Laudo Arbitral

Mitsui de Colombia S.A.

v.

Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda.

Septiembre 7 de 1993

Acta 32

Audiencia de fallo del Tribunal de Arbitramento Mitsui de Colombia S.A. Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda.

En Santafé de Bogotá, a los siete (7) días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993), a las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), se reunieron en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los doctores Juan Carlos Esguerra Portocarrero, presidente, José Ignacio Narváez García, Álvaro Mendoza Ramírez, árbitros y Florencia Lozano Reveiz, secretaria, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo convocada por providencia de julio 29 de 1993, la cual fue notificada en debida forma. Asistieron los apoderados de las partes, doctores Gilberto Peña Castrillón y Fernando Londoño Hoyos.

Abierta la sesión el presidente autorizó a la secretaria para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, estando dentro del término legal, laudo que se pronuncia en conciencia, es acordado y expedido por unanimidad y está suscrito por todos los árbitros.

Laudo

Tribunal de Arbitramento

Santafé de Bogotá, septiembre siete (7) de mil novecientos noventa y tres (1993).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en conciencia el laudo que finaliza el proceso arbitral seguido, de una parte, por la sociedad Mitsui de Colombia S.A., como demandante, y de la otra, Metalec Manufacturas Metal Eléctricas Ltda., como demandada y demandante en reconvención, ambas sociedades constituidas y domiciliadas en Santafé de Bogotá.

A. Antecedentes

1. Entre la sociedad Mitsui de Colombia S.A., que en este laudo se denominará Mitsui y la sociedad Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda., que se llamará Metalec, se celebró en julio 11 de 1989 un contrato de la modalidad llave en mano en el cual se pactó como objeto el diseño, suministro, transporte e instalación de las torres autosoportadas y riendadas y obras civiles de casetas y bases para arreglos solares, para el proyecto equipos de microondas 032/86 grupos II y III de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

2. En la cláusula decimoquinta del referido contrato se pactó la cláusula compromisoria y en ella se estipuló que las controversias entre las partes se resolverán por un tribunal de arbitramento con sede en Bogotá, compuesto por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo entre las partes y a falta de este por la Cámara de Comercio de Bogotá y que su fallo será en conciencia.

3. Mitsui solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, la cual fue admitida en providencia de junio 26 de 1992, y en la misma se reconoció personería los doctores Gilberto Peña Castrillón y Carlos Manrique Nieto, como apoderados principal y sustituto de esta sociedad. Dicha providencia se notificó personalmente al representante legal de Metalec.

4. Oportunamente Metalec designó apoderados, dio respuesta a la demanda de Mitsui y presentó, además, demanda de reconvención, la que fue admitida por la Cámara de Comercio de Bogotá en providencia de julio 21 de 1992, que también reconoció personería al doctor Gilberto Alzate Ronga como apoderado de Metalec. En el término del traslado Mitsui contestó la demanda de reconvención, la que posteriormente fue reformada y adicionada por Metalec.

5. El 28 de agosto de 1992 se llevó a cabo en la Cámara de Comercio audiencia de conciliación entre las partes, en la que no se llegó a acuerdo alguno.

6. La Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitros a los doctores Álvaro Mendoza Ramírez, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y José Ignacio Narváez García, quienes expresaron su aceptación por escrito dentro del término legal.

7. El Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia celebrada el 22 de septiembre de 1992 y designó como presidente al doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero y como secretaria a la doctora Florencia Lozano Reveiz. El tribunal fijó su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la carrera 9ª Nº 16-21 piso 4º de esta ciudad.

En esta misma audiencia se señaló la suma por honorarios y gastos de funcionamiento, todo lo cual consta en el acta (sic) del proceso y se reconoció personería a los apoderados de las partes.

8. Oportunamente las partes consignaron lo correspondiente a cada una de ellas y se hicieron los pagos de ley a los integrantes del tribunal.

9. El 19 de octubre de 1992 se realizó la primera audiencia de trámite y al iniciarla el presidente tomó posesión del cargo de secretaria a la Dra. Florencia Lozano Reveiz previa aceptación del mismo. Se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en la decimaquinta (15) del contrato celebrado entre Mitsui y Metalec el 11 de julio de 1989 y a las pretensiones de las partes que precisan las cuestiones que someten a decisión del tribunal y estiman la cuantía de sus diferencias, pretensiones de ambas partes que entrará el tribunal a analizar y decidir en este laudo.

El tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las partes a su decisión, luego de lo cual fijó el término para el proceso en seis (6) meses contados a partir de la instalación, conforme lo dispone el artículo (sic)1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el (sic)103 de la Ley 23 de 1991.

También en esta audiencia el tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención presentada por Metalec y una nueva pretensión de Mitsui y decretó algunas de las pruebas solicitadas por ambas partes, luego de lo cual suspendió la audiencia.

10. El 29 de octubre de 1992 se reanudó la primera audiencia de trámite y el tribunal decretó las demás pruebas oportunamente pedidas por los apoderados de las partes.

11. El tribunal sesionó durante el trámite en 31 audiencias, practicó las pruebas solicitadas por ambas partes y las decretadas de oficio y aceptó el desistimiento de unas pruebas testimoniales.

De los tres dictámenes periciales rendidos, dos fueron materia de solicitudes de aclaración, las cuales se tramitaron oportunamente y el peritaje técnico de las torres objeto del contrato fue objetado por Metalec, objeción que deberá resolverse en este laudo. Agotada la instrucción oyó a las partes en sus alegaciones finales. En audiencia especial instó a las partes a conciliar sus diferencias, las que no llegaron a acuerdo alguno.

Se realizó nueva audiencia en la cual el tribunal decretó de oficio una prueba requerida para los efectos del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil y se dispuso la actualización de otras documentales ya allegadas al proceso.

12. El proceso fue suspendido entre el 11 de diciembre de 1992 y el 19 de enero de 1993, entre el 1º y el 3 de febrero y entre el 5 y el 17 de febrero, todas las fechas incluidas de 1993, lo cual consta en actas 9 y 12, respectivamente.

13. El proceso fue prorrogado hasta el 18 de agosto, por solicitud de los apoderados de las partes, aceptada y notificada en audiencia de marzo 4 de 1993, como consta en el acta 16 del proceso arbitral. Fue prorrogado finalmente hasta el 17 de septiembre del año en curso, por solicitud del apoderado de Mitsui y del representante legal de Metalec según auto de junio 28 de 1993 notificado personalmente a los apoderados de las partes.

14. El tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a dictar el fallo previo estudio de las pretensiones de las partes.

B. Pretensiones de las partes

1. Las pretensiones de Mitsui de Colombia S.A. fueron planteadas por su apoderado en la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento presentada ante la Cámara de Comercio de Bogotá y en memorial presentado en la primera audiencia de trámite de este tribunal, y se resumen así:

Primera pretensión: Que el tribunal declare “que entre Mitsui de Colombia S.A. y Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Limitada, existió un contrato de derecho privado, en el que la primera sociedad era la parte contratante y la segunda la parte contratista, contrato que se suscribió en Bogotá el 11 de julio de 1989.

Segunda pretensión: “Que Mitsui de Colombia S.A. terminó en forma unilateral y por justa causa el anterior contrato, el día 13 de marzo de 1992.

Tercera pretensión: “Que como consecuencia de la declaración anterior, se liquide el contrato que existió entre Mitsui de Colombia S.A. y Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Limitada, esto es, se establezca su balance, es decir, lo que cada una de las partes le debe a la otra al día 13 de marzo de 1992, suma que Mitsui de Colombia S.A. declara en US$ 1.395.843.06, o su equivalente en pesos colombianos, por lo menos.

Pretensión tercera bis: “Que en la suma total a que se refiere la petición tercera, esto es, que en US$ 1.395.843.06 están incluidos US$ 861.433.30 suma que recibió Metalec a título de anticipo para servicios para los grupos II y III, torres autosoportadas y riendadas, para el proyecto de microondas 032, y que no fue invertido ni utilizado con esa destinación y que Metalec debe restituir a Mitsui.

Cuarta pretensión: “Que como consecuencia de la declaración inmediatamente anterior, (aclara el tribunal la contenida en la tercera pretensión) se ordene a Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Limitada pagar en favor de Mitsui de Colombia S.A. las sumas de dinero que resulten en favor de esta al día 13 de marzo de 1992, sumas que deben actualizarse hasta el día de su pago efectivo con el cargo de intereses moratorios a la tasa máxima que fuere aplicable a operaciones comerciales, según lo que certifique la (*)Superintendencia Bancaria.

Quinta pretensión: “Que se declare que la conducta contractual de Metalec Manufacturas Metal Eléctricas Limitada, que dio origen a que Mitsui de Colombia S.A. terminara por justa causa el contrato al que se refieren las peticiones primera y segunda, le causó perjuicios a Mitsui de Colombia S.A. (daño emergente y lucro cesante), que la sociedad contratista debe indemnizar.

Sexta pretensión: “Que se condene a Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Limitada al pago de todos los perjuicios (daño emergente y lucro cesante), que le hubiere causado a Mitsui de Colombia S.A. en las cuantías que resultaren probadas dentro del proceso.

Séptima pretensión: “Que se ordene que Metalec Manufacturas Metal Eléctricas Limitada, debe pagar todas las sumas de dinero a que se refieren las condenas anteriores, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral y que si no lo hiciere, esas sumas devengarán intereses moratorios desde el vencimiento de ese término y hasta el día del pago efectivo, a la tasa que se le indique.

Octava pretensión: “Que se condene en costas a Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Limitada”.

2. Por su parte, las pretensiones de Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda. están contenidas en la demanda de reconvención y se concretan a los siguientes puntos.

Primera pretensión: Que el tribunal declare “que Mitsui es contractualmente responsable de todos los perjuicios sufridos por Metalec durante la ejecución del contrato 321-88 celebrado entre las partes el 11 de julio de 1989.

Segunda pretensión: “Que los perjuicios sufridos por Metalec durante la ejecución del contrato, son imputables a Mitsui a título de culpa o a título de abuso del derecho, o porque tratándose de circunstancias externas, como eventuales incumplimientos o abusos de parte de Telecom, le son objetivamente atribuibles, por cuanto (sic) no es mi representada la que debe padecer los resultados de las acciones u omisiones del propietario de la obra frente a Mitsui.

Tercera pretensión: “Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, Mitsui deberá pagar a Metalec el valor de todos los sobrecostos directos o indirectos en que esta incurrió por la mayor duración del contrato, por la parcial inejecución del mismo, por los demás incumplimientos de Mitsui y por la parálisis fabril y de personal y equipos de campo que debió soportar por la misma causa, así como el valor de las utilidades a que tenía legítimo derecho y perdió por causas que no le son imputables.

Cuarta pretensión: “Que Mitsui está en la obligación de cumplir las obligaciones contractuales que a la fecha tiene pendientes frente a Metalec, en las condiciones originales del contrato, reajustes (sic) a la fecha en que el pago se haga efectivo.

Quinta pretensión: “Que todas las sumas que Mitsui le deba pagar a Metalec, a título de indemnización de perjuicios, deben comprender el daño emergente y el lucro cesante, indexarse de acuerdo a los índices del Dane y complementarse con las tasas de interés moratorio que certifique la (*)Superintendencia Bancaria.

Sexta pretensión: “Que todas las sumas a cuyo reconocimiento se condene a Mitsui, que se estiman en la cuantía de mil quinientos millones de pesos ($ 1.500.000.000) moneda legal colombiana, pero que serán en definitiva las que resulten probadas en el proceso, deberá pagarlas dentro de los diez días siguientes a la ejecución del laudo arbitral y que en caso de que así no lo hiciere, cubrirá intereses moratorios hasta la fecha del pago efectivo.

Séptima pretensión: “Que Mitsui deberá pagar las costas y costos del presente proceso arbitral”.

En las anteriores peticiones se subsume la excepción genérica planteada por el apoderado de Metalec en la contestación de la demanda de Mitsui, razón por la cual el tribunal considera que al pronunciarse sobre cada una de las pretensiones esta quedará resuelta y no requiere definición expresa.

C. Objeción al dictamen pericial técnico

Antes de iniciar el análisis de las pretensiones de las partes y de evaluar las pruebas aportadas y practicadas en el proceso frente a los múltiples hechos en que se sustentan las peticiones, el tribunal entrará a decidir la objeción propuesta al dictamen pericial técnico, habida consideración de que según lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el 113 de la Ley 23 de 1991, ella debe resolverse en el laudo.

Ocurre, en efecto que, mediante memorial del 14 de mayo del corriente año, el señor apoderado de Metalec objetó el dictamen técnico que rindieron y posteriormente aclararon y complementaron los peritos ingenieros Nazario Guzmán Leguízamo y Carlos Eduardo Bernal Latorre, con fundamento en la consideración de que en dicho dictamen se había incurrido en errores, en omisiones y en la apreciación equivocada de los correspondientes elementos de juicio.

El tribunal observa que el Decreto 2282 de 1989 en su artículo 1º numeral 110 modificó el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en punto del modo de contradicción de un dictamen pericial, pasando a exigir par el efecto que este debe adolecer de “error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas” (el resaltado es del tribunal).

Por lo tanto, no es cualquier discrepancia con la opinión de los peritos, ni cualquier punto de divergencia conceptual o disparidad de apreciación con ellos, lo que puede servir de fundamento a la objeción por error grave. Se requiere, conforme a la ley procesal vigente, que el error sea notorio y ostensible y se evidencie su incidencia en las conclusiones del dictamen, o que sea determinante de las mismas. Como lo señala el profesor Daniel Suárez Hernández, “Si el error endilgado al dictamen no afecta las conclusiones o no se origina en estas, el juez al valorarlo detectará la equivocación, hará caso omiso de dicho aparte o podrá acoger las conclusiones que no se encuentren afectadas por el error. Las conclusiones del dictamen que son las que realmente atan al juez y a las partes en el proceso, pues son ellas las que van a servir de apoyo para el dictado del fallo, son las que habrán de ser tenidas en consideración. De manera que los demás errores, así hayan sido garrafales o protuberantes, si no incidieron o no se originaron en las conclusiones no ameritan ser materia de objeción por error grave, por lo que el juez deberá analizar el dictamen y el escrito de objeciones para ordenar o rechazar de plano el trámite de las mismas” (el resaltado es del tribunal). Simposio sobre “La Reforma del Procedimiento Civil” Universidad Externado de Colombia, octubre 26 de 1989.

En el caso de autos, son concretamente quince los yerros que el señor apoderado de Metalec le imputa al dictamen de los señores peritos ingenieros civiles.

De ellos, los dos primeros hacen referencia, más bien que a errores graves, a diferencias de apreciación acerca de los puntos concretos a los que se refiere cada uno de ellos y, por consiguiente, más bien que una objeción lo que correspondía hacer era sustentar las razones de la inconformidad en el alegato de conclusión.

Los marcados con los números 3, 4, 5 y 15 constituyen —ellos si— verdaderos cargos contra ciertos aspectos técnicos vinculados a lo fundamental del dictamen, y por eso dieron lugar en su momento a que el tribunal decretara de oficio la práctica de un nuevo dictamen por parte de otros dos distinguidos y expertos profesionales en la materia. Practicado que fue este, de él resultó que no había tales errores y que, por el contrario, los peritos originales habían acertado en sus apreciaciones.

