Laudo Arbitral

Montecz Ltda. Dragados Internacional de Pipelines “Daip S.A.” y Construcciones Ingeniería y Equipos “Conequipos ING. Ltda.”

v.

Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”

Noviembre 11 de 2003

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el tribunal de arbitramento profiere el laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre Montecz Ltda., Dragados Internacional de Pipelines “DAIP S.A.” y Construcciones Ingeniería y Equipos “Conequipos ING. Ltda.” parte convocante, y la empresa Colombiana de Petróleos, “Ecopetrol”, hoy Ecopetrol S.A., parte convocada, surgidas con ocasión del Contrato Estatal VIT-021-97 celebrado el 24 de diciembre de 1997, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil tres (2003).

1. Antecedentes

1.1. El contrato

Las partes de este proceso celebraron el 24 de diciembre de 1997, el Contrato Número VIT-021 de 1997, cuyo objeto consistió en la construcción, instalación y pruebas de aproximadamente 263 Km de la línea de tubería del Poliducto de Oriente, Sebastopol - Santafé de Bogotá.

Este contrato fue modificado mediante otrosíes Nº 1 del 28 de diciembre de 1998, Nº 2 del 22 de abril de 1999 y Nº 3 del 11 de julio de 1999.

1.2. El pacto arbitral

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el Contrato VIT-021-97 celebrado el 24 de diciembre de 1997, en cuya cláusula trigésima tercera, se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

“Resolución de controversias: a) Las controversias que surgieren del presente contrato relacionadas con asuntos técnicos y que no pudieren ser solucionados en forma directa por los contratantes durante la ejecución del contrato, serán resueltas recurriendo a procedimientos de amigable composición tal y como estos están regulados en el Código de Comercio Colombiano. El amigable componedor para cada controversia será nombrado de común acuerdo entre Ecopetrol y el contratista. El proceso de amigable composición deberá tener lugar en las oficinas del amigable componedor en Santafé de Bogotá, D.C., en idioma castellano. Cada parte tendrá derecho a referir cualquier controversia al amigable componedor notificando oportunamente a la otra parte y al amigable componedor, siendo menester que la notificación indique los siguientes términos que deben ser aceptados por el amigable componedor mediante acuerdo tripartito con Ecopetrol y el contratista: (I) la amigable composición se hará de acuerdo con la ley colombiana aplicable; (ii) no será requerido que la evidencia documentaría presente certificados de legalización, a menos que el amigable componedor lo exija; (III) El término para la preparación de declaraciones de alegato y de evidencia en apoyo del mismo por la partes dirimentes será de cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la fecha del acuerdo tripartito antes mencionado; (IV) El último día del período de cuarenta y cinco (45) días hábiles referido en el numeral (III) será la única fecha en la cual las declaraciones de alegato puedan ser presentadas ante el amigable componedor; y (V) Un término de treinta (30) días hábiles colombianos para que el amigable componedor resuelva la controversia por escrito comenzando el día hábil colombiano siguiente al período de cuarenta y cinco (45) días hábiles referido en el numeral (III). Cada amigable composición tendrá el efecto de una transacción con arreglo a la ley colombiana, por ende constituyendo cosa juzgada. Si el amigable componedor falla en entregar la composición dentro del término antes establecido, la decisión, si la hubiere, no será vinculante para las partes y cualquier parte tendrá el derecho de referir la controversia a arbitramento de acuerdo con el literal b) de la presente cláusula. Si el contratista y Ecopetrol no pueden acordar sobre el amigable componedor, en o antes del trigésimo (30) día siguiente a la notificación de tal controversia, cualquier parte tendrá derecho a referir la misma a arbitramento con arreglo al literal b) de la presente cláusula. b) Las controversias relativas a este contrato distintas a las controversias que se resuelvan de acuerdo con lo previsto en el literal a) de la presente cláusula, salvo lo pactado expresamente allí, serán resueltas por arbitramento de acuerdo con las reglas de arbitramento a las que se sujeta la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal arbitramento se hará con un panel de tres árbitros elegidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, con foro en Santafé de Bogotá, D.C., Colombia y será conducido en idioma castellano. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte a ejecutar. c) Los árbitros decidirán en derecho y la ley aplicable será la colombiana. d) Todos los honorarios y gastos asociados con la amigable composición según el literal a) de la presente cláusula o con el arbitraje del literal b) de la presente cláusula serán pagados por la parte que pierda. Los honorarios y gastos asociados con los actos necesarios para hacer cumplir el laudo arbitral deberán ser pagados por la parte contra la cual se instaure la ejecución. PAR.—No obstante lo anterior, Ecopetrol y el contratista podrán acordar acudir a cualquiera de los mecanismos de resolución de controversias contenidas en la Ley 80 de 1993”.

El pacto arbitral fue modificado por la letra M del “acta de liquidación final del Contrato VIT-021-97 suscrita por las partes el 22 de julio de 2000, en los siguientes aspectos:

“Los árbitros serán nombrados de común acuerdo entre las partes, de listas elaboradas por cada una de las partes contratantes. En el evento en el cual las partes no lleguen a un acuerdo en cuanto al nombramiento de los árbitros, los mismos serán nombrados por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que para tal fin envíe cada una de las partes.

“Los honorarios a cancelar a cada uno de los árbitros, se calcularán utilizando las tarifas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin que en ningún caso excedan la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000) por árbitro.

“Solamente serán temas de competencia del tribunal de arbitramento los conceptos materia de diferencia contractual que expresamente se consignan en la presente acta como salvedades y/o reservas del contratista y/o de Ecopetrol”.

En el literal N de la mencionada acta de liquidación final del contrato VIT-21-97 se lee que las partes dejaron expresamente por fuera del acuerdo transaccional, en el Sector I, tramos A y B (Montecz Ltda. y Conequipos ING. Ltda.) “la paralización presentada en el tramo A del sector I, ocasionada por los conductores al servicio del contratista”, tema este que por consiguiente queda involucrado dentro del ámbito de la cláusula compromisoria modificada con ha quedado expuesto.

1.3. Iniciación del trámite

1.3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, la parte actora presentó el 13 de diciembre de 2001 solicitud de convocatoria a tribunal de arbitramento y demanda arbitral contra la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”.

1.3.2. La precedente solicitud se admitió mediante auto proferido el 6 de febrero de 2002, por el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y de ella y de sus anexos se corrió traslado por el término de diez (10) días a la convocada. En dicho auto se reconoció personería al doctor Gustavo Figueroa Cantillo como apoderado.

1.3.3. Con fecha 22 de febrero de 2002, se notificó personalmente la admisión de la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y de ella y de sus anexos se corrió el traslado por el término legal al doctor Miguel Ángel García Niño, apoderado general de la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”.

1.3.4. La parte convocada contestó la demanda arbitral el 6 de marzo de 2002 por conducto del doctor Jaime Humberto Mesa Buitrago con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones perentorias (cdno. ppal. Nº 1, fls. 63 ss.).

1.3.5. Con fecha 04 de junio de 2002 se surtió la audiencia de conciliación y agotada se declaró fracasada (cdno. ppal. Nº 1, fls. 111-112).

1.3.6. De las listas de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá, las partes designaron a Adelaida Ángel Zea, Mauricio Fajardo Gómez y William Namén Vargas, como árbitros, quienes aceptaron oportunamente (cdno. ppal. Nº 1, fls. 123-131).

1.3.7. En audiencia de 05 de julio de 2002, con la presencia de todos los árbitros, los señores representantes de las partes y del agente del Ministerio Público, se instaló el tribunal de arbitramento, designó como presidente a la doctora Adelaida Ángel Zea, secretario al doctor Roberto Aguilar y profirió el auto Nº 1 (Acta Nº 1), en el cual se fijó la suma de honorarios y gastos, disponiéndose su consignación por mitades dentro de los términos legales (cdno. ppal. Nº 1, fls. 138-142).

1.3.8. Por auto Nº 2 del 12 de agosto de 2002, notificado personalmente a los señores apoderados de las partes y comunicado al señor agente del Ministerio Público, se señaló el 22 de agosto siguiente, para surtir la primera audiencia de trámite.

1.4. Partes procesales

1.4.1. Parte convocante

La parte convocante de este trámite está conformada por las siguientes personas jurídicas, todas ellas integrantes de la Unión Temporal DAIP S.A. — Montecz Ltda.— Conequipos ING. Ltda. Montecz Ltda.:

— Montecz Ltda., sociedad comercial legalmente constituida con domicilio en Bogotá, representada por su gerente, Pedro Julio Zambrano Pinzón, cuya condición está acreditada con certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 39 a 41);

— Dragados Internacional de Pipelines “DAIP S.A.”, sociedad comercial de nacionalidad española y con sucursal legalmente establecida en Colombia, representada por su gerente, Fernando Alonso Bejarano, cuya condición consta en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 46 a 50); y

— Construcciones Ingeniería y Equipos “Conequipos ING. Ltda., sociedad comercial legalmente constituida con domicilio en Bogotá, representada por su gerente, Luis Orlando Barragán Gómez, cuya condición igualmente está acreditada con certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 42 a 45).

En el presente proceso arbitral las citadas sociedades, están representadas judicialmente por el doctor Gustavo Figueroa Cantillo, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 36.745 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con los poderes visibles a folios 36, 37 y 38 del cuaderno principal.

1.4.2. Parte convocada

La parte convocada del presente trámite arbitral es la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, entidad de derecho público creada por autorización de la Ley 165 de 1948 como una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Minas y Energía, domiciliada en Bogotá, D.C, representada legalmente su presidente, no obstante que este proceso su apoderamiento fue conferido por su apoderado general, Miguel Ángel García Niño, de conformidad con la escritura pública 2727 del 26 de noviembre de 2001 de la Notaría 11 de Bogotá que obra a folios 58 a 61 del cuaderno principal.

Según el Decreto 1760 de 26 de junio de 2003 emanado del Ministerio de Minas y Energía, la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, se escindió modificando su estructura orgánica y adoptando la razón social de Ecopetrol S.A., organizada como una sociedad pública por acciones. Por auto número 36 de 19 de agosto de 2003, Acta Nº 15, el tribunal, dispuso la sucesión procesal.

En este trámite arbitral estuvo representada inicialmente por el doctor Jaime Humberto Meza Buitrago y a partir de la audiencia surtida el 9 de septiembre de 2002 por la doctora Ana Lucía Uribe López, abogada de profesión con tarjeta profesional número 41.838 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folio 228 del cuaderno principal.

1.5. Trámite arbitral

1.5.1. Primera audiencia de trámite

El 22 de agosto de 2002 a las 9:30 a.m., Acta Nº 2, se realizó la primera audiencia de trámite dándose lectura a la cláusula compromisoria acordada en la cláusula trigésima tercera, denominada “Resolución de Controversias” del Contrato VIT-021-97 celebrado el 24 de diciembre de 1997 modificada según la letra “M” del “acta de liquidación final” del mencionado contrato; las pretensiones de la parte demandante contenidas en su demanda arbitral, las excepciones perentorias formuladas por la parte convocada y la respuesta de estas por la convocante (cdno. ppal., fls. 1 a 35, fls. 63 a 82, fls. 87 a 89).

En dicha audiencia, el tribunal, mediante Auto Nº 3(1), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, a que refieren la demanda, su contestación, excepciones perentorias y la respuesta de estas, de conformidad con la cláusula compromisoria y el “acta de liquidación final del Contrato VIT-021-97”.

1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso

Definida la competencia del tribunal, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto Nº 4 proferido en la audiencia del 22 de agosto de 2002, Acta Nº 2 (cdno. ppal. Nº 1, fls. 161 a 183).

El presente proceso se llevó a cabo en diecisiete (17) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y aquellas decretadas de oficio, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo.

1.5.3. Pruebas decretadas y practicadas

Mediante escrito presentado en forma conjunta por los señores apoderados de las partes el 20 de agosto 2002 (fl. 153 a 160 cdno. ppal. Nº 1), suscrito por ellos y por el señor representante legal de Montecz Ltda. y el señor apoderado general de la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, expresaron su acuerdo a propósito de las pruebas pedidas en la demanda arbitral, su contestación y excepciones perentorias, la respuesta a estas y los escritos de modificación del 7 de junio de 2002, desistieron de algunas y fijaron su alcance para su decreto.

Previa aceptación del desistimiento conjunto contenido en el escrito de 20 de agosto de 2002 (Acta Nº 2, Auto Nº 4 de 22 de agosto de 2002), por Auto Nº 5, Acta Nº 2, el tribunal de arbitramento, en audiencia realizada el 22 de agosto de 2002, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1.5.3.1. Documentales

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales del escrito de demanda. Mediante escrito presentado en forma conjunta por los señores apoderados de las partes el 20 de agosto 2002 (fl. 153 a 160 cdno. ppal. Nº 1), suscrito por ellos y por el señor representante legal de Montecz Ltda. y el señor apoderado general de la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, expresaron su acuerdo a propósito de las pruebas pedidas en la demanda arbitral, su contestación y excepciones perentorias, la respuesta a estas y los escritos de modificación del 7 de junio de 2002, desistieron de algunas y fijaron su alcance para su decreto.

Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y en los testimonios de Juan Mauricio Cufiño Peña, Rafael Ortíz Obando, Héctor Javier Ángel Pinzón, William Mauricio Rodríguez Ángel, Álvaro Prieto Estevez, Carlos Eduardo Bernal Latorre (Audiencias de 9, 10 y 11 de septiembre y 3 de octubre de 2002), Iván Alexander Ribón Castillo (Audiencia del 23 de septiembre de 2002, Acta Nº 6) en el interrogatorio de parte de Luis Orlando Barragán Gómez, representante legal de Conequipos ING Ltda. y Pedro Julio Zambrano Pinzón, representante legal de Montecz Ltda. (Acta Nº 9, 25 de octubre de 2002) y en las diligencias de exhibición de documentos practicadas los días 11 de septiembre y 3 de octubre de 2002.

1.5.3.2. Dictámenes periciales

Se decretaron y practicaron:

• Dictamen pericial financiero y contable rendido el día 22 de octubre de 2002 por los doctores Esperanza Ortíz Bautista y Horacio Ayala Vela (cdno. de pbas. Nº 6, fls. 1 y ss.). Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones resueltas por los señores peritos el día 25 de noviembre de 2002 (cdno. de pbas. Nº 6, fls. 329 y ss.). Este dictamen se objetó por error grave por Ecopetrol.

• Dictamen grafológico rendido el 20 de mayo de 2003 por el perito grafólogo, doctor Pedro José Galindo Ropero (fls. 433 a 459 cdno. ppal.). Oportunamente se solicitó su aclaración y complementación por la parte convocada, rindiéndose por el perito el 25 de junio de 2003 (fls. 529 a 531 cdno. ppal.).

1.5.3.3. Oficios

Se ordenó oficiar al Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, a la Inspección de Trabajo de Puerto Berrío, a la alcaldía municipal de Cimitarra, al Banco de Bogotá —Sucursal Puerto Berrío—, al DANE y a Ecopetrol, en la forma solicitada por las partes.

1.5.3.4. Testimonios

En las oportunidades procesales señaladas se practicaron los testimonios de Juan Mauricio Cufiño Peña, Freddy de Jesús Díaz Barrios, Rafael Alberto Ortíz Obando, Adriana Hernández Lozano, Héctor Javier Ángel Pinzón, José Fernando Rengifo Martínez, (Audiencia de 9 de septiembre de 2002, Acta Nº 3), Juan Carlos Paillie Mantilla, William Mauricio Rodríguez Ángel, Margarita Rosa Díaz Bohorquez, Mercedes Rodríguez Chacón, Álvaro Prieto Estevez, Jairo Olmos Bonilla (Audiencia de 10 de septiembre de 2002, Acta Nº 4), Carlos Eduardo Bernal Latorre (Audiencia de 11 de septiembre de 2002, Acta Nº 5), Javier Chacon Vergara, Julio Gómez, Javier Enrique Ariza Ariza, Henry Camargo González, William Martínez Galindo, Iván Alexander Ribón Castillo (Audiencia del 23 de septiembre de 2002, Acta Nº Acta Nº 6) y Rosario del Río García (Audiencia de 7 de octubre de 2002, Acta Nº 8).

Las partes desistieron de los testimonios de Alberto Forero, Luis Carlos Castro Diaz, Emilsen Suárez Caro, Luis Humberto León Pardo y Luis Elver Herrera (Acta Nº 10, Audiencia de 5 de noviembre de 2002).

1.5.3.5. Interrogatorios de parte

El tres (3) de octubre de dos mil dos (2002), se practicó el interrogatorio de parte del señor Pedro Julio Zambrano Pinzón, representante legal de Montecz Ltda. y de Luis Orlando Barragán Gómez, representante legal de Construcciones Ingeniería y Equipos “Conequipos ING”, ambos suspendidos y continuados el veinticinco (25) de octubre de dos mil dos (2002).

1.5.3.6. Exhibición de documentos

El 11 de septiembre y el 3 de octubre de 2002, se practicaron las exhibiciones de documentos del Consorcio CEI-SMA y de Montecz Ltda.

En audiencia del 10 de julio de 2003 las partes manifestaron su conformidad con la evacuación de la totalidad de las pruebas (cdno. ppal. Nº 1, fls. 540 a 542).

1.5.4. Audiencia de conciliación

Con auto Nº 35 proferido en audiencia del 10 de julio de 2003, Acta Nº 14, se fijó el día 19 de agosto de 2003, a las 9:00 a.m. para llevar a cabo audiencia de conciliación, que surtida, se declaró frustrada.

1.5.5. Audiencia de alegatos de conclusión

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 19 de de agosto de 2003 expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos (cdno. ppal., fls. 554 a 762). El señor agente del Ministerio Público, igualmente expuso oralmente su concepto que fuera desgrabado (cdno. ppal., fls. 554 a 762).

En forma resumida, se presentan los temas y aspectos que fueron tratados en los respectivos alegatos.

1.5.4.1. Alegato de la parte convocante

El señor apoderado de la parte convocante solicitó al tribunal un pronunciamiento favorable a las pretensiones incoadas en la demanda, con fundamento, en resumen, en los siguientes argumentos:

1. En primer término precisa que el thema decidedum se limita a los juicios de previsibilidad e imputabilidad del paro ocurrido entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998 por cuanto en escrito del 20 de agosto de 2002 las partes manifestaron que estaban de acuerdo en torno a los costos de todos los equipos y el personal directo afectado por tal situación.

2. En seguida aborda el tema que tiene que ver con la primera pretensión de su demanda en virtud de la cual aspira a que se declare que durante la ejecución del contrato se alteró la equivalencia económica o equilibrio financiero del mismo, para lo cual plantea los siguientes cuatro interrogantes: 1) ¿entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998 se presentó el paro en cuestión en el Sector I Tramo 1A del “Poliducto de Oriente” a cargo de Montecz?; 2) ¿dicho paro ocurrió durante la ejecución del contrato?; 3) ¿dicho paro era previsible e imputable a Montecz?; y 4) ¿cómo consecuencia de la ocurrencia del paro, se alteró el equilibrio económico y financiero del contrato en contra de Montecz?

El primero, ¿entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998 se presentó el paro en cuestión en el Sector I Tramo 1A del “Poliducto de Oriente” a cargo de Montecz?, lo contesta indicando que las partes no lo discuten como surge de la aceptación por parte de Ecopetrol a los hechos 4, 6 y 12 de la demanda.

El segundo, ¿dicho paro ocurrió durante la ejecución del contrato?, lo resuelve con la verificación de las fechas de suscripción y liquidación del mismo: 24 de diciembre de 1997 y 22 de julio de 2000, respectivamente, tal y como consta en el “acta de liquidación”.

A la respuesta al tercer interrogante, ¿dicho paro era previsible e imputable a Montecz?, que en su sentir constituye el tema del litigio, le dedica la mayor parte de su alegato y lo aborda desde diferentes ángulos.

Al respecto afirma que Montecz predica la imprevisibilidad de dos (2) hechos: 1) la modificación de las condiciones iniciales de ejecución del contrato, lo cual ocurrió en el “acta de acuerdos”; y 2) la pretensión de revisión y/o modificación de las condiciones de contratación definidas en el “acta de acuerdos” por parte de quienes participaron en el paro del 25 de agosto de 1998.

Sobre el primer aspecto destaca que dicha acta de acuerdo, suscrita en Bucaramanga el 3 de abril de 1998 por la “alcaldía municipal de Cimitarra, Ecopetrol, CEI Ltda. — S.M.A. Ltda., Dinosaurios, Conequipos ING. Ltda. y Montecz Ltda.”, tenía por objeto levantar el paro que desde el 28 de marzo del mismo año venía afectando el normal desarrollo de los trabajos.

Sobre el segundo, para demostrar que la suscripción de dicha acta fue un hecho sobreviniente y externo a la convocante que modificó los términos contractuales plantea los siguientes interrogantes: 1) ¿Por qué razón Ecopetrol, Montecz y Conequipos suscribieron el “acta de acuerdos”?; 2) ¿Qué “acuerdos” se celebraron en el “acta de acuerdos”?; y 3) ¿Cuáles de las condiciones contractuales iniciales de ejecución del contrato quedaron modificadas en el “acta de acuerdos”?

Al respecto señala que Montecz y Conequipos, suscribieron dicha acta apremiadas por los efectos nocivos que dicho paro les estaba causando y en manifestación de su decidida voluntad de colaborar con Ecopetrol en el propósito de poder ejecutar el objeto del contrato, afirmación que respalda con apoyo en la respuesta a la demanda, en la declaración de varios testigos y en las declaraciones de parte.

Sostiene que del acta mencionada se destacan los siguientes los siguientes acuerdos: 1) el contenido en el numeral 1º de la primera relación, mediante el cual Ecopetrol aceptó pagar “Salario convencional según escalafón, para todos los trabajadores de los constructores en los frentes de trabajo que se realicen en actividades propias y esenciales de la industria del petróleo; en estos casos se pagarán salarios convencionales con retroactividad para los trabajos adelantados hasta el momento...”; y 2) los contenidos en los numerales 13, 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la segunda relación, mediante los cuales, en su orden, se acordó: i) que “Las empresas contratistas se comprometen a utilizar los siguientes vehículos contratados en el municipio: (...) para los camperos (...) Por parte de Montecz se tomarán 5 camperos así: Entre el 13 de abril y el 20 de abril”; “(...) para las camionetas 350 (...) Por parte de Montecz se tomarán 5 camionetas así: Entre el 13 de abril y el 13 de mayo (...)”; ii) que “Los conductores de los vehículos suministrados a Montecz, Conequipos y Dinosaurios deberán ser pagados por los propietarios de dichos vehículos (…). El valor de suministro de cada vehículo alquilado incluyendo el conductor, ya sea campero o camioneta tipo 350 será de $ 85.000 por día, durante todo el proyecto (...)”; iii) que “Los vehículos contratados por el constructor para el sector I-A, serán contratados en Puerto Araújo, cumpliendo las mismas condiciones anteriores”; iv) que “(…) Cuando el conductor pernocte fuera de su zona de contratación y previa autorización por parte de un representante de la empresa se le reconocerán $ 25.000 diarios incluidos allí el valor del respectivo parqueadero.”; v) que “El pago de los servicios prestados por los vehículos será mensual, y deberá ser cancelado después de cumplida la mensualidad, y máximo diez (10) días calendario después de presentada la factura.”; y vi) que “El horario de trabajo de los vehículos será de 6:00 a.m. a 8:00 p.m. disponible en el sitio de trabajo; el tiempo adicional será pagado proporcionalmente por la compañía, reconociendo un valor de $ 6.071,50 por hora vencida adicional para el vehículo contratado; el costo salarial del conductor en el horario adicional será por cuenta del propietario del vehículo” (negrillas fuera del texto).

Sostiene que en los citados acuerdos se modificaron las siguientes condiciones contractuales iniciales de ejecución del contrato:

1. La totalidad de los trabajadores que venían realizando actividades de construcción en los frentes de trabajo, a quienes se les venía pagando salarios regionales, pasaron a devengar, con carácter retroactivo, salarios convencionales, conclusión que respalda con algunas declaraciones de testigos.

2. Se establecieron con cargo a Montecz y Conequipos, miembros de la UT DMC, otras obligaciones que modificaron el ámbito contractual vigente en cuanto modificó el régimen contractual relacionado con la “plena autonomía administrativa” que tenía garantizada el contratista, a partir de la cual podía decidir libremente si contrataba o no vehículos de la región y en cuanto modificó el régimen contractual relacionado con la responsabilidad laboral del contratista frente al personal que ocupara en la ejecución de los trabajos.

Frente a esta primera alegada situación de imprevisibilidad, frente a la modificación de las condiciones iniciales de ejecución del contrato, llega a las siguientes conclusiones: 1) Ecopetrol nunca imputó a Montecz el origen de los hechos que dieron lugar al primer paro, para cuyo levantamiento se hizo necesaria la suscripción del “acta de acuerdos”; 2) Montecz y Conequipos suscribieron el “acta de acuerdos” con el fin de evitar los nocivos efectos que estaban sufriendo (posteriormente compensados por Ecopetrol) y bajo su voluntad de colaborar con la convocada en el propósito de ejecutar el objeto del contrato; 3) Ecopetrol, al suscribir el “acta de acuerdos”, con pleno y total conocimiento y consentimiento, modificó las condiciones contractuales; 4) el “acta de acuerdos” introdujo nuevos riesgos contractuales que no le eran previsibles; y 5) Ecopetrol generó un grave antecedente cuando aceptó negociar y modificar las condiciones laborales de los trabajadores como consecuencia de un reclamo de la comunidad expresado mediante un paro, legitimándola para que en el futuro, utilizando medidas de hecho ilegales, hiciera nuevas exigencias.

Sobre el segundo hecho del cual se predica la imprevisibilidad, esto es, la pretensión de revisión y/o modificación de las condiciones de contratación definidas en el “acta de acuerdos” por parte de quienes participaron en el paro del 25 de agosto de 1998 sostiene que la lectura de dicha acta permite concluir que para Montecz, frente al cumplimiento de los compromisos, resultaba previsible que no se presentarían nuevas situaciones de hecho que afectaran el normal desarrollo de los trabajos de manera que solo el incumplimiento de aquellos, hacía previsible la presencia de los nuevos riesgos creados por Ecopetrol, pero el paro que se presentó el 25 de agosto de 1998 no resultaba previsible para Montecz, porque tuvo su origen en la pretensión de revisión y/o modificación de los acuerdos contenidos en el “acta de acuerdos” para obtener ventajas o beneficios de índole laboral propios de la convención colectiva de Ecopetrol, como consta en la carta abierta D-531 suscrita por el alcalde de Cimitarra, garante de los acuerdos.

Posteriormente se refiere a la imputabilidad del paro que tuvo lugar entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998 para indicar que la tesis que debe admitirse es la de la convocante, según la cual, el hecho no le es imputable en atención a que “la pretensión de las personas que paralizaron los frentes de construcción (...) era la revisión de las condiciones establecidas en el acta de acuerdos” (hecho 7 de la demanda) y que por tal razón dejó claro en la demanda, a manera de negación indefinida, que las peticiones de las personas que en dicho paro participaron “no estuvieron relacionadas con la solicitud de pago de obligaciones comerciales” (hecho 8). Para acreditar esta conclusión se plantea a su vez los siguientes dos interrogantes: 1) ¿Para el 25 de agosto de 1998, fecha de iniciación del paro, estaba Montecz cumpliendo con la obligación de pagar en tiempo el servicio de transporte conforme a lo acordado en el “acta de acuerdos” y en los contratos de “servicio de transporte”?; y 2) ¿Las peticiones de las personas que participaron en el paro del 25 de agosto de 1998 estuvieron asociadas al cobro de obligaciones comerciales y laborales de índole legal, como lo afirma Ecopetrol, o a la revisión y/o modificación de los acuerdos contenidos en el “acta de acuerdos”, como lo afirma Montecz?

Para resolver el primero se remite a la implementación que Montecz hizo para atender las nuevas cargas derivadas del acta de acuerdos, al dictamen pericial contable y a la prueba testimonial, para concluir que al 25 de agosto de 1998 Montecz venía cumpliendo la obligación de pagar oportunamente las cuentas de cobro presentadas por concepto de servicio de transporte; y que ninguna de las cuentas de cobro presentadas a Montecz por la mensualidad de mediados de julio a mediados de agosto de 1998 eran exigibles a esa fecha.

Sobre el segundo interrogante, ¿Las peticiones de las personas que participaron en el paro del 25 de agosto de 1998 estuvieron asociadas al cobro de obligaciones comerciales y laborales de índole legal, como lo afirma Ecopetrol, o a la revisión y/o modificación de los acuerdos contenidos en el “acta de acuerdos”, como lo afirma Montecz?, dice que, con fundamento en varias pruebas documentales es claro que en el paro del 25 de agosto de 1998 participaron diez (10) personas, de las cuales siete (7) tenían la calidad de “propietarios-conductores” y tres (3) de “conductores”, señalando que respecto de las personas que tenían la calidad de contratistas del servicio de transporte (“propietarios-conductores”), no podían existir deudas laborales exigibles y que, respecto de los conductores, Montecz no era responsable de sus obligaciones laborales. Dicha conclusión la refuerza tras analizar el contenido de las comunicaciones que dichas personas dirigieron a Montecz, a Ecopetrol y a la interventoría, por sí mismas o por conducto de su abogado; en la prueba testimonial; y en el texto de las demandas laborales que dichas personas formularon. Entonces concluye: i) los “propietarios-conductores” no podían estar reclamando el pago de acreencias laborales de índole legal; ii) los “conductores” no estaban reclamando a los propietarios de los vehículos el pago de obligaciones laborales de índole legal insolutas y exigibles; iii) quienes abruptamente interrumpieron los trabajos (personas perfectamente identificadas) pretendían por la fuerza que Montecz, miembro de la UT DMC, suscribiera con ellos unos contratos individuales de trabajo a fin de lograr beneficios convencionales, tal como Ecopetrol lo aceptó para algunas de las personas que propiciaron el primer paro, lo cual, a la postre, conllevó mayores costos que Ecopetrol posteriormente reconoció; y iv) la definición del régimen laboral aplicable a las personas que intervienen en estos proyectos es por cuenta exclusiva de Ecopetrol. La utilización de un régimen dual (legal y convencional) en el contrato celebrado por la UT DMC, llevó a reclamaciones de terceros manifestadas en paros, las cuales buscaron obtener ventajas económicas adicionales al quedar amparados por el régimen convencional, lo cual, naturalmente, no se puede imputar al contratista.

Adicionalmente, con fundamento el “listado maestro de quejas y reclamos” y en las “actas de conciliación” y en el dictamen pericial concluye que al 25 de agosto de 1998 no existían obligaciones laborales insolutas con cargo a los propietarios de los vehículos y en favor de sus conductores y que a esa misma fecha no existían obligaciones comerciales por concepto de prestación del servicio de transporte, insolutas y exigibles con cargo a Montecz.

Señala que aunque lo anterior no ocurrió, resulta claro que Montecz no tenía la obligación de “controlar” el cumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por los propietarios de los vehículos para con los conductores porque los contratos de servicio de transporte no tenían el carácter de subcontratos y porque, en relación con los contratos de servicio de transporte celebrados para dar cumplimiento al “acta de acuerdos”, no aplican las disposiciones al respecto contenidas en los numerales 4.3.2 y 6.6.2 del pliego de condiciones. Lo primero porque el contratista no estaba contratando en todo o en parte la ejecución del objeto del contrato, esto es “la construcción, instalación y pruebas de aproximadamente 263 km. de la líneas de tubería del poliducto de oriente...”, y lo segundo, porque ese acuerdo introdujo una excepción a la obligación laboral del contratista (el pago de la carga laboral de todo el personal que ocupara, y la de suscribir contratos individuales de trabajo con todo el personal que enganchara), según la cual el pago de la carga laboral de dichos conductores quedó en cabeza de los propietarios de los vehículos.

En virtud de lo anterior concluye que “no queda duda que la pretensión de las personas que participaron en el paro del 25 de agosto de 1998 era la de que Montecz, miembro de la UT DMC, suscribiera con ellos unos contratos individuales de trabajo, a fin de lograr los beneficios consagrados en la Convención Colectiva celebrada entre la USO y Ecopetrol, situación para lo cual pretendieron revisar y/o modificar lo establecido en el “acta de acuerdos””.

