Tribunal de Arbitramento

Municipio de Neiva

v.

Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda.

“Diselecsa Ltda.”

e

Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A.

“I.S.M. S.A.”

Unión temporal “Diselecsa Ltda. – I.S.M. S.A.”

Agosto 14 de 2007

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., catorce (14) de Agosto de dos mil siete (2007).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre el MUNICIPIO DE NEIVA y las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA., “DISELECSA LTDA.”. e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A., “I.S.M. S.A.” miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. por razón del contrato estatal de concesión 001 de 1997, previos los siguientes antecedentes y preliminares.

1. ANTECEDENTES.

1.1. EL CONTRATO.

Con fecha 31 de diciembre de 1997, el MUNICIPIO DE NEIVA y la Unión Temporal conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. —DISELECSA LTDA.— e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. —I.S.M. S.A.— celebraron el Contrato Estatal de Concesión número 001, cuyo objeto consiste en entregar “en CONCESION, la Operación y Mantenimiento de la infraestructura del SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación, remplazo, renovación de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos en los pliegos de condiciones de la Oferta Pública n.º 001 de 1997, los adendos nro. 1 de Diciembre 15 de 1997 y nro. 2 de Diciembre 17 de 1997 y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO”(1).

1.2. EL PACTO ARBITRAL.

Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el Contrato de Concesión Nº 001 de 1997, en cuya Cláusula Vigésima Tercera, se pactó:

CLAUSULA VIGESIMA TERCERA – CLAUSULA COMPROMISORIA: 

A) Toda controversia o diferencia entre las partes que se presenten por razón de la interpretación, ejecución y liquidación de este contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. Si no se lograre un acuerdo entre las partes, su nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de Neiva a petición de cualquiera de ellas. Los árbitros decidirán en derecho y deberán ser abogados colombianos en ejercicio. El arbitramento podrá solicitarse por cualquiera de las partes, dando aviso oportunamente a la otra parte. 

B) Cualquier controversia que surja entre las partes en relación con un asunto técnico, financiero, contable o comercial y que no pueda ser resuelto entre ellas mismas, será dirimido mediante arbitramento técnico, por un árbitro que deberá ser designado de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta lo siguiente: 1) Si la controversia tiene que ver con temas técnicos u operativos, el árbitro será un ingeniero con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto. Si la controversia tiene que ver con temas financieros o contables, el árbitro será un auditor con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto. 2) Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro corresponderá su designación a la Cámara de Comercio de Neiva. 3) La designación del árbitro será obligatoria para las partes. 

C) El Tribunal así constituido se regirá en todo por las disposiciones sobre la materia establecidas en el decreto extraordinario 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991 y el decreto extraordinario 2651 de 1.991 y las disposiciones de orden legal que los modifiquen, adiciones o reformen. La sede del tribunal de arbitramento será la ciudad de Neiva y el procedimiento arbitral será administrado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de dicha ciudad. En caso de que entre las partes no haya acuerdo en cuanto a si determinada controversia es de naturaleza técnica, contable o comercial, entonces el asunto se someterá a arbitramento en derecho”(2).

Las partes en “ ACTA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS”(3) acordaron:

El Tribunal así constituido, se sujetará a lo previsto en la Cláusula Compromisoria y a las disposiciones de la Ley 446 de 1998, al Decreto 1818 de 1998 y a las normas legales vigentes y podrá variar su sede de la Cámara de Comercio de Neiva, estableciendo como lugar de funcionamiento el Centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

1.3. PARTES PROCESALES.

1.3.1. Parte Convocante.

La parte Convocante y reconvenida de este trámite es el MUNICIPIO DE NEIVA, entidad territorial de la República, con domicilio en Neiva y representado legalmente por su Alcaldesa, doctora CIELO GONZÁLEZ VILLA. En este trámite arbitral está representado judicialmente por la doctora CECILIA BOTERO ALVREZ, abogada de profesión, con tarjeta profesional Nº 30.858 del Consejo Superior de la Judicatura ,de acuerdo al poder visible al folio 46 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.3.2. Parte Convocada.

La parte Convocada y Reconveniente de este trámite es la UNIÓN TEMPORAL conformada por las siguientes personas jurídicas:

- DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. —DISELECSA LTDA.— sociedad legalmente constituida mediante escritura pública Número 27, del 27 de enero de 1.998, otorgada ante la Notaría Segunda de Sincelejo. Dicha sociedad tiene actualmente su domicilio principal en la ciudad de Barranquilla. Su representante legal es el Ingeniero ADOLFO AHUMADA ALTAHONA, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá. En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JUAN PABLO RIVEROS LARA, abogado de profesión con tarjeta profesional número 71774 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folio 209 del Cuaderno Principal Nº 1.

- INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública Número 2153, del 12 de junio de 1.992, otorgada ante la Notaría Quinta del círculo de Barranquilla, donde tiene su domicilio principal. Su representante legal es la Ingeniera ANA MARÍA AHUMADADOMÍNGUEZ, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Barranquilla. En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor LUÍS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ, abogado de profesión con tarjeta profesional número 12386 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folio 210 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.4. INICIACION DEL TRÁMITE.

1.4.1. Mediante “ACTA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS”, las partes designaron de común acuerdo a los doctores JOSÉ JOAQUÍN BERNAL ARDILA, LUÍS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ y WILLIAM NAMÉN VARGAS como árbitros(4), quienes aceptaron oportunamente(5).

1.4.2. En audiencia del día siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006), Acta n.º 1, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó Presidente, Secretaria y profirió el Auto n.º 1 declarándose legalmente instalado el Tribunal(6).

1.4.3. Por auto n.º 2 de siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006), Acta 1, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por el MUNICIPIO DE NEIVA contra las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” , miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y ordenó correr su traslado por el término legal de diez (10) días hábiles(7).

1.4.4. El quince (15) de septiembre de dos mil seis (2006), se notificó personalmente al señor Procurador Treinta y Cuatro Judicial Administrativo, doctor IGNACIO VARGAS CHAUX, el contenido de los Autos 1 y 2 de fecha 7 de septiembre de 2006 y se le hizo entrega de copia de los mismos, de la demanda y de sus anexos(8).

1.4.5. El auto admisorio de la demanda se notificó personalmente a la sociedad INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. – I.S.M. S.A. el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006) y a la sociedad DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006), con entrega de copia de la demanda y de sus anexos, surtiéndose así el traslado correspondiente(9).

1.4.6. El veinte (20) de septiembre de dos mil seis (2006), se envió una comunicación a FIDUAGRARIA S.A. informando el contenido del Acta Nº 1(10).

1.4.7. Dentro de la oportunidad legal, los días tres (3) y diez (10) de octubre de dos mil seis (2006), respectivamente, las sociedades INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. – I.S.M. S.A. y DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. , por conducto de sus apoderados, contestaron la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, interpusieron excepciones perentorias y presentaron demanda de reconvención(11).

1.4.8. Por Auto Número 4, Acta n.º 2, proferido en audiencia de veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006), se admiten las demandas de reconvención presentadas por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. contra el MUNICIPIO DE NEIVA y, se ordenó correr su traslado por el término legal de diez (10) días hábiles(12).

1.4.9. En audiencia de veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006), se profirió el Auto n.º 5, trasladándose la sede y lugar de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Neiva, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, providencia confirmada por Auto n.º 6 de diecisiete (17) de noviembre de 2006(13).

1.4.10. El auto admisorio de las demandas de reconvención se notificó personalmente al Señor Agente del Ministerio Público y al Municipio de Neiva, en el curso de la audiencia celebrada el veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006)(14).

1.4.11. Oportunamente, el día nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006), el MUNICIPIO DE NEIVA por conducto de su apoderada, contestó con expresa oposición a las pretensiones, interposición de excepciones perentorias y petición de pruebas las demandas de reconvención presentadas en su contra por las sociedades INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. – I.S.M. S.A. y DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA.(15).

1.4.12. Con fecha quince (15) de noviembre de dos mil seis (2006), se surtió el traslado simultáneo de las excepciones interpuestas por las partes frente a la demanda principal y a las demandas de reconvención, habiéndose presentado, dentro del término legal, por la parte convocante un escrito por medio del cual se pronuncia sobre las excepciones propuestas(16). Las demandadas igualmente presentaron un escrito(17).

1.4.13. Por Auto n.º 4, Acta n.º 2, de veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006), el Tribunal señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación y, en caso de fracasar total o parcialmente, a continuación para la primera de trámite. Esta providencia se notificó a las partes, a sus apoderados y al Señor Agente del Ministerio Público(18).

1.4.14. El veinticuatro (24) de de noviembre de 2006, Acta n.º 4, con asistencia de los Representantes Legales de las Partes, sus apoderados y del Señor Procurador 50 Judicial Administrativo, doctor Luís G. Uribe Acosta, se efectúo la diligencia de conciliación de que tratan los artículos 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998) y 430 del CPC, declarándose agotada y fracasada(19).

1.4.15. Mediante Auto n.º 8 proferido en la audiencia de veinticuatro (24) de noviembre de 2006, Acta n.º 4, se fijaron los costos legales del arbitraje y, por Auto n.º 9, se decretó la suspensión del proceso a solicitud conjunta de las partes entre los días 25 de noviembre de 2006 y el 22 de enero de 2007, ambas fechas(20).

1.4.16. Las Partes Convocante y Convocada, con fechas dos (2) y cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007), dentro del término consagrado en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, consignaron a órdenes del Presidente las sumas a su cargo por honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros.

1.4.17. El trece (13) de febrero de dos mil siete (2007), la Parte Convocante por conducto de su apoderada, presentó reforma de la demanda(21).

1.4.18. Por Auto Número 10, de febrero 14 de 2007, Acta n.º 5, se admitió la reforma de la demanda principal presentada por el MUNICIPIO DE NEIVA contra las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y, se ordenó correr su traslado por el término legal de cinco (5) días hábiles(22).

1.4.19. El auto admisorio de la reforma de la demanda principal se notificó personalmente al Señor Agente del Ministerio Público y a las señores apoderados de las partes el día dieciséis (16) de febrero de dos mil siete (2007)(23).

1.4.20. Dentro de la oportunidad legal, las sociedades INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. – I.S.M. S.A. y DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. , por conducto de sus apoderados, contestaron la reforma de la demanda(24).

1.4.21. El veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007) se informó a la Fiduciaria Agraria S.A. la reforma de la demanda, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante Auto Nº 10(25).

1.4.22. El día veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007), mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por las sociedades convocadas y convocantes en reconvención, en la contestación a la reforma de la demanda(26).

1.4.23. Con fecha ocho (8) de marzo dos mil siete (2007), Acta Nº 6, se realizó la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la cual, mediante Auto Nº 11, el Tribunal asumió competencia para el conocimiento las controversias contenidas en la demanda arbitral, su reforma, sus respuestas, las excepciones perentorias y su replicación(27).

1.5. TRAMITE ARBITRAL.

1.5.1. Primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se desarrolló el día 8 de marzo de 2007, Acta n.º 6, en la cual, el Tribunal mediante Auto Nº 11, previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias patrimoniales contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y en su reforma presentada por el MUNICIPIO DE NEIVA contra las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. en su contestación y excepciones perentorias, las demandas de reconvención formuladas por estas contra aquel, su contestación y excepciones perentorias y las respuestas a las excepciones perentorias interpuestas(28).

Por Auto Nº 12, el Tribunal, decretó pruebas(29).

1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El presente proceso se desarrolló en veintiuna (21) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se recibieron los alegatos de conclusión.

1.5.3. Pruebas decretadas y practicadas

Se decretaron y practicaron las siguientes:

1.5.3.1. Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con el libelo arbitral, su reforma, las demandas de reconvención, sus contestaciones, las replicas de excepciones perentorias, las respuestas a los oficios librados y los aportados de común acuerdo por las partes.

1.5.3.2. Oficios. Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales solicitadas por las partes, a Fiduciaria Agraria S.A. (Oficios Nº 001 y Nº 005)(30), al Tribunal Administrativo del Huila (Oficio Nº 002)(31), al Consejo de Estado (Oficio n.º 003)(32), y al MUNICIPIO DE NEIVA (Oficios Nº 004 006)(33).

1.5.3.3. Testimonios. Se decretaron y practicaron los testimonios de los señores BERNARD ALPHONSE OLIVERIO VAN HISSENHOVEN ORTIZ(34), CLARA LUCÍA AVENDAÑO MORALES(35), NELSON GUZMAN VILLEGAS(36), FERNANDO GÓMEZ CASAS(37) y ANDRES TABOADA VELÁSQUEZ(38). Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente.

1.5.3.4. Inspecciones Judiciales. Se decretó y practicó diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito, en las oficinas de FIDUCIARIA AGRARIA S.A.(39). En oportunidad se desistió de las inspecciones judiciales decretadas en las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A. y en las oficinas de la sociedad INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. I.S.M. S.A. y, en su lugar, las partes acompañaron de consuno los documentos objeto de las mismas.

1.5.3.5. Dictámenes periciales. Se decretó, practicó y rindió dictamen pericial financiero por la doctor JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO(40), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley(41).

1.5.3.6. Experticia.

Se anexó por la Parte Convocante con la demanda arbitral una experticia denominada “Evaluación Económica y Financiera del Contrato de Concesión elaborado por Vancast & Asociados Limitada”, y una ampliación y complementación de la misma con la contestación de la demanda.

Dentro del término del traslado, la Parte Convocada presentó escrito objetándola por error grave.

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia del día diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.

Por su parte, mediante escrito presentado en la misma audiencia de diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), el señor Procurador Cincuenta Judicial Administrativo, doctor LUIS G. URIBE ACOSTA, rindió su concepto.

A las argumentaciones de las partes y del representante del Ministerio Público referirá el Tribunal al analizar y decidir el asunto.

1.5.5. Audiencia de fallo.

Mediante Auto n.º 26, proferido en audiencia del diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.

1.5.6. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias:

a. El día 8 de marzo de 2007 se realizó la primera audiencia de trámite y se asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a consideración de este Tribunal de Arbitramento, planteadas en la reforma de la demanda arbitral, su contestación y excepciones, la demanda de reconvención, su contestación y excepciones.

A solicitud conjunta de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas:

Auto que lo decretóFechas suspendidasDías CorrientesDías
Hábiles
Acta n.º 9 (Auto n.º 15, Folio 499 del Cuaderno Principal n.º 1)Marzo 29 a Abril 10 de 2007137
Acta n.º 10 (Auto n.º 17, Folio 511 del Cuaderno Principal n.º 1)Abril 16 al 20 de 200755
Acta n.º 12 (Auto n.º 18, Folio 579 del Cuaderno Principal n.º 1)Mayo 15 a Junio 3 de 20072013
Acta n.º 13 (Auto n.º 19, Folio 15 del Cuaderno Principal n.º 2)Junio 5 al 12 de 200785
Acta n.º 15 (Auto n.º 21, Folio 36 del Cuaderno Principal n.º 2)Junio 16 al 28 de 2007138

Total5938

b. Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 1 de Noviembre de 2007 (hábiles), (6 de Noviembre en días corrientes) y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

2. CONSIDERACIONES

La controversia sometida a juzgamiento de este Tribunal atañe a la responsabilidad ya por incumplimiento, bien por ruptura y restablecimiento del equilibrio económico y prestaciones consecuenciales, esto es, concierne a asuntos contractuales derivados del Contrato de Concesión n.º 001 de 1997 celebrado por las partes el 31 de diciembre de 1997 para el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema.

Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará:

I. Los presupuestos procesales.

II. Las objeciones al dictamen pericial financiero y a la experticia.

III. Las pretensiones de la demanda arbitral reformada, sus respuestas y excepciones, y las de las demandas de reconvención, sus respuestas y excepciones, para cuyo efecto, confrontará las posiciones de las partes, las pruebas y adoptará el fallo.

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

La totalidad de los “presupuestos procesales”(42) concurren en este proceso:

1. Demanda en forma y oportunidad de la acción.

Para el Tribunal, la demanda arbitral inicial y su reforma, así como las demandas de reconvención, reúnen todas las exigencias normativas y los requisitos consagrados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y por ello fueron admitidas mediante providencias motivadas respecto de las cuales ni la partes ni el Agente del Ministerio Público interpuso recurso alguno.

Lo anterior no obsta que en el momento de proferirse el laudo arbitral, se verifiquen nuevamente la plenitud de las exigencias para proferir un fallo de fondo. A este respecto, la Parte Convocada en su alegato conclusivo, plantea la ineptitud de la demanda, porque en su sentir, no es clara en sus pretensiones ni contiene la formulación de sus consecuencias.

A juicio del Tribunal, las pretensiones formuladas en la demanda arbitral y en su reforma, son claras, precisas y de ellas se pretenden, la definición de la remuneración del concesionario conforme al contrato y a la propuesta que fuera aceptada por el Municipio así como a los pliegos de condiciones, la determinación el alcance de las obligaciones adquiridas por el concesionario, “la violación” del contrato, y las prestaciones de restitución de lo que el Municipio considera cobrado en exceso o, en su defecto, el desequilibrio económico y las pretensiones consecuenciales de revisión o corrección.

Como se analiza posteriormente, tratándose de la acción contemplada en el artículo 1546 del C.C., el contratante cumplido o presto al cumplimiento puede ejercer contra el contratante incumplido o renuente a cumplir, el forma alternativa, la acción de cumplimiento o terminación con la indemnización de perjuicios. La jurisprudencia y la doctrina, han reconocido, en estas hipótesis la autonomía e independencia de la prestación indemnizatoria.

Pero en este caso, para el Tribunal es evidente que el Municipio en la formulación de sus diversas pretensiones solicita la determinación de la remuneración del concesionario por las diversas actividades de la concesión, esto es, suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, el sentido y alcance de sus derechos y las correlativas obligaciones a cargo del concedente, el incumplimiento del contrato por cobro de sumas a las que no se tendrían derecho, su reembolso con actualización e intereses y destinación al cumplimiento del contrato; o, también, subsidiariamente, el desequilibrio económico, la revisión o corrección. No solicitó el Municipio la terminación del contrato, por el contrario, es reiterativo en la solicitud de declaración de su cumplimiento.

Por lo anterior no observa el Tribunal una ineptitud de la demanda, ni encuentra que la argumentación del alegato conclusivo esté llamada a prosperar.

2. Competencia.

La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia(43) comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución ecuánime, imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos(44).

A dicho respecto, el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, preceptúa:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”(45).

En el sub júdice, la entidad de derecho público convocante y la persona jurídica privada convocada, están facultadas al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales(46).

En efecto, el Tribunal, según se analizó detenidamente en el Auto n.º 11, Acta n.º 6 de ocho de marzo de 2007, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda reformada, en las demandas de reconvención, en sus contestaciones y excepciones perentorias, en cuanto todas son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”(47) acordado en expresamente en la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Concesión 001 de 1997 y en el Acta de Nombramiento de Árbitros.

En los alegatos de conclusión la parte convocada plantea que este Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones impetradas por la demanda. Para justificar este racionamiento, la Unión Temporal empieza haciendo un análisis de los contratos estatales y la razón de ser de las facultades y prerrogativas excepcionales que tienen los entes públicos en la contratación estatal y que se encuentran regulados por la Ley 80 de 1993.

De su lectura, se puede concluir que en parecer de las sociedades convocadas, la falta de competencia radica en el hecho de que en lugar de que el Municipio hubiese concurrido a la justicia arbitral para dirimir las controversias existentes con el Concesionario, era oportuno y obligatorio ejercer las facultades excepcionales, anteriormente exorbitantes, de interpretación, modificación o terminación unilateral del contrato y, en últimas, la caducidad del contrato.

Para justificar su posición cita un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y una sentencia de la Sección Tercera de la misma Corporación (48), de las cuales, en sentir del Concesionario después de un análisis sobre la naturaleza de las potestades excepcionales en materia contractual, se deduce y concluye que es obligatorio por parte de la entidad estatal ejercer estas facultades o potestades antes de acudir a la justicia arbitral.

Sea del caso indicar, que esta argumentación solamente vino a ser debatida por el Concesionario en sus alegatos de conclusión y que respecto del auto admisorio de la demanda, su reforma y de asunción de competencia no interpuso recurso alguno y, por el contrario, aceptó claramente la competencia del Tribunal. El Tribunal, hace suyas las palabras expuestas en el Tribunal de Arbitramento Aguilar & Cía. Limitada Construcciones contra el Fondo Vial Nacional(49), que en un caso similar al planteado indicó en el laudo:

“El tribunal, además, quiere consignar que este no era el momento más adecuado para presentar la solicitud de inhibición, cuando no la propuso su poderdante al momento de aceptar la convocatoria para constituir el tribunal”. 

No obstante lo anterior, analizando el tema planteado por el Concesionario, el Tribunal ratifica su plena competencia para conocer de las controversias presentadas a su consideración tanto por la parte convocante como por los reconvinientes de conformidad con la argumentación que se pasan a esgrimir. Para el efecto, es necesario volver a la cláusula compromisoria pactada por las partes de la cual se deriva la competencia de este Tribunal:

“CLAUSULA VIGESIMA TERCERA – CLAUSULA COMPROMISORIA:

A) Toda controversia o diferencia entre las partes que se presenten por razón de la interpretación, ejecución y liquidación de este contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. Si no se lograre un acuerdo entre las partes, su nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de Neiva a petición de cualquiera de ellas. Los árbitros decidirán en derecho y deberán ser abogados colombianos en ejercicio. El arbitramento podrá solicitarse por cualquiera de las partes, dando aviso oportunamente a la otra parte. 