El distinguido con el número 6, no obstante su formulación de modo general, es apenas una glosa referida a un aspecto particular de una de las torres, relacionada con las “bandejas portacables” y el “rack horizontal” de la misma, la cual por lo tanto no tiene, ni por sí misma ni por sus efectos en relación con lo fundamental del dictamen, la entidad necesaria para calificarse de error grave.

El número 7 corresponde simplemente a precisiones y observaciones relativas al procedimiento empleado por los peritos para la determinación de costos fijos y variables, que habrán de tenerse en cuenta a la hora de la apreciación de la prueba en punto de tales costos, pero que tampoco afectan en absoluto lo sustancial del dictamen.

Algo semejante debe decirse de los marcados con los números 8, 9 y 10, que corresponden a una serie de apreciaciones muy puntuales sobre algunos aspectos concretos que habrán de analizarse al momento de evaluar el acervo probatorio en su conjunto, pero que, como en los casos anteriores, tampoco constituyen errores graves.

El marcado con el número 11, en cuanto se refiere a los valores de los bienes y servicios de las 34 torres autosoportadas consignados en el contrato, resulta por completo inocuo, ya que, como es natural, para lo que fuere necesario el tribunal tomará dichos valores directamente del texto del correspondiente anexo del contrato, y no de lo que los peritos afirman sobre el particular.

El número 12 no es cosa distinta de una discrepancia de criterio en relación con el sistema empleado por los peritos par determinar la utilidad dejada de percibir por Metalec. En ningún caso se trata de un error grave.

En relación con el marcado con el número 13, observa el tribunal que la objeción simplemente carece de sentido, ya que, si la pregunta formulada a los peritos estaba encaminada a que ellos respondieran qué documentos les había servido de base para elaborar su cuadro, evidentemente la respuesta de estos diciendo que dicho documento había sido el acta de la reunión del 18 de octubre de 1989 sumada a una comunicación de Telecom, no puede dar lugar a una objeción fundada en que los sitios previstos para ejecutar las obras no estaban disponibles.

El marcado con el número 14 es una mera apreciación subjetiva del objetante frente a los juicios de valor de los señores peritos, que tampoco constituye un error grave.

De lo anterior se desprende, sin duda alguna, que ninguno de los pretendidos errores del dictamen pericial impugnado puede calificarse realmente de grave, y que, por consiguiente, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las objeciones formuladas al dictamen pericial rendido por los peritos ingenieros Nazario Guzmán y Carlos E. Bernal no están llamadas a prosperar.

En tales condiciones, corresponde, entrar a resolver las cuestiones de fondo sometidas al examen y decisión de los árbitros.

Consideraciones del tribunal

D. Vinculación o relación contractual de Mitsui y Metalec

Para dilucidar este tema conviene extractar de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, estos:

“1. Mitsui de Colombia S.A. y Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda. suscribieron en Bogotá, el 11 de julio de 1989 un contrato para el suministro de unos bienes determinados y la prestación de unos servicios también determinados, relacionados con el proyecto de telecomunicaciones de microondas 032/86 de Telecom, territorios nacionales, contrato 0321-88.

“5. El contrato Mitsui-Metalec estaba vinculado necesariamente a otro contrato suscrito entre Mitsui y Telecom, número C-0321-88 del día 5 de diciembre de 1988, cuya existencia conocía Metalec, así como la vinculación, conexidad o dependencia entre esos contratos. En otros términos, el contrato suscrito entre Mitsui y Metalec era un verdadero contrato subcontrato parcial del que a su vez habían suscrito Mitsui y Telecom, con el conocimiento y conformidad del Telecom.

A esos hechos de refirió la contestación de la demanda así:

“El primero: Es cierto.

“El quinto: No es cierto. Las relaciones y obligaciones recíprocas entre Mitsui y Metalec están exclusivamente reguladas por el contrato entre ellas suscrito, al punto que en la cláusula quinta relativa a documentos e interpretación, solo se alude al contrato Mitsui-Telecom en relación a las especificaciones técnicas del mismo, para determinar que se podrá acudir a ellas solo en la medida en que hayan sido aceptadas por el contratista. De los documentos y anexos del contrato de Telecom-Mitsui solo son aplicables al contrato Mitsui-Metalec los que insertaron en él como anexos. Los no incorporados expresamente no vinculan a Metalec.

“El contrato Telecom-Mitsui por la naturaleza de aquella prevé cláusulas exorbitantes que no son aplicables a las relaciones entre Mitsui y Metalec.

“Metalec es ajena a la relación contractual entre Telecom y Mitsui-Nec”.

A la luz de estas transcripciones y de varias pruebas que obran en el expediente, es posible inferir que la relación contractual de las partes se estructuró en un subcontrato. Esta figura ha sido estudiada por doctrinantes como el español Ramón López Vilas y los mexicanos Omar Olivera de Luna y Javier Arce Gargollo —entre otros— cuyas opiniones fundamentales vale la pena invocar.

Para López Vilas el subcontrato “es aquel contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a realizar con un tercero la ejecución de aquellas, en base al contrato anterior del cual es parte” (El subcontrato, Edit. Tecnos, Madrid, 1973, pág. 193). Olivera de Luna hace suya esta definición así como las peculiaridades que aquel destaca en esa figura (Contratos Mercantiles, 2ª edición, Edit. Porrúa, México, 1987, págs. 293 y 294). Y ambos indican como características descollantes las que Arce Gargollo puntualiza así:

“a) Se trata de un nuevo contrato distinto al contrato básico en el cual se funda;

“b) Debe tener la misma naturaleza del contrato base que le dio origen;

“c) Está limitado en su extensión y contenido por los límites del contrato anterior o principal; y

“d) El subcontrato coexiste con el contrato básico”.

Y agrega Arce Gargollo: “La posibilidad de desdoblar un contrato mediante la celebración de un subcontrato o contrato derivado o filial, exige que el contrato originario tenga determinados supuestos o condiciones:

“a) En cuanto a su ejecución, el contrato originario debe ser de cierta duración; no procede en contratos de ejecución instantánea;

“b) El contrato base no debe ser “intuitu personae”, en donde el acreedor no permita que otro ejecute el contrato. Por tanto, el obligado debe tener la posibilidad de cumplir el contrato por sí mismo o por otro. Puede ejecutarse parcialmente por uno o varios subcontratantes y el obligado principal ejecutar por sí mismo tan solo una parte, que no es objeto del o los subcontratos;

“c) La subcontratación no debe estar prohibida por el contrato base (a menos que preste su consentimiento o autorice el primer contratante) o por la ley;

“d) El contrato originario no debe ser de transmisión de dominio (o de tracto único). (Contratos Mercantiles Atípicos, Edit. Trillas, México, 1985, págs. 38 y 39).

El tribunal comparte las apreciaciones doctrinales transcritas, con la salvedad de que no necesariamente ni en todas las situaciones posibles el subcontrato debe tener la misma naturaleza del contrato base, pues lo fundamental es que el objeto de ambos sea parcialmente idéntico o que el del contrato derivado sea indispensable para la cabal realización del contrato principal.

Ahora bien, el subcontrato no admite confusión con figuras afines como la cesión de la posición contractual, la delegación, la sustitución de un deudor por otro frente al acreedor para que satisfaga lo debido, o cualquiera otra que suponga alteración personal en la relación jurídica originaria, pues en todas el contrato sigue siendo único. En cambio, en el subcontrato existe dualidad de contratos en los que solo una parte lo es de ambos contratos, los cuales coexisten. El contrato derivado lo celebran una de las partes del contrato básico (algunos utilizan las expresiones “contrato base”, “contrato derivante”, “contrato padre”) y una parte nueva, ajena al contrato anterior. Pero en su contenido y desarrollo está supeditado parcialmente al contrato en el cual tuvo origen.

El subcontrato celebrado por Mitsui y Metalec revela tal dependencia o supeditación. En su cláusula primera se estipula que para sus efectos se toman en cuenta —entre otras— estas definiciones:

“2. Proyecto: Se refiere al proyecto de telecomunicaciones de microondas 032/86, designado por Telecom, contrato C-0321-88 celebrado con Mitsui.

“(...).

“7. Especificaciones: Aquellas tituladas; “Especificaciones técnicas para torres y obras civiles para casetas y arreglos solares para el proyecto 032/86 en Colombia, Espec. Nº RKS-ANT- 1233, según versión anexa”.

La cláusula segunda comienza así: “El contratista se obliga para con Mitsui, a diseñar, fabricar, transportar, suministrar e instalar todos los bienes y servicios requeridos para la instalación de torres y obras civiles para casetas y arreglos solares en los sitios, bajo las condiciones especificadas en este contrato y sus especificaciones adjuntas, en la modalidad llave en mano”.

En el numeral 7º de la cláusula cuarta se hace referencia al “contrato principal”.

En la cláusula quinta se menciona entre los documentos que “conforman parte integral de este contrato: a. anexo 1: Especificaciones técnicas de torres y obras civiles para el proyecto 032/86, de acuerdo a la especificación RKS-ANT-1233”.

Desde otra perspectiva, el subcontrato celebrado por Mitsui y Metalec se singulariza porque ambas partes aceptaron la ingerencia de Telecom en su ejecución, como se estipuló en las cláusulas quinta (interpretación del contrato), sexta, séptima (2ª y 3ª), octava (1. c.) y novena. Y la razón de esta ingerencia responde a la lógica, pues si los bienes y servicios u obras subcontratadas eran para Telecom, a esta correspondía dar su visto bueno y ejercer control en la ejecución de las prestaciones con miras a que se realizaran a su plena satisfacción.

Al respecto es pertinente recordar que en el hecho sexto de la demanda de reconvención se lee: “6. No obstante el plazo pactado, al inicio del contrato las partes convinieron realizar el mayor esfuerzo par ejecutar el contrato en forma anticipada, intentando con ello adecuarse a las fechas de entrega de las obras establecidas en el contrato celebrado entre Mitsui y Telecom”; y que acerca de este hecho en la contestación de la demanda de mutua petición se expresa: “Es cierto”.

De manera que en las circunstancias anotadas, el llamado por ambas partes “contrato principal” y el contrato derivado o subcontrato integran en cuanto al contenido de este, una unión objetiva y funcional. Tal unión no fue simplemente externa sino con dependencia en cierta medida recíproca. Esto significa que las prestaciones previstas en el subcontrato estaban subordinadas al fin primordial del contrato principal; que el cumplimiento de este dependía del cumplimiento de aquel; y que el incumplimiento del subcontrato al aparejar el incumplimiento del principal, podía dar asidero a la declaración de caducidad de este.

1. La naturaleza jurídica del contrato entre Mitsui y Metalec

Habida consideración de que las diferencias surgidas entre las partes del presente proceso tuvieron su origen en la ejecución del contrato que ellas celebraron entre si el 11 de julio de 1989, a juicio del tribunal importa establecer a ciencia cierta la naturaleza jurídica de dicha convención. Porque según sea ella de derecho público o de derecho privado, bien distintos serán el sentido y el alcance de varias de sus estipulaciones, y diversas las consecuencias que de ellas hayan de seguirse.

La necesidad de tal precisión —que en otras circunstancias resultaría por completo superflua— deriva ante todo de la circunstancia de que, teniendo el contrato en cuestión la condición de subcontrato de la convención celebrada entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) y Mitsui & Cía. Ltda. el 5 de diciembre de 1988, distinguida con el número C-0321-88, según se vio atrás, se hace menester determinar si uno y otro tienen la misma naturaleza jurídica o si, por el contrario, la de aquel difiere de la de este.

Para el tribunal no cabe duda acerca de que el contrato entre Telecom y Mitsui es un típico contrato administrativo. En primer lugar, por la consideración de que una de sus partes, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ostentaba a la sazón la calidad de establecimiento público del orden nacional. Además, por tratarse de un contrato de suministro —tal como claramente se lo definió—, que es precisamente uno de aquellos contratos que la ley ha definido expresamente como administrativo en cuanto se celebre por la Nación o por una de tales entidades descentralizadas. En efecto, así lo señalan, en concordancia recíproca, los artículos 1º y 16 del Decreto 222 de 1983.

En cambio, considera que no por ello puede decirse lo mismo de la convención celebrada entre Mitsui y Metalec, no obstante su anotado nexo con el anterior.

La razón es la muy sencilla de que, no obstante tratarse de un verdadero subcontrato de aquel, en nuestro ordenamiento jurídico —como en el francés— un contrato celebrado entre personas de derecho privado no puede ser considerado como administrativo, abstracción hecha de su finalidad, de su eventual vinculación al interés público o de su orientación a la satisfacción de un interés público o a la prestación de un servicio público. Por definición, un contrato administrativo requiere indispensablemente, entre otros elementos, que una de sus partes sea una entidad pública. Y, por supuesto, ni Mitsui de Colombia S.A., ni Metalec Ltda. ostentan esa calidad.

Poco importa, entonces, que el contrato haya tenido que ver con un proyecto de carácter público, o que haya tenido nexos evidentes y directos con un contrato típicamente administrativo, o que en él se hayan hecho varias referencias a Telecom y se haya estipulado, como ya se vio, que algunas de las prestaciones a cargo del contratista debían cumplirse a satisfacción de aquella.

La ya anotada dualidad contractual entre el subcontrato y el contrato base significa indudablemente que cada uno de ellos tiene entidad propia, jurídicamente hablando, y por lo tanto, no es de extrañar que, eventualmente, la naturaleza de uno de ellos sea distinta de la del otro. Es decir, que mientras el uno es un típico contrato de derecho privado, el otro bien puede pertenecer a la órbita del derecho público.

Eso fue precisamente lo que aconteció en el caso de autos: que mientras el contrato base celebrado entre Telecom y Mitsui es sin duda un contrato administrativo, el contrato derivado que suscribieron Mitsui y Metalec es indiscutiblemente un contrato de derecho común.

2. Las “cláusulas exorbitantes” del contrato entre Mitsui y Metalec

Ahora bien, de este aserto sobre la naturaleza puramente privada del contrato suscrito entre las partes del proceso, se desprende, como corolario obligado, la obvia consecuencia de que en él ciertamente no podían pactarse cláusulas ajenas al régimen común de los contratos e inadmisibles en él, así esas mismas cláusulas, o unas equivalentes, se hubieran incluido —como efectivamente se incluyeron— en el contrato base, en razón de su anotada condición de contrato administrativo.

En efecto, no obstante que, de un tiempo a esta parte, alguna de las estipulaciones contractuales de estirpe típicamente juspublicista han venido siendo aceptadas e inclusive ganado arraigo en el derecho comercial contemporáneo, hay otras en cambio, que simplemente no tienen cabida en él. Y no lo tienen, por la sencilla razón de que son contrarias a uno u otro de los postulados fundamentales de la contratación entre particulares. Ese es precisamente el caso de la terminación unilateral del contrato, por virtud de la cual una de las partes de la convención queda facultada para resolverla por su sola voluntad, como consecuencia de la ocurrencia de determinado hecho.