Para terminar su análisis de la primera pretensión trae a colación alguna jurisprudencia sobre el desequilibrio económico y analiza los elementos necesarios para dar aplicación a las consecuencia de la teoría de la imprevisión para concluir que están dados en el presente asunto así:

1. Hechos extraordinarios e imprevistos: identifica como tales la suscripción del “acta de acuerdos” el 3 de abril de 1998 que no resultó ser una situación previsible para Montecz, como tampoco la pretensión de revisión y/o modificación de los acuerdos contenidos en dicha acta por parte de las personas que, habiendo sido beneficiadas por ella, participaron en el segundo paro (agosto 25) para presionar nuevamente beneficios laborales derivados de la convención colectiva de Ecopetrol.

2. Hechos externos al contratista: recuerda que los hechos que dieron origen a la suscripción del “acta de acuerdos” el 3 de abril de 1998, y los hechos que dieron origen al paro del 25 de agosto de 1998 no son de responsabilidad de Montecz y que el alcalde de Cimitarra declaró ilegal la situación de paro y ordenó restablecer el orden público.

3. Ruptura de la equivalencia económica del contrato: destaca que las previsiones del “acta de acuerdos” y las consecuencias de la paralización de los frentes de construcción por el paro del 25 de agosto de 1998 (stand by de personal y equipo), alteraron las condiciones iniciales de ejecución del contrato, afectando su ecuación económica y que las partes cuantificaron y acordaron los recursos afectados directamente por la situación de paro (stand by de personal y equipo), según escrito auténtico del 20 de agosto de 2002.

4. Posibilidad de cumplimiento de la prestación: indica que las situaciones imprevistas descritas y la carga que implicó para la convocante no impidieron el cumplimiento de las prestaciones a cargo de Montecz con posterioridad al levantamiento del paro.

5. Contrato en fase de ejecución: explica que las situaciones analizadas tuvieron lugar después del perfeccionamiento del contrato y que estuvieron presentes durante su desarrollo.

6. Causalidad adecuada: concluye que existe clara y directa relación entre los hechos que originaron la parálisis el 25 de agosto de 1998 y el desequilibrio contractual cuantificado y aceptado por las partes en este trámite arbitral mediante el documento auténtico presentado al tribunal el 20 de agosto de 2002.

7. Legitimación: afirma que Montecz se encuentra legitimada para pretender y obtener jurisdiccionalmente el restablecimiento del equilibrio contractual con independencia de los restantes miembros de la UT DMC, por ser el sujeto contractual pasivo de la lesión patrimonial, y por encontrarse actualmente disuelta la unión temporal, pero que, de todas formas, la totalidad de las sociedades que la conformaron comparecieron a este proceso por conducto de sus respectivos representantes legales a fin de sanear cualquier duda procesal al respecto.

3. Enseguida para a analizar la segunda pretensión orientada a obtener la declaración de incumplimiento por parte de Ecopetrol de sus obligaciones contractuales y legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer la ecuación contractual en favor de Montecz, derivadas de los artículos 5º, numeral 1º, y 27 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, dice, mientras Montecz atendió de manera oportuna sus cargas legales consistentes en conjurar los efectos del paro y solicitar a Ecopetrol, una vez se levantó el paro, el restablecimiento económico y financiero del contrato, tal y como consta en la abundante prueba documental, la convocada se limitó atender solo formalmente la reclamación de Montecz, dejando de lado, de manera tozuda, las pruebas que le fueron entregadas y las consideraciones jurídicas dadas no solo por Montecz sino por sus propia coordinación jurídica.

4. En seguida analiza las pretensiones tercera, cuarta y quinta, para lo cual recuerda que las partes en el escrito presentado el 20 de agosto de 2002 estuvieron de acuerdo en el monto de la indemnización solicitada en estas pretensiones.

5. Finalmente, de conformidad con las pretensiones sexta y séptima, indica que por ministerio de la ley, todo fallo condenatorio impone a la parte vencida la obligación de pagar la suma a que resulte condenado con intereses moratorios a la tasa máxima vigente a la fecha del pago y de soportar los gastos del proceso y las agencias en derecho de su contraparte, tal como lo está solicitado.

1.5.4.2. Alegato de la parte convocada

La señora apoderada de la parte convocada solicita en su escrito de alegatos que sean negadas las súplicas de la demanda, y que en su lugar se declaren probadas las excepciones propuestas, toda vez que no existen fundamentos de hecho o de derecho para alegar el desequilibrio económico. En su alegato expuso, en resumen los siguientes argumentos:

Los alegatos de la parte convocada se orientan a precisar los hechos con los cuales se demostraría que Montecz obró de manera negligente, descuidada y morosa; a demostrar que el supuesto perjuicio económico reclamado por el contratista no es comprobable porque no se registraron en su contabilidad; y a consignar las conclusiones que en su opinión son las más relevantes.

Comienza por precisar que los supuestos de hecho que la doctrina y la jurisprudencia contemplan para que se prediquen los efectos jurídicos de la mencionada teoría de la imprevisión, fundamento del desequilibrio económico de los contratos que celebra la administración, son los siguientes:

1. La ocurrencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato, lo cual constituye un elemento de la esencia de la imprevisión.

3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

4. Debe existir una adecuada relación de causalidad entre el fenómeno imprevisto y el incremento de los costos asumidos por el contratista para cumplir sus obligaciones.

Considera que a lo anterior debe agregarse “verificabilidad del perjuicio económico reclamado” porque conlleva la materialización del efecto jurídico de la norma invocada por el contratista.

Los hechos que en su opinión demuestran que Montecz obró de manera negligente, descuidada y morosa son los siguientes:

1. “Desde el pliego de condiciones el contratista sabía que debía vincular a gente de la región, todo dentro del respeto que Ecopetrol daba a la comunidad y por ello acoge en su oferta el plan de gestión social trazado por el dueño de la obra. Ni el acta de acuerdos de Bucaramanga del 3 de abril de 1998, ni la contratación de los vehículos de la región constituyeron una modificación unilateral por parte de Ecopetrol respecto de las condiciones pactadas en el contrato. Esta era una obligación de la UT-DMC prevista en la misma licitación e incorporada en la propuesta”. Este hecho lo considera probado con los términos de referencia, particularmente en el plan de gestión social que obligaban al contratista a contratar mano de obra y a efectuar compras y suministros de la región; con los de la propuesta técnica del contratista; con el acta de acuerdos de Bucaramanga, porque la entidad pública contratante tiene el deber de garantizar el cumplimiento de los fines estatales y allí sirvió como facilitador para que suscribieran los acuerdos que permitían viabilizar la ejecución de la obra y conjurar la situación de parálisis, pero los compromisos asumidos por las partes no constituyen más que la materialización del mencionado plan de gestión social como obligación del proponente; con los testimonios; y con el interrogatorio absuelto por Conequipos y por Montecz.

2. “Con la firma del acuerdo de Bucaramanga, Montecz sabía que debía cumplir a cabalidad los compromisos adquiridos con la comunidad. Cualquier incumplimiento hacía prever que se repitieran los antecedentes que dieron origen al acuerdo”, de manera que, en su opinión, esa situación era previsible.

3. “El segundo cese de actividades tuvo como causa la inconformidad de algunos conductores originada por el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones sociales y la inconformidad de algunos propietarios-conductores de los vehículos por el no pago oportuno de obligaciones comerciales. Las reclamaciones y las demandas presentadas por los conductores y/o propietarios pretendían el pago de prestaciones sociales de ley, cesantías, primas, vacaciones, intereses a las cesantías, horas extras ordinarias, horas extras festivos, dominicales y compensatorios”. Este hecho lo encuentra demostrado con la comunicación que el apoderado de los conductores le emitió a la interventoría y en la que la Unión Temporal de empresas UTE-Condacol le envió al alcalde de Cimitarra; con las demandas laborales; y con algunos testimonios. Destaca que la aspiración de los conductores para que se les aplicaran salarios USO tan solo fue accidental y que todas las pretensiones terminaron suscribiéndose al tema del incumplimiento salarial y prestacional en condiciones normales y no convencionales, llamando la atención en el hecho que los procesos laborales terminaron a favor de Montecz por razones de tipo adjetivo pero quedó sin definición el derecho sustancial de los conductores, lo que demuestra la negligencia de la convocante en el control de sus contratistas.

4. “En el paro del 25 de agosto de 1998 participaron propietarios de vehículos contratados por Montecz, conductores, propietarios conductores, propietarios de vehículos que hicieron parte del acuerdo de Bucaramanga y otros que no hicieron parte de ese convenio, además de otros empleados que no eran ni conductores ni propietarios de vehículos”, como se desprende de la denuncia que hizo el administrador de obra del convocante ante la fiscalía, de las comunicaciones que el gerente técnico de Montecz le remitió a la Unión Temporal de empresas DMC y al asesor legal de los reclamantes y en varios testimonios. Con esto pretende demostrar que no existe ningún nexo entre las motivaciones que originaron el primer paro y el segundo y que existía una situación generalizada de inconformismo.

5. “Las causas del primer cese de actividades son distintas a las del paro de finales de agosto y principios de septiembre de 1998”. Tales distinciones radican en que en el primero actuó la comunidad expectante, al paso que el segundo fue promovido por personal vinculado directa o indirectamente al proyecto; en el primero se reconocieron salarios USO para los trabajadores que desarrollaban actividades petroleras y se asumieron compromisos relacionados con la contratación de recursos humanos, bienes y servicios en la región, pero en el segundo simplemente se lograron concretar algunas conciliaciones laborales entre propietarios y conductores de vehículos; en el primero se pretendía la fijación de reglas de juego claras, al paso que en el segundo las pretensiones se circunscribieron a las exigencias salariales y prestacionales; el primero terminó mediante un acta y el segundo por la orden de los líderes de la región. De esta forma concluye que no existe un hilo conductor entre las mencionadas paralizaciones para atarlo a la situación de anormalidad e imprevisibilidad.

6. “Montecz incumplía sus obligaciones con los proveedores de servicios de la región y con sus propios trabajadores, antes y después del segundo cese de actividades”. Al respecto, tras la cita de algunas comunicaciones, actas y testimonios, dice que, como este no fue el centro del debate, las pruebas de orden contable no tuvieron la virtud de escudriñar tales incumplimientos, pero se allegaron comunicaciones y testimonios que no fueron tachados ni desestimados, que merecen toda la credibilidad y que acreditan esta situación, lo que contribuyó a generar un ambiente de incumplimiento e inconformidad en la población que por lo provincial no es ajena a estas situaciones.

7. “Montecz incumplió obligaciones comerciales adquiridas con los propietarios de los vehículos contratados para el servicio de transporte de personal”, lo que en su opinión provocó la cesación de pagos a los conductores y la consecuente inconformidad y el paro.

8. “A varios propietarios de vehículos contratados por Montecz y que no participaron en el paro de actividades, se le adeudaban pagos por prestación del servicio de transporte o no se les cancelaba oportunamente el servicio”. Al respecto apoyada en una queja del 20 de octubre de 1998 y en la solicitud de restablecimiento concluye que el hecho de que a los propietarios de vehículos que no fueron contratados en virtud del acuerdo de Bucaramanga y que no participaron en el paro, no se les haya pagado oportunamente sus prestaciones comerciales, no convierte la prueba en impertinente para este debate porque es indicativa del incumplimiento comprobado de obligaciones comerciales, lo cual está comprobado en el hecho de que Montecz registró incumplimientos en los pagos en el 68.18% de las facturas.

9. “A los conductores no se les vinculó mediante un contrato escrito de trabajo ni se les había afiliado al sistema integral de seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales) ni se les estaba reconociendo el pago de horas extras, ni los pagos adicionales correspondientes a los domingos y festivos. A la fecha en que se inició el segundo cese de actividades se les adeudaba salarios y prestaciones sociales”. De lo reseñado en actas, comunicaciones y testimonios dice que no obstante que Montecz pretendió mitigar el inconformismo de los conductores mediante su compromiso de provocar afiliaciones al sistema de seguridad social pocos días antes del paro, no pudo evitarlo y tales comprobante nunca se aportaron al proceso.

10. De conformidad con los términos de referencia de la licitación, “Montecz y sus subcontratistas estaban obligados a cumplir con los contratos que suscribieran con terceros y con trabajadores y particularmente a garantizar los pagos, los aportes parafiscales, seguros, ISS, salarios por jornadas supletorias o en domingos o feriados que fuera necesario trabajar para cumplir con el plazo contractual, suscribir contratos individuales de trabajo, presentar a la interventoría copia de esos contratos, entre otras obligaciones”. Advierte que no pretende calificar los contratos de prestación de servicios de transporte como “subcontratos” porque evidentemente no hacen parte propiamente del objeto contractual, pero el contratista debía observar una debida diligencia y control de su ejecución.

11. “A la fecha del cese de actividades, Montecz no ejercía ningún tipo de control sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales y laborales existentes entre los propietarios de los vehículos y sus conductores. Con posterioridad a la fecha de levantamiento del paro Montecz comenzó a ejercer control sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales y laborales entre los propietarios de los vehículos y sus conductores, incluyó nuevas exigencias en los contratos para atender esta temática y mejoró las condiciones económicas de los contratistas”. Destaca que las comunicaciones producidas por Montecz demuestran esa falta de control y que las enmiendas posteriores son a todas luces inoportunas.

12. Con la cita de un contrato de servicios de transporte, de la comunicación que Héctor Ángel Pinzón le remitió a la Unión Temporal de empresas DMC y de varios testimonios concluye que “Las condiciones económicas pactadas en los contratos de servicio de transporte suscritos por Montecz eran menores respecto de las condiciones pactadas en los contratos de transporte suscritos por otros actores del proyecto. Adicionalmente, Montecz contrató otros vehículos de la región con tarifas inferiores a las establecidas en el acuerdo de Bucaramanga. Estos tratamientos diferenciales constituyeron también motivo de inconformismo y contribuyeron a que se presentara el cese de actividades”, especialmente si se produjeron después del acuerdo de Bucaramanga.

13. Con la cita de varios testimonios advirtió que “Las intensas jornadas laborales de los conductores y/o propietarios conductores que iban desde las 5:00 a.m. hasta las 22 horas sin que recibieran una remuneración extra conforme a la ley desencadenaron inconformidades que se constituyeron igualmente en detonante del paro”.

14. Igualmente con la prueba testimonial recibida dice que “Los conductores venían presentando quejas y síntomas de inconformidad. Esto aunado a todas las situaciones anteriormente probadas hacían perfectamente previsible la posibilidad de un paro”.

15. “Para el 25 de agosto de 1998 Ecopetrol se encontraba al día con sus obligaciones económicas derivadas del contrato celebrado con la UT-DMC”, afirmación que se ampara en la inexistencia de prueba de incumplimiento alguna.

16. “Ni Conequipos ni CEI-SMA —también firmantes del acuerdo de Bucaramanga—, tuvieron problemas de paros ocasionados por los conductores y/o propietarios beneficiados con el citado acuerdo”. Afirma que la falta de esa prueba hace que resulte curioso que Montecz si tuviera paralizaciones.

17. “El levantamiento del paro del 25 de agosto de 1998 fue ordenado en Puerto Boyacá por unos líderes de la región totalmente ajenos al cese de actividades. ni Ecopetrol ni la interventoría participaron en la reunión donde se definió por parte de los mencionados líderes —cuyos nombres nunca se conocieron dentro del presente proceso— la orden de levantar el paro”.

18. “Algunos documentos que sustentan las operaciones originadas en los compromisos contractuales adquiridos por Montecz Ltda., con los transportadores presentan enmendaduras o correcciones en fechas y datos relevantes, en otros casos no son los originales y algunos soportes contables no se encontraron”. Señala que así lo pudo comprobar la auditoría que adelantaron dos profesionales del área de control interno de Ecopetrol que fue ratificada con la declaración de sus autores.

Posteriormente la convocada pasa a efectuar un análisis de la prueba contable en donde cita los fundamentos legales y hace un examen jurídico de la evaluación económica del daño antijurídico reclamado por Montecz. Para este efecto recuerda que la jurisprudencia ha sido reiterada en afirmar que el contratista debe acreditar el detrimento patrimonial sufrido, lo que no cumplió la parte convocante.

A continuación hace un estudio del dictamen pericial contable recibido dentro de este proceso y concluye lo siguiente:

1. Los costos de todos los equipos (...) y el personal directo que resultaron afectados por la situación de paro no corresponden a cifras de desembolsos o causaciones reales tomadas de la contabilidad de Montezc Ltda.

2. No fue posible a los peritos verificar en los registros contables si estos costos fueron efectivamente pagados por Montecz.

3. En cuanto a los costos de personal, los factores que se tomaron en cuenta son totalmente diferentes a los valores efectivamente reconocidos a los trabajadores por salarios, prestaciones y demás costos, que son los elementos que registra la contabilidad.

4. La depreciación por el desgaste de los “equipos propios” no constituyen en esencia un pago o erogación, tan solo es una provisión para su reposición al final de la vida útil.

5. Ni en las notas a los estados financieros ni en la contabilidad propiamente dicha se presenta referencia económica contable alguna sobre pérdidas o erogaciones con lo relacionado por la sociedad Montecz Ltda. a título de daño patrimonial.

6. Las cuentas de orden no registran derechos contingentes relacionados con la situación del paro.

7. Las notas a los estados financieros de 1998, año en que ocurrieron los hechos económicos reclamados por el contratista, no contienen revelaciones relacionadas con tales acontecimientos.

De esta parte del alegato extracta las siguientes conclusiones:

1. “La contabilidad de Montecz Ltda. no revela los hechos económicos reclamados, con ocasión del paro ocurrido entre los días 25 de agosto de 1998 y 7 de septiembre de 1998”.

2. “Ni en las notas a los estados financieros ni en la contabilidad propiamente dicha, se presenta referencia económica contable alguna sobre pérdidas o erogaciones relacionados con la reclamación patrimonial de Montecz”.

3. “No es posible comprobar el monto real de lo solicitado como posible perjuicio”.

4. “La sociedad Montecz Ltda. no proporcionó comprobantes, facturas, pagos, registros u otros documentos de sustentación contable que permitieran establecer cuáles fueron los costos, gastos, ingresos y utilidades o pérdidas acaecidas por los hechos sucedidos durante los días del paro”.

5. “No se probó cuales fueron los desembolsos que tuvo que soportar la sociedad Montecz Ltda. con respecto al supuesto referido a los recursos relacionados en los documentos titulados “recursos de equipo en stand-by paro de conductores” y “recursos de personal en stand-by paro de conductores””.

6. “No existe revelación financiera relacionada con el acontecimiento del paro de conductores significando ello que la administración nunca consideró relevante o no hubo detrimento económico importante o simplemente fue inexistente el valor económico señalado, ahora, para los acontecimientos del paro”.

Indica que la contundencia de las conclusiones del dictamen contable, rebasa las consideraciones que las partes tuvieron en cuenta en el acuerdo contenido en el memorial suscrito por las mismas el 20 de agosto de 2002, que tuvo por objeto desistir del decreto y práctica de un dictamen técnico, por considerarlo innecesario debido a la existencia de los reportes de interventoría, los cuales en ningún momento fueron conciliados con la contabilidad de Montecz y de ahí la intención de los apoderados de las partes de confirmar su resultado con el dictamen pericial contable decretado, verificando si tales recursos (equipos y personal) fueron efectivamente pagados por el contratista.

Por todo lo anterior, dice, “evidentemente los hechos económicos reclamados por el contratista no fueron reconocidos en su contabilidad, lo cual no le permite a Ecopetrol tener la certeza de que el contratista haya incurrido en los costos reclamados”.

A título de conclusiones finales destaca la convocada lo siguiente:

1. El acta de acuerdos de Bucaramanga no constituyó una modificación unilateral del contrato por parte de Ecopetrol en el punto objeto de debate.

2. La paralización de los trabajos y la alteración del orden público presentada en el Sector I Tramo 1-A durante los días comprendidos entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998, fue una situación previsible e imputable al contratista Montecz Ltda., miembro de la UT-D.M.C.

3. Los supuestos perjuicios económicos reclamados por Montecz no se encuentran registrados en la contabilidad del contratista, la cual no refleja los hechos económicos causantes del supuesto desequilibrio contractual.

4. El requisito de la causalidad adecuada entre la paralización de los trabajos y la ruptura de la equivalencia económica del contrato, no se configuró. Los hechos se presentaron entre otras razones por la deficiente gestión administrativa del contratista, reflejada en: a) su morosidad en el pago de las sumas de dinero adeudadas a los propietarios de los vehículos, quienes a su vez incumplieron el pago de salarios y prestaciones sociales a los conductores; b) por la omisión de su deber de diligencia y cuidado en el seguimiento de los contratos celebrados con los propietarios de los vehículos; c) por el incumplimiento de otros compromisos con la comunidad, tales como pagos de servicios, pagos de proveedores, etc., que coadyuvaron el inconformismo de la comunidad y la consecuente paralización”.

1.5.4.3. Concepto del señor agente del Ministerio Público

El señor Procurador Noveno Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no presentó resumen escrito de su alegato pero hizo su intervención oral que se recogió en los siguientes términos:

“Como anoté anteriormente la intervención del Ministerio Público anota a velar por el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos fundamentales de las personas, en este caso involucradas en este litigio con independencia de cuál sea la suerte del mismo.

“El Ministerio Público considera que fundamentalmente las pretensiones de la convocante apuntan a responsabilizar a Ecopetrol por la situación imprevista e imprevisible no imputable a Montecz y al cumplimiento del contrato por parte de Ecopetrol.

“Bajo esos presupuestos el Ministerio Público adelantará un pequeño examen de unas consideraciones, siete en total, respecto del orden jurídico que se adelantó con ocasión del contrato.

“En primer lugar estas consideraciones apuntan a lo siguiente y tienen los siguientes razonamientos:

“Es necesario ir a los antecedentes del contrato considerando en primer lugar el pliego de condiciones de la Licitación Pública GTR 004/97 del 22 de junio del mismo año, en la cual se establece claramente que el contratista es responsable de la vinculación del personal y de las celebraciones de los contratos que haya de hacer de acuerdo a lo de su competencia y necesidades como contratista.

“Toda esa contratación la realiza como bien lo dice el pliego de condiciones a su propio riesgo y cuenta, de suerte que la responsabilidad en un posible incumplimiento relacionado con la ejecución de esos contratos o subcontratos o vinculaciones de personal que necesita para la ejecución de la obra en lo que a él le corresponde serán de su entera responsabilidad.

“Eso esta muy claro en el pliego de condiciones y sobre ese pliego de condiciones se elabora el contrato y ya lo ha dicho muy bien la jurisprudencia que el pliego de condiciones es parte del contrato y el contrato debe reflejar lo dicho en el pliego de condiciones.

“El pliego de condiciones adicionalmente menciona o incluye el plan de gestión social de Montecz al ser aprobado por Ecopetrol, el cual establece que los costos en que va a incurrir Montecz en este caso debían estar previamente establecidos en este plan de gestión, de suerte que esa cotización o ese presupuesto de los gastos debía ponerlo previamente en conocimiento Ecopetrol, de suerte que en esos costos que pudieran incurrir con ocasión del plan de gestión estaba incluido porque así lo dice el plan del pliego de condiciones, los gastos de transporte, de la mano de obra, no puede mantener en forma muy miope que si no… transportadores no se entienda que ello no esta incluido. Ese es el primer punto la sujeción al pliego de condiciones tanto para Ecopetrol como para el contratista.

“Ya como reflejo del pliego de condiciones y surtida la licitación pública se tiene en segundo punto el objeto del contrato, que no es sino la expresión de lo que acordaron las partes. El objeto del contrato consagró expresamente la obligación del contratista para con Ecopetrol de ejecutar por su propios medios materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía la construcción de la línea de tubería del Poliducto de Oriente Sebastopol — Santafé de Bogotá, en consecuencia eso trae como resultado que el contratista está obligado a contratar o subcontratar o vincular personal que pudiera ayudarle a apoyarlo en la misión a la que estaba obligado con base en ese objeto.

“En ese sentido la subcontratación que hizo con los transportadores. Entiende el Ministerio Público que fue tal por cuanto no podemos decir en forma muy cerrada y limitada que el hecho de que no sea directamente con una actividad del petróleo no sea una contratación, porque no se entiende cómo el contratista al elaborar una obra a la cual se sometió voluntariamente porque obviamente fue llamado y suscribió el contrato, no se entiende cómo puede escindir la subcontratación para señalar que no son subcontratos y que como tal no eran de su responsabilidad por cuanto los contratistas o los terceros que llame a colaborar obviamente tienen como misión apoyarlo para los resultados de la ejecución del contrato, la labor misma que él esta ejecutando y como tal esta subcontratación o esta vinculación, hablando en forma extensa, conduce a que el contratista como bien lo dice el pliego, el contrato tenga plena responsabilidad y riesgo sobre el personal que va a contratar cualquiera sean sus modalidades.

“Vemos entonces que el objeto del contrato señalaba unas obligaciones al contratista, esa primera cláusula es el objeto del contrato.

“En cuanto ya a las otras cláusulas particulares que es el tercer punto, obligaciones del contratista, encuentra el Ministerio Público que las cláusulas cuarta y diecinueve entre otras, prestamente señalan la obligación por parte del contratista de suministrar y pagar del total de mano de obra requerida para realización del contrato y su adecuada dirección y administración, eso significa que tenía como tal toda una responsabilidad derivada de esas vinculaciones porque en él recaía que los subcontratistas o el personal que vinculara cumpliera la función y las labores en beneficio de las obras y bajo el compromiso de la colaboración que tienen o que deben dar los contratistas al Estado por la alta misión que tiene el Estado a través de la contratación que no cumple sino fines de servicio público.

“En ese sentido, no podría subrogarse la responsabilidad o desplazarse la responsabilidad en Ecopetrol cuando las obligaciones del contratista están muy claramente definidas en este clausulado, lo contrario sería abiertamente violar el régimen contractual y particularmente el contrato que nos ocupa.

“Vayamos a las consecuencias de estas obligaciones y que lo que se persigue acá es demostrar quién es el responsable o no en las actuaciones o… que hubo lugar, en ese sentido encuentra el Ministerio Público como observaciones dentro del acervo probatorio que descansa en el expediente confrontado con las obligaciones del contratista hubo un marcado incumplimiento del mismo a sus obligaciones en primer lugar con los proveedores, los mismos transportes y eso lo dicen sin más los testimonios, las cartas surtidas entre Ecopetrol, la interventoría y amén de eso está también el trabajo de la contraloría interna de Ecopetrol que ha hecho un examen contable y encuentra acá inconsistencias en los pagos y como tal de ahí se denota un incumplimiento del contratista frente a sus obligaciones respecto de las personas o terceros que hayan vinculado para la ejecución del contrato.

“En ese sentido vemos que no hubo pago de salarios a los transportadores y consecuentemente los transportadores se atrasaron o no pagaron obligaciones para con los conductores, el hecho de que los conductores no fueran del régimen salarial y prestacional asumido por el contratista no significa que se desentendiera frente a una obligación del contrato al ejercer la vigilancia de control de los subcontratistas, de suerte que estos subcontratistas o terceros vinculados cumplieran sus obligaciones para con las personas que a su vez estaban prestando un apoyo que eran los conductores que no tenían otro fin que beneficiar al contratista contratando al personal para diferentes actividades y actividades que no tenían otro fin que cumplir el objeto del contrato en lo que le correspondía a Montecz.

“De esa trayectoria encuentra el Ministerio Público y esta agencia fiscal que hubo negligencia y descuido de Montecz al no velar por ese control hacia los terceros y la prueba está que luego de reuniones Montecz en unas declaraciones perfectamente afirma que procederá a hacerlo y velará para que los transportadores cumplan con sus obligaciones con los conductores, esto demarca afirmar que solo hasta ese momento se preocupó y lo que antecede demuestra así mismo que no era muy diligente frente a la ejecución del contrato y a la suerte que tenían los subcontratistas frente al contrato.

“Encuentra también esta agencia fiscal que Montecz en cuanto a sus obligaciones contrató transportadores por debajo de las tarifas establecidas en el acuerdo, de suerte que al acuerdo de Bucaramanga me refiero y como tal estaba incumpliendo unas observaciones, unas condiciones que se habían establecido en ese acuerdo, eso se refleja no más en ver los contratos, hubo contratos verbales requisitos que se impusieron, testimonios y cartas en que la interventoría lo demuestra.

“Ya repetí que para la contraloría interna de Ecopetrol no eran fiables los documentos de las obligaciones comerciales y los señores contadores de la entidad concluyen diciendo que las facturas llevaban a establecer más o menos un 53% de retraso en las obligaciones comerciales de Montecz frente a los terceros que había contratado para cumplir el objeto contractual de su competencia.

“El cuarto punto apunta al acuerdo de Bucaramanga que es el punto álgido en mi consideración a fin de establecer si dicho acuerdo llegó a hacer una modificación del contrato o si no fue no más que una aplicación del contrato, este agente fiscal estudiado el acuerdo encuentra que no es más que una aplicación del plan de gestión social previsto en el pliego de condiciones para garantía de la… de la economía en el área de influencia del proyecto, tenía que ser así porque obviamente sabiendo las características de la región solo al momento de estarse ejecutando el contrato pudieron haberse presentado situaciones adversas o difíciles que llevaban a implementar ese plan y ese plan lo conocía previamente el contratista porque obviamente estaba como un requerimiento en el pliego de condiciones, de suerte que era algo perfectamente previsible.

“Mediante dicho plan el contratista debía elaborar programas de contratación de selección de personal para garantizar el normal desarrollo del contrato en los diferentes frentes de trabajo, de suerte que estableciéndose ese plan desde el pliego de condiciones era perfectamente previsible que si el contratista dentro de sus obligaciones de contratación no las cumplía perfectamente era razonable y fácil de concluir que se pudieran haber presentado problemas o se presentarían problemas como en efecto se dieron, al darse un incumplimiento en los pagos de las obligaciones comerciales y salariales y que condujeron al cese de actividades o al paro como se denomina en muchos de los documentos del expediente.

“El quinto punto se orienta a destacar la diligente actividad desplegada por Ecopetrol a raíz del “paro”, situación que se demuestra a través de las cartas y los requerimientos hechos por la interventoría contratada, la presencia de la entidad en todo lo atinente al plan de gestión social sinónimo de reuniones, del acuerdo de Bucaramanga, aspectos estos recogidos en comunicaciones cruzadas como en los testimonios obrantes en el expediente.

“Además Ecopetrol canceló oportunamente las obligaciones económicas pactadas en el contrato de suerte que mal puede el contratista alegar incumplimiento de la entidad para querer con ello excusarse en no poder cumplir las suyas.

“Los conceptos que haya podido emitir la subdirección legal de la entidad sobre reconocimientos económicos a la firma Montecz Ltda., para nada obligan puesto que, por un lado, lo que produce verdadero efecto jurídico como voluntad administrativa de Ecopetrol es lo decidido en su momento por el comité de conciliación, y por otro, hoy a la luz del proceso arbitral lo en derecho importa es lo que aparece probado en este, cual es el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Montecz Ltda.

“Así, tenemos entonces que Ecopetrol, conforme al mandato de la Ley 80 de 1993 (art. 4º) ejerció los mecanismos y procedimientos necesarios para buscar solucionar los inconvenientes surgidos que entorpecían la ejecución del contrato, por lo que entonces no le cabe imputabilidad alguna en tal gestión.

“El sexto punto responde al dictamen pericial contable, destacando de este que las notas de los estados financieros de Montecz Ltda. no registran asuntos relacionados con los hechos, es decir con el paro o cese de actividades, siendo que las normas de contabilidad aceptadas en Colombia establecen que en las “cuentas de orden” de las empresas deben sentarse los derechos contingentes o hechos económicos como el que se alega por Montecz Ltda.

“Al no aparecer registrada en la contabilidad de dicha firma la situación imprevista o imprevisible de paro que pudo arrojar resultados económicos en su contra, como se afirma, ello conduce a que no se tengan parámetros de comparación que permitan llevar establecer posibles variaciones de los valores presupuestados por Montecz para la ejecución normal del contrato.

“En consecuencia, no existe prueba contable que acredite el desequilibrio financiero alegado, además de que si hubiere ocurrido este, insiste el Ministerio Público que lo fue por culpa exclusiva de Montecz Ltda. al incumplir sus obligaciones contractuales como se vio.

“Finalmente como séptimo punto, en lo relacionado con la teoría de la imprevisión que informa el convocante, observa esta agencia fiscal que las características de la región de ejecución del contrato como los compromisos y las obligaciones del contratista en razón de aquellas, las conocía perfectamente Montecz Ltda. desde el pliego de condiciones, con la propuesta presentada por la UT y con la suscripción de los términos del contrato.

“Además, en aplicación del plan de gestión social a cargo del contratista y con el ánimo de superar dificultades presentadas con la comunidad y Montecz Ltda., se suscribió el acuerdo de Bucaramanga del que ya he hecho mención.

