mediante el “convenio de cooperación”, fue cedido a Superview S.A. (cdno. ppal., fls. 122 y 140 a 145).

En consecuencia, el tribunal de arbitramento considera que el “convenio de cooperación” infringió directamente los artículos 23, 24, 29, inciso 1º, 35, inciso 1º, 41, 42, 46 y 48 de la Ley 182 de 1995 y 8º de la Ley 335 de 1996, que son disposiciones de derecho público y, por lo mismo, de orden público, e indirectamente los artículos 75, 76, 77 y 101, inciso 4º, de la Constitución, también de derecho público.

Además, como todas las cláusulas del “convenio de cooperación” tienen por objeto hacer efectivo el propósito común, declarado por las partes contratantes, de aunar sus recursos y actividades, en la forma estipulada, para prestar el servicio de televisión por suscripción, todas ellas infringieron las disposiciones indicadas de las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 y de la Constitución.

Esto significa que el “convenio de cooperación”, por haber infringido el artículo 24 de la Ley 182 de 1995 —que es prohibitivo— y contrariado las demás disposiciones indicadas de la misma ley y de la Constitución, que son de Derecho Público, de acuerdo con los artículos 1519 y 1523 del Código Civil, en armonía con los artículos 822 y 899 del Código de Comercio, está afectado de causal de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Además, como el motivo determinante del “convenio de cooperación”, compartido por las partes que lo celebraron, consistía en unir sus recursos y esfuerzos para prestar ilegalmente el servicio de televisión por suscripción y obtener lucro o beneficio en la forma estipulada, la causa del contrato consistió en celebrarlo afectado de objeto ilícito.

Por tanto, de acuerdo con los artículos 899, numeral 2º, del Código de Comercio y 1524, inciso 2º, del Código Civil, el “convenio de cooperación” también está afectado de causal de nulidad por causa ilícito.

En consecuencia, el tribunal de arbitramento debe declarar la nulidad absoluta, por objeto y causa ilícitos, del “acuerdo de cooperación” celebrado mediante documento privado el 15 de septiembre de 1999 entre Miguel Ángel Prada Sepúlveda y Superview S.A., con excepción de la cláusula compromisoria, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 116, parágrafo, de la Ley 446 de 1998.

Prospera, en esta forma, la primera petición principal de la demanda de reconvención presentada por la parte convocada. Además, la nulidad absoluta del “convenio de cooperación” impide al tribunal de arbitramento resolver las peticiones, principales y subsidiarias, de la demanda presentada por la parte convocante.

8. Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato

Es un principio general de derecho el que se enuncia como que nadie puede alegar en su provecho su propia culpa o dolo (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

La formulación de este principio, atribuible al parecer al derecho canónico(*)(10), tenía como efecto que estuviera prohibido acudir al juez para invocar la nulidad absoluta por ilicitud del objeto o de la causa si tal ilicitud había sido conocida por las partes al contratar. Así pues, estaba prohibida la acción judicial para quien pretendiera apoyarse en su propia torpeza o culpa pues, en tales casos, se decía, los jueces debían negarse a administrar justicia movidos por un sentimiento de indignación y de disgusto(*)(11).

Este principio fue consagrado expresamente en el artículo 15 de la Ley 95 de 1890, el cual disponía que la nulidad absoluta podía alegarse por quien tuviera interés en ello “excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.

Pero esta norma fue subrogada por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, luego de no pocos debates. Se decía, en efecto, que si el juez debía negar la demanda no obstante constatar la nulidad y aún el dolo del demandante, le bastaba a este demandar la nulidad para lograr los efectos de cosa juzgada respecto del acto o contrato ilícito. Si no se podía instaurar nueva demanda con el mismo objeto, en la práctica lo que lograba el demandante con la decisión judicial era convalidar, precisamente, el contrato anulado invocando su propio dolo o culpa. El acto se volvía inatacable y quedaba completamente en firme.

Sobre los antecedentes de la reforma, en el informe de la Comisión del Senado se dijo sobre el particular lo siguiente:

“La nueva disposición que contiene el proyecto (el actual L. 50/36, art. 2º) establece dos modificaciones al principio vigente: la una encaminada a abolir la restricción que, tanto el Código Civil como las leyes reformatorias de 1887 y 1890 citadas, establecían para la acción de nulidad en contra de quien ejecutó el acto o celebró el contrato nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba […] Cabe observar que la restricción establecida como sanción para quien ejecutó el acto o celebró el contrato, a sabiendas del vicio que lo invalidaba, no tiene razón de ser si se considera que la institución de la nulidad se basa en principios de orden público y que en el interés de ese orden está el que no subsistan situaciones jurídicas originadas por el quebrantamiento del régimen legal establecido”(*)(12) (negrilla del tribunal).