B) Cualquier controversia que surja entre las partes en relación con un asunto técnico, financiero, contable o comercial y que no pueda ser resuelto entre ellas mismas, será dirimido mediante arbitramento técnico, por un árbitro que deberá ser designado de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta lo siguiente: 1) Si la controversia tiene que ver con temas técnicos u operativos, el árbitro será un ingeniero con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto. Si la controversia tiene que ver con temas financieros o contables, el árbitro será un auditor con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto. 2) Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro corresponderá su designación a la Cámara de Comercio de Neiva. 3) La designación del árbitro será obligatoria para las partes. 

C) El Tribunal así constituido se regirá en todo por las disposiciones sobre la materia establecidas en el decreto extraordinario 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991 y el decreto extraordinario 2651 de 1.991 y las disposiciones de orden legal que los modifiquen, adiciones o reformen. La sede del tribunal de arbitramento será la ciudad de Neiva y el procedimiento arbitral será administrado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de dicha ciudad. En caso de que entre las partes no haya acuerdo en cuanto a si determinada controversia es de naturaleza técnica, contable o comercial, entonces el asunto se someterá a arbitramento en derecho”(50).

Las partes en “ACTA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS”(51) acordaron:

“El Tribunal así constituido, se sujetará a lo previsto en la Cláusula Compromisoria y a las disposiciones de la Ley 446 de 1998, al Decreto 1818 de 1998 y a las normas legales vigentes y podrá variar su sede de la Cámara de Comercio de Neiva, estableciendo como lugar de funcionamiento el Centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

De igual forma, en la audiencia de conciliación realizada el 24 de noviembre de 2005, con asistencia de los representantes legales de las partes, y de las sociedades integrantes de la Unión Temporal, consta lo siguiente:

“A continuación se concedió el uso de la palabra a cada uno de los representantes legales de las partes, quienes expusieron sus puntos de vista, manifestando que en este momento procesal, no pueden solucionar amigablemente y por arreglo directo las divergencias y desacuerdos planteados en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, en las demandas de reconvención en su contestación, en las excepciones perentorias interpuestas y en su respuesta, todos los cuales persisten y, por lo tanto, por si y por conducto de sus apoderados, dentro del marco de esta audiencia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, 111 de la Ley 446 de 1998 en consonancia con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, acuerdan y reiteran que la totalidad de las controversias suscitadas entre ellas y contenidas en la totalidad de sus respectivos y pertinentes escritos, sean conocidas y decididas en derecho por este Tribunal de Arbitramento, reiterando su plena aceptación y conformidad respecto de la composición, integración, sede e instalación del Tribunal de Arbitramento y la verificación de todos los requisitos para la pertinencia de este trámite arbitral, al ser evidente que persiste el desacuerdo y la imposibilidad hasta este momento procesal en que se encuentran para llegar a un arreglo directo de las mismas. 

Las partes reiteraron su decisión de continuar con el presente trámite arbitral como fue constituido, integrado e instalado” (Acta Nº 4) (Se subraya) .

En el mismo sentido en el auto n.º 11 del 8 de marzo de 2007 (Acta Nº 6), el Tribunal, decidió en lo pertinente:

“PRIMERO: Declararse competente para conocer de las controversias patrimoniales contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su reforma, presentada por el MUNICIPIO DE NEIVA contra las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. en su contestación y excepciones perentorias, las demandas de reconvención formuladas por estas contra aquel, su contestación y excepciones perentorias y las respuestas a las excepciones perentorias interpuestas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia”.

Consta en el texto del acta n.º 6 la notificación en audiencia de la anterior providencia y la siguiente manifestación:

“En este estado de la audiencia las Partes y el señor Agente del Ministerio Público, manifestaron su aceptación y conformidad con la decisión adoptada” (se subraya).

Por consiguiente es absolutamente incontrovertible la decisión autónoma, voluntaria e inobjetable de las partes de someter sus diferencias al conocimiento de este tribunal arbitral como las plantearon en sus respectivos escritos y la aceptación sin ninguna duda de la competencia del Tribunal.

Pero además, el planteamiento expuesto para controvertir la competencia del Tribunal carece de fundamento.

En efecto, de la lectura del pacto arbitral anteriormente trascrito, no es otra a la conclusión que se puede llegar en el sentido de que cualquier controversia que se pudiese presentar entre las partes ya sea en cuanto a la interpretación del contrato y su ejecución, sería sometida a la competencia del Tribunal de Arbitramento, competencia que, sea oportuno indicar, al momento de nombrarse los árbitros y una vez las partes ya tenían conocimiento de las controversias entre ellas planteadas, ratificaron su voluntad, de someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento, reiterándola en el marco de la audiencia de conciliación y en la Primera de Trámite.

No se requiere de un análisis muy profundo de las pretensiones de la demanda, para concluir que las mismas tienen su causa, en un conflicto eminentemente de índole legal o jurídico acerca de la manera como se debe interpretar el precio del contrato, el factor de remuneración al Concesionario y los factores de ajustes del mismo.

Como lo sostuvo la Corte Constitucional en varias sentencias(52) en donde analizó la legalidad del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, la cual consagró el alcance de la cláusula compromisoria en desarrollo de nuestra Constitución Nacional, son materia de revisión por parte del Tribunal de Arbitramento todas las controversias en las cuales esté involucrado el carácter de “transigibilidad” de los derechos; a contrario sensu, las controversias que, entre otras, involucran el orden público o la legalidad del acto administrativo no pueden ser objeto de la competencia arbitral y por ende debe acudirse a la justicia permanente y ordinaria.

Esta posición, sin embargo, es discutida a nivel doctrinario tratándose de los denominados actos administrativos contractuales y, en todo caso, según la jurisprudencia constitucional aún las controversias de carácter patrimonial podrían ser de conocimiento de los jueces arbitrales.

En este caso ni siquiera existe un acto administrativo, sino el contrato del cual se derivan las controversias planteadas por las partes para el conocimiento del Tribunal.

En el caso en estudio, no cabe la menor duda que el tema que ocupa a este Tribunal tiene todas las características de ser objeto de la justicia arbitral y por y para ello fue que acudieron las partes a que se dirimieran sus controversias.

En efecto, tema principal de las controversias planteadas por ambas partes, tienen relación directa y estrecha con el precio del contrato, y los factores determinantes sobre la remuneración del Concesionario, sobre los cuales es evidente que durante la ejecución del contrato, las partes no se han podido poner de acuerdo. Sobre el particular, es conducente citar otro aparte del Laudo Arbitral anteriormente mencionado el cual expresa:

“El tribunal considera claro que si algo tiene relación con la ejecución de un contrato es su valor, su precio, y que si este no puede ser motivo de diferencias cuya decisión se someta a un tribunal, poca o ninguna importancia tendría pactar la cláusula compromisoria. 

La solicitud por parte de Aguilar y la aceptación del Fondo Vial Nacional a la convocatoria e integración del tribunal, con mutuo conocimiento de los puntos que le serían presentados para su decisión, aclara suficientemente que sobre ellos existían diferencias que no pudieron ser solucionadas directamente pues, de lo contrario, o no se habría convocado el tribunal o, convocándose, se le habrían presentado para su resolución otras cuestiones o una menor cantidad, y 

d) Entre las diferencias que durante la ejecución de un contrato pueden presentarse están, y esto es obvio, las de interpretación. 

Normalmente se llega a la diferencia y al litigio por la vía de interpretación. 

La forma de aplicar una norma contractual, lo mismo que su validez, son problemas de interpretación que, cuando no es compartida por los contratantes, debe ser decidida en la forma prevista en el contrato o en la ley” (subrayado fuera de texto).

Esta sola argumentación es suficiente para ratificar la competencia del Tribunal para conocer y decidir de las controversias planteadas por ambas partes.

Y no es que el Tribunal quiera rehuir el debate acerca de si el Municipio, antes de acudir a plantear sus controversias con el Concesionario debería haber ejercido sus potestades y facultades excepcionales o exorbitantes. Simplemente el Tribunal considera que esta no es la causa u objeto de este Tribunal, pues, a manera de ejemplo no es del caso entrar a adentrarse en el fuero interno del Municipio para determinar si, también de forma puramente ilustrativa, las desavenencias con el Concesionario, eran de tal calado, que ameritaban el ejercicio de sus potestades o facultades de uso de las cláusulas excepcionales.

En concordancia con lo anterior, el Tribunal no considera oportuno, en este estado del proceso, debatir, si las controversias entre el Municipio y el Concesionario podrían llegar a ser de tal magnitud que pudiesen conducir en la parálisis o la afectación grave del servicio público de alumbrado público, de tal manera que ameritaran la interpretación unilateral del contrato o la modificación del mismo(53) (premisas sobre las cuales recaen el ejercicio de dichas prerrogativas), o mucho más allá su terminación o decreto de caducidad.

Ello, más aún si se tiene en consideración que las controversias planteadas al Tribunal, no se centraron ni fue parte relevante del proceso, la manera como el Concesionario prestó y viene prestando el servicio de repotenciación y de mantenimiento y operación de las luminarias.

No es del caso adentrarse en el fuero interior del Municipio ni mucho menos auscultar las razones por las cuales no hizo uso de estas prerrogativas, pues en concepto del Tribunal, ello no influye ni es factor determinante de su competencia.

Y es que tal como lo sostiene Jorge PINO RICCI, en su escrito “EL REGIMEN DE LA EXORBITANCIA, LAS CLÁUSULAS OBLIGATORIAS, MULTAS Y PENAL PECUNIARIA” citado en el libro Régimen de Contratación Estatal(54), este régimen excepcional del cual están investidos los entes estatales cuando celebran los contratos, son “facultades”, “prerrogativas”, “potestades”, que la administración pública puede o no, o está facultada a utilizar cuando se presentan los elementos constitutivos de ellas.

Se insiste, de la lectura de la demanda, de los demás escritos presentados en este proceso por la convocante y del acervo probatorio arrimado al expediente, no se puede concluir, y ni siquiera es materia de discusión, que la prestación de las obligaciones del Concesionario, esto es, el suministro y cambio de luminarias (repotenciación) y el mantenimiento y reparación de estas, se estuviese realizando en indebida forma que amenazaran la prestación del servicio de alumbrado público o paralizaran el mismo y muchos menos que condujeran a la terminación unilateral del contrato o, peor aún, a la caducidad de la concesión.

Por otra parte, el planteamiento expuesto en el alegato conclusivo conduciría al desconocimiento al derecho constitucional fundamental del debido proceso ante el juez natural del contrato, trátese del juez ordinario o común o del juez arbitral, en la medida en que todas las controversias que pudieren eventualmente comportar el ejercicio de una facultad excepcional desplazaría al juez con la competencia funcional para dirimir el conflicto, lo cual, desde luego, contradice el derecho que le asiste a cada parte de acceder a la administración de justicia y por tanto la estructura del Estado de derecho.

Así las cosas, el Tribunal ratifica su competencia para entrar a dirimir las controversias presentadas entre las partes.

3. Capacidad de Parte.

Las partes, el MUNICIPIO DE NEIVA y las sociedades conformantes de la UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Tratándose de la Unión Temporal, la personalidad jurídica, sus atributos y derechos, se predican de sus miembros, quienes conservan su individuación jurídica y, por tanto, la “capacidad legal”, titularidad de derechos, obligaciones, legitimación y el poder dispositivo, conforme al ordenamiento jurídico y al acuerdo constitutivo.

Por su ausencia de personificación normativa, la jurisprudencia contenciosa postula la carencia de “ capacidad procesal”, la existencia de un litisconsorcio necesario(55) y la comparecencia a proceso de todos sus integrantes “como demandante o demandado”, salvo para el ejercicio de la acción de nulidad del acto de adjudicación(56) y, sin perjuicio, de la representación judicial cuando se ha conferido la facultad expresa al respecto(57).

El laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

Análogamente, la acción contenida en las demandas principal reformada y las reconvenciones, se ejerció en oportunidad como quiera que el contrato está aún vigente y no se ha liquidado (artículo 87, inciso 1º del CCA, en concordancia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, sustituido por el artículo 44, numeral 10, literal d) de la Ley 446 de 1998)(58).

II. LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL Y A LA EXPERTICIA

Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver las objeciones por error grave formuladas oportunamente por las partes al dictamen pericial rendido por el perito Julio Villarreal Navarro, así como aquellas formuladas por la parte convocada a la experticia elaborada por Vancast & Asociados Limitada y que fuera presentada por la parte convocante.

La prueba pericial tiene por objeto ayudar e ilustrar al juez sobre la verificación de hechos que interesen al proceso, que requieran de especiales conocimientos científicos técnicos y artísticos, distintos a la ciencia del derecho, conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 233 del CPC(59).

La Corte Suprema de Justicia sobre las condiciones del trabajo pericial y la objeción por error grave, ha precisado:

“1. Sabido es que los peritos, llamados también en otro tiempo por autorizados doctrinantes “judices facti”, son terceras personas que por virtud de los conocimientos especializados de carácter científico, artístico o técnico de los que son poseedores, auxilian al juez de la causa en la investigación de los hechos controvertidos, ello en el bien entendido, desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene de suyo fuerza decisiva (art. 241 del Código de Procedimiento Civil) sino que la tiene apenas ilustrativa, habida cuenta que el cometido a cargo de dichos expertos es el de guiar con competencia y lealtad el criterio de la justicia, no así el de imponerle ciegamente sus opiniones bajo el supuesto, a todas luces equivocado, de que los órganos jurisdiccionales son por entero incapaces de profesar puntos de vista fundados sobre materias comúnmente consideradas como sometidas a necesario peritaje por el grado de complejidad que les es característico. Dicho en otras palabras, cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a un determinado proceso e influyentes así mismo en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. tomo, LXVII, pág. 161), y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación jurídica ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que a aquel le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad. 

Así, pues, la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo del perito sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo. En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieran conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en esta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan, cosa que precisamente acontece, valga señalarlo, cuando la colaboración pericial se hace indispensable para verificar la existencia o fijar la cuantía de perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan, en razón de circunstancias acreditadas de antemano y del modo debido en el curso de la misma actuación. 

En estos casos de la segunda clase, entonces, los peritos, más que instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y, en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con datos que son materia de controversia, lo que no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la administración de justicia naturalmente, de la exactitud del entendimiento que personalmente tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a dominar pero que, sin embargo, tampoco les son del todo desconocidas y las juzgan necesarias para tomar la correspondiente decisión. 

2. Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604). 

En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es “... una objeción de puro derecho...”. 

En otros términos, a través del medio de contradicción probatoria aludido, se persigue someter a discusión la legalidad de la determinación oficiosa de la Corte contenida en los autos de nueve (9) de julio y cuatro (4) de agosto en cuanto fijaron la cualidad y la cantidad de la asistencia pericial solicitada, luego con esta perspectiva no es factible en modo alguno entrar a justipreciar la obra de los peritos mediante el nombramiento de otros, cuando a las claras se observa que el estudio a fondo de la cuestión de derecho planteada le compete exclusivamente a esta corporación al tiempo de pronunciar el fallo sustitutivo de instancia”(60).  

En ese sentido, los peritos son auxiliares de los jueces, en este caso los árbitros, que por razón de sus conocimientos especializados los ilustran sobre hechos que exceden el conocimiento común de los mismos.

El artículo 238 del CPC establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando este sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”. De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad en cuyo caso, es menester demostrar “que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud”(61) que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)”(62) y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen. (Artículo 238, n.º 4 del CPC)(63). Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir “error grave”, con desavenencia con el concepto profesional del perito. Por tanto, los desacuerdos, divergencias de opinión, diversidad de criterios, su censura o crítica(64), no constituyen, de suyo y per se, un error grave.

Sobre el particular en sede arbitral, se ha reiterado la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, así:

“... deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” y que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otros que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...) 

La tacha por error grave a que se refiere la norma citada no es una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”(65).

Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen. Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen y la experticia en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por las partes al dictamen pericial rendido por el perito Julio Villarreal Navarro, para luego abordar las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada al estudio elaborado por Vancast.

1. Las objeciones por error grave al Dictamen Pericial Financiero rendido por el perito Julio Villarreal Navarro.

1.1. Objeciones formuladas por la Parte Convocante:

(a) Primer error grave:

La parte convocante objeta por error grave la respuesta dada por el perito a la PREGUNTA 3 del cuestionario del Municipio de Neiva. Dicha pregunta a la letra dice así:

“Cuál sería la suma de dinero en PESOS PROPUESTOS que se debería haber pagado si los precios propuestos por el concesionario a folio 056 de la Propuesta, se incrementan mediante la utilización del IPC? Expresar el valor en PESOS PROPUESTOS”.

La parte convocante, dentro del término del traslado del dictamen solicitó que el perito aclarara o completara la respuesta, “toda vez que, para establecer las sumas de dinero en PESOS PROPUESTOS que se debían haber pagado al concesionario, de acuerdo con los precios a folio 056 de la Propuesta, no se tuvo en cuenta el número real de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario sino los valores por concepto de cantidades estimadas de luminarias”.

El perito al aclarar el dictamen en este punto, precisó:

“... En esta respuesta el Perito según lo solicitado y según la propuesta a folios 246-268 ajustó el rubro repotenciación a las variables macroeconómicas IPC, respondiendo cuál sería la suma de dinero que le correspondería en pesos propuestos que debería haber pagado si los precios de la propuesta estuvieran ajustados a las variables macroeconómicas IPC. 

“La pregunta 5 dice “Precisará cuál es la suma de dinero que de conformidad con los valores unitarios propuestos le correspondería recibir por el suministro y montaje de 13.428 luminarias. Las cifras se expresarán en PESOS PROPUESTOS”. En esta pregunta el perito ajustó la variación inicial por repotenciación de 13.425 luminarias, de acuerdo a los precios expresados en la propuesta folio 056. Igualmente se ajustaron estos precios a las variables macroeconómicas para el periodo entre enero de 1998 a enero de 1999. 

“En conclusión, el perito considera que la información solicitada en cada una de estas preguntas es diferente, la pregunta 3 solicita precios de la propuesta simplemente ajustados a las variables macroeconómicas de la propuesta mientras que en la pregunta 5 se solicita el ajuste por repotenciación de solamente 13.425 luminarias. Las dos preguntas por lo tanto arrojan diferentes valores como consecuencia de la diferencia entre las luminarias propuestas y las realmente instaladas” (resaltado fuera de texto). 

Para la convocante, el Perito incurre en error grave determinante de las conclusiones a las que llega en esta respuesta y en su respectiva aclaración, toda vez que parte de la base de las cantidades estimadas en la propuesta y no en las cantidades realmente ejecutadas, para concluir en la tabla 2 relacionando los valores por repotenciación del flujo financiero, proyectados en el IPC, para la totalidad de luminarias que el proponente estimó repotenciar (18.113), los cuales, de manera alguna, son los que se debería haber pagado al concesionario.

En sentir de la convocante lo que “se buscaba con las preguntas 3 (Suministro y Montaje) y 10 (Operación y Mantenimiento) era “establecer las sumas de dinero que contractualmente le corresponderían al concesionario tanto por suministro y montaje como por operación y mantenimiento con base en las actividades o cantidades realmente ejecutadas durante la ejecución del contrato, en caso encontrarse en los archivos de la Fiduciaria que el número real de luminarias tanto en operación y mantenimiento como en suministro y montaje resultaba diferente al reflejado en los documentos que se aportaron con la demanda arbitral”.

En consecuencia, concluye que el perito comete un error grave determinante de la conclusión contenida en la respuesta a la pregunta Nº 3 al establecer que deberían pagarse valores correspondientes a luminarias que el concesionario no suministró ni instaló.

Consideraciones del Tribunal

Para el Tribunal resulta evidente que la pregunta Nº 3 antes transcrita, estaba dirigida a que el perito ajustara los precios de la propuesta a las variables macroeconómicas de la propuesta, sin que de ella se pueda desprender que debía tenerse en cuenta las cantidades realmente ejecutadas. En este orden de ideas, es evidente que el perito respondió la pregunta en los términos de la misma y dentro de las condiciones propias de su tarea de auxiliar de la justicia, no encontrando entonces el Tribunal que el perito haya incurrido en error grave alguno en relación con este punto.

Ahora bien, no sobra advertir que es al Tribunal y no al perito, a quien compete, conforme a derecho, determinar, con base en el contrato, la oferta, la propuestas y demás documentos que obran en el expediente, si el cálculo para obtener las sumas de dinero que se debían haber pagado al concesionario, ajustando los precios propuestos con las variables macroeconómicas, se debe hacer teniendo en cuenta el número real de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario o las cantidades estimadas de luminarias.

(b) Segundo error grave.

La parte convocante manifiesta que habida consideración de que la respuesta a la pregunta 3 adolece de error grave por cuanto se calculan las sumas de dinero con base en cantidades de luminarias estimadas y no reales, la diferencia determinada al responder la pregunta 4 como consecuencia de dicho error igualmente comporta error grave.

La pregunta Nº 4 del Municipio de Neiva dice:

“Establecer la diferencia entre los PESOS PAGADOS obtenidos al responder la pregunta 2 (suma de dinero recibida por la UT por repotenciación) y los PESOS PROPUESTOS determinados al responder la pregunta 3 (suma de dinero que se debería haber recibido) en cada fecha de pago y proyectarla a PESOS CONSTANTES”.

Consideraciones del Tribunal

No encuentra el Tribunal que el perito haya incurrido en error grave en relación con la respuesta a la pregunta Nº 4, por las mismas razones expuestas en relación con la objeción a la pregunta n.º 3 anterior.