En el sistema jurídico administrativo tal estipulación no solo tiene pleno respaldo en la ley —como claramente lo señalan los artículos 13, 19, 60 a 65 y 68 del Decreto Ley 222 de 1983 respecto de sus distintas modalidades— sino que constituye una de las más caracterizadas aplicaciones del principio cardinal del derecho público que pregona la prevalencia del interés general sobre el interés particular.

En cambio, en el ordenamiento privado, salvo por lo que respecta a ciertos casos muy precisos y muy particulares expresamente previstos por la ley, la terminación unilateral contraviene frontalmente el principio de la normatividad de los actos jurídicos que es presupuesto básico del régimen común de los contratos y que está consagrado de manera rotunda en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor ellos son “una ley para los contratantes, y no puede[n] ser invalidado[s] sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Casualmente, ocurre que, dadas las características propias del tipo especial de contrato que celebraron Mitsui y Metalec, el caso de autos bien podría encuadrarse dentro de uno de aquellos casos excepcionales en los que la legislación colombiana prevé la posibilidad de una terminación unilateral.

En efecto, establecido como está que el contrato en cuestión es un contrato privado y no público, para el tribunal resulta evidente, a juzgar por las estipulaciones acordadas por las partes, que él pertenece a la especie de los llamados “contratos para la ejecución de una obra material”, a los que se refiere el capítulo VIII del título XXVI del Código Civil. Y en ellos, quien encarga la obra está legalmente facultado para “hacerla cesar” por su propia voluntad, según lo señala el artículo 2056 ibídem.

Lo que sucede es que se trata de una modalidad de terminación unilateral ciertamente sui generis, respecto de la cual la propia norma legal citada establece unas condiciones especiales que necesariamente deben cumplirse para que pueda tener lugar. Ellas consisten en que quien encargó la obra debe reembolsarle al artífice de la misma todos los costos en los que pueda haber incurrido, y en que, además, debe darle “lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”.

Como es evidente, el propósito de dichas condiciones consiste en dejar indemne al artífice de la obra respecto de cualquier perjuicio que pudiera seguirse para él de una terminación abrupta del contrato que se produce en contra de su voluntad y antes de lo previsto. Y como también es evidente, se trata de un supuesto que nada tiene que ver, al menos teóricamente, con circunstancias imputables al artífice, tales como por ejemplo su eventual incumplimiento. Basta con la mera voluntad de quien encargó la obra, adicionada, en todo caso del reembolso de los gastos, del pago del valor de lo ya ejecutado y del valor total de la ganancia que le habría correspondido al artífice por la ejecución total del contrato.

El tribunal considera que, no obstante que en el caso que se examina esa opción era perfectamente posible y ciertamente le habría permitido a Mitsui terminar unilateralmente el contrato con Metalec, en todo caso no fue la que aquella decidió utilizar.

Y no lo fue, en primer lugar porque en la carta que le dirigió a Metalec el 13 de marzo de 1992 poniéndole de presente su decisión de resolver la convención, Mitsui, en vez de invocar la citada facultad legal del artículo 2056 del Código Civil, resolvió hacer uso de la estipulación contenida en la cláusula decimocuarta del contrato, alegando para el efecto una “justa causa constituida por los reiterados y acumulados incumplimientos” en los que a su juicio había incurrido Metalec. En segundo lugar, y de modo mucho más importante, porque la determinación de Mitsui no se acompañó, ni se siguió, de los pagos de que trata el citado artículo 2056, como debió ocurrir.

A juicio del tribunal, esa estipulación de la cláusula decimocuarta del contrato, en cuanto señaló que “en caso de que el contratista rehuse o deje de cumplir con el programa de ejecución de todos o parte de los trabajos indicados aquí, y cuando estos retrasos parciales afecten en forma grave el cumplimiento general del contrato como un todo, Mitsui se reserva el derecho a declarar el contrato terminado o las partes que no hayan sido cumplidas, …”, no es otra cosa que una especie pretendida cláusula de caducidad a favor de Mitsui (el resaltado es del tribunal). Y por lo tanto, teniendo en cuenta la ya anotada naturaleza puramente privada del contrato, se trata de una cláusula que carece de toda validez, por objeto ilícito.

En tales condiciones, es claro que Mitsui no podía dar por terminado el contrato por sí y ante sí, aun cuando eventualmente fuera cierto que se habían dado las circunstancias de hecho previstas en la citada cláusula decimocuarta. Y, por consiguiente, la citada comunicación que aquella le dirigió a Metalec el 13 de marzo de 1992, dando por terminado el contrato que tenían celebrado, carece de toda eficacia jurídica.

3. El término de vigencia del contrato entre Mitsui y Metalec

La conclusión precedente, sumada a la circunstancia de que el grueso de las diferencias surgidas entre las partes, y de las pretensiones que ellas se han formulado recíprocamente, giran alrededor del plazo por el que se prolongó la ejecución del contrato, hace necesario determinar a ciencia cierta las fechas de su iniciación y su terminación.

Lo primero que debe decirse sobre el particular es que el texto de la convención no se precisó el plazo de su vigencia, si bien se señaló, en la cláusula sexta, que la entrega “de las obras” debería “ser completada dentro de un período de 17 meses después del recibo del anticipo por el contratista, incluyendo la inspección de aceptación provisional por parte de Telecom”. Con todo, para el tribunal es evidente que no puede hablarse de plazo, de un término definido, cuando la fecha en la que él debe comenzar a contarse está sujeta a una condición suspensiva, y por lo tanto es absolutamente incierta.

Por su parte, el anexo 1 del contrato —denominado “Especificación técnica de torres y trabajos civiles de protectores y aparatos solares para el proyecto 032/86 en Colombia (especificación RKS-ANT-1233)”— estableció mucho más detalladamente, por grupos, el plazo máximo dentro del cual debían completarse las obras en cada uno de los lugares previstos para las mismas (punto 5).

Empero, el tribunal observa que entre uno y otro textos (el del contrato y el del anexo 1) hay contradicciones evidentes que poco ayudan al esclarecimiento del punto en cuestión, ya que mientras aquel habla de 17 meses después del recibo del anticipo por el contratista, este habla de 17 meses después de la firma del contrato. Y mientras aquel habla de que dicho plazo debe incluir la inspección de aceptación provisional por parte de Telecom, este habla de que en él no están incluidos los trabajos de instalación y estructura.

Así las cosas, y en vista de la imposibilidad de aplicar una fórmula hermenéutica que permita armonizar las disposiciones contractuales en cuestión, y de que la aplicación, con estricto rigor jurídico, de las reglas sobre interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil tampoco resuelve el problema, el tribunal, obrando en equidad, preferirá en este aspecto las estipulaciones del cuerpo principal del contrato sobre las de sus anexos, así se haya dicho que estos forman parte integrante de aquel.

La razón es la muy sencilla de que, salvo por lo que hace a los aspectos puramente técnicos en los que los anexos son sin duda más detallados y por lo mismo más precisos, el cuerpo central del clausulado del contrato refleja mejor —al menos presuntamente—, en punto de sus términos y condiciones generales, la verdadera voluntad de quienes lo celebraron. Máxime, si se tiene en cuenta que el anexo en cuestión fue elaborado, no por los contratantes directamente sino por un tercero (la Corporación NEC de Tokio, Japón).

En consecuencia, el tribunal tendrá por término inicial del contrato, el de los 17 meses previstos para su ejecución, contados a partir de la fecha en que tuvo lugar la entrega del anticipo. Y, como quiera que, según lo establecieron plenamente los señores peritos en su dictamen, el pago de dicho anticipo, —en los términos consignados en la cláusula 8ª del contrato— se completó el día 18 de julio de 1989, fecha en la que Mitsui le giró a Metalec la suma de $ 95.195.540 por ese concepto, es claro que tal es entonces la fecha que el tribunal habrá de tener en cuenta como la del comienzo del plazo contractual, ya que en ella y mediante tal pago se realizó la condición suspensiva de la que pendía el comienzo de dicho plazo.

Y por consiguiente, los 17 meses de dicho plazo vencieron el día 18 de diciembre de 1990.

Ahora bien, tal como está plenamente demostrado dentro del expediente, y como al unísono lo han reconocido y aceptado las partes, cuando se cumplió dicho plazo aún estaba pendiente de ejecutar una porción muy apreciable del contrato. No obstante, una y otra continuaron adelante con la realización de tareas de las estipuladas en la convención, y al hacerlo, produjeron el efecto —que para el tribunal es indudable— de prorrogar su plazo, y con él el término estipulado para el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Esta fue la “aplicación práctica” a que alude el último inciso del artículo 1622 del Código Civil.

Según consta en el expediente, la continuada ejecución del contrato se prolongó por más de un año.

En efecto, tal como lo demuestran no pocos documentos, y en especial la correspondencia cruzada entre las partes, por lo menos hasta el 20 de diciembre de 1991, Metalec continuó desarrollando trabajos de campo propios del contrato. Además, entre el 19 de noviembre de 1991 y el 22 de enero de 1992 se cumplieron los trámites relacionados con la renovación de las pólizas de garantía a favor de Mitsui, que esta solicitó en la primera de las dos fechas mencionadas y recibió en la última de ellas. Y entre noviembre de 1991 y enero de 1992 las partes se cruzaron varias cartas relativas a la formulación y la glosa de cuentas de cobro.

Inclusive después de la ya mencionada carta de Mitsui el 13 de marzo de 1992 en la que declaraba su intención de dar por terminado unilateralmente el contrato, uno y otro contratantes continuaron dando claras muestras de su entendimiento de estar vinculados por la relación contractual. La más evidente de todas fue la que quedó consignada en el acta que sus representantes legales suscribieron conjuntamente el 15 de julio de 1992.

En ella convinieron que “Metalec entregará a Mitsui/NEC en su bodega de la calle 7ª Nº 27-89 antes del día 16 de julio de 1992, los bienes y accesorios que aparecen relacionados en el anexo 1 de este documento denominado “Red rural grupos II y III - Bienes, red troncal (4 torres) y DRMASS (3 torres) los que son componentes de:

“a) 158 torres riendadas y todos sus accesorios.

“b) 4 torres autosoportadas y todos sus accesorios.

“c) 210 soportes para antenas YAGI.

“d) 176 lotes completos de materiales para sistema de puesta a tierra para arreglos solares.

“Mitsui/NEC pagará la suma de US$ 225.862.46 correspondiente al saldo del valor de los bienes mencionados en el anexo 1 y los costos mencionados en los anexos 2 y 3”.

El desarrollo de las prestaciones recíprocas consignadas en dicha acta conjunta comenzó dos días después, es decir el 17 de julio, cuando las mismas partes se reunieron con el propósito de llevar a cabo la entrega y el recibo de los bienes mencionados atrás —según consta en acta de esa misma fecha—, y no habiendo certeza alguna acerca de la voluntad recíproca de darlo por terminado, que se hubiere expresado en hechos concretos y evidentes, el tribunal debe entender que su vigencia se prolongó en forma indefinida.

E. Aspectos del subcontrato en los que las partes concuerdan

Reconocen que no se cumplió dentro de los 17 meses siguientes a su iniciación. Así aparece en el hecho sexto de la demanda y la correlativa contestación. Y tampoco discrepan en relación con los hechos 9, 15 y 32 de la demanda de reconvención, los cuales se transcriben con los correspondientes pronunciamientos de Mitsui, así:

“9. Metalec estaba obligada a presentar, dentro de las 8 semanas siguientes a la firma del contrato, un cronograma de tallado de ejecución de los trabajos contratados; sitio por sitio e ítem por ítem, cuyo plazo vencía el 5 de septiembre de 1989”. En la contestación de la demanda de mutua petición se lee que este hecho “es cierto”.

“15. Estos estudios de suelos eran indispensables para elaborar los diseños de las fundaciones que Metalec, según el contrato, debían entregar dentro de las ocho semanas siguientes a la firma del contrato”. En la contestación de la demanda se dice que este hecho “es cierto”.

“32. Tal como lo dispone la cláusula cuarta del contrato Mitsui y/o Telecom estaban obligados a aprobar oportunamente los diseños de las torres, planos y sistemas constructivos propuestos por el contratista”. En la contestación de la demanda de reconvención se lee que este hecho “es cierto, y se aclara: para que Telecom aprobara oportunamente los diseños, Metalec debía observar los principios, especificaciones y reglas que resultaran obligatorias de acuerdo con el contrato y demás normas técnicas pertinentes”.

Y la evidencia es que conforme a la regla de hermenéutica contractual consagrada en el inciso final del artículo 1622 del Código Civil —aplicable al subcontrato mercantil en virtud de la remisión general plasmada en el artículo 822 del Código de Comercio— la “aplicación práctica” que las partes dieron a la cláusula de duración fue la de prorrogarla tácitamente.

Otro aspecto en el que las partes concuerdan es el de la ingerencia activa y constante de Telecom en la ejecución de algunas de las prestaciones pactadas en el subcontrato. Tal intromisión fue prevista —como antes se anotó— en varias cláusulas de este; y además, en el anexo 1 (RKS-ANT-1233 de jun. 23/89) se reitera cuando se estipula —dentro de la responsabilidad de Metalec: “29. Obtener la aprobación de Telecom en cooperación con NEC de los documentos señalados en el parágrafo precedente Nº 6 de esta especificación. El contratista debe, sin ningún cambio del precio del contrato y sin costo adicional, llevar a cabo las diligencias necesarias para obtener la aprobación de Telecom para los documentos correspondientes suministrados por el contratista, tales como: responder y/o solucionar las preguntas técnicas de Telecom en cuanto a los correspondientes documentos suministrados. Modificar los documentos relevantes en caso de que sea necesario. Modificar la estructura de la torre y sus accesorios y forma de cimentación, etc. en caso de que sea necesario si los cambios son causados por diseño errado por parte de Metalec”.

En cambio, las partes discrepan acerca de las circunstancias que determinaron incumplimientos recíprocos, las cuales puntualizan Mitsui en la demanda y Metalec en la de reconvención. El recuento de unas y otras por sí solo ilustra acerca de la actitud que cada parte adoptó, así como su interpretación de las estipulaciones contractuales y, en especial, de aquellas que generaron las obligaciones cuyo incumplimiento se pregona. Y tal relación permite al tribunal dilucidarlas separadamente o por grupos, no solo al trasluz del documento contentivo del subcontrato sino de las de los anexos, de la realidad que ofrecen las pruebas allegadas al proceso, de la dependencia del subcontrato respecto del contrato principal, en fin, dentro del entorno del negocio jurídico en su integridad.