“Bajo estos presupuestos, era entonces apenas normal y previsible que si el contratista no cumplía con sus obligaciones, en particular aquellas relacionadas con el personal a su cargo directo e indirecto y con el debido control su gestión contractual, muy seguramente ocurriría un cese de actividades o “paro” como el que se gestó.

“Para que se configure el fenómeno de la imprevisión se requiere: 1) Un hecho extraordinario e imprevisto; no ocurrió lo segundo porque era apenas previsible la cesación de personal subcontratado por Montecz Ltda. ante las demoras de los pagos a cargo de este, lo que por sí constituye incumplimiento contractual; 2) Un hecho externo a las partes, no imputable al contratista; no se da porque el cese lo fue precisamente a causa del incumplimiento de obligaciones económicas de Montecz Ltda., por el deficiente manejo de su gestión como contratista; 3) Ruptura de la equivalencia económica del contrato; el incremento de costos no aparece acreditado en la contabilidad del contratista, y si así fuera, no lo fue por culpa de Ecopetrol sino por aquel al faltar a sus obligaciones comerciales y contractuales así haya sido temporal o parcialmente; 4) Posibilidad de cumplimiento de la prestación; el contrato se cumplió con todo y sus dificultades anotadas; 5) Contrato en fase de ejecución; el desequilibrio alegado se predica en plena ejecución y si ocurrió fue por culpa del contratista como ya se dijo, y 6) Una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño; no se da al ser previsible el hecho y de haber ocurrido desequilibrio económico fue imputable al contratista por incumplir sus obligaciones de pagos. Faltando uno o más de los requisitos aquí señalados, no es procedente lo que afirma Montecz Ltda.

“Termina así la intervención del Ministerio Público, restando señalar a los señores árbitros el análisis que se impone de las obligaciones que tenía el contratista Montecz Ltda. respecto del plan de gestión social previsto en el pliego de condiciones y conocedor como era de las características de la región para una normal ejecución del contrato”.

1.6. Audiencia de fallo

El tribunal, por auto número 43 proferido el seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003) señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza (cdno. ppal. Nº 2, fl. 810).

1.7. Término para fallar

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias:

a) El día 22 de agosto de 2002 se realizó la primera audiencia de trámite, asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

b) A solicitud conjunta de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas: entre el 8 y el 24 de octubre de 2002 (Acta Nº 8); entre el 26 y el 29 de octubre de 2002 (Acta Nº 9); entre el 6 y el 24 de noviembre de 2002 (Acta Nº 10); entre el 13 de diciembre de 2002 y el 20 de enero de 2003 (Acta Nº 11); entre el 7 de febrero y el 28 de marzo de 2003 (Auto Nº 27); entre el 23 de abril y el 19 de mayo de 2003 (Acta Nº 12); entre el 19 de junio y el 1 de julio de 2003 (Acta Nº 13); y entre el 11 de julio y el 18 de agosto de 2003 (Acta Nº 14).

c) Por auto número 39 proferido en audiencia de 19 de agosto de 2003, el tribunal con fundamento en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, Acta Nº 15, para la producción del laudo, amplió el plazo de duración por tres meses más contados a partir del vencimiento del término inicial.

Adicionados los días de suspensión del proceso y la ampliación del término, el plazo vencería el 9 de diciembre de 2003.

1.8. La demanda y su contestación

1.8.1. Las pretensiones de Montecz Ltda., Dragados Internacional de Pipelines “DAIP S.A. y Construcciones Ingeniería y Equipos “Conequipos” Ing. Ltda.

En su solicitud de convocatoria y demanda arbitral, la parte convocante, incoa como pretensiones la declaratoria de la ruptura de la equivalencia económica o equilibrio financiero del contrato por la situación imprevista e imprevisible y no imputable, consistente en la paralización de los trabajos y la alteración del orden público presentada durante su ejecución en el Sector I, Tramo 1-A, entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998; la de incumplimiento por Ecopetrol a sus obligaciones legales y contractuales de adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la ecuación contractual y, por lo anterior, la condena a compensarla o indemnizarla en todos los costos o sobrecostos que resulten probados con el interés del DTF efectivo anual más cuatro puntos o en subsidio con su actualización conforme al IPC entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la ejecutoria del laudo, los intereses moratorios previstos en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 hasta la misma ejecutoria y en adelante los moratorios comerciales, así como las costas (Pretensiones 1ª a 7ª).

1.8.2. Los hechos de la demanda

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación:

1.8.2.1. Generales.

1. Montecz, sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Bogotá, el 20 de julio de 1997 conformó con DAIP S.A. y Conequipos la Unión Temporal denominada DMC con la cual Ecopetrol celebró el 24 de diciembre de 1997 el contrato VIT-021-97, cuyo objeto fue la “construcción, instalación y pruebas de aproximadamente 263 Km. de la línea de tubería del Poliducto de Oriente: Sebastopol — Santafé de Bogotá”, correspondiéndole ejecutar los trabajos de construcción de la línea del Poliducto de Oriente desde el kilómetro 0 hasta el kilómetro 51, tramo comprendido dentro de la jurisdicción del municipio de Cimitarra (Santander) y estando a cargo del Consorcio CEISMA la interventoría, según contrato VIT-022-97 (Hechos 1, 2, 3, 4 y 5).

2. El 22 de julio de 2000, Ecopetrol y la U.T. DMC suscribieron acta de liquidación del contrato VIT-021-97 en la que Montecz, reservó sus reclamaciones por “la paralización presentada en el tramo A del sector I, ocasionada por los conductores al servicio del contratista”, encontrándose legitimada para tal efecto en virtud de la disolución de la Unión Temporal y la consecuente radicación de la titularidad, derechos sustanciales y procesales de cada uno de sus miembros en cabeza de cada uno de ellos (hechos 6 y 7).

1.8.2.2. Especiales

1. El 30 de marzo de 1998 personas ajenas al proyecto Poliducto de Oriente, paralizaron las actividades de construcción del Sector I, Tramo 1-A a cargo de Montecz, paro levantado el 3 de abril de 1998, con la suscripción de un “acta de acuerdos” entre Ecopetrol y el alcalde del municipio de Cimitarra, en la cual se plasmaron condiciones adicionales a tener en cuenta por parte de los contratistas del proyecto Poliducto de Oriente que debieron aceptarse para la continuidad de los trabajos y en cuyo cumplimiento la firma Montecz contrató bajo “condiciones impuestas” y restrictivos parámetros de contratación, el servicio de transporte con los señores Julio Gómez, Daniel Villamil Pinzón, Emilsen Suárez Caro, Victor Manuel Carrillo, Henry Camargo, Alonso Rodríguez M. William Martínez, Javier Chacón y Javier Ariza, todos del área de influencia de la Zona de ejecución de los trabajos (hechos 3, 4 y 5 ).

2. El 25 de agosto de 1998, parte de los propietarios de vehículos mencionados en el numeral anterior y de los conductores contratados por ellos, interrumpieron ilegalmente las actividades construcción en el Sector I Tramo 1-A del Poliducto de Oriente, a cargo de Montecz, con la pretensión de que se revisaran las condiciones establecidas en el “acta de acuerdos” de Bucaramanga, la configuración de relaciones laborales con la Unión Temporal DMC, Ecopetrol, la aplicación de la convención colectiva de trabajo de Ecopetrol y otras mejoras laborales. Estas pretensiones, que carecían de cualquier relación con la solicitud de pago de obligaciones comerciales, fueron objeto de pretensiones extrajudiciales (cartas) y judiciales (demandas laborales) (hechos 6, 7 y 8).

3. Montecz informó del paro a la interventoría por oficio MTZA-CEI-284C-DDO-211/98 de 27 de agosto de 1998, denunció el cese de actividades ante el Alcalde de Cimitarra mediante comunicación MTZA-GEN-278C/98 de 26 de agosto de 1998 reiterada con la de 31 de agosto de 1998 y por conducto del administrador de las obras José Lizardo Alfonso González formuló denuncia penal ante la Unidad Local de Fiscalías de Cimitarra el 28 de agosto de 1998, contra los señores Olimpo Camargo González, Jorge Eliecer Pérez Velásquez, Luis Elver Herrera, Javier Enrique Ariza Ariza, Alonso Rodríguez Mantilla, William Martínez Galindo, Henry Camargo González, Javier Chacón Vergara, Diositeo Moreno y el abogado Iván Alexander Ribón Castillo, solicitando el mismo día a la inspección nacional de trabajo y seguridad social de Puerto Berrio la “constatación de cese de actividades efectuado en las locaciones de trabajo de la empresa Montecz” y terminando, mediante comunicaciones MTZA-279-98 de 26 de agosto de 1998, los contratos de servicio de transporte a quienes participaron en los hechos que ocasionaron la paralización de los trabajos, dentro de estos los celebrados con los señores William Martínez Galindo, Olimpo Camargo González, Javier Enrique Ariza Ariza, Victor Manuel Carrillo, Alonso Rodríguez Mantilla, José William Alzate Puerta y Servitransporte (hechos 9 y 10 ).

4. El alcalde de Cimitarra por carta abierta D-531 de 28 de agosto de 1998 reconoció la ausencia de culpa de Montecz en el cese de actividades, exhortó a los conductores para levantarlo, declaró su ilegalidad y ordenó el restablecimiento del orden público mediante el Decreto 029 de 1998 (hechos 11, 13 y 14).

5. El paro se levantó el día 7 de septiembre de 1998, sin que Ecopetrol ni el alcalde municipal de Cimitarra accedieran a modificar el “acta de acuerdos” en los términos en que lo pretendían quines habían intervenido en el cese de actividades. Posteriormente, la interventoría y Ecopetrol plasmaron en los documentos anexos a la comunicación CSS1-1140-UTE-0406M de 9 de marzo de 1999 los recursos afectados por la situación (hechos 12 y 21).

6. Con las comunicaciones C-896-98 de 1º de septiembre de 1998 y UTE-D-M-C-601/98, previo recuento de la situación, Montecz solicitó la intervención de la interventoría y de Ecopetrol ante las autoridades para el restablecimiento de la normalidad y la reiniciación de los trabajos, habiéndose rechazado por la interventoría según comunicación CSBG-0812-UTE-0276 de 1º de septiembre de 1998, la “fuerza mayor” porque “el paro”, “tiene origen, al parecer, en un incumplimiento de las obligaciones laborales de sus subcontratistas, situación que debe ser verificada por UTE-DMC” y rectificada por Montecz con las comunicaciones C-912-98 de 3 de septiembre de 1998 y UTE-D-M-C-605/98 (hechos 15, 16 y 17).

7. En reunión realizada el 8 de septiembre de 1998 en las oficinas de la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol, por Rafael Ortiz, Fredy Díaz, Miguel Ángel García, en nombre de Ecopetrol, y Héctor Ángel, Nestor Medina y Gustavo Figueroa, en nombre de Montecz, para evaluar la situación y adoptar medidas idóneas, como consta en comunicación C-932-98 de 10 de septiembre de 1998, se aceptaron las sugerencias de la coordinadora de asuntos sociales de Ecopetrol “en el sentido de que para aminorar los efectos del eventual conflicto social creado por el no pago de los trabajadores de los días de paro, era mejor cancelarles la nómina completa al personal, con el propósito de no crear traumas para el normal desarrollo del contrato, con la advertencia a todo el personal de que pagaríamos esta nómina normalmente no obstante ser un paro ilegal y que por ser un hecho de fuerza mayor, según el Código Sustantivo del Trabajo, no estaríamos obligados al pago; pero que en el futuro, cualquier paro de cualquier tipo causará la automática suspensión de los contratos de trabajo, cesando las obligaciones para las dos partes. Esta estrategia, aceptada y acordada tanto por Ecopetrol como por Montecz Ltda. es la que vamos a seguir para el pago de la nómina de la segunda quincena de agosto y la primera de septiembre” (hecho 19).

8. La interventoría, a través de oficio CSBG-0891-UTE-0297 de 24 de septiembre de 1998 y en relación con nueve demandas laborales que habían sido instauradas contra la UT DMC, Ecopetrol ante el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío y varias conciliaciones laborales que adelantaban algunos conductores contra los respectivos propietarios de vehículos, concluyó que Montecz debía atenderlas al estar obligada, por la cláusula vigésima novena del contrato VIT-021-97 y los numerales 6.6.2. y 6.7 del pliego de condiciones, a controlar a los subcontratistas y velar porque ellos suscribieran contratos individuales de trabajo con su personal, circunstancia. Aclara el demandante que ninguna de las demandas solicitaba el pago de salarios y prestaciones insolutas, que ellas tenían el carácter de demandas ordinarias y no ejecutivas; igualmente, expresa la convocante que Montecz comparecíó a las conciliaciones únicamente en condición de veedor por no ser parte en los contratos de trabajo. Esta posición de la interventoría fue respondida por Montecz en comunicación UTE-D-M-C-724/98 de 21 de octubre de 1998 con la cual anexó los comprobantes de pago de transporte acreditando que para el 25 de agosto de 1998, día del paro, estaba a paz y salvo, y rechazando que los contratos de servicio de transporte constituyan un subcontrato demostrando cómo no era cierta la afirmación de la interventoría en el sentido de que el paro se debía a obligaciones comerciales pendientes de pago (hechos 19 y 20).

9. En diversas oportunidades Montecz solicitó a Ecopetrol estudiar los efectos del cese de actividades (Comunicaciones C-0955-99 de 1º de octubre de 1999, UTE-D-M-C-1355/ del 4 de octubre de 1998, acta Nº 46 del comité de coordinación Nº 46 de 24 de agosto de 1999, 1496/00, 1504/00, 1520/00, 1524/001539/00, de fechas 7 y 21 de enero, 14 y 22 de febrero y 6 de marzo de 2000 habiendo recibido respuesta formal mediante comunicaciones 118628, 40370-118825 y 118831, de fechas 13 y 17 de marzo), incluso después del 22 de julio de 2000 fecha de liquidación del Contrato (comunicaciones C-0863 y 0903 de 28 de julio y 10 de agosto de 2000); habiéndose programado una reunión el 12 de octubre de 2000 y presentado nuevamente la reclamación el 10 de noviembre de 2000 y entregado a doctora Sonia Martínez Durán un cuadro denominado “relación de pagos a propietarios de vehículos contratados” con copia de las cuentas de cobro de los servicios de transporte comprendido entre el período de mediados de julio a mediados de agosto de 1998 demostrando a 25 de agosto de 1998 que no adeudaba suma alguna por dicho servicio, no obstante lo cual, mediante comunicación 132855 de 18 de abril de 2001, la convocada insistió en “que el origen de la paralización obedeció, a la existencia de obligaciones comerciales a su cargo (...) De la evidencia documental que reposa en Ecopetrol y de los informes de la gerencia del proyecto, se tiene establecido que Montecz Ltda. venía incumpliendo tales obligaciones, situación particular que conllevó a que las personas que participaron en el paro, lo hicieran motivado por la situación de mora configurada”, documentos solicitados el 6 de abril de 2001 y entregados el 4 de mayo de 2001, respecto de los que advirtiendo que se trataba de un apócrifo estimó infundadas las apreciaciones de la interventoría relacionadas con (i) “que entre el propietario del vehículo y Montecz no existe relación laboral”, lo que “impide en sana lógica afirmar que entre el conductor del automotor y Montecz (Ecopetrol) exista solidaridad laboral”; (ii) “que dicha relación no es un subcontrato, pues mediante el mismo no se está trasladando a un tercero la ejecución del objeto del contrato principal”; y (iii) que “Montecz, a la fecha de ocurrencia del paro (25 de agosto de 1998) no adeudaba ni se encontraba en mora en el pago de las cuentas de cobro presentadas por el servicio de alquiler de los vehículos enganchados para dar cumplimiento al acta de acuerdos, contrario a las irresponsables suposiciones del autor del anexo...” (hechos 21 22, 23, 24, 25, 26 y 27).

10. El 7 de mayo de 2001, Montecz a solicitud formulada el 2 de mayo de 2001 por Ecopetrol, le entregó a esta última entidad los “Comprobantes de pago y sus correspondientes facturas y/o cuentas de cobro, de los meses de junio, julio y agosto de 1998, por los servicios recibidos por Montecz Ltda. de parte de los señores Olimpo Camargo, Laureano Gómez y Tulio I. García”. Días más tarde la contratante practicó auditoria contable en sus oficinas y generó un informe el 4 de septiembre de 2001 suscrito por Andrés Germán H., contralor interno, respecto del cual. El 25 de septiembre de 2001 Montecz hizo observaciones a este documento y concluyó : “1. Queda demostrado, como se dijo atrás, que para el 24 de agosto de 1998 Montecz no estaba adeudando las cuentas de cobro de las mensualidades de mediados de julio a mediados de agosto, ni mucho menos se encontraba en mora; 3. (sic) La fecha de pago de las mensualidades de mediados de junio a mediados de julio es el 5 de agosto de 1998, salvo los casos de Javier E. Ariza, quien solo presentó su cuenta el 1 de agosto, y William Martínez, a quien se le causó hasta el 4 de agosto, con la particular observación hecha. Montecz, para esa fecha, tenía depositados en el banco girado la suma de $ 300.000.000, tal como lo demostramos con el extracto bancario del mes de agosto. No sobra resaltar que varios de esos cheques fueron retirados y “cobrados en el banco” a los días 1, 5, 7 y 6 siguientes (...)” (hechos 28 y 29).

11. Del citado informe de la contraloría interna de Ecopetrol, destacan los hechos de la demanda: a) dicho informe se elaboró sobre la contabilidad de Montecz, “en el entendido de que contable y jurídicamente la fecha de pago es la del comproante de egreso (no la fecha en que el banco pague el cheque…)”; b) según los comprobantes de egreso de Montecz analizados en el informe de Ecopetrol, las cuentas de cobro presentadas por los propietarios de los vehículos para hacer efectiva la mensualidad comprendida entre mediados de abril y mediados de mayo de 1998 fueron canceladas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su presentación y las presentadas por los propietarios de los vehículos para hacer efectiva la mensualidad comprendida entre mediados de mayo y mediados de junio de 1998 fueron canceladas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su presentación. c) se dejó claro que le vehículo de Javier Ariza no fue enganchado para dar cumplimiento al “acta de acuerdos” y que la cuenta de William Martínez solo se causó el 4 de agosto de 1998. d) las cuentas presentadas por los propietarios de los vehículos para hacer efectiva la mensualidad comprendida entre mediados de junio y mediados de julio fueron canceladas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su presentación y se aclaró que si bien algunas personas cobraron el cheque al cabo de 44 días (Henry Camargo), 21 días (Julio Gómez y Alonso Rodríguez) o 22 días (Daniel Villamil), los dineros estaban consignados en el banco girado desde el 5 de agosto de 1998 (fecha de elaboración del comprobante de egreso), razón por la cual los cheques girados a Emilsen Suárez, Manuel Carrillo y Jorge Pérez fueron descargados por el banco a los 5, 7 y 6 días contados después del 5 de agosto de 1998.e) de esta manera el 25 de agosto de 1998, fecha en que inició la paralización de trabajos, para Montecz no era exigible el pago de una sola de las cuentas de cobro presentadas por los propietarios de los vehículos, en atención a que no habían transcurrido los diez (10) días con que contaba para efectuar su pago (hecho 30).

12. A pesar de las reiteradas solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de Montecz (comunicaciones C-491-2001 de 25 de septiembre, de 25 de octubre y la C-612-2001 de 27 de noviembre), Ecopetrol, a 11 de noviembre de 2001 Ecopetrol contestó: “el comité de defensa judicial y conciliación de Ecopetrol concluyó que no existe total certeza acerca de que las causas que dieron origen a la paralización de los trabajos por parte de los conductores a su servicio, no sean imputables a Montecz Ltda.” (hecho 31).

13. La paralización de las actividades y la alteración del orden público en el Sector I Tramo 1-A durante los días comprendidos entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998, no es imputable a Montecz ni existe prueba alguna de su relación con la falta de pago o con el pago tardío de obligaciones comerciales (hechos 32 y 33).

1.8.3. La contestación de la demanda y las excepciones perentorias interpuestas

1.8.3.1. Pronunciamiento sobre los hechos

La convocada, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes, en los siguientes términos:

Respecto de los hechos narrados en el acápite “I. Generales”, manifestó que los hechos 1 a 4, 6, 7, son ciertos y expresó que el hecho 5 no es cierto por cuanto el número del contrato que la entidad estatal celebró con el consorcio CEISMA no coincide con la realidad y por cuanto no fue cierto que este último hubiese representado a Ecopetrol en la ejecución del contrato, representación de la que siempre ha sido titular el “administrador del contrato” o el ”funcionario autorizado”, todo ello de acuerdo con las competencias que establecen el manual de control administrativo y el manual de contratación de la convocada. Respecto del hecho 7, aclara que es cierta la disolución de la unión temporal, pero se abstiene de pronunciarse sobre las consecuencias jurídicas que le atribuye la convocante por tratarse de apreciaciones de su apoderado.

Respecto de los hechos a que se refiere el acápite “II. Especiales”, manifestó:

a) Los hechos 1, 2 son ciertos, pero aclaró que según obra en acta de reconocimiento 02 de 3 de abril de 1998, Ecopetrol canceló a la U.T. DMC, todos los sobrecostos que generó el paro de 30 de marzo de 1998, y que dicha acta tiene efectos de transacción y por lo tanto hace tránsito a cosa juzgada;

b) Aceptó los hechos 6, 11, 12 ,13, 16, 17, 21, 24, 26 y 28;

c) Negó los hechos 3, 4 y aclaró que la participación de Ecopetrol en la reunión de 3 de abril de 1998 y la suscripción del acta con que ella terminó por parte de funcionarios de esa entidad estatal tuvieron como sustento los artículos 3º y 26 de la Ley 80 de 1993 y se orientaron únicamente a “atender y colaborar con el contratista para adelantar la ejecución de un proyecto de utilidad pública, en virtud de lo cual Ecopetrol reunió a las partes involucradas en la parálisis, a fin de dirimir en una mes de diálogo las diferencias generadas por la parálisis iniciada el 30 marzo de 1998”. Adicionalmente, reclaca que Montecz Ltda. y Conequipos ING. Ltda. suscribieron el acta de 3 de abril de 1998 en pleno ejercicio de su autonomía.

d) Niega el hecho 5 en los términos en que lo expresa la convocante y recalca que la contratación del servicio de transporte a que se refiere este hecho fue la consecuencia de compromisos libre y autónomamente adquiridos por Montecz Ltda. con la comunidad de Cimitarra.

e) Niega el hecho 7 y agrega que “… las pretensiones de pago por deudas comerciales, las pretensiones de las personas participantes en el paro, se referían al pago de acreencias laborales de índole legal, acreencias que dicho sea de paso, se configuraron debido a la falta de control ejercicio por Montecz Ltda., respecto de los terceros con los cuales mantuvo relaciones contractuales para la ejecución de actividades inherentes a el contrato”.

f) Niega el hecho 8 y señala como fundamento de tal negativa: a) la comunicación de 31 de agosto de 1998, dirigida por apoderado de las personas que participaron en el paro y que formaban parte del grupo de transportadores al interventor, donde afirma que su reclamación se orienta a obtener el pago de prestaciones laborales legales; b) el acta de constatación de cese de actividades, donde se expresa que los trabajadores no solicitaron aplicación del régimen convencional; c) carta de 9 de septiembre de 1998, donde los participantes en el paro solicitan el pago de salarios y prestaciones de ley, y d) lo único que fue, necesario para levantar el paro “fue adquirir el compromiso de revisar las deudas de carácter laboral que tenía el Proyecto con cada uno de los conductores al servicio de Montecz Ltda., tal como consta en la carta que algunos de los participantes en el paro dirigieron a Ecopetrol”.

g) Acepta el hecho 9, pero agrega que por la naturaleza de las reclamaciones de los participantes en el cese de actividades las gestiones que adelantó Montecz para conjurar el cese de actividades no tuvieron mucho éxito. Agrega que no le constan a Ecopetrol las razones por las cuales Montecz Ltda. se abstuvo de suscribir acuerdos con los participantes en el paro.

h) Del hecho 10 afirma que no es cierto en los términos de la demanda y precisa que las comunicaciones por medio de las cuales se notició a los participantes en el paro la terminación de sus contratos con Montecz Ltda. fueron entregadas a sus destinatarios entre el 5 y el 7 de septiembre de 1998, si bien tenían fecha de 26 de agosto. Además, destaca algunos apartes de las mismas comunicaciones en su opinión “contienen una manifestación de la culpa que le asiste al demandante ante el craso error de no hacer seguimiento a los compromisos laborales adquiridos en relación con los conductores a su servicio, lo cual generó la parálisis”.

i) En relación con el hecho 14, niega que sea cierto como lo plantea la demanda ya que el contenido de la comunicación del alcalde de Cimitarra carece del alcance que le asigna la demanda, además de que este funcionario municipal carece de competencia para establecer la responsabilidad de Montecz Ltda.

j) Acepta como cierto el hecho 15 pero agrega: “…tanto Ecopetrol como la Interventoría fueron informadas por parte de algunos manifestantes, acerca de los incumplimientos en los pagos que se presentaban en relación con el personal que prestaba servicios de transporte a Motecz Ltda., ante esta situación, Ecopetrol se comprometió a hacer revisar los pagos laborales del personal de trasporte al servicio de Monteccz Ltda. bajo esta premisa y sin hacer ningún tipo de concesión a los trabajadores, se levantó el paro”. Además, precisa que luego de levantado el paro, la entidad estatal convocó a Montecz Ltda. y a los conductores para conciliar las acreencias laborales ante las autoridades laborales correspondientes.

k) Acepta la celebración de la reunión de 8 de septiembre de 1998 a que se refiere el hecho 18, pero agrega que la prueba de la memoria escrita a que se refiere la demanda en este punto deberá ser probada; en cuanto al hecho 19, niega la calidad de tal y afirma que bajo esa denominación lo que se expresa son apreciaciones personales de la actora; sobre el hecho 20, acepta la existencia de la comunicación UTE-D-M-C 724/98, pero sobre la suficiencia de los documentos aportados con ella manifiesta que se atiene a lo que resulte probado en el proceso.

l) Respecto de los hechos 22 y 23 niega que sean ciertos y afirma que las solicitudes de restablecimiento que formuló el contratista siempre fueron atendidas, todo lo cual consta en las respuestas emitidas por el consorcio CEI-SMA en septiembre de 1998, en el acta de reconocimiento económico Nº 2, en el contrato y en el acta de liquidación final del mismo. En cuanto al hecho 25, acepta la reunión en 5 de abril de 2001 donde Montecz Ltda. hizo entrega a Ecopetrol de ciertos documentos, pero respecto a su eficiencia probatoria manifiesta atenerse a lo que se pruebe en el proceso. Del hecho 27 acepta el envío de la información que se menciona en esa parte de la demanda y deja su valor probatorio a lo que resulte del proceso. En el mismo sentido se pronuncia respecto del hecho 29: acepta que se hubiese practicado la auditoría contable y deja a las resultas del proceso el valor probatorio de la información invocada por la actora.

m) Del hecho 30 afirma que contiene únicamente conjeturas de la convocante, lo mismo que el hecho 33.

n) Manifiesta que el hecho 31 no es cierto y reitera que la reclamación que formuló el demandante no prosperó porque el análisis que hizo Ecopetrol lo llevó a esta conclusión.

o) Niega que el hecho 32 sea como lo plantea el demandante, quien según la convocada pretende “endilgar una falta de prueba imputable a Ecopetrol, cuando de acuerdo con las precisas disposiciones de el contrato, es al contratista (para el caso que nos ocupa Montecz Ltda.) a quien le compete la carga probatoria…” .

1.8.3.2. Las excepciones perentorias

Frente a las pretensiones la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas, e interpuso por excepciones de mérito, las denominadas:

— “El acta de acuerdos de abril 3 de 1998 fue suscrita por Montecz Ltda. en condición de parte, lo cual no puede ser desconocido para argumentar una modificación unilateral de el contrato”.

— “El cese de actividades y sus consecuencias nocivas para la ejecución de el contrato, son imputables a Montecz Ltda.”.

— “Imposibilidad de alegar la propia culpa como fundamento de derecho”.

— “La genérica”.

Todas ellas serán analizadas en aparte posterior de este laudo.

2. Consideraciones

Precisados los antecedentes fácticos que originaron el proceso arbitral que aquí se decide y registradas también las etapas que se han surtido en desarrollo del mismo, con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponde el tribunal se ocupará de estudiar los siguientes temas: los presupuestos procesales; la objeción por error grave a los dictámenes periciales y la tacha de falsedad documental; las pretensiones de la demanda: la controversia sometida a decisión del tribunal y las excepciones perentorias.

2.1. Los presupuestos procesales

Tal como pasa a desarrollarse a continuación, para el tribunal la totalidad de los “presupuestos procesales”(2) concurren en este proceso:

2.1.1. Demanda en forma

La demanda que dio lugar al presente proceso cumple en su totalidad las exigencias legales consagradas por los artículos 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

2.1.2. Competencia

El tribunal es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de carácter patrimonial o económicas, disponibles y transigibles entre sujetos capaces y susceptibles de “pacto arbitral”, tal como analizó detenidamente en la providencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002), Acta Nº 2.

Ambas partes, esto es todas las personas jurídicas de derecho privado que integran la parte convocante y que, en su momento, para fines contractuales conformaron la correspondiente unión temporal y la entidad estatal que constituye la parte convocada, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, acordaron el arbitraje como mecanismo eficaz e idóneo para la decisión de las controversias que se presentaren durante la ejecución del contrato ya reseñado, con base en las facultades consagradas para tal efecto en los artículos 116 de la Carta Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de justicia, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, 70 de la Ley 80 de 1993 (*) (3).

De otra parte, el asunto que se ha sometido al conocimiento de este tribunal cumple los requisitos que exige la cláusula compromisoria para que pueda considerarse competente, a saber: a) se trata de una contención relacionada con el contrato que no tiene carácter técnico, y b) no fue objeto de la transacción que acordaron las partes el 22 de julio de 2002, al liquidar el contrato.

2.1.3. Capacidad de parte

Las partes son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” “para comparecer al proceso”.

Revisado el expediente y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el tribunal que las partes en el presente proceso son personas con capacidad para transigir y que han estado legalmente representadas.

No se observa causal alguna de nulidad de la actuación, pues el tribunal se integró e instaló en debida forma; en las oportunidades legales se consignó el valor total de los gastos y honorarios; el tribunal asumió competencia y decretó las pruebas que fueron practicadas con sujeción a las formas legales correspondientes, con sujeción al debido proceso y respeto por los derechos de defensa y contradicción; el laudo, según el pacto arbitral y las disposiciones legales vigentes, se profiere en derecho, dentro del término establecido para ello; la acción se ejerció oportunamente, sin que hubiere transcurrido el término de caducidad de dos (2) años de las acciones contractuales, pues el contrato se liquidó bilateralmente por Acta del 22 de julio de 2000 en cuya letra “N”, transacción, se exceptúo la afectación del plazo y sobrecostos por las paralizaciones y hechos de terceros que afectaron el desarrollo normal de los trabajos por la “paralización presentada en el Tramo A del Sector I, ocasionada por los conductores al servicio del contratista” (fl. 76, cdno. ppal.) y la demanda arbitral se presentó el 13 de diciembre de 2001 (fls. 1 a 35, cdno. Nº 1).

2.1.4. Vigencia de la acción

Luego de verificar la fecha de presentación del escrito de convocatoria,(13 de diciembre de 2001) y confrontarla con la del acta de liquidación final del contrato VIT-021-97 (22 de julio de 2000), con fundamento en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, numeral 10, literal d), el tribunal concluye que la acción que ha dado lugar al presente trámite arbitral se encontraba vigente al instante de su ejercicio.

2.2. La objeción por error grave al dictamen pericial financiero y el desconocimiento de documentos

2.2.1. La objeción al dictamen pericial financiero

Mediante escrito fechado a 29 de noviembre de 2002, la señora apoderada de Ecopetrol, objetó el dictamen pericial financiero rendido el 22 de octubre de 2002 por los peritos Esperanza Ortiz y Horacio Ayala, aclarado y complementado el 25 de noviembre de 2002 a solicitud de las partes.

El señor apoderado de la convocante al descorrer el traslado de la objeción, manifestó su expresa oposición y solicitó desestimarla.