(c) Tercer error grave:

Según la convocante en la PREGUNTA 19 del Cuestionario del Municipio de Neiva se solicitó calcular intereses sobre las sumas de dinero expresadas en PESOS CONSTANTES, así: “a) De mora a la tasa más alta autorizada por la ley, desde la fecha en que se recibieron tales sumas y hasta la fecha del dictamen. b) Remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, desde la fecha en que se recibieron las respectivas sumas hasta la fecha en que se notificó el auto admisorio de la demanda a las sociedades convocadas y a partir de dicha fecha y hasta la fecha del dictamen a la tasa de mora más alta permitida por la ley. c) Remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, desde la fecha en que se recibieron las respectivas sumas de dinero y hasta la fecha del dictamen”.

Argumenta la convocante, que el perito incurre en error grave al dar respuesta a la pregunta 19 en cuanto concierne con los intereses correspondientes a las preguntas 4 y 6, al calcular los intereses tanto de mora como remuneratorios sobre las suma de dinero determinada en la PREGUNTA 4, toda vez que los mismos se calculan sobre la diferencia resultante entre las sumas de dinero obtenidas en las respuestas a las preguntas 2 (Sumas de dinero recibidas por la UT por repotenciación) y 3 (Sumas de dinero que le correspondería recibir a la UT por repotenciación de acuerdo con el real alcance de la repotenciación), y como se observó, la cifra determinada al dar respuesta a la pregunta 3 no corresponde al número real de luminarias objeto de repotenciación y por lo mismo dichos cálculos resultan errados.

Consideraciones del Tribunal

Al igual que en el punto anterior, considera el Tribunal que la respuesta presentada por el perito se ajusta a la pregunta formulada, la cual a su vez se basa en las respuestas a las preguntas Nº 3 y 4, las cuales, como ya se dijo, no contienen error grave alguno. Adicionalmente, cualquier inconsistencia susceptible de disipación por un simple cálculo matemático no configura error grave. Por lo tanto esta objeción tampoco prospera.

1.2. Objeciones formuladas por la Parte Convocada.

La parte convocada en este proceso objeta parcialmente por error grave el dictamen presentado por el perito Julio Villarreal Navarro, en lo que tiene que ver con las respuestas a las preguntas 1.3.,1.4.,1.14.1 y 1.14.2 formuladas por la Unión Temporal y la pregunta 14 del Tribunal.

Según la convocada, dichas respuestas giran directa e indirectamente, en torno a la determinación de la inversión efectuada por el concesionario de sus propios recursos para cumplir sus obligaciones bajo el contrato, su cuantificación y su incidencia en el régimen económico del mismo. Argumenta que el perito, en todas y cada un de las respuestas a las preguntas antes relacionadas, no apreció en su totalidad los componentes de la inversión a cargo del concesionario, pues establece que el monto de la inversión que efectuó el concesionario fue de $ 1.026.000.000, cuando en realidad dicha inversión fue de $ 4.585.581.943. Añade que el perito ignoró que el concesionario es el único responsable de proveer la totalidad de los recursos económicos contenidos en la oferta aceptada, necesarios para repotenciar el sistema de alumbrado público. Por ende, tanto los recursos propios del concesionario como lo que a través suyo se destinaron al proyecto provenientes de créditos, se integran en un todo como componente económico a su cargo exclusivo. Agrega que a mayor monto de la inversión del concesionario, mayor es su riesgo y más lento el retorno de su inversión, punto este que cuantitativamente y cualitativamente constituye el aspecto medular de esta controversia. En consecuencia al calcularse indebidamente el monto de la inversión efectuada por el concesionario, se vician las conclusiones al obtener la Tasa Interna de Retorno, superior en mucho a lo que erradamente se calculó.

Concluye diciendo que si se calcula una TIR superior a la real, indefectiblemente se llega a concluir, erradamente, que el retorno de la inversión del concesionario comenzaría a producirse antes de lo que en realidad comenzó a producirse, y consecuentemente, ya desde un punto de vista conceptual pero esencial a la estructura del contrato de concesión refleja que el riesgo del concesionario fue considerablemente inferior al que en efecto viene afrontando en la ejecución del contrato.

La parte convocante al descorrer el traslado correspondiente manifestó:

1. Para calcular la rentabilidad de unas sumas de dinero que un inversionista ha colocado en un proyecto no se incluyen los recursos provenientes de créditos que se pagan con recursos del mismo, en el presente caso con los provenientes de la Tasa de Alumbrado Público.

2. La Unión Temporal se obligó, a la luz de la propuesta y del contrato, a financiar el proyecto, así: aporte de capital de riesgo por la suma de $ 1.128.200.000 y recursos de crédito del Banco del Estado $ 5.641.000.000 que se pagaría con los recursos del proyecto.

3. El apalancamiento de un proyecto está dado por la cantidad de créditos ofrecidos en relación con el capital propio de los inversionistas. Los concesionarios ofrecieron una relación de capital-deuda 20% - 80%, respectivamente. La unión temporal anexó a su propuesta la carta de aprobación de la financiación del préstamo por parte de Banco del Estado, las rendiciones de cuenta de la Fiduciaria y su certificación dan constancia del capital invertido por el concesionario y del monto de la deuda a cargo del proyecto, así como también se puede observar en estos documentos que el fideicomiso pagó la totalidad de dicha deuda con sus respectivos intereses.

4. La unión temporal objeta las respuestas precisamente por que parten de la base de la certificación de la Fiduciaria sobre el capital de riesgo invertido por el concesionario (equity) y, pretenden convertir en capital de riesgo la totalidad de la inversión efectuada en el proyecto (equity + deuda) para el cálculo de la TIR inversionista, lo que resulta en una desviación conceptual por parte de unión temporal.

5. La TIR del proyecto no tiene relación directa con los APORTES del concesionario, toda vez que ella resulta del flujo de caja libre del proyecto después de cancelar todos los costos operativos del mismo (suministro y montaje, operación y mantenimiento, expansiones, publicidad, seguros, impuestos, comisiones fiduciarias, Interventoría, etc.) sin involucrar la fórmula de financiación que se use para el mismo (equity-deuda) y como lo indica el perito “es un indicador que mide la rentabilidad propia de un proyecto en sí”. Por lo tanto, es la pregunta de las convocadas la que está errada.

6. Los aportes REALES del concesionario no corresponden a la definición que este hace de los aportes en las generalidades de la pregunta 1.14 y que se transcribe a continuación: “i) Los recursos aportados al mismo por el concesionario y que la fiduciaria ha certificado (equity, créditos bancarios y créditos de terceros)” pues es claro que los aportes del concesionario solo obedecen al equity.

Consideraciones del Tribunal

El Tribunal observa que esta objeción versa sobre un proceso intelectivo con el objeto de oponerse a las razones y conclusiones a las que llega el perito, que la Corte Suprema de Justicia ha explicado como insuficientes, pues para que el error se presente debe tener la siguientes cualidades que se repiten: “lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”.

El escrito presentado por la parte convocada, es en realidad una desavenencia con el concepto profesional del experto. Por lo tanto, como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia.

2. Las objeciones por error grave a la experticia elaborada por VANCAST & ASOCIADOS LIMITADA presentadas por la Parte Convocada.

(a) Primer error grave, consistente en la apreciación parcializada de la materia objeto de examen por parte del perito

Considera la convocada que el ingeniero Van Hissenhoven no apreció su integridad y de manera objetiva la materia que era objeto del informe que realizó y que suscribió personalmente como socio o representante de la firma Vancast & Asociados.

Para la convocante el objeto del informe “se extendía a los términos de referencia que la Alcaldía de Neiva extendió públicamente a los interesados en contratar la concesión de alumbrado público de ese municipio (que jurídicamente son su oferta), a la oferta misma, considerada en toda su extensión y no por pedazos como el experto la consideró y al contrato, que junto con la oferta y todos sus componentes y anexos forma un conjunto que como más adelante se menciona citando al doctor Hernán Fabio López Blanco ha debido analizarse —para que el informe tuviera la entidad y produjera las consecuencias jurídicas que la convocante pretende— sin que el experto tomase de antemano partido por las aspiraciones de una de las partes, pues si bien es cierto que los peritos cumplen con el cometido esencial de emitir opiniones como expertos, tales opiniones, al estar bajo el sesgo que orienta naturalmente a la parte de todo proceso, están irremediablemente viciadas porque, al decir del doctor Antonio Rocha, afectan el interés legítimo de una parte en la demostración de un hecho”.

“Ab initio, el experto reconoce (ver resumen ejecutivo del informe de agosto de 2006) que el alcance de su trabajo se enmarca dentro del propósito de la parte actora en este proceso, de defender sus fondos ya que el concesionario ha facturado por algunos conceptos que “... aparentemente no estaban previstos en el contrato de concesión”.

Enseguida y dentro del mismo resumen ejecutivo el experto señala que el concesionario ha producido facturación y devengado pagos “... por un supuesto rubro denominado ‘retorno de la inversión’”. Añade que “el experto, impropiamente y para darle a su trabajo el carácter que la parte actora pretende, revela haber ocupado su atención en la valoración de las pretensiones de una parte del proceso, lo que supone que para ese propósito pudo haber apreciado incorrectamente, lejos o fuera de su alcance lo que era materia de examen para arribar a las conclusiones que motivan estas consideraciones”. Concluye diciendo:

“El experto ha apreciado incorrectamente, viciando así sus conclusiones de manera grave, el sentido y alcance de la propuesta de la UT, aceptada por el Municipio de Neiva, al asumir que la propuesta adolecía de unos errores, lo que hacía necesario “... realizar las dos correcciones citadas...” y proceder a “... calcular nuevamente los flujos proyectados contractuales corregidos, colocándolos a fecha de presentación de oferta para los que se procedió a calcular los retornos de la TIR inversionista proyectada (misma cuya existencia el experto niega en otros apartes de su informe) a fecha de presentación de oferta (...). 

Conforme a lo expresado en el numeral anterior, el yerro del perito es doble, no solo porque aprecia la verdad que en su opinión debería regir entre las partes y “corrige” dos “errores” de la propuesta, sino que traiciona su confesado cometido de valorar las pretensiones de la parte convocante cuando en realidad lo que termina haciendo es reformarlas al juzgar que dentro de su labor es válido “... calcular nuevamente los flujos proyectados contractuales corregidos, colocándolos a fecha de presentación de oferta...”(66).

En concordancia con lo anterior el perito —sin formularlas de manera expresa— ha entrado a realizar calificaciones jurídicas que tocan con la naturaleza del contrato que es materia del proceso al señalar que tanto en suministro y montaje (repotenciación) como en operación y mantenimiento el concesionario se ha remunerado más allá de lo previsto en el componente U del AIU, de los Análisis de Precios Unitarios (APU´S) contemplados en su propuesta para esos rubros, lo que supone que descalifica el contrato como de concesión(67) para tipificarlo como de obra pública, ejercicio que, retomando al autor Hernán Fabio López Blanco, le está vedado”.  

Sobre el particular la parte convocante en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de la objeción, manifestó:

1. El hecho de que el experto cuantifique y calcule cuál es el valor que pretende el Municipio de Neiva, no lleva a concluir que el mismo esté parcializado, pues precisamente la labor del experto era evaluar económicamente y financieramente la posición del Municipio.

2. El experticio se basó en los términos de referencia de la Oferta Pública, en la propuesta del concesionario y en el contrato.

3. Las conclusiones del perito no obedecen a interpretaciones jurídicas sino a hechos comprobables matemáticamente y basados en las propias afirmaciones del concesionario.

4. El experto no califica el contrato como de obra ni ha afirmado que el concesionario se ha remunerado más allá del componente U del AIU.

(b) Segundo Error grave, que radica en las contradicciones en que incurrió el experto al manifestar que no existe una TIR convenida entre los contratantes y, no obstante ello, proceder a calcularla valorando diversos escenarios económicos para la misma a partir de sus interpretaciones sobre la voluntad de los contratantes al convenir el régimen económico del contrato de concesión

Según la convocante:

“el experto sostiene (ver página 3 de su “Informe” ampliado del 30 de octubre de 2006) que el rubro de “retorno de la inversión” “... no fue previsto en la oferta ni en el contrato, ni en ninguno de los cuadros de las proyecciones financieras del contrato...”(68) lo cual, además de ser falso porque el Flujo Financiero Proyectado sí lo considera, valora y cuantifica, resulta contradictorio con las conclusiones del perito, que en lo sucesivo, en la generalidad del informe en su versión actualizada a octubre de 2006, se contrae a calcular cinco escenarios para la TIR, ejercicio a todas luces inútil si el experto considera que ese rubro no existe”.  

“El experto, contra toda realidad documental, jurídica, contractual, económica y financiera, refiriéndose a los desembolsos por retorno de la inversión, sostiene, para proveer a “... la defensa de los fondos del Municipio” que se están viendo afectados, lo siguiente(69):

“De acuerdo con lo contemplado en los pliegos, la propuesta y el contrato, las utilidades del concesionario ya se encuentran incluidas en las que facturó para Suministro y Montaje, en las que está facturando por concepto de Operación y Mantenimiento y en las que genera por las expansiones que realice, obteniendo su retorno de dichas utilidades”. 

“No hay duda entonces, que el experto incurrió en el yerro, capaz de viciar por error grave las conclusiones de su estudio, de dar por irrefutables las posiciones que le expuso una de las partes del proceso porque al abstenerse de verificar todas las fuentes posibles de sus respuestas y conclusiones, verificó de manera incompleta la materia objeto de su informe. Como producto de ello, afectó el interés legítimo de nuestras representadas de cara a la demostración de la realidad en torno al eje de esta controversia, que es el alcance de la voluntad expresada por las partes en los varios documentos que se cruzaron para dar vida jurídica al contrato que es materia de este proceso”. 

Sobre este punto la convocante se pronunció así:

1. El experticio dice que “dichos fondos se han retomado de la fiducia con destino a un rubro nuevo denominado “retorno de la inversión”, al cual han venido haciendo desembolsos ordenados por el Concesionario a pesar de que dicho rubro no fue previsto en la oferta ni en el contrato, ni en ninguno de los cuadros de las proyecciones financieras del contrato”.

2. El flujo financiero proyectado que obra a folios 248 a 268 de la propuesta no aparece línea o rubro alguno que corresponda a pagos efectuados al concesionario por “retorno de la inversión”.

3. El hecho de que el experto calcule la TIR del inversionista bajo diferentes hipótesis no constituye error grave.

(c) Tercer error grave, determinante de las conclusiones contenidas en el informe, consistente en que el experto calcula y valora, a su acomodo, ciertos rubros de la propuesta para ponerlos en función de las aspiraciones económicas del convocante al proceso

Considera la convocada que no es errado el cálculo del índice de crecimiento anual de los recaudos de la concesión por las siguientes razones:

“En efecto, el rubro de recaudo de la tasa de alumbrado público no aparece en el Flujo Financiero Proyectado contenido en la propuesta como indexado al IPP + 2.5%, sino en el 18% fijo anual contenido en dicho flujo incrementado(70) en el 3% anual tenido como tasa de crecimiento anual de la demanda según lo prescriben los pliegos, cálculo que arroja el mencionado 23.2% que el experto atribuye a un error del cual no adolece la propuesta, siendo entonces el informe el que está viciado del error que aquí se denuncia. (ver página 3 del informe actualizado a octubre de 2006 y compararla con folio 249 y sgs de la propuesta aceptada por el Municipio)”.  

Sobre este punto la convocante se pronunció así:

• Esta aseveración además de demostrar que el concesionario en los flujos financieros proyectados proyectó los ingresos de manera diferentes a como lo indicó en su propuesta, refleja el acomodo de los números que utiliza para obtener el porcentaje, contrariando la propuesta.

• Debe tomarse en cuenta que el estimativo (flujo financiero proyectado) solo servía para pronosticar a fecha de oferta, con base en las variables macroeconómicas, el comportamiento del proyecto.

Por otra parte considera la convocada que la interpretación de las obligaciones de expansión que hace el experto son equivocadas.

Dice la convocada:

“También son equivocadas las consideraciones del experto según las cuales todos los saldos en caja de fiducia deben destinarse exclusivamente a expansiones del sistema, deducción que no corresponde en lo absoluto con la definición contractual de la obligación de expansión del sistema, prevista en la cláusula décima del mismo y claramente sometida a la condición que fluye sin dificultad de su texto, que a continuación se transcribe: 

“El CONCESIONARIO se obliga a realizar expansión del alumbrado público, siempre y cuando existan excedentes en relación con el flujo financiero proyectado mes a mes durante el tiempo de duración de la concesión, de acuerdo a lo consignado en su propuesta, y según lo indique el Municipio”. (Negrillas ajenas al texto original) 

“Si el experto hubiera tenido la precaución de consultar con la UT la forma como se ha ejecutado el contrato, a ciencia y paciencia de las dos partes y más que ello con la anuencia del municipio, habría podido constatar que las expansiones sí se han producido, a satisfacción del municipio que aún en el mes de marzo de 2007 las sigue solicitando, habiéndose trasladado a una sub cuenta de la fiduciaria, para tal concepto, la no despreciable suma (a diciembre de 2006) de $ 3.769’546.905,28 (ver informe de Fiduagraria correspondiente al semestre julio – diciembre de 2006)”. 

“De suerte que el error grave, además de lo hasta aquí dicho, también radica en que el experto ignoró la forma como las partes han ejecutado el contrato, la una con la aprobación de la otra, lo que lo lleva al terreno de haber apreciado equivocadamente, también por este aspecto, la materia de su informe”. 

La convocante sobre el particular dijo:

1.2. El experto se ha basado en la cláusula transcrita en el escrito de objeciones, según la cual los excedentes del flujo de caja proyectado se destinarían a expansiones.

2.2. En el flujo financiero proyectado, después de honrar los pagos de créditos, suministros y montaje, operación, interventoría etc., se obtienen excedentes acumulados saldos en caja, que no son retirados y su utilización depende de que el Municipio ordena las expansiones, siendo en este congruente el flujo con la cláusula contractual.

Adicionalmente, considera la convocada que es incorrecto afirmar que el retorno de la inversión en repotenciación del concesionario está representada en el componente AIU de los precios unitarios de ciertas actividades a su cargo por las siguientes razones:

“En primer lugar, el experto desconoce, por no haberlo consultado en cumplimiento de su deber de apreciar íntegra y cabalmente el objeto de su informe, que el concesionario financió en su totalidad el rubro de inversiones en repotenciación en cuantía que Fiduagraria certifica en $ 4.746’835.934,oo”. 

“Por ende y como también está demostrado en los informes de fiducia, el concesionario no percibió sino que pagó a un tercero —la sociedad Montajes y Suministros del Sur— la totalidad del AIU causado sobre el valor de las obras realizadas, de donde mal puede deducirse que ese porcentaje fue fuente de retorno de inversión a favor de la UT”. 

Manifiesta la convocada que el AIU sobre el servicio de O y M tampoco es fuente de remuneración para el concesionario, teniendo en cuenta lo siguiente:

“En segundo lugar, si se compara, mes a mes, el valor de la facturación del servicio de Operación y Mantenimiento (O y M) con el indicado en el Flujo Financiero de la propuesta, se puede observar que en ningún momento el concesionario está percibiendo utilidad por ese concepto. 

“Puede, por el contrario, observarse, que del valor mensual contenido en la propuesta el concesionario deduce un AIU con el fin de evitar trasladarle al municipio los costos de IVA sobre el 100% del valor de esa actividad, decisión que el concesionario adoptó luego de variadas y autorizadas consultas con su equipo de asesores contables y tributarios que prescribieron esta práctica, la cual fue aceptada por los Revisores Fiscales de las empresas que integran la UT”(71).

Respecto al AIU sobre expansiones dice la convocada lo siguiente:

“Sobre este aspecto el error grave del experto salta a la vista porque no se concibe, teniendo en cuenta que las expansiones tienen un carácter típicamente condicional a la luz de lo establecido en la cláusula décima del contrato de concesión, que ellas sean fuente de retorno de las cuantiosas inversiones en que ha incurrido el concesionario y que en todo caso siempre estarán, según contrato, sujetas a la aprobación del municipio”. 

Finaliza diciendo que la defectuosa presentación de los puntos 4.3. a) y 5.2. a), a partir de los cuales el experto llega a conclusiones inexactas y tendenciosas sobre el pretendido monto del retorno de la inversión para apuntalar las pretensiones del municipio.

Dice la convocante, respecto de esta objeción lo siguiente:

• El experto en su escrito lo que hace es proceder a calcular la TIR del inversionista con base en los recursos de capital aportados por el concesionario bajo diferentes escenarios.

• El hecho de que concesionario haya querido darle al contrato un manejo tributario de contrato de construcción para efectos tributarios, no lleva a la conclusión de que los valores que factura por M y O no tenga utilidad. Es claro en las facturas que presenta uno de los miembros que integran la Unión Temporal que la utilidad por este concepto es del 8% y es que precisamente de conformidad con las normas tributarias bien puede facturar la unión o uno de sus miembros.

(d) Cuarto Error grave, determinante de las conclusiones contenidas en el informe, que se materializa en el desconocimiento, por parte del experto, de la posibilidad de que las variables macroeconómicas con capacidad de afectar el desempeño del contrato se hayan comportado de manera diversa a como era previsible al momento de la celebración del mismo

Manifiesta la convocada que lo largo de sus informes —el de agosto como el de octubre de 2006— el experto Van Hissenhoven sugiere que el índice del 18% anual pactado por las partes del contrato materia de este proceso como sistema de indexación fija del flujo a favor del concesionario no consulta la realidad macroeconómica que ha tenido lugar a lo largo del desarrollo del contrato. Así mismo que el proponente, “tomó en cuenta numerosas variables que podían afectar su desempeño económico a lo largo de los siguientes 20 años, tales como comportamiento y proyecciones de la tasa de cambio (numerosos repuestos y suministros es necesario adquirirlos fuera del país), precio de combustibles (cuyo comportamiento ha sido altamente variable), y, como la misma carta de presentación de la oferta lo señala, el comportamiento de las variables macroeconómicas que venía imperando en la economía del país”.

