Laudo Arbitral

Milton Martínez, Luz Ángela Santos de Martínez, Mayerling Martínez Santos y la Plaza Rosales S.A.

v.

Daniel Kassab Khalil y Kassab Saporitti Studio de Espacios - Kassab y Saporitti S. en C.

Junio 18 de 1996

Acta 30

En Bogotá, a diez y ocho (18) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), dentro de la hora de las tres de la tarde, oportunidad fijada en el auto anterior, en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reunieron los árbitros doctores Carlos Holguín Holguín, Fernando Hinestrosa y William Salazar Luján, y el secretario, doctor Juan Carlos Galindo Vacha. Así mismo se hicieron presentes los apoderados de las partes convocante y convocada, en su orden, doctores Carlos Vejarano Rubiano, y Ernesto Gamboa Álvarez y Ernesto Gamboa Morales.

El presidente del tribunal declaró abierta la audiencia y dispuso que el secretario leyera al laudo, que a la letra dice:

Laudo arbitral

Procede el tribunal a proferir decisión con la cual dirime la controversia sometida a su decisión.

l. El planteamiento de la litis

En escrito abril de 1994, dirigido a la Cámara de Comercio de Bogotá. Milton José Martínez, Luz Ángela Santos de Martínez y Mayerling Martínez Santos, el primero, además, diciendo obrar a nombre de La Plaza Rosales S.A., como uno de sus presidentes, formularon demanda contra Daniel Kassab Khalil y Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab Saporitti S. en C., representada por aquel, que debía tramitarse por vía de arbitramento, de conformidad con la cláusula XXXVIII de la escritura pública 1157 otorgada el 7 de mayo de 1992 en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se constituyó la sociedad “Supermercados La Plaza S.A.”, hoy “La Plaza Rosales S.A.”, según reforma hecha por escritura 1887 de 24 de julio de los mismos año y notaría.

Estas son las pretensiones de dicha demanda:

“1. Que se declare que el establecimiento de comercio denominado “Plaza Market”, junto con sus anexidades, ubicado en la carera 4ª Nº 71-45 de Bogotá, identificado dentro de los siguientes linderos [...], pertenece a la sociedad “Plaza Rosales S.A”.

“2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a Daniel Kassab Khalil y a la sociedad Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C”. a restituir el establecimiento de comercio Plaza Market con los elementos que lo conforman [...] a la sociedad Plaza Rosales S.A. dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del laudo.

3. Que se condene al señor Daniel Kassab Khalil y a la sociedad “Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C”. a pagar a la sociedad Plaza Rosales S.A. los frutos producidos por el establecimiento de comercio Plaza Market desde el 2 de octubre de 1992 hasta cuando el pago se verifique, con la corrección monetaria ocurrida desde la fecha que se adeudan hasta la fecha del pago.

4. Que se condene a Daniel Kassab Khalil y a la sociedad “Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C”. al pago de los perjuicios causados a Milton José Martínez, Luz Ángela Santos de Martínez, Mayerling Martínez Santos y a la sociedad “La Plaza Rosales S.A”., con ocasión de la apropiación indebida del establecimiento de comercio de la sociedad Plaza Rosales S.A. que fue denominado posteriormente Plaza Market”.

Los siguientes, en resumen, con locuciones textuales, los hechos en que se funda la demanda:

En abril de 1992 Milton Martínez y Daniel Kassab Khalil acordaron crear una sociedad con el fin de desarrollar proyecto de supermercado de primera categoría, para cuya ejecución suscribieron conjuntamente, como personas naturales, contrato de arrendamiento relativo al inmueble Nº 71-45 de la carrera 4ª de esta ciudad, con José Abraham Torres Ortega, en el que procedieron a realizar obras de adecuación.

Con el mismo ánimo societario, los dos abrieron cuenta corriente conjunta en el Banco de Occidente, sucursal Parque Nacional, “a través de la cual se manejaron los aportes sociales que se invirtieron en el desarrollo del establecimiento comercial destinado a la explotación del objeto social de la sociedad Plaza Rosales S.A., cuya constitución se legalizara posteriormente”.

El 7 de mayo de 1992, por escritura 1157 de la Notaría 44 de Bogotá se constituyó la sociedad Supermercados La Plaza S.A. por Daniel Kassab Khalil, Daniel Hassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C., Milton José Martínez M., Luz Ángela Santos de Martínez y Mayerling Martínez Santos, para la explotación del negocio de mercados o supermercados, desarrollando el acuerdo anterior de Milton José Martínez M. y Daniel Kassab Khalil.

Los Martínez aportaron a la sociedad cien millones de pesos ($100.000.000).

Durante el desarrollo de la sociedad se presentaron diferencias entre Milton Martínez y Daniel Kassab, que condujeron a que este, por medio de empleados suyos y vigilantes, le impidiera desde el 2 de octubre de 1992, el ingreso al establecimiento de comercio o supermercado llamado en ese entonces Plaza Rosales de la carrera 4ª Nº 71-45 a todos los Martínez.

En razón de ello, Milton Martínez instauró querella policiva contra Daniel Kassab, que terminó con resolución en favor suyo, con amparo de tenencia. Sin embargo, el querellado alegó que el establecimiento de comercio denominado Plaza Market, ubicado en dicho inmueble, pertenecía a la sociedad Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C.

Daniel Kassab, por escritura pública 2911 de 2 de octubre de 1992 dijo ceder a Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C, Kassab y Saporitti S, en C., sus derechos de arrendatario solidario del inmueble Nº 71-45 de la carrera 4ª, con el fin de despojar a Milton Martínez de la calidad de arrendatario y darle visos de legalidad a la tenencia del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio Plaza Market por parte de aquella sociedad.

Daniel Kassab Khalil y Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C., cambiaron el nombre del supermercado de la carrera 4ª Nº 71-45 de Plaza Rosales por Plaza Market y lo denunciaron como de propiedad de aquella sociedad.

Daniel Kassab Khalil y Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C., socios fundadores de Plaza Rosales S.A., han pretendido apropiarse del establecimiento de comercio objeto de esta sociedad y privado a sus consocios Martínez de uso, goce y usufructo de tal bien.

La conducta de Daniel Kassab fue objeto de denuncio penal que dio lugar a trámite que se adelanta en el Juzgado 9º Penal Municipal de Bogotá.

Los demandantes pretenden que se les restablezca su derecho, junto con los frutos dejados de percibir y los perjuicios sufridos.Ambos demandados contestaron la demanda oponiéndose a sus pretensiones:

La sociedad Kassab y Saporitti propuso las excepciones de “ilegitimidad en la causa alegada por los demandantes, ausencia de interés jurídico en los demandantes y dolo”, sosteniendo que nunca ha existido un establecimiento de comercio “Plaza Rosales”, ni se ha dado cambio de nombre; que la sociedad Plaza Rosales S.A. no llegó a existir, pues no hubo aportes de los constituyentes; que Milton Martínez y Daniel Kassab actuaron como personas naturales y no a nombre de sociedad alguna para tomar un inmueble en arrendamiento y hacer mejoras en él; que ellos, a instancias de Martínez, decidieron terminar esos negocios antes de la cesión del contrato de arrendamiento; que la cesión de este fue legítima y que en razón de ella, Luz Ángela de Martínez esposa de Milton y también demandante, copropietaria del inmueble, ha venido recibiendo los cánones pagados por la cesionaria arrendataria Kassab y Saporitti S. en C.; que el establecimiento de comercio Plaza Market es de propiedad exclusiva de esta sociedad, a la que son extraños los demandantes, quienes en nada han participado en la creación y administración de ese establecimiento; que los Martínez por medio de Luz Ángela Santos de Martínez adquirieron la propiedad del inmueble con la mira de deshacerse del arrendamiento que pesa sobre él.

Daniel Kassab repitió la respuesta a los hechos de la demanda y las excepciones, como también los hechos que las sustentan.

Ambos demandados formularon sendas demandas de reconvención contra los tres demandantes.