Síntesis del escrito de objeción de la parte convocada

El dictamen financiero se objetó en la respuesta a la pregunta 4 de la parte convocante, específicamente en lo atañedero a la conclusión pericial en cuanto a que de las cuentas de cobro por arrendamiento de vehículo en el período mensual comprendido entre mediados de julio a mediados de agosto de 1998 de julio Gómez, Daniel Villamil Pinzón, Emilsen Suárez Caro, Jorge Eliecer Pérez, Victor Manuel Carrillo, Henry Camargo, Alonso Rodríguez, William Martínez, Javier Chacón y Javier Ariza, “a corte 24 de agosto de 1998, ninguna era “exigible” (por vencimiento de los diez (10) días hábiles acordados para realizar el pago) para Montecz Ltda.” (Negrillas del escrito de objeción). Igualmente se extiende a la respuesta a la solicitud de aclaración y complementación de esta interrogación, las que se formularon en los siguientes términos:

Pregunta Nº 4: Sírvanse aclarar y complementar su respuesta, indicando cuál fue el criterio y el soporte documental tenido en cuenta para concluir que las cuentas de cobro de las personas relacionadas en la pregunta, eran o no “exigibles”, con corte a 24 de agosto de 1998, indicando específicamente en qué folio y fecha del libro diario, se registró dicho reconocimiento contable”.

“Respuesta”

“La pregunta se refiere a las cuentas de cobro ‘exigibles’ a corte de 24 de agosto de 1998, pero además aclara el sentido de la exigibilidad respecto del ‘vencimiento de los diez (10) días hábiles acordados para realizar el pago’. Los peritos respondimos exactamente lo solicitado en la pregunta sin entrar a analizar o interpretar los términos, utilizando el siguiente procedimiento”.

“Tomando las fechas de presentación y pago de las cuentas de las personas relacionadas en la pregunta, en lo que respecta al período 15 de julio a 15 de agosto de 1998, identificamos aquellas cuentas pendientes de pago el 24 de julio de 1998, y de ellas tratamos de determinar los casos en los cuales habían transcurrido más de diez días hábiles, contados desde la fecha de su presentación, sin haber encontrado alguna, como señala la respuesta. El criterio utilizado para la respuesta, en consecuencia, fue el indicado en la misma pregunta”.

Para la censura, el yerro grave se presenta porque:

Los peritos se limitaron a la literalidad del criterio de la parte convocante sobre el término “exigible”, refiriéndolo a “días hábiles”. Las repuestas no se soportaron en la prueba documental existente en el proceso y dieron una respuesta edificada sobre “una premisa equivocada y tendenciosa plasmada por la parte convocante en su pregunta, cual era la de que los contratos de arrendamiento de vehículos expresaban que las cuentas de cobro por tal concepto eran exigibles a los diez días hábiles contados a partir de la presentación de las mismas, cuando contrario sensu, los mencionados contratos hablan de 10 días calendario”. Al partir de esa premisa equívoca se dio una respuesta equívoca, pues siendo el plazo contractual de diez días calendario las cuentas de los señores Henry Camargo, Alonso Rodríguez y William Martínez, sí eran exigibles a 24 de agosto de 1998.

En prueba del yerro invoca la prueba documental visible a folios 118 a 121, 126 a 129 y 122 a 125 del cuaderno 1.

Síntesis del escrito de oposición de la parte convocante

El señor apoderado de la convocante se opuso a la objeción, a propósito de lo cual puntualizó que, a su juicio, el dictamen pericial financiero probó los aspectos objetados y solicitó desestimar dicha objeción por inexistencia del error grave, destacando que “ninguna de las cuentas de cobro a que refiere la objeción corresponden al período” mensual comprendido entre mediados de julio a mediados de agosto de 1998: la cuenta de cobro 670766 de Henry Camargo corresponde a “diez (10) días comprendidos entre el 11 de julio al 22 de julio”, se presentó el 27 de julio, el día hábil posterior a su presentación fue el 28 de julio y los diez días calendario vencían el 6 de agosto, habiéndose atendido su pago por cheque girado el 5 de agosto, época para la cual existían fondos suficientes en el banco librado para su pago y para el 24 de agosto de 1998 había sido atendida; la cuenta de cobro 670527 a nombre de Alonso Rodríguez Mantilla corresponde a “los días comprendidos entre el 1º de julio al 30 de julio”, se presentó el sábado 1º de agosto, el día hábil siguiente fue el lunes 3 de agosto, los 10 días calendario vencían el 12 de agosto y se pagó mediante cheque extendido el 5 de agosto, época para la cual existían fondos suficientes en el banco librado para su pago y para el 24 de agosto de 1998 había sido atendida; la cuenta de cobro 670542 de William Martínez Galindo corresponde al período del “4 de julio al 3 de agosto de 1998”, se presentó el viernes 14 de agosto. El día hábil siguiente fue el lunes 18 de agosto, los 10 días calendario vencían el 26 de agosto y, para el 24 de agosto no habían transcurrido.

Remite al dictamen pericial y a sus soportes

Consideraciones del tribunal sobre la objeción:

• El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil —C. de P. C.—, al disciplinar la contradicción del dictamen pericial, concede a las partes el derecho de objetarlo por error grave y señala su oportunidad, requisitos y exigencias, en particular, las de precisar, individualizar o concretar el yerro, indicando en qué consiste, de qué se predica, cuál es su gravedad e incidencia en las conclusiones y las pruebas pertinentes a su demostración en defecto de su ostensibilidad.

• El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.

Es presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial, la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...) ” (*)(4) a punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma tan grotesca, una falsa creencia, significativa y relevante de las conclusiones periciales (C. de P. C., art. 238, num. 4º).

En este sentido, la jurisprudencia arbitral ha expresado:

“La ley procesal se encarga de indicar el marco del error grave, bajo la consideración de que no se trata de divergencia o discrepancias con los conceptos de los expertos; el error grave debe quedar comprendido en el campo de la evidencia, de la notoriedad, de lo ostensible o manifiesto en la equivocación de los peritos. Además debe ser perceptible por la razón de cualquier persona que actúe con mediano criterio lógico. No puede quedarse en la enumeración de efectos por razón de desacuerdo en los métodos empleados, ya que esto solo conlleva una crítica de la prueba que corresponde al juez en su apreciación para el fallo.

“Por otro lado, las pruebas que se decreten para probar el error grave, deben encaminarse a demostrar que en los fundamentos o en las conclusiones del peritazgo aparece el error, que por su gravedad, evidencia que el resultado obtenido por los peritos es flagrantemente equivocado, lo cual trae como consecuencia que la prueba pericial no sea apreciada por el juez ”(*)(5).

• La crítica o divergencia con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito, son aspectos que ha de considerar por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial y de los restantes medios de convicción y, en oportunidades, de si son significantes en la decisión, tanto cuanto más en asuntos técnicos especializados cuya complejidad la imponen.

Sobre este tópico, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado:

“(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ...'''' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ''''...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...'''', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ''''... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ...” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)(6).

De igual manera, la jurisprudencia arbitral(*) (7), ha reiterado:

“El error grave, por consiguiente, no puede hacerse consistir en las apreciaciones, puntos de vista, críticas o inconformidades, que sobre determinados aspectos o respuestas del dictamen tengan las partes, o una de estas, pues cuando el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en varios de sus numerales alude a aquel concepto como presupuesto esencial de la objeción lo hace en el sentido de que las conclusiones del peritazgo hubieren sido esencialmente contrarias a la naturaleza del objeto analizado, a los experimentos que hubieren sido determinantes de las conclusiones de estas, que es lo que verdaderamente constituiría error grave(*) (8)”.

• Observa el tribunal que la pregunta formulada a los señores peritos concernía al cálculo en días hábiles para la “exigibilidad” de las cuentas de cobro y, en ese sentido, la contestaron, sin que por esta virtud se evidencie un error grave.

• De análoga manera, los aspectos estrictamente jurídicos por mandato legal están sustraídos de la pericia y reservados al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones sobre puntos de derecho e inanes las objeciones de “puro derecho” en torno de su alcance o sentido(*)(9).

Por consiguiente las consideraciones periciales a propósito de la noción de “exigibilidad” de las obligaciones contenidas en las cuentas de cobro, no son del resorte de los peritos, por lo que tampoco constituyen materia de objeción y serán analizadas por el tribunal con los restantes medios probatorios.

En efecto, el dictamen pericial, con las restantes pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, es instrumento idóneo para el entendimiento de las materias artísticas, técnicas, científicas y especializadas comprendidas en la cuestión controvertida sin constituir decisión jurídica, pues “la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. tomo, LXVII, pág. 161)”.

Desde esta perspectiva, el tribunal rechaza la objeción por error grave al dictamen pericial financiero, por cuanto sus consideraciones críticas solo evidencian una disparidad de criterios y apreciaciones a propósito de sus análisis y conclusiones.

Naturalmente las glosas, comentarios, divergencias y apreciaciones contenidas en el escrito de objeciones, se tendrán en cuenta con los restantes medios probatorios.

2.2.2. El desconocimiento de documentos

2.2.2.1. Documentos desconocidos

a) Paz y salvo por prestación de servicios de 24 de agosto de 1997 de Javier Chacón Vergara.

En el testimonio practicado el 23 de septiembre de 2002, el señor Javier Chacón Vergara, puesto de presente el documento visible a folio 182 del cuaderno de pruebas Nº 1, que se transcribe más adelante, expresamente dijo:

“Sr. Chacon: La firma mía, esa no es” Dra. Uribe: Está seguro que esa no es su firma? Sr. Chacon: No, esa no es mi firma. Dra. Uribe: Esta letra es suya? Sr. Chacon: No, esa letra no es la mía”.

Igualmente, en el interrogatorio de parte practicado el veinte (20) de noviembre de dos mil (2000), en el proceso laboral que instauró contra Montecz y Ecopetrol, manifestó que no es cierto que había suscrito el mencionado paz y salvo (cdno. pbas. Nº 7, fl. 159).

El documento visible a folio 182 del cuaderno de pruebas 1, textualmente dice:

“Paz y salvo por prestacion de servicios.

El suscrito Javier Chacón Vergara, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía Nº 13.878.812 expedida en ____________(en blanco) en mi condición de propietario-conductor, del vehículo placas XLF 100 contratado por la empresa Montecz Ltda., mediante el contrato suscrito por las partes.

Manifestó:

1. Que a la fecha no tengo reclamación contra Montecz Ltda., como integrante de la Unión Temporal DMC y/o Ecopetrol por concepto de alquiler de vehículo de mi propiedad, pues el valor acordado me ha sido cancelado en su totalidad por el tiempo que presté el servicio.

2. Durante el tiempo que el vehículo de mi propiedad prestó los servicios de transporte, a la empresa, yo mismo fui su conductor y por lo tanto no tengo ninguna reclamación de tipo laboral contra la compañía, puesto que en la cláusula 9 del contrato antes mencionado se estipulan claramente que el valor del servicio de transporte incluye los salarios y prestaciones sociales del conductor, a cargo de propietario.

3. Que como consecuencia de lo anterior declaro a Montecz Ltda., como integrante de la Unión Temporal Daip S.A., Montecz Ltda., Conequipos Ingenieros Ltda., y a Ecopetrol a paz y salvo por todo concepto y que por lo tanto renuncio expresamente a formular reclamaciones laborales, judiciales o extrajudiciales por el servicio prestado con ocasión de la construcción del Poliducto de Oriente Sebastopol Santafé de Bogotá.

Para constancia se firma a los 24 días del mes de agosto de 1998.

El propietario” (Aparece una firma).

b) Paz y salvo por prestación de servicios de 18 de septiembre de 1997 de Henry Camargo González.

En el testimonio practicado el 23 de septiembre de 2002, el señor Henry Camargo González puesto de presente el documento visible a folio 186 del cuaderno de pruebas Nº 1, que se transcribe más adelante, expresamente dijo:

“Dra. Ángel: Le voy a pedir aquí unos documentos y le voy a pedir que me diga si recuerda lo que dicen esos documentos y si la firma que aparece allí es la suya, folio 186 cuaderno de pruebas Nº 1. Sr. Camargo: No, nunca tuve contrato firmado con ellos”. Dra. Ángel: Entonces ni el contenido y esta es su firma?. Sr. Camargo: No, no conozco ese documento”. “Dr. Namen: Y la del folio 186 esa no es su firma o es su firma? Sr. Camargo: No señor. Dr. Namen: Usted firmó este documento o no lo firmó? Sr. Camargo: No firmé documento con ellos, no ve que es del 18 de septiembre, es que nosotros desde que se terminó el paro no volvimos a las oficinas de Montecz, a nosotros nos sacaron de allá y no nos volvieron a dar…”.

El documento visible a folio 186 del cuaderno principal, textualmente dice:

“Paz y salvo por prestacion de servicios.

El suscrito Henry Camargo González, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía Nº 91001242 expedida en ____________( ilegible) en mi condición de propietario-conductor, del vehículo placas CJT529 contratado por la empresa Montecz Ltda., mediante el contrato suscrito por las partes.

Manifestó:

1. Que a la fecha no tengo reclamación contra Montecz Ltda., como integrante de la Unión Temporal DMC y/o Ecopetrol por concepto de alquiler de vehículo de mi propiedad, pues el valor acordado me ha sido cancelado en su totalidad por el tiempo que presté el servicio.

2. Durante el tiempo que el vehículo de mi propiedad prestó los servicios de transporte, a la empresa, yo mismo fui su conductor y por lo tanto no tengo ninguna reclamación de tipo laboral contra la compañía, puesto que en la cláusula 9 del contrato antes mencionado se estipulan claramente que el valor del servicio de transporte incluye los salarios y prestaciones sociales del conductor, a cargo de propietario.

3. Que como consecuencia de lo anterior declaro a Montecz Ltda., como integrante de la Unión Temporal Daip S.A., Montecz Ltda., Conequipos Ingenieros Ltda., y a Ecopetrol a paz y salvo por todo concepto y que por lo tanto renuncio expresamente a formular reclamaciones laborales, judiciales o extrajudiciales por el servicio prestado con ocasión de la construcción del Poliducto de Oriente Sebastopol Santafé de Bogotá.

Para constancia se firma a los 18 días del mes de septiembre de 1998.

El propietario” (Aparece una firma).

c) Paz y salvo por prestación de servicios de 3 de agosto de 1997 de William Martínez Galindo.

En el testimonio practicado el 23 de septiembre de 2002, el señor William Martínez Galindo, puesto de presente el documento visible a folio 187 del cuaderno de pruebas Nº 1, que se transcribe más adelante, expresamente dijo:

“Dra. Ángel: Le pongo de presente el folio 187 del cuaderno de pruebas Nº 1, lea todo esto y díganos si recuerda haber firmado ese documento y si esta es su firma. Sr. Martínez: Cuando nos hicieron firmar este documento, este lo firmé yo, lo tomaría como una parte que le digo, nosotros teníamos como 2 o un mes y medio de alimentos, de estadía, lavado de ropa, de parte mía y de parte del vehículo se debía engrase, lavadas y prácticamente yo no tenía plata, yo me veía acosado porque estaba… esas platas y entonces el señor… él me mostró todo y me dijo que le firmara esto y que él me daba el cheque, plata para que yo pagara las deudas que tenía. Dra. Ángel: Recuerda eso cuándo fue? Sr. Martínez: Eso fue prácticamente cuando ya nosotros teníamos los últimos días de la reclamación que hicimos lo que se llama el paro allá de los campesinos y nosotros la reclamación por la cuestión de que nosotros reclamábamos una parte del sueldo de nosotros que supuestamente nos iban a pagar, a nosotros nunca nos pagaron, en vista de eso de que necesitaba yo plata para cumplir mis necesidades firmé eso, inclusive el abogado dijo que eso era una especie de chantaje, que en vista de que yo necesitaba plata yo firmé este documento. Dr. Namen: Pero esa es su firma? Sr. Martínez: Sí señor. Dr. Namen: Y el documento es el que usted firmó? Sr. Martínez: Sí señor. Dr. Namen: En cuanto a lo que respecta a la fecha? Sr. Martínez: 3 de agosto/98, sí más o menos eso…” (...).

“(...).

“Dra. Uribe: Le pongo de presente al testigo el folio 187 del documento denominado paz y salvo por prestación de servicios, le pregunto: Esa letra es suya, con la que se diligencia su nombre y la fecha del paz y salvo? Sr. Martínez: No, esta letra no es mía. Dra. Uribe: Y la fecha en la que se expide el paz y salvo? Sr. Martínez: Tampoco es mía. Dra. Uribe: Lo único suyo de aquí es la firma? Sr. Martínez: Sí correcto. Dra. Uribe: Esta seguro, vuelvo y le interrogo si esa es su firma? Sr. Martínez: Sí, esa es mi firma. Dra. Uribe: Recuerda si en ese momento cuando firmó ese documento… Dr. Namen: Cuando usted firmó ese documento las letras y números que observa se encontraban o no? Sr. Martínez: No señor. Dr. Namen: Firmó ese documento en blanco? Sr. Martínez: Sí, porque prácticamente… pero en ningún momento estaba presentado. Dra. Uribe: Estaba en blanco en el momento? Sr. Martínez: Correcto, entonces lo que se estipulaba ahí decía que no había nada qué reclamarle a Montecz. Dr. Namen: Ante quién firmó ese documento? Sr. Martínez: Eso se lo firmé yo al administrador. Dr. Namen: Cómo se llama él? Sr. Martínez: No me acuerdo era un señor de edad, no me acuerdo el nombre de él, prácticamente era muy poquita la comunicación que teníamos allá nosotros, no nos dejaban entrar, básicamente reclamábamos y ya. Dr. Namen: Usted firmó un documento de paz y salvo y blanco? Sr. Martínez: Sí, correcto, es… en ningún momento decía que William Martínez y el número de cédula tampoco aparecía… no existían, pero… yo era consciente de que estaba firmando un paz y salvo para que me dieran la plata, para que tuviera conciencia de que no reclamara nada a Montecz, sin embargo yo se lo mostré al abogado y saqué copia de eso. Dr. Namen: Cuándo se lo mostró usted al abogado? Sr. Martínez: Tan pronto firmé, inclusive el abogado le hizo el reclamo por celular a la oficina porque hicieron una especie de chantaje decía el abogado. Dr. Namen: Pero en qué fecha le entregaron eso? Sr. Martínez: Como comento ya los últimos días que se levantó…precisamente por eso era que nosotros reclamábamos, por ejemplo de la parte mía como conductor y como comentaba antes en vista de todas las obligaciones que tenía… pues hacía esa parte. Dra. Ángel: Pero no recuerda la fecha? Sr. Martínez: Nº Dr. Namen: Su abogado tiene copia de ese documento? Sr. Martínez: Sí señor. Dr. Namen: A usted le dieron copia del documento que firmó en ese entonces? Sr. Martínez: No señor. Dr. Namen: Recuerda si ese documento lo firmó antes del cese de actividades o después? Sr. Martínez: Eso fue después, en la parte de ceses de actividad, porque ya estábamos nosotros reclamando. Dr. Namen: O sea que eso fue en el momento del cese de actividades. Sr. Martínez: Los últimos días, ocho días”.

El documento visible a folio 187 del cuaderno principal, textualmente dice:

“Paz y salvo por prestacion de servicios.

El suscrito William Martínez Galindo, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía Nº 7251503 expedida en Puerto Boyacá en mi condición de propietario-conductor, del vehículo placas XTJ226 contratado por la empresa Montecz Ltda., mediante el contrato suscrito por las partes.

Manifestó:

1. Que a la fecha no tengo reclamación contra Montecz Ltda., como integrante de la Unión Temporal DMC y/o Ecopetrol por concepto de alquiler de vehículo de mi propiedad, pues el valor acordado me ha sido cancelado en su totalidad por el tiempo que presté el servicio.

2. Durante el tiempo que el vehículo de mi propiedad prestó los servicios de transporte, a la empresa, yo mismo fui su conductor y por lo tanto no tengo ninguna reclamación de tipo laboral contra la compañía, puesto que en la cláusula 9 del Contrato antes mencionado se estipulan claramente que el valor del servicio de transporte incluye los salarios y prestaciones sociales del conductor, a cargo de propietario.

3. Que como consecuencia de lo anterior declaro a Montecz Ltda., como integrante de la Unión Temporal Daip S.A., Montecz Ltda., Conequipos Ingenieros Ltda. y a Ecopetrol a paz y salvo por todo concepto y que por lo tanto renuncio expresamente a formular reclamaciones laborales, judiciales o extrajudiciales por el servicio prestado con ocasión de la construcción del Poliducto de Oriente Sebastopol Santafé de Bogotá.

Para constancia se firma a los 3 días del mes de agosto de 1998.

El propietario (Aparece una firma).

2.2.2.2. Pruebas decretadas y practicadas.

El tribunal, por autos números 11, 12, 13 y 14 de 23 de septiembre de 2002, decretó la práctica de un dictamen pericial grafológico, ab initio por conducto del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— y, finalmente, designó al doctor Pedro José Galindo Ropero, para que se pronuncie sobre la autenticidad de:

“a) La firma de Javier Chacon Vergara supuestamente impuesta en el documento denominado “paz y salvo por prestación de servicios” de fecha 24 de agosto de 1998 visible a folio 182 del cuaderno de pruebas número 1.

“b) Las letras firmas en los documentos que obran a folios 181, 187 y 193 del cuaderno de pruebas número 1 para cotejarlas con las que aparecen en el documento visible a folio 182 a fin de determinar si tienen el mismo origen.

“c) La firma de Henry Camargo Gonzalez supuestamente impuesta en el documento denominado “paz y salvo por prestación de servicios” de fecha 18 de septiembre de 1998 visible a folio 186 del cuaderno de pruebas número 1.

“d) La Letra —excluida la firma— de William Martínez Galindo supuestamente impuesta en el documento denominado “paz y salvo por prestación de servicios” de fecha 3 de agosto de 1998 visible a folio 187 del cuaderno de pruebas número 1”.

En las respectivas diligencias, el tribunal, dispuso tomar dictados grafológicos a los señores Javier Chacón Vergara y Henry Camargo González, así como cotejar su letra y firma con documentos originales existentes en el proceso.

Con fecha 20 de mayo de 2003, el doctor Pedro José Galindo Ropero, rinde su dictamen pericial, relaciona los “elementos de juicio” considerados, el procedimiento, técnicas empleadas, la investigación personal y directa realizada, los resultados del cotejo y sus conclusiones, de los cuales destaca el tribunal:

“Resultados del cotejo

“Así las cosas, conviene entonces detallar los factores que acreditan las coincidencias encontradas en las firmas analizadas, igualmente las inconsistencias y diferencias halladas en los escritos que aparecen en los formularios de “paz y salvo por prestación de servicios”.

Primero: Estudiados, analizados y parangonados los elementos formales y estructurales que transcurren en uno y otro campo —Dubitado e Indubitado— de la firma del señor Javier Chacon Vergara se comprobó que existe identidad manuscritural; encontré rasgos coincidentes en número suficiente que me llevaron a la lógica convicción de que las firmas tienen el mismo origen escritural.

Segundo: Estudiados, analizados y parangonados los elementos formales y estructurales que transcurren en uno y otro campo —Dubitado e Indubitado— de la firma del señor Henry Camargo Gonzalez se pudo comprobar que entre la signatura problema y las incuestionadas existe identidad escritural; Observando los factores morfológicos de los signos que constituyen la firma estampada en el “Paz y salvo por prestación de servicios” se estableció uniprocedencia manuscritural, en efecto las signaturas contienen los mismos fundamentos y características ideoprácticas, esto es, correspondencia en los ejes laterales, concordancias en los puntos de ataque, trazos de asociación y disociación, en los remates, coinciden en valores intrínsecos, presentan la misma proporcionalidad, idéntica dinámica, giros y acabados con identidad similar inconfundible.

Tercero: Si bien es cierto que la firma del señor Javier Chacon Vergara, ostenta algunas diferencias frente las signaturas patrón, esto se debe al principio universal establecido por los grandes maestros de las ciencias grafologicas, de que el autor trato de ocultar su identidad, modificando su escritura normal sin percatarse que su subconsciente lo traicionaba a cada momento.

Cuarto: Se comprobó mediante el estudio tecnico que los manuscritos con que se llenaron los espacios disponibles del “paz y salvo de prestación de servicios” número 000410 fechado agosto 3 de 1998, no son y no corresponden a los signos y letras del señor William Martínez Galindo que aparecen en el dictado grafológico al folio 275 del cuaderno de pruebas.

Quinto: Los espacios disponibles llenados a manuscrito de cada uno de los cinco “paz y salvos por prestación de servicios” que hacen parte del cuaderno de pruebas, fueron colocados o escritos allí por una misma persona”.

(...)

“Conclusiones:

“Con el fundamento en los estudios practicados y argumentos técnicos expuestos se colige.

Primero: Téngase como producto del puño y letra de Javier Chacon Vergara, la firma de su autoría que aparece en el formato titulado “paz y salvo por prestación de servicios”, con número de orden 000405, firmado el día 24 de agosto de 1998, en hoja de papel tamaño carta con el nombre y logotipo de Unión Temporal DMC, firma que resulto autentica.

“Segundo: Téngase como producto del puño y letra de Henry Camargo Gonzalez , la firma de su autoría que aparece en el formato titulado “paz y salvo por prestación de servicios”, con número de orden 000400, firmado el día 18 de septiembre de 1998, en hoja de papel tamaño carta con el nombre y logotipo de Unión Temporal DMC, firma que resulto autentica.

Tercero: Téngase como producto de personas diferentes los textos manuscritos visibles, por una parte; en el formato de la Unión Temporal DMC, titulado “paz y salvo por prestación de servicios” Nº 000410, folio 187, que aparecen llenando los espacios disponibles en tales formatos; y de otra las muestras manuscriturales tomadas al señor William Martínez Galindo”.

A petición de ambas partes, el dictamen pericial se aclaró y complementó con fecha 25 de junio de 2003, en los siguientes términos:

“Cuestionario

“Que el perito de respuesta a lo ordenado por el tribunal en el literal b) del auto Nº 29 de fecha 22 de abril de 2003 (Acta Nº 12)”.

“Originalmente se me pidió un pronunciamiento sobre: Las letras y firmas impuestas en los documentos que obran a los folios 181, 187 y 193 del cuaderno de pruebas Nº 1, para cotejarlas con las que aparecen en el documento visible a folio 182 a fin de determinar si tiene el mismo origen”.

“Desarrollo

“Las firmas que aparecen en los documentos denominados “paz y salvo por prestación de servicios” visibles a los folios 181, 187 y 193, no contienen identidad manuscritural con el folio 182, esto es, que las firmas no fueron producidas por quien firma el folio 182.

“Con relación a los textos manuscriturales contenidos en los espacios disponibles de los documentos denominados “paz y salvo por prestación de servicios” obrantes a los folios 181,187 y 193, no fue posible hacer un estudio a profundidad para determinar su origen escritural, esto es, que no se puede encartar o descartar a la persona a quien se le atribuyen los manuscritos que presenta el folio 182, debido a la falta de material de comparación.

“En segundo lugar entro a responder las aclaraciones y complementaciones solicitadas al tribunal por la Dra. Ana Lucia Uribe López.

“Cuestionario

“Una vez leído, interpretado y entendido en su inseguridad, para ganar tiempo, me permito extractar su contenido así:

“Que se aclare si se tuvo en cuenta para este trabajo la declaración del señor Javier Chacon Vergara que obra a los folios 171 y 172 del cuaderno de pruebas Nº 1.

“En caso afirmativo que se pronuncie de manera expresa el perito sobre las manifestaciones del declarante sobre tales documentos.

“En caso negativo que el señor Perito coteje la firma del señor Chacon Vergara que aparece en documento denominado “paz y salvo por prestación de servicios” Nº 000405 que corresponde a la firma Dubitada de la experticia realizada frente a la firma que aparece a los folios 171 y 172 del cuaderno de pruebas Nº 1.

“Que el señor perito complemente su experticia indicando los resultados del cotejo de las firmas no reconocidas por los señores Javier Chacon Vergara y Henry Camargo González.

“Desarrollo

“En la experticia presentada por el suscrito al Honorable tribunal el día 20 de mayo próximo pasado, no hubo oportunidad para efectuar el cotejo de las firmas del señor Javier Chacon Vergara obrante en el acta de cese de actividades efectuado en las locaciones de trabajo de la empresa Montecz Ltda., entre otras cosas, porque el auto que ordeno la prueba grafológica guardo silencio al respecto y, porque no tuve a la mano el documento contenido en los folios 171 y 172.

“Lo anterior no es motivo o excusa para no cumplir con lo solicitado por la distinguida doctora; fue así como con la valiosa colaboración del Dr. Roberto Aguilar Díaz obtuve el cuaderno original que contiene la firma materia de duda y que aparece al folio 172 del cuaderno de pruebas Nº 1, igualmente me facilitó el total de los documentos que contienen firmas del señor Javier Chacon Vergara y que aparecen discriminadas en el subtítulo Indubitado del dictamen grafológico presentado el 20 de mayo próximo pasado.

“Con los documentos mencionados se procedió a hacer las confrontaciones utilizando los mismos procedimientos y métodos en la experticia original llegando a las siguientes conclusiones:

“Estudiados y comparados los elementos morfoestructurales contenidos en las firmas patrón producidas por el señor Javier Chacon Vergara, frente a la firma causa de polémica que aparece al folio 172 del cuaderno de pruebas Nº 1, se comprobó que unas y otras provienen de una misma fuente escritural, esto es, el puño y letra del señor Javier Chacon Vergara. Firma que resulto autentica.

“Con respecto al pronunciamiento sobre el cotejo de las firmas de los señores Javier Chacon Vergara y Henry Camargo González materia de duda y sobre la procedencia de las firmas, se hicieron los estudios correspondientes y los resultados aparecen en las conclusiones de la experticia original”.

Por otra parte, el doctor Iván Alexander Ribón Castillo, quien fuera apoderado entre otros de los señores William Martínez Galindo, Henry Camargo González y Javier Chacón Vergara, en su testimonio de 23 de septiembre de 2002, aportó copia de los documentos tomados de la carpeta de archivo que puso a disposición del tribunal: “Paz y salvo por prestación de servicios a nombre de William Martínez Galindo fechado el agosto 3/98, paz y salvo por prestación de servicios Henry Camargo González fechado el 18 de septiembre/98”, manifestando que le fueron entregados por ellos, sin recordar o poder precisar si respecto de su contenido le expresaron algo.

Respecto del paz y salvo suscrito por William Martínez Galindo, dijo:

“Dr. Ribón: En el documento que tengo como prueba que él me entregó reposa el mismo documento (…) Dr. Ribón: Sí, pero que quede constancia que me las entregó el cliente” (…) Dr. Namen: Para que sea un poco más espontáneo el testigo quiero que por favor nos precise si ese documento se lo entregó su cliente tal cual lo vio? Dr. Ribón: Nosotros como abogados recibimos los documentos de los clientes, porque yo no tenía contacto ni con la empresa Montecz, ni con nadie, si tengo el documento en mi archivo personal significa que el cliente me lo entregó. Dr. Namen: En el instante en que el señor Martínez le entrega a usted ese documento le dice algo particularmente sobre su contenido, recuerda? Dr. Ribón: No me acuerdo absolutamente de nada, (…) si tengo el documento es porque el señor me lo entregó, (…) entonces si tengo el documento en mi poder es porque el señor me lo entregó. Dr. Fajardo: Recuerda su eventualmente el señor Martínez le entregó una o más versiones de ese mismo documento? Dr. Ribón: Como manifesté ahorita ya son 4 años y fuera de eso a las presiones que estuve sometido en ese momento fueron muy dispendiosas, entonces fue tan tensionante esta situación que una vez nos citaron a Cimitarra a una reunión y de lo nervioso que estaba no podía caminar de ver la cara de los tipos con los que me iba a entrevistar, tuve que tomarme un vaso de agua para poder caminar, la cara de esos tipos daba era temor, entonces imposible que yo me acuerde, si tengo el documento fue porque el señor me entregó eso, eso sí tenga la plena seguridad y aquí y en cualquier parte del mundo se lo recalco. Todos los documentos que yo tengo de mi cliente siempre tengo la precaución de… archivos y anexos de guardar, porque las demás actuaciones del proceso se van a conseguir en el juzgado, pero de los documentos que se aportan en la demanda eso siempre tengo y he tenido la precaución en mis 10 años de servicio que yo tengo copias de todas mis demandas con todos sus anexos. Dra. Uribe: Es que precisamente la pregunta iba dirigida a esto a que usted nos ilustrara un poco si recuerda algo particular que le haya comentado él sobre ese documento o usted a su vez que haya hecho una gestión particular relacionada con el efecto que producía ese documento? Dr. Ribón: No doctora, de pronto qué pasa? (…) Dr. Namen: Le aclaro que él dijo que él firmó el documento y que la firma es la de él, pero que la parte en donde aparece su nombre y la fecha no esta con su letra. Dr. Ribón: No se qué decirle, no me acuerdo si el trabajador me comentó me da pena con él dejarlo mal, pero no me acuerdo, tengo que decir lo que me consta, pero no lo que no se.