F. Incumplimientos que Mitsui imputa a Metalec

En la demanda se relacionan así:

a) Que “para el mes de noviembre —y especialmente diciembre de 1991— ya era evidente la disminución del ritmo de trabajo de Metalec y su paulatino abandono de algunos frentes de trabajo” (hecho 10). En la contestación de la demanda se afirma que este hecho no es cierto, sino que simultáneamente con las prolongadas conversaciones que se sostuvieron con Mitsui-NEC a finales de 1991 y principios de 1992 “continuó ejecutándose el contrato”; que “Metalec no estaba obligada a hacer entrega de sus montajes en fechas específicas”; y que no paralizó los trabajos el 20 de diciembre de 1991 sino que concedió vacaciones a su personal de campo;

b) Que “en los primeros meses de 1992 se acentuaron los incumplimientos de Metalec hasta el punto de haber paralizado la ejecución de los trabajos pretextando que mientras Mitsui no le proveyera dinero, ... “no continuaría la ejecución del contrato …” (hecho 12). En la demanda de reconvención se afirma que “el incumplimiento fue de Mitsui quien no canceló las facturas pendientes de pago y quedó en mora de cumplir”;

c) Que “varias fórmulas transaccionales presentadas por Mitsui fueron rechazadas por Metalec, a la par que el contrato entraba en una fase de claros incumplimientos por parte de Metalec, razón por la cual analizadas todas las circunstancias constitutivas de incumplimiento, Mitsui dio por terminado el contrato, por justa causa, mediante comunicación MCC-25053, en la cual se señalan 14 motivos de incumplimiento.

Todos los incumplimientos planteados fueron rechazados por Metalec en carta PM-018/321-005 de fecha 23 de marzo de 1992, visible a los folios 037 a 048 de la carpeta 14, en cuyo primer párrafo se expresa:

“En primer término, para referirme al más reciente de los incumplimientos de Mitsui, usted bien sabe que desde el mes de noviembre de 1991 se ha negado reiteradamente a cancelar las facturas presentadas por nosotros en desarrollo del contrato, sin que pueda alegarse ninguna razón valedera para no satisfacer este compromiso. Habiendo Mitsui-NEC incumplido el pago, no les es posible exigirnos el cumplimiento de posteriores prestaciones. Esta circunstancia se la hemos puesto de presente en reiteradas oportunidades, indicándoles que, mientras estuvieran retenidos indebidamente los pagos, no nos encontrábamos ni en la obligación ni en condiciones de seguir avanzando en el desarrollo del contrato”.

No obstante, en el expediente abunda la prueba documental (comunicaciones, informes, actas) que hace referencia a descuidos, olvidos o renuncias por parte de Metalec, y que en cierta medida corroboran algunas de las circunstancias determinantes de incumplimiento. Un vistazo fugaz a la correspondencia da este resultado:

1) En los folios 69 a 71 de la carpeta 4 se pone de presente por Telecom su insatisfacción por algunos cálculos para torres, su devolución para corrección y que desde abril de 1990 ha requerido en repetidas oportunidades a Metalec para que envíe ciertos documentos sin que a la fecha, 27 de septiembre del mismo año, lo haya hecho.

2) En los folios 59 y 60 de la misma carpeta en carta MCC-20428 del 8 de mayo de 1990 Mitsui manifiesta a Metalec que no considera adecuados “los factores usados por ustedes para el diseño de torres autosoportadas” y les solicita “mayor cooperación y por lo tanto que sustenten técnica, amplia y adecuadamente cada uno de los parámetros, suposiciones o factores adoptados para los criterios de diseño y posteriormente para los diseños de las torres autosoportadas, con el fin de evitar más demoras y lograr al fin la aprobación de Telecom …”.

3) En los folios 82 y 83 del fólder B19 aparece la carta MCC-21588 del 5 de octubre de 1990 en la que Mitsui le informa a Metalec que ha recibido de Telecom una comunicación con el informe de la asesora de interventoría y agrega: “queremos manifestarle nuestra honda preocupación, pues dicho reporte involucra comentarios a las estructuras de Cerro Margarita y la China, incluyendo la corrección de los cálculos de esta última, cuando confiábamos que, dados los anteriores acuerdos de procedimiento concertados entre las partes, Metalec ya había suministrado, no solo las informaciones técnicas de soporte de los cálculos sino también las correcciones solicitadas por Telecom”.

4) En carta MCC-23133 del 29 de mayo de 1991 (fl. 31 de la carpeta 4) Mitsui se queja ante Metalec por la no presentación de los diseños y le recuerda que el contrato es “llave en mano” y la obligación de Metalec de enviar oportunamente tales diseños. Ese reclamo se repite en la carta MCC-192 del 7 de junio de 1991.

5) En el folio 54 de la carpeta 11 aparece la carta MCC-2317 del 4 de junio de 1991 en la que Mitsui “nuevamente” solicita a Metalec “los cálculos y diseños típicos de las cimentaciones y anclajes de las torres riendadas”.

“Esta solicitud la venidos haciendo desde abril 3 de 1990 (MCC-20189), reiterándola en noviembre 29 de 1990 (MCC-21974) y en abril 12 de 1991 (MCC-22871). La respuesta que finalmente recibimos con la comunicación de la referencia en mayo 16 de 1991 (trece (13) meses después de nuestra primera solicitud), nos resulta extemporánea y desacertada teniendo en cuenta que los criterios de diseño de cimentaciones de las torres autosoportadas son semejantes a las riendadas solo para la cimentación de la estructura pero para los anclajes de las riendas es necesario hacer otras consideraciones porque ustedes propusieron usar anclajes tipo muerto”.

“Finalmente, en mayo 28 de 1991 entregamos a usted personalmente los planos de los sitios y resultados del Survey de las estaciones rurales grupo III”.

6) En carta MCC-23433 del 17 de julio (fl. 25 de la carpeta 4) Mitsui se queja ante Metalec por haber transcurrido 30 días desde la relación de los ensayos de extracción de núcleos cimentación Sibundoy, sin que haya enviado los resultados, lo cual puede retrasar el programa de montajes.

7) Más explícito es el reclamo de Mitsui a Metalec en la carta MCC-23905 del 23 de septiembre de 1991 (fl. 17 de la carpeta 4), pues dice: “Manifestamos nuestra inconformidad, por el atraso tan considerable (un año y medio aproximadamente) que se viene presentando en el proceso de aprobación de estos diseños y cuyo único responsable es Metalec, porque nuestra solicitud a ustedes de presentación de los diseños para aprobación la hicimos el 3 de abril de 1990 con nuestro oficio MCC-20189 y ustedes solo lo presentaron el 16 de julio de 1991 con el agravante de que no fueron aceptados y consecuentemente esta situación sigue pendiente de definición”.

8) En carta MCC-24834 del 17 de febrero de 1992 (fl. 3 de la carpeta 4) Mitsui requiere a Metalec así: “desde el 15 de noviembre de 1991 (ver acta de reunión), estamos solicitando los diseños en referencia y como hasta la fecha no los hemos recibido nos vemos en la necesidad de fijar como límite para la entrega el próximo 19 de febrero de 1992”.

9) Es muy elocuente también el reclamo de Mitsui a Metalec en carta MCC-24810 de mayo de 1992 (fl. 33 carpeta 11) sobre la no realización de actividad de campo en enero/92 “ocasionando serios atrasos al cronograma de instalación acordado y según el cual la totalidad de las torres del grupo II troncal, se terminarían de montar el 16 de diciembre de 1991”.

G. Incumplimientos que Metalec imputa a Mitsui

Los más concretos se sintetizan así:

1) Que “no entregó a Metalec oportunamente, es decir, con la antelación necesaria, la relación de disponibilidad de los sitios para las obras que permitiera a Metalec cumplir con la .....

cotización de Metalec para este contrato implicaba un conocimiento previo de las áreas de trabajo. Además, no fue en febrero de 1990 como equivocadamente lo afirma Metalec, sino en octubre y noviembre de 1989, cuando se hizo entrega de los planos de los lotes de Telecom y se hizo por primera vez una visita conjunta a los sitios del Caquetá y Putumayo donde Metalec debía instalar las torres autosoportadas (red troncal)”.

13) Que “en cuanto a la red rural, según consta en acta del 18 de octubre de 1989, Mitsui y Telecom se comprometieron a entregar las listas de los sitios antes del 15 de noviembre de 1989 y no cumplieron con este compromiso” (hecho 62 de la reconvención). En la contestación se lee “A los hechos 62, 63, 64 y 65: Son ciertos en parte y se precisa: Las demoras obedecieron a que las propuestas técnicas y diseños de Metalec no eran buenos y, además, cualquier eventual demora por disponibilidad de sitios habría quedado enervada o neutralizada por la inexistencia de los diseños de las fundaciones”.

14) Que Mitsui incumplió la obligación de entregar vías de acceso adecuadas para la ejecución de las obras en varios sitios, lo cual acarreó demoras y serios traumatismos en la ejecución de las obras y sobrecostos (hecho 68 de la reconvención). En la contestación se hace referencia a los hechos 66, 67, 68 y 69, de los cuales se da por cierto el 66 y en relación con los demás se hacen precisiones muy puntuales.

15) Que “el cronograma de actividades que en virtud de las disposiciones del contrato habían convenido las partes, por los incumplimientos de Mitsui nunca se pudo concretar en el cronograma detallado, ítem por ítem y sitio por sitio” (hecho 75 de la reconvención). En la contestación se afirma: “No es cierto. Se presentan de manera confusa obligaciones diversas del contratista. El cronograma de actividades estaba pactado y formaba parte del contrato (obra a fl. 177 del cuadernillo contractual). El cronograma de implementación detallado, ítem por ítem y sitio por sitio, no se entregó nunca por Metalec y tal cronograma no requería información previa de Mitsui. El hacía parte del paquete de trabajos previos de organización y dirección del proyecto contratado, a cargo de Metalec. El cronograma debía precisar, en forma preliminar, plazos para las obligaciones de Metalec y de Mitsui”.

En relación con los hechos que se dejan reseñados es abundante la prueba testimonial, documental y pericial. Así, por ejemplo, los testimonios de los ingenieros Gabriel Galvis, Germán Urdaneta y Eugenia Ramírez explican con lujo de detalles los tropiezos de diversa índole que afrontó Metalec en el accidentado trámite de la aprobación especialmente de diseños de las torres y de algunas obras objeto del subcontrato. En el fólder B19 aparecen múltiples informes rendidos por la asesora de Telecom ingeniera Eugenia Ramírez al interventor de esa entidad, en los cuales constan glosas, comentarios, recomendaciones de aceptaciones provisionales y/o definitivas, o de devoluciones para corrección de distintos trabajos ejecutados por Metalec. Y en opinión de los peritos Nazario Guzmán y Carlos Eduardo Bernal los comentarios emitidos por la interventoría de Telecom relacionados con los diseños fueron conducentes y de fondo, acerca de los cuales Metalec debía dar una respuesta satisfactoria. Este concepto fue ratificado y ampliado por los expertos Pedro Rojas y Luis Enrique García Reyes así: “En nuestro criterio la interventoría realizó observaciones técnicas normales en el cumplimiento de sus obligaciones en proyectos de esta naturaleza y no se puede colegir de sus actuaciones que solamente realizó observaciones sobre aspectos discrecionales del diseñador” (fl. 2 del dictamen).

Los mismos peritos Guzmán y Bernal dictaminaron que Metalec incurrió en costos adicionales por administración, ingeniería, supervisión, equipos y vehículos en razón de no haber podido ejecutar paralelamente el montaje de los dos tipos de torres. Igualmente la no entrega oportuna de los sitios donde debían realizarse las obras de cimentación especificadas en el subcontrato y por la no entrega en forma completa y oportuna de los estudios de suelos. Claro que en el pliego de las aclaraciones se lee: “Metalec pudo, como en efecto lo hizo, diseñar las cimentaciones sin haber recibido físicamente los sitios para construcción”, excepto en cuatro sitios donde tuvo que hacer exploración de subsuelo (fl. 17). Y habiendo sido objetado tal dictamen, intervinieron los peritos Pedro Rojas y Luis E. García Reyes quienes manifestaron que “el conjunto de normas que obran en el contrato es suficiente para realizar un diseño adecuado de las torres objeto del contrato Mitsui-Metalec”.

Toda solución en derecho para un conflicto determinado presupone estar plasmada en la ley, así sea en términos generales y apriorísticos. Por el contrario, solo de la completa comprensión de las particularidades del diferendo puede emanar una adecuada decisión de equidad. De ahí la conveniencia de relacionar los incumplimientos, pues reflejan las recíprocas posiciones de los contratantes, la significación de todas y cada una de las prestaciones acordadas y la medida de la importancia de cada incumplimiento. Realmente en un contrato complejo como el celebrado por Mitsui y Metalec cada presentación ejecutada, así como todo acto singular de inejecución, tiene relación directa con el cumplimiento total del objeto del mismo.

Desde otro punto de mira, en el desarrollo de los contratos, y en especial si son de ejecución continuada o de tracto sucesivo o de entregas periódicas de suministros, suelen sobrevenir incumplimientos que una veces se originan en abstenciones culposas, otras emanan de actos positivamente contrarios a lo pactado, y en ocasiones se generan en interferencias de personas extrañas a la estructura obligacional. Esos tres tipos de incumplimientos se patentizan en este caso según el acervo probatorio del proceso. Pero respecto de la ingerencia de Telecom en la ejecución del subcontrato, cabe afirmar que a pesar de haberse convertido en factor de trascendencia al punto de que sin ella seguramente no se hubieran suscitado todas las circunstancias determinantes de incumplimientos que se imputan a Metalec, no es menos evidente que tal intromisión fue pactada y aceptada por ambos contratantes, y que en este laudo arbitral no es posible deducirle responsabilidad alguna por tratarse de una entidad que, como sujeto activo o pasivo de obligaciones, es extraña al vínculo contractual Mitsui-Metalec y por ende a este arbitramento.

H. La ejecución contractual

No resulta ciertamente fácil el estudio de esta etapa en las relaciones de las partes, en la medida en que, habiéndose extendido por el espacio de muchos meses, dio además lugar a múltiples incidencias que hoy en día las dos partes se enrostran recíprocamente, con apoyo en una gran variedad de detalles y de interpretaciones, como causales de incumplimientos por una u otra a las estipulaciones contractuales.

Considera el tribunal del caso comenzar el estudio de la ejecución contractual recordando, en primer término, una norma del Código Comercio, el artículo 871, cuyo texto es el siguiente:

“Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (negrilla fuera del texto).

Esta regla de oro de cualquier ejecución contractual, que debería estar esculpida con letras en relieve en todo texto documental que contenga las estipulaciones de un convenio, especialmente si este es bilateral, y que debería ser reiterada hasta la fatiga en las facultades de derecho, no siempre es adecuadamente respetada, en la medida en que las ejecuciones contractuales suelen someterse por las partes, más al cumplimiento apenas formal de una serie de estipulaciones, que a la consideración seria y honesta del verdadero sentido y alcance de ellas y al respecto, no tan solo por lo expresamente pactado, sino también por todo cuanto se desprenda de lo convenido.

Las partes en el contrato que dio lugar al diferendo, bien a pesar de su conducta durante la etapa que se estudia, recuerdan profusamente el principio de la buena fe como propio de la ejecución contractual en sus alegatos de conclusión, solo que lo refieren a la regla del artículo 1603 del Código Civil, que no viene al caso por estar en presencia de una contratación mercantil y existir norma expresa sobre el particular en el código respectivo (C. Co., art. 1º). Lástima grande que el mismo principio no haya sido siempre contemplado y obedecido en la ejecución contractual, no tenido en cuenta más que todo en la etapa de alegaciones de una litis desatada más que todo por su inobservancia, conducta la primera que habría evitado el proceso que ahora se desata a través de este laudo.