La sociedad Daniel Kassab y Saporitti S. en C., para que se declare que es legítima arrendataria y tenedora del inmueble ubicado en la carrera 4ª Nº 71-45 de Bogotá, que el establecimiento de comercio denominado Plaza Market que funciona allí es de su “exclusiva propiedad y tenencia”, que los contrademandados no tienen derecho alguno en él, y que “le han causado por su culpa graves perjuicios materiales”, y para que se les condene solidariamente a su pago. Con miras a lo cual adujo estos hechos:

A título personal y como arrendatarios solidarios, Milton Martínez y Daniel Kassab tomaron en arrendamiento el inmueble de la referencia en abril de 1992 y suscribieron con Abraham Torres, como arrendador, el contrato respectivo. Habiendo Martínez resuelto extinguir la sociedad proyectada y aceptada esa decisión por Kassab, este, “como arrendatario solidario y autónomo en ejercicio de tal solidaridad, procedió a ceder el 1º de octubre de 1992 su carácter de arrendatario a favor de la sociedad Kassab y Saporitti S. en C., cesión que fue aceptada ese mismo día por el arrendador”, y desde entonces esa sociedad ha venido pagando la renta, primero a Torres y luego a Luz Ángela Santos de Martínez, nueva arrendadora a raíz de su compra del inmueble. Los Martínez, con ese acto y con varias querellas de policía le ha causado “graves perjuicios materiales, consistentes en el pago de honorarios de abogados, contadores, celadores, que se estiman en una suma superior a $ 200.000.000”.

Daniel Kassab formuló contra los mismos demandantes iguales súplicas, aduciendo los mismos hechos traídos por la sociedad que lleva su nombre.

Los demandantes principales se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de los reconvinientes, negaron los hechos de las dos contrademandas, y adujeron las “excepciones perentorias de dolo y mala fe del demandante en reconvención y de ineficacia de la mal llamada cesión del contrato de arrendamiento”, en cuyo respaldo sostienen que Daniel Kassab, utilizando a la sociedad Kasssab y Saporitti, se apoderó en forma indebida del establecimiento de comercio que era objeto social de Plaza Rosales S.A., para lo cual realizó la maniobra de ceder el contrato de arrendamiento sin el consentimiento de su codeudor, alegando la existencia de una solidaridad pasiva suya, que no le permitía ceder obligaciones, que implica novación y exige la anuencia del otro deudor; Kassab, pues, cedió un derecho que no le pertenecía.

En oportunidad se integró el Tribunal de Arbitramento, que, luego de fracasada la audiencia de conciliación, se instaló y adelantó el trámite de rigor. De modo que, habiéndose practicado las pruebas decretadas y oído a los apoderados de las partes en alegación, el proceso se encuentra tan solo pendiente de decisión.

II. Las pruebas

Esta la relación de las pruebas que obran en el proceso:

Documentos que las partes acompañaron a sus demandas y respectivas contestaciones (c. 1, fls. 1 a 83). Inspección judicial a la Notaría 42 de Bogotá para examinar la escritura pública 2911 de 2 de octubre de 1992, mediante la cual se protocolizó documento contentivo del contrato de arrendamiento del inmueble de carrera 4ª Nº 71-45 de Bogotá, diligencia en cuyo curso se aportó otro ejemplar del mismo. Copia de dicha escritura y certificado expedidos por el notario. Inspección ocular a aquel inmueble, sede del establecimiento comercial Plaza Market, y a todas las instalaciones del mismo, a la vez que a los libros y documentos de contabilidad de Kassab Saporitti y Cía. S. en C., durante la cual se recibió la manifestación de los demandantes principales, por conducto de su apoderado, de que la sociedad Plaza Rosales S.A, no había abierto libros. Certificados de la cámara de comercio relativos a la Plaza Market y a la Plaza Rosales. Copias auténticas del expediente 109.579, proceso originado en denuncio penal presentado por Milton Martínez por posible estafa o hurto entre condueños. Testimonio del doctor Saúl Sotomonte S. Copias auténticas de microfilmación de los extractos de la cuenta corriente 230.09688.0, Banco de Occidente, y de los cheques girados sobre ella. Testimonios de Jesús Antonio Roldán, Jorge Erik Ramírez, Ramiro Antonio Niño, Ángela María Pineda. Dictamen del perito contable rendido por el doctor Luis Carlos Neira Archila. Declaración de parte de Daniel Kassab Khalil. Declaración de parte de Milton José Martínez Martínez, Luz Ángela Santos de Martínez y Mayerling Martínez Santos. Testimonio de Víctor Velásquez y de Hassam Nassar G. Copia de la actuación adelantada en la querella policiva de Milton Martínez contra Daniel Kassab. Dictamen contable de los peritos Bernardo Carreño Varela y Carlos Viasus Rojas.

III. La cláusula compromisoria

Delanteramente, y reiterando su jurisdicción y su competencia, el tribunal toma y transcribe la cláusula compromisoria de la escritura 1157 de 1992, mediante la cual se constituyó la sociedad “Supermercado La Plaza S.A” (c. 1 de pruebas, fl. 49):

“Arbitramento. Las diferencias que por razón de la compañía ocurrieren entre los accionistas entre sí, o entre estos y la sociedad, o entre estos y/o la sociedad con sus administradores o representantes legal, tanto dentro del plazo de duración de la sociedad como durante el período de liquidación, serán sometidas a un tribunal de arbitramento”.

IV. Análisis de la demanda principal, de las excepciones opuestas a ella y de las respectivas pruebas

Valga resaltar, de entrada, que la demanda principal fue formulada por Milton Martínez, Luz Ángela Santos de Martínez y Mayerling Martínez Santos, socios de Plaza Rosales S.A., en su propio nombre, y el primero, además, a nombre de la sociedad Plaza Rosales S.A., contra Daniel Kassab Khalil y Daniel Kassab y Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C., también socios de Plaza Rosales S.A., y repetir que contiene cuatro súplicas, todas principales, a saber: 1. Que se declare que el establecimiento de comercio denominado “Plaza Market” pertenece a la sociedad Plaza Rosales S.A. 2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a Daniel Kassab Khalil y a la sociedad Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti S. en C”. a restituir el establecimiento de comercio Plaza Market con los elementos que lo conforman [...] a la sociedad Plaza Rosales S.A. 3. Que se condene a Daniel Kassab Khalil y a Kassab y Saporitti S. en C., a pagar a la sociedad Plaza Rosales S.A. los frutos producidos por el establecimiento de comercio Plaza Market desde el 2 de octubre de 1992. 4. Que se condene a Daniel Kassab Khalil y a la sociedad Kassab y Saporitti S. en C. al pago de los perjuicios causados a Milton José Martínez, Luz Ángela Santos de Martínez, Mayerling Martínez Santos y a la sociedad La Plaza Rosales S.A., con ocasión de su apropiación indebida del establecimiento de comercio de la sociedad Plaza Rosales S.A. que fue denominado posteriormente Plaza Market.

Salta a la vista que todas cuatro súplicas están basadas en el supuesto de la existencia de un establecimiento comercial denominado Plaza Market y en la afirmación de que, perteneciendo él a la sociedad Plaza Rosales S.A., o sea siendo de propiedad de esta, Daniel Kassab K. se apoderó de él el 2 de octubre de 1992, valiéndose de la sociedad Daniel Kassab y Saporitti S. en C., que lo ha poseído y explotado desde entonces y lo posee en la actualidad, por lo cual, esta sociedad debe restituirlo a la sociedad Plaza Rosales S.A. y ha de pagar a esta frutos desde esa fecha y, además, juntamente con Daniel Kassab Khalil, indemnizar a los tres Martínez y a la sociedad Plaza Rosales S.A. los perjuicios sufridos por ellos a causa de la apropiación indebida.

En tanto que los demandados replicaron desconociendo a la sociedad La Plaza Rosales S.A. cualquier derecho en el establecimiento comercial La Plaza Market, por lo cual piden ser absueltos, a la vez, en sus demandas de reconvención, piden declarar que tal establecimiento es de “propiedad y tenencia exclusiva de Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C.” y que en él no tienen derecho alguno ni los Martínez ni La Plaza Rosales S.A.

Lo anterior implica que la decisión del proceso presupone verificar la existencia de un establecimiento comercial en el inmueble de la carrera 4ª Nº 71-45, así como su origen, sus vicisitudes y su posesión actual.