Con relación al paz y salvo suscrito por el señor Henry Camargo, expresó:

“Dr. Namen: Usted representó al señor Henry Camargo? Dr. Ribón: Sí. Dr. Namen: Qué documentos le suministró él? Dr. Ribón: Me suministró un paz y salvo de prestación de servicios, una fotocopia de un cheque, una cuenta de cobro, esos documentos” (…) Dr. Ribón: Por cuestiones obvias el señor Henry Camargo me lo entregó a mí. Dr. Namen: En el momento en que le entregó este documento le manifestó algo respecto de su contenido, que usted recuerde? Dr. Ribón: Si me comentó algo a mi se me olvidó, porque eso hace 4 años, en mi archivo personal tengo unos documentos que aporté a la demanda, acordarme ahorita, de Javier no se por qué no tengo eso o fue que él se los llevó o algo así, si no lo tengo es porque él se lo llevó. Dr. Namen: El señor Henry Camargo ha dicho que esa no es la firma de él, quiero que por favor nos diga si para entonces un dato de esa importancia le fue comunicado a usted como abogado y se le pudo olvidar como abogado? Dr. Ribón: Primero que todo, tengo en mi poder los documentos que él me entregó y segundo no tengo ni el conocimiento técnico ni especializado para determinar que es o no la firma de él, lo invitaríamos porque yo tengo copia del poder de él que miremos para ver si concuerda o no, pero o sea que tenga importancia que los documentos que tengo bajo mi poder fue porque los recibí de cada uno de mis poderdantes y los recibí de buena fe y para mi son documentos idóneos porque vienen de las manos de ellos. Dr. Fajardo: Regresando a la pregunta que le hace el doctor Namen, recuerda si el señor Camargo cuando le hizo entrega de este documento le hizo algún comentario, alguna observación acerca de si la firma que aparece en ese documento era o no la de él? Dr. Ribón: Lo que pasa doctor es que para mi decirle que sí o que no es totalmente falso, yo tengo que declarar que en este momento lo que me consta y siempre lo que he dicho es lo que yo se y que adicionalmente en cualquier momento y ante cualquier autoridad lo tengo que resaltar que es así, los documentos y el contenido que yo se, no puedo afirmar cosas a ustedes que sí son o que no son, si el documento esta aquí es porque el señor me lo entregó. Dra. Ángel: Sí, pero cuando se lo entregó no recuerda? Dr. Ribón: O sea, no recuerdo que adicionalmente como lo manifesté ahorita, esto fue algo muy presionante, muy cuestionante, miremos aquí la firma del William Martínez”.

En las demandas laborales presentadas por el doctor Ribón en nombre y representación de los señores Javier Chacón Vergara, Henry Camargo González y William Martínez Galindo, nada se dice respecto del contenido de los paz y salvo mencionados (cdno. de pbas. Nº 7, fls. 1 a 400).

2.2.2.3. Consideraciones del tribunal sobre el desconocimiento documental

1. Al tenor del artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, “desconocido el documento se procederá a verificar su autenticidad en la forma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres días siguientes a la diligencia, o el juez considera que se trata de prueba fundamental para su decisión”.

De su parte, el artículo 25 del mismo estatuto procesal civil (Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 115. Modificado. L. 794/2003, art. 26), preceptúa:

“Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

“El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

“1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

“2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

“3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

“Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

“4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.

“5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con estos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de estas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción.

En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros.

“Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.

“Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación”. (Resaltado ajeno al texto).

2. Según las normas que gobiernan la eficacia de la prueba documental, los documentos privados emanados de terceros se estimarán por el juzgador si siendo dispositivos o representativos son auténticos al tenor del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, o sin otra formalidad cuando son declarativos y la parte contra quien se aducen no solicita su ratificación.

Es decir, el alcance y eficacia probatoria de estos documentos pende de su naturaleza declarativa, representativa o dispositiva como disciplina el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil —modificado por el D.E. 2282/89, art. 1º, num. 124; modificado por la L. 794/2003, art. 27—, y ha señalado la jurisprudencia:

“En tratándose de los documentos de naturaleza dispositiva y representativa, su valor probatorio dependerá de la autenticidad, sin importar si provienen de una de las partes o de un tercero, según lo establecen los artículos 277 numerales 1º y 279 del código de los ritos civiles, así como el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, que reprodujo —con algunas modificaciones— lo otrora establecido en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991. Por consiguiente, mientras no se tenga certeza sobre quién es el autor del documento, no se le podrá dar crédito a su contenido, en los términos de los artículos 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que debe hacer el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según lo impera el artículo 187 de dicha codificación.

“Por el contrario, cuando se trate de documentos declarativos, su eficacia probatoria estará condicionada al carácter auténtico del mismo, únicamente cuando provenga de una de las partes, tanto más si son de contenido confesional; pero si dichos documentos emanan de un tercero, podrá el juez estimarlos “sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”, según lo dispone, expressis verbis , el numeral 2º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, trasunto —en lo pertinente— del numeral 2º del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991. En este sentido la Corte recientemente ha señalado que, “si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera que solo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerirá que sean auténticos (art. 277 ib., num. 1º), mientras que si son simplemente declarativos, podrá el juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificación (num. 2º art. 10 L. 446/98 derogatorio del num. 2º del art. 277 ib.)” (se subraya; Cas. Civ. de sep. 4/2000; exp. 5565) ” (*)(10).

3. Cuando en el curso de una diligencia judicial, el presunto autor del documento desconoce su autoría o contenido, así como acontece en la tacha de falsedad, el juez, puede disponer la verificación de su falsedad o autenticidad, si resulta relevante en la decisión (C. de P.C., art. 289 in fine) y, como uno de los argumentos expuestos por la parte convocada concierne al incumplimiento de Montecz Ltda. con quienes había celebrado contratos para la prestación de servicios de transporte y los documentos aportados refieren a un paz y salvo sobre las obligaciones que se dicen incumplidas, sin duda, para el tribunal, tales aspectos ostentan significación en la decisión que se adopte.

4. La autenticidad del documento atañe a su autoría y contenido material e intelectual, es decir a su origen, o sea a quien lo suscribió y a lo que se consigna o expresa en el mismo, siendo pertinente para demostrar su autenticidad o falsedad, el cotejo con las letras o firmas de documentos públicos o privados emanados del sujeto anteriores, coetáneos o posteriores, el dictado y la prueba pericial grafológica (C. de P.C., arts. 290 ss. y 293).

Los documentos privados provenientes de terceros son auténticos si provienen de su autor, esto es, cuando no existe duda respecto de la identidad de su creador, suscriptor o firmarte y, cuando su contenido se ajusta a lo suscrito por este.

En las voces del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, “la fecha del documento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado en un proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia”.

5. Según las pruebas existentes en el proceso, para el tribunal, tal como lo concluye el dictamen pericial grafológico, la firma que aparece en los “paz y salvo por prestación de servicios” fechados a 24 de agosto de 1998 y 18 de septiembre de 1998 visibles a folios 182 y 186 del cuaderno de pruebas número 1, corresponden a las de Javier Chacón Vergara y Henry Camargo González y, las del documento de “paz y salvo por prestación de servicios” fechado a 3 de agosto de 1998 visible al folio 187 del cuaderno de pruebas número 1, fue reconocida expresamente por el señor William Martínez Galindo.

Es decir, para el tribunal, resulta indudable que tales documentos fueron suscritos o firmados por los señores Javier Chacón Vergara, Henry Camargo González y William Martínez Galindo pero los textos manuscritos que aparecen consignados en tales documentos, en particular los expresados en el documento firmado por el último de los nombrados, corresponden a personas diferentes.

Sin embargo, el abogado Ribón que los representó en sus reclamaciones judiciales y extrajudiciales y quien fuera su apoderado judicial, manifestó que tales documentos le fueron entregados por ellos, sin que respecto de la firma o de su contenido hicieran reserva alguna.

Por consiguiente, aún admitiéndose que tales documentos hubieren sido suscritos en blanco o con espacios en blanco como expresan los declarantes, reconocida la firma o declarada su autenticidad, el contenido se presume auténtico (C. de P.C., art. 270) y, lo cierto es que la firma respectiva, según el dictamen pericial grafológico, es auténtica.

Además, para el tribunal es particularmente concluyente la manifestación del abogado Ribón quien representó a Javier Chacón Vergara, Henry Camargo González y William Martínez Galindo en sus reclamaciones judiciales y extrajudiciales y quien fuera su apoderado judicial, en cuanto a que tales documentos le fueron entregados por ellos, sin que respecto de la firma o de su contenido hicieran reserva alguna, ni en el contenido de las demandas existiera anotación, protesta o reserva a propósito y, aún el caso del primero de los citados quien en el interrogatorio de parte practicado en su proceso laboral negó haberlo firmado, el dictamen grafológico concluye que es su firma.

Por lo anterior, el tribunal, apreciará los documentos reseñados con las restantes pruebas del proceso y, tal como solicitaron los señores apoderados de las partes, ordenará que se compulsen copias de los testimonios, los documentos y el dictamen pericial grafológico a las autoridades competentes para que estas si lo consideren pertinente adelanten las investigaciones penales en relación con estos hechos.

2.3. Las pretensiones de la demanda

Sin perjuicio de las precisiones que más adelante han de realizarse acerca de las diferencias realmente sometidas al juzgamiento del tribunal, cabe indicar que las mismas giran en torno del Contrato Estatal VIT-021-97 celebrado entre las partes y a cuyo propósito la convocante, en su respectiva demanda arbitral, formula las siguientes pretensiones:

Primera: Declárese que durante la ejecución de el contrato, como consecuencia de la paralización de los trabajos y la alteración del orden público presentada en el Sector I Tramo 1-A durante los días comprendidos entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998, ambas fechas incluidas, situación imprevista e imprevisible, no imputable a Montecz, miembro de la UT DMC, se alteró la equivalencia económica o equilibrio financiero de el contrato en contra de Montecz.

Segunda: Declárese que durante la ejecución y la liquidación de el contrato, Ecopetrol incumplió sus obligaciones contractuales y legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer la ecuación contractual en favor de Montecz, miembro de la UT, por la ocurrencia la situación imprevista e imprevisible, no imputable a Montecz, a que se hizo referencia en la pretensión anterior.

Tercera: Como consecuencia de las dos anteriores declaraciones, condénese a Ecopetrol a compensar y/o a indemnizar a Montecz, miembro de la UT DMC, todos los costos y sobrecostos que resulten probados en el proceso, los cuales se cuantifican en el acápite de los “perjuicios”, derivados tanto de la ocurrencia del hecho imprevisto e imprevisible, no imputable a Montecz, mencionado en la primera pretensión, como del incumplimiento contractual y legal de Ecopetrol mencionado en la segunda pretensión.

Cuarta: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a Ecopetrol a pagar las sumas que resulten a su cargo con el interés equivalente al DTF efectivo anual más cuatro (4) puntos, tasa que Ecopetrol cobró a Montecz, miembro de la UT DMC, por la entrega de anticipos adicionales, desde el 25 de agosto de 1998, fecha en que ocurrió la paralización de los trabajos y la alteración del orden público a que se refiere la primera pretensión, y hasta la fecha en que cause ejecutoria el laudo que las reconozca. Subsidiariamente, condénese a Ecopetrol a pagar las sumas que resulten a su cargo actualizadas con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, desde el 25 de agosto de 1998, fecha en que ocurrió la paralización de los trabajos y la alteración del orden público a que se refiere la primera pretensión, y hasta la fecha en que cause ejecutoria el laudo que las reconozca.

Quinta: Como consecuencia de la tercera declaración, condénese a Ecopetrol a pagar las sumas que resulten a su cargo con intereses de mora en la forma dispuesta por el ordinal 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, desde el 25 de agosto de 1998, fecha en que ocurrió la paralización de los trabajos y la alteración del orden público a que se refiere la primera pretensión, y hasta la fecha en que cause ejecutoria el laudo que así las reconozca.

Sexta: Condénese a Ecopetrol a pagar intereses moratorios sobre las sumas de dinero a que resulte condenada en el laudo a la tasa dispuesta por el artículo 884 del Código de Comercio, desde la fecha de ejecutoria del laudo que así las reconozca y hasta la fecha en que haga efectivo su pago.

Séptima: Condénese a Ecopetrol a pagar las costas del proceso arbitral, incluyendo agencias en derecho”.

La controversia planteada en este asunto gira en torno del contrato VIT-021-97 y, en particular, a la presencia o inexistencia de un desequilibrio económico por circunstancias imprevistas e imprevisibles para Montecz Ltda., consistentes en la paralización de los trabajos y la alteración del orden público presentadas en el Sector I Tramo 1-A durante los días comprendidos entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998, al incumplimiento de Ecopetrol por no adoptar las medidas necesarias para restablecer la ecuación contractual, así como a sus consecuencias económicas.

La parte convocada se opone al considerar que la paralización de los trabajos obedeció a causas imputables a Montecz Ltda., por tener origen en el incumplimiento de las obligaciones contraídas por esta para con los propietarios de los vehículos y de estos para con sus conductores, todo por la falta de pago del servicio de transporte.

Es decir, la situación atañe a una hipótesis de responsabilidad patrimonial de naturaleza contractual, según la demandante vinculada a un desequilibrio económico causado por circunstancias imprevistas e imprevisibles, que imponen el análisis de sus condiciones axiológicas, previo análisis de la legitimación en la causa para el ejercicio de la acción.

El tribunal analizará la naturaleza y régimen jurídico contractual de las partes, la clase, tipo o especie de contrato celebrado, su regulación legal y la naturaleza y efectos del acuerdo suscrito por las partes y presentado con fecha 20 de agosto de 2002, para decidir la situación fáctica controvertida de conformidad con este, los argumentos de las partes, los elementos probatorios y determinar si se dan los supuestos legales y jurisprudenciales de las pretensiones o, en su caso, los de las excepciones perentorias incoadas.

2.3.1. La naturaleza jurídica de las partes y el cambio de naturaleza jurídica de la parte convocada

En el presente proceso arbitral, como ya se ha mencionado, la parte convocante se encuentra integrada por las sociedades comerciales de derecho privado Montecz Limitada, Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A., y Construcciones Ingeniería y Equipos Conequipos ING. Ltda., todas las cuales, a su turno, concurrieron a la celebración del Contrato VIT-021-97 de diciembre 24 de 1997 bajo la modalidad de unión temporal.

Las sociedades Montecz Limitada y Construcciones Ingeniería y Equipos Conequipos ING. Ltda., fueron constituidas en la República de Colombia bajo el imperio de sus leyes y se encuentran inscritas en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, según lo evidencian los certificados de existencia y representación legal de cada una de ellas, allegados al expediente junto con la correspondiente solicitud de convocatoria (fls. 39 a 41 y 42 a 45 del cdno. ppal. Nº 1, respectivamente).

En cuanto corresponde a la sociedad Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A., cabe señalar que la misma fue constituida bajo las leyes del Estado de España, tiene su domicilio principal en Madrid y actúa en Colombia por conducto de la sucursal que fue constituida mediante la escritura pública Nº 2499 de agosto 25 de 1995 otorgada ante la Notaría 25 del círculo de Bogotá, D.C., la cual se encuentra debidamente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, según consta en el correspondiente certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente en los folios 46 a 50 del cuaderno principal Nº 1.

La parte convocada, quien a su vez concurrió a la celebración del aludido Contrato VIT-021-97, fue la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol—, creada por autorización de la Ley 165 de 1948 y regida por sus estatutos los cuales fueron aprobados mediante los Decretos 1209 de junio 15 de 1994 y 2933 de diciembre 10 de 1997, normas con arreglo a las cuales la organización, naturaleza y estructura de dicha entidad se definió como la de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de lo cual, aunque no se requería, existe certificación expedida por el secretario general del Ministerio de Minas y Energía (fl. 1 del cdno. de pbas. número 1).

Posteriormente, durante el curso del proceso, mediante el Decreto 1760 del 26 de junio de 2003 se dispuso la escisión de la estructura orgánica de Ecopetrol, dando origen a la creación de la sociedad pública por acciones Ecopetrol S.A., constituida formalmente mediante escritura pública Nº 2931 de julio 7 de 2003 otorgada ante la Notaría 2 del círculo de Bogotá, D.C., según consta en el correspondiente certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 545 ss. del cdno. ppal. número 1 y fl. 1 del cdno. de pbas. número 1), hecho que fue formalmente registrado en el proceso a través del numeral Nº 1 del Auto 36 de agosto 19 de 2003.

A propósito o como consecuencia de la mencionada escisión, operó en la convocada un importante cambio de naturaleza jurídica, al pasar de empresa industrial y comercial del Estado a una sociedad pública por acciones que, precisamente, debió constituirse para ese efecto y por lo cual el tribunal admitió y dispuso la correspondiente sucesión procesal, aunque en el fondo y para los solos efectos de los asuntos que aquí deben estudiarse y decidirse, podría tenerse dicha escisión como una transformación o reforma en la persona jurídica de la convocada, sin que la configuración de dicho fenómeno altere, afecte y menos invalide el curso del presente proceso arbitral.

2.3.2. La clase de contrato celebrado y su régimen legal

Como resulta apenas natural, del mayor interés resulta clarificar el régimen legal al cual se encuentra sometido el contrato que dio origen a las controversias que han de dirimirse mediante el presente laudo.

Al respecto cabe señalar que el tema se presenta de manera pacífica como quiera que sobre el mismo no se registró controversia alguna entre la convocante y la convocada, las cuales aceptan —como también lo entiende el tribunal—, que el contrato debe tenerse como Estatal en atención a la naturaleza jurídica de una de las partes que lo celebraron.

En efecto, el contrato en mención fue concluido entre Ecopetrol en su entonces ampliamente conocida y legalmente definida calidad de empresa industrial y comercial del Estado y las sociedades comerciales, netamente privadas, integrantes de la unión temporal contratista, es decir Dragados de Pipelines S.A. —DAIP S.A.—, Construcciones Ingeniería y Equipos Ltda. —Coequipos—, y Montecz Ltda., de lo cual se desprende que en cuanto fue celebrado durante la vigencia de la Ley 80 de 1993 y, además, una de las partes que concurrió a su celebración ostentaba, para ese entonces, la anotada calidad de empresa industrial y comercial del Estado —encajando así en la definición de “entidades estatales” que recoge el numeral 1º del artículo 2º de la citada Ley 80 de 1993—, debe tenerse entonces como un contrato estatal, en consideración el criterio eminentemente subjetivo por el cual optó el estatuto de contratación para clasificar de esa manera aquellos contratos en cuya celebración tome parte o intervenga una de las entidades definidas como tales.

Como bien se conoce, el inciso primero del artículo 32(11) de la aludida Ley 80 de 1993 dispuso que deben tenerse como ‘contratos estatales’ todos aquellos en cuya celebración tomen parte las entidades definidas igualmente como estatales por ese mismo estatuto, sin importar que los mismos correspondan a contratos expresamente tipificados o regulados por la misma Ley 80 de 1993, a contratos previstos por el derecho privado, a contratos contemplados en disposiciones especiales o que se trate de contratos que, por no estar previstos o contemplados en alguno de dichos regímenes legales, fueren el resultado de los acuerdos logrados en desarrollo de la autonomía de la voluntad de los contratantes, como sucede con los contratos atípicos o con los innominados.

Así pues, el carácter de ‘estatal’ de un contrato no dependerá de su contenido ni de la finalidad que se persiga con su ejecución, sino de la naturaleza de estatal que corresponda, al menos, a una de las partes o de los sujetos que concurren a su celebración.

De otra parte, el objeto contrato VIT-021-97 celebrado el 24 de diciembre de 1997 por Ecopetrol y la UT D.M.C. conformada por Dragados Internacional de Pipelines— DAIP S.A, Montecz Ltda. e Ingeniería Construcciones y Equipos— Conequipos ING. Ltda., consistió en “construcción, instalación y pruebas de aproximadamente 263 Km. de la línea de tubería del Poliducto de Oriente: Sebastopol — Santafé de Bogotá”, ajustándose a la definición de los contratos de obra pública contenida en la Ley 80 de 1993, o sea, a los “que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”(12).

En cuanto contrato estatal expresamente consagrado en la Ley 80 de 1993, ostenta tipicidad legal, esto es, nomen y disciplina normativa, es de carácter bilateral en su formación y efectos o de prestaciones correlativas, oneroso y conmutativo, usualmente de ejecución sucesiva, progresiva o prolongada en el tiempo y, tiene por elementos esenciales o necesarios e imprescindibles para su existencia la obra que puede consistir en la construcción, mantenimiento o instalación o la realización de cualquier tipo de trabajo material sobre inmuebles y el precio, sea determinado o determinable, fijo o variable, unitario o global o a alzada.

Ahora bien, establecido el carácter ‘estatal’ del contrato en referencia y dado que no se vislumbra la existencia de una norma legal que pudiere resultar aplicable al caso que se examina en cuya virtud se consagrare alguna excepción o alguna disposición especial para sustraer dicho vínculo de las reglas que conforman el estatuto de contratación estatal, ha de seguirse entonces que el régimen legal al que debe someterse dicho contrato estará integrado, en primer lugar y de manera prioritaria, por las disposiciones especiales contenidas en la propia Ley 80 de 1993 y, en segundo lugar —solo respecto de aquellas materias no reguladas particularmente por el estatuto de contratación estatal—, por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, tal como lo ordena expresamente el inciso primero del artículo 13(*)(13) de la ley en cita.

2.3.3. La legitimación en la causa

Tanto en el encabezamiento de la demanda como en el hecho 7 de la misma y bajo los títulos “legitimáción de Montecz para ejercer la acción contractual” (fl. 15) y “legitimación” (fl. 24) se reitera que si bien Montecz se encuentra legitimada para actuar de manera individual por estar a la fecha de la presentación de la demanda disuelta la unión temporal DMC, las restantes sociedades integrantes de la misma comparecen a este trámite arbitral con el fin de “complementar la legitimación en la causa por activa”, al tiempo que dejan claro que “el titular de las pretensiones es Montecz, miembro de la UT DMC...”.

La legitimación en la causa refiere a la titularidad del derecho para incoar una acción y deducir una pretensión, constituye presupuesto de fondo imprescindible de la sentencia y su ausencia conduce al rechazo de las pretensiones(*)(14).

La convocatoria y demanda arbitral de este asunto se presentó conjuntamente por Montecz Ltda., Dragados Internacional de Pipelines “DAIP S.A., y Construcciones Ingeniería y Equipos “Conequipos ING. Ltda.”, integrantes de la Unión Temporal UT DMC, y en las solicitudes contenidas en las pretensiones se pide para Montecz Ltda., en cuanto miembro de la Unión Temporal.

De conformidad con el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, la Unión Temporal tiene capacidad para contratar y, al tenor de su artículo 7º, numeral 2º, se presenta “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado” en cuyo caso, “señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante” y designarán “la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”, “pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”.

En la exposición de motivos del proyecto de Ley 80 de 1993, se explica la figura en los siguientes términos:

“Sobre este aspecto, es importante resaltar que el citado artículo 6º confiere capacidad legal para contratar a los consorcios y uniones temporales, figuras que se definen en el artículo 7º.

En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7º, puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento específico de que se trate”(*)(15).

De lo anterior se deduce que la Unión Temporal no ostenta personería jurídica y carece de personificación normativa, presentándose como una unión, combinación o coligación de varios y distintos sujetos, sean naturales, sean jurídicos, con una finalidad común y convergente, todos solidarios del cumplimiento y de la responsabilidad inherente, esto es, supone una pluralidad de sujetos que conservan su singularidad, personificación y personalidad jurídica, una comunidad de intereses e identidad de propósitos y una responsabilidad solidaria por la seriedad de la oferta, la celebración y ejecución del contrato, pero los efectos de los actos sancionatorios recaen exclusivamente respecto de quien incurre en los actos que los determinan e imponen de acuerdo con su participación(16).

Por ello, no constituye una persona jurídica, titular de derechos y obligaciones radicados en cada uno de sus miembros y, por tanto, la legitimación y el poder dispositivo se predica de cada uno conforme al acuerdo constitutivo, quienes, no obstante, por mandato legal confieren representación a uno de sus integrantes.

Tampoco con la Unión Temporal se estructura una hipótesis de solidaridad activa. La solidaridad dimana ex lege o ex contractu , y no se establece de suyo por la pluralidad de acreedores o de deudores o de ambos. A contrariedad, en las obligaciones subjetivamente complejas, impera el principio general de la conjuntividad obligacional y la regla conforme a la cual, cada sujeto activo solo tiene derecho a su cuota y cada sujeto pasivo solo debe la suya, sin que pueda esperarse ni exigirse el total. En efecto, por lo común, existiendo varios acreedores, salvo hipótesis de indivisibilidad ( individuum contractus, individuum obligationis, individuum in solutione tantum ), cada uno de estos podrá exigir su parte o cuota en el crédito y no la totalidad y, dándose varios deudores, cada uno de estos solo está obligado a la parte y no al todo. Más, en oportunidades, el ordenamiento jurídico o las estipulaciones específicas del negocio jurídico consagran el derecho a exigir el total, por todos o cualquiera de los acreedores y de todos o cualquiera de los deudores, así solo tengan derecho o deban una parte del total. La solidaridad activa, predicada de los acreedores, se establece por el ordenamiento en casos exceptivos(*)(17) a contrariedad de la pasiva o referida a los deudores, cada vez más frecuente en el tráfico jurídico y de enunciación normativa(*)(18). Tratándose de la Unión Temporal, se disciplina expresamente la solidaridad pasiva y nada se dice respecto de la activa y, por ello, no se deduce.

De otra parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Auto de 13 de diciembre de 2001 (Exp. 21.305), postula la presencia de un litisconsorcio necesario entre todos los miembros de la Unión Temporal, anotando:

“Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

“Tanto es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario (...)”.

La figura del litisconsorte necesario regulada en los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil, se caracteriza por la unicidad, unitariedad e inescindibilidad de la relación jurídica sustancial en cuanto versa “sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos” e implica una decisión “uniforme para todos”, titulares conjuntos del derecho, interés, acción y legitimación en causa y, en el actual criterio de la Corte Suprema de Justicia, cuando se presenta la “indebida integración del litisconsorcio, no debe dictarse sentencia inhibitoria, sino nulidad(*)(19).

En el presente asunto, todas las personas integrantes de la Unión Temporal con la cual se celebró el contrato generatriz de la controversia y respecto del que se pretende la declaración de restablecimiento del equilibrio económico y pronunciamientos consecuenciales, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y su apoderado judicial. De análoga manera, conforme al interés de cada uno de los miembros de la Unión Temporal, las pretensiones se solicitan para Montecz Ltda., sin que nada se oponga a este pedimentum, precisamente, por concernir directamente al derecho que le corresponde.

En los poderes conferidos por cada uno de sus integrantes, concretamente se expresó:

“(...) para que haciendo uso de los poderes que igualmente tenga de los otros miembros de la Unión Temporal, solicite en representación de las empresas que conforman la mencionada Unión Temporal la convocatoria del tribunal de arbitramento previsto en el Contrato VIT-021-97 y para que dicho tribunal decida sobre las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato VIT-021-97, alterado por situaciones imprevistas ajenas a la responsabilidad del contratista que han hecho excesivamente onerosa la ejecución de los trabajos a cargo de Montecz Ltda., así como la compensación de los perjuicios de toda naturaleza que Montecz Ltda. haya sufrido como consecuencia de la actuación contractual de Ecopetrol y de sus incumplimientos en todos los casos junto con la actualización monetaria del valor de los sobrecostos y perjuicios y los intereses correspondientes” (cdno. ppal., fls. 36, 37 y 38).

Y, por otra parte, el contrato VIT-021-97 de 24 de diciembre de 1997, se liquidó bilateralmente por las partes y en el acta se excluyó el efecto transaccional a propósito de las controversias vinculadas al cese de actividades.

En consecuencia, para el tribunal, en este caso resulta evidente la legitimación en causa por activa y por pasiva.

2.4. La controversia sometida a decisión del tribunal

2.4.1. La naturaleza y los efectos vinculantes del documento auténtico suscrito conjuntamente por las partes y presentado al tribunal el 20 de agosto de 2002 por Ecopetrol y Montecz

Sin desconocer el alcance de las pretensiones que la parte convocante consignó en su demanda arbitral, resulta de la mayor importancia y trascendencia, para los fines del presente proceso, adelantar el análisis del contenido, de los alcances y de los efectos jurídicos que se derivan del documento que conjuntamente radicaron las partes en agosto 20 de 2002, como quiera que él tiene directa incidencia sobre la competencia misma del propio tribunal.

Tal como acaba de indicarse, las partes del proceso, de mutuo acuerdo, mediante escrito auténtico presentado al tribunal el 20 de agosto de 2002, I (fls. 153 a 163 del cdno. ppal. Nº 1), entre otras cuestiones de importancia, manifestaron:

“a) Que las partes estamos completamente de acuerdo respecto de los costos de todos los equipos (ciento noventa y siete millones seiscientos noventa y un mil novecientos ochenta y dos pesos- $197´691.982) y el personal directo (doscientos cuarenta y tres millones doscientos cuatro mil ciento ochenta y siete pesos- $243´204.187) que resultaron afectados por la situación de paro a que se refiere la solicitud de convocatoria según relación anexa “recursos de personal en stand by - paro de conductores”) que resultaron afectados por la situación de paro a que se refiere la solicitud de convocatoria, ocurrida durante los días 25 de agosto y 7 de septiembre de 1998, dado en primer término, a que la valoración de tales costos se soporta en los equipos y personal directo efectivamente afectados con tal paralización, según consta en los reportes de la interventoría del contrato VIT-021-97 suscrito entre las partes del presente trámite arbitral; y en segundo término, a que la valoración de los mentados costos se desarrolló conforme a las tarifas y a la metodología acordadas y utilizadas por las mismas partes para el reconocimiento de anteriores reclamaciones económicas suscitadas con ocasión del contrato VIT-02197”.

“b) Que igualmente las partes estamos completamente de acuerdo en que el valor total de sobrecostos a que se refiere el ordinal anterior, debe ser adicionado con la suma que resulte de multiplicar el valor total de dichos sobrecostos, por el porcentaje de administración pactado por las partes (...) (veinte punto cinco por ciento - 20.5%), es decir que el valor total de los recursos efectivamente afectados (equipos y personal directo) más administración asciende a la suma de quinientos treinta y un millones doscientos setenta y nueve mil ochocientos ochenta y cuatro pesos ($ 531´279.844).

“c) Que las partes no estamos de acuerdo en cual de ellas debe asumir el valor total de los recursos efectivamente afectados a que se refiere el ordinal anterior, en tanto y en cuanto que la posición de la parte convocante se encamina a demostrar que la situación de paro a que nos hemos referido, le fue imprevisible e inimputable y en ese orden de ideas produjo un rompimiento al equilibrio económico del contrato VIT-021-97, que le debe ser reconocido por la parte convocada; al paso que la posición de la parte convocada se endereza a demostrar que tal situación de paro, sí fue previsible e imputable a la parte convocante y en ese orden de ideas no hay lugar al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato VIT-021-97”.

Finalmente, en el numeral 2º del acápite III, “En relación con la prueba pericial”, convinieron expresamente:

“Con base en los argumentos expuestos, las partes del presente trámite arbitral solicitamos de manera respetuosa al honorable tribunal, que para efectos de despachar las declaraciones y condenas solicitadas por la parte convocante y, en el evento en que las mismas le fueren resueltas favorablemente, se tomen como bases del desequilibrio contractual las siguientes cifras: a) la suma de quinientos treinta y un millones doscientos setenta y nueve mil ochocientos ochenta y cuatro pesos ($ 531.279.884) a precios de septiembre 7 de 1998, que deberá ser actualizada con base en el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística, desde el día en que su pago debió efectuarse y hasta el día en que se profiera el correspondiente laudo; y b) Los intereses moratorios causados respecto de la suma anterior, liquidados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, desde el día en que el pago debió efectuarse y hasta el día en que dicho pago se efectúe”.