En estos antecedentes se encuentran varios fundamentos que justificaron la reforma. El artículo 15 de la Ley 95 de 1890 impedía alegar la nulidad absoluta en todos los casos, sin distinguir si la nulidad se originaba en el objeto o causa ilícitos o en la ausencia de requisitos formales. Esa era, ciertamente, una extensión impropia del principio “nemo auditur”, el cual siempre había sido aplicado como sanción a los contratos inmorales.

Se vio entonces en la posibilidad de invocar la nulidad para destruir los efectos del acto aparente, una solución para los casos de nulidad absoluta por falta de requisitos ad solemnitatem.

Pero adicionalmente a la protección del contratante inocente, se tuvo como fundamento de la reforma la protección del orden público. Debía invalidarse, precisamente con la decisión judicial, todo acto que vulnere el orden público.

Así, el artículo 15 de la Ley 95 de 1890 quedó reemplazado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 suprimiendo la restricción que existía para demandar la nulidad. De esta manera se permite alegarla, sin excepción, a todo el que tenga interés en ello, incluso a quien ha celebrado el acto o contrato o concurrido a su celebración a sabiendas de la ilicitud de su causa o de su objeto.

Dice así el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, que subrogó el artículo 1742 del Código Civil:

“ART. 1742 C.C. Subrogado L. 50/36, art. 2º—La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley.(…)” (El tribunal destaca).

Ahora bien, aunque el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, como una excepción al principio Nemo Auditor permite a las partes pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato aún si lo celebraron a sabiendas, los efectos del principio según el cual nadie puede invocar en su favor su propia culpa, subsisten en nuestro orden jurídico toda vez que permanecieron vigentes los artículos 1525 y 1746 del Código Civil.

Según el primero de estos artículos “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas” (negrilla del tribunal).

Y, conforme al segundo, “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (…)”.

Con fundamento en el actual artículo 1742 del Código Civil, se permite pues alegar la nulidad del acto o contrato a todo el que tenga interés en ello. A los contratantes, desde luego, aun a quien conoció o debió conocer el vicio que lo invalidaba. Pero los efectos de la nulidad del contrato, en tal caso, son bien precisos si se ha concurrido a su celebración “a sabiendas” de la ilicitud.

De esta manera, aunque la culpa de los contratantes, su propia torpeza o el dolo en que hubieren incurrido, no impide que estos la aleguen sea como acción o como excepción ante el juez, sí impide, en cambio, que se produzca la consecuencia normal de toda declaratoria de nulidad, cual es la de retrotraer las cosas al estado anterior a la celebración del acto jurídico como si no hubiese existido.

Los efectos del principio nemo auditur quedan referidos entonces a que no está permitido repetir por lo que se ha pagado en virtud de un contrato nulo, si los contratantes conocían o debían conocer el vicio que lo hacía inválido, con mayor razón si ambas partes contratantes conocían o debían conocer el vicio constitutivo de la causal o de las causales de nulidad absoluta, que afectaban el contrato o convenio (“In pari causa turpitudinis cesat repetitio”).

Este principio encuentra su origen en el derecho romano clásico, aunque con algunas precisiones.

En aquel régimen, en que originariamente la forma era lo predominante, resultaba indiferente la causa que llevaba a las partes a contratar y por lo mismo no se planteaba la ilicitud o la inmoralidad del contrato. Cuando en el período clásico del derecho romano los negocios consensuales comienzan a tener validez, se empieza a aplicar la conditio por la cual se permitía repetir por lo que hubiera pagado por un acto ilícito o contrario a la moral, a quien no hubiera conocido de la ilicitud o del propósito inmoral del otro contratante.