El tribunal pudo comprobar, mediante inspección judicial (fls. 179 a 180), que en el inmueble mencionado funciona un mercado, de nombre “La Plaza Market”, a cuyo frente observó al señor Daniel Kassab, y por conducto de la contabilidad de la sociedad Kassab y Saporitti S. en C., como se desprende de los dictámenes de los peritos Luis Carlos Neira Archila, Bernardo Carreño Varela y Carlos Viasus Rojas, comprobó que íntegro el movimiento de dicho establecimiento comercial ha estado a cargo de tal sociedad de manera exclusiva desde un comienzo. De otro lado, la Cámara de Comercio de Bogotá certificó el 2 de febrero de 1995 (fl. 99) y el 24 de abril de 1995 (fl. 1768), “que La Plaza Market” está registrada, con matrícula 523.516, desde el 11 de noviembre de 1992, como propiedad de Daniel Kassab Studio de Espacios S. en C., Kassab y Saporitti, y que “el mencionado establecimiento de comercio, desde su inscripción hasta la fecha ha figurado con el nombre de La Plaza Market”.

Milton Martínez y Daniel Kassab (fls. 1893 y s. y fls. 2194 y ss., en su orden) coinciden en manifestar que se relacionaron entre sí (a comienzos de 1992) con el fin de desarrollar juntos negocios de supermercados, que puestos a la obra, descartaron un inmueble que Martínez tenía en la carrera 7ª con calle 59, se interesaron en otro que insinuó Kassab en la carrera 4ª con calle 71, se entendieron con su propietario, José Abraham Torres, abrieron cuenta corriente bancaria conjunta en marzo de 1992, para ir aportando y disponiendo de dineros de ambos en el desarrollo de su empresa, tomaron en arriendo, a nombre propio, la casa de Torres a partir del 1º de abril, definieron entre ellos su remodelación de modo de adaptarla a un supermercado, suscribieron escritura constitutiva de sociedad anónima en mayo, iniciaron las obras correspondientes en aquella casa, reformaron los estatutos de la sociedad en julio, y alcanzaron a comprar los primeros elementos (equipo) para el almacén, para cuando entre agosto y septiembre de ese mismo año, surgieron diferencias entre ellos, que se agravaron al punto de haber decidido ambos no continuar juntos, por lo cual, luego de varias reuniones con los demás socios y asesores de ambos partidos, decidieron liquidar la sociedad La Plaza Rosales S.A. y sus negocios, y así lo manifestaron en cartas que se cruzaron a fines de septiembre, y procedieron a licenciar el personal que habían contratado preventivamente y Martínez a entregar las oficinas que había tomado en arriendo para la administración.

Al parecer, la primera actuación de Daniel Kassab y Milton J. Martínez en ejecución de su propósito de desarrollar entrambos un negocio de supermercados, fue la apertura de la cuenta corriente conjunta 230-04688-0 en el Banco de Occidente, con la condición de que “todo cheque debe contener dos de las firmas registradas” (fl. 101), que data de fines de marzo de 1992. El primer cheque aparece girado el 30 de marzo del mismo año (fl. 134) y el primer extracto que aparece de dicha cuenta corresponde al mes de abril de 1992 (fls.106 a 107). En tanto que el último cheque tiene fecha de 30 de noviembre de tal año y el último extracto es el de diciembre siguiente (fls. 221 y 118).

El 3 de abril de 1992 (fls. 18 a 20, 57 a 58 y 76 a 77) José Abraham Torres, como arrendador, por una parte, y por la otra, Daniel Kassab y Milton José Martínez Martínez, como arrendatarios que “se obligan en este contrato en forma solidaria para todos los efectos”, suscribieron contrato de arrendamiento respecto de la “casa carrera 4ª Nº 71-45”, con “destinación: comercio”, por un término de diez años, contados a partir del 1º de abril de 1992, con facultad para “ejecutar en el inmueble mejoras sin costo alguno para el arrendador”.

Tal documento aparece repetidamente en autos, en dos sellos de “papel documentado Minerva”, que llevan los números AA-7836980 (este por ambas caras) y AA-7803699. A folios 76 a 77 original y en las demás oportunidades en fotocopia autenticada notarialmente. A folio 20v., con una nota de cesión de los derechos del arrendador a Luz Ángela Santos de Martínez y Hassam Nassar Galvis, fechada el 20 de octubre de 1992 y suscrita por Abraham Torres, con aceptación de Milton Martínez, más una carta (fl. 21) dirigida por José Abraham Torres a Daniel Kassab y Milton J. Martínez el 23 de octubre de 1992, en que les comunica haber cedido el contrato de arrendamiento a los nuevos propietarios Luz Ángela Santos y Hassam Nassar, con aceptación de Milton Martínez. Y a folios 72, 77, 58 y 93 v., con un “otrosí” fechado el 1º de octubre de 1992, en el que Daniel Kassab, “arrendatario solidario y en ejercicio de esa solidaridad” dice haber cedido a Kassab y Saporitti S. en C. “la totalidad de los derechos que corresponden en tal contrato a los arrendatarios solidarios”, con aceptación de la otra representante de tal sociedad, Margarita P. Angarita.

Acerca de la disparidad de textos incorporados al documento con posterioridad a su firma, para el tribunal es elemental la anotación de que, mientras una parte tuvo consigo un ejemplar original, del que sacó varias fotocopias, la otra conservó fotocopia del mismo, de manera que aquella estampó en su original el 1º de octubre de 1992 su nota de cesión, que reprodujo en fotocopias, y la otra hizo lo propio con su cesión el 24 del mismo mes en su fotocopia.

La sociedad La Plaza S.A, se constituyó por escritura 1157 de 7 de mayo de 1992, Notaría 44 de Bogotá (fls. 37 a 50), inscrita en la Cámara de Comercio el 11 de agosto siguiente (fl. 100); tiene como representantes a dos presidentes, con iguales atribuciones: Daniel Kassab K. y Milton J. Martínez (fls. 26 a 28), y fue reformada por escritura 1887 de 24 de julio de 1992, de la misma notaría, con el fin de cambiar su nombre por el de La Plaza Rosales S.A. (fls. 31 a 34).

La sociedad Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., Kassab Saporitti S. en C. se había constituido por escritura 2035 de 21 de octubre de 1991, Notaría 42 de Bogotá y tiene como representante al gestor, señor Daniel Kassab Khalil (fls. 22 a 24).

De la inspección a los libros de contabilidad de la sociedad Kassab y Saporitti S. en C. y del dictamen pericial del doctor Neira Archila (fl. 1695) se sigue que esta registró tales libros en la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de octubre de 1992. Y, conforme a dicho dictamen (fls.1696 ss), en noviembre de ese año “se registró en cuentas de orden la suma de $ 175.000.000 por concepto de mejoras en inmueble ajeno y diseño de las mismas, adelantadas en parte con dineros suministrados por los antiguos arrendatarios” (anexo 1, fls. 1709 a 1710). Allí mismo aparece que “De acuerdo con los libros de contabilidad, en el mes de octubre de 1992 se registran operaciones destinadas a poner en funcionamiento el establecimiento de comercio. Con base en un préstamo de $ 10.000.000 se adquieren algunos activos y se incurre en cargos diferidos para organización y futura operación del establecimiento. La explotación del supermercado se inició en los últimos días del mes de febrero de 1993”; que “los cánones [de arrendamiento] son pagados por la sociedad Kasab y Saporitti S. en C.”, mediante consignación de cheques en el Banco Popular, “a favor de Nassar Galvis Hassan y/o Santos de Martínez Luz Ángela”; que “Las actividades que se han realizado son de mercado o supermercado de víveres y toda clase de alimentos, bebidas, tabacos o cigarrillos, para la venta al público, al detal”.