Respecto de este acuerdo, la parte convocante, en su alegato conclusivo, resalta su naturaleza vinculante “en torno del monto demandado a título de compensación y/o perjuicios en este trámite arbitral”, considerando “que las partes del proceso, en ejercicio de su autonomía negocial y bajo claros criterios aplicables a la función administrativa, delimitaron el objeto de la presente controversia arbitral (thema decidedum) a los juicios de previsibilidad e imputabilidad del paro ocurrido entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998” y, advirtiendo “que cualquier actuación procesal de Ecopetrol destinada a desconocer o a cuestionar a estas alturas del proceso la afectación económica sufrida por Montecz (valoración de daños y/o perjuicios derivada del “stand by” de personal y equipo), resulta inadmisible bajo el principio general de limitación aplicable al proceso arbitral”, por tratarse de “asuntos expresamente excluidos del objeto de esta controversia, expresamente contenidos en el documento radicado ante el tribunal el 20 de agosto de 2002 (con efectos vinculantes para las partes y destinado a delimitar la competencia arbitral)”.

Para el tribunal, el acuerdo celebrado conjuntamente por las partes y presentado el 20 de agosto de 2002, produce plenos efectos y alcances respecto de las materias a que concierne y en particular en cuanto se refiere a la existencia del cese de actividades, a la presencia —que ambas admiten—, de un desequilibrio económico en el contrato y a su tasación o valoración, pues, fueron las mismas partes quienes sustentadas en sus propios estudios, exámenes, análisis, evaluaciones y conclusiones, de manera expresa, libre, espontánea y vinculante, así lo acordaron.

Para el tribunal, en efecto, al margen de la abundante prueba que existe en el expediente acerca de la ocurrencia del ‘paro’ o ‘cese de actividades’ entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998, la definición de ese tema quedó excluida de su competencia por razón de los acuerdos que al respecto concluyeron expresamente las partes mediante el citado documento de agosto 20 de 2002, como también resulta claro que dichas partes sustrajeron del ámbito de su competencia cualquier definición que hubiere podido realizar y que en principio le fue solicitada acerca tanto de la configuración del ‘stand by’ de los equipos y del personal vinculado al contrato VIT-921-97, como del ‘quántum’ al cual ascendieron los costos ocasionados —básicamente por dicho ‘stand by’ durante la ocurrencia del referido ‘paro’—, por manera que las mismas partes se encargaron de reducir o precisar los temas que debe decidir el tribunal, tanto a la previsibilidad o imprevisibilidad de las causas del ‘paro’ y la consiguiente imputabilidad o inimputabilidad de esas causas a los integrantes de la respectiva unión temporal contratista, como acerca del señalamiento respecto de “cuál de ellas [las partes] debe asumir el valor total de los recursos efectivamente afectados” y ya cuantificados por acuerdo entre las partes. Como resulta apenas obvio, para poder determinar el carácter previsible o imprevisible de las causas del ‘paro’ y, a la vez, calificar la imputabilidad de las mismas, resulta indispensable la identificación precisa y concreta de las causas que determinaron u ocasionaron dicho ‘paro’, razón por la cual el tribunal se ocupará en detalle de realizar dicha identificación a partir del material probatorio que se encuentra debidamente integrado al expediente.

El tribunal estima necesario insistir en la plenitud de los efectos jurídicos, de carácter vinculante y transaccional, que acompañan los acuerdos concluidos mediante el documento presentado conjuntamente en agosto 20 de 2002. Ciertamente, las controversias contractuales de carácter patrimonial —como la que dio origen al presente trámite arbitral—, son susceptibles de solución por las mismas partes mediante renuncia, desistimiento, allanamiento, aceptación de pretensión o excepción, conciliación, transacción (autocomposición) o por terceros, juez, árbitro o compromisario (heterocomposición).

La transacción se define como un negocio jurídico “en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”(*)(20), pudiendo recaer sobre la totalidad o sobre una parte del conflicto, de la disparidad, de la controversia o de la litis(21) con función de certeza, dirimente y definitiva.

Por definición presupone litis, res dubia, conflicto, controversia, litigio y su solución y, para su validez, es menester la observancia de sus presupuestos en torno de la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva y la idoneidad del objeto(*)(22).

La transacción, como todo contrato (C. de Co., art. 864 y C.C., art. 1495), obliga a todo cuanto le corresponde por definición ( esentialia negotia ), por ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) y a lo expresamente pactado ( accidentalia negotia ); genera, prima facie, el efecto primario o inicial propio de su naturaleza vinculante proyectada en la atadura, vínculo u obligatoriedad de su cumplimiento íntegro, efectivo y oportuno de “la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa”(*)(23) en la forma y oportunidad pactada por las partes, para quienes constituye una norma contractual obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)(*)(24) con alcances de cosa juzgada, definitiva e inmutable respecto de las materias transigidas(*)(25) y debe cumplirse de buena fe (C. Co., arts. 864, 871 1501, 1601 y C.C., art. 1602)(*)(26).

Oportuno resulta insistir en que las personas naturales que concurrieron a la celebración de los acuerdos plasmados en el memorial conjunto que presentaron las partes ante el tribunal el día 20 de agosto de 2002, contaban con facultades suficientes para disponer de los derechos de las partes en cuyo nombre y representación manifestaron actuar.

En efecto, la convocante estuvo representada por el doctor Gustavo Figueroa Cantillo en su condición de apoderado especial de las tres compañías convocantes, a quien le fueron expresamente conferidas las facultades de transigir y de conciliar, tal como consta en cada uno de los poderes que le fueron otorgados por las diversas sociedades integrantes de la parte actora, los cuales obran en los folios 36, 37 y 38 del cuaderno principal Nº 1 y a quien, además, le fue reconocida personería para actuar desde la expedición del auto admisorio de la solicitud de convocatoria en febrero 6 de 2002 (fls. 52 a 56, cdno. ppal. Nº 1).

Así mismo, concurrió a la suscripción de los acuerdos aludidos el señor Pedro Zambrano Pinzon quien manifestó proceder en su condición de representante legal de Montecz Ltda., al tiempo que se identificó con la cédula de ciudadanía Nº 14’431.970, calidad que coincide con la acreditada inscripción que aparece en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 39, 40 y 41 del cuaderno principal Nº 1.

De su parte, la convocada actuó por conducto del doctor Jaime Humberto Mesa Buitrago quien fue constituido como apoderado especial mediante el poder otorgado en marzo 4 de 2002, obrante en el folio 83 del cuaderno principal Nº 1, entre cuyas facultades y atribuciones se incluyeron, expresamente, las de transigir y conciliar, amén de que la personería para actuar le fue reconocida mediante providencia fechada en marzo 19 de 2002 (fl. 90, cdno. ppal. Nº 1), profesional que mantuvo esa condición hasta el día 9 de septiembre de 2002, fecha en la cual, mediante el Auto Nº 8, el tribunal reconoció personería para actuar como apoderada especial de la convocada a la doctora Ana Lucia Uribe López, de suerte que, tanto para la fecha en que fue suscrito el documento que recoge los acuerdos que ahora se analizan, para la fecha en que dicho documento fue entregado al tribunal de arbitramento, como incluso para la fecha en que mediante el Auto Nº 5 se decretó formalmente ese documento conjunto como prueba del proceso, es decir para el día 22 de agosto de 2002, el mencionado doctor Mesa Buitrago conservó su calidad de apoderado especial de la convocada, al punto que así actuó en la primera audiencia de trámite, según consta en el acta respectiva que obra en los folios 161 a 183 del cuaderno principal Nº 1.

Además, el tribunal pone de presente que para el momento de celebración del acuerdo de agosto 20 de 2002, Ecopetrol ostentaba la naturaleza propia de una empresa Industrial y Comercial del Estado, razón por la cual no estaba obligada a observar y a cumplir los requisitos que para la transacción de determinadas entidades públicas exige el artículo 218 del Código Contencioso Administrativo —C.C.A.—, según expresa disposición de su inciso primero (1º) que, además de excluirlas de la referencia genérica que contiene el correspondiente inciso segundo (2º) de esa misma norma, por el contrario las autoriza expresamente para allanarse a la demanda, en los términos de los artículos 93 y 94 del Código de Procedimiento Civil —C. de P.C.—, amén de la inaplicabilidad que para el presente caso tendría el último inciso de la norma legal en cita por cuanto las partes no dispusieron la terminación del presente trámite arbitral por transacción; tampoco las empresas industriales y comerciales del Estado se encuentran incluidas en la lista expresamente consagrada en el artículo 341 del citado Còdigo de Procedimiento Civil, por lo cual no se pueden tener como destinatarias del mismo, a lo cual cabe agregar que las entidades oficiales que participan de esa específica naturaleza jurídica, tampoco se encuentran incluidas entre aquellas instituciones públicas a las cuales el artículo 199 del referido estatuto procesal civil les ha vetado la posibilidad de confesar.

En nombre y representación de la convocada también suscribió el referido documento conjunto de acuerdo el doctor Miguel Ángel García Niño, quien para ese efecto invocó su calidad de apoderado general de la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol—, condición que se encuentra suficientemente acreditada dentro del expediente como quiera que en él obra copia auténtica de la escritura pública Nº 2727 de noviembre 26 de 2001, otorgada ante la Notaría 11 del círculo de Bogotá, D. C., por medio de la cual el entonces presidente y representante legal de esa entidad estatal le confirió el aludido poder general, entre cuyas precisas y expresas atribuciones fueron incluidas, a la altura de la letra “b)” de la estipulación tercera, las de conciliar y transigir.

La copia auténtica de la mencionada escritura pública Nº 2727 de 2001 de la Notaría 11 del círculo de Bogotá, D.C., en relación con la cual no existe en el expediente, ni se ha allegado al proceso, nota o información alguna acerca de su eventual revocatoria, fue allegada inicialmente cuando se surtió la diligencia de notificación del auto admisorio de la solicitud de convocatoria o demanda arbitral (fls. 57 a 61 del cdno. ppal. Nº 1) y después con la contestación de la demanda, según puede verificarse con el examen de los folios 63, 82, 84, 85 y 86 del cuaderno principal Nº 1.

En cuanto corresponde al alcance y a los efectos de los acuerdos que aquí se examinan, convenidos por las partes en el referido documento conjunto, allegado al expediente en agosto 20 de 2002, el tribunal considera pertinente agregar, de una parte, que ningún vicio de ilicitud o de nulidad advierte en cuanto a su objeto, su contenido o su finalidad, como quiera que se trata de una convención celebrada, como ya se dijo, por personas jurídicas capaces, por conducto de sus representantes y apoderados debidamente facultados con atribuciones suficientes para transigir y no contraría norma alguna de carácter superior. Igualmente se anota que esos acuerdos fueron concluidos en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, con el propósito de acordar y determinar, la ocurrencia del ‘paro’ o ‘cese de actividades’ que tuvo lugar entre los días 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998 —que no sus causas—, el desequilibrio que sobre la ecuación contractual generó dicho ‘paro’ y el ‘quántum’ al cual ascendió ese desequilibrio, suma que las partes fijaron como resultado de calcular los costos de los equipos y los costos del personal afectados más el porcentaje previamente acordado por las mismas partes, en su respectivo contrato, respecto de la administración de ese personal y de esos equipos.

Los acuerdos correspondientes a las sumas de dinero en las cuales las partes finalmente convienen estimar los costos mencionados se encuentran, además, acompañados de información suficiente y racional acerca tanto de las tarifas y la metodología que utilizaron esas mismas partes para llegar al cálculo de dichas cifras finales, las cuales, por tanto, no parecen resultar del simple capricho o de la invención infundada de las partes sino que, al parecer, son el resultado lógico y matemático de aplicar las referidas tarifas y metodología respecto de información previamente constatada por la interventoría y consignada en sus respectivos reportes acerca de los sobrecostos generados en materia de personal y de equipos, por razón o con ocasión del paro en cuestión.

En ese sentido resulta claro que las partes definieron, de manera previa y conjunta, cualquier diferencia que hubiere existido entre ellas o que pudiere llegar a existir acerca uno o varios de los tres aspectos antes indicados, es decir, acerca de la real existencia del paro ocurrido entre agosto 25 y septiembre 7 de 1998; acerca del desequilibrio que sobre la ecuación contractual habría generado dicho paro y acerca del monto concreto de la cantidad de dinero a la cual ascendió dicho desequilibrio, por manera que, el tribunal no puede adentrarse —y por ello no se adentrará—, en el análisis correspondiente a la ocurrencia, o no, de esos aspectos y menos podrá adoptar definiciones al respecto, dado que los mismos fueron convenidos por las partes, de común acuerdo, de manera definitiva, cuestión que los sustrajo del ámbito de la competencia que las mismas partes le otorgaron al tribunal al habilitarlo para dirimir sus controversias contractuales, así ello hubiere sucedido con posterioridad a la presentación de la demanda arbitral y su correspondiente contestación.

En consecuencia, tal como lo plasmaron expresamente las mismas partes en el documento conjunto allegado al proceso en agosto de 2002, el único tema respecto del cual no existe acuerdo y cuya definición las partes finalmente dejaron en manos del tribunal, se circunscribe entonces a la determinación que corresponda acerca de la previsibilidad de las causas del paro y su consiguiente imputabilidad o responsabilidad, para definir entonces cuál de dichas partes debe asumir el monto ya definido con cargo a tales sobrecostos.

Como ya se indicó, las partes convinieron en aceptar —de manera libre, voluntaria y vinculante—, que el alegado paro de agosto 25 a septiembre 7 de 1998 sí tuvo ocurrencia y, además, que los efectos económicos de ese paro sí tuvieron la connotación de un desequilibrio sobre la correspondiente ecuación contractual.

En cuanto se refiere a la suma convenida como monto del desequilibrio, hay lugar a sostener que mientras la convocante aceptó limitar a ese ‘quantum’ el valor que podría obtener como reconocimiento por concepto de los perjuicios y sobrecostos que se hubieren ocasionado por causa del paro en mención —independientemente de que en el curso del proceso arbitral hubiere podido acreditar sobrecostos por sumas superiores a las fijadas por convenio entre las partes—, la convocada, a su turno, aceptó fijar en esos mismos valores el monto total de los sobrecostos que tendría que pagar y reconocer —independientemente de que en el curso del mismo proceso arbitral hubiere podido acreditar unas sumas inferiores como sobrecostos ocasionados por razón de ese mismo paro—.

Esos fueron —bueno es repetirlo—, los acuerdos concluidos entre las partes, con los cuales eliminaron cualquier diferencia que existiere o que pudiere llegar a presentarse entre ellas respecto de los tres temas indicados, sin perjuicio de haber señalado, también de mutuo acuerdo, que no existía consenso entre esas mismas partes acerca de cuál de ellas debía asumir el valor de los sobrecostos, con lo cual se perfeccionó, a no dudarlo, un acuerdo parcial en relación con la controversia general e inicial que fue planteada en las pretensiones de la correspondiente solicitud de convocatoria.

Precisamente porque esos fueron el sentido y el alcance de los acuerdos plasmados por las partes en el documento conjunto de agosto 20 de 2003, se explica con toda lógica que ellas mismas hubieren solicitado, como finalmente lo acogió el tribunal, que no se decretara ni se practicara el dictamen pericial técnico requerido por la convocante en su demanda arbitral, todo por cuanto se trataría de una prueba que ya no se requería y que habría resultado superflua ante la existencia de los acuerdos perfeccionados entre las partes.

Por el contrario, si el propósito de las partes no hubiere sido el de acordar y precisar, con efectos vinculantes y definitivos, tanto la ocurrencia del paro, el desequilibrio que dicho paro generó sobre el contrato y el ‘quantum’ de los sobrecostos ocasionados por causa del aludido paro —al margen de la definición, que corresponderá al tribunal, acerca de cuál de esas partes deberá asumirlos—, posiblemente se podría configurar una conducta seriamente reprochable y censurable desde la perspectiva de la lealtad procesal que las partes de un litigio se deben recíprocamente por mandato de la ley y que, por ello mismo, el tribunal no podría patrocinar en modo alguno —sin que ello signifique comprometer su imparcialidad y menos la adopción de postura alguna a favor de una u otra de las partes en contienda—, puesto que de ninguna manera podría considerarse loable la conducta consistente en promover primero la solicitud conjunta para que se dejen de practicar unas pruebas oportunamente solicitadas en la demanda arbitral, sobre la base de que se habrían tornado superfluas e innecesarias por razón de la existencia de unos acuerdos concluidos entre las partes, para luego desconocer la fuerza de esos acuerdos y dejar así en desventaja a su contraparte, la cual se vería entonces privada de esas pruebas a cuya no práctica habría accedido, únicamente, por razón o por causa de la celebración previa de los acuerdos que, precisamente, las tornaron superfluas e innecesarias.

Téngase presente que según las previsiones del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales, como Ecopetrol, se encuentran legalmente facultadas para celebrar los acuerdos que permita la autonomía de la voluntad, así como para convenir las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que dichos acuerdos no resulten contrarios a la Constitución, a la ley, al orden público, a los principios y finalidades de la Ley 80 de 1993 y a los principios de la buena administración, límites con los cuales, a juicio del tribunal, no chocan los acuerdos que aquí se examinan, amén de que es la propia Ley 80 de 1993, en su artículo 68, la que ordena a las entidades estatales la búsqueda ágil, rápida y directa de soluciones a las diferencias y discrepancias que surjan de la actividad contractual, para cuyo efecto les ordena también acudir al empleo tanto de mecanismos de solución de controversias previstos en la misma ley, como de las figuras de la conciliación y la transacción, entre otras.

En consecuencia, como ya se ha dejado expuesto, para el tribunal esos acuerdos celebrados entre las partes en el aludido documento de agosto 20 de 2002 proyectan plenos efectos entre quienes los celebraron y limitan la competencia del tribunal sobre las materias concretas, singulares y específicas a las cuales dichos acuerdos se refieren, esto es, la existencia del cese de actividades entre agosto 25 y septiembre 7 de 2003, el desequilibrio económico que sobre la ecuación inicial del Contrato VIT-021-97 generó dicho paro y la valoración o tasación de los sobrecostos que corresponden a ese desequilibrio, quedando a salvo, únicamente, para que sea definido en el laudo, lo relativo a la imprevisibilidad e imputabilidad del paro, decisiones que deberán adoptarse con base en la previa identificación que debe realizarse respecto de las causas que determinaron la admitida ocurrencia del mismo.

2.4.2. La imprevisibilidad e imputabilidad del cese de actividades

En lo atañedero a la imprevisibilidad e imputabilidad del cese de actividades, estima prudente destacar el tribunal que el equilibrio económico del contrato constituye un principio rector imperativo de la contratación estatal(*)(27) encuentra regulación expresa en los artículos 4º —nums. 3º, 8º y 9º—, 5º —nums. 1º y 14—, 25 —nums. 13 y 14—, 26 —num. 2º—, 27 —num. 1º—, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, tiene antiguos precedentes normativos (L. 4ª/64 y 6ª/66, D. 150/76, D.L. 222/83) y jurisprudenciales(*)(28) y, comporta, el mantenimiento constante de la reciprocidad, equivalencia o simetría prestacional de los negocios jurídicos onerosos y conmutativos(*)(29) en consideración a su estructura económica inicial, regulación legal, estipulaciones acordadas y, a la previsión, dosificación y distribución de los riesgos derivados de la contratación.

Por ello, cuando se altera, quebranta o rompe por circunstancias extrañas posteriores, imprevistas o imprevisibles no imputables a la incuria, desidia o falta de diligencia de la parte, que impliquen una excesiva onerosidad de las prestaciones o un detrimento inmotivado, es menester su restablecimiento (*)(30).

Las circunstancias generatrices del desequilibrio han de ser sobrevenidas a la celebración del negocio jurídico, imprevistas e imprevisibles, extrañas a la conducta normal, corriente u ordinaria de la parte, al riesgo propio(*) (31) de la contratación(*)(32) y obedecer a un “alea económica” “anormal” o “extraordinaria”, “acontecimiento —excepcional— que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”(*)(33) en cuanto “la teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administración que efectúe el contratante, ni los que sean consecuencia de hechos imputables al mismo”(*)(34) aun cuando, “no resulta fácil determinar cuándo la excesiva onerosidad resulta de causas ajenas al alea normal del contrato y cuándo se está en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de la incierta paridad de las prestaciones en función del alea prevista”(*)(35).

El acontecimiento, por tanto, debe ser extraordinario por oposición al “ordinario” (C.C., art. 901); imprevisible o no susceptible de previsión con el cuidado normal según los conocimientos, experiencia y específica posición de las partes; generar una onerosidad excesiva y no ser imputable a su esfera jurídica.

En lo que hace a las exigencias de la “imprevisibilidad” en Sentencia de 29 de mayo de 2003, ponente, Ricardo Hoyos Duque,” la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, anotó:

“(…) En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si esta era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna”.

De igual manera, la jurisprudencia arbitral, puntualiza:

“El artículo 868 del Código de Comercio evidencia los requisitos que la parte que aduce la imprevisión en un contrato debe demostrar en aras de alcanzar un pronunciamiento judicial favorable:

(...).

c) Que ocurran circunstancias extraordinarias e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato. Los acontecimientos ordinarios en el desarrollo de un contrato de ejecución sucesiva suponen que las prestaciones se atienden por el cauce normal, en cumplimiento de la función práctica de todo contrato. Pero cuando se presentan circunstancias extraordinarias que alteran o agravan la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes en grado que resulte excesivamente onerosa, el asunto cambia para abrir paso, si se llegare a demostrar el acaecer fuera del orden o regla natural o porque sucede rara vez o se sale de lo que es habitual (Diccionario de la Academia Española de Lengua), a que se revise el contrato, si fuere posible, o la terminación del contrato.

“También las circunstancias deben ser imprevisibles, o sea que no se pueda conocer razonablemente, con algunas señales o indicios, lo que ha de suceder. O aquello que la actividad normal no tenía por qué apreciarlo o considerarlo al momento de celebrar el contrato. La parte que alega el hecho no debe haber incurrido en culpa o previsto aquello que por su experiencia o idoneidad estaba en capacidad de prever con mediana diligencia. Y debe ser ajeno al deudor...”(*) (36)

Tal como quedó expuesto, las partes con el documento privado de 20 de agosto de 2002, de manera concreta:

(a) Reconocieron la ocurrencia del cese de actividades;

(b) Admitieron la existencia del desequilibrio económico que sobre la ecuación inicial del Contrato VIT-021-97 ocasionó ese cese de actividades;

(c) Tasaron y valoraron económicamente el desequilibrio económico;

(d) Excluyeron del tema a decidir los aspectos precedentes, limitando el mismo, única y exclusivamente, a la definición que deberá realizar el tribunal respecto de la imprevisibilidad e imputabilidad de las causas del cese de actividades, acerca de lo cual, como los mismos suscribientes del acuerdo expresaron: “la posición de la parte convocante se encamina a demostrar que la situación de paro a que nos hemos referido, le fue imprevisible e inimputable y en ese orden de ideas produjo un rompimiento al equilibrio económico del contrato VIT-021-97, que le debe ser reconocido por la parte convocada; al paso que la posición de la parte convocada se endereza a demostrar que tal situación de paro, sí fue previsible e imputable a la parte convocante y en ese orden de ideas no hay lugar al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato VIT-021-97”.

Pues bien, en punto de las causas que determinaron la ocurrencia del cese de actividades existe divergencia entre las partes. Montecz Ltda., afirma que se trata de una circunstancia imprevista e imprevisible constitutiva de fuerza mayor y ajena al cumplimiento de sus obligaciones comerciales derivadas de los contratos de servicio transporte que para el 25 de septiembre de 1998 había cumplido, considerando que se vinculan a la revisión de las condiciones del “acta de acuerdos” y a la pretensión de algunos de los conductores y propietarios de los vehículos contratados para la configuración de relaciones de trabajo “con la UT DMC Ecopetrol a fin de obtener, consecuencialmente, la aplicación de la convención colectiva de trabajo de Ecopetrol, así como otras mejoras laborales”, tal como se desprende, a su juicio, de las comunicaciones de 26 de agosto de 1998, 1º, 2 y 5 de septiembre de 1998 suscritas por el abogado Iván Alexander Ribón Castillo y las demandas laborales.

Por el contrario, Ecopetrol vincula el cese de actividades al incumplimiento de las obligaciones laborales de los propietarios de los vehículos para con sus conductores y al incumplimiento de Montecz en el pago del transporte y a su negligencia en materia de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales de los propietarios de los vehículos contratados con los conductores de los mismos. Agrega la convocada, como parte de su defensa, que la actora ha sustentado su posición en la modificación unilateral que, al contrato VIT-021-97, habría significado el acuerdo que se suscribió en Bucaramanga el 3 de abril de 1998.

Al respecto existen, en el proceso, las siguientes pruebas:

(a) Acta de liquidación final del Contrato VIT-021-97 (cdno. ppal., fls. 51-78).

(b) Comunicación MTZA-GEN-278C/98 de 26 de agosto de 1998 de Montecz informando a William Fernando Sabogal Yacer, alcalde del municipio de Cimitarra:

“el día de ayer a primera hora, algunos de los propietarios de los vehículos del convenio, junto con los conductores de los otros vehículos realizaron un paro, impidiendo que los vehículos alquilados y los vehículos de la empresa movilizaran el personal a los distintos frentes de trabajo, causando con ello la paralización de todas las actividades”.

Y ante esta situación solicita

“tomar las medidas necesarias para garantizar el libre derecho al trabajo que en este momento está siendo obstruido por las personas mencionadas anteriormente”.

(c) Comunicación MTZA-CEI-284C-DDO-211/98 de 27 de agosto de 1998 de Montecz a la interventoría, en la cual afirma:

“Como lo pudieron constatar sus ingenieros y representantes en el Tramo I-A del Sector I, a partir del día 25 de agosto de 1998, quedaron suspendidas todas las labores que se venían desarrollando normalmente en los distintos frentes de obra debido a hechos de fuerza mayor...”.

(d ) Denuncia penal formulada ante la Unidad Local de Fiscalías de Cimitarra el 28 de agosto de 1998 por el señor José Lizardo Alfonso González, administrador de las obras, contra los señores Olimpo Camargo González, Jorge Eliecer Pérez Velásquez, Luis Elver Herrera, Javier Enrique Ariza Ariza, Alonso Rodríguez Mantilla, William Martínez Galindo, Henry Camargo González, Javier Chacón Vergara, Diositeo Moreno y el abogado Iván Alexander Ribón Castillo, en la que se dice: Alonso González, administrador de las obras.

“El día 25 de agosto de 1998, a las 6 a.m., aproximadamente, algunos de los propietarios de los vehículos arriba mencionados, junto con los demás conductores de los otros vehículos al servicio de Montecz Ltda para la Obra Poliducto de Oriente realizaron un paro, impidiendo que los vehículos alquilados por la empresa y los de su propiedad, movilizaran el personal que son aproximadamente 300 personas, a los distintos frentes de trabajo, causando con esto la paralización de todas las actividades de todo el personal y el equipo tanto propio como alquilado de la empresa...”.

(e) Solicitud formulada a la inspección nacional de trabajo y seguridad social de Puerto Berrio para la “constatación de cese de actividades efectuado en las locaciones de trabajo de la empresa Montecz” el 28 de agosto de 1998, de José Lizardo Alonso González, administrador de las obras.

(f) Acta de constatación de cese de actividades de 28 de agosto de 1998, en la cual se dijo:

“El señor Luis Herrera, en su condición de chofer y vocero de los trabajadores manifestó: El señor Javier Chacón en representante de los conductores, y así mismo en representación de los celadores, manifiesta que le reclaman a la empresa Montecz, los recargos nocturnos, las horas extras y la liquidación cuando sea retirado, y que se le entregue al celador señor Jesus Mosquera, como mínimo una capa y una linterna y no tenemos ninguna clase de seguridad social. Se reclaman salarios USO” (cdno. ppal., fls. 71 y 72).

(g) Terminación de los contratos de servicio de transporte mediante comunicaciones MTZA-279-98 de 26 de agosto de 1998 celebrado por Montecz y William Martínez Galindo, Olimpo Camargo González, Javier Enrique Ariza Ariza, Victor Manuel Carrillo, Alonso Rodríguez Mantilla, José Willaim Alzate Puerta y Servitransporte.

(h) Carta Abierta D-531 de 28 de agosto de 1998 del alcalde municipal de Cimitarra, según la cual:

“En el mes de abril del corriente año, se suscribieron los compromisos para el desarrollo del alquiler de los vehículos, con beneficio de la población de Araújo y Cimitarra, y deben tener muy en consideración que la relación contractual es entre ustedes y los propietarios de los vehículos (...) Con la actitud que ustedes vienen asumiendo, está generando un conflicto de orden público, lo que obliga al municipio a tomar decisiones en esa materia, especialmente las señaladas en el Decreto 522 de 1971...”.

(i) Declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por Decreto 29 de 1998 del alcalde de Cimitarra.

(j) Comunicación de Montecz C-896-98 de 1º de septiembre de 1998, remitida a la interventoría y Ecopetrol mediante la comunicación UTE-D-M-C-601/98, mediante la cual se manifestó:

“Dado que es un hecho de fuerza mayor que no está en nuestras manos resolverlo y que hemos hecho todo lo que está a nuestro alcance para tratar de solucionar la situación, acudimos a ustedes de nuevo para informarles y solicitarles su intervención, como entidad estatal y propietaria del proyecto, ante las diferentes autoridades de la zona, para que se restablezca la normalidad y podamos reiniciar los trabajos para parar los perjuicios económicos que esto le causa al proyecto y especialmente a las compañías que estamos interviniendo en su ejecución”.

(k) Comunicación CSBG-0812-UTE-0276 de 1º de septiembre de 1998 de la interventoría a la UT DMC, según cuyo texto,

“El paro entonces tienen origen, al parecer, en un incumplimiento de las obligaciones laborales de sus subcontratistas, situación que debe ser verificada por UTE-DMC. Si efectivamente existe un incumplimiento y este no fue detectado oportunamente por ustedes, es de su responsabilidad las consecuencias de dicha omisión”.

(l) Comunicación C-912-98 de 3 de septiembre de 1998, remitida a la interventoría y Ecopetrol mediante comunicación UTE-D-M-C-605/98:

“Conforme a lo expuesto queda claro que: 1) No existe incumplimiento de obligaciones laborales por parte de Montecz Ltda., ni de sus subcontratistas; 2) Las reclamaciones, con aparente contenido laboral, solo encubren el propósito mezquino de los propietarios destinado al mejoramiento del valor del alquiler de los vehículos contratados; 3) Montecz Ltda., conforme a las obligaciones que le impone la ley, no accederá a presiones ni peticiones de personas que actúan fuera de los conductos y medios reglados por la misma ley”.

(m) Comunicación de la interventoría CSBG-0891-UTE-0297 de 24 de septiembre de 1998:

“El Contrato VIT-021-97 y el pliego de condiciones correspondientes, expresamente establecen la obligación del contratista de controlar a los subcontratistas en el desarrollo técnico y administrativo de los subcontratos, obligando a estos últimos a suscribir contratos individuales de trabajo con el personal que utilicen para la ejecución de los trabajos y hacer cumplir las obligaciones que de ellos se deriven, así como a atender cualquier demanda, reclamación o proceso judicial interpuesto por un tercero o por algún trabajador suyo o de sus subcontratistas (cláusula vigésima novena del Contrato VIT-021-97, numerales 6.6.2 y 6.7 y 6.13 del pliego de condiciones)”.

(n) Comunicación UTE-D-M-C-724/98 de 21 de octubre de 1998:

“a) Que la contratación del servicio de transporte no constituye un acto de subcontratación, en atención a que las actividades del objeto del contrato estatal (construcción, instalación y pruebas...) No pueden ser materia de subcontratación por el carácter “intuitu personae” que lo caracteriza, salvo los casos de subcontratación que autorice previamente esa interventoría sometido al estricto cumplimiento de las condiciones que allí se señalan. Como conclusión de esta afirmación, el servicio de transporte no es un subcontrato del contratista y, por ende, no son aplicables las reglas indicadas en el punto 6.7. y 6.13 del pliego de condiciones”. Seguidamente advirtió que, “A efecto de que por esa interventoría se “verifique el cumplimiento de las obligaciones contractuales” de Montecz Ltda., todo dentro del ámbito contractual y legal correspondiente y sin colocar al contratista en injusta posición de satisfacer cualquier reclamación patrimonial, estamos remitiendo con esta comunicación la totalidad de las pruebas documentales que acreditan las gestiones contractuales (...) los paz y salvo expedidos por los propietarios—conductores del servicio de transporte contratado; las constancias de pago de la totalidad de los servicios contratados)”.

(o) Comunicación 132855 de 18 de abril de 2001 de Ecopetrol.