Vale la pena citar aquí las palabras de la obra de los profesores Guillermo Ospina y Eduardo Ospina Acosta (Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Editorial Temis, Bogotá 1983, 391), claramente ilustradora sobre el tema:

“Los actos jurídicos deben ser cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebración”.

La buena fe contractual impone, no solamente respetar las disposiciones expresas de las partes y aquellas implícitas por corresponder a la naturaleza del contrato o a la intención conocida de los contratantes (C.C., art. 1.618), sino además una colaboración recíproca, armónica, generosa podríamos decir, para sacar adelante las finalidades perseguidas por la contratación, finalidades que interesan a todas ellas en los contratos conmutativos. Como bien lo expresó la Corte en sentencia de 11 de marzo de 1958.

“Los principios que gobiernan la dinámica contractual imponen a cada uno de los contratantes ligados por una convención de carácter bilateral, poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir sus respectivas obligaciones”.

Desafortunadamente, el enfoque que comúnmente se da a los contratos en mala hora denominados de “contrapartida”, por oposición a aquellos llamados de “colaboración”, como si en todo negocio jurídico esta última no fuere necesaria, tiende a colocar a las partes en una posición de enfrentamiento de intereses. Esta última es propia en criterio del tribunal y solamente de una manera limitada, de la etapa precontractual, durante la cual se negocia con propósitos contrapuestos el alcance de las respectivas prestaciones, tendiendo con frecuencia a buscarse los mejores resultados con los menores esfuerzos, pero debe desaparecer luego del convenio, para dar paso a una necesaria armonía y colaboración que, en el presente caso, se echa de menos durante los meses en el curso de los cuales las partes debieron apoyarse recíprocamente para solucionar los problemas que inevitablemente generaba una contratación difícil, máxime cuando tenía la característica, destacada por la parte convocante y ya anteriormente analizada, de estar determinada por el contrato y ya celebrado entre Mitsui y Telecom.

El principio de la buena fe, de la necesaria lealtad contractual, de la armónica colaboración para sacar adelante las finalidades perseguidas, no es una conquista del derecho moderno, tan preocupado por llegar, con palabras de un tratadista francés, a “la regla moral de las obligaciones”, sino que fue conocido desde las formulaciones clásicas, en la etapa llamada del “derecho honorario”, que rectificó en este y en otros puntos el antiguo sistema rígido, “quiritario”, apoyado en el “strictu iuris” del cumplimiento de fórmulas meramente rituales, sistema este último que, no por recogido hace varios siglos, deja de ser aplicado en los tiempos que corren a través de una visión recortada del alcance de las obligaciones.

No se requiere, por tanto, en criterio del tribunal, hacer uso de las atribuciones de árbitros en conciencia, facultados para “recrear” la normatividad, buscando para el caso concreto la solución más acomodada a la equidad que aquella propuesta con carácter general por el legislador, como fue brillantemente expuesto en su alegato final por el distinguido apoderado de la parte convocante, para sostener que Mitsui y Metalec estaban ligadas por la necesidad de apoyarse recíprocamente; de trabajar en conjunto y de manera armónica; de prestarse una a otra la debida diligencia para el cumplimiento de las finalidades perseguidas; de bregar al unísono para que fueran superados los inevitables problemas e impases propios del contrato celebrado; de adoptar actitudes de colaboración, en remplazo de aquellas que campean en la ejecución del contrato y que no parece exagerado calificar como frías y distantes en ocasiones; como meramente recriminatorias en otros momentos; como puntillosas y polémicas las más de las veces, etc.

En segundo lugar, considera del caso el tribunal tener en cuenta, para el análisis de la ejecución contractual, la circunstancia ya ampliamente estudiada de que el contrato celebrado entre Mitsui y Metalec estaba predeterminado por el primeramente convenido entre Telecom y Mitsui, de manera tal que este segundo se proyectaba necesariamente en el primero, circunstancia reconocida y aceptada expresamente por las partes en el proceso que ahora se desata.

Así las cosas, el comportamiento de Telecom aparece proyectándose inevitablemente en la ejecución contractual, derivada de un verdadero subcontrato, en forma tal que Telecom actúa frecuentemente frente a Metalec como su interlocutora directa.

La circunstancia últimamente indicada, si bien de una parte obligaba a Metalec a someterse en lo pertinente a los comportamientos de Telecom, de otra parte constreñía a Mitsui a hacer actos de presencia en las relaciones entre Telecom y Metalec y a actuar ante la primera de estas entidades para evitarle problemas a la segunda, así como para facilitarle el cumplimiento de sus cometidos.

No encuentra el tribunal que este haya sido propiamente el comportamiento de Mitsui, en la medida en que esta compañía se mostró con lamentable frecuencia ausente en la ejecución contractual, particularmente en la solución de los problemas derivados de las obligaciones de diseño adquiridas por Metalec; en la determinación oportuna, tal como fue contractualmente convenido, de los sitios en los cuales deberían construirse las torres; en la entrega de los mismos sitios; en la coordinación del programa para que pudieran adelantarse simultáneamente los trabajos de campo de construcción de fundaciones y de torres tanto autosoportadas como riendadas, y en el suministro de los estudios de suelos ya existentes en poder de Telecom. Si bien la responsabilidad por las conductas respectivas recae sobre Telecom, no puede olvidarse que los deberes contractuales de Metalec derivaban de su convenio con Mitsui y que esta debía colaborar para que la entidad subcontratista solucionara los problemas que debió enfrentar, huérfana del necesario apoyo, cara a Telecom.

No es fácil, como ya se advirtió, el análisis de las diversas incidencias de una ejecución contractual plagada de problemas y de detalles, sin embargo de lo cual no puede dispensarse el tribunal, para soportar sus decisiones, del estudio somero de los puntos principales que enfrentaron a las partes y que las trajeron a este proceso arbitral que ahora se desata.

1. El diseño de las torres

El contrato celebrado exigió una determinadas especificaciones para las torres autosoportadas, que fueron variadas por Metalec, pretextando una identidad de resultados para Telecom y acudiendo a unos sistemas computarizados que no se compaginaban con las especificaciones convenidas. La anterior afirmación encuentra soporte abundante en los testimonios de la ingeniera Ramírez; del propio ingeniero Urdaneta, responsable de los diseños por cuenta de Metalec, y en los dictámenes periciales de los ingenieros civiles llamados a colaborar con sus conocimientos técnicos.

Independientemente de las críticas que se han formulado sobre la conducta de la ingeniera Ramírez, tema sobre el cual no corresponde al tribunal pronunciarse, y de sus relaciones con el ingeniero Urdaneta, tiene razón la primera cuando sostiene el deber contractual de Metalec de suministrar una torres determinadas a través de referencias a códigos específicos y, por ende, de basarlas en diseños adecuados, conforme a lo convencionalmente establecido, en la medida en que Mitsui había “pagado” determinadas especificaciones, así otras distintas pudieran en últimas producir el mismo efecto, pero con condiciones de carácter inferior. Algo así, utilizando un ejemplo que aparece en la etapa probatoria, como si alguien compra un vehículo de especificaciones superiores al servicio esperado de él, en virtud de lo cual el vendedor se empeña en la entrega de otro distinto, de condiciones menores, pero que responde exactamente a las necesidades del comprador, así no satisfaga sus aspiraciones o eventualmente su capricho.

No sobra recordar aquí el principio que se expresa en la última parte del artículo 1627 del Código Civil, según el cual

“El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (negrilla fuera del texto).

Este rigor en las exigencias de cumplimiento no se opone en nada al principio de la buena fe antes expresado, una de cuyas más claras consecuencias es la recíproca colaboración de las partes para alcanzar los fines perseguidos, no otros distintos, ni siquiera de carácter equivalente, ya que no se aparta de dicha colaboración quien se niega a aceptar algo que no corresponde exactamente con cuanto se le prometió y con aquello en virtud de cuyas calidades definió la contrapartida respectiva. Precisamente, es la misma buena fe contractual la que obliga a cumplir “en la forma debida”, para emplear palabras entresacadas del texto del artículo 1609 del Código Civil.

La insistencia de Metalec en unos diseños diferentes de lo establecido y, como consecuencia de ellos, en la construcción de una torres con especificaciones disímiles de las pactadas, referidas a criterios distintos de construcción, generó uno de los más graves conflictos en el negocio que nos ocupa y fue, en criterio del tribunal, causa de retardos injustificados en la ejecución de las obligaciones asumidas por Metalec, como quiera que consumió la mayor parte del término previsto para la entera ejecución de lo pactado, constituyendo en últimas un defectuoso cumplimiento de lo establecido que le es imputable.

No se descarta en este punto la posición obstinada de la ingeniera Ramírez, rechazando desde un comienzo y sin mayor intento de diálogo las pretensiones de Metalec, sin embargo de lo cual encuentra el tribunal que dicha posición correspondía, en un sentido estricto, a los derechos de Telecom y de Mitsui para exigir el cumplimiento de unos determinados criterios de diseño y, a través de ellos, de unas precisas especificaciones en las torres que debían ser instaladas. Más aún, los testimonios convergentes en este punto de la misma ingeniera Ramírez y del ingeniero Urdaneta, establecen el posterior retroceso de las posiciones iniciales, por parte de la asesora de Telecom, llegándose a una conciliación de criterios que satisfacía solamente en parte las exigencias contractuales y que permitía en todo caso a Metalec unas economías en el cumplimiento de sus compromisos, economías que no eran viables, en forma previa, ni podían ser invocadas como un derecho de la parte obligada, sin la aceptación de Mitsui dada a través de Telecom. A estas economías aspiró obstinadamente Metalec, en forma que no se compadeció con sus deberes contractuales.

No excusa lo anterior la circunstancia de que los diseños de Metalec no hubieran merecido mayores reparos por parte de Mitsui, ya que dichos diseños, de conformidad con las obligaciones contractuales, debían ser en todo caso aprobados por Telecom, circunstancia conocida y aceptada por Metalec.

Tampoco encuentra de recibo el tribunal las alegaciones de Metalec sobre la correcta interpretación de la cláusula según la cual los diseños presentados deberían serle devueltos debidamente “corregidos”. Si bien es cierto, como lo afirmó verbalmente en su alegato el señor apoderado de la parte convocada, que el sentido de las palabras no pueden desatenderse sin fundamento, no es menos cierto que frecuentemente es preciso interpretar el verdadero alcance de las expresiones utilizadas, toda vez que el idioma no siempre resulta ser un instrumento usado de manera apropiada y precisa, requiriendo todo contrato de una interpretación compatible con la verdadera intención de los contratantes, por sobre lo literal de sus expresiones, tal como lo quiere el artículo 1618 del Código Civil.

Raya los linderos del absurdo pensar que Metalec, como lo sostuvo el apoderado de Mitsui, pudiera presentar cualquier clase de diseños, corriendo en tal supuesto por cuenta de Telecom la carga de corregirlos y de adecuarlos a lo pactado. Si este pudiera ser el verdadero sentido de lo establecido, no tendría ninguna razón de ser la obligación de Metalec respecto de los diseños, ya que en últimas la responsabilidad se trasladaría, ante un primer cumplimiento de cualquier calidad, a Telecom. Por lo demás, en tal caso carecería igualmente de razón el deber de Metalec de responder por la estabilidad de las obras, salvo por defectos de la construcción propiamente dicha, en la medida en que aquellas habrían sido construidas sobre diseños cuyo verdadero origen le fue extraño, por corresponder en su última versión al criterio del destinatario de las torres.

Más que por la interpretación literal de lo pactado en el contrato, se inclina en este caso el tribunal por atender la directriz señalada en los artículos 1620 y 1621 del Código Civil, según los cuales debe preferirse el sentido en que las cláusulas produzcan efecto frente a los fines buscados por las partes, y aquel en que el resultado de la interpretación cuadre en mejor forma con la naturaleza del contrato y, obviamente también, dentro de este, con los objetivos perseguidos por los contratantes.

Aun cuando todo lo anterior no fuera suficiente, en gracia de discusión, sería preciso tener en cuenta que el contrato hace referencia expresa a uno anexos y que el primero de estos, en el numeral 29 del punto cuarto, exige al contratista modificar los documentos indicados en el punto sexto, entre los cuales se cuentan los diseños, en caso necesario y en el supuesto en que Telecom así lo requiera. Esta precisión resulta opuesta a la tesis de que la corrección de los planos de las torres corría por cuenta de Mitsui o de Telecom y no de Metalec.

Merece en este punto una referencia la alegación de Metalec según la cual las especificaciones de las torres, con apoyo en las cuales debían elaborarse los diseños, no resultaban completas y, en todo caso, dejaban un margen amplio a la iniciativa de los respectivos diseñadores. Sin negar en forma absoluta lo segundo, con apoyo en las conclusiones de los dos grupos de ingenieros civiles que aportaron sus peritazgos a este proceso, en todo caso las mencionadas especificaciones fueron reputadas como completas por los peritos y solamente dentro de ellas podía moverse la iniciativa de los respectivos diseñadores.

Frente a este cumplimiento defectuoso por parte de Metalec de sus compromisos contractuales, conducta que fue incuestionablemente causa de buena parte de los desfases en los plazos estipulados, encuentra el tribunal una actitud distante, por parte de Mitsui, desentendida de una controversia y de una incidencias en la ejecución contractual, en las cuales debió participar activamente, buscando soluciones al impase producido. Tanto más llamativa resulta esta conducta, ajena a sus deberes de colaboración en el logro de los fines propuestos, cuanto careció durante varios meses de personas técnicamente capacitadas para participar en un problema que le concernía directamente y al cual no podía mostrarse ajena, menos aun cuando dicho problema consumió buena parte del término establecido para el cumplimiento total de las obligaciones a cargo de Metalec.

Esta conducta, no solamente fue contraria al principio de la buena fe, sino que desatendió la estipulación concreta contenida en el numeral 5º de la cláusula cuarta, según el cual era de cargo de Mitsui.

“Resolver, dentro de los plazos establecidos en el contrato y sus anexos, los problemas que el contratista someta a su consideración”.

Más adelante, se pactó expresamente sobre el deber de cooperación, con las siguientes frases que se transcriben tomándolas de la cláusula décima séptima:

“El contratista prestará a Mitsui toda la colaboración posible, de manera tal que este último pueda completar todos los trabajos necesarios en el alcance de las obras. Si se produce alguna duda que requiera clarificación en la interpretación del contrato, ambas partes se obligarán (sic) a buscar la mejor solución mutua, de manera razonable y justa con gran espíritu de caballerosidad”.

Consiguientemente, la actitud pasiva de Mitsui, no compatible con sus deberes contractuales, la aprecia en este punto el tribunal, aun cuando evidentemente no con la misma relevancia de aquella de Metalec, como causante igualmente de las notorias demoras derivadas del problema del diseño de las torres, de manera tal que dicha demora tuvo su origen en la actitud de ambas partes, si bien mayormente y con notoria ventaja en el comportamiento de una de ellas.