Los peritos Carreño y Viasus anotaron: “En relación con los $ 175.000.000 que aparecen en las cuentas de orden 8120.05 y 9120.10, encontramos: a) No fue registrada en el libro diario. b) Aparece registrada después de la línea doble que, en el mayor marca el final del balance. Pese a que las cuentas de orden pueden registrarse así, en “la sociedad” no usa este sistema. —Por ello creemos que el asiento fue hecho con posterioridad al cierre definitivo del balance en 31/Xll/93. [...] Por último, en cuanto a la cifra de $ 175.000.000, creemos que es equivocada; asciende, en nuestro criterio a $ 206.600.000. [...] Para evaluar su cuantía [de las mejoras hechas para el acondicionamiento del local de la calle 71] tomamos en cuenta los siguientes elementos: a) la demanda y su contestación; b) la demanda de reconvención; c) los interrogatorios de las partes—. De esas piezas procesales se desprende que Milton Martínez y Daniel Kassab consignó, cada uno, la suma de cien millones de pesos en una cuenta del Banco de Occidente; y que su total, doscientos millones de pesos, menos una partida de orden de tres millones de pesos, que permanece en cuenta (declaración de Daniel Kassab, fl. 2191) se gastó en construir las mejoras y en preparar el funcionamiento del establecimiento. [...] El señor Kassab dio como cifras globales $ 140.000.000 gastados en la construcción de mejoras, $ 60.000.000 en gastos administrativos”.

Mediante escritura pública 7058 de 20 de octubre de 1992, Notaría 6ª de Bogotá (fls. 80 a 82), José Abraham Torres vendió a Luz Ángela Santos de Martínez y Hassam Nassar Galvis el inmueble Nº 71-45 de la carrera 4ª de Bogotá, en cumplimiento del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las mismas partes el 24 de septiembre del mismo año, y con la precisión de que la entrega del bien se hace mediante la cesión del contrato de arrendamiento que los compradores conocen y aceptan en todos sus términos.

Según lo declarado por Daniel Kassab en interrogatorio de parte (fls. 2194 y ss.) y Milton J. Martínez, Ángela Santos de Martínez y Mayerling Martínez Santos en diligencias análogas (fls. 1893 y ss., 1912 y ss., y 1926 y ss.), ni ellos, ni la sociedad Kassab y Saporitti hicieron aporte alguno a la sociedad La Plaza Rosales S.A., que tampoco llevó ni registró libros de contabilidad. La relación entre Daniel Kassab y Milton J. Martínez hizo crisis el 1º de octubre de 1992, día a partir del cual, Daniel Kassab, no como persona natural, sino como representante de Kassab y Saporitti S. en C., —según lo dijo al absolver interrogatorio de parte— impidió la entrada de los Martínez al inmueble Nº 71-45 de la carrera 4ª, alegando que tal sociedad era la nueva arrendataria.

Milton J. Martínez, declaró que en fuerza de las discrepancias entre él y Kassab le envió a este carta a fines de septiembre manifestándole su intención de liquidar la sociedad Plaza Rosales S.A., que Kassab estuvo de acuerdo, pero que la liquidación no se alcanzó a ejecutar, porque en seguida vino el apoderamiento del negocio por sus demandados, aun cuando sí liquidaron el personal y él entregó las oficinas al arrendador. También dio cuenta de querella de policía que posteriormente instauró para obtener la restitución el inmueble.

Ramiro Antonio Niño (fls. 1742 a 1767) declaró haber sido contador de Plaza Rosales S.A. durante aproximadamente cinco meses, a partir de 9 de julio de 1992, contratado por Milton Martínez con la aprobación de Daniel Kassab, haber comenzado por tratar de registrar, sin éxito, la escritura de sociedad La Plaza, por lo cual los socios hubieron de cambiar el nombre genérico por el singular de La Plaza Rosales; haber laborado en unas oficinas en la calle 86 con carrera 11 de Bogotá, tomadas en arriendo por Martínez y Kassab, a donde empezó a llegar personal administrativo: jefe de compras, administrador, encargado de sistemas, unas ocho o nueve personas; haber observado el adelanto de obras en el inmueble donde iría a funcionar un mercado, visto que los cheques los giraba Daniel Kassab y luego los rubricaba Milton Martínez, sobre una cuenta conjunta de ellos dos en el Banco de Occidente, a la que cada cual llevó unos cien millones de pesos, “exclusivamente para la implementación del supermercado de la carrera 4ª con calle 71”; haberse enterado de la compra de activos fijos; en fin, haberse tenido conocimiento de discrepancia surgida entre ellos dos por motivo de la compra de unas neveras, en razón de la cual “se cruzaron unas cartas de liquidación de la sociedad”. Da cuenta del rompimiento entre las partes, de la prohibición de entrada de los Martínez al inmueble de la carrera 4ª con calle 71 impartida por Daniel Kassab y de la cesión del contrato de arrendamiento con el resultado de que Kasab quedó solo. Manifiesta que la sociedad Plaza Rosales S.A. no registró libros de contabilidad, ni llevó contabilidad, y que no hubo aportes de los accionistas. E indica que para cuando se retiró, en noviembre de 1992, “el establecimiento no existía, pero se estaba haciendo”, se estaban terminando las obras.

Jorge E. Ramírez M. (fls. 2163 ss.), contratado por Milton Martínez y Daniel Kassab como administrador del punto de venta, declaró que “ellos iban a montar el proyecto del supermercado y por grandes diferencias, eso no llegó a un acuerdo final, no llegó a un término feliz, eso más o menos en el mes de octubre de 1992. [...] Como en septiembre conocí las diferencias y en el mes de octubre decidieron que eso se iba a liquidar”. El supermercado se abrió [en] la segunda quincena de febrero de 1993. La Plaza Market”.

Jesús Antonio Roldán C. (fls.1944 ss.), fue contratado por Kassab y Saporitti S. en C. a mediados de noviembre de 1992, para que, como administrador de empresas, se encargara de montar el supermercado La Plaza Market, en calidad de gerente general, mercado que se abrió el 19 de febrero de 1993, e indica que para cuando llegó la casa de la carrera 4ª con calle 71 se encontraba en obra gris: no había enchapes, faltaban bodegas, faltaban máquinas, que su tarea consistió en “contratar a la gente que habría de trabajar en el establecimiento, a gestionar los créditos, a abrir créditos con proveedores (neveras, mostradores, maquinaria de enfriamiento), comprar toda la mercancía que se iba a vender, para tenerla lista al comenzar, y abrir el supermercado”, contratar las máquinas y la tecnología, todo por cuenta de Kassab y Saporitti S. en C.

De lo expuesto por el doctor Saúl Sotomonte, quien asistió a Milton Martínez en sus confrontaciones con Daniel Kassab entre julio o agosto de 1992 y octubre siguiente (fls. 1929 ss.), se infiere que para cuando Martínez y Kassab rompieron definitivamente, fines de septiembre a comienzos de octubre de 1992, y él canceló la asesoría, la casa estaba en obra y el mercado no se había montado todavía.

En autos obran copias del trámite de la querella policiva de tenencia, como también de la contienda de las partes ante las autoridades administrativas a propósito de la licencia de funcionamiento del mercado en el inmueble dicho, e incluso del proceso penal adelantado por denuncia de Milton J. Martínez por “hurto entre condueños”, piezas que dan cuenta, igual que los datos anteriores, de un enfrentamiento mayúsculo entre Daniel Kassab y Milton Martínez y que cada cual de ellos pretendía apoderarse del inmueble que ambos habían tomado en arrendamiento y cuya remodelación adelantaban y, en últimas, montar allí el supermercado, pugna que se agudizó una vez que concluyó la obra, se dotó el local y se abrió el establecimiento al público.

Es evidente, pues, que para cuando se produjeron la ruptura definitiva, y seguidamente, el cruce de cartas relativas a la liquidación, el licenciamiento del personal y la entrega de las oficinas, y por último la toma del inmueble de la carrera 4ª Nº 71-45, donde habría de funcionar el supermercado, por la sociedad Kassab y Saporitti S. en C., no habían concluido aún las obras de adecuación de él, apenas se comenzaba a adquirir el equipo y la dotación del almacén, y no se habían celebrado aún contratos con proveedores y concesionarios.

Previene el artículo 515 del Código de Comercio que: “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. ...”, y agrega el artículo 516 ibídem, que “[...] se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: 1º La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; [...] 3º Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4º El mobiliario y las instalaciones; 5º Los contratos de arrendamiento”.