El error grave consiste en que a pesar de su experiencia y conocimiento el experto se abstuvo de valorar las eventualidades que pueden afectar al contrato a lo largo de su desarrollo y que al momento de proponer tenían plena vigencia como que el Municipio las aceptó pudiendo no hacerlo.

Sobre el particular la parte convocada se manifestó:

• En el experticio no se afirma que el 18% anual pactado por las partes en el contrato como sistema de indización fija del flujo a favor del concesionario no consulta la realidad macroeconómica, sino que los precios y costos se incrementan en el IPC, según lo indicó al proponente en el oficio 005 de su propuesta.

• El Municipio aceptó índices y no porcentajes.

• No incurrió el experto en error grave al considerar ajustes e incrementos con variables macroeconómicas que el mismo concesionario utilizó para elaborar el flujo financiero proyectado.

Consideraciones del Tribunal

Con arreglo al numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 y el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 794 de 2003 que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil(72), las partes podrán en las oportunidades legales acompañar estudios o conceptos con el carácter de “experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”, y, en caso de “existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”(73).

En estas hipótesis, el ordenamiento jurídico no establece con claridad la naturaleza, valor ni el procedimiento o trámite a seguir y, por ello, una postura, los considera, no como un dictamen propiamente dicho, sino como un medio probatorio documental.

En sentir del Tribunal, la previsión anterior es diferente de la contemplada en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil para la contradicción del dictamen pericial decretado y practicado en proceso, esto es, de la posibilidad de asesorarse de expertos “cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”, en la cual, sin duda tienen esta específica connotación.

Por el contrario, tratándose de “experticios” emitidos por instituciones o profesionales independientes presentados por una o ambas partes para hacerlos valer como prueba, pese al vacio o ambigüedad normativa, estos conceptos participan de la naturaleza de la prueba pericial por corresponder a estudios provenientes de especialistas en el tema consultado.

En estas eventualidades, de manera análoga al dictamen pericial practicado en proceso, estos estudios están sujetos a similares o análogos criterios de contradicción y valoración, siendo menester garantizar la plenitud de los derechos constitucionales, el debido proceso, derecho de defensa y el ejercicio del derecho de contradicción en la forma dispuesta por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Es posible que la parte contra quien se oponen estos “experticios” los contradiga o que se presente contradicciones entre varios de ellos y, por esto, se impone el decretar en proceso un dictamen pericial. Por lo anterior, en el caso concreto, para garantizar el derecho de defensa y contradicción, se corrió traslado del documento contentivo de la experticia a la parte convocada y la misma fue objetada oportunamente por esta.

Le corresponde entonces al Tribunal pronunciarse en esta oportunidad sobre dicha objeción, para lo cual tendrá en cuenta lo que a continuación se expone.

El Tribunal ha analizado en conjunto las objeciones presentadas por la parte convocada al estudio elaborado por la firma Vancast & Asociados Ltda., encontrando que la objeción por error grave presentada por la Parte Convocada no puede ser considerada como tal por las siguientes razones:

Para tal efecto, es evidente que dichos experticios se elaboran a instancia de solo una de las partes, la cual fijará el alcance y términos del mismo, labor que naturalmente debe ser remunerada. La experticia de la firma Vancast & Asociados Ltda. se elaboró a instancia del Municipio de Neiva, con el fin de que presentara una evolución económica y financiera de las pretensiones de la demanda y fue bajo estos parámetros que el experto rindió su evolución, sin que ello de por si implique una posición parcializada del experto.

El escrito de objeción presentado por la parte convocada en realidad constituye una desavenencia no solo con el concepto profesional del experto, sino con el marco mismo propuesto por la convocante, marco este que, como ya se dijo, constituye el objeto y ámbito de la experticia. De tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al experto para rendir su concepto. Encuentra el tribunal que el experto presenta la evaluación bajo los parámetros, condiciones y supuestos fijados por el Municipio de Neiva, sin que ello signifique necesariamente que las conclusiones a las que llega el experto correspondan a la realidad jurídica contractual, análisis que es del resorte exclusivo del Tribunal. Por lo tanto, como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del experto, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia.

En conclusión, las consideraciones que el Tribunal de Arbitraje ha realizado acerca de las objeciones por error grave presentadas por las partes al dictamen pericial rendido por el perito Julio Villarreal Navarro así como aquellas presentadas por la parte convocada a la experticia presentada con la demanda, permiten concluir que constituyen más una crítica de la prueba que la imputación soportada de un error grave, de allí que el Tribunal de Arbitraje no accederá a su declaración.

III. LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES

Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al Contrato de Concesión 001 de 1997, y se plantean por las partes en sus respectivos escritos.

(1) En su solicitud de convocatoria y demanda arbitral reformada, el MUNICIPIO DE NEIVA, en síntesis, pretende se declare que la Unión Temporal, conforme al Contrato de Concesión tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y por operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado solamente los costos propuestos en su oferta de 22 de diciembre de 1997 para cada ítem, indexados con el IPC (Pretensión Primera Principal) y, a título de remuneración por aquel concepto, el valor unitario contenido en su oferta indexado con el IPC multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas (Pretensión Segunda Principal) y, por el segundo, solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, en el Índice de Precios al Consumidor (Pretensión Cuarta Principal); que la suma de $ 288.880.149, cobrada y recibida por la UNION TEMPORAL en el mes de marzo de 2004, para corregir las diferencias presentadas en el rubro de repotenciación (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2000, entre la rendición de cuentas a octubre 31 de 2.000 cuadro “MOVIMIENTO DE EFECTIVO ACUMULADO A OCTUBRE DEL 2.000” ($ 4.730.569.859) y el que aparece en el Informe de Cuentas Fiduciario correspondiente al periodo de enero a diciembre de 2000 ($ 4.440.589.710), ya había sido pagada y recibida al Concesionario (Pretensión Tercera Principal); que los excedentes del flujo de caja del proyecto ajustado en ingresos y egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva (Pretensión Quinta Principal); la violación del Contrato al cobrar y recibir sumas a superiores a las pactadas o a las cuales no tenía derecho en cuantía de $ 238.509.756 al tratarse de luminarias no suministradas ni instaladas; de $ 289.880.149 por ajuste en el suministro y montaje; $ 3.587.425.898 por operación y mantenimiento e incremento de los costos equivalente al 18% fijo y no al IPC; $ 527.131.841 en razón del menor alcance del servicio por la disminución del número de luminarias que efectivamente fueron objeto de operación y mantenimiento y $ 3.940.319.033 por retorno de la inversión o utilidades, contractualmente no previstas, o las sumas que resulten probadas en proceso (Pretensiones Sexta a Décima Principales) y, por su virtud, se condena solidariamente a las sociedades integrantes de la Unión Temporal a reembolsarlas con su actualización e intereses moratorios o remuneratorios al Patrimonio Autónomo para destinarlas al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del Contrato de Concesión (Pretensiones Décima Primera a Décima Séptima Principales); que la UNIÓN TEMPORAL tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho límite, las sumas de dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias, la violación del contrato en cuanto, cobró y recibió por estos conceptos sumas sin acreditar su destinación a los mismos y, por ello, se condene a reembolsar las sumas recibidas en exceso con su actualización e intereses al Patrimonio Autónomo para destinarlas al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del Contrato de Concesión (Pretensiones Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera Principales).

En subsidio, pretende, se declare la alteración del equilibrio financiero o económico del Contrato en su contra, por cuanto, durante su ejecución, el IPC ha sido sustancialmente inferior al 18% tomado como supuesto al instante de su celebración (Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal), su revisión o corrección declarándose que el incremento corresponde al IPC vigente para cada periodo facturado (Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal) y, también, porque la contraprestación del Concesionario por el suministro y montaje de luminarias se pactó con base en un número estimado de luminarias a ser suministradas e instaladas que resultó ser sustancialmente inferior al previsto en el momento de celebrar el contrato de concesión (Pretensión Subsidiaria a la Segunda y a la Sexta Pretensiones Principales) y, en tanto, el Concesionario ha cobrado su remuneración por operación y mantenimiento los costos incrementados en un 18% fijo anual equivalente al Índice de Precios al Consumidor tomado como base para el flujo financiero del proyecto cuando ha sido sustancialmente inferior desde la fecha de celebración del contrato y además porque la contraprestación por operación y mantenimiento se acordó con base en un número estimado de luminarias que resultó ser sustancialmente inferior al previsto al momento de celebrar el contrato de concesión (Pretensión Subsidiaria a la Cuarta Pretensión Principal).

En consecuencia, solicita ordenar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo, condenando solidariamente a las sociedades integrantes de la Unión Temporal a reembolsar las sumas de dinero recibidas en exceso con su actualización e intereses moratorios o remuneratorios al Patrimonio Autónomo para destinarlas al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del Contrato de Concesión por un número menor de luminarias efectivamente suministradas e instaladas, disminución del IPC en los costos de operación y mantenimiento y menor alcance de este (Pretensiones Subsidiarias a las Pretensiones Décima Primera, Décima Tercera y Décima Cuarta Principales).

Los hechos en los cuales se sustentan las pretensiones, se resumen así:

1. El Concejo Municipal de Neiva, en virtud del Acuerdo Nº 066 del 27 de noviembre de 1997, estableció una tasa con destino a la financiación del servicio de alumbrado público que cubriera los conceptos de suministro de energía eléctrica, el mantenimiento de la red de alumbrado público y la expansión del mismo”.

2. La Alcaldía de Neiva, mediante Resolución Nº 571 del 5 de diciembre de 1997, ordenó la realización de la Oferta Pública Nº 01-97 para contratar, por el sistema de concesión, el mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, según autorización contenida en el Acuerdo Nº 045 del 30 de agosto de 1997 del Concejo Municipal de Neiva.

3. Se mencionan los pliegos de condiciones, así:

• Numeral 1, relativo al objeto de la Oferta Pública.

• Numeral 12.2, modificado mediante Adendo Nº 01/97, que estableció: “La Alcaldía Municipal pagará al concesionario el costo mensual del suministro y de la operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de impuesto de alumbrado público, una vez se haya cancelado el valor mensual del suministro de energía para alumbrado público y los costos de facturación y recaudo. Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción del tres por ciento (3%) del valor trasladado a la fiduciaria por parte de la Electrificadora para atender los gastos de interventoría”.

• Anexo n.º 1 que contiene el “INVENTARIO DE LUMINARIAS EXISTENTES EN EL MUNICIPIO” a noviembre de 1997, el cual arrojó un total de 20.278 luminarias existentes”.

• Anexo 2 relativo a la “RELACION DE LUMINARIAS PROYECTADAS EN EL MUNICIPIO DE NEIVA”, en el que se indicó que la cantidad de luminarias a repotenciar o sustituir ascendía a 17.753 de sodio de 70 W (columna 5), 230 de sodio de 150 W (columna 6) y 130 de sodio de 400 W (columna 7), para un total de 18.113 luminarias proyectadas.

• Punto séptimo del Adendo Nº 2, en lo referente al Anexo Nº 2, que aclaró que “las luminarias nuevas a reponer deben estar en directa proporción con las que se relacionan con ´Instaladas existentes´ y que aparecen en la tercera columna de izquierda a derecha del mencionado anexo. En todo caso el oferente deberá repotenciar las luminarias que técnicamente sean necesarias a fin de cumplir el objeto de la presente oferta”

• Formulario n.º 6 de los mismos pliegos de condiciones, denominado “PRESUPUESTO INVERSION INICIAL PARA LA REPOTENCIACION DE LA ILUMINACION”, en la columna 3 se precisa la cantidad de luminarias a repotenciar, a saber: 17.753 de sodio de 70 W, 230 de sodio de 150 W y 130 de sodio de 250 W, para un total de 18.113 luminarias proyectadas. En dicho formulario debidamente diligenciado, los proponentes debían establecer su valor unitario y su valor total.

• Formulario Nº 7 de los pliegos de condiciones, denominado “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”, en el que los proponentes debían establecer los costos de operación y mantenimiento de las 20.283 luminarias existentes en el Municipio de Neiva, debiendo precisar su valor unitario.

• Formulario Nº 8 de los pliegos de condiciones, denominado “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR. PRESENTE 12-01-97) PERSONAL ADMINISTRATIVO”, en el que los proponentes debían discriminar los costos de operación y mantenimiento del alumbrado público.

4. El 22 de diciembre de 1997, la Unión Temporal, presentó propuesta al Municipio de Neiva para el manejo de la concesión del servicio de alumbrado público de que trata la Oferta (Licitación) Pública 01-97 de julio de 1997.

5. En el Formulario Nº 6, la mencionada Unión Temporal presentó el presupuesto de inversión inicial para la repotenciación de la iluminación, sobre la base de 18.113 luminarias proyectadas, señalando el valor unitario de cada ítem de material y de mano de obra, así como los costos de administración, imprevistos, utilidad e IVA sobre dicha utilidad, para un total de inversión inicial de $ 5.278´209.103,00.

6. En el Formulario Nº 7 “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”, la Unión Temporal propuso los costos de operación y mantenimiento de las 20.283 luminarias existentes en el Municipio de Neiva, estableciendo su precio unitario y un valor total anual de $ 557.749.536. Así mismo, fijó en la suma de $ 9.134.003.531, en valor presente a diciembre de 1997, los costos de los veinte años previstos como plazo del contrato de concesión, con respecto a los cuales incluyó la siguiente nota: “Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3%, un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior”.

7. En El FLUJO FINANCIERO DEL PROYECTO de la Propuesta, se tomó como supuesto para las proyecciones el IPC promedio de los años 1.995 y 1.996, equivalente al 18% anual.

8. El 31 de diciembre de 1.997, se celebró entre el Municipio de Neiva y la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. – S.A. el respectivo contrato.

9. Se hace mención expresa a las cláusulas tercera, décima, décima octava, trigésima segunda del contrato.

10. El plazo del contrato de concesión se convino en veinte (20) años contados a partir de la fecha del acta de iniciación (cláusulas quinta y vigésima séptima).

11. El Concesionario y la Fiduciaria del Estado “FIDUESTADO S.A.” celebraron el día 9 de marzo de 1.998 un contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable, con el objeto de conformar el Patrimonio Autónomo que se denominará FIDEICOMISO CONCESION ALUMBRADO PUBLICO DE NEIVA, que tendrá por finalidad, la administración financiera de los recursos provenientes de la concesión del Servicio de Alumbrado Público. Dicho contrato fue cedido por FIDUESTADO S.A., en Liquidación, a la sociedad fiduciaria FIDUAGRARIA S.A., mediante Acta de Cesión del 15 de septiembre de 2003, con la aceptación expresa de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A.

12. De conformidad con lo estipulado en la cláusula novena del contrato de Fiducia, quien imparte las órdenes de pago a la Fiduciaria es el Fideicomitente, es decir, la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., a través de su Representante Legal y/o las personas que este autorice por escrito.

13. El Municipio de Neiva es un beneficiario del contrato de Fiducia Mercantil.

14. De acuerdo con lo previsto en los Pliegos de Condiciones de la Licitación, en la Propuesta y en la cláusula quinta del contrato, el Concesionario debía suministrar e instalar (repotenciar), dentro de los doce meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de iniciación de la concesión, un total de 18.113 luminarias. No obstante, solamente pudieron ser objeto de repotenciación 13.248 luminarias, según consta en la respectiva Acta de entrega suscrita el 27 de julio de 1.999 por el Municipio de Neiva y la Unión Temporal.

15. El Concesionario impartió órdenes de pago durante los años de 1998 y 1999 a la Fiduciaria y esta le pagó la suma de $ 4.742.799.014, por concepto de suministro y montaje de luminarias, suma que es superior a la que contractualmente tenía derecho.

En efecto, el Concesionario cobró y recibió de la Fiduciaria pagos por concepto de 18.113 luminarias y no por 13.248 suministradas e instaladas efectivamente.

16. En el mes de marzo de 2.004 la Fiduciaria efectuó un pago al Concesionario por valor de $ 289.880.149, para reponer una diferencia presentada entre la Rendición de Cuentas de la Fiduciaria, a octubre 31 de 2000 y la correspondiente a diciembre de 2000, por concepto de repotenciación (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2000.

17. Si se admite que el Concesionario tenía derecho a cobrar y a recibir con concepto de Repotenciación —suministro e instalación— el valor total propuesto, en todo caso dicha suma tenía como base un número determinado de luminarias que serían suministradas e instaladas y como este resultó ser sustancialmente inferior al previsto en la fecha de celebración del contrato, el valor pagado por luminaria suministrada e instalada por parte del Municipio resulta ser superior al previsto al momento de contratar, y se afecta el equilibrio financiero o económico del contrato en contra del Municipio.

18. En los Pliegos de condiciones se estimó que el número de luminarias que sería objeto de operación y mantenimiento ascendía a 20.283; no obstante, el número real de luminarias a operar y mantener ascendió solamente a 16.872, según el inventario de luminarias que consta en el Acta de entrega suscrita por la Unión Temporal y el Municipio de Neiva el 27 de julio de 1999.

19. De conformidad con lo previsto en el contrato de concesión, en los términos de referencia y en la Propuesta del concesionario, este tenía derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento los precios ofertados para cada ítem de operación y mantenimiento, multiplicado por el número real de luminarias objeto de operación y mantenimiento, ajustados en el IPC.

20. Durante el periodo comprendido entre el mes de febrero de 1998 y el mes de mayo de 2006, el Concesionario ha cobrado y ha recibido de la Fiduciaria por concepto de operación y mantenimiento la suma de $ 9.582.373.536.77, que corresponde a un alcance del servicio de 20.283 luminarias y a un ajuste de los precios propuestos de un 18% anual.

21. El Concesionario debió ajustar los costos de operación y mantenimiento con base en las cantidades reales de luminarias a operar y mantener y los incrementos debieron corresponder al IPC y por lo tanto tenía derecho a cobrar y recibir una suma de $ 5.832.659.498.27.

22. El Concesionario, en violación al contrato, impartió órdenes de pago y recibió de la Fiduciaria por concepto de operación y mantenimiento como si hubiesen sido objeto de dicha actividad las 20.283 luminarias estimadas. Luego, el concesionario, cobró y recibió sumas de dinero por concepto de operación y mantenimiento a las que no tenía derecho.

23. El Concesionario, en violación al contrato, impartió órdenes de pago y recibió de la Fiduciaria por concepto de operación y mantenimiento, incrementando por costos propuestos en un 1.5% mensual, es decir en un 18% anual, cuando dichos costos debieron incrementarse en el IPC.

24. El concesionario cobró y recibió por concepto de operación y mantenimiento adicional a lo que contractualmente tenía derecho una suma de $ 3.587.425.898 en razón de ajustes de precios por encima del IPC y una suma de $ 527.131.841 por no haber ajustado los precios con base en el alcance real del servicio de operación y mantenimiento.

25. Si se admite que el concesionario tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento el valor total propuesto, independientemente del número de luminarias objeto de operación y mantenimiento, en todo caso los costos propuestos por el Concesionario y aceptados por el Municipio, estaban fundamentados en un número determinado de luminarias que serían objeto de operación y mantenimiento y como este resultó ser sustancialmente inferior al previsto en la fecha de celebración del contrato, el valor pagado por el Municipio por cada luminaria objeto de operación y mantenimiento ha resultado superior al previsto al momento de celebrar el contrato, con lo cual se altera el equilibrio financiero o económico del contrato en contra del Municipio.

26. Si se admite que los precios propuestos por el concesionario por la operación y mantenimiento del sistema se incrementarían en un 18% anual y no en el porcentaje equivalente al IPC, se altera en contra del Municipio el equilibrio financiero o económico del contrato, habida consideración de que el incremento previsto del 18% era el índice de precios al consumidor que se tomó como supuesto en la Propuesta para incrementar los precios (IPC promedio 1995-1996), y como este índice ha resultado ser sustancialmente inferior durante el periodo de ejecución del contrato, los precios previstos a la fecha de contratar han resultado ser sustancialmente superiores.

27. Las utilidades del Concesionario estaban previstas e incluidas en los precios y costos ofertados al Municipio y aceptados por este, y el retorno de su inversión correspondía a esas utilidades.

28. De conformidad con lo previsto en los Pliegos de condiciones de la Licitación, en la Propuesta del Concesionario y en el Contrato de Concesión, no se pactó que el Municipio reconocería y pagaría utilidades o retornos de inversión distintos a los contemplados dentro de los costos ofertados por el Concesionario. Así mismo, no se pactó ni se garantizó retorno de la inversión alguno.

29. El Concesionario ha cobrado y recibido de la Fiduciaria, en violación al contrato, durante el periodo comprendido entre el mes de junio del año 2002 y el mes de mayo del año 2006, la suma de $ 3.940.319.033, a título de “retorno de inversión”, adicional a las utilidades contractualmente previstas.

30. Las sumas de dinero que el concesionario ha recibido por encima de lo contractualmente pactado, debían destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público en el Municipio de Neiva.

31. El concesionario previó en su propuesta que de los recursos del recaudo de alumbrado público se destinarían unas sumas de dinero para publicidad, seguros y contingencias, las cuales deben ajustarse durante la ejecución del contrato en el IPC.