2. La ubicación de los sitios

Establece el numeral 1º de la cláusula cuarta del contrato celebrado entre Mitsui y Metalec, el deber de la primera “y/o Telecom” de

“Suministrar los planos del sitio indicando la posición y orientación de las torres, dentro de los plazos establecidos en el respectivo cronograma y materializarla en el sitio mediante monumentos”.

Luego, volvió el contrato sobre el mismo aspecto, al particularizar en la cláusula sexta el deber de Metalec de construir las obras en el

“programa (sic) sitio por sitio descrito en las especificaciones (...)”.

Estas últimas, por lo demás, se encargaron de precisar que la determinación e los lugares, como era obvio, debía estar acompañada de su disponibilidad, contar con accesos adecuados y, en el caso del llamado “Grupo II”, con la debida explanación.

En el numeral 2º del punto 4.2 del primero de los anexos, cuya vinculación con el contrato ya se analizó, se vuelve sobre el tema, estableciendo a cargo de NEC, entidad que asumió deberes técnicos de Mitsui, según consta abundantemente en el expediente, el mismo compromiso en los siguientes términos:

“Suministro de planos del lugar mostrando la ubicación y orientación de la instalación”.

El señor apoderado de Metalec destacó en su alegato escrito la abundancia de documentos, incorporados al expediente sin objeción por parte del personero de Mitsui, que demuestran el incumplimiento o el cumplimiento tardío o defectuoso de estas entregas por parte de Telecom, frente a lo cual una vez más se registra la inercia de Mitsui.

Esta misma situación se desprende del testimonio del ingeniero Édgar López.

La indefinición correspondiente se convirtió, fuera de toda duda, en generadora de incuestionables demoras en la ejecución contractual que alcanzó a cumplirse y causante en buena parte de la imposibilidad de cumplimiento parcial de las prestaciones a cargo de Metalec. Si bien resulta directamente imputable a Telecom y no a Mitsui, no cabe duda de que esta última estaba obligada a una conducta diligente ante Telecom, para evitar la situación que se estudia o para ponerle remedio, conducta esta que no aparece probada en el expediente y que Metalec niega de una manera indefinida (CPC, art. 177).

Se encuentra sobre este aspecto en el testimonio del ingeniero Ernesto Valderrama, funcionario de Telecom, cuya deposición encuentra el tribunal convincente, ya que careciendo el testigo de vínculos directos con las dos partes tuvo una gran proximidad sobre la ejecución contractual que nos ocupa, una circunstancia que tiene consecuencias importantísimas y que merecen un análisis particular, en orden a la correcta apreciación del cumplimiento por parte de Mitsui o de Telecom de entregar oportunamente y en debida forma los sitios de las torres.

Resulta de dicho testimonio que, con posterioridad al contrato que ha venido a parar en este proceso arbitral, entre Telecom y Mitsui se celebró un nuevo negocio jurídico para la venta o suministro por parte de la segunda de estas entidades a la primera de unos equipos que debían emplearse en la definición exacta de los sitios en los cuales habrían de construirse las torres encargadas a Metalec. La ejecución de las obligaciones de Mitsui en desarrollo de este convenio se extendía, según la versión del ingeniero Valderrama, hasta muchos meses después de la época en la cual Metalec debió recibir la definición total de los sitios.

Esta circunstancia, unida a la pasividad de Mitsui respecto de la obligación que se comenta, puede explicar, acaso no con las mismas connotaciones que pretende el señor apoderado de Metalec, pero sí con innegable relevancia en el estudio del comportamiento contractual de las partes, la conducta de Mitsui y de Telecom relativa a la definición y entrega de los lugares exactos para la construcción de los basamentos y la colocación sobre ellos de las torres.

3. La coordinación entre los procesos de construcción de torres autosoportadas y riendadas

Reconoce el tribunal la razón de la parte convocada en cuanto encuentra que el sistema al cual fue preciso en últimas llegar, sin el previo y expreso consentimiento de Metalec, relativo al orden de construcción e instalación de las torres, no combinando adecuadamente las autosoportadas con las riendadas y no siguiendo un cronograma lógico en este proceso, constituyó un encarecimiento de los costos para Metalec y una conducta injusta de Mitsui ante su contraparte, muy lejana de la colaboración que le debía para el adecuado cumplimiento de sus deberes.

En la hoja 21 del dictamen de los señores peritos Nazario Guzmán Leguízamo y Carlos Eduardo Bernal Latorre, cuyas conclusiones en otros apartes, si bien objetadas por Metalec, terminaron no siendo desestimadas por el tribunal en razón de los argumentos atrás señalados, por lo cual la autoridad de estos peritos sigue siendo atendible para los efectos de este laudo, se reconoce expresamente esta circunstancia, a la par que se cuantifican de manera estimada sus efectos. Se expresan así los expertos:

“En nuestra experiencia estimamos que mientras se instalaron las fundaciones y sus correspondientes torres autosoportadas se pudieron haber instalado las fundaciones y sus correspondientes torres riendadas, lo cual implicaría que de haberse podido iniciar paralelamente el montaje de los dos tipos de torres Metalec podría haber instalado todas las torres del proyecto.

“Establecido lo anterior se puede concluir que Metalec incurrió en costos adicionales de administración, ingeniería, supervisión, equipos y vehículos”.

Para el tribunal resulta evidente la circunstancia de que una etapa precontractual, más aún si es presentada en el marco de una policitación, parte normalmente de un previo estimativo de costos, buscando optimizarlos en orden a obtener la contratación buscada. Por lo demás, que dicho estudio sirve para definir, entre otras cosas, las expectativas de rentabilidad del contratista. Así las cosas, una variación en las circunstancias, que trasciende de manera importante en los costos, determinada por la conducta de una de las partes, se traduce en un quebrantamiento de la buena fe contractual debida y por este camino en un indebido cumplimiento de los deberes contractuales.

Si bien sobre este último punto alega el señor apoderado de Mitsui la circunstancia de que dicho incumplimiento solamente generaba problemas en un porcentaje bajo del contrato, este hecho, con independencia de su importancia relativa, no puede en todo caso ser olvidado por el tribunal al apreciar la conducta de las partes durante la ejecución contractual.

4. Los estudios de suelos

No fueron ciertamente afortunadas las estipulaciones contractuales en este punto, generando una situación confusa, detrás de la cual se parapetaron las dos partes, con posiciones antagónicas, la una (Mitsui) partiendo de la base de que estos estudios formaban parte de las obligaciones contractuales de Metalec, y la otra afirmando que debía serle suministrados en forma apropiada para el diseño de las fundaciones de las torres.

De una parte, las llamadas “especificaciones” establecieron la obligación a cargo de Metalec de diseñar las bases de conformidad con estudios de suelos previamente efectuados por Telecom y que esta entidad debería entregar, compromiso que aparece parcial y tardíamente cumplido, pero que Metalec señala como un cumplimiento inadecuado por no tratarse de estudios suficientes para el diseño de las fundaciones correspondientes.

De otra parte, la modalidad del contrato “llave en mano” orienta las conclusiones por la afirmación de Mitsui, en el sentido de que dichos estudios correspondían a Metalec, la cual en todo caso, según afirma la primera, estaba obligada a la “investigación” de los suelos. Por lo demás, el tribunal encuentra que en el anexo primero, ya antes invocado, hacia la terminación del punto octavo, se precisa con cargo a Metalec lo siguiente:

“El contratista debe llevar a cabo la prueba de los suelos”.

Bien parece por las probanzas arrimadas al expediente, que el entendido de Telecom sobre este particular se refería a los estudios efectuados para otro tipo de construcciones y que los peritos ingenieros civiles encuentran como inapropiados para los basamentos de una torres, caso en el cual dichos estudios solamente podían servir de orientación inicial, debiendo ser completados antes de los diseños de las bases.

En últimas, consta que Metalec terminó diseñando las fundaciones con los estudios recibidos o con otros elaborados por ella, ya que en todo caso los diseños se efectuaron y buena parte de ellos terminaron en construcciones. Así las cosas, el diferendo fue superado con la aceptación de la propia Metalec.

Sin embargo de todo lo anterior, la cuestión fue mal manejada por las dos partes, en la medida en que ninguna de ellas buscó caminos para una solución adecuada de un problema que terminó retardando la ejecución contractual y sumándose a otros varios para llevar las relaciones entre las partes al punto de este proceso arbitral.

Es verdad que en este aspecto, como en el caso anterior, aun admitiendo un eventual incumplimiento por parte de Telecom a su compromiso de entregar estudios de suelos que, en tal caso deberían ser apropiados, con independencia del criterio con el cual esta compañía haya entendido su obligación, dicho incumplimiento no resulta imputable a Mitsui. Sin embargo, si resulta criticable en esta sociedad su falta de colaboración con Metalec para definir oportunamente frente a Telecom el alcance de la obligación de entregar estudios de suelos o, al menos, para que se suministraran aquellos que, de manera tardía e incompleta, fueron por último entregados. Con independencia de la naturaleza del contrato (“llave en mano”) y por sobre el compromiso a cargo de Metalec de efectuar las “investigaciones” de los suelos, compromiso que constituye un deber de todo constructor aún recibiendo estudios de suelos, lo cierto es que algún sentido debe darse, como lo manda el artículo 1620 del Código Civil, a la obligación de entregar estudios de suelos contractualmente señalada como compromiso de Telecom.

5. La suspensión de deberes por parte de Metalec y la terminación unilateral del contrato por Mitsui

Admiten las dos partes en sus planteamientos de los hechos, aun cuando dándoles significación diferente, lo cual en todo caso constituye confesión por parte de ellas (CPC, art. 197), que Metalec suspendió el cumplimiento de sus compromisos poco antes de que Mitsui procediera unilateralmente a dar por terminado el contrato y que esta última entidad adoptó expresamente y por escrito esta última conducta, invocando una serie de incumplimientos por parte de Metalec. Por lo demás, el último de estos hechos aparece igualmente demostrado por la carta aportada al expediente, suscrita por el representante legal de Mitsui, documento que es aceptado por las dos partes.

Si bien es cierto (CC, art. 1609) que ninguna parte en un contrato bilateral, como lo es aquel que dio lugar a este proceso arbitral, se halla en mora de cumplir con sus deberes contractuales mientras la otra parte no esté dando debida satisfacción a los suyos, no parece ser que Metalec haya efectuado ninguna manifestación expresa de suspender sus obligaciones por los incumplimientos que imputaba a Mitsui, existiendo en cambio indicios de carácter documental, que el Tribunal considera preocupantes, de que su conducta fue utilizada como arma de presión para obtener los reajustes y prórrogas que fueron objeto de sus peticiones.

Si fuere posible aceptar lo últimamente afirmado, ya que no consta que Metalec haya querido apoyarse en la disposición del artículo 1609 del Código Civil, estaríamos en presencia de una conducta inadecuada. Cuando una de las partes entienda que circunstancias sobrevinientes e imprevisibles para ella han roto sensiblemente el equilibrio contractual, como se desprende de las comunicaciones suscritas por Metalec, no queriendo además pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte, ya que no procedió a esta conducta, lo apropiado habría sido invocar la regla del artículo 868 del Código de Comercio que consagra la llamada “teoría de la imprevisión”.

Para el tribunal resulta evidente que Metalec, de una parte, no hizo uso de ninguna de las alternativas que le da el artículo 870 del Código de Comercio, para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios; que tampoco hizo ninguna manifestación expresa en el sentido de suspender la ejecución contractual por incumplimiento de la otra parte. Frente a lo anterior, aparece demostrado en el expediente que acudió a exigir nuevas condiciones contractuales, produciendo a suspender la ejecución de sus compromisos al no obtener una respuesta favorable.

De otra parte, ya se tuvo anteriormente oportunidad de contemplar como no es el caso de aplicar, a pesar de lo pactado en el contrato, una terminación unilateral, como lo hizo Mitsui, conducta prevista exclusivamente para la contratación administrativa y que no es de recibo en el derecho privado.

Ciertamente, el artículo 2.056 del Código Civil permite a quien encargó una obra dar por terminado anticipadamente y de manera unilateral el contrato, siempre y cuando cubra todos los costos en que haya incurrido el llamado por la norma “artífice”, pagándole la totalidad del trabajo efectuado y entregándole aquello que aquel habría podido ganar en la obra. Esta posibilidad de revocación unilateral, que la ley consagra en algunos supuestos muy específicos, es una excepción a los principios que permiten extinguir una obligación por voluntad de las partes tan solo a través del mutuo disenso o convención extintiva, constituyendo por lo demás un modo adicional a la enumeración aparentemente taxativa, pero incompleta en sentir común de la doctrina, que se contiene en el artículo 1625 del Código Civil. Sin embargo, de dicho modo no puede hacerse uso sino únicamente dentro de los exactos límites establecidos por el artículo 2056, con las precisiones que por lo demás introdujo el contrato sobre el particular, lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa.

La inadecuada conducta de las dos partes en las postrimerías de la ejecución contractual, señala su voluntad concurrente de no continuar con ella y hace, en todo caso, imposible en la práctica dicha continuidad, imposibilidad que, por lo demás, resulta de la circunstancia de que las prestaciones pendientes a cargos de Metalec fueron ya ejecutadas por un contratista diferente.

Terminan por consiguiente los dos contratantes cortando el desarrollo de sus deberes contractuales al margen de los mecanismos legalmente previstos para este fin y acudiendo a la heterocomposición para que se declare debidamente terminado o para que se liquide aquello que ellas ya habían arbitrariamente suspendido.

I. Consecuencias

La conducta de las dos partes durante la ejecución de sus obligaciones contractuales lleva al tribunal a reconocer las siguientes consecuencias:

Primera:

Que el contrato fue incumplido o cumplido defectuosamente por ambas partes, en razón de lo cual ninguna de ellas puede ampararse en el precepto del artículo 1546 del Código Civil, varias veces invocado por las partes, y más específicamente en este caso, tratándose de una relación jurídica mercantil, en la regla del artículo 870 del Código de Comercio, para exigir la resolución del contrato por culpa exclusiva de la otra parte y reclamar la correspondiente indemnización de perjuicio en su condición de contratante cumplido o dispuesto a cumplir. No se produce, por consiguiente, a cargo de uno solo de los contratantes la mora debitoria de que trata el artículo 1609 del Código Civil, en tanto en cuanto este fenómeno parte de la base de que la contraparte haya cumplido o estado dispuesta a cumplir.

No considera del caso el tribunal entrar a explorar cuál de las dos partes incumplió primeramente, para considerar a la otra liberada de sus compromisos, en los términos que corresponden a la norma últimamente invocada, ya que esta clase de raciocinio es pertinente tan solo para suspender la ejecución contractual con apoyo en el incumplimiento de la otra parte, pero no procede para continuar sin embargo con la ejecución de lo pactado produciendo, a su vez, incumplimientos a los deberes contractuales correlativos, es decir, generando una situación de incumplimiento recíproco. En la medida en que la ejecución contractual continuó luego de los primeros incumplimientos, generándose culpa contractual mutua, resulta innecesario indagar el orden de las respectivas conductas violatorias de los deberes convencionales.