No es el establecimiento una persona jurídica, tampoco es una empresa. La persona, lo mismo que la empresa, puede tener uno o varios establecimientos de comercio, consistentes en una agrupación de bienes, universalidad, articulada funcionalmente, organizada económicamente como una unidad, para adelantar actividades mercantiles, y que interesan jurídicamente como abstracción, esto es, como esa unidad, independientemente de la posibilidad de su descomposición y de la consideración de algunos de sus elementos por separado.

No indican la ley ni la doctrina, de cuántos elementos consta un establecimiento de comercio, ni cómo ha de formarse, y menos en qué momento, dentro de un proceso que puede adoptar multitud de formas y trámites, puede considerarse “creada” o “existente” esa unidad. En fin la lista de elementos que aporta el artículo 516 citado no es taxativa, como tampoco exige la presencia simultánea de todos.

Reconocida la existencia actual de un establecimiento comercial, que funciona abierto al público en un determinado inmueble, con actividad intensa de compraventa de comestibles, bebidas, artículos varios de consumo doméstico (mercado o supermercado), a cuyo frente está Daniel Kassab, quien se presenta como representante de la sociedad Kassab y Saporitti S. en C., y aduce, además de esa detentación y administración plenas, el registro comercial del establecimiento a nombre de aquella desde noviembre de 1992, y un contrato de arrendamiento “cedido” a ella y servido por ella, o sea demostradas la realidad del bien y su posesión por la sociedad demandada, es indispensable determinar la “propiedad” del mismo, lo cual implica establecer, o más precisamente, si la sociedad La Plaza Rosales S.A, fue quien lo fundó y, en últimas, si es su propietaria.

No se remite a duda que, valga repetirlo, Milton J. Martínez buscó a Daniel Kassab para interesarlo en compañía con él para desarrollar una empresa de supermercados; que convinieron comenzar por fundar uno, y que al efecto, buscando el mejor sitio y el inmueble más adecuado, individualizaron la casa Nº 71-45 de la carrera 4ª de Bogotá, apalabraron un arrendamiento con su dueño, y para poner manos a la obra, abrieron una cuenta corriente bancaria a nombre personal, a la que llevarían paulatinamente dineros de ambos y sobre la que girarían cheques con las dos firmas, para atender a los gastos de la empresa común (marzo de 1992). Suscribieron en nombre propio el contrato de arrendamiento con vigencia a partir de abril del mismo año. Dispusieron planos y diseños de la obra en la casa, adelantaron las gestiones administrativas del caso. Emprendieron la obra, y hasta alcanzaron a negociar unas neveras, cuando en julio o agosto, vinieron desconfianzas, recelos y acusaciones, por la cantidad y el precio de un baldosín y el precio de unas neveras, que se tradujeron en desacuerdo absoluto, al punto de que, luego de descartar otras alternativas de solución, Martínez y Kassab acordaron liquidar la empresa conjunta, y en ejecución de ese acuerdo liquidaron el personal que habían llegado a contratar y Martínez restituyó las oficinas en donde funcionaba la administración, que él había tomado en arriendo, en tanto que Kassab se concentró en las suyas, donde adelantaba actividad de arquitectura y diseño.

En toda oportunidad, Milton J. Martínez y Daniel Kassab aparecen obrando a nombre propio. La constitución de la sociedad supermercados La Plaza no produce modificación alguna en su comportamiento. Ellos adelantaron obras y contrataron personal a nombre de ambos para la empresa común de los dos, y no para la sociedad supermercados La Plaza o La Plaza Rosales S.A.

Habiendo hecho contacto entre sí a comienzos del año de 1992, abierto la cuenta corriente a fin de marzo y negociado el arriendo del local para entonces y firmado el documento el 3 de abril, Martínez y Kassab atendieron los gastos de la empresa, consistentes en adquisición de materiales y pago de servicios para la adecuación de la casa, mediante giro de cheques sobre la cuenta corriente bancaria conjunta, actividad que llegó hasta el mes de noviembre.

El 7 de mayo, Daniel Kassb y Milton J. Martínez otorgan escritura de sociedad anónima denominada “Supermercados La Plaza S.A.”, con participación paritaria, con la concurrencia del lado de aquel, de la sociedad que lleva su nombre, y del lado de este, de Luz Ángela Santos de Martínez y Mauricio y Mayerling Martínez Santos. No pudiendo obtener la inscripción de tal sociedad en la cámara de comercio en razón de lo genérico del nombre, el 24 de julio otorgaron una nueva escritura, de reforma de la sociedad, para cambiarle el nombre, por sugerencia de la misma cámara, por el de “La Plaza Rosales S.A.”, y el 11 de agosto queda registrada. Los socios que declararon en este proceso (es decir, todos menos Mauricio Martínez) están contestes en reconocer que no hubo aportes de ninguno de los socios, ni en dinero ni en especie. En tanto que los Martínez plantean una subsunción o identificación de la empresa que había iniciado con Daniel Kassab con la sociedad anónima Plaza Rosales, Kassab en su doble condición, se empeñó tenazmente en desconocer cualquiera unidad o continuidad al respecto. El caso es que la sociedad Plaza Rosales no abrió libros, no llevó contabilidad, formalmente a sus arcas no llegó dinero o bien genérico o específico alguno, y que no obstante su creación, durante el tiempo en que Milton Martínez y Daniel Kassab trabajaron juntos de entonces en adelante, llevaron a la cuenta corriente conjunta dineros de los dos y dispusieron de ellos juntamente a nombre propio. Nada en cabeza de la sociedad, como tampoco nada proveniente de los demás socios.

Sostienen los demandantes principales que Plaza Rosales S.A. creó el establecimiento que hoy funciona en la carrera 4ª Nº 71-45 de esta ciudad, y en respaldo de su tesis aducen la iniciativa de Milton Martínez y Daniel Kassab, el contrato de arrendamiento celebrado por ellos para tomar la casa, la apertura de la cuenta corriente bancaria, los depósitos de dineros de los dos en ella y los pagos de gastos de obras en la casa que los dos hicieron mediante cheques sobre dicha cuenta. A su turno, los demandados principales comenzaron su defensa alegando con insistencia que la sociedad supermercados La Plaza —La Plaza Rosales S.A.— no llegó a existir, pues no hubo aporte de los socios. Estima el tribunal que el punto de la existencia o inexistencia de dicha sociedad por falta de aportes no tiene mayor significación en este pleito, como quiera que lo fundamental aquí es determinar por quién o quiénes se creó el establecimiento comercial en cuestión, a más de que aquella cuestión escapa a su competencia por no formar parte del petitum de ninguna de las demandas ni excepciones.

No es del caso entrar a calificar jurídicamente el empeño y la actividad desplegada por Martínez y Kassab con el ánimo de montar uno o varios supermercados, por lo mismo que los demandantes emprendieron el proceso en nombre propio y en representación de la sociedad Plaza Rosales S.A., y no por cuenta de aquella asociación o coligación de esfuerzos y capital. El hecho es que Milton Martínez y Daniel Kassab, tiempo después de haber convenido actuar juntos y comenzado a desarrollar su empresa conjuntamente en nombre propio, dijeron crear una sociedad anónima con el mismo propósito, en asocio, cada cual, de los suyos, pero sin que en ningún momento le hubieran dado vida o se hubieran valido de ella para sus gestiones y actividades. Y, valga reiterarlo, los Martínez demandaron en su nombre y en nombre de La Plaza Rosales S.A., pero no de una asociación o comunidad de Milton Martínez y Daniel Kassab, que fue el mecanismo empleado por los dos para iniciar la ejecución de su designio.