“Hacia el final de la República, período de formación del derecho romano, se ideó el empleo de una conditio , que se encuentra en las compilaciones de Justiniano. Ella fue bautizada como conditio ob turpem vel injustam causam (…) En el derecho clásico se distinguen los contratos no formales, actos concretos, que son nulos cuando su causa está viciada, y los viejos contratos formales, actos abstractos, cuya validez es independiente de los vicios de la causa. Precisamente para impedir la validez de estos contratos en caso de inmoralidad o ilicitud fue empleada la conditio . Ella permite al deudor hacer reconocer, antes de su ejecución, la nulidad de la obligación. Además, si la prestación ha sido cumplida, la repetición es posible. Pero casi de manera inmediata se planteó la pregunta si convenía dejar esta posibilidad a los culpables cuando el contrato inmoral había sido ejecutado. La solución fue el rechazo de la repetición en caso de igualdad de torpeza del ‘dans’ y del ‘accipiens’ (*)(13).

Los jurisconsultos romanos distinguían así si lo que se había dado o pagado por causa ilícita afectaba solo a uno de los contratantes, al que daba o al que recibía, o si afectaba a ambos. Cuando la ilicitud afectaba solo al que había recibido lo pagado o entregado o a ambos, la repetición no procedía. Nuestra norma del 1525 no hace una distinción tal y simplemente previene que no se podrá repetir lo que se ha dado o pagado a sabiendas de que había objeto o causa ilícita en el contrato que le dio origen.

Como el contrato se reputa válido y eficaz hasta que no sea declarado inválido por decisión judicial, las obligaciones, aunque ilícitas, han podido ser ejecutadas total o parcialmente por el deudor contractual, o no haberse cumplido todavía.

Respecto de las prestaciones que no han empezado a ser cumplidas, la invalidez del contrato judicialmente declarada extingue las obligaciones.

Ya cumplidas todas o algunas de las prestaciones, los contratantes tienen derecho, en principio, a ser restituidos al mismo estado en que se encontrarían de no haber existido el acto o contrato nulo, con lo cual podrían repetir por lo dado o pagado. Pero ello no procederá cuando la invalidez provenga de la ilicitud en el objeto o en la causa del acto o contrato, para quien lo celebró o ejecutó conociendo de su ilicitud, según lo preceptúa el artículo 1525 del Código Civil.

Esta disposición le niega todo derecho a quien de manera consciente ha ejecutado un acto ilícito, entre otras razones porque para que se le reconozca tendría que invocar su propia torpeza, su culpa o su dolo.

La restitución a favor del demandante no procede, en consecuencia, si es culpable de la ilicitud que motivó la ejecución de las prestaciones. Si, a su turno, la ilicitud era conocida o debía ser conocida por ambos contratantes, no procederán las mutuas restituciones que, en general, resultarían de la declaratoria de nulidad absoluta.

Como ya se analizó, el contrato celebrado entre Miguel Ángel Prada Sepúlveda y Superview S.A. está afectado de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos.

Se interroga en seguida el tribunal si los contratantes sabían o debían saber acerca de los vicios que invalidaban ab initio el contrato que estaban celebrando.

A este respecto, como el tribunal antes indicó, encuentra evidente que los contratantes sabían que la “informalidad” del negocio que explotaba inicialmente Miguel Ángel Prada, de donde derivaron sus aportes al “Convenio de cooperación”, no era nada distinto que la ilegalidad que acusaba su actividad. Tanto así que pretendiendo cubrirse con un manto de legalidad, aquel celebró el contrato con Superview S.A. para seguir explotando en su provecho lo que había conseguido de manera clandestina. Y lo sabía Superview S.A. porque era indiscutible el mutuo propósito de “conceder” legalidad al negocio ilícito del primero para seguir explotándolo también en su provecho.

El elemento “a sabiendas” resulta innegable en el caso de ambos contratantes. No solo porque no les era permitido, como a ninguna persona, invocar como excusa la ignorancia de la ley sino porque, en este caso en particular, la clase de actividad que ambos desarrollaban les hacía especialmente conocedores de las leyes y normas que regulaban su oficio y porque, precisamente para “legalizar” lo que venía siendo irregular, fue que celebraron el contrato. Además las estipulaciones contractuales corroboran lo expuesto.

Prueba de ello se encuentra en las propias declaraciones de las partes. En efecto, al señor Miguel Ángel Prada se le preguntó lo siguiente en la audiencia en que rindió su declaración de parte:

“Sírvase indicar al despacho los derechos que usted trasladó en administración a Superview como persona natural”. Respondió: “Dentro de los derechos que cedí a Superview está la explotación de la zona Proyecto A Engativá para adquirir más usuarios, recoger cartera y seguir haciendo las afiliaciones para nuevos usuarios” (fl. 000279).