Este incumplimiento o cumplimiento defectuoso recíproco, sumado a la voluntad de una parte de declarar terminado el contrato y de la otra de solicitar implícitamente su resolución, como adelante se verá, y a las circunstancias establecidas en el expediente que hacen imposible la continuación de las prestaciones pactadas, entre otras cosas por cuanto los deberes pendientes a cargo de Metalec fueron ya cumplidos por entidad diferente, conduce al tribunal a declarar la terminación del contrato, pero no por culpa de una sola de las partes, sino de ambas.

Es verdad que la terminación no fue materia de petición expresa en la demanda ni en su reconvención, lo cual podría generar la inquietud de que un pronunciamiento del tribunal en este punto específico constituya un fallo “extra-petita”.

Sin embargo, es claro que al negarse la petición de Mitsui en el sentido de que se declare debidamente terminado por ella el contrato, se impone una conclusión contraria, que no es la de que el acuerdo debe permanecer vigente, ya que tal decisión sería opuesta frontalmente al querer al menos implícito de las dos partes y a la simple lógica, en la medida en que la continuidad de la ejecución contractual resulta imposible en este momento. Por consiguiente, es precisa la conclusión de que el contrato debe quedar aniquilado, no en virtud de una terminación justificada, como se pidió por la parte convocante, sino por terminación decretada ante la conducta de las partes y la imposibilidad de que la terminación unilateral haya operado en la forma prevista por la ley y el contrato. Prefiere el tribunal hablar de “terminación” del contrato y no de “resolución” del mismo, en tanto en cuanto las consecuencias del aniquilamiento de los vínculos contractuales no se retrotraen a la época anterior al contrato, que ciertamente produjo efectos en el tiempo, sino que opera a partir de la ejecutoria de este laudo.

Frente a lo anterior, en las pretensiones de Metalec, de ser indemnizada en virtud de la culpa contractual de Mitsui, está implícita la solicitud de resolución o terminación del contrato, ya que no puede entenderse su posición partiendo de la voluntad de que se continúe con unos compromisos ahora imposibles. Reiterada ha sido la posición de nuestra jurisprudencia en el sentido de declarar que la indemnización de perjuicios derivada de una culpa contractual debe apoyarse, necesariamente, en la solicitud de cumplimiento o en la resolución alternativa, en ambos casos con el reclamo de las indemnizaciones que correspondan, tal como se desprende de los artículos 870 del Código de Comercio y 1609 del Código Civil.

Las fallas de técnica en las pretensiones de las partes, al no solicitar Mitsui subsidiariamente la resolución o terminación del contrato por incumplimiento de su contraparte, y al no pedir Metalec que las condenas pedidas se apoyen en la previa resolución o terminación de lo pactado, no deben conducir a este tribunal, menos aún en su calidad de fallador en conciencia, a decisiones inhibitorias y contrarias, si no al querer expreso de las partes, sí a su voluntad implícita. Larga es la trayectoria jurisprudencial que autoriza al fallador para interpretar las demandas tarea de la cual no puede excusarse este tribunal.

Por lo demás, ahora se cuenta con voluntad de la misma Carta Magna (art. 228), que ordena perentoriamente la prevalencia del derecho sustancial por sobre los problemas meramente formales, como es este de la inadecuada presentación de las peticiones, sin embargo de la cual no quedan dudas sobre la voluntad concurrente de ambas partes en el sentido de que el contrato se declare fenecido y se liquiden las consecuencias respectivas. La nueva disposición constitucional confiere al juez un papel mucho más activo, en orden a que el conflicto sometido a su decisión tenga un desenlace y a que la justicia no perezca por simples problemas de carácter accesorio.

La necesaria congruencia de la decisión con lo pedido, cuya ausencia eleva la ley a causal de anulación, en los términos del numeral octavo del artículo 38, Decreto 2279 de 1989, no puede llegar hasta el punto en que las peticiones de las partes deban entenderse literalmente, llevándose de calle además el texto del artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, que establece que la correcta interpretación de las normas procesales debe llevar a la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.

La petición cuarta de Metalec, referente a que Mitsui está obligada a cumplir con las prestaciones derivadas del contrato reajustadas a la fecha en que se hagan efectivas, no la entiende el tribunal como propia de haber optado por la ejecución contractual con indemnización de perjuicios, ya que al confrontarla con las demás peticiones y con los hechos expuestos por la misma parte, resulta clara la voluntad de que el contrato se aniquile y se liquiden sus consecuencias. Por el contrario, las prestaciones que según Metalec deben decretarse a cargo de Mitsui se enderezan en criterio del tribunal hacia los reconocimientos derivados del incumplimiento contractual.

La situación de incumplimiento recíproco que se encuentra en el caso que nos ocupa ha sido tratada en varias oportunidades por nuestra jurisprudencia, oscilando entre posiciones extremas. Primeramente, partió de la base de rechazar cualquier acción al contratante incumplido, aun cuando la otra parte revistiera la misma condición, quedando por este camino sin resolver los efectos de tales circunstancias. Pasó en alguna época a considerar que el incumplimiento recíproco genera un mutuo disenso tácito, sin entender que en las condiciones que se estudian puede con todo una de las partes exigir a la otra la continuidad de lo pactado, bien que carezca de acción para reclamar perjuicios por el incumplimiento sufrido, en la medida en que ella a su vez ha incurrido en culpa contractual. Han terminado por último los pronunciamientos de la Corte aceptando la posibilidad de solicitar el cumplimiento de los deberes contractuales, aun al incumplido transitorio que luego emprende lealmente la satisfacción de sus compromisos, y la resolución únicamente cuando ninguno de los contratantes desea perseverar en el contrato o cuando se han creado condiciones que hacen imposible esta continuidad, como ocurre en el caso que se resuelve mediante este laudo. Esta última posición fue retomada por la Corte luego de haberse situado en el intervalo dentro de la inmediatamente anterior.

Ejemplos de la anterior evolución jurisprudencial se encuentran en las sentencias de la Sala de Casación Civil de 25 de marzo de 1950; de 29 de noviembre de 1978; 5 de noviembre de 1979; de 7 de diciembre de 1982, y de 16 de julio de 1985.

En este punto considera del caso el tribunal sentar su criterio sobre la naturaleza de la decisión por medio de la cual declarar la terminación del contrato, por incumplimiento recíproco. Si bien algunas de las sentencias de nuestro más alto tribunal de casación se orientaron por el reconocimiento de un diseño tácito o de una resciliación implícita, lo propio en este caso es declarar una terminación. El primero requiere reconocer una voluntad no expresa, que no siempre aflora con la claridad que se desearía, a pesar de la mutua inejecución, menos aun cuando se trata apenas de ejecución defectuosa. La segunda medida, por el contrario, implica el reconocimiento por parte de un fallador de unas circunstancias que se imponen aun al querer de las partes, tal como lo estudió la Corte en la sentencia ya mencionada del 5 de noviembre de 1979.

Segunda:

Como consecuencia de la decisión tomada, el tribunal rechazará las solicitudes recíprocas de reconocimiento de perjuicios, toda vez que estos solamente los puede demandar el contratante cumplido y este no existe, al tenor de las consideraciones anteriores, en el contrato que se causa de este laudo.

Consideraría sin embargo posible el tribunal, frente a un incumplimiento recíproco, el estudio de unos perjuicios cuando la culpa contractual de una de las partes ha sido protuberantemente superior a la de la otra, en términos tales que exista un claro desbalance entre la conducta de los distintos contratantes, tal que justifique reconocer los perjuicios de aquel cuyas inejecuciones o ejecuciones defectuosas fueron de muy poca monta, así el alcance del daño se vea en todo caso menguado por la culpa menor, pero concurrente de quien lo sufre.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, bien a pesar de la dificultad de sopesar la conducta de las dos partes para medir la incidencia relativa de cada una de ellas en el resultado final de la ejecución contractual, el tribunal, obligado en todo caso a este juicio de valor, considera del caso reconocer un equilibrio relativo en las respectivas culpas contractuales, tal que no justifica el reconocimiento de ninguna clase de perjuicios a ninguna de las partes, ya que aquellos que se pudieron haber producido derivan del comportamiento culposo recíproco y en términos generales equilibrado de ellas.

Tercera:

Con todo, si bien no hay lugar a estudiar la causación de perjuicios, no puede abstenerse el tribunal, al declarar la terminación del contrato, de determinar las prestaciones mutuas que derivan de dicha medida, en orden a restablecer, hasta donde ello sea posible, la situación de las partes y arreglar los problemas derivados para ellas del mutuo incumplimiento contractual.

Otra cosa conduciría a la eventualidad de que una de ellas se enriquezca injustamente a costa de la otra, situación que no puede ser prohijada. Si bien podría argüirse que entre las pretensiones sometidas a los árbitros no se cuenta la de declarar las consecuencias de un eventual enriquecimiento sin causa, no es menos cierto que al fallador, más aun cuando actúa en la condición de juez en conciencia, conocidos los hechos, le corresponde aplicar el derecho (“iura novit curia”) y que este, al producirse la terminación de un contrato, comporta ineludiblemente pronunciarse sobre las consecuencias de dicha terminación.

Adicionalmente, las declaraciones que sobre el tema en estudio serán hechas por el tribunal reconoce peticiones expresas de las partes, al menos de manera parcial, si bien las fundamenta en consideraciones jurídicas de carácter diferente, no siendo del caso que los argumentos invocados se deban aceptar, así las pretensiones se despachen por caminos diferentes.

Cuarta:

En cuanto corresponde a Mitsui, aparece con claridad meridiana su derecho a que se le restituya, con ajuste al valor presente, el anticipo recibido para los servicios de la llamada “red rural”, en la medida en que estos servicios, tal como está acreditado en el expediente, no se prestaron y, por consiguiente, no pudo causarse ningún derecho de Metalec para hacerse dueña de dicho anticipo. Esta circunstancia, por lo demás, aparece reconocida por los peritos contadores y confesada por la misma Metalec en su contabilidad, tal como resulta de los documentos trasladados del proceso concordatario al cual dicha entidad se encuentra sometida. Estos reconocimientos contables tienen asignada por la ley un especial valor probatorio, tal como resulta de las disposiciones de los artículos 68 del Código de Comercio y 252 y 271 del Código de Procedimiento Civil.

No encuentra el tribunal que sea del caso ordenar la devolución de la suma que aparece registrada en la contabilidad de Metalec según lo últimamente afirmado, ya que esta corresponde muy posiblemente a una liquidación a tasa de cambio que no es la pertinente o a ajustes cuyos factores son desconocidos para el tribunal. Entre otras cosas, esta contabilidad registra diferencias entre los datos examinados por los señores peritos contadores y las cifras tomadas del proceso concordatario. Tampoco, ordenar la restitución en moneda extranjera, ya que no se trataba de una operación de cambio exterior a la luz de las normas vigentes en la época del contrato y, por lo demás, este autoriza el pago en moneda colombiana, tomándose la cotización del dólar de los Estados Unidos únicamente como un valor de referencia para indexar los pagos a cargo de Mitsui.

Por consiguiente, corresponde declarar que Metalec deberá restituir a Mitsui el equivalente en moneda legal colombiana a la cantidad de ochocientos sesenta y un mil cuatrocientos treinta y tres dólares de los Estados Unidos de América, con treinta centavos de dólar (US$ 861.433.30), convertidos a pesos colombianos a la tasa de cambio vigente en la época en que la cantidad respectiva se entregó y ajustados al valor presente o poder adquisitivo de la misma suma desde los días 18 de julio de 1989 y 22 de septiembre del mismo año, fechas en las cuales fueron recibidos los dineros correspondientes, tal como consta en el expediente, así: la cantidad equivalente a US$ 198.792.30 en la primera de dichas fechas, y la suma equivalente a US$ 662.641 en la segunda de ellas.

Para los efectos anteriores, el tribunal encuentra una total consistencia en las partidas expresadas en dólares y que corresponden al anticipo que se ordenar restituir, mientras la revisión de las respectivas equivalencias en moneda legal colombiana arroja pequeñas diferencias, razón por lo cual partirá de las sumas expresadas en dólares.

La conversión correspondiente a moneda nacional, a las tasas de cambio imperantes en las dos fechas de entrega de los dineros, según constancias procesales, de $ 386.12 y de $ 403.83 por cada dólar de los Estados Unidos, respectivamente, permite obtener un equivalente en moneda nacional de $ 76.757.682.88 para la primera de las entregas, y de $ 267.594.315.03 para la segunda de ellas. La sumatoria correspondiente alcanza a la cifra de trescientos cuarenta y cuatro millones trescientos cincuenta y un mil novecientos noventa y siete pesos con noventa y un centavos ($ 344.351.997.91).

Considera el tribunal que a esta cifra sería preciso, en estricto rigor, deducirle el monto de los sobrecostos en que incurrió Metalec, de conformidad con lo antes expresado, en virtud de no habérsele permitido paralelamente la construcción de las fundaciones y de las torres autosoportadas y riendadas. Estos sobrecostos son estimados por los señores peritos Guzmán y Bernal en la cifra total de $ 133.245.869. Sin embargo de este estimativo, parcialmente fundamentado en su experiencia, que el tribunal no discute, y en una distribución de costos indirectos entre las torres autosoportadas y las riendadas, que no se explica, circunstancia que impide valorarla debidamente, la conclusión parte de una cifra total de costos indirectos suministrada a los señores peritos por la misma Metalec, pero sin soporte probatorio alguno. El origen invocado para esta cifra por los señores ingenieros civiles, el experticio de los peritos industriales, tampoco arroja luces sobre el particular, en la medida en que también allí la cifra de costos indirectos se apoya en las manifestaciones de Metalec y no en una distribución pericial y técnicamente establecida.

Así las cosas, no encuentra soporte el tribunal en los hechos demostrados en el proceso para reconocer a Metalec unos sobrecostos que constituyen, en realidad, una aplicación parcial de los anticipos recibidos para la denominada “red rural”. Por la razón expresada, resulta imposible una deducción a la suma que deberá restituir la entidad contratista, en virtud de estos sobrecostos que se analizan, debiéndose concluir, con cierta aprehensión mortificante para los falladores, que en este caso una vez más es necesario aplicar el viejo aforismo de que tanto vale el derecho como su prueba.

Nada modifica la conclusión anterior la circunstancia de que se trate de un fallo en conciencia, en la medida en que en este terreno los falladores no están dispensados de la crítica de la prueba, ni pueden decidir con apoyo en meras manifestaciones de la parte interesada. El laudo debe estar edificado sobre una convicción sólida, con apoyo en la cual se pueda, eventualmente, determinar una norma de equidad, cuando quiera que aquella del derecho positivo, necesariamente enfocada hacia soluciones generales, no permita tener en cuenta las circunstancias concretas sobre las cuales recae su pronunciamiento. Trátese de aplicar el derecho positivo material, o trátese en su defecto de ir más allá de este para acercarse aún más a la equidad, el juzgador puede apoyarse en aquellos hechos que conoce y sobre los cuales cuenta, al menos, con una relativa seguridad, so pena de un pronunciamiento arbitrario, construido sobre su capricho o sobre sus intuiciones.