Por lo demás, habiendo surgido controversia entre Milton Martínez y Daniel Kassab y habiéndose creado una animadversión mutua entre ellos, los dos dispusieron terminar su relación y liquidar su negocio, que no era otro, ni podía serlo, que su asociación inicial que había dejado rastros tan significativos como la cuenta corriente y el arrendamiento, a más de mejoras en la casa. No cabe pensar que hubieran dispuesto una liquidación de la sociedad La Plaza Rosales S.A., toda vez que esta no había recibido nada, como tampoco desembolsado nada, ni había actuado para nada. A última hora Milton Martínez hizo figurar a tal sociedad: en la carta que le dirigió “Milton Martínez Martínez, socio-miembro de la junta directiva” el 29 de septiembre de 1992 a Daniel Kasssab en papel con membrete ad hoc de “Supermercado La Plaza Rosales”, para manifestarle que acepta su propuesta de “liquidación de la empresa”, y agregarle solicitud de liquidación total de los pasivos laborales y de envío del “cheque del arriendo y de la administración del mes de septiembre, para poder hacer entrega formal de las oficinas”, y en una lista del “personal para liquidar”, sin fecha, pero ciertamente posterior, con antefirma de “Milton Martínez Martínez, socio y miembro de la junta directiva La Plaza Rosales S.A.” (fls. 60 y 61), escritos estos que, por su oportunidad, la unilateralidad de su origen y las circunstancias en que se produjeron, a juicio del tribunal son irrelevantes y, sobre todo, no infirman la cadena ininterrumpida de actos cumplidos por sí y para sí por los dos empresarios durante el año de 1995 hasta ese momento, el de la ruptura y terminación de toda actividad conjunta.

Dice don Milton Martínez que convenida la terminación y liquidación, esta no pudo llevarse a cabo, porque Kassab se apoderó inmediatamente de la casa, con la llamada cesión del contrato de arrendamiento, y le impidió la entrada a ella (desde el 1º, oct. 1º/92). Observa el tribunal que, sin perjuicio de que por la riña entre las partes no se hubiera ultimado la liquidación de sus negocios, especialmente en lo que respecta a la suerte de los cien millones de pesos que cada cual llevó a la cuenta corriente y que en todo o en su mayor parte se invirtieron en obras de adecuación de la casa, Martínez y Kassab sí desplegaron una conducta concluyente de terminación y liquidación de lo que tenían entre sí: los dos despidieron al personal, liquidaron sus prestaciones sociales y se las pagaron, y Martínez entregó las oficinas de la administración y sus muebles. Cosa distinta fueron las escaramuzas de la denominada cesión del contrato, la sustitución de Daniel Kassab persona individual por Daniel Kassab como representante de Daniel Kassab y Saporitti S. en C., para impedirle la entrada al inmueble a Milton Martínez, de la compra de la casa por la socia esposa de Martínez, la querella policiva de tenencia y la acción administrativa de este contra la sociedad de Kassab y contra la licencia del establecimiento, que enardecieron los ánimos y llevaron a las partes a dejar de lado la liquidación de un empeño que para ellas había fracasado y al que le habían puesto fin.

Para el 1º de octubre de 1992, cruzadas las cartas con ánimo liquidatorio, hecha la “cesión” del arrendamiento por Daniel Kassab a Daniel Kassab Studio, etc. S. en C. y celebrada la promesa de compraventa de la casa entre Abraham Torres y Luz Ángela Santos de Martínez y Hassam Nassar, desapareció todo ánimo de actividad conjunta de Daniel Kassab y Milton Martínez. Y el hecho es que, sin entrar a calificar el proceder de una y otra parte, como ya se dijo, a tiempo que Kassab se apoderaba de la casa con el expediente de la cesión del arrendamiento, Luz Ángela Santos de Martínez compraba la casa y Milton J. Martínez inició luego actuaciones judiciales y administrativas tendientes a recuperar su posición, e incluso a impedir que el establecimiento pudiera funcionar.

¿Qué había de establecimiento para 1º de octubre de 1992? Un contrato de arrendamiento, unas obras en curso, un objetivo. Nada de aparatos, máquinas, muebles y enseres; nada de organización administrativa; nada de contratos de aprovisionamiento o de concesión; ni mercancías. Formalmente el establecimiento aparece el 11 de noviembre de 1992, con la matrícula en la cámara de comercio, a nombre de Daniel Kassab Studio, etc., S. en C. y se manifiesta más tarde con la controvertida licencia de funcionamiento.

Es pertinente, entonces, puntualizar que para el momento de la ruptura entre Milton J. Martínez y Daniel Kassab y en retiro de aquel, no había aún establecimiento comercial: no La Plaza Market, que surgió posteriormente; tampoco La Plaza Rosales, que jamás llegó a existir.

Daniel Kassab, a nombre de Daniel Kassab Saporitti Studio S. en C. continuó los trabajos de adecuación de la casa y, en su momento, contrató personal, adquirió las máquinas, instrumentos, muebles propios del almacén de mercado, contrató con proveedores y concesionarios, lo dotó, avanzado el mes de febrero de 1992 lo abrió al público, y desde entonces lo atiende y maneja solo.

Con esta conclusión irrefragable, el tribunal no desconoce los derechos de Milton Martínez en razón de su iniciativa y su actividad conjunta con Daniel Kassab. Simplemente pone de presente, como es su deber, que la sociedad La Plaza Rosales S.A., en cuya representación y para la cual reivindicaron el establecimiento La Plaza Market, Milton Martínez, su esposa y su hija, no es propietaria de dicho establecimiento.

En esa razón, no cabiendo la declaración de dominio impetrada por los demandantes, menos podrían darse las condenas restitutoria y de reconocimiento y pago de frutos, propuestas consecuencialmente, y tampoco la de condena por apropiación indebida de un establecimiento que no se probó fuera de la sociedad La Plaza Rosales S.A.

Así, el tribunal despachará desfavorablemente las cuatro súplicas de la demanda principal.

V. Análisis de las demandas de reconvención, las excepciones y las pruebas correspondientes

Una vez más, los dos demandados principales, Daniel Kassab y su sociedad, ejercieron en sendas demandas de reconvención unas mismas acciones, fundadas en los mismos hechos, tendientes a que se declare que la sociedad Kassab y Saporitti S. en C. “es legítima arrendataria y tenedora del inmueble Nº 71-45 de la carrera 4ª de Bogotá”; que el establecimiento Plaza Market “es de la exclusiva propiedad y tenencia” de dicha sociedad; que los demandantes reconvenidos no tienen derecho alguno sobre él; y que les han causado culposamente graves perjuicios a cuyo pago han de ser condenados.

Acumularon, así, una acción declarativa de titularidad de un contrato de arrendamiento; una acción declarativa positiva de titularidad de un establecimiento de comercio y una complementaria negativa; y una acción indemnizatoria.

1. La acción relativa al contrato de arrendamiento

Solicitan los reconvinientes, en su orden, “cedente” y “cesionaria” del contrato de arrendamiento de 3 de abril de 1992, que se declare que esta última, Daniel Kassab Saporitti Studio de Espacios S. en C., “es legítima arrendataria y tenedora del inmueble Nº 71-45 de la carrera 4ª de Bogotá”. Y asientan su petición en el hecho de que, habiendo contratado Daniel Kassab como “arrendatario solidario”, el 1º de octubre de 1992 le “cedió a Kassab y Saporitti S. en C. la totalidad de los derechos que corresponden en tal contrato a los arrendatarios”, sumado al hecho de que entonces la sociedad le pagó el arriendo al arrendador José Abraham Torres y posteriormente se lo ha pagado regularmente a “Luz Ángela Santos de Martínez y/o Hassam Nassar Galvis”, nuevos propietarios del inmueble, sin que desde entonces haya intervenido para nada el otro arrendatario, Milton J. Martínez.

A lo anterior hace el tribunal las siguientes observaciones:

Es claro que la pretensión, tal como está formulada y sustentada, conduce a un reconocimiento de la sociedad Kassab y Saporitti S. en C. como única arrendataria y, consiguientemente, a respaldar el parecer de esta y de Daniel Kassab de que él podía ceder el derecho mismo de arrendatario de los dos arrendatarios, sin contar con el otro coarrendatario y de modo de privarlo de sus derechos de tal.

Dice textualmente el documento de contrato de arrendamiento:

“Contrato de arrendamiento. Lugar y fecha del contrato: Bogotá, abril 3 de 1992. Arrendador : José Abraham Torres. Arrendatarios: Daniel Kassab, Milton José Martínez Martínez. 1. Solidaridad : Los arrendatarios se obligan en este contrato en forma solidaria para todos los efectos. [...]”.