“Tal como había sido planteado en oportunidades anteriores, para la definición de la responsabilidad consecuente con el paro presentado, Ecopetrol tuvo en cuenta sendos informes y comunicaciones de la interventoría, en los cuales de manera expresa se destaca que el origen de la paralización obedeció, a la existencia de obligaciones comerciales a su cargo (...) De la evidencia documental que reposa en Ecopetrol y de los informes de la gerencia del proyecto, se tiene establecido que Montecz Ltda. venía incumpliendo tales obligaciones, situación particular que conllevó a que las personas que participaron en el paro, lo hicieran motivados por la situación de mora configurada” (negrilla).

(p) Informe de auditoría contable practicada en Montecz Ltda., por Ecopetrol.

“1. Objetivo:

(...)

“Este documento se elaboró con base en el análisis de:

• Servicio de transporte.

• Presentación y causación de facturas.

• Entrega y cobro de cheques para el pago de facturas.

“El trabajo incluyó el examen de documentos tales como: contratos suscritos, comprobantes de egreso, facturas o cuentas de cobro, registros contables, extractos bancarios y entrevistas con funcionarios de Ecopetrol, que han intervenido en el proceso de reclamación.

“Durante el desarrollo del trabajo se observaron las siguientes situaciones, que pueden comprometer la confiabilidad de los documentos examinados, constituyéndose en una limitación a la revisión:

“3.1. Documentos con enmendaduras:

“Los siguientes documentos presentan correcciones en fechas o datos relevantes para el objetivo de la revisión adelantada:

• El comprobante de egreso Nº 670606 correspondiente al pago de transporte al contratista Henry Camargo González, por el período comprendido entre el 11 de junio y el 10 de julio, indica julio 17 como fecha del cheque; sin embargo el comprobante presenta enmendaduras con corrector blanco. Examinando dicha enmendadura, se aprecia la siguiente nota aparentemente consignada por el transportador: “recibí 6 de agosto”. Este cheque fue cobrado en agosto 11.

• La fecha de recepción de la factura Nº670402 correspondiente al contratista Daniel Villamil, se encuentra corregida con corrector.

“3.2. Causación y soporte de facturas

“Se encontraron facturas cuya fecha de causación es anterior a la fecha de recibo de la misma, y algunas de estas facturas son fotocopias. En nuestra opinión:

• El procedimiento de causación descrito anteriormente no es consistente con el registro de todos los documentos, pudiendo desvirtuar la fecha de recibo indicada en las facturas.

• Las fotocopias son vulnerables a presentar cambios respecto a los documentos originales.

“3.3. Comprobantes de egreso:

“Los comprobantes de egreso revisados, presentaban firmas de recibido por parte de los transportadores pero sin especificación alguna de la fecha en que efectivamente hubiera recibido el cheque respectivo; con excepción del entregado a Henry Camargo a través del comprobante de egreso Nº 670606 el cual presenta enmendadura tal como se mencionara en el numeral 3.1.

“3.4. Documentos no encontrados:

“Los documentos soporte de los pagos realizados a los siguientes contratistas no fueron encontrados en los archivos de Montecz Ltda.

(...)

“Con base en los registros contables y comprobando la fecha de causación de las facturas presentadas con las fechas de los comprobantes de egreso asociados, se observan demoras significativas en los pagos a los anteriores transportadores así:

(...)”.

(q) Comunicación de 25 de septiembre de 2001 de Montecz Ltda., remitiendo a Ecopetrol informe de 4 de septiembre de 2001 suscrito por Andrés Germán H., contralor interno de Montecz Ltda.:

“1. Queda demostrado, como se dijo atrás, que para el 24 de agosto de 1998 Montecz no estaba adeudando las cuentas de cobro de las mensualidades de mediados de julio a mediados de agosto, ni mucho menos se encontraba en mora; 3. (sic) La fecha de pago de las mensualidades de mediados de junio a mediados de julio es el 5 de agosto de 1998, salvo los casos de Javier E. Ariza, quien solo presentó su cuenta el 1º de agosto, y William Martínez, a quien se le causó hasta el 4 de agosto, con la particular observación hecha. Montecz, para esa fecha, tenía depositados en el Banco girado la suma de $ 300.000.000, tal como lo demostramos con el extracto bancario del mes de agosto. No sobra resaltar que varios de esos cheques fueron retirados y “cobrados en el banco” a los días 1º, 5, 7 y 6 siguientes (...)”.

(rr) Acta de acuerdo de 3 de abril de 1998, suscrita por el alcalde de Cimitarra, y representantes de Montecz Ltda., Conequipos, Ecopetrol, CEI Ltda. SMA Ltda., Dinosaurios y Cortraci. En este documento se lee, en lo que concierne a este proceso:

1. Los conductores de los vehículos suministrados a Montecz, Conequipos Y Dinosaurios deberán ser pagados por los propietarios de dichos vehículos y el combustible será agado por las respectivas compañías. El valor de suministro de cada vehículo alquilado incluyendo el conductor, ya sea campero o camioneta tipo 350 será de $ 85.000 por día, durante todo el proyecto. Los vehículos deberán cumplir todos los requisitos legales, además de los de seguridad industrial y los exigidos por Ecopetrol. Entre estos se destacan ser de modelo 1993 o más reciente, contar con barra antivuelco, excelentes condiciones mecánicas y de mantenimiento.

2. Los vehículos contratados por el constructor para el sector I-A, serán contratados en Puerto Araújo, cumpliendo las mismas condiciones anteriores.

3. Para los vehículos que salgan del sector I (Puerto Berrío —Puerto Olaya— Km. 0 al Km. 92) y sus áreas de influencia, la empresa contratosta cubrirá los gastos de peaje.

Cuando el conductor pernocte fuera de su zona de contratación y previa autorización por parte de un representante de la egresa se le reconocerán $ 25.000 diarios incluidos allí el valor del respectivo parqueadero. Estos viáticos no se reconocerán para los vehículos considerados esporádicos.

4. El pago de los servicios prestados por los vehículos será mensual, y deberá ser cancelado después de cumplida la mensualidad, y máximo diez (10) días calendario después de presentada la factura. Para los vehículos considerados esporádicos, el pago será por los días que preste el servicio y a los diez días de presentada la factura.

5. El horario de trabajo de los vehículos será de 6:00 a.m. a 8:00 p.m. disponible en el sitio de trabajo; el tiempo adicional trabajado será pagado proporcionalmente por la compañía, reconociendo un valor de $ 6.071,50 por hora vencida adicional para el vehículo contratado; el costo salarial del conducto en el horario adicional será por cuenta del propietario del vehículo.

Para el mantenimiento del vehículo contratado la compañía reconocerá un día, en el evanto en que se trabajen 30 días continuos; cuando no sea así, el propietario del vehículo aprovechará los dís libres para dicho mantenimiento.

(...)”.

El señor alcalde del municipio de Cimitarra garantiza a los contratistas, que con este convenio no se realizarán mas ceses de actividades durante toda la ejecución del proyecto del Poliducto de Oriente que afecten a los contratistas e igualmente garantizará una absoluta paz laboral y el bienestar y la seguridad del personal y los bienes de las compañías que trabajaran en la ejecución del poliducto, siempre y cuendo se cumplan los puntos pactados”.

Para el tribunal resulta evidente que la causa directa e inmediata del cese de actividades está vinculada a la aspiración no solo de los conductores —la mayoría de ellos propietarios— de los automotores contratados por Montecz Ltda., en ejecución del acuerdo de Bucaramanga del 3 de abril de 1998, sino de los restantes partícipes del paro que no eran propietarios de vehículos ni conductores, de acceder al régimen salarial y convencional de Ecopetrol mediante la celebración de contratos individuales de trabajo con Montecz Ltda., y, por supuesto, en cuanto al servicio de transporte modificar las condiciones convenidas en dicho acuerdo.

En este sentido, es particularmente concluyente el concepto emitido por la coordinación jurídica de Ecopetrol, el día 2 de febrero de 2001, oportunidad en la cual sostuvo:

“Adjunto se encuentra el análisis pormenorizado de la dirección jurídica, a través de la coordinación de la VIT, sobre los temas materia de reclamación. Como aspectos relevantes se destacan las siguientes:

“1. El acta de acuerdos de fecha 3 de abril de 1998, conllevó una modificación de las condiciones de ejecución del contrato VIT-021-97.

“2. El acta de acuerdos define aspectos que inciden en la relación contractual con Montecz que afectan el equilibrio económico financiero del contrato estatal.

“3. El acta de acuerdos limita la autonomía negocial del contratista, por razón de imponerse aspectos relacionados con: contratación obligatoria de vehículos de la región, definición de tarifas diarias del servicio de transporte, fijación de horarios de disponibilidad. Ello significa crear riesgos nuevos para el contratista.

“4. Los propietarios de vehículos y conductores, reclaman modificar las condiciones del acta de acuerdo, buscando reivindicaciones de orden laboral, como vinculación laboral directa, que no eran de resorte de Montecz Limitada.

“5. Las pruebas documentales evidencian que las solicitudes de las personas que paralizaron los frentes de trabajo eran de orden exclusivamente laboral y no comercial.

“6. No existe evidencia documental que pruebe que la causa real del paro fue el no pago de obligaciones comerciales de Montecz Limitada, no obstante las quejas que sobre el particular fueron documentadas por la interventoría.

“7. La actuación del alcalde de Cimitarra como garante del acta de acuerdos, constituye evidencia de que el origen del paro no obedece a causas imputables a Montecz Limitada. Frente a estos actos Ecopetrol no contravino las decisiones adoptadas.

“8. Las conciliaciones laborales y las demandas formuladas, demuestran fehacientemente el interés de las personas que promovieron el paro, cual era modificar los aspectos del acta de acuerdos y buscar una mejor condición laboral que en ningún momento existió para ellos.

“9. En un eventual proceso con (sic) contra de Ecopetrol, no se tienen pruebas documentales que permitan soportar la afirmación de Ecopetrol, en cuanto a que el origen del paro fue por causas imputables a Ecopetrol (sic). Se acudiría a prueba testimonial en contra de abundante prueba documental que tiene Ecopetrol y el contratista que muestran ampliamente como causa del paro, reclamaciones laborales y la pretensión de desconocimiento del acta de acuerdos” (fls. 13 y 14 cdno. ppal. 4) (negrillas del tribunal).

El acta de acuerdos suscrita el 3 de abril de 1998 tuvo por finalidad levantar el paro iniciado el 28 de marzo de 1998 en el Sector A, tramos I y II, tal como consta en su texto, “hechos en los cuales no existe responsabilidad del contratista, los cuales han afectado la normal ejecución de los mismos” y cuyas causas “son ajenas a la responsabilidad del contratista y por tanto no imputable al mismo”, como se consigna en “acta de acuerdo de reconocimiento económico Nº VIT-021-97-ARE-02” (fls. 27 a 37 C.P. 3), firmada el 6 de marzo de 2000 entre Ecopetrol y el contratista.

Análogamente, en el “acta de acuerdo de reconocimiento económico Nº VIT-021-97-ARE-01” (fls. 37 a 47 C.P. 1), suscrita por Ecopetrol y el contratista el 10 de septiembre de 1999, se reconocen los sobrecostos con el cambio de los salarios regionales a convencionales como consecuencia del acuerdo de 3 de abril de 1998, por cuanto, la “modificación del régimen salarial al reconocer al personal empleado en las actividades de construcción, conservación y mantenimiento de vías, implica un cambio de condiciones frente a lo establecido en el pliego de condiciones de la licitación GTL-004-97, parte integral del contrato VIT-021-97 y a lo ofertado por el contratista” (fl. 39 C.P. 1).

En igual sentido, el acta de acuerdo de 3 de abril de 1998, contempló la contratación por parte de Montecz Ltda., del servicio de transporte (nums. 13, 1º, 2º, 3º, 4º y 5º) con vehículos contratados en el municipio mediante alquiler, cuyos conductores “deberán ser pagados por los propietarios de dichos vehículos (...). El valor de suministro de cada vehículo alquilado incluyendo el conductor, ya sea campero o camioneta tipo 350 será de $ 85.000 por día, durante todo el proyecto (...)”.“El pago de los servicios prestados por los vehículos será mensual, y deberá ser cancelado después de cumplida la mensualidad, y máximo diez (10) días calendario después de presentada la factura.”; y vi) que “El horario de trabajo de los vehículos será de 6:00 a.m. a 8:00 p.m. disponible en el sitio de trabajo; el tiempo adicional será pagado proporcionalmente por la compañía, reconociendo un valor de $ 6.071,50 por hora vencida adicional para el vehículo contratado; el costo salarial del conductor en el horario adicional será por cuenta del propietario del vehículo”, es decir, se acordó:

a) La contratación del servicio de transporte con personal de la región;

b) La contratación de un número de diez vehículos;

c) El pago de una tarifa de alquiler dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la cuenta de cobro, que incluía los costos del conductor contratado por el dueño, quien asumió la responsabilidad de pagar los salarios del personal.

Si bien los pliegos de condiciones de la licitación pública que dio lugar a la celebración del Contrato VIT-021-97, el programa de gestión social anexo y el contrato mismo(37) contemplaban la vinculación de la gente de la región, no previeron específicamente la contratación del servicio de transporte en la forma acordada en el acuerdo de 3 de abril de 1998(*)(38) y, por el contrario, se preveía que el contratista podía prestar directamente el servicio de transporte con sus propios medios o contratarlo con cualquier persona.

Por otra parte, en el “acta de acuerdos” de 3 de abril de 1998, se consignó:

“El alcalde del municipio de Cimitarra garantiza a los contratistas, que con este convenio no se realizarán más ceses de actividades durante toda la ejecución del proyecto del Poliducto de Oriente que afecten a los contratistas e igualmente garantizará una absoluta paz laboral y el bienestar y la seguridad del personal y los bienes de las compañías que trabajan en la ejecución del poliducto, siempre y cuando se cumplan los puntos pactados”.

No obstante esta previsión, entre el 25 de agosto de 1998 y el 7 de septiembre de 1998 se presentó un nuevo cese de actividades, en el cual participaron los propietarios conductores de automotores contratados por Montecz Ltda., Jorge Eliécer Pérez Vásquez, Alfonso Rodríguez Mantilla, Javier Chacón Vergara, Henry Camargo González, William Martínez Galindo, Javier Enrique Ariza Ariza y Tulio Iván García y, los conductores Laureano Gómez Rodríguez, Orlando Rodríguez Mantilla, conductor de Daniel Villamil Pinzón; Orlando Suárez Caro conductor de Emilsen Suárez Caro y Luis Elver Herrera, conductor de Víctor Manuel Carrillo (Comunicación de “agosto 30 de 1998” suscrita por el abogado Iván Alexander Ribón Castillo fls. 1 y 2 C. P. 3) y, quienes, según consta en el acta de constatación del cese de actividades de 28 de agosto de 1998, fundamentalmente pretendían la configuración de una relación laboral con Montecz Ltda.., para acceder al régimen convencional de Ecopetrol, modificándose la contratación acordada en el acuerdo de 3 de abril de 1998(*)(39) ;

“El señor Luis Herrera, en su condición de chofer y vocero de los trabajadores manifestó: El señor Javier Chacón en representante de los conductores, y así mismo en representación de los celadores, manifiesta que le reclaman a la empresa Montecz, los recargos nocturnos, las horas extras y la liquidación cuando sea retirado, y que se le entregue al celador señor Jesús Mosquera, como mínimo una capa y una linterna y no tenemos ninguna clase de seguridad social. Se reclaman salarios USO” (cdno. ppal., fls. 71 y 72).

De esta manera, con base en el material probatorio que fue regularmente incorporado al expediente, concluye el tribunal que en el cese de actividades participaron no solo los propietarios conductores y los conductores de los vehículos, sino personas diferentes y, todos ellos, reclamaban “salarios USO” (acta de cese de actividades), la configuración de una relación laboral con Montecz Ltda., y el pago de salarios y prestaciones convencionales (Comunicaciones del abogado Ribón, audiencias de conciliación, demandas laborales, sentencias, etc).

Desde este punto de vista, resulta incuestionable que los propietarios conductores contratados en ejecución del acuerdo de Bucaramanga de 3 de abril de 1998, no obstante la celebración de contratos de servicios de transporte, pretendían una modificación de la relación contractual para configurar una relación de trabajo y acceder a los beneficios convencionales y, por tanto, una modificación de los términos y condiciones del acta de acuerdos, pues en esta y en sus contratos se excluyó la relación laboral.

Consecuentemente, si bien la ocurrencia de un cese de actividades por virtud del acontecido con anterioridad que originó el mencionado acuerdo de Bucaramanga y por las características de la región, puede ser una situación previsible en cuanto de probable ocurrencia, las causas o motivos determinantes del paro sucedido el 25 de agosto de 1998, por el contrario, no eran normalmente previsibles ni para Ecopetrol ni para Montecz Ltda.

En efecto, con el acuerdo de Bucaramanga se levantó un paro y, por su virtud, se acordó la contratación del servicio de transporte con personal de la región en ciertas y determinadas condiciones, en cuya ejecución se celebraron los contratos de servicio de transporte que excluyeron específicamente la configuración de relaciones individuales de trabajo y asignaron la responsabilidad laboral de los conductores a los respectivos propietarios de los vehículos. Por tanto, lo previsible tanto para Ecopetrol como para Montecz Ltda., era el cumplimiento de estos acuerdos, términos y condiciones, más no que llegare a surgir la pretensión de cambiar o modificar la naturaleza de la relación contractual para situarla en una laboral y tratar así de acceder a los beneficios convencionales de la empresa estatal.

Por idénticos motivos que obligan a concluir que tanto el paro aludido como la causa que lo generó —consistente en la aspiración de los conductores y otras personas de acceder a contrataciones laborales en condiciones USO—, configuró una situación imprevisible para el respectivo contratista particular, también hay lugar a concluir que se trata de una situación que en modo alguno resulta imputable a su responsabilidad, dado que dicho contratista celebró los contratos de transporte con personal de la región, de conformidad con lo convenido en el denominado acuerdo de Bucaramanga.

Ahora bien, Ecopetrol invoca dos aspectos para imputar la cesación de actividades a Montezc:

(a) Los contratos de servicios de transporte como subcontratos.

En sentir del tribunal los contratos de transporte celebrados por Montecz Ltda., en desarrollo del acuerdo de Bucaramanga no tipifican un subcontrato ni ostentan sus características, porque con ellos, de ninguna manera se delegó el objeto del contrato principal.

Guillermo Cabanellas, en su importante Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, suministra un concepto amplio e ilustrado de la figura en discusión, señalando:

Subcontrato: En un lineamiento generalizado, el nuevo contrato (v), derivado o dependiente del otro previo —llamado básico u originario— y con su mismo contenido en todo o en parte. Los dos contratos coexisten, ya que la subcontratación no extingue el contrato básico ni afecta el vínculo que el mismo estableciera. Pero nace un nuevo vínculo contractual, distinto, aunque no sea autónomo.

“1. Índole jurídica. El subcontrato configura un contrato derivado (v), por requerir uno preliminar, del cual el segundo es accesorio o más bien complementario; puesto que, sin prohibición al respecto de alguna cláusula intituitu personae, el contratante principal delega en otro parte de las tareas, a cambio de una comisión por ello, que no es accesible ventaja del que estipula directamente y encarga y paga, debido a cohesión de las actividades; como el suministro de materiales para una edificación, el de piezas menores para una fábrica de automóviles o el de estructuras más complejas en la construcción naval.

“2. Valoración. Como ventajas económicas del subcontrato, aparece la división del trabajo, con la aceleración que significa tal simultaneidad de tareas y la calidad proveniente de la especialización. Alivia además de muchas cargas sociales, con el abaratamiento consiguiente, y coordina la gran empresa con las medianas y pequeñas; ya que los subcontratistas (v), a su vez, acaban traspasando algunas partes a talleres menores e incluso a ciertos artesanos.

“3. Crítica. La concatenación contractual hace que no exista ni novación ni cesión. Claro que puede haber una contratación directa del dueño de lo principal con diversos minoristas, para luego, terminadas las partes, encargar a otro contratista la tarea de ajuste final, aunque sea método infrecuente. En definitiva se está ante el traspaso parcial, en la fase de ejecución, de un contrato de empresa (v); aunque el subcontratista aparezca como tercero ante el contratante original”(*)(40).

Ernesto García-Trevijano Garnica explica las hipótesis de cesión y subcontratación del contrato administrativo, así(*)(41):

“Debe comenzarse rechazando cualquier identificación automática entre el contrato administrativo y la derivación del mismo de conductas o actividades de realización o ejecución personalísima para el contratista, y de ahí la necesaria matización de su calificación como celebrado intuitu personae. En este sentido, el contrato celebrado intuitu personae implica que, como para contratar con la persona determinada se tuvo en cuenta su calidad y circunstancias... solo él puede efectivamente cumplir la obligación asumida, sin que quepa que un tercero pueda cumplirla en su lugar, pues el acreedor no vería en tal caso satisfecho su interés en el contrato. Como destaca Hernández Gil, cuando se trata de un hacer personalísimo o infungible, no es el cumplimiento por el deudor solo uno de los medios de satisfacción, sino el único posible.

“... la realidad práctica y la regulación positiva ponen de manifiesto que precisamente lo normal es que las prestaciones que asume el contratista no necesariamente tienen que ser cumplidas personal o directamente por él, pues carecen de la referida condición de prestaciones de carácter personalísimo (...).

“Si se admitiera que el contrato administrativo se celebra por esencia intuitu personae, y se identificara tal calificación con la obligación para el contratista de que las prestaciones fueran realizadas únicamente por él (dotándole del citado carácter personal), se llegaría a la conclusión absurda ... de que todos los contratos administrativos se adjudicarían tomando en consideración como razón determinante las cualidades técnicas o personales del contratista (que pretende convertirse en cedente).

“Como excepción a esa regla general, es viable que un determinado contrato administrativo se adjudique al contratista no simplemente tomando en consideración sus cualidades técnicas o personales, sino constituyendo tales cualidades razón determinante de dicha adjudicación. En este caso efectivamente podría admitirse que estamos ante prestaciones de carácter personalísimo, respecto de las que ni tan siquiera tendría cabida la subcontratación (...).

“... admitido ya que no derivan como regla general del contrato administrativo prestaciones de carácter personalísimo, hay que resaltar que el contrato administrativo, en efecto, puede ser calificado intuitu personae, pero solo si se entiende esta expresión en el sentido de que a la administración contratante no le es indiferente la persona que con ella se vincula (...).

“Se pretenden resaltar con ello las circunstancias objetivas que deben estar presentes al decidir sobre la adjudicación de un contrato, no tanto por la persona concreta de que se trate cuanto por sus cualidades también personales. Podría decirse que la referida calificación como intuitu personae conecta también directamente con la ya aducida limitación en la elección del contratista por parte de la administración, resaltándose con ello que la elección de dicho contratista, en definitiva, debe obedecer a criterios estrictamente objetivos”.

Por otro lado Miguel Marienhoff(42), expresa:

“No todo convenio celebrado por el cocontratante con un tercero, respecto al cumplimiento del contrato que aquel celebró con la administración pública, implica técnicamente un “sub-contrato” —y menos una cesión del contrato—, por lo que entonces podrá realizar libremente tal convenio sin necesidad de requerir el previo asentimiento de la administración pública.

“Así, no serán “sub-contratos”, en el sentido técnico, los acuerdos o convenios que el “cocontratante” realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato; tampoco serían “sub-contratos” los acuerdos celebrados con “destajistas”, es decir con personas que trabajen al “destajo; del mismo modo, técnicamente no implicarían “sub-contratos” los convenios que el cocontratante efectúe con terceros para proveerse de productos o efectos que le permitirán ejecutar o cumplir el contrato”.

De su parte, Pedro Lafont, explica el subcontrato en los siguientes términos:

“es aquel contrato que con autorización legal o convencional celebra el contratista de un contrato principal, llamado aquí el subcontratista, con un tercero, con el cual mantienen una íntima relación. Se trata entonces de un contrato que se caracteriza: En sí mismo típico y nominado en su contenido, porque sus elementos y denominaciones están previstos en la ley (v.gr. contrato de obra, de suministro, agencia, etc.) (…) En todo caso, el subcontrato se caracteriza especialmente por su autonomía, por que es distinto del contrato principal, lo que permite a su vez, distinguirlo de la delegación para contratar, la transmisión pasiva del contrato, el contrato a favor de tercero y la cesión de contrato, en los cuales el contrato es uno solo con la variación de que se hace por delegación en otro, se transmite por muerte, se celebra con beneficios a tercero o se transmite intervino, etc. Pero en todo caso, el subcontrato se encuentra sujeto en su existencia, eficacia, ejecución y terminación total o parcial del principal.

“(…) se necesitan algunos requisitos especiales para la subcontratación que son: la preexistencia de un contrato principal; que el consentimiento para el subcontrato sea expreso o implícitamente admita o acepte la vinculación con el contrato principal (v.gr. como cuando dice que obra como contratista del contrato principal o cuando dice que lo hace para ejecutar el contrato principal); que el objeto del subcontrato no solo coincida con todo o parte del objeto del contrato principal sino que se haga para ejecutar este último, etc.”.

“(…) entre ambos contratos, el principal y el subcontrato, existe una relación interna íntima, que tiene entre otras las siguientes consecuencias: que el subcontratista debe estar autorizado legal o convencionalmente para hacerlo, so pena en caso contrario de incumplirse el contrato principal con las consecuencias legales (...)”(*)(43).

De lo anterior concluye el tribunal que la nota sobresaliente y característica del subcontrato de un contrato estatal radica en la contratación, con un tercero (3º), del objeto principal del contrato por parte del contratista particular, sin que pueda extenderse esta calificación a cualquier servicio o actividad derivado, relacionado o necesario para su ejecución.

Para el tribunal es claro que con la celebración de los contratos de servicios de transporte, el respectivo contratista particular de Ecopetrol no estaba contratando, en todo o en parte, la ejecución del objeto principal del correspondiente Contrato Estatal VIT-021-97, es decir “La construcción, instalación y pruebas de aproximadamente 263 Km. de la líneas de tubería del poliducto de oriente ...”, por lo tanto, las partes del contrato no dieron al contrato de prestación de servicio de transporte la calidad de “subcontrato”.

Este entendimiento quedó ratificado por el comportamiento contractual de las partes.

En el “acta de acuerdos”, ni el contratista solicitó, ni Ecopetrol e interventoría exigió, “someter previamente su alcance, pliego de condiciones y minuta del subcontrato al visto bueno de la interventoría”, según el literal a) de la cláusula vigésima novena del contrato que dispone “cesión del contrato y subcontratos: Dado que los contratos estatales son intuito personae, solamente con la autorización previa y escrita de Ecopetrol, el contratista podrá ceder total o parcialmente este contrato. Igualmente, con la previa autorización de Ecopetrol y con el cumplimiento de los requisitos que a continuación se mencionan, el contratista podrá celebrar subcontratos bajo su responsabilidad: a) Someter previamente su alcance, pliego de condiciones y minuta de subcontrato al visto bueno de la interventoria; b) Conservar el régimen jurídico, laboral y de manejo del anticipo, si se pactare, del contrato suscrito con Ecopetrol; c) Cursar copia del original del subcontrato a la interventoria, una vez se haya suscrito; d) Controlar a los subcontratistas en el desarrollo técnico administrativo de los contratos, enviando a la interventoria, copia del acta de iniciación, de las actas parciales de trabajo y del acta de liquidación, así como, quincenalmente copia de las planillas de pago de salarios y prestaciones sociales, con la firma y cédula de ciudadanía de los trabajadores que estén al servicio de aquellos y, mensualmente, copia de los recibos de pago de aportes al ISS (entidad promotora de salud o fondo privado de pensiones), ICBF, al SENA, al FIC, a la administradora de riesgos profesionales, ARP, a la respectiva caja de compensación familiar, así como copia de la liquidación de los trabajadores del subcontratista”.

Ahora bien, se demostró que durante la ejecución del contrato, ni el contratista entregó ni Ecopetrol ni la interventoría exigió dichos requisitos, precisamente porque no estaban en presencia de un subcontrato y tenían plena conciencia de ello; En realidad se trató simplemente de la contratación del servicio de transporte con gente de la región, tal como se estipuló en el acuerdo de Bucaramanga, circunstancia no contemplada de esta manera (contratación del servicio con gente de la región), ni en los pliegos de condiciones de la respectiva licitación pública, ni en la propuesta del contratista, ni en el contrato y, por lo tanto, sobrevenida.

Además, en modo alguno se demostró que Montecz Ltda., hubiere tenido alguna responsabilidad laboral para con los conductores de los vehículos, como para contrariar y desvirtuar las estipulaciones consignadas en los correspondientes contratos de prestación de servicios de transporte. Al respecto el acta de acuerdos estipula que “Los conductores de los vehículos suministrados a Montecz, Conequipos y Dinosaurios deberán ser pagados por los propietarios de dichos vehículos (...)”.

Igualmente, en cada uno de los contratos de transporte se estableció que “El contratista se obliga a suministrar un conductor al vehículo y entre el propietario y el conductor se establecerá una relación laboral autónoma, la cual debe vertirse en documento que será presentado a la empresa a la firma del presente contrato. En consecuencia el pago de los salarios, prestaciones sociales, seguros, ISS, parafiscales, dotaciones y toda obligación laboral que determine la ley a favor del conductor del vehículo, es obligación exclusiva del propietario. Al igual queda claro que entre el conductor, y/o el contratista, y la empresa y/o Ecopetrol, no existe vínculo laboral alguno, sino un contrato de servicio de transporte”.

Desde esta perspectiva, las previsiones consagradas en los pliegos de condiciones de la licitación y en el respectivo contrato estatal, a propósito de la subcontratación, no eran exigibles ni a Montecz Ltda., ni a Ecopetrol respecto de la prestación del servicio de transporte, ni de los contratos celebrados con arreglo al acuerdo de Bucaramanga, porque insistiendo en lo dicho, con estos no se contrató por el contratista particular la ejecución del objeto principal del respectivo contrato estatal.

(b) Falta de pago de las obligaciones asumidas por Montecz en virtud de los contratos de servicio de transporte.

En desarrollo del acta de acuerdos de Bucaramanga, Montecz Ltda., celebró contratos de servicios de transporte con los señores Daniel Villamil Pinzón, Julio Gómez, Roberto Pardo Rondón, Tulio Iván García, Humberto de Jesús Agudelo, Olimpo Camargo González, Victor Manuel Carrillo, Emilsen Suárez Caro, Jorge Eliecer Pérez y Luis Humberto León (cdno. ppal. Nº 3, fls. 427 a 454), en cuyo contenido se estipuló:

(a) “El valor del servicio de transporte incluyendo conductor, será de $ 85.000 (ochenta y cinco mil pesos M/L) por día pagaderos mensualmente”;

(b) “El pago de los servicios prestados por el alquiler del vehículo será mensual, y se cancelará una vez cumplida la mensualidad en un máximo de diez (10) días calendarios una vez presentada la factura”.

Las pruebas existentes en el proceso, demuestran:

(a) En el “listado maestro de quejas y reclamos” visible a folios 326 a 333 del cuaderno principal número 8, elaborado por la interventoría para reseñar las quejas, en el período comprendido entre el 15/05/1998 (consecutivo Nº 1) y hasta el 23/08/98 (consecutivo Nº 68), fechas anteriores al cese de actividades, no existe constancia respecto de inconformidad, reclamo o queja a propósito de la falta de pago por parte de Montecz Ltda., en relación con el servicio de transporte, ni tampoco de las obligaciones asumidas por los prestatarios del servicio para con sus conductores, según desprende de las relacionadas con esta última bajo los numerales 1 (“Requerían a 6 personas y solo emplearon a 3”); 2 (“Definir pago facturas morosas”, a Elvia Roldón); 3 (“Reconocer sobre ancho”); 12 (“Solicitan cumplimiento de acuerdo de empleo y no traer gente de otras veredas”); 13 (“Valor facturas vencidas queja recibida telefónicamente” respecto de Rosa Helena Londoño,); 19 (“Queja de 5 trabajadores que les pagaron con cheques sin fondos”); 20 (“Broches abiertos y ganado pasándose de un lado para otro e incumplimiento con jornales”); 21 (“Por broches abiertos el ganado vecino pasta en los potreros recién sembrados”); 22 (“Por broches abiertos se salieron 68 novillos”); 28 (“Broches abiertos daños por fuera del D.D.V. semilla de cespedón tapado por abertura de zanja”); 35 (“Manifiestan que le han sacado madera sin permiso debido a que el predio mantiene solo”); 36 (“Pérdida de ganado debido ha (sic) broches abiertos y orden de paro si esto persiste”); 43 (“Con la apertura del D.D.V. le hicieron un despeñadero y plataformas de 4 mts”); 49 (“Reclamo legal que le deben a su cliente por concepto de arriendo 50 millones de pesos por parte de Montecz”); 50 (“Reclama que el señor carlos (sic) Archila no le ha pagado quiebrapatas”); y 54 (“Contaminación del agua para el consumo familiar, esto lo manifestó telefónicamente”).