A la pregunta 10: “Cómo adquirió usted la posibilidad de transmitir …usted dice que tenía 36 canales que podía transmitir a través del cable, bajo qué licencia o qué contrato o qué acto legal adquirió la posibilidad de transmitir estos 36 canales?, expresó:

“Cuando nosotros adquirimos el proyecto no sé la persona con qué tipo de licencia estaría operando, precisamente cuando lo adquirimos fue bajo el proceso de formalidad que llevaba Superview y gracias a eso fue que yo decidí participar en ese negocio porque cuando fue el señor de Superview me dijo ya estamos en un proceso de formalidad, ya TV cable no va a poder venir a molestarnos más, de acuerdo a eso cuando yo lo adquirir, no sé con qué licencia estarían operando, pero sé que estaban de manera informal y ya cuando nuevamente retomamos con Superview y empezó a operar estábamos bajo la formalidad de la inscripción del registro para las futuras concesiones… (fl. 000284).

Más adelante, interrogado por el apoderado de la parte convocante, manifestó:

“Dr. Devis. Usted dice que tenía 36 canales

Sr. Prada: Había 36 canales en el sistema cuando lo adquirimos.

Dr. Devis: Esos canales tienen de acuerdo a la Ley 82, que pagar derechos de autor, se estaban pagando derechos de autor?

Sr. Prada: No, no se estaban pagando derechos de autor” (fl. 000285)

Y prosigue:

“Sírvase indicar al despacho cuál fue la razón que lo motivó a usted a celebrar el contrato de convenio con Superview en el proyecto Calle 80”?

Contestó: “La razón que me motivó o las razones fueron, la participación del negocio bastante rentable puesto que yo trabajo en eso y la otra razón fue la posición de Superview con respecto a la formalidad que iba a empezar a solicitar la CNTV, básicamente esos fueron los dos motivos por los cuales yo realicé ese negocio. Es más, básicamente había muchas empresas interesadas en vincular usuarios, en vincular proyectos, yo ya tenía un negocio prácticamente suscrito por ese entonces semisatélite, yo lo hacía con Cablecentro porque todas esas empresas nacieron así. nacieron por allá en una piecita, en un rincón y fueron creciendo, después fue cuando ya se alcanzó la formalidad y la legalidad, hoy en día son los grandes monstruos, entonces yo tenía un negocio con estas empresas, pero las condiciones económicas a pesar de que eran buenas Superview me las mejoró. Se dirigió a mí el representante legal y me dijo, con estos proyectos que usted tiene podemos dar más cobertura, nosotros estamos en el proceso de presentar la licencia ante la CNTV, a ambos nos conviene, usted va a obtener mayor participación y nosotros vamos a poder presentar más experiencia ante la comisión y esa experiencia se califica con puntos” (fl. 000289).

A la pregunta 19: “El parágrafo del artículo 25 de la ley 182, señala que los operadores que estén distribuyendo señales incidentales debían inscribirse en la CNTV en los 6 meses siguientes a la formulación de la ley, cumplió usted con ese deber?

Respondió: “No yo no cumplí con ese deber porque yo jamás estuve como operador inscrito en la CNTV, pero precisamente por eso fue que me acogí a Superview porque ellos sí tenían ese requisito y por eso fue que yo hice ese negocio con ellos porque ellos sí estaban inscritos (fl. 000291).

A su turno, el señor Carlos Humberto Isaza Rodríguez, representante legal de Superview S.A., al responder la pregunta del tribunal sobre la obligación prevista en el contrato de entregar el 50% de las utilidades al señor Miguel Ángel Prada, manifestó:

“… si bien las operaciones de televisión durante el tiempo o en cabeza de quienes las ejercían de una manera ilegal eran rentables, no lo eran bajo los conceptos de una concesión y menos empezando, cuando se había tenido que sufragar a costos altísimos para presentar dos licitaciones que hubo…”.

“... quienes habían ejercido esa actividad de manera ilícita no tenían que atender obligaciones con la DIAN, con Codensa, con los canales, tenía que transferirse de una vez a la CNTV y además ejercían una actividad que aún hoy se presta de manera excesivamente precaria en pequeñas empresas, en pequeños talleres, oficinas, con redes de muy bajísimas condiciones como era la red del señor Prada o de la empresa Telestar del Norte, redes que nunca cumplían con las especificaciones técnicas exigidas por la CNTV, por la Unión Internacional de Telecomunicaciones y por la EPCC que son las normas y topología de la red que se exige para la prestación de un servicio de calidad” (fl. 00265).