Como se dejó expuesto en la relación de antecedentes, al paso que los demandados alegan que por el hecho de ser “arrendatario solidario”, Daniel Kassab podía ceder sus derechos de arrendatario autónomamente, sin contar para nada con el otro arrendatario y, por esa vía, excluirlo del contrato, la parte demandante principal argumenta que Kassab, como arrendatario, lo que tenía era obligaciones, que no podía ceder sin la anuencia del arrendador-acreedor, porque ese fenómeno implica novación, y que en ningún caso podía ceder el derecho del otro arrendatario, Milton Martínez, sin su consentimiento, que no se dio. Así, aquellos afirman la eficacia plena de la cesión, en el sentido de investir a la sociedad Kassab y Saporitti de la calidad de arrendataria exclusiva del inmueble, y los demandantes principales sostienen la ineficacia de esa cesión frente a Milton Martínez.

Estima el tribunal que ambas partes han incurrido en confusiones de los hechos, de los efectos jurídicos de ellos y de las normas que regulan la solidaridad, la cesión de créditos y la asunción de deudas, que es preciso precisar y enmendar.

Se transcribió textualmente el pasaje correspondiente del contrato de arrendamiento para hacer ver cómo Daniel Kassab y Milton J. Martínez contrataron, sí, con José Abraham como “arrendatarios solidarios”, pero con la puntualización cierta e inequívoca de que esa solidaridad allí pactada es la pasiva, como deudores, y no la activa, como acreedores. De ahí la expresión de la cláusula “1. Solidaridad : Los arrendatarios se obligan en este contrato en forma solidaria para todos los efectos”.

La solidaridad puede ser tanto activa, de acreedores, como pasiva, de deudores. Previene el artículo 1568 [inc. 3º] que “la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”, y es bien sabido que la ley solo previene, y excepcionalmente, la solidaridad pasiva, o sea que no hay solidaridad legal activa. En fin, debe destacarse, que el establecimiento de la solidaridad por estipulación ha de ser expreso: los deudores han de declarar que se obligan solidariamente, y en su caso, los acreedores han de expresar su designio de obrar en esa forma, por lo mismo que la solidaridad no se presume, y que en el evento de la solidaridad activa, es a los acreedores a quienes corresponde potestativamente establecerla, sin que el deudor pueda imponérsela.

La anterior precisión es oportuna, teniendo en cuenta que el contrato de arrendamiento es bilateral o de prestaciones correlativas, o sea que cada parte es a la vez acreedora y deudora. El arrendador es acreedor, ante todo, de la renta o precio, y deudor de la tenencia continuada y pacífica del arrendatario, en tanto que este, es deudor del precio o canon y de la conservación y la restitución del bien, y acreedor del derecho al goce del mismo, en tenencia. A lo que hay que agregar que en el documento objeto de estas disquisiciones es enfática la circunscripción de la solidaridad de los arrendatarios a sus obligaciones para con el acreedor. “Los arrendatarios se obligan en este contrato en forma solidaria para todos los efectos”. “Se obligan”, valga subrayarlo. En ningún momento aparece pactada entre ellos la solidaridad activa. Kassab y Martínez se obligaron como deudores solidarios para con el arrendador, pero no pactaron solidaridad activa frente a dicho arrendador como deudor correlativo suyo. Ninguno autorizó al otro para disponer de sus derechos o créditos derivados del contrato, que es el efecto propio de la solidaridad activa.

De esa manera, Daniel Kassab, como deudor-arrendatario solidario, no podía ceder eficazmente —como dijo hacerlo en la nota de 1º de octubre de 1992— “la totalidad de los derechos que corresponden en tal contrato a los arrendatarios solidarios”, porque no había solidaridad activa y porque, consiguientemente, carecía de legitimación o poder para disponer de los derechos del otro arrendatario solidario, que no participó en la cesión, y que no asintió a ella antes o luego. Kassab podía disponer autónomamente de lo suyo, que era su calidad de coarrendatario, coacreedor simple y no coacreedor solidario. De suerte que la dicha cesión no es oponible a su coarrendatario Milton J. Martínez, quien conserva intacto esa calidad.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que, habiéndose dado una cesión de los derechos de arrendador-acreedor por parte de José Abraham Torres en favor de Luz Ángela Santos de Martínez y Hassam Nassar Galvis, aceptada por el arrendatario Milton J. Martínez expresamente con su firma, y por la cesionaria del otro arrendatario con su conducta concluyente, al consignar el precio mensual a favor de ellos desde cuando se enteró de la cesión, como lo declaran los dos demandados en su contestación de la demanda y en sus respectivas reconvenciones, es evidente que el señor Nassar entró a ser parte en esa relación obligatoria, circunstancia que impide cualquier pronunciamiento sobre ella en cuanto a él se refiere, por lo mismo que él no fue parte en el compromiso ni fue llamado a este proceso. O sea que a la vez que ha de negarse la eficacia de la cesión de los derechos de los arrendatarios a favor de la sociedad Kassab y Saporitti, respecto de Milton J. Martínez o frente a él, el tribunal se ha de abstener de pronunciamiento sobre la eficacia de la misma respecto de Hassam Nassar Galvis.

2. La acción relativa a la titularidad del establecimiento comercial

Al examinar la acción de dominio de la demanda principal se vio cómo la sociedad La Plaza Rosales S. A. no ha sido ni es propietaria del establecimiento comercial La Plaza Market de la carrera 4ª Nº 71-45, y que así habrá de declararse en la parte resolutiva. Ahora corresponde resolver sobre la negación de derecho de Milton J. Martínez, Luz Ángela Santos de Martínez y Mayerling Martínez Santos. Se vuelve, entonces, a las pruebas y al estudio practicado atrás. Así, de los documentos públicos y privados aportados y recaudados, de las declaraciones de parte, de las inspecciones judiciales, de las declaraciones de terceros y de los dictámenes periciales contables, se deduce que:

Luz Ángela Santos de Martínez y Mayerling Martínez Santos no aparecen en ningún momento dentro de la empresa de Milton Martínez y Daniel Kassab; ninguna gestión ni actividad suya se dio a lo largo de esos tratos y controversias.

Milton J. Martínez, ha de repetirse de nuevo, a comienzos de 1992, concibió la idea de fundar una cadena supermercados, buscó para ello a Daniel Kassab, acordó con él montar uno en la casa de la carrera 4ª Nº 71-45, que junto con él tomó en arrendamiento a José Abraham Torres, habiendo obrado ambos a hombre propio, abrió con el mismo Kassab cuenta corriente bancaria, a la que los dos llevaron dineros propios para cubrir gastos de la obra de acondicionamiento de la casa y sueldos del personal que contrataron para labores preparatorias del establecimiento; en fin, los dos, junto con Daniel Kassab Saporitti, S. en C., Luz Ángela Santos de Martínez y Mayerling y Mauricio Martínez Santos, personas de sus respectivos entornos inmediatos constituyeron en mayo de 1992 sociedad anónima para el negocio de supermercados, sociedad a la que ninguno de los accionistas hizo aporte y que no desplegó actividad alguna. Martínez y Kassab llegaron así hasta fines de septiembre del mismo año, cuando, en razón de su desentendimiento y enfrentamiento totales, resolvieron liquidar “la empresa”, y alcanzaron a liquidar a los nueve empleados que habían vinculado y a devolver las oficinas de la administración. Milton J. Martínez no tuvo a partir de entonces nada más que ver con la creación del establecimiento, a partir de la obra de adecuación de la casa, pues, incluso Daniel Kassab le impidió el ingreso al inmueble. La Plaza Market fue registrada como establecimiento comercial el 11 de noviembre de 1992 a nombre de Kassab y Saporitti S. en C., sociedad que de octubre en adelante, por su cuenta exclusiva, concluyó las obras, hizo las instalaciones, adquirió muebles y máquinas, montó los sistemas, celebró contratos de suministro y de concesión con proveedores, dotó al almacén de mercancías y lo abrió al público en la segunda quincena de febrero de 1993, y desde entonces lo administra y maneja sin injerencia extraña alguna, en especial de los tres Martínez contrademandados. O sea que la creación del establecimiento comercial fue posterior a la ruptura de Milton J. Martínez y Daniel Kassab, a la vez que es patente que fue obra de Daniel Kassab - Daniel Kassab Saporitti, S. en C.