A folio 13 cuaderno 3, figura una comunicación de 26 de agosto de 1998 (cdno. 3, fl. 13), relacionando “solicitud de pago de servicios de volquetas a la compañía contratista Montecz la cual debe al señor Pedro Rueda Ardila $ 3´760.000, por uso de volqueta AHJ 453. Pedro Rueda Ardila $ 1´8000.000, por uso de la volqueta AHJ 453. Nora Angela García $ 2´700.000 por uso de la volqueta HYA 647. Guillermo Moreno $ 4´200.000 por uso de la volqueta SRR 029”; a folio 14 del cuaderno 3, aparece una queja de Fidel Ángel Lora del 20 de noviembre de 1998, expresando: “Yo suministre los servicios de transporte del 17 de julio/98 hasta el 10 de septiembre para la compañía Montecz. Al día de hoy solo me han cancelado $ 900.000 de la primer factura (17-31 julio/98) del carro de placas WZF 284. Me adeudan de este 31 días del mes de agosto $ 1´800.000. Más 1 día adicional por $ 60.000 el 10 de sep/98” (cdno. 3, fl. 14); en el acta de reunión de obra número 23 de 25 de septiembre de 1998, se trata lo relativo al pago de salarios a trabajadores de Montecz (cdno. 2, fls. 244-253) y en comunicación de 14 de noviembre de 1998 dirigida por Luis Eduardo Martínez Vera a Cei-Sma interventores, relaciona facturas por servicios de transporte prestado durante los meses de agosto y septiembre de 1998 (cdno. 3, fl. 11).

Para el tribunal esta prueba documental constituye elemento suficiente frente a la valoración de los testimonios rendidos en proceso, porque reseñan las quejas formuladas durante ese período, sin que en las mismas existiera evidencia respecto de la falta de pago del servicio de transporte contratado por Montecz en virtud del acuerdo de Bucaramanga, ni que esta conducta haya sido una causa constante y determinante de la cesación de actividades.

(b) Las actas de conciliación acreditan la participación de Montecz Ltda., y sus pagos por “autorización del propietario del vehículo” y con cargo a los “dineros adeudados por concepto de prestación del servicio de transporte en su nombre y representación”. En efecto, en las actas de conciliación suscritas el 17 de septiembre de 1998 (fls. 505 y 506 C.P. 3) entre “Luis Elmer Herrera” en calidad de “reclamante”, representado por el abogado “Iván Alexander Ribón” y “Victor Carrillo Santos” en calidad de “empleador”, “Dociteo Moreno Moreno” en calidad de “reclamante”, por conducto del abogado “Iván Alexander Ribón” y “Julio César Muñoz Téllez”, (fls. 507 y 508 C.P. 3), se indica la conciliación por reclamaciones laborales vinculadas a “prestaciones sociales y horas extras” y determina que Montecz recibió “autorización del propietario del vehículo (...) para que de los dineros adeudados por concepto de prestación del servicio de transporte en su nombre y representación” cancele lo pertinente. Es en este documento donde existe alguna constancia a propósito de alguna deuda de Monctez Ltda., por concepto de prestación del servicio de transporte, pero nada se indica, con claridad, acerca de su cuantía y menos acerca de la fecha o época en la cual se generó la deuda o, más importante aun, si dicha deuda habría estado afectado, o no, por mora en su solución, aspecto este que de todas maneras, el tribunal señala, no constituyó la causa directa y eficiente del cese de actividades.

(c) Los paz y salvo suscritos por Javier Chacón Vergara, 24 de agosto de 1998(44); Henry Camargo 18 de septiembre de 1998(*)(45), Roberto Pardo Rondón firmado el 10 de septiembre/98(*)(46), Eduardo Henao firmado el 20 de agosto/98(*)(47), Tulio García firmado el 10 de septiembre/98(*)(48), William Martínez Galindo firmado el 3 de agosto/98(*)(49), Flor Marina Pardo Gómez firmado el 7 de septiembre/98(*)(50), Jorge Pérez firmado el 16 de agosto/98(*)(51), Luis Humberto León firmado el 16 de agosto/98(*)(52), Emilsen Suárez Caro, firmado el 10 de septiembre/98(*)(53), Alonso Rodríguez Mantilla firmado el 28 de septiembre/98(*)(54), Olimpo Camargo González firmado el 16 de agosto/98(*)(55), Jorge Eliécer Pérez Velásquez firmado el 13 de septiembre/98(*)(56), Humberto de J. Agudelo firmado el 16 de agosto/98(*)(57), acreditan que Montecz Ltda., se encontraba al día en el pago del servicio de transporte para la época de ocurrencia del cese de actividades.

(d) El abogado Iván Alexander Ribón Castillo manifestó en su testimonio que “fueron 2 o 3 actas de conciliación”, por “(...) Recargo nocturno en el caso de Elmer Herrera $ 1.850.000 (...) Fueron prestaciones sociales y horas extras y un salario de mes de agosto, del 17 de abril al 24 de agosto $ 550.000”; en el de Dositeo Moreno, “horas extras laboradas $ 1.800.000”.

En relación con las causas del cese de actividades se recibieron los testimonios de Juan Mauricio Cufiño Peña, Freddy de Jesús Díaz Barrios, Rafael Alberto Ortíz Obando, Adriana Hernández Lozano, Héctor Javier Ángel Pinzón, José Fernando Rengifo Martínez, (Audiencia de 9 de septiembre de 2002, Acta Nº 3), Juan Carlos Paillie Mantilla, William Mauricio Rodríguez Ángel, Margarita Rosa Díaz Bohorquez, Mercedes Rodríguez Chacón, Álvaro Prieto Estevez, Jairo Olmos Bonilla (Audiencia de 10 de septiembre de 2002, Acta Nº 4), Carlos Eduardo Bernal Latorre (Audiencia de 11 de septiembre de 2002, Acta Nº 5), Javier Chacon Vergara, Julio Gómez, Javier Enrique Ariza Ariza, Henry Camargo González, William Martínez Galindo, Iván Alexander Ribón Castillo (Audiencia del 23 de septiembre de 2002, Acta Nº 6) y Rosario del Río García (Audiencia de 7 de octubre de 2002, Acta Nº 8) y los interrogatorios de parte de Luis Orlando Barragán Gómez y Pedro Julio Zambrano Pinzón practicados el 3 de noviembre de 2002 y concluidos el 25 de noviembre de 2002, a quienes les consta el cese de actividades pero discrepan respecto de sus causas y, según el caso, las vinculan a la falta de pago a los conductores y contratistas de Montecz Ltda., o a la aspiración de la configuración de relaciones laborales para acceder al régimen convencional.

De las distintas comunicaciones suscritas por el abogado Iván Alexander Ribón Castillo y los partícipes del paro (agosto 30 de 1998 a la interventoría, folios 1 y 2 C.P. 3; “septiembre 1º de 1998” dirigida a Montecz, folio 139 C.P. 1; “septiembre 2 de 1998” dirigida a Montecz, folios 140 y 141 C.P. 1 “septiembre 9 de 1998” dirigida a Ecopetrol, folios 21 y 22 C.P. 3), de las demandas ordinarias laborales presentadas por los señores Javier Enrique Ariza Ariza (fls. 43 a 46 C.P. 3); Alonso Rodríguez Mantilla (fls. 129 a 132 C.P. 3); Javier Chacón Vergara (fls. 6 y 8 a 11 C.P. 7); Henry Camargo González (fls. 210 y 217 a 220 C.P. 7) y William Martínez Galindo (fls. 345 y 347 a 349 C.P. 7)(*)(58) , así como del testimonio del abogado Iván Alexander Ribón Castillo(*)(59) , el tribunal, concluye que la causa directa e inmediata del cese de actividades concierne a la aspiración de sus partícipes de estructurar relaciones de trabajo para acceder al régimen convencional excluido para la prestación del servicio de transporte en el acta de acuerdos de 1998 y, en los contratos celebrados de transporte celebrados, en los cuales, además, se consagró expresamente que la responsabilidad del pago de salarios por los propietarios a los conductores no era del resorte de Montecz Ltda., sino de sus respectivos propietarios y, en consecuencia, cualquier reclamación sobre el particular no es imputable a ella.

Con fundamento en las pruebas y en el análisis de las mismas realizado con anterioridad, para el tribunal resulta indudable que la causa eficiente del cese de actividades ocurrido entre agosto 25 y septiembre 7 de 1998 está directa e íntimamente vinculada con la pretensión que tenían los promotores y partícipes del mismo, de configurar relaciones laborales y acceder así a los beneficios convencionales, y no a la falta de pago de las obligaciones contraídas por Montecz Ltda.

2.4.3. Las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico, sus respuestas y el incumplimiento imputado a Ecopetrol

De acuerdo con las pruebas existentes en el proceso, Montecz Ltda., el día 27 de agosto de 1998 informó a la interventoría la ocurrencia del paro y le solicitó verificar los recursos afectados o en stand by (fls. 165 a 167 C.P. 1). El 9 de marzo de 1999 la interventoría dio respuesta (fls. 224 a 231 C.P. 1);

Con fecha 1º de septiembre de 1998, Montecz Ltda., solicitó la intervención de interventoría y Ecopetrol, “como entidad estatal y propietaria del Proyecto, ante las diferentes autoridades de la zona, para que se restablezca la normalidad y podamos reiniciar los trabajos para parar los perjuicios económicos que esto le causa al proyecto y especialmente a las compañías que estamos interviniendo en su ejecución” (fl. 203 C.P. 1).

En la misma fecha, la interventoría contestó considerando que “El paro entonces tienen origen, al parecer, en un incumplimiento de las obligaciones laborales de sus subcontratistas...” (fls. 206 y 207 C.P. 1). Esta consideración se rechazó el 3 de septiembre de 1998 por parte de Montecz Ltda., (fls. 208 a 211 C.P. 1).

Las partes se reunieron el 8 de septiembre de 1998 en las oficinas de Ecopetrol (fls. 212 a 215 C.P. 1).

El 24 de septiembre de 1998 la interventoría contestó la solicitud de Montecz de 4 de septiembre de 1998 y esta lo hizo el 21 de octubre de 1998 (fls. 218 a 223 C.P. 1), rechazando la configuración de los contratos de servicios de transporte como “subcontrato” y la aplicación de los numerales 6.6.2, 6.7 y 6.13 del pliego de condiciones y anexando copias documentales y contables respecto del pago de las cuentas de cobro presentadas por los propietarios de los vehículos.

El 24 de agosto de 1999 la interventoría solicitó a la UT DMC “reactivar la discusión de las reclamaciones del contratista” (fls. 232 a 235 C.P. 1).

El 1º de octubre de 1999 Montecz Ltda., entregó a Ecopetrol dos (2) documentos insistiendo en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (fl. 251 C.P. 1) y, con fecha 7 y 21 de enero, 14 y 22 de febrero y 6 de marzo de 2000 le solicitó organizar unas mesas de trabajo para discutir y definir lo pertinente (fls. 237, 238, 239, 240 y 241, 242, 243 C.P. 1).

El 12 de octubre de 2000 se realizó una nueva reunión (fl. 249, 250 a 271 C.P. 1).

El 5 de abril de 2001, Montecz Ltda., entregó a Ecopetrol una “relación de pagos a propietarios de vehículos contratados”, con sus soportes (fls. 272, 273 a 275 C.P. 1).

El día 18 de abril de 2001, Ecopetrol comunicó a Montecz Ltda.., que “...el origen de la paralización obedeció, a la existencia de obligaciones comerciales a su cargo ...” (fls. 276 y 277 C.P. 1); el 2 de mayo de 2001 solicitó “otros” comprobantes de egreso (fl. 289 C.P. 1) remitidos el 7 del mismo mes (fls. 290 a 326 C.P. 1) y, practicó una auditoría contable (fls. 327 a 335 C.P. 1) rechazada por la convocante el 25 de septiembre de 2001, con insistencia de su solicitud de restablecimiento (fls. 336 a 341 C.P. 1), reiteradas los días 25 de septiembre, 25 de octubre y 27 de noviembre de 2001, Montecz Ltda., insistió en el reconocimiento económico (fls. 342, 343 y 344 C.P. 1).

El 11 de noviembre de 2001, la entidad estatal contratante informó que “el comité de defensa judicial y conciliación de Ecopetrol concluyó que no existe total certeza acerca de que las causas que dieron origen a la paralización de los trabajos por parte de los conductores a su servicio, no sean imputables a Montecz Ltda.” (fl. 345 C.P. 1).

Lo anterior pone de presente que entre las partes se planteó una controversia y, ambas partes, en el transcurso del tiempo, insistieron en sus posiciones antagónicas, sin que, de ello, pueda desprenderse un incumplimiento de Ecopetrol en el análisis y estudio de las peticiones formuladas, a punto que no fueron aceptadas y originaron este proceso arbitral.

Por tanto, no puede afirmarse un incumplimiento de Ecopetrol respecto de su obligación legal y contractual de estudiar y decidir las reclamaciones del contratista. Por el contrario, a juicio del tribunal, existió actividad de su parte, análisis, discusión, reflexión y negativa al reconocimiento, lo cual, por supuesto, excluye el incumplimiento deprecado.

2.4.4. Consideraciones respecto de las pretensiones

1. Primera pretensión

Se pretende la declaratoria de alteración de la equivalencia económica o equilibrio financiero del contrato como consecuencia de la paralización de los trabajos y la alteración del orden público presentada en el Sector I Tramo 1-A durante los días comprendidos entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998, ambas fechas incluidas, situación imprevista e imprevisible, no imputable a Montecz Ltda.

Consideraciones del tribunal:

De conformidad con las disposiciones jurídicas y la jurisprudencia, el principio de equilibrio económico supone una equivalencia entre derechos y obligaciones que derivan del contrato. En este caso por virtud de la cesación ilegal de actividades acontecida entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998, se habría presentado un stand by de equipos y de personal vinculado al contrato, cuestión que fue admitida por consenso entre las partes, las cuales, además, estimaron, evaluaron y acordaron expresamente el monto del mismo, según consta en el documento auténtico suscrito y presentado por ellas el 20 de agosto de 2002.

Por las razones ya expresadas, las mismas partes admitieron y convinieron la ocurrencia tanto del paro acaecido entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998 como del desequilibrio económico que dicho paro generó respecto de la ecuación del Contrato VIT-021-97, cuestión que si bien impide al tribunal pronunciarse expresamente al respecto por cuanto dicho acuerdo significó excluir ese tema de la competencia con que las partes lo habilitaron para proferir el presente laudo, ello no constituye óbice para que se pueda considera y entender —como el tribunal considera y entiende—, que ese acuerdo entre las partes significó una solución anticipada, consensuada y parcial de prosperidad respecto de la pretensión en estudio a propósito de la cual ha de agregarse entonces que el paro en cuestión obedeció a circunstancias imprevistas e imprevisibles y, en todo caso, no imputables al contratista particular.

2. Segunda pretensión

Se pretende la declaratoria de incumplimiento por Ecopetrol respecto de sus obligaciones, al no adoptar medidas para restablecer la ecuación contractual.

Consideraciones del tribunal:

El tribunal, como puso de presente, no encuentra que Ecopetrol hubiere incumplido su obligación de estudiar, analizar y decidir la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Por el contrario, concluye que su actividad fue diligente, ceñida a la normatividad legal y al contrato. En consecuencia, esta pretensión no prospera y será negada.

3. Tercera y cuarta pretensiones

Procuran la condena Ecopetrol a compensar y/o a indemnizar a favor de Montecz Ltda., los costos y sobrecostos probados en el proceso con un interés equivalente al DTF efectivo anual más cuatro (4) puntos o en su defecto con la actualización monetaria con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, desde el 25 de agosto de 1998, hasta la fecha ejecutoria del laudo.

Consideraciones del tribunal:

Como se expuso anteriormente, conforme al acuerdo celebrado y presentado por las partes al tribunal, fechado en agosto 20 de 2002, la suma histórica total de la valoración pecuniaria realizada por las mismas partes según sus propios análisis, evaluaciones, estimaciones y acuerdos, que será reconocida por el tribunal, corresponde exclusivamente a la cantidad de quinientos treinta y un millones doscientos setenta y nueve mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($ 531’ 279.844) discriminada así:

• La suma de ciento noventa y siete millones seiscientos noventa y un mil novecientos ochenta y dos pesos ($ 197’691.982), correspondiente al valor determinado por las partes por concepto de costos de los equipos afectados.

• La suma de doscientos cuarenta y tres millones doscientos cuatro mil ciento ochenta y siete pesos ($ 243’204.187), correspondiente al valor determinado por las partes por concepto de costos de los equipos afectados.

• Un porcentaje de administración del 20.5%, pactado por las partes en el contrato.

Dicha suma total de quinientos treinta y un millones doscientos setenta y nueve mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($ 531’279.844), de conformidad con lo pactado por las partes en su respectivo acuerdo y lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo —C.C.A.—, será actualizada a la fecha más próxima a esta providencia, es decir a 31 de octubre 2003, con el IPC, indicador económico de notorio conocimiento (C. de P.C., art. 191, modificado por la L. 794/2002), índice de agosto de 1998 igual a 98.2826 (fecha originaria del paro), índice de octubre de 2003 igual a 144.30.

Teniendo en cuenta lo anterior, la suma total actualizada con el IPC a 31 de octubre de 2003 es de setecientos ochenta millones treinta y tres mil ciento tres pesos ($ 780’033.103) mda. cte.

4. Quinta y sexta pretensiones

Pretenden intereses de mora sobre las sumas pecuniarias resultantes conforme al ordinal 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, desde el 25 de agosto de 1998 hasta la fecha de ejecutoria y moratorios comerciales desde esta hasta el pago.

Consideraciones del tribunal:

La obligación de pagar intereses en la contratación estatal, encuentra respaldo en el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994.

En el acuerdo de 20 de agosto de 2002, acápite III, numeral 2º, literal b), las partes, acordaron el pago de los intereses moratorios “causados respecto de la suma anterior, liquidados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, desde el día en que el pago de dicha suma debió efectuarse y hasta el día en que dicho pago se realice”.

No obstante, para el tribunal el reconocimiento de intereses moratorios en la forma acordada por las partes está condicionada a su causación entre las fechas en que dicho pago debía efectuarse y el día en que se haga y, por tanto, sujeta a la constitución de la obligación.

Como solo en virtud del presente laudo puede determinarse la existencia de la obligación de pago a cargo de la convocada, por las exigencias normativas para la tipificación de la mora y la causación de intereses en las obligaciones pecuniarias que requieren de la existencia de una obligación clara, expresa, exigible y vencida de una cantidad líquida de dinero, la cual, en la hipótesis controvertida solo podría definirse mediante el presente laudo arbitral y, en la medida en que los supuestos fácticos probados en proceso la concluyan, no se accederá a esta pretensión, al no ser dable el pago de una indemnización por intereses respecto de una obligación que no se había consolidado y que, a lo sumo, se encontraba controvertida.

Precisamente el asunto es cognitivo y la sentencia que se profiera es constitutiva, esto es, constituye la obligación de pagar.

A propósito la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante Sentencia de 29 de septiembre de 1984 (G.J. Tomo CLXXVI pág. 288), ha expresado:

“Como en el caso presente la obligación a cargo del banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.

“Luego, si para el 26 de mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”.

En Sentencia de 10 de junio de 1995, expediente 4540, esa misma corporación puntualizó:

“En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Ver además, Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)”.

En efecto, ni los artículos 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, ni el acuerdo suscrito por las partes, determinan la época a partir de la cual se causan los intereses de mora y, por consiguiente, al tenor del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, su pertinencia está condicionada a las exigencias prevenidas en los artículos 1615 y 1617 en consonancia con el artículo 1608 del Código Civil, esto es, a la mora, o sea, al retardo injustificado en el cumplimiento de la prestación de plazo esencial o cierto que tratándose de obligaciones pecuniarias supone la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible o vencida de pagar una cantidad líquida o liquidable y, en los demás casos, el requerimiento judicial del acreedor.

Naturalmente, las dos primeras eventualidades tipificadas en el artículo 1608 del Código Civil —obligación de plazo esencial o cierto— no se presentan en la situación fáctica controvertida porque la existencia misma de la obligación y su cuantía se constituyen con la sentencia suprimiendo su duda e incertidumbre y, en cuanto hace a la última, con arreglo al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la “notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”, precepto aplicable cuando se trata de obligaciones existentes, claras y controvertidas injustificadamente por el deudor, más no a respecto de aquellas que requieren de un pronunciamiento judicial previo para constituirlas, en cuyo caso, solo desde su constitución y determinación puede estructurarse la mora(*) (60).

Debe puntualizar el tribunal, con arreglo a la reiterada jurisprudencia del contencioso administrativo(*)(61) que la máxima “in illiquidis mora non fit(*)(62) no excluye el reconocimiento del lucro cesante por el detrimento económico derivado de la privación del capital representativo del restablecimiento de la ecuación contractual durante el período en que razonablemente debía restablecerse el equilibrio económico (L. 80/93, art. 4º, num. 9º) hasta la fecha de la sentencia que lo reconozca (L. 446/98, art. 116), y proyectado en los réditos (C.C., art. 717) que hubiere generando desde entonces. En esta hipótesis, no se trata de intereses moratorios, ni de actualización de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, sino de los réditos que hubieren generado los recursos, esto es, de la compensación del demérito patrimonial por falta del principal y que de conformidad con el ordenamiento jurídico se generarían estando en manos del beneficiario.

Sin embargo las partes, en el acuerdo suscrito el 20 de agosto de 2002, limitaron los conceptos y montos del desequilibrio en el caso de encontrarse procedente, refiriendo a los intereses moratorios “causados” desde el día en que el pago debió efectuarse hasta el de su realización, sin estipular intereses remuneratorios, ni el lucro cesante por el concepto expresado.

Por lo anterior, concluye el tribunal que hasta la fecha del laudo constitutivo de la obligación de pagar, no existen “intereses moratorios causados” y, en este sentido, aplica el acuerdo de las partes en consonancia con los principios directrices de la causación de intereses por mora.

Por el contrario, constituida mediante el laudo arbitral la obligación pecuniaria en cuanto a su existencia suprimiéndose la duda e incertidumbre a propósito, definido su monto o cuantía y la época de su cumplimiento, se reconocerán los intereses a partir de la ejecutoria del laudo en los términos y con las exigencias del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y la Sentencia C-189 de 1999, de la Corte Constitucional.

5. Séptima pretensión

Se solicita condena en costas que se decide más adelante.

2.4.5. Las excepciones perentorias

El tribunal analiza y decide las excepciones de mérito propuestas por la convocada, siguiendo el orden de su planteamiento, así:

La excepción “el acta de acuerdos de abril 3 de 1998 fue suscrita por Montecz Ltda. en condición de parte, lo cual no puede ser desconocido para argumentar una modificación unilateral de el contrato” no tiene el efecto de enervar la pretensión de desequilibrio económico del contrato. Para el tribunal es claro que el acta de acuerdos mencionada se suscribió con el objeto de levantar el paro que, desde el 28 de marzo del mismo año, venía afectando el desarrollo normal de los trabajos en el Sector A, Tramos I y II, a cargo de Montecz y Conequipos, respectivamente, quienes para ejecutar el objeto del contrato, la suscribieron. Es claro también, que el objeto de dicha acta era el de implementar salarios convencionales para los trabajadores, excluyendo a aquellos que trabajaban como conductores de vehículos del servicio de transporte, así como la contratación del servicio de transporte con gente de la región. Pero en ningún caso pretendía la extensión del régimen salarial o convencional de Ecopetrol y los beneficios de la convención USO a los contratistas del transporte, cuyos valores y modalidad de contratación quedaron consignados en dicho acuerdo.

La segunda excepción “el cese de actividades y sus consecuencias nocivas para la ejecución del contrato, son imputables a Montecz Ltda.”, se fundamenta en las quejas que algunos terceros contratados por Montecz, para la prestación del servicio de transporte, remitieron a Ecopetrol, ante la existencia de obligaciones comerciales insolutas para la fecha en que se presento el paro. Así mismo en que Montecz, no ejerció la debida vigilancia y control, respecto de quienes prestaban el servicio de transporte.

Como quedó expuesto, para el tribunal esta excepción no está llamada a prosperar, ya que se comprobó que la causa directa e inmediata del paro se vincula a la pretensión no solo de propietarios-conductores, conductores no propietarios del servicio de transporte sino de otros partícipes de acceder a los beneficios y régimen salarial de Ecopetrol, pues, según consta en la extensa prueba practicada en proceso, procuraban estructurar una relación laboral regida en los mismos términos del acuerdo de Bucaramanga para el personal vinculado a la obra, que para el caso del transporte, expresamente se excluyó en el mismo. Para el tribunal queda claro además que en los contratos de prestación de servicios de transporte se establecía una relación laboral autónoma entre el propietario y el conductor del vehículo, por lo tanto el propietario tenía a su cargo la obligación de pagar los salarios y demás prestaciones sociales, desvirtuando la existencia del pretendido vínculo laboral entre el contratista particular y los respectivos conductores. Ahora bien, como quedó expuesto anteriormente, los hechos presentados el 25 de agosto de 1998, no le son imputables a Montecz Ltda.

La tercera excepción denominada “imposiblidad de alegar la propia culpa como fundamento de derecho”, tampoco está llamada a prosperar, pues se demostró que la causa directa e inmediata del cese de actividades se vinculó a la pretensión de configuración de una relación de trabajo para acceder a los beneficios del régimen de Ecopetrol y no a una conducta de Montecz Ltda., quien, por lo demás, actúo con diligencia y prontitud en la conjuración de los efectos nocivos del paro, el cual aconteció por una causa extraña al comportamiento de dicha sociedad contratista.

Por otra parte, el tribunal no encontró, la prueba de hechos configurativos de excepciones susceptibles de declaratoria oficiosa con arreglo al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

3. Costas

De conformidad con el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989 “en el mismo laudo se hará la liquidación de costas”, para cuyo propósito el tribunal debe guiarse por lo señalado en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, este último en lo pertinente.

El tribunal, considerando las resultas del proceso y la prosperidad de la mayor parte de las pretensiones, procede entonces a realizar la liquidación de las costas del proceso. Para este efecto, considerando la cuantía del proceso, duración del mismo y calidad de la gestión, el tribunal incluye como agencias en derecho a favor de la parte convocante una suma equivalente a los honorarios fijados para uno de los árbitros, es decir, la cantidad de $ 9.920.718,00 y determina que las partes convocante y convocada asuman las demás costas en proporciones de un 30% y un 70%, respectivamente. En consecuencia la liquidación de costas es la siguiente:

1. Agencias en derecho$ 9.920.718,00
2. Demás costos del proceso 
— Gastos y honorarios (fl. 139 cdno. ppal. 1)$41.500.000,00
— IVA árbitros y secretario (fl. 139 cdno. ppal. 1)$ 5.555.602,08
— IVA Gtos. cámara de comercio (fl. 139 cdno. ppal. 1)$ 391.702,88
— Honorarios peritos financieros (fls. 385 y 410 a 415 cdno. ppal. 1)$ 6.000.000,00
— IVA honorarios peritos financieros (fls. 385 y 410 a 415 cdno. ppal. 1)$ 960.000,00
— Gastos perito grafólogo (fls. 424 y 430 a 431 cdno. ppal. 1)$ 1.500.000,00
— Honorarios perito grafólogo (fls. 803 y 807 a 809 cdno. ppal. 1)$ 3.000.000,00
Total demás costos$58.907.304,96
50% pagado por cada parte:$29.453.652,48
30% que debe asumir la parte convocante:$17.672.191,48
70% que debe asumir la parte convocada:$41.235.113,47

De esta forma, la parte convocada deberá reintegrar a la convocante la suma de $ 11.781.461 correspondiente a la diferencia entre lo que esta asumió durante el proceso por ese concepto ($ 29.453.652,48) y el monto de las costas le corresponde asumir según el presente laudo ($ 17.672.191,48).

3. En consecuencia, sumando las dos partidas descritas, agencias en derecho y la porción de los demás costos del proceso que le corresponde reintegrar a la convocada, se la condenará a pagar, a favor de la convocante, la suma de $ 21.702.179 por concepto de costas.

4. Parte resolutiva

Por las consideraciones anteriores, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales generadas entre Montecz Ltda., Dragados Internacional de Pipelines “DAIP S.A.” y Construcciones Ingeniería y Equipos “Conequipos ING. Ltda.”, frente a Ecopetrol, hoy Ecopetrol S.A., respecto de los asuntos excluidos del acta de liquidación definitiva del Contrato VIT-021-97, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial financiero, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de este laudo.

Segundo. Declarar no probadas las excepciones perentorias interpuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva.

Tercero. Declarar que el desequilibrio económico que alteró la ecuación del Contrato VIT-021-97 celebrado el 24 de diciembre de 1997 entre Ecopetrol, hoy Ecopetrol S.A., y la UT DMC, conformada por Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A, Montecz Ltda., e Ingeniería Construcciones y Equipos - Conequipos ING. Ltda., desequilibrio económico cuya ocurrencia fue admitida y convenida por las partes mediante el documento conjunto de agosto 20 de 2002, con ocasión del paro de actividades verificado entre el 25 de agosto y el 7 de septiembre de 1998, obedeció a situaciones y causas imprevistas e imprevisibles, no imputables a Montecz Ltda., de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto. Con sujeción a los conceptos, sumas definidas y demás acuerdos celebrados expresamente por las partes mediante el documento auténtico presentado al tribunal el 20 de agosto de 2002 (fls. 153 a 163 cdno. 1), se condena a Ecopetrol S.A., a pagar a Montecz Ltda., la cantidad de quinientos treinta y un millones doscientos setenta y nueve mil ochocientos ochenta y cuatro pesos ($ 531’279.884) a precios de septiembre 7 de 1998, que actualizada con base en el índice de precios al consumidor desde esa fecha hasta la más cercana al laudo, 31 de octubre de 2003, asciende a la suma de setecientos ochenta millones treinta y tres mil ciento tres pesos ($ 780’033.103), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Quinto. La anterior condena causará intereses a partir de la ejecutoria del laudo en los términos y con las exigencias del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y la Sentencia C-189 de 1999, de la Corte Constitucional.

Sexto. Se condena a Ecopetrol S.A., a pagar a Montecz Ltda., la cantidad de veintiun millones setecientos dos mil ciento setenta y nueve pesos ($ 21.702.179) a título de costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Séptimo. Negar las demás pretensiones de la convocante.

Octavo. Ordenar la expedición de copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (CPC, art. 115-2).

Noveno. Disponer que se protocolice, por la presidente del tribunal, el expediente contentivo de este laudo o de las piezas más importantes, ante una de las notarías del círculo de Bogotá, D.C., con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.

Décimo. Compulsar copias de los testimonios rendidos por Javier Chacón Vergara y Henry Camargo González el 23 de septiembre de 2002, del acta Nº 6 del 23 de septiembre de 2002, de los documentos denominados “paz y salvo por prestación de servicios” de fechas 24 de agosto de 1998 (fl. 182 cdno. de pbas. Nº 1), 18 de septiembre de 1998 (fl. 186 cdno. de pbas. Nº 1), 3 de agosto de 1998 (fl. 187 cdno. de pbas. Nº 1), 16 de agosto de 1998 (fl. 181 y 193 cdno. de pbas. Nº 1), del dictamen pericial grafológico (fl. 433 a 450 cdno. ppal.), de las aclaraciones y complementaciones al dictamen (fls. 529 a 531 cdno. ppal.) y de los documentos adicionales que le sirvieron de análisis al perito (fl. 451 a 459 cdno. ppal.) a la Fiscalía General de la Nación para que, si a ello hubiere lugar, se inicien las investigaciones penales pertinentes por la probable comisión de hechos punibles, en la forma solicitada por las partes y detallada en la parte motiva de la presente providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Adelaida Ángel Zea, presidente—Mauricio Fajardo Gómez, árbitro—William Namen Vargas, árbitro.

Roberto Aguilar Diaz, secretario

El laudo se notificó en estrados,

Dado en Bogotá, D.C., a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil tres (2003).

Roberto Aguilar Diaz, Secretario.

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