En este caso es Superview la parte que afirma que el negocio del señor Prada era clandestino y sorprende que se duela de ello para solicitar la nulidad del contrato y para proponerlo como excepción, siendo que ella misma lo celebró a sabiendas de tal circunstancia. Es manifiesto que pretende en su favor su propia culpa.

Con todo, si con fundamento en el artículo 1742 del Código Civil no le está vedado pedir la nulidad absoluta a quien ha celebrado o ejecutado el acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, el efecto correlativo es, sin embargo, que no podrá repetir lo dado o pagado conforme al artículo 1525 del mismo estatuto. Esto significa que no podrán ordenarse restituciones a favor de ninguno de ellos de conformidad con lo que previene el artículo 1746 del mismo Código Civil y así habrá de declararlo el tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.

9. Costas.

Como la nulidad absoluta del “convenio de cooperación” suscrito el 15 de septiembre de 1999 por objeto y causa ilícitos es imputable a ambas partes, las costas serán a cargo de ellas en igual proporción, como se declarará en la parte resolutiva.

Fallo arbitral

Por lo expuesto, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar la nulidad absoluta del “convenio de cooperación” suscrito el 15 de septiembre de 1999 entre Miguel Ángel Prada Sepúlveda y Superview S.A. por estar afectado de objeto y causa ilícitos, con excepción de la cláusula compromisoria, de conformidad con el artículo 116, parágrafo, de la Ley 446 de 1998.

Segundo. De acuerdo con los artículos 1525 y 1746 del Código Civil no es el caso de ordenar restituciones mutuas.

Tercero. Como consecuencia de la nulidad absoluta del “convenio de cooperación” suscrito el 15 de septiembre de 1999 entre Miguel Ángel Prada Sepúlveda y Superview S.A. declarada en el punto primero anterior de este laudo no es el caso de resolver las peticiones de la parte convocante.

Cuarto. Costas a cargo de ambas partes en igual proporción.

Quinto. Cópiese, notifíquese y entréguese a cada una de las partes copia auténtica de este laudo.

Sexto. Protocolícese el expediente en una notaría de Bogotá, D.C.

Notifíquese.

Humberto Mora Osejo, presidente—Carmenza Mejía Martínez, árbitro— Néstor Humberto Martínez Neira, árbitro.

Roberto Aguilar Díaz, secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

A pesar de las profundas e inobjetables consideraciones de la mayoría, a propósito de la eficacia jurídica del negocio jurídico que sirvió de causa a la litis que por el presente laudo se resuelve, el suscrito árbitro se ve obligado a reiterar la posición adoptada en el salvamento de voto del pasado 25 de marzo de 2003, con ocasión de la decisión del tribunal de declararse competente para conocer de la petición principal de la demanda de reconvención.

En criterio del suscrito el principio de la “autonomía del pacto arbitral” que recogió la Ley 446 de 1998 en el artículo 116, parágrafo, no modificó el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, hoy vigente, a cuyas voces el arbitraje es un mecanismo mediante el cual se defiere la solución de un conflicto de carácter transigible a un tribunal arbitral. En consecuencia, la competencia de los tribunales de arbitramento no puede traspasar la frontera que les prohíbe pronunciarse sobre derechos o litigios que no tienen carácter transigible entre las partes, como resulta de la nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos.

Sin embargo, debe reconocer el suscrito árbitro que no es este un asunto pacífico en la doctrina y que, por el contrario, la jurisprudencia más reciente tiende a aceptar la competencia de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez de los contratos (ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Auto 00071(24344) del 03/08/14, Ponente: Laier Eduardo Hernández Enríquez, Actor: municipio de Pereira. Demandado: Fiduciaria de Occidente S.A.; Tribunal de Arbitramento de Sociedad Energética de Melgar S.A. ESP v. Electrificadora del Tolima S.A. Empresa de Servicios Públicos –Electrolima S.A. ESP-, laudo del 13 de febrero de 2003; tribunal de arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP v. Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP. Auto del veintisiete (27) de enero de dos mil tres (2003); Teleconsorcio S.A., Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO., Ltd., y Sumitomo Corporation v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom.-, auto del ocho (8) de septiembre de dos mil tres).

Nestor Humberto Martinez Neira  

Bogotá, D.C., 27 de noviembre de 2003.

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