Finalmente, recuérdese que los Martínez demandantes principales, socios de La Plaza Rosales S.A., pidieron declarar que el establecimiento comercial La Plaza Market es de propiedad de aquella sociedad, y que en su libelo sostienen ahincadamente ese dominio y aducen hechos varios encaminados a comprobarlo, lo cual sería incompatible con una pretensión de dominio de alguno de ellos o de todos sobre ese bien.

Así las cosas, habrá de declararse que los cuatro demandados en reconvención no tienen derecho de dominio en el establecimiento comercial La Plaza Market, lo que, en fin de cuentas, es una consecuencia de la desestimación de la súplica primera de la demanda principal, dados los fundamentos de la misma, con lo cual el tribunal atiende la pretensión de los reconvinientes, no sin añadir que no le es dado hacer declaración absoluta y genérica positiva de dominio.

3. La acción indemnizatoria

La acción indemnizatoria, cualquiera que sea la clase de responsabilidad que se alegue, contractual o extracontractual, presupone en primer lugar la presencia de un daño, cuyo resarcimiento por parte del demandado se pretende, y que daría lugar a la condena respectiva al demostrarse causado por él en las condiciones exigidas por la ley. O sea que la identificación, la prueba y el avalúo del daño son los requisitos iniciales ineludibles de la sentencia estimatoria de responsabilidad.

Leídas atentamente las dos demandas de reconvención, con relación a daños padecidos por los reconvinientes a causa de conductas de los reconvenidos, solo se encuentran los hechos 20 y 21, que dicen:

“20. Puede mencionarse sin riesgo de equivocación que las actitudes de Milton Martínez en el pasado y en la actualidad están impregnadas de una indiscutible y redomada mala fe. En efecto: a) Subrepticiamente procede a adquirir, por intermedio de su esposa, el inmueble en donde eventualmente se pensaba construir el supermercado. Si se consideraba socio de Kassab ¿por qué no lo enteró oportunamente de hecho tan trascendente? b) En varias de sus querellas de policía ha presentado incompleto y si se quiere falsificado o mutilado, el contrato de arrendamiento en el cual aparece su esposa como arrendadora; c) En septiembre de 1992 (seguramente ya arreglada la compra por su esposa) manifiesta por escrito su voluntad de dar por terminado el negocio con Kassab y ahora se disfraza y quiere hacerse pasar nuevamente como socio de Kassab.

21. Tan temeraria, culposa y dolosa actitud de Milton Martínez ha causado a Kassab Saporitti S. en C. [y a Daniel Kassab] graves perjuicios materiales consistentes en el pago de honorarios de abogados, contadores, celadores, etc., que se estiman en suma superior a doscientos millones de pesos y que los demandados deberán reembolsarle solidariamente”.

Incumbía a los contrademandantes demostrar el perjuicio que alegaron, como también su causación por sus demandados.

Su actividad probatoria para satisfacer esa carga procesal se redujo a una pregunta al perito contable: “8. e) Establecerá si se causaron perjuicios materiales ocasionados por los demandantes a Daniel Kassan Khalil y a la sociedad Daniel Kasab Saporitti Studio de Espacios S. en C. y en caso positivo determinará su monto”. Pregunta que el perito respondió así: “Según los demandados los referidos perjuicios consistieron en el pago de “honorarios de abogados, contadores, celadores, etc.”. Verificado el estudio de los documentos y de los libros de contabilidad de la sociedad demandada se estableció que hizo los siguientes pagos de honorarios de abogados para atender los problemas surgidos con los demandantes: año de 1993, $ 16.708.952. Año de 1994, $ 26.334.379. Total: $ 43.043.331”.

Tales, se reitera, las afirmaciones, las peticiones de prueba y el concepto pericial.

De plano se descarta cualquier otro quebranto; el único desembolso que aparece es el de honorarios de abogados en los años de 1993 y 1994, “para atender les problemas surgidos con los demandantes”. No aparece Daniel Kassab como pagador, sino la sociedad, pues el concepto pericial deriva del examen de los libros de esta. No se puntualizaron esos gastos, tampoco se individualizaron los asuntos en que debieron intervenir los abogados, ni la razón cierta y precisa de sus gestiones o asistencia. En tales circunstancias, es imposible determinar qué desembolsos fueron causados efectivamente por qué comportamientos de los reconvenidos, para que en seguida se pudiera entrar a calificar su conducta.

Se concluye entonces que los contrademandantes no demostraron los supuestos de hecho normativos de toda acción indemnizatoria y, específicamente, de una fundada en culpa, que fue la que ejercitaron, por lo cual su pretensión habrá de ser desestimada.

VI. La objeción al dictamen contable

El apoderado de los demandantes principales objetó por error grave el dictamen del perito contable único, en cuanto a sus respuestas sobre el movimiento del supermercado y sus resultados económicos. A esa objeción se le dio el trámite correspondiente y dentro de él se practicó una nueva pericia. Dispone el ordenamiento procesal que en el laudo se decidirá sobre las objeciones formuladas a dictamen pericial. Sin embargo, la circunstancia de que, cual se anunció, serán desestimadas las pretensiones restitutorias e indemnizatorias a cargo de los demandados principales en caso de prosperar, en su orden, la acción restitutoria y la acción de responsabilidad, cuyo monto se trataba de establecer con el dictamen, releva al tribunal de hacer aquel pronunciamiento.

VII. Las excepciones

El tribunal desechará las súplicas de la demanda principal por no encontrar satisfechos los elementos axiológicos de las respectivas pretensiones. De las demandas de reconvención acogerá la súplica relativa a la negación del derecho de los contrademandados, como un corolario de los fundamentos de la decisión desestimatoria de la demanda principal. Y negará las restantes peticiones ora por carecer de jurisdicción frente a tercero, ora por no hallar establecido su respectivo factum. De donde se infiere que no prosperan las excepciones opuestas por la parte demandada a la demanda principal, como tampoco las opuestas por la parte demandante a las demandas de reconvención.

VIII. Costas

No prosperando la demanda principal y siendo el pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda de reconvención una mera consecuencia de la desestimación de aquella, estima el tribunal que no hay lugar a condena en costas.

En consecuencia, cada parte correrá con la mitad de los gastos de constitución y funcionamiento del tribunal, de las pruebas comunes y de protocolización del expediente, y asumirá en su totalidad el costo de las pruebas practicadas por su sola petición.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, en nombre de la República de Colombia y por autoridad e la ley,

FALLA:

1. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por los demandados a la demanda principal y por los demandantes principales a las demandas de reconvención.

2. Deniéganse íntegras las peticiones de la demanda principal.

3. Deniégase la declaración de que Kassab Saporitti Studio de Espacios, Kassab y Saporitti S. en C. es “legítima arrendataria y tenedora del inmueble ubicado en la carrera 4ª Nº 71-45 de Bogotá”, en cuanto pudiera considerarse que la cesión que hizo Daniel Kassab a Kassab Saporitti Studio, Kassab y Saporitti S. en C. el 1º de octubre de 1992, “de la totalidad de los derechos de los arrendatarios” en el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de abril de 1992 entre Abraham Torres, como arrendador, y Daniel Kassab y Milton J. Martínez, como coarrendatarios, sería oponible y adversa al otro coarrendatario, Milton J. Martínez M. o al señor Hassam Nassar Galvis.

4. Declárase que La Plaza Rosales S.A., Milton J. Martínez, Luz Ángela Santos de Martínez y Mayerling Martínez Santos no tienen derecho alguno en el establecimiento comercial Plaza Market.

5. Deniéganse las demás súplicas de las demandas de reconvención.

6. Sin costas.

7. Expídanse las copias del laudo legalmente prevenidas y protocolícese el expediente en una notaría del círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se notificó en estrados a los apoderados de las partes, quienes recibieron sendas copias autenticadas.

Concluida la audiencia, se extiende y firma la presente acta.

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