32. El concesionario ha cobrado y recibido a la Fiduciaria sumas de dinero por concepto de publicidad, seguros y contingencias sin haber entregado los respectivos soportes de los gastos efectuados a la Fiduciaria.

DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A. en sus escritos de contestación a la demanda inicial y su reforma, se oponen expresamente a las pretensiones incoadas, aceptan algunos hechos, niegan otros, solicitan pruebas y exponen los argumentos defensivos. Las razones son las siguientes:

(a) La convocante desconoce infundadamente el efecto vinculante que tiene el contrato de concesión entre las partes que lo suscribieron válidamente.

(b) El recuento fáctico que sustenta las pretensiones no tiene en cuenta ni analiza el régimen legal aplicable a esta clase de contratos, toda vez que el enfoque en que las mismas se hace correspondería al de un contrato de obra y no al de concesión que fue el realmente celebrado por las partes.

(c) Algunas de las pretensiones invocadas por la parte convocante, ya fueron objeto de decisión judicial por parte del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado, al resolver en segunda instancia una Acción Popular instaurada en contra del Municipio de Neiva y el concesionario que se basó en los mismos hechos que ahora se someten a la consideración del Tribunal de Arbitramento y que al haber sido desestimada por esa corporación, impide que sus fundamentos fácticos sirvan ahora de sustento a esta causa.

(d) La estipulación concerniente a la remuneración del concesionario por el suministro y montaje de luminarias y la Operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado público se pactó de manera global y por su cuenta y riesgo.

(e) Los costos individuales son un rubro indicativo contenido en la propuesta que se presentó a la convocante en consonancia con lo ofrecido por ella en los pliegos de condiciones, lo que no significa que los mismos deban cancelarse en forma individual.

(f) El ajuste del ítem de operación y mantenimiento, fue convenido teniendo en cuenta una tasa fija anual del 18% y del 1.5% mensual para el componente de suministro y montaje de nuevas luminarias.

(g) La suma de $ 288.880.149 sobre la que solicita devolución la convocante (que en realidad es de $ 289.880.149), corresponde a un ajuste contable que fue debidamente autorizado por el Comité Fiduciario, sobre los valores de inversión que ya se habían realizado.

(h) Las sumas recibidas por el concesionario, por todos los conceptos, incluido el retorno a la inversión, fueron contractualmente previstas, tal como se refleja en el flujo de caja incorporado al contrato.

(i) Se debe negar la pretensión relativa a la violación del contrato de concesión por parte del concesionario por haber cobrado y recibido por concepto de luminarias, supuestamente no suministradas ni instaladas, la suma de $ 238.509.756, toda vez que el valor de la inversión efectuada por la UT, corresponde al número de luminarias realmente instaladas previsto por los contratantes.

(2) En las demandas de reconvención, DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A. pretenden la declaración de incumplimiento del MUNICIPIO DE NEIVA a sus obligaciones contractuales previstas en la Cláusula Trigésima Segunda y Anexo 3 del Contrato de Concesión, por no haber ingresado al fideicomiso, en la cuantía, modo y tiempo debidos, la totalidad de los dineros que debieron recaudarse por concepto del servicio de alumbrado público y, por tanto, que está obligado a cumplir con todos los aportes equivalentes a los recaudos por la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales no se verificaron ni en la cuantía ni en la modalidad y oportunidades previstas en el Anexo n.º 3 (Anexo Financiero), esto es, a la prestación económica con los perjuicios derivados, según lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

Consecuencialmente, solicitan condenar al Municipio de Neiva a pagarles la suma de $ 12.352.232.210 a la fecha del 31 de agosto de 2006, o la que sea certificada por la fiduciaria o determinada por el Tribunal al momento de expedir el laudo, como resultado de la suma dejada de cancelar a favor del concesionario, más los perjuicios que resulten probados en el proceso, tanto en la modalidad de lucro cesante, como en la modalidad de daño emergente, por una suma no inferior a $ 2.300.000.000 o la que resulte demostrada en el proceso, condenas que la parte demandante en reconvención deberá satisfacer dentro de los tres (3) días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, con sus intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley o, los bancarios corrientes o el IPC o el procedente y, asimismo declarar que el Municipio tiene la obligación permanente hasta la terminación del Contrato de Concesión que es materia de este proceso, de cumplir con el flujo financiero pactado y como consecuencia de ello, de transferir mensualmente al fideicomiso, sin dilaciones, descuentos ni deducciones de ninguna especie distintas a las específicamente convenidas en el mencionado acuerdo de voluntades, las sumas establecidas en dicho flujo (Pretensiones Primera a Sexta).

Los hechos en los cuales se sustentan las pretensiones precedentes, son los siguientes:

1. Con el fin de tomar parte en el proceso de selección abierto por el Municipio de Neiva mediante Resolución Nº 571 del 5 de diciembre de 19997, las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, conformaron la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y presentaron, el día 22 de diciembre de 1997, dentro de los términos y bajo las condiciones fijadas por el Municipio en los Pliegos de Condiciones, una propuesta que reunía todos los requerimientos para atender los servicios de alumbrado público ya mencionados;

2. El día 30 de diciembre de 1997, previa adjudicación, se celebró el contrato respectivo, cuyo objeto, de acuerdo con los Pliegos de Condiciones y la propuesta presentada, consistió en entregar en concesión a la Unión Temporal, la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Neiva, incluyendo el suministro e instalación, reemplazo, renovación de luminarias y de los accesorios eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidas en los pliegos de condiciones de la oferta (licitación) pública n.º 001 de 1.997 y la propuesta presentada por la Unión Temporal;

3. En la cláusula trigésima segunda del Contrato se convino:

“... el concesionario financiará las actividades derivadas del contrato de concesión con recursos propios y del crédito como se muestra en el flujo financiero...”. 

En dicho flujo, que no fue objeto de ninguna glosa, reparo u objeción por parte del Municipio, se observa que los aportes del concesionario cubrían, mediante financiación exclusivamente a su cargo, la totalidad de las inversiones en repotenciación, tal como en realidad ocurrió, pues los aportes totales ascendieron a la cantidad de $ 4.875.462.083 y el valor invertido en repotenciación fue de $ 4.746.835.934.

4. Como contraprestación a favor del Concesionario, el Municipio se obligó a cancelar, mensualmente, el valor de las actividades que el Concesionario ejecutara en desarrollo del contrato (cláusula trigésima segunda del mismo), valor que también estaba establecido y determinado con toda claridad en el flujo financiero que como anexo era parte integrante de la propuesta aceptada por el Municipio mediante el acto administrativo de adjudicación, y por ende parte integrante del contrato de Concesión.

5. Al 31 de agosto de 2006, tal como lo certifica Fiduagraria S.A., el Municipio había debido pagar al Concesionario, por concepto de operación y mantenimiento y para honrar el compromiso de retribución de la inversión en repotenciación, la suma de $ 39.669.922.587,50.

Sin embargo el Municipio solo ha pagado al Concesionario la suma de $ 27.319.689.997,32, y por ende existe un déficit en los recaudos que desfavorece a la Unión Temporal – Concesionario, en por lo menos $ 12.350.232.610.

6. El Municipio ha incumplido las obligaciones contractuales al desatender los rubros contenidos en el Anexo Financiero.

El Municipio de Neiva en su contestación a las demandas de reconvención, se opuso expresamente a las pretensiones incoadas, aceptó algunos hechos, negó otros, solicitó pruebas y expuso los argumentos defensivos.

Las razones son las siguientes:

(a) El Municipio de Neiva cumplió todas y cada una de las obligaciones para con el concesionario y por tanto no puede predicarse un incumplimiento en su contra.

(b) No existió ni existe la obligación a cargo del Municipio de Neiva de ingresar los recursos previstos en un flujo financiero proyectado.

(c) Los reales supuestos de las proyecciones financieras son los expresados en las aclaraciones de la Propuesta presentada por el concesionario y no los utilizados en el flujo financiero proyectado.

(d) La Unión Temporal, fue quien incumplió el contrato impartiendo órdenes de pago y recibiendo sumas de dinero superiores a las que contractualmente tenía derecho.

(e) Los miembros de la unión temporal no obran de buena fe, pues conociendo sus propias declaraciones, aclaraciones, condiciones, supuestos y términos de la propuesta presentada y del contrato, pretende obtener a su favor valores contenidos en unas proyecciones, como si las cifras en ellas contenidas fueran fijas e inamovibles, ignorando las propias variables y supuestos que consideró en su propuesta y desconociendo los precios que ofertó y aceptó el Municipio.

(f) No solo no existió incumplimiento por parte del Municipio de Neiva que justifique las exigencias económicas de la demandante en reconvención sino que el pago de las sumas pretendidas conllevaría a un enriquecimiento del concesionario sin causa que lo justifique.

En efecto, de conformidad con el contrato, dentro de la remuneración prevista por las actividades desarrolladas por el concesionario están comprendidas sus utilidades y la retribución de su aporte de capital de riesgo.

(g) Al fideicomiso han ingresado sumas de dinero superiores a las que correspondían de acuerdo con el contrato y este ha pagado al concesionario no solamente su retribución en los términos pactados en el contrato sino que ha pagado sumas cobradas en exceso a las contractualmente pactadas.

(h) De acuerdo con lo pactado, los precios y costos debían incrementarse en el IPC y los ingresos en el IPP En esta medida el incremento de los ingresos por encima del IPP y el considerar los ingresos proyectados en el “flujo financiero proyectado” como la retribución del concesionario, conllevaría al rompimiento de la ecuación financiera y económica del contrato en contra del Municipio.

Las pretensiones de la demanda principal reformada, de las demandas de reconvención y sus oposiciones, plantean controversias de naturaleza contractual, concernientes a la responsabilidad contractual, equilibrio o desequilibrio económico y prestaciones consecuenciales, para cuya decisión en derecho se analizará el marco jurídico de la situación fáctica controvertida de conformidad con el ordenamiento jurídico, los argumentos de las partes y los elementos probatorios, para decidir si se dan los supuestos legales de las pretensiones de las demandas o de la oposición.

1. Las pretensiones incoadas en la demanda arbitral, en su reforma y las excepciones interpuestas.

El Tribunal, se pronuncia respecto de las pretensiones y las excepciones interpuestas, así:

1.1. La Pretensión de remuneración por suministro y montaje de luminarias, operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado.

1. Pretende el Municipio de Neiva en su demanda arbitral reformada, se declare conforme al Contrato de Concesión Nº 001 de 1997, el derecho de la U.T. a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado solamente los costos propuestos en su oferta de 22 de diciembre de 1997 por cada ítem de estos componentes, indexados con el IPC(74), por suministro y montaje de luminarias, solo el valor unitario contenido en la propuesta multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas incrementado con el IPC(75) por operación y mantenimiento, los costos de su oferta, ajustados con el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas y el IPC, y la destinación de los excedentes del flujo de caja del proyecto ajustado con las variables macroeconómicas de la propuesta a la expansión del sistema y la restitución al Municipio de los recursos sobrantes a la terminación del contrato(77).

En subsidio, solicita declarar la alteración del equilibrio económico o financiero del contrato en su contra porque el IPC tomado como supuesto al instante de su celebración ha sido sustancialmente inferior al 18%(78) y, por consiguiente, para su mantenimiento hacía el futuro, se revise disponiendo el incremento con el IPC vigente en cada periodo facturado(79).

Igualmente, pretende esta declaración porque, en sentir de la convocante, la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por el suministro y montaje de luminarias resultó sustancialmente inferior al número de luminarias previsto al momento de celebrarlo(80) y, en cuanto la ha cobrado con incremento del 18% fijo anual y con un número que resultó inferior al previsto(81).

Puntualiza, la Parte Convocante:

(a) En virtud del Contrato de Concesión Nº 001 de 1997, el Concesionario se obligó a suministrar e instalar luminarias y accesorios eléctricos durante los primeros doce meses de su ejecución para la reposición y repotenciación del sistema de alumbrado público; a realizar la operación y mantenimiento de los dispositivos y redes de alumbrados durante los veinte años de su duración y, a la expansión del sistema, si existen excedentes del flujo financiero proyectado.

(b) La U.T. al presentar el presupuesto inicial para la repotenciación (suministro e instalación), en el Formulario Nº 6, folio 056 de su Propuesta, proyectó su inversión sobre un número total de 18.113 luminarias, en consonancia con el Anexo 2, “RELACIÓN DE LUMINARIAS PROYECTADAS EN EL MUNICIPIO DE NEIVA” de los Pliegos de Condiciones. La cantidad prevista de 18.113 luminarias a suministrar e instalar, resultó inferior en 4.865 y, solo 13.248, fueron objeto de repotenciación (Acta de entrega suscrita el 27 de julio de 1999). Conforme a los Pliegos de Condiciones, la Propuesta y el Contrato de Concesión, la remuneración del Concesionario por suministro e instalación de luminarias corresponde a los precios de su oferta precios de su oferta indexados con el IPC para cada para ítem multiplicado por el número de luminarias efectivamente instaladas y suministradas. No obstante, el Concesionario, ha percibido su remuneración a los precios de su propuesta incrementados en un 1.5% mensual, o sea, el 18% anual y no en el IPC real, sobre las 18.113 luminarias proyectadas y no sobre las 13.248 suministradas e instaladas, recibiendo una suma en exceso destinada a la expansión del sistema.

(c) En coherencia con los Pliegos de Condiciones (Formulario n.º 7 de los “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y Formulario Nº 8, “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR. PRESENTE 12-01-97) PERSONAL ADMINISTRATIVO”), la U. T. en su Propuesta (Formulario n.º 7, folio 58 “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”), propuso sus costos de operación y mantenimiento sobre una cantidad de 20.283 luminarias existentes en el Municipio de Neiva. Empero, la cantidad proyectada de 20.283 luminarias para operación y mantenimiento ascendió a 16.872 (Acta de entrega de Neiva el 27 de julio de 1999).

De acuerdo con los Pliegos de Condiciones, la Propuesta y el Contrato de Concesión, la remuneración del Concesionario por operación y mantenimiento corresponde a los precios de su oferta indexados con el IPC para cada para ítem multiplicado por el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas. Sin embargo, ha cobrado su retribución a los precios de su propuesta incrementados en un 1.5% mensual, o sea, el 18% anual y no en el IPC real sobre la cantidad proyectada de 20.283 luminarias para operación y mantenimiento y, no sobre las 16.872 luminarias realmente operadas y mantenidas, recibiendo una suma en exceso destinada a la expansión del sistema.

(d) La remuneración del Concesionario se pactó en una suma periódica única ajustada con los factores indicados en su Propuesta. En esta, se ofertaron en valor presente a 31 de diciembre de 1997, los precios para el suministro e instalación (repotenciación) y operación y mantenimiento, incrementándose con el IPC del respectivo periodo para mantener su valor en el tiempo, según señaló expresamente en el formulario Nº 7 : “VALOR TOTAL DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 AÑOS (...) EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE 31 DE 1.997” y “(...) Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3%, un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior” y en nota aclaratoria: 2. CONDICIONES DE LOS PRECIOS PROYECTADOS. La proyección se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país (...)” (resaltado y subrayado fuera de texto).

La interpretación de la cláusula del valor del contrato debe efectuarse en armonía con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, esto, según la voluntad de las partes plasmada en los términos o pliegos de licitación, la propuesta y el contrato, los fines y principios de contratación pública, la buena fe y la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos de los contratos conmutativos, con arreglo a las cuales, esos documentos remitieron a los factores de la propuesta y, dentro de éstos, al IPC sin que pueda entenderse un incremento fijo anual del 18% so pena de ruptura del equilibrio económico en contra del Municipio de Neiva, “toda vez que el incremento del 18% solamente pretendía proteger los costos del Concesionario de la inflación y como esta se ha reducido desde la fecha de celebración del contrato en forma sustancial, las condiciones económicas del Municipio han resultado ser excesivamente más onerosas que aquellas existentes al momento de contratar, alterándose en su contra el equilibrio financiero del contrato”.

2. La U.T. al contestar la demanda se opuso expresamente a las anteriores pretensiones, invocó las excepciones y, señaló:

(a) Algunas de las pretensiones invocadas fueron decididas por el Consejo de Estado al revocar la sentencia proferida el 17 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo del Huila y desestimar por ausencia de prueba la violación de derechos colectivos en la Acción Popular instaurada contra el Municipio de Neiva y el Concesionario por los mismos hechos sometidos a este Tribunal que al desestimarse impide sustentar la causa en sus fundamentos fácticos. Así mismo, el valor mensual y anual de los costos del servicio de operación y mantenimiento (Formulario 8 de la propuesta, folio 060), “no está estrictamente relacionado con el número de luminarias a mantener, razón que fue tenida en cuenta por la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Seccional de Neiva, al abstenerse de iniciar proceso por este mismo hecho, decisión judicial que alcanzó firmeza y efectos “cosa juzgada”.

(b) El contrato celebrado por las partes es un típico contrato estatal de concesión regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, existente, válido y vinculante, cuyo contenido se integra con los Pliegos de Condiciones y la Propuesta aceptada e irrevocable y, cuyo valor y forma de pago “se fija de manera unilateral por el concesionario y se estudia y aprueba por el concedente, tal como ocurrió con el contrato sometido ahora a consideración del Tribunal de Arbitramento”, esto es, “al ceder el Municipio de Neiva los derechos que tenía sobre las tasas, impuestos o contribuciones a favor del concesionario, con ese flujo de caja el propio concesionario diseña un esquema financiero que contiene el monto de su retribución por concepto del retorno a la inversión efectuada por él, así como por la operación y mantenimiento del servicio”, “tal como lo previeron los contratantes en la Cláusula décima octava del contrato de concesión que por su claridad no admite interpretación en contrario. (In claris non fit interpretatio)”.

(c) Los Pliegos de Condiciones elaborados por el Municipio indicaron un número de luminarias a repotenciar sobre el cual debía el Concesionario, calcular el valor de la inversión, la cantidad a mantener y el costo mensual de la operación y mantenimiento, habilitando en el numeral 7 del adendo número 2, “al concesionario, para que por su cuenta y riesgo adelantara la repotenciación de acuerdo con lo que “fuera necesario”, sin tener en cuenta un número especifico de luminarias, tal como lo pretende ahora hacer ver la convocante”.

Los pliegos no determinaron “los parámetros macroeconómicos que debían ser tomados como base para las proyecciones del flujo de caja propuesto, con la excepción del precio unitario de la energía eléctrica consumida por el sistema de alumbrado público” por determinante de la remuneración del concesionario y dependiente del convenio interadministrativo celebrado con la Electrificadora del Huila. “Valorando el nivel de riesgo de un contrato con retorno a 20 años y el valor de los recursos a invertir, con los costos financieros y tasas de interés de oportunidad de la época (a mayor nivel de riesgo, mayor rentabilidad requerida) y teniendo en cuenta, además, la jurisprudencia existente sobre la no aplicabilidad de la teoría de la imprevisión en este tipo de contrataciones (Sentencia 4868 Consejo de Estado del 19 de Junio de 1996), el concesionario presentó una propuesta en la cual incluyó una indexación fija anual aproximada del 18% para los diferentes ítems relacionados con la prestación del servicio de operación y mantenimiento. Adicionalmente a lo anterior y como se puede apreciar en el folio número 056 de la oferta, el valor de las obras objeto de la inversión en repotenciación tenía una indexación mensual fija del 1,5%”.

(d) El Concesionario cumplió las condiciones de aceptación de su propuesta, esto es, la financiación de la inversión en repotenciación aportando la suma de $ 4.875.462.083 superior a la prevista ($ 4.746 millones) y la prestación del servicio de operación y mantenimiento con una eficiencia no inferior al 85%. También, cumplió sus obligaciones contractuales de suministrar, instalar, reemplazar y renovar luminarias con sus accesorios para la repotenciación con la instalación de 13.428 nuevas luminarias según consta en acta de entrega de fecha 27 de julio de 1999 a un costo total de la inversión por este concepto de $ 4.017 millones de pesos constantes de marzo de 1998, equivalente en pesos corrientes durante el tiempo de ejecución de dicha etapa a la suma de $ 4.746 millones y, está cumpliendo, mes a mes, con las relativas a la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público en el municipio de Neiva con niveles de eficiencia superiores al 85%.

El concesionario repotenció no 13.248 sino 13.428 luminarias (Acta de entrega suscrita el 27 de julio de 1.999), solo cobró lo suministrado e instalado y solo se le canceló el valor correspondiente a la repotenciación de 13.428 luminarias. El error sobre el número de luminarias se aclaró en el acta de recibo y entrega y la inversión realizada se limitó al inventario de las efectivamente instaladas, precisando que el numeral séptimo del pliego previó la repotenciación de las luminarias “que técnicamente sean necesarias a fin de cumplir el objetivo de la presente oferta”. La suma pagada por la fiduciaria, ascendió a $ 9.467.899.425.oo conforme “al flujo de caja de la propuesta y el cual, por la modalidad del contrato de “concesión”, no corresponde a un número determinado de luminarias (20.283)” y, el número actual de luminarias atendidas es de 22.226.

(e) La retribución del Concesionario “se pactó de manera global y por su cuenta y riesgo”, los costos de la propuesta son indicativos y no deben cancelarse de manera individual. La remuneración no es el valor de la inversión inicial en repotenciación, sino el valor mensual durante los veinte años de duración del contrato, como retribución de sus aportes ajustados con la rentabilidad esperada y el nivel de riesgos (tasa interna de retorno) y está compuesta por la suma de la atención del servicio de la deuda más el flujo de caja libre que se va acumulando mes a mes en las cuentas del fideicomiso, después de pagados los gastos mensuales de energía, interventoría, servicio de operación y mantenimiento y conexos, conforme al flujo financiero proyectado propuesto contenido en su oferta integrante del contrato conforme a sus Cláusulas Cuarta, Décima, Décima Octava y Trigésima Segunda.