A la cifra del anticipo no causado se le debe aplicar, como ya antes se expresó, el crecimiento del índice de precios promedio al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), cifra que mide la pérdida de valor adquisitivo del dinero, de manera tal que la restitución en la época en que se ordene resulte equivalente al valor de cambio, no meramente nominal, del dinero efectivamente recibido por la parte condenada a la devolución. Por este camino se busca que el deudor no resulte favorecido con el demérito de la moneda y, a su vez, que el acreedor no se perjudique con este, de manera tal que el primero restituya aquel poder adquisitivo que recibió y el segundo obtenga uno equivalente al entregado.

Para los efectos anteriores, debiendo establecerse la variación de los índices promedio de precios al consumidor entre el 18 de julio de 1989 y el 22 de septiembre del mismo año, fechas de las entregas de anticipos por parte de Mitsui a Metalec, hasta el último dato disponible para el tribunal que corresponde al cierre del mes de julio del año en curso, se parte de los índices certificados para los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 1989, obteniendo la prorrata para los intervalos que corresponden a las fechas antes indicadas. Esta operación arroja un índice de 116.20 para el día 18 de julio de 1989, y uno de 119.78 para el día 22 de septiembre del mismo año. Contándose, por otra parte, con un índice de 306.39 para el cierre del mes de julio del año en curso, corresponde multiplicar las cifras obtenidas en pesos colombianos, en cada una de las dos entregas, por este índice y dividir el resultado por el índice de partida, obteniéndose así la variación de poder adquisitivo entre la fecha de origen y aquella final. Las operaciones correspondientes dan como resultado las cifras de $ 202.390.589.13 como valor ajustado de la primera entrega, y de $ 684.490.083,34 de la segunda, para un total que deberá restituir Metalec a Mitsui de ochocientos ochenta y seis millones ochocientos mil seiscientos setenta y dos pesos con cuarenta y siete centavos ($ 886.880.672,47) moneda corriente.

Quinta:

En cuanto corresponde a Mitsui, debe considerar el tribunal si, habiéndose producido retardos considerables en la ejecución contractual, en términos tales que las previsiones de tiempo de las partes, en las cuales se basó la determinación de los precios y servicios contratados y efectivamente suministrados por Metalec, fue ampliamente superada, es o no justo que esta última entidad sea acreedora a un reajuste en los valores pactados, pero aplicable tan solo, como es obvio, a los bienes y servicios que fueron efectivamente suministrados por Metalec y que corresponde por tanto pagar a Mitsui.

Siendo evidente que el retardo debió implicar unos mayores costos para Metalec, que constituyen para ella un perjuicio, debe afirmarse de otra parte, de conformidad con los principios anteriormente sostenidos, que en este proceso no hay lugar al reconocimiento de perjuicios en razón de que Metalec no es parte inocente en su causación y que, habiéndose reconocido un equilibrio en la culpa de los dos contratantes, lógico resulta establecer que cada uno de ellos debe cargar con los daños derivados del retardo y de las ejecuciones defectuosas.

En el mismo sentido, los mayores valores que Mitsui terminó cubriendo por la ejecución de las prestaciones inicialmente contratadas con Metalec, no pueden serle reclamados a esta.

Sexta:

Pretende Mitsui que se le reconozcan unas cifras por reparaciones efectuadas y por obras de terminación de trabajos en las torres autosoportadas, que cuantifica en la cifra de $ 111.300.973, con apoyo en el dictamen pericial de los ingenieros Guzmán y Bernal.

Es verdad que en este punto, en estricto rigor, un reconocimiento no apuntaría hacia una indemnización de perjuicios propiamente dicha, sino apenas a la restitución de uno valores cubiertos por Mitsui a terceros y que, de otra parte, pagó igualmente a Metalec por trabajos que esta no ejecutó o realizó imperfectamente, no teniendo por tanto derecho al pago respectivo, en la medida en que este correspondía a trabajos recibidos satisfactoriamente por Mitsui y por Telecom. Algunos de estos problemas constan en el expediente, en particular en lo relativo a las fundaciones para la torre de Sibundoy.

Sin embargo, aquí se tropieza igualmente el tribunal con el problema probatorio, en la medida en que el dictamen pericial se apoya, no en un estudio técnico del aspecto que nos ocupa, sino en la información suministrada por NEC, empresa que representó a Mitsui durante la ejecución contractual. Por lo demás, se trata de cifras a las cuales, aun dándoles el valor, que parece discutible para el tribunal, de provenientes de un documento aportado por un verdadero tercero, sin solicitud de ratificación por parte de Metalec (D. 2651/91, art. 22, num. 2º), no resultan totalmente conclusivas. En efecto, las obras y reparaciones incorporaron trabajos realizados por Metalec, que aprovecharon a Mitsui, sin que sea dable saber en qué grado y medida la primera de estas entidades tuvo costos menores por las ejecuciones defectuosas, ni en qué grado o medida los costos aplicados favorecieron a Metalec.

Séptima:

Sobre las partidas que Metalec debe restituir a Mitsui no hay lugar al reconocimiento de intereses hasta la fecha prevista en este laudo para su pago, por cuanto son las condenas que se producirán las que determinan la obligación de devolver, antes inexistente, y no se cuenta con ningún pacto que obligue a las partes al reconocimiento de intereses sobre las sumas que cualquiera de ellas o ambas salgan recíprocamente a deber al liquidarse las consecuencias del contrato entre ellas.

No comparte sobre este particular el tribunal la tesis sostenida por algunos de que, tratándose de una operación mercantil, se causan necesariamente intereses. Estos solamente pueden provenir del negocio jurídico o de la ley, que los contempla en una serie de supuestos concretos, no en este que nos ocupa. Tan cierto es lo último afirmado, que la disposición del Código de Comercio que establece el pago de intereses en los negocios mercantiles, el artículo 884, parte de la base de disponer que dicha norma solamente se aplica cuando en dichos negocios “hayan de pagarse réditos de un capital”.

Sin embargo, a partir del plazo señalado en el laudo para el pago de las cantidades correspondientes, se causarán intereses de mora a cargo de la parte que no cumpla con lo dispuesto.

Para la determinación de estos, acudirá el tribunal a lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, ordenando que se liquiden en el doble de la tasa de interés corriente.

Sin embargo, debe hacerse una interpretación de dicha norma, en la medida en que su texto parece indicar que la tasa de interés corriente se duplica en el caso de mora y a falta de estipulación convencional, pura y simplemente. Nuestra jurisprudencia ha reconocido de manera abundante la circunstancia de que en las tasas de interés del mercado (y la corriente comercial evidentemente lo es) se incluye el fenómeno de la pérdida de poder adquisitivo. Así las cosas, la misma jurisprudencia, seguida en este punto por la doctrina, acuñó las expresiones de “interés puro” o de “interés lucrativo”, para denominar la verdadera utilidad o el real fruto civil de un capital, en tanto en cuanto el reconocimiento de la inflación es apenas un ajuste del principal debido, para que el deudor entregue al acreedor, como ya se dijo, la misma suma en términos de capacidad adquisitiva que recibió de este o que debió pagarle en su oportunidad.

Con apoyo en lo últimamente expresado, ha venido la jurisprudencia produciendo condenas sobre la base de reconocer la inflación o pérdida de poder adquisitivo y agregarle un seis por ciento (6%) para el plazo o para la liquidación de los intereses simplemente remuneratorios, que corresponde a la tasa civil de interés legal, afirmando que esta corresponde al mencionado “interés puro” o “interés lucrativo”, en tanto en cuanto fue establecida por nuestra legislación civil en una época en la cual el país carecía de inflación.

La conducta anterior, sin embargo, desconoce la norma especial para el derecho mercantil que ordena el pago de intereses, a falta de estipulación sobre el particular y en caso de mora, el doble de la tasa corriente que certifica la (*)Superintendencia Bancaria. Siendo evidentemente injusto que se condene al deudor a cubrir doblemente la inflación o la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, en tanto en cuanto este fenómeno se produjo solamente una vez y perjudicó al acreedor tan solo en su monto simple, no es del caso tampoco desatender el precepto del artículo 884 del Código de Comercio.

Con apoyo en las consideraciones anteriores, estima el tribunal que si las certificaciones de tasa de interés corriente incorporan el fenómeno de la inflación, para llegar al verdadero concepto de tasa de interés, de precio del dinero, es preciso restar del monto de dichas certificaciones el índice de inflación, llegando por este camino a una verdadera tasa de interés “puro” o “lucrativo”, en tanto no está contaminado por el fenómeno de pérdida del poder adquisitivo de la moneda y en tanto en cuanto corresponde a un verdadero provecho o fruto para el acreedor. Por lo demás, esta tasa así determinada refleja el verdadero precio del dinero en el mercado y lo refleja con apoyo en las circunstancias escogidas por el legislador para esta determinación, tal como lo quiere el artículo 66 de la Ley 45 de 1990.

Por consiguiente, los intereses moratorios que deberán reconocerse las partes a partir del vencimiento del plazo señalado en el laudo para el pago de las prestaciones recíprocas que se decretan a su cargo, deberán liquidarse aplicando una vez la tasa de interés corriente, que incorpora la inflación, fenómeno este último que el deudor debe reconocer en todo caso a su acreedor por una sola ocasión, aumentada dicha tasa en la diferencia que resulte de restar a los intereses certificados por la (*)Superintendencia Bancaria, para cada uno de los períodos, los índices de inflación o de incremento promedio de precios determinados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Por este camino, estará reconociéndose el doble de la verdadera tasa de interés, más una vez el fenómeno de la inflación y se estará atendiendo, con una interpretación lógica del verdadero sentido de la ley, el querer del legislador, siendo de otra parte consonantes con los más recientes postulados de la jurisprudencia en la materia, bien que se les introduzcan pequeños correctivos para respetar la voluntad del legislador.

Estos correctivos que el tribunal estima posibles en todos los casos, ya que corresponden a un lógico entendimiento de las normas, resultan más apropiados en el caso presente en que el fallador cuenta con las facultades de juez en conciencia.

Octava:

En materia de reconocimiento de las costas procesales, en tanto las decisiones del laudo parten de reconocer la culpa recíproca de las partes y estas cubrieron por mitad todas las expensas procesales, salvo las partidas pendientes de pago a cargo de Metalec, estima el tribunal que no es preciso producir ninguna condena sobre este aspecto, sin perjuicio de dejar sentado que cada una de las partes deberá absorber las partidas ya pagadas y que Metalec continúa obligada a aquellas pendientes a su cargo, con las consecuencias que se establecen en la ley (CPC, art. 391).

Novena:

No encuentra el tribunal que sea del caso declarar la existencia, como lo pide la parte convocante, del contrato cuya ejecución dio lugar a este proceso arbitral, en la medida en que se trata de un supuesto aceptado por ambas partes, que no ha sido objeto de controversia y en el cual, por lo demás, se basó la Constitución del tribunal y la determinación de su competencia. Consiguientemente, se trata de una declaración carente de utilidad.

En lo relativo a la solicitud de liquidación del contrato, las consideraciones anteriores contienen las reglas para ella, en todo cuanto el tribunal ha considerado pertinente.

En cuanto a excepciones, solamente se declarará probada la de culpa recíproca que, en su condición de tal y dado el equilibrio relativo en su importancia, inhibe de las respectivas condenas de perjuicios.

Por último, en fecha anterior a este laudo, se recibió el auto 410-1435 de septiembre 3 del año en curso de la Superintendencia de Sociedades ordenando el embargo de los derechos o sumas que se reconozcan a Metalec. Teniendo en cuenta el conjunto de consideraciones anteriores, será del caso advertir a la citada superintendencia la circunstancia de que el laudo solamente ordenará una restitución a cargo de Metalec.

Decisión:

Con apoyo en todas las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, compuesto por los árbitros doctores Juan Carlos Esguerra Portocarrero, presidente del tribunal, José Ignacio Narváez García y Álvaro Mendoza Ramírez, contando con la secretaría de la doctora Florencia Lozano Reveiz, convocado para dirimir las diferencias derivadas de la ejecución del contrato celebrado entre Mitsui de Colombia S.A. y Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda., con fecha 11 de julio de 1989, para el suministro de bienes y servicios por parte de la segunda de estas entidades a la primera de ellas, consistentes en el diseño, construcción y montaje de torres autosoportadas y riendadas que conformaron, respectivamente, las denominadas “red troncal” y “red rural” en los territorios nacionales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que el contrato que se celebró el 11 de julio de 1989 entre Mitsui de Colombia S.A. como contratante y Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda., como contratista es un contrato de derecho privado.

2. Declárase terminado por culpa contractual recíproca y equivalente de las dos partes, el contrato mencionado bajo el numeral anterior.

En consecuencia, niégase la solicitud de declarar que dicho contrato fue terminado unilateralmente y por justa causa por Mitsui de Colombia S.A.

3. Por cuanto existió culpa de ambas partes niéganse las peticiones de perjuicios presentadas en la demanda y en su reconvención, así como en las respectivas modificaciones de estas.

4. Condénase a Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda. a restituir a Mitsui de Colombia S.A. el anticipo recibido para los servicios de la denominada en el contrato “red rural”, ajustado en su poder adquisitivo, devolución que debe hacerse por la suma total de ochocientos ochenta y seis millones ochocientos ochenta mil seiscientos setenta y dos pesos con cuarenta y siete centavos ($ 886.880.672.47) moneda corriente.

La citada devolución deberá producirse dentro de los diez (10) días hábiles inmediatamente siguientes a la ejecutoria de este laudo.

5. En caso de que, durante el plazo señalado bajo el punto anterior, no se hiciere el pago total de la cantidad debida, se causarán intereses moratorios sobre el saldo pendiente, hasta la fecha del pago efectivo, a la tasa que resulte de incrementar la tasa de interés corriente, certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para los distintos períodos, en una suma igual a la diferencia entre dicha tasa y el índice de precios certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los mismos períodos.

6. Niéganse todas las demás peticiones de la demanda formulada por Mitsui de Colombia S.A.

7. Niéganse las peticiones contenidas en la demanda de reconvención presentada por Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda.

8. Cada una de las partes deberá absorber las expensas procesales pagadas por ella y queda a cargo de Metalec, Manufacturas Metal Eléctricas Ltda. la cancelación de aquellas no cubiertas aún.

Por consiguiente, no hay lugar a condena en costas.

9. En cuanto a excepciones, declárase probada únicamente la de culpa contractual, pero en la modalidad de culpa recíproca y equivalente.

10. Recházase la objeción al dictamen pericial elaborado por los señores peritos ingenieros civiles Nazario Guzmán y Carlos Eduardo Bernal.

11. Comuníquese a la Superintendencia de Sociedades lo resuelto en este laudo para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

El presente laudo queda notificado en estrados y deberá cumplirse a partir de su ejecutoria.

Finalizada la lectura del laudo se dio por concluida la audiencia, previa firma del acta por quienes intervinieron en la actuación.

De ella se entregaron en la fecha sendas copias a los apoderados de las partes.

___________________________________