(f) Para cada una de las obligaciones del Concesionario se pactó una forma específica de remuneración con indexación anual.

Respecto de la repotenciación, el pliego informó un número de 18.113 luminarias y, con esta información se cuantificó la inversión en $ 5.278 millones de pesos correspondiendo en la realidad a 4.017 millones de pesos, los cuales deben remunerarse con una rentabilidad igual a la tasa interna de retorno del flujo de la propuesta, es decir, 3,4288% mensual y, a propósito de la operación y mantenimiento se estableció el valor sin referencia a un número determinado de luminarias, en el flujo financiero con una indexación fija anual del 18%.

Para acordar el ajuste se consideraron diferentes parámetros, tales como el valor de la inversión inicial en obras de repotenciación de 18.113 luminarias estimada en $ 5.278.208.649 con indexación mensual fija del 1,5% a partir del vencimiento de validez de la oferta (folios 056, 249 y 250), el de la inversión anual en obras de alumbrado navideño para Diciembre de 1998 calculada en $ 80.000.000, con indexación anual fija del 2% (folios 249 a 268), el de la infraestructura administrativa y operativa necesaria para la prestación del servicio de operación y mantenimiento proyectada en $ 36.479.128, con una indexación anual fija del 18%, (folios 060, 062, 249 – 268), el de “repuestos” para el mantenimiento de 20.283 luminarias estimado en $ 10.000.000 con una indexación mensual fija del 1,46%, (folios 060, 249-268); el costo del kilovatio-hora se indexó con los parámetros del pliego, es decir, con el IPP proyectado en el 14,5% anual. Igualmente, en torno del servicio de operación y mantenimiento se utilizaron como referencia los IPC de los años 1995 y 1996 del 19,46% y 21,63%, con un promedio del 20.55%, acordándose un incremento fijo anual del 18%, durante los 20 años de vigencia del contrato según refleja el flujo de fondos y considerando no solo las variaciones del IPC sino las del IPP devaluación y precios de combustibles, esto es, todas las variables incidentes en los servicios, mano obra, costo de combustibles, equipos, materiales insumos importados para el mantenimiento (bombillas, combustible, fotoceldas, balastos, etc.) y la previsión de “todos los riesgos, en el entendido de que no le es dado, en ningún caso, reclamar ajustes del contrato ante la falta de tal previsión” como puntualizó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Proceso Nº 4868, M.P. doctor Jesús María Carrillo.

3. En su alegato conclusivo, la parte convocante reitera lo dicho en la demanda principal y enfatiza que los hechos que sustentan estas pretensiones quedaron probados, así:

En cuanto al factor que se debe utilizar para incrementar los precios y costos de suministro y montaje y de operación y mantenimiento:

• El proponente expresamente dejó constancia de que sus precios por operación y mantenimiento estaban dados en valor presente, es decir, en pesos constantes, lo que significa que su clara intención al presentar la propuesta fue la de que sus precios se mantuvieran constantes en el tiempo y, como es sabido, para establecer el valor constante se aplica el IPC.

• El proponente en el recuadro de la parte superior de cada página del flujo financiero proyectado señaló las condiciones en que se basó para proyectar sus precios e indica expresamente “IPC PROMEDIO 95-96 18.00%.

• El proponente expresamente estableció como condición de sus precios el incremento en el IPC y así se observa en sus aclaraciones a la propuesta, folio 005.

• En cuanto concierne con el incremento de los precios de suministro y montaje, la Unión temporal en las mismas aclaraciones de la propuesta señaló “... Estos precios se indexarán al 1.5% mensual después del vencimiento de la validez de la oferta”. Dicha anotación, conduce a establecer que el concesionario propuso que los precios de suministro y montaje se mantendrían fijos hasta la celebración del contrato, siempre y cuando que el mismo se celebrara con anterioridad a la fecha de vencimiento de la propuesta. En consecuencia, si el contrato se hubiese celebrado con posterioridad a la fecha de vencimiento de la oferta – 18 de marzo de 1.998, lo que no ocurrió, los precios de inicio en el contrato debían pactarse previo incremento del 1.5% mensual que era el mismo IPC del 18% anual que tomó el proponente y, si el contrato se celebraba con anterioridad a dicho vencimiento, los precios de inicio del mismo debían pactarse en los valores indicados en el respectivo formulario.

• Es claro que la Unión Temporal quiso protegerse, como se hace en la gran mayoría de propuestas de negocios, en el evento en que entre la fecha de vencimiento de la validez de la oferta y la fecha efectiva de celebración del contrato transcurriera un determinado tiempo que pudiera incidir en el incremento de los costos que tomó en cuenta para proponer sus precios; pero, una vez celebrado el contrato, dentro del término de validez de la oferta, los incrementos de los mismos, deberán ser aquellos que ofreció, es decir en el IPC.

• Si la intención del proponente hubiese sido la de que sus precios por suministro y montaje y operación y mantenimiento se incrementaran en un 18% anual así lo hubiera indicado., pero hizo todo lo contrario, advirtió y dejó todas las constancias que pudo acerca de que los mismos debían mantenerse en el tiempo y que por lo tanto el 18% que tomó para proyectar correspondía al IPC que estimó en la fecha de oferta.

• Al contestar el hecho 4.17 de la demanda arbitral los apoderados reconocen expresamente que se estableció un valor fijo del contrato únicamente para los efectos fiscales y de adquisición de pólizas y garantías Luego, es forzoso concluir que para los demás efectos lo consideran variable.

• De acuerdo con el contrato, los precios y costos de operación y mantenimiento se incrementaban en el IPC y así el Municipio de Neiva se lo expresó a la Unión Temporal, no solo en forma verbal y en las mesas de concertación que se adelantaron por varios años para llegar a un arreglo directo de la situación que ha dado origen a este proceso, sino que reiteró al concesionario por escrito, en comunicación del 21 de mayo de 2004.

• El asesor financiero de las convocadas, señor Andrés Enrique Taboada Velásquez, afirmó que en el caso del contrato de concesión de Neiva el IPC arrojó en la fecha de la oferta el 18%. Lo anterior fue corroborado por el señor Fernando Gómez Casas en su testimonio, al indicar que es obvio que los flujos deben ajustarse a las variables macro económicas (IPC e IPP).

En cuanto al pago de los servicios de suministro y montaje teniendo en cuenta el número de luminarias efectivamente repotenciadas:

• En el adendo Nº 2, estaba claro que los proponentes debían repotenciar la cantidad de luminarias que técnicamente fueran necesarias para cumplir con el objeto del contrato.

• El formulario 6 de los Términos de Referencia, exigía detalladamente que se indicaran los valores unitarios y totales de las luminarias.

• Los términos de referencia indicaban claramente que el Municipio remuneraría los valores unitarios y totales de luminarias objeto de cada actividad y así se expresó en la cláusula décima tercera de la minuta de contrato contenida en el numeral 17 de los mismos y cuya fuerza vinculante y obligatoria han reconocido las convocadas al formular las excepciones.

• El proponente tenía conocimiento y claridad de que se trataba de un presupuesto basado en un número de luminarias que era necesario verificar frente a la realidad.

• Hace referencia expresa a las cláusulas tercera décima octava del contrato de concesión.

• En la respuesta al hecho 4.24 de la demanda arbitrar, se deduce con una mera operación matemática que las convocadas aceptan que el valor a pagar por repotenciación se calcula multiplicando el valor propuesto para cada ítem en el formulario 056 de la propuesta por el número de luminarias suministradas e instaladas, pues afirman que dicha suma por 13,428 luminarias asciende a $ 4.014.128.878, que por tal concepto solo se adeudaría la suma de $ 3.423.080 y no la diferencia entre el valor que ellas calculan para las 13.428 y el valor total de las 18.113 luminarias estimadas de $ 5.278.209.103.

En relación con el pago de los servicios de operación y mantenimiento tomando en cuenta el número de luminarias objeto del servicio:

• En los Términos de Referencia se indicó claramente que los proponentes debían precisar el valor unitario de los costos de operación y mantenimiento por luminaria y su valor total y expresamente se señaló en la cláusula décima tercera de la minuta de contrato contenida en el numeral 17 de los mismos que el Municipio remuneraría el valor unitario y el valor total de las mismas que fueran objeto de operación y mantenimiento.

• Al responder la demanda, las convocadas admiten que los costos de operación y mantenimiento que estableció en su propuesta no son fijos sino estimados.

• En el formulario 7 de la propuesta del concesionario, expresamente, relaciona la cantidad de luminarias y en la columna tercera indica el “PRECIO UNITARIO” y su valor total.

• En la cláusula tercera se estipuló cómo debía calcularse el monto de la remuneración que, de acuerdo con lo previsto por la cláusula décima octava del mismo debía pagarse mensualmente al concesionario por las actividades que ejecutara en desarrollo del contrato de concesión, señalando expresamente que debían multiplicarse “los precios indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes y para cada ítem de operación y mantenimiento por el tiempo total del contrato”.

En cuanto a los excedentes del flujo de caja, que deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público:

• Se ha acreditado que la remuneración del concesionario por las actividades de repotenciación (suministro y montaje), consiste en el pago de los precios estimados en la propuesta del concesionario para cada ítem del componente de suministro y montaje, incrementados en el IPC.

• La inversión del concesionario para la repotenciación ascendió a la suma de $ 1.026.000.000, según se ha acreditado con el Dictamen Pericial, las Rendiciones de Cuentas de la Fiduciaria y el experticio de VANCAST & ASOCIADOS LTDA.

• Está demostrado que en el contrato de concesión, las partes pactaron que la remuneración a que tendría derecho el concesionario sería una suma de dinero periódica indeterminada pero determinable de acuerdo con las actividades efectivamente ejecutadas por repotenciación (suministro y montaje) y operación y mantenimiento, incrementados en el IPC.

• Esta clase de remuneración no es extraña en la práctica a muchos contratos de concesión, pues existen unos en los cuales se pacta una suma de dinero x por litro de agua tratado, en otros una suma determinada por Kw de energía trasportada o generada, en otros por documento tramitado, en otros se pactan costos propuestos, etc., sujetos a fórmulas de ajuste, que bien puede consistir en la aplicación del IPC y, naturalmente dentro de dicha remuneración está contenida la retribución por las inversiones de capital que los concesionarios efectúen.

• Es claro que la retribución de la inversión efectuada por el concesionario para la repotenciación está comprendida dentro de los precios pactados por las actividades que ejecuta en desarrollo del contrato de concesión.

• Está acreditado que las utilidades que el concesionario ha reflejado en sus facturas no son las únicas que percibe, habida cuenta de que subcontrató todas las actividades comprendidas en el objeto del contrato de concesión por una suma de $ 20.000.000 mensuales, incrementados anualmente en el IPC(82), siendo dicho precio inferior en más de un 50% al que debería haber percibido mensualmente el concesionario por el mismo alcance, si sus precios se incrementan en el IPC.

• El concesionario propuso y así lo aceptó el Municipio de Neiva, que los precios y costos por el suministro y montaje y por operación y mantenimiento se incrementarían en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y los ingresos provenientes de la Tasa de Alumbrado Público en el Índice de Precios al Productor (IPP), más el 2.5% de la demanda.

• Las actividades relacionadas con la expansión del sistema de alumbrado público son ejecutadas por el concesionario y por las cuales percibe remuneración y refleja utilidades, como en efecto la ha recibido, según lo evidenció el perito y consignó en su dictamen.

• Desde el punto de vista financiero, la estructuración financiera del proyecto de concesión que observó el perito fue precisamente la de una fuente de pago y garantía, observación que en nada contradice la conclusión a la que debe llegarse con la interpretación jurídica de las estipulaciones contractuales, muy por el contrario las confirma.

• Estando acreditados los anteriores hechos, es forzoso concluir que los excedentes que deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público son aquellos que resulten de los recursos provenientes de la Tasa de Alumbrado Público que, previos los descuentos de consumo de energía, costos de facturación y recaudo, ingresan al patrimonio autónomo, una vez pagados al concesionario los precios y costos por suministro y montaje y por operación y mantenimiento – incrementados en el IPC, así como los gastos inherentes al proyecto por publicidad, seguros, impuestos, contingencias, comisiones y gastos fiduciarios y capital e intereses de los créditos con cargo al proyecto.

En cuanto al retorno de la inversión:

• Los recursos provenientes de la Tasa de Alumbrado Público son la fuente de pago y garantía de las obligaciones correlativas a cargo del Municipio de Neiva, por las actividades de suministro y montaje y de operación y mantenimiento ejecutadas por el concesionario en desarrollo del contrato y, los respectivos saldos están destinados a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva.

• A la luz de lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula trigésima segunda, las partes acordaron que, habida cuenta de que el Municipio pagaría el costo mensual del suministro y de operación con recursos provenientes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, en el evento de producirse su extinción o disminución, el Municipio adoptaría las medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del contrato.

• Está fehacientemente demostrado en el proceso que el concesionario aportó al proyecto la suma de $ 1.026.000.000, principalmente, con las siguientes pruebas practicadas en el proceso:

• Dictamen Pericial: Al responder la pregunta 1.3. del cuestionario de la Unión Temporal sobre cuál ha sido la inversión realizada por el concesionario a lo largo de la ejecución del contrato y su respectiva aclaración.

• Documento denominado “Análisis Jurídico y Financiero, Concesión Alumbrado Público de Neiva, de noviembre 2002.

• Rendición de Cuentas de Fiduagraria S.A., con corte agosto de 2006, aportada por las convocadas con la demanda de reconvención y, las demás rendiciones de cuentas que obran en el proceso.

• En cuanto concierne con la rentabilidad o retorno a la inversión efectuada por el concesionario al proyecto, afirma que está demostrado en el proceso que la misma proviene de las utilidades que percibe dentro de los precios y costos pactados como contraprestación por las actividades que ejecuta en desarrollo del contrato de concesión y, si bien es cierto, que de acuerdo con las estipulaciones del contrato de concesión y con los documentos que forman parte del mismo, es claro que no se garantizó al concesionario un determinado retorno a su inversión, también lo es que, ello no significa que no la haya percibido durante la ejecución del contrato y ha quedado plenamente demostrado en el proceso.

• La Unión temporal, no obstante el reconocimiento expreso que han hecho en la contestación de la demanda las convocadas sobre el destino que debían tomar los excedentes del flujo de caja, a partir del mes de junio de 2000 y hasta el mes de agosto del año 2003, impartió instrucciones a la Fiduciaria sobre distribución de excedentes de la Concesión Alumbrado Público de Neiva.

• La Unión Temporal a partir del mes de agosto de 2003, modifica la denominación de “distribución de excedentes de la Concesión Alumbrado Público de Neiva” y la reemplaza para impartir instrucciones de pago de los saldos en caja bajo la denominación de “retorno a la inversión”.

• El testimonio del señor Nelson Eduardo Guzmán Villegas, funcionario de la Fiduciaria Agraria S.A., quien tuvo a su cargo el fideicomiso desde su inicio, afirmó que en el caso del contrato de concesión del Municipio de Neiva, en el flujo financiero no existía rubro alguno destinado al pago de la retribución por la inversión del concesionario y, sustenta los pagos efectuados por la fiduciaria por dicho concepto, en que la “renta fue concesionada”, y que por lo tanto, los recursos son del concesionario, porque así se lo hizo ver la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A.(83). Nótese la confusión del funcionario de la Fiduciaria, no conoce la diferencia entre el objeto de la concesión y su remuneración.

• En el dictamen pericial se determinó que “La suma total de dinero que recibió la Unión temporal durante la ejecución del contrato de concesión por concepto de retorno a la inversión, se encuentran detalladas en la tabla 13 para cada fecha de pago en el periodo comprendido entre enero de 1998 a marzo de 2007. El valor del retorno a la inversión se expresa en pesos constantes a la tasa de descuento IPC suministrada por el DANE a la fecha mayo del 2007, siendo equivalente a $ 6,526,134,452.96”.

• Se acreditó con el Dictamen Pericial y el experticio de Vancast & Asociados Ltda., que dentro de los precios por las actividades que ejecuta el concesionario percibe sus utilidades, de donde deriva la rentabilidad de su inversión.

• En su dictamen el perito al dar respuesta a las preguntas Nº 26 y 27 del Cuestionario del Municipio de Neiva, determina que dentro de los precios y costos por las actividades de repotenciación (Suministro y montaje) y por operación y mantenimiento, la Unión Temporal ha percibido utilidades en las facturas que le han sido pagadas por la Fiduciaria, por concepto de suministro y montaje, por operación y mantenimiento, por expansiones al sistema y esporádicamente por iluminación navideña y más adelante que la fuente de remuneración esta fundamentalmente determinada por el componente U del análisis del precios unitarios para la repotenciación y que la tasa interna de retorno no aparece contractualmente especificada.

• Estas utilidades percibidas por el concesionario son las que le permiten obtener el retorno a su inversión o retribución por su aporte al proyecto y, que el perito financiero, la calcula en un 2.91% efectiva mensual equivalente a una tasa efectiva anual de 41.08%, rentabilidad, por cierto, muchísimo más alta de la que obtienen inversionistas en proyectos de mucho más riesgo.

• Las convocadas, se “equivocan” al afirmar que su aporte ha ascendido a la suma de $ 4.875.462.083, pues, como ha quedado demostrado este ascendió a la suma de $ 1.026.000.000 y, han querido confundir la inversión del concesionario con la inversión total del proyecto, olvidándose que, según su propio esquema de financiación, el 80% del monto de la misma provendría de créditos del Banco del Estado, con la pretendida finalidad de que se calcule su retorno sobre la totalidad de la inversión efectuada en el proyecto, independientemente de la fuente de tales recursos.

4. La parte convocada en sus alegatos finales, en relación con estas pretensiones, concluye lo siguiente:

En cuanto a los servicios de suministro y montaje de luminarias:

• Se encuentra probado el pleno cumplimiento de sus obligaciones en materia de repotenciación por parte del Concesionario, en la medida en que en ejecución del contrato fueron repotenciadas tantas luminarias como era técnicamente posible, de lo cual dan fe las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente y que no fueron cuestionadas por el Municipio:

(i) El acta de entrega de fecha 27 de julio de 1999 suscrita por el Alcalde Municipal y el contratista;

(ii) El Adendo Nº 2 del Pliego de Condiciones que, bajo el aparte séptimo, estableció que: “En todo caso el ofertante deberá repotenciar las luminarias que técnicamente sean necesarias a fin de cumplir con el objetivo de la presente oferta”;

(iii) El censo del 11 de marzo de 1998 cuya realización se ordenó por el Municipio al momento de la suscripción del acta de inicio de obra de fecha 30 de diciembre de 1997, a cuyo resultado se sujetaba el número definitivo de luminarias objeto de repotenciación.

• Está plenamente demostrado que fueron los aportes del Concesionario los que se utilizaron para financiar integralmente las labores de repotenciación encontrándose igualmente probado que la cuantía de esa inversión ascendió a la suma de $ 4.456’955.785, según informes de la Fiduciaria obrantes al expediente y consolidados en la comunicación de 31 de julio de 2007 dirigida al Tribunal con el fin de dar respuesta al oficio Nº 001.

• Otras pruebas del proceso, concretamente la sumatoria de los aportes de capital propio y recursos de crédito (bancos y proveedores) arrojan un valor total aportado al proyecto de $ 4.585’581.934.

En cuanto al factor de indexación de los costos de suministro y montaje y operación y mantenimiento:

• De acuerdo con el Pliego de Condiciones, la oferta del Concesionario y el texto del contrato, el ajuste del valor del mismo se determinó con un factor fijo del 18% anual. Lo anterior se evidencia así:

i) En ningún aparte del Pliego de Condiciones se impone o sugiere a los proponentes el uso de variables macroeconómicas específicas para la formulación del Flujo Financiero Proyectado. Por el contrario, en el punto 7.10 del Marco de Referencia (folio 019 del traslado) señalan los Pliegos: “será responsabilidad del Concesionario establecer su propio esquema financiero, a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión”;

ii) El formulario Nº 7 de la propuesta arroja un valor total por año de $ 557’.749.536 en valor presente al momento de la oferta. A renglón seguido el mismo formulario establece: “EL VALOR TOTAL DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 AÑOS $ 9.134’003.531 EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE DE 1997”. Aunque el formulario se refiere en su “nota” al IPC, es claro que este se estima en el 18% fijo durante el tiempo de vigencia del contrato; de lo contrario no hubiera sido posible conciliar el mencionado valor presente del formulario n.º 7 con el valor presente del renglón Nº 7 de los folio 249-268 de la propuesta (folio 403-422 del traslado).

iii) El 18% no es un factor inconsultamente aplicado para “estimar” un promedio aritmético, como lo sostiene la demanda. Como puede inferirse del dictamen pericial y del testimonio del señor Andrés Taboada, este factor es producto de una compleja ecuación que tomó variables macroeconómicas y no solamente el IPC real sino, entre otros, una serie de indicadores históricos que, como lo indica el dictamen pericial, en la respuesta a las preguntas Nº 2.1 a 2.6 del cuestionario de la Unión Temporal, fueron tenidos en cuenta para encontrar el factor de ajuste fijo del 18% anual que se pretendió debatir en el proceso.

En cuanto al pago de los servicios de operación y mantenimiento:

• El Concesionario, obrando de buena fe, preparó la totalidad de su oferta con la legítima confianza de que los datos contenidos en los Pliegos de Condiciones eran fidedignos y respondían a las conclusiones de los estudios preliminares que, según la Ley 80 de 1993, debe hacer la Administración antes de celebrar cualquier contrato.

• El Concesionario dispuso de una infraestructura administrativa (recursos humanos), operativa (equipos y operarios) y técnica (repuestos) necesaria para atender las necesidades del servicio en la cuantía de luminarias establecida en los pliegos y por ende en el contrato.

• Debe tenerse en cuenta, y en el proceso está probado, que al momento de iniciarse la ejecución del contrato el Municipio dispuso la elaboración de un nuevo censo dentro de los 45 días siguientes a la suscripción del mismo, justamente porque tenía conocimiento de no haberse apoyado en estudios que le permitieran afirmar verazmente el número de luminarias que integraba el parque del sistema de alumbrado.

• Para el momento en que se conoció a ciencia cierta el número de luminarias, 11 de marzo de 1998, el Concesionario ya había dispuesto, en cumplimiento de sus obligaciones, de la infraestructura administrativa y operativa a que estaba obligado bajo el contrato, de modo que ya había incurrido en costos y erogaciones que le resultaba imposible reversar.

• Las pruebas del proceso, en especial la prueba pericial, indica (respuesta a la pregunta Nº 1.12 del Concesionario) que, conceptualmente: “En conclusión, el ajuste para el concepto de repuestos se realiza mediante el uso de una regla de tres simple. Sin embargo, no es correcto aplicar una regla de tres por ningún otro concepto dado que no tienen (sic) una relación proporcional al número de luminarias.

• Los conceptos a los que se refiere el perito son los que componen el Formulario n.º 8 de la oferta, que integran el componente administrativo, operativo, equipos y repuestos.

• La prueba documental proveniente de Fiduagraria cuantifica las erogaciones que por concepto de operación y mantenimiento (ver informe del 31 de julio de 2007) se han hecho con cargo al fideicomiso, y las valora en la suma de $ 11.275’481.255,86 en el acumulado mes a mes para una ejecución del 99,18% de dicho rubro con corte a marzo 31 de 2007, mientras que según lo previsto contractualmente, al hacer las correcciones en el número inicial de luminarias para la misma fecha, se debería haber recibido la cantidad de $ 10.916’909.824,oo (Sobre el particular, véase anexo n.º 1 “Cálculo de Operación y Mantenimiento de la Propuesta para cantidades corregidas”).

• El dictamen del perito Villarreal contiene un cálculo de este hipotético mayor valor remunerado (ver respuesta Nº 8 a la pregunta Nº 10 del Municipio en las Aclaraciones), cálculo que asume supuestos argumentados por la demandante, pero ajenos al contrato, como lo son: (i) la aplicación de un índice variable (IPC) cuando está claro que el mismo se pactó fijo; (ii) un crecimiento del número de luminarias diferente al contenido en la propuesta aceptada; (iii) que la prestación del servicio se inició varios meses después de lo previsto contractualmente por el solo hecho de que las facturas por la prestación de dicho servicio se emitieron una vez estuvieron disponibles los recursos en el fideicomiso.

• Conclusión forzosa de la anterior argumentación, es que el perito cumplió con la solicitud del Municipio de valorar unos escenarios a que esa parte aspira pero, como quedó explicado con suficiencia, tal valoración involucra elementos puramente hipotéticos que conllevan a conclusiones de la misma estirpe.

En cuanto a los excedentes el flujo de caja y la expansión del servicio de alumbrado público:

• Está probado en el proceso es que en desarrollo del contrato no se han presentado excedentes sobre los recaudos netos previstos en la propuesta, pese a lo cual el Municipio ha solicitado al Concesionario la realización de obras de expansión.

• El Concesionario, consciente de que su finalidad como cocontratante de la administración es colaborar con los fines esenciales del Estado y la adecuada prestación de un servicio público, ha decidido unilateralmente, sin tener obligación que se lo imponga, constituir una subcuenta llamada “Fondo para expansiones” cuya existencia está plenamente probada con los informes de fiducia, integrada por recursos que le hubieran correspondido como contraprestación de acuerdo con los términos del contrato.

• Según consta en los informes de fiducia obrantes al expediente, a partir del mes de abril de 2004 el Concesionario comenzó a realizar estos ‘aportes’, que han venido engrosando la mencionada subcuenta del fideicomiso con cargo a la cual se han asumido los costos de las obras de expansión del sistema que se han ejecutado hasta la presente. Vale la pena acotar que, según el informe de fiducia (junio de 2007), el valor de esta subcuenta, sin ejecutar, a la fecha es de $ 3.867’563.215,26. A junio de 2007 el valor de las obras de expansión ejecutadas, sin obligación de hacerlo, se reitera, ascendía a la suma de $ 587’715.123,30.

• Por tanto, no le asiste razón alguna al Municipio en la pretensión quinta principal de la demanda, al sugerir infundadamente, que la cabal interpretación del contrato consiste, en su opinión, que todos los excedentes del Flujo de Caja Proyectado deben destinarse a esta actividad, y que al final del contrato, de existir remanentes, éstos deben restituirse al Municipio, desconociendo:

i) La verdadera intención de las partes expresada en el flujo financiero de la Propuesta y en el texto del contrato, particularmente en las cláusulas décima octava, trigésima primera y trigésima segunda, donde se reconoce que el Municipio cedió la totalidad de la tasa al Concesionario y que, como es claro, la obligación del Municipio de proveer a expansiones del sistema, solo tendría lugar, sí y solo sí, se presentaren excedentes sobre los ingresos netos proyectados, cosa que no ha ocurrido en el presente caso;

ii) La titularidad de los excedentes del Flujo Financiero que conforman la remuneración a que tiene derecho el Concesionario tal como, de manera inequívoca lo reconoció el Concepto del 7 de marzo de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Enrique José Arboleda Perdomo, los cuales, por disposición del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, aplicable por analogía al caso presente(84), pertenecen exclusivamente al Concesionario, porque fue este el que con sus propios recursos aportó el 100% de la inversión inicial, estimada como necesaria para repotenciar a satisfacción del Municipio el sistema de alumbrado público;

iii) La naturaleza onerosa y los fines del contrato de concesión, así como el interés legítimo del Concesionario en el resultado del contrato;

iv) La Resolución número 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas que prohíbe que los excedentes finales sean destinados para algo distinto a expansión o mantenimiento.

En cuanto al retorno de la Inversión:

• Para dar fundamento a las pretensiones incoadas por el Municipio y tendientes a que se declare que el Concesionario ha violado el contrato porque no tiene derecho a percibir un retorno a su inversión, la demandante pretende ignorar la esencia misma del Contrato de Concesión que motiva al Concesionario a realizar la prestación, total o parcial, de un servicio público a cambio de una remuneración.

• De acuerdo con la definición de la Ley 80 de 1993(85), es elemento esencial del Contrato de Concesión la remuneración a cargo del Estado y a favor del Concesionario, que le garantice la contraprestación por el adecuado funcionamiento y prestación del servicio público, así como la totalidad de la inversión por su cuenta y riesgo.

• En el examen realizado por la Corte Constitucional a la exequibilidad de la cláusula de reversión, que se entiende pactada en todo contrato de concesión(86), y que concluye que la reversión no es una medida de expropiación sin indemnización, sino una equitativa retribución a la entidad concedente que encuentra su equilibrio en el derecho que a lo largo del desarrollo del contrato, y también como elemento esencial del mismo, tiene el Concesionario de obtener para sí la remuneración que le permita recuperar las inversiones y cubrirse de los riesgos asumidos en su rol de colaborador de la administración en el cumplimiento de sus fines.

• Este punto fue comprendido con iluminado entendimiento por el Consejo de Estado, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 7 de marzo de 2007, en una consulta respecto de un contrato de concesión al sostener que cuando la financiación inicial está a cargo del concesionario y el pago del valor total del contrato se hace con la cesión de una renta:

“... los ingresos por concepto de peaje (en el presente caso la TAP) que ‘se asignan’ al concesionario particular con la precisa finalidad de ‘retornarle el capital invertido’, se configuran, por autorización de la ley en un instrumento de pago al concesionario, y por ende, son de él” (Negrillas del texto original).

• Por estas razones, sostener como lo hace la demandante que el Concesionario recibió sumas de dinero a las que no tenía derecho por concepto de retorno a la inversión, resulta un contrasentido porque ignora:

i) Que el retorno a la inversión de capital fue previsto por el Municipio como condición esencial contenida en los Pliegos y propuesto por el Concesionario al formular la oferta. No de otra forma se explica la conclusión a la cual llegó el perito en el sentido de que la TIR del proyecto es del 49,865%

ii) Que, habiéndose aceptado la oferta y suscrito el contrato tanto los pliegos como la oferta pasan a ser parte integrante e inescindible del contrato;

iii) Que, no existiendo petición alguna tendiente a que el Tribunal declare que el contrato objeto de este proceso no es de concesión, no le está dado a las partes o al juez del contrato trocar la naturaleza jurídica del contrato, aceptada, confesada y no discutida en este proceso.

Finalmente concluye la parte convocada respecto de estas pretensiones

• El Municipio fue el que diseñó el marco general que habían de atender los proponentes que aspiraban a operar, como concesionarios, el sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva, al extenderles, libre y autónomamente, los Pliegos de Condiciones y sus Adendos;

• Los Pliegos de Condiciones a los cuales hubieron de acogerse los proponentes no limitaban la capacidad de estos últimos para diseñar el esquema financiero que tuvieran a bien proponer, con la única condición de que el mismo garantizara la viabilidad de la concesión;

• La oferta del Concesionario era explícita al señalar tanto en los formularios 6 y 7 como en el Flujo Financiero Proyectado, que el régimen económico de su propuesta estaba atado al 18% fijo anual como factor de indexación de su remuneración por repotenciación y operación y mantenimiento;

• El Municipio ha ejecutado el Contrato de Concesión sin reparos durante lo que va corrido de su vigencia y solo a partir de la convocatoria a este proceso ha puesto de presente su muy particular interpretación sobre el alcance y contenido de las obligaciones del Concesionario, conducta que no se compadece con la que ha observado por más de 8 años, que desconoce el hecho de que el servicio se ha operado y mantenido con niveles óptimos de eficiencia y que ha sido objeto de todas las expansiones que el Municipio ha propuesto a pesar de la comprobada inexistencia de ingresos netos excedentes a los previstos en el Flujo Financiero Proyectado.

• De igual manera el Municipio, contraviniendo sus propios actos, generó en el Concesionario la legítima confianza de poder conciliar anticipadamente modificaciones a la estructura financiera del contrato, sin necesidad de aumentar las tarifas de la TAP a cargo de los contribuyentes.

• También desconoce el Municipio sus propios actos, y concretamente sus obligaciones contractuales, al pretender inducir en error a este Tribunal guardando silencio sobre la responsabilidad que le cabe en punto del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con la cláusula trigésima segunda (Parágrafo Primero).

• De la misma forma, el Municipio pretende desconocer las consecuencias de su conducta también en lo relativo a la forma como se ha afrontado la problemática de las expansiones del sistema, que claramente refleja, según lo ha sostenido el Concesionario en el proceso, que el Flujo Financiero Proyectado fue aceptado en su integridad por el Municipio y que ante el déficit que el mismo ha acusado históricamente, el Concesionario ha renunciado a parte significativa de su remuneración para facilitar la expansión del sistema.

5. El señor Agente del Ministerio Público, previo análisis de los documentos y de aspectos controvertidos, manifiesta que comparte y respalda las pretensiones del Municipio de Neiva y por lo tanto solicita al Tribunal acceder a las mismas. Puntualmente considera lo siguiente:

En cuanto al suministro y montaje de luminarias para repotenciar el sistema de alumbrado público del Municipio:

Manifiesta que en los términos de referencia las cantidades de luminarias eran estimadas y la propuesta presentó una cantidad igualmente estimada, mientras se obtenían cifras más exactas mediante la realización de un inventario.

Por lo tanto, que el concesionario tiene derecho a recibir la remuneración por las actividades efectivamente ejecutadas, pues lo contrario comportaría un detrimento del patrimonio del Municipio de Neiva.

En cuanto a la remuneración al concesionario como contraprestación de su obligación de operar y mantener la infraestructura del servicio de alumbrado público:

Enfatiza en que las normas legales que regulan la actividad contractual del Estado propenden por el equilibrio contractual y la protección del particular contra circunstancia ajenas a las partes que alteren las condiciones del contrato durante su ejecución o contra eventuales desmanes de la administración.

Añade que las partes al momento de firmar el contrato generaron entre ellas una situación de equilibrio, consistente en que los precios se incrementarían en el IPC, no obstante durante la ejecución del mismo, debido a la errada interpretación del concesionario, se aumentaron los precios en un porcentaje diferente, de manera tal que se afectaron los intereses del Municipio de Neiva.

Continúa diciendo que la cláusula contractual relativa a la retribución de concesionario, no implica, como mal lo entendió el concesionario, que los remanentes del recaudo por concepto de impuestos de alumbrado público fueran a quedar a su favor una vez practicadas las deducciones por el valor de energía consumida, los costos de efectuar la facturación y el recaudo y lo correspondiente a la interventoría.

Para el Agente Especial la indicación de la fuente de la cual provendrían los recursos con los cuales se pagaría al concesionario la remuneración por su servicio de operación y mantenimiento durante los veinte años de vigencia del contrato, no implica que la totalidad del recaudo de la tasa de alumbrado público fuera a constituir la remuneración del concesionario.

Adicionalmente considera que ni el contrato ni ninguno de los documentos que lo integran, en modo alguno, ni a título alguno asignó la propiedad de los remanentes a la Unión Temporal ni a ninguna de las sociedades que la integran.

Concluye diciendo que “se debe rechazar el argumento de las demandadas en el sentido de que por el principio del a relatividad e intangibilidad de los contratos, al estipulación concerniente a la remuneración del concesionario como prestación a sus obligaciones se pactó de “manera global y por su cuenta y riesgo”, es decir, que los costos individuales, si bien son un “rubro indicativo contentivo de la propuesta”, ello “no significa que los mismos deban cancelarse en forma individual como lo pretende ahora la convocante, (...) tal y como se refleja en el flujo de caja concertado por ellos como elemento integrante del negocio jurídico”.

En cuanto a la indexación de los costos de operación y mantenimiento de la infraestructura de alumbrado público:

Afirma que en contrato de concesión no estableció un 18% anual de porcentaje fijo para indexar el referido rubro durante los 20 años de vigencia del contrato, sino que estableció el valor del contrato como una cuantía indeterminada, pero determinable en el tiempo de ejecución.

Añade que el dictamen pericial demuestra que el valor recibido por el concesionario es varias veces mayor que le valor que ha debido recibir el indexando los costos de operación y mantenimiento en el IPC anual, y que desde la propuesta, el concesionario buscó prever los mecanismos, para que las condiciones económicas del contrato no se vieran afectadas durante los vente años de concesión. La esencia era mantener un valor constante y por lo tanto, el contratista no debió haber ordenado y recibido pagos por operación y mantenimiento del servicio de alumbrado públicos indexados al 18% anual o 1.5% mensual.

Menciona que el artículo 28 de la Ley 80 da la directriz legal para interpretar las reglas contractuales.

Concluye diciendo que no le asiste razón a las convocadas al haber aplicado y pretender continuar aplicando un porcentaje fijo de indexación de los costos durante los veinte años de duración del contrato.

En cuanto a la expansión del servicio de alumbrado público, expresa que el saldo de caja de la Fiducia no es parte de la remuneración del concesionario, no le pertenece a ningún título y no corresponde a ninguna retribución por su inversión, pues ello no se pactó en el contrato. Por el contrario existe la disposición contractual expresa que destina a la expansión del servicio de alumbrado público dichos excedentes, en tanto exista, por o tanto, no cabe especulación ni deducción en cualquier otro sentido, y solo resta atender a la letra del contrato que constituye la expresión de la voluntad de las partes.

En cuanto al retorno de la inversión:

Considera el señor Agente del Ministerio Público que el contrato con absoluta claridad estableció que para el manejo económico además de las recursos provenientes del recaudo de la tasa de alumbrado público, el concesionario financiará las actividades derivadas del contrato de concesión con recursos propios y de crédito, y que para el manejo de los recursos económicos se constituirá la fiducia.

Agrega que en los términos de referencia se estableció como responsabilidad del concesionario el establecer su propio esquema financiero, a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión.

Así mismo dice que el dictamen pericial como los documentos obrantes en el proceso, permiten determinar que la remuneración del concesionario consistió en el componente utilidad de los costos y precias de operación y mantenimiento y de las expansiones realizadas al sistema, de donde se deriva el retorno de la inversión efectuada por el concesionario. Así mismo afirma que al concesionario no se le garantizó una tasa determinada de retorno de la inversión de capital.

Concluye que según el dictamen pericial y el experticio que obran en el proceso, el concesionario ha percibido una razonable tasa interna de retorno por los recursos de capital invertidos en el proyecto provenientes de las utilidades percibidas.

Consideraciones del Tribunal:

1ª. La cosa juzgada.

El Tribunal, refiere, prima facie al argumento de la Parte Convocada en cuanto, en su sentir, algunas de las pretensiones fueron decididas por el Consejo de Estado al revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 17 de marzo de 2005, lo cual impide invocar los mismos hechos para sustentar la causa en éstos y, asimismo, al pronunciamiento de la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Seccional de Neiva respecto a que el valor mensual y anual de los costos del servicio de operación y mantenimiento no está relacionado con el número de luminarias a mantener.

A partir del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil se enuncian por elementos, requisitos o presupuestos de la cosa juzgada, o sea, “la cuestión jurídica discutida plenamente en juicio y resuelta por sentencia que deba cumplirse” (G.J. XLIX, 103)(87), la identidad del objeto (eadem res), la identidad de la causa (eadem causa petendi) y la identidad de las partes (eadem conditio personarum)(88).

La identidad de partes, entendida desde el punto de vista jurídico, atañe a la misma posición o situación jurídica de la parte, rectius, titular del interés asignado por el derecho, ab origine o ab posteriore, comprendiendo hipótesis de adquisición originaria y derivativa, traslaticia o constitutiva y presupone la ocurrencia a proceso del titular del derecho debatido, relación, situación o posición jurídica para deducir una pretensión frente a alguien, contemplándose los extremos de la relación procesal, esto es, el titular de la pretensión (parte activa o demandante) y vinculado a esta (parte pasiva o demandada) o, lo que es igual, coincidencia de los titulares de la relación jurídica sustancial y procesal debatida en juicio (LVI, 307, CLI, 42).

La identidad del objeto, concebida como “el bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia” (CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa, “motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso” ( CLXXVI, 153), de sustento fáctico o normativo(89), constituyéndose ambas en los limites objetivos de la cosa juzgada, esto es, “el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga” (CLXXII, 20 y 21). En oportunidades, como destaca la jurisprudencia de la casación civil, la determinación de “lo que es materia de decisión en la sentencia, o sea su objeto en sí mismo considerado, y la razón o causa de pedir el reconocimiento del bien jurídico” (CLXXII, 21), pueden revestir cierto grado de dificultad(90).

La cosa juzgada, en la perspectiva tradicional, actúa respecto “del bien juzgado, el bien reconocido o desconocido por el Juez”(91) y deducido en el juicio por el actor frente al demandado (res in iudicium deducta) cuando entre las mismas partes de un proceso anterior y de otro posterior, confluye la misma causa y objeto, haciendo inmutable, definitiva e inatacable la decisión pronunciada en precedencia (anterius) respecto de los asuntos objeto de previo debate (primus), sea por la suposición de un status de verdad legal (res iudicata pro veritate habetur), bien por declaración de certeza, ora por razones de seguridad, certidumbre y estabilidad del orden jurídico (C.P. Preámbulo, arts. 2º y 228)(92).

La cosa juzgada, usualmente se hace valer por la vía de excepción, incluso susceptible de declaración oficiosa(93). Nada obsta, empero, incoar la cosa juzgada como una pretensión, cuando, desde luego, se presenta una controversia entre las partes al respecto, en cuyo caso, frente a la misma, el juzgador habrá de determinar y reconocer su operancia o inoperancia y, en este último caso, decidir la causa.

Bajo las premisas precedentes y descendiendo al caso concreto, el Tribunal, analizará la cosa juzgada respecto de las controversias planteadas en este proceso y las decididas con anterioridad en la sentencia previa, cuyos límites, proponen esencialmente un problema de identificación de la razón hecha valer (ragione fatta valere) en juicio y ya decidida (BETTI), conforme a las siguientes precisiones:

• Identidad de las partes

Este presupuesto no coincide plenamente, como que las partes del proceso de Acción Popular no son exactamente las mismas. En efecto, en este asunto, las partes son el Municipio de Neiva y la U.T. conformado por las sociedades DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A., titulares de la relación jurídica sustancial derivada del Contrato de Concesión y de la relación jurídica procesal controvertida, en tanto, la acción popular se instauró por el señor Alberto Poveda Perdomo contra el Municipio de Neiva y la U.T. Por demás, en las diligencias previas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, resulta palmario que la acción penal corresponde al Estado.

• Identidad de objeto y de causa

Estos presupuestos tampoco coinciden. En este proceso se ejerce la acción contractual pretendiéndose, bien el correcto entendimiento del negocio jurídico y la responsabilidad negocial, ya por incumplimiento, ya por desequilibrio económico, y las prestaciones consecuenciales. Por el contrario, la acción popular promovida por el ciudadano Alberto Poveda Perdomo, pretendía a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Así mismo, la acción penal procura la investigación de la comisión de un hecho punible, sus autores y la responsabilidad penal.

Por las anteriores razones, las partes, el objeto y la causa de este proceso y el de Acción Popular concluido mediante la sentencia proferida el 19 de julio de 2006 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, Proceso AP-4100012331000200300300 01, Actor, Alberto Poveda Perdomo Vs. Municipio de Neiva, revocatoria de la del 17 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo del Huila), naturalmente son diferentes. En idéntico sentido, la inhibición contenida en la Resolución dictada el 20 de mayo de 2005 por la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, tiene partes, objeto, causa y efectos diferentes.

2ª. El tipo contractual celebrado y su régimen jurídico.

El Contrato Nº 001 de 1997, es contrato estatal de concesión celebrado entre el MUNICIPIO DENEIVA, entidad territorial de la República, persona jurídica de derecho público y entidad estatal y las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. –DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal (arts. 6º, 7º, 22.3, 24 -numeral 5, literal a)- 32-parágrafo 2º- Ley 80 de 1993 y 3º del Decreto 679 de 1994) personas jurídicas de derecho privado, y está sometido al régimen jurídico de las Leyes 80 de 1993,143 de 1994 y sus normas reglamentarias, de obligatoria y preferente aplicación en las materias reguladas y, en lo no previsto, al Derecho Privado, en coherencia con sus finalidades y directrices (Artículos 10, C.C.; 13 y 40, Ley 80 de 1993; 8º. Decreto 679 de 1994), siéndole aplicable la preceptiva constitucional respecto de los principios del interés público, social o general, de la función administrativa y los servicios públicos (Artículos 1 y 209 de la Constitución Política).

El término concesión, proviene del derecho administrativo y en especial de la concesión de servicios públicos, encuentra antiguos precedentes, se caracteriza por su función práctica o económica social al constituir mecanismo idóneo para la gestión, organización, funcionamiento, prestación o explotación de un servicio útil a la comunidad, el otorgamiento de un derecho temporal de uso de un bien público, la explotación de un bien o recurso estatal e incluso de un monopolio estatal ( v. gr, loterías, recursos naturales, disposición de basuras, playas, puertos de servicios públicos, etc.). Desde el punto de vista del derecho administrativo, el vocablo es genérico y comprensivo de la concesión de servicio público, obra pública y uso de bienes de dominio público, a contrariedad de la contratación particular, en la cual, es negocio jurídico caracterizado por el otorgamiento de un derecho transitorio, exclusivo y personal a la explotación de un bien o servicio por cuenta y riesgos propios y a cambio de una contraprestación, utilidad o beneficio uniforme. Esta disimilitud impide un tratamiento conceptual homogéneo(94).

Sin embargo, en las relaciones jurídicas de derecho administrativo, refiere a la gestión de un servicio público o al disfrute de un bien demanial y, por su virtud, se gestiona de manera indirecta la prestación de los servicios públicos cuya titularidad permanece en el Estado y, su prestación o explotación en el concesionario, quien por ello asume con los riesgos de la empresa(95).

En efecto, “la concesión de servicio público puede definirse como el acto de derecho público por el cual la administración encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio público, transmitiéndole ciertos poderes jurídicos y efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y riesgo del concesionario(96).

Dentro de la tipología negocial, la concesión, no obstante la diversidad conceptual (acto administrativo, acto reglamentario, delegación funcional, contrato privado o público, acto mixto, etc.), constituye un negocio jurídico, rectius, contrato estatal, por el cual, el Estado confía a una persona natural o jurídica, pública o privada, en forma transitoria y exclusiva, la organización, funcionamiento, prestación, operación, explotación o gestión de un servicio público, por su propia cuenta, riesgo y costo a cambio de una contraprestación, consistente, ya en beneficios, estímulos, ayudas, garantías, subvenciones estatales, ora en el precio del servicio percibido de los usuarios, bien en unas y otras, del que dimanan relaciones jurídicas diferenciales entre el Estado, el Concesionario y los usuarios del servicio.

Dicho contrato ostenta nomen, tipicidad y disciplina legal(97), es intuitus personae, oneroso, bilateral o de prestaciones correlativas y de ejecución sucesiva, prolongada o progresiva en el tiempo(98). El artículo 32, numeral 4° de la ley 82 de 1993, previa indicación de su naturaleza de contrato estatal, define la concesión- de obra o de servicios públicos- en los siguientes términos:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”(99).

La Corte Constitucional, en sentencia C-250 de junio 6 de 1996, Proceso D-1064, Ponente, Hernando Herrera Vergara, concretó los caracteres relevantes de este contrato, así:

“De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: 

a) Implica una convención entre un ente estatal —concedente— y otra persona —concesionario—; b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto al construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, v.gr., la ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión será en su totalidad del concesionario, hasta tanto este obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido. f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales o de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato. 

El contrato de concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales. Derivado de su naturaleza eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva implícitos beneficios contractuales para el Estado, los cuales se originan en la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia de intervalos, por ejemplo, en la prestación de un servicio público, que afecte los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes”. 

Posteriormente, en sentencia C-126 de 1998(100), reiteró:

“32- Tal como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia de esta Corte y de otras corporaciones judiciales(101) por medio de la concesión, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio originalmente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público. Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación. Como vemos, el contenido de la relación jurídica de concesión comprende un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario, así como de facultades y obligaciones de la autoridad pública, todo lo cual se encuentra regulado de manera general en la ley pero puede completarse, en el caso específico, al otorgarse la respectiva concesión. Pero en todo caso es propio de la concesión que el Estado no transfiere el dominio al concesionario, ya que sigue siendo de titularidad pública.  

Por esa razón, esta Corte ha admitido el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos de la propiedad estatal, como las salinas, pues es claro que por medio de esta figura se procura la explotación y administración de estos bienes de tal manera que se preserva la titularidad “que se le reconoce (al Estado) y de la cual no puede desprenderse”(102).

De otro lado, y ligado al interés público que acompaña este tipo de relaciones jurídicas, las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario a fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones, “lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio”(103).

Así, específicamente en materia de recursos naturales, como el agua, esta Corte ha especificado que la concesión simplemente otorga “el derecho al aprovechamiento limitado de las aguas, pero nunca el dominio sobre estas”, por lo cual “aun cuando la administración haya autorizado la concesión, sin embargo, conserva las potestades propias que le confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio de esta, así como la utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades que aquella consagra”(104) (resaltado fuera de texto).  

Los de concesión son contratos de larga duración para permitir, de una parte, la eficaz ejecución de su objeto y la realización de las distintas actividades que comporta y, de otra parte, la adecuada contraprestación al concesionario y amortización o recuperación de las inversiones realizadas. La retribución, remuneración o contraprestación es un derecho del concesionario y elemento esencial del contrato (esentialia negotia) necesario e imprescindible para su existencia (Artículo 1501 del C.C. y 898 (2) del C. Co.) y podrá consistir en una suma periódica, única o porcentual, en una participación sobre la explotación, en derechos, tasas, tarifas, valoración o en cualquier otra modalidad acordada por las partes, con sujeción al ordenamiento (Art. 32, Ley 80 de 1993). En su estructuración ostenta particular relevancia el esquema financiero, costos e inversiones, la duración del contrato, las obras, servicios o actividades, las prestaciones, los riesgos asumidos y las garantías estipuladas. Usualmente, la retribución del concesionario, se proyecta en una suma única “global”, “alzada”, fija (“lump sum”) o porcentual y variable, determinada o indeterminada y determinable, pero puede adoptar otra modalidad(105), incluso resultante de la aplicación de un valor o porcentaje a cada actividad, bien o servicio. Sea que se pacte de una u otra forma, naturalmente, al contrato estatal de concesión aplica el equilibrio económico(106), principio rector imperativo de la contratación estatal (Artículos 4º, numerales 3º, 8º y 9º, 5º, numeral 1º, 14, 25, numerales 13 y 14, 26, numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, 16 de la Ley 446 de 1998 y artículo 87 del CCA)(107) y actúa en todas aquellas hipótesis en las cuales se estructuren sus causas con independencia de la modalidad acordada, sea global, sea unitaria, fija, variable, determinada o indeterminada y determinable o cualquier otra admisible con sujeción a la ley(108).

Es de la esencia de este contrato, su ejecución “por cuenta y riesgo del concesionario” (Artículo 32 de la ley 80 de 1993) y, por consiguiente, este es un elemento (esentialia negocia) necesario e imprescindible para su existencia (Artículo 1501 del C.C. y 898 (2) del C. Co.)(109).

La expresión “por cuenta y riesgo del concesionario”, no implica la asunción general e ilimitada de todos los riesgos de la contratación. A este respecto, los riesgos constitutivos de la esencia o definición de la concesión, están referidos a la empresa, negocio, actividad, gestión o explotación empresarial y comercial del concesionario y a lo expresamente pactado.

Tampoco la ejecución del contrato por cuenta y riesgo del concesionario determina su naturaleza conmutativa o aleatoria, ni excluye el equilibrio económico(110).

Por lo general, se trata de riesgos corrientes, normales u ordinarios, “razonables”, proporcionados o equilibrados” e inherentes al alea normal, sin que pueda entenderse su asunción ni extensión a la totalidad, ni de manera ilimitada y desproporcionada, en cuanto, es inadmisible “que en una relación contractual de derecho público (y en cualquier relación, se anota), el contratista deba asumir afectaciones imprevisibles o extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la estructura económica del contrato”(111).

A este propósito, las partes podrán prever, dosificar, distribuir y negociar los riesgos de la contratación conforme a los términos de referencia, pliegos de la licitación, invitación a ofrecer, oferta o propuesta y al contrato Artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y 1604 del C.C.)(112), en términos razonables sin llegar al extremo de su asunción general, total, absoluta e indiscriminada o a contrariedad de la obligación, ni excluir el equilibrio económico negocial(113), para cuya preservación, revisión y restablecimiento el contenido acordado ab initio, es parámetro obligatorio e inescindible bajo la óptica de los derechos y obligaciones existentes “al momento de proponer o de contratar”, sin desconocer su estructura originaria, ni los “riesgos” normales de la contratación, los dispuestos en texto expreso de la ley en consideración al tipo contractual específico ni los asumidos por las partes cuanto integrantes de la ecuación o equilibrio económico(114), en cuanto se trate del mismo riesgo, esto es, conserve su identidad.

Desde otra perspectiva, la concesión, podrá ser de obra o de servicios y admite diversas tipologías o modalidades algunas con disciplina singular, específica y prevalente frente al régimen general, verbi gratia, en materia de servicios públicos de telecomunicación, televisión, comunicación personal, correos, obras o proyectos de infraestructura vial o de transporte (Ley 105 de 30 de diciembre de 1993) energía, electricidad (Ley 143 de 1994)(115).

Cuando la concesión concierne a una obra pública su construcción, mantenimiento o instalación se ejecuta con propios medios, por cuenta y riesgo del concesionario constituyendo un mecanismo idóneo de financiamiento por la destinación u obtención de recursos físicos, técnicos y económicos y, su pago por el usuario o beneficiario de la misma o por la entidad concedente (artículo 32, numerales 1 y 4, Ley 80 de 1993).

En este aspecto, la concesión, ostenta características financieras singulares en virtud de la aportación, destinación y consecución de recursos técnicos y económicos por el concesionario para la organización, operación, explotación, gestión, construcción y funcionamiento de un servicio u obra pública. El concesionario, asume la responsabilidad de ejecutar por su cuenta y riesgo el objeto del contrato, aportar, destinar u obtener los recursos técnicos y financieros necesarios para tal efecto y, la entidad concedente, le confiere el derecho exclusivo para su ejecución obligándose al pago de la contraprestación económica generalmente, con la explotación del servicio u obra y los recursos generados por esta durante el término o duración proyectados, sin perjuicio, por supuesto, de las estipulaciones contractuales, los mecanismos de pago acordados y los riesgos asumidos.

Tratándose del contrato de concesión de obras o proyectos de infraestructura vial, la previsión de garantías de ingresos mínimos y fórmulas de recuperación de las inversiones, adquieren una particular relevancia(116).

En este tipo de concesiones, la Nación y sus entidades territoriales, además de los recursos del presupuesto nacional, podrán financiar la construcción, rehabilitación, conservación, mantenimiento, operación y desarrollo de las obras de infraestructura de transporte y asegurar la recuperación de la inversión mediante el establecimiento y cobro a los usuarios de peajes, tarifas, tasas y contribución de valoración (arts. 21, 23 y 30 Ley 105 de 1993), cuyos ingresos se asignarán en su totalidad al concesionario privado hasta la obtención dentro del plazo contractual del “retorno del capital invertido” pudiéndose aportar partidas presupuestales en aquellos casos en los cuales según los estudios no se pueda recuperar la inversión en el tiempo esperado (Art. 30, parágrafos 1º y 3º y art. 1º Ley 787 de 2002) (117).

De igual manera, la “fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes” , no es susceptible de modificación sin el consenso o anuencia del concesionario y, puede acordarse mediante el cobro de peajes o contribuciones de valorización o recursos de los tipos de gravámenes o a través de cualquier otro mecanismo, inclusive con partidas o apropiaciones presupuestales (art. 30, Ley 105 de 1993).En preservación de la integridad de la contraprestación e inversión del concesionario, el artículo 33 de la Ley 105 de 1993, permite la estipulación de garantías de ingreso mínimo con cargo a recursos del presupuesto nacional(118).

Con arreglo al artículo 2º de la Resolución CREG 043 de 23 de octubre de 1995 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas(119), la prestación del servicio público de alumbrado(120) está a cargo de los Municipios (art. 311 Constitución Política), dentro del perímetro urbano y el área rural de su jurisdicción, para lo cual, podrán “celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal”(121) en cuyo caso, la prestación del servicio se regirá por el contrato o convenio celebrado, la empresa distribuidora o comercializadora será responsable de su buen funcionamiento y el Municipio del pago del suministro, mantenimiento y expansión de redes, pero puede cobrarlo a los habitantes en forma de tributo mediante acuerdo del Concejo fijando los sujetos activos y pasivos, los hechos, las tarifas correspondientes y estándole prohibido cobrar a los usuarios un mayor valor al que paga por estos servicios (Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915; artículo 9º, parágrafo 2º. Resolución CREG 43 de 1995).

La ley 143 de 1994 dispone algunas previsiones respecto del contrato de concesión para la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo vigilancia y control de la entidad concedente, sin perjuicio de las modalidades contractuales “viables” (art. 55 a 65). La selección del concesionario, se hará previa “oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios” (art. 55) y el contrato, “establecerá claramente las condiciones de prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirán teniendo en cuenta el servicio concedido” “y en general, todos aquellos aspectos que permitan preservar los intereses de las partes, dentro de un sano equilibrio” (art. 58 y 61).

La remuneración del concesionario, consistirá “en las tarifas o precios que los usuarios de los servicios pagan directamente a los concesionarios, las cuales son fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en la presente ley” y, cuando, “por razones ajenas a la voluntad del concesionario, no se pudieren fijar las tarifas en niveles que permitan recuperar los costos económicos de prestación del servicio en condiciones óptimas de gestión, el concedente deberá reconocer la diferencia entre los valores correspondientes a la prestación con tales costos y los valores facturados con las tarifas que efectivamente se apliquen” (art. 60).

Pone de presente el Tribunal, que las singulares previsiones de los artículos 30 y 33 de la Ley 105 de 1993, a propósito de la obligatoriedad de la fórmula para recuperación de la inversión, la aportación de partidas presupuestales cuando los estudios pertinentes concluyan la no recuperación de la inversión en el tiempo esperado, la estipulación de garantías de ingreso mínimo con cargo a recursos del presupuesto nacional y la asignación de la totalidad de los recursos al concesionario privado para el retorno del capital invertido, sin embargo, no son aplicables, de suyo y ante sí, ni analógicamente a otro tipo o modalidad de contratos de concesión de obra, al tratarse de estipulaciones concretas para los contratos de obras o proyectos de obra de infraestructura vial. Lo anterior, no obsta para que las partes, salvo prohibición expresa del ordenamiento jurídico, en ejercicio de la libertad contractual y de la autonomía privada, con sujeción al equilibrio económico, a las finalidades y principios de la contratación, puedan estipular garantías de pago de las obras o servicios, fórmulas de recuperación o retorno de las inversiones, por cuanto, son admitidas dentro del marco normativo a disciplinar sus relaciones jurídicas, dosificar, distribuir, negociar y asignar los riesgos de la contratación y, más ampliamente, su responsabilidad contractual. Pero en defecto de clara, expresa, precisa e inequívoca estipulación a propósito, no se entienden implícitas y, menos por aplicación analógica de normas relativas a modalidades contractuales diferentes.

3ª. La formación, celebración, contenido e interpretación del contrato.

Tratándose del Contrato de Concesión generatriz de las controversias, no puede perder de vista el Tribunal que al tratarse de un contrato estatal, proveniente de un proceso licitatorio reglado fundamentalmente por la ley 80 de 1993 (Artículos 1º, 2º y 24), los pliegos de condiciones contienen reglas vinculantes (Numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993) a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a este y a la propuesta(122).

Los pliegos de condiciones, por tanto, se erigen en vital pieza para interpretar las estipulaciones contractuales y, han de contener pautas claras, precisas, objetivas e iguales(123), sin llegar a extrema minucia, a punto que su ambigüedad, oscuridad, insuficiencia o defecto de plenitud comporta consecuencias(124), siendo, empero, susceptibles de interpretación(125) (Artículos 30, numeral 4º, de la ley 80 de 1993; 12, inciso 2º. Parágrafo 1º del decreto 855 de 1994)(126), aclaración y modificación respetando su esencia, la igualdad y el objeto del contrato proyectado (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 4º), en preservación o salvación del acto(127).

Bajo estas premisas, los pliegos de condiciones pueden contener reglas vagas, imprecisas e incluso contradictorias o anfibológicas susceptibles de disipación por su interpretación e incluso por conducta concluyente y, también por el conocimiento de los participes de las materias cuyo entendimiento sea comprensible, perceptible, evidente o manifiesto conforme a las reglas de experiencia, a la profesión, oficio o actividad de los candidatos a partes o la lógica o sentido técnico.

Particular relevancia, ostenta la conducta de los candidatos a partes, particularmente, cuando se les previene en torno del carácter de la documentación e información suministrada, de la necesidad de analizarla, estudiarla y evaluarla para la preparación de su oferta, de su comprensión y entendimiento y, específicamente, cuando se les exige visitas e inspecciones o constataciones, de las cuales, puedan advertirse con arreglo al sentido común, a la lógica, a las reglas de experiencia y a la profesión u oficio.

A este respecto, durante esta etapa, proyectada a la formación de un negocio jurídico, actúan deberes de cooperación o colaboración, las cargas de la autonomía privada y se impone una actuación de buena fe exigible a todos los candidatos a partes(128).

La carga de corrección en este periodo se acentúa en consideración a las finalidades propuestas, implica adelantar los actos necesarios a la plenitud del negocio, a informar, enterar, comunicar e instruir(129), todas las circunstancias relevantes con claridad, precisión, sin reticencia alguna(130) y su omisión compromete a quien incurre en esta(131).

Así mismo, la oferta, esto es, el proyecto acabado de celebración de un negocio jurídico (Artículo 845 del C. Co.) implica conocimiento y aceptación de los pliegos de condiciones(132), debe referirse y sujetarse a éstos, sin alteración, modificación ni contradicción(133), es decir, estar conforme con su contenido (Artículo 30, numeral 6º de la Ley 80 de 1993)(134), admitiéndose, no obstante desviaciones puramente formales(135).

A pesar del cuidado y diligencia en la elaboración de las propuestas, pueden presentarse omisiones, desviaciones, discordancia o contradicción con los pliegos de licitación, las cuales podrán inadvertirse en los análisis y evaluaciones e incluso en la adjudicación y celebración del contrato, admitiéndose, no obstante desviaciones puramente formales(136).

La adjudicación determina la aceptación de la propuesta y la obligatoriedad de la celebración del contrato.

Por esta virtud, en caso de discordancias entre la oferta y los pliegos de condiciones, o entre el pliego y el contrato o, de anfibologías y ambigüedades susceptibles de corrección (favor negotii)(137) no disipadas en el acto de adjudicación ni en el contrato, la orientación jurisprudencial(138) propugna por su solución, sustentada en los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad(139). Por tanto, en la precisión de lo acordado por las partes, menester el análisis del marco de circunstancias atañedero a la formación y celebración del negocio jurídico, cuya interpretación, resulta relevante para desentrañar su alcance, sentido, significado e identificar el designio de las partes, tanto más frente a la significación del lenguaje y a la imposibilidad de prever toda contingencia(140) y aún para disipar cualquier anfibología, oscuridad e insuficiencia (in claris non fit interpretatio), y, en todo caso, la disparidad o controversia a propósito de su entendimiento y consecuencias(141). A este respecto, la interpretación aclara, precisa y delimita el contenido del objeto interpretado, se incorpora a este y evidencia la recíproca intención de las partes, prevalente sobre lo literal de las palabras y, después de la labor de constatación, ubicación e integración del acto dispositivo, las directrices legales, consagran las siguientes reglas hermenéuticas:

(i) Más que a lo literal de las palabras debe “indagarse la recíproca intención de las partes” (In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit, art. 1618 C.C.) (142).

(ii) Se prefiere el sentido eficaz de una estipulación según la naturaleza del contrato (art.1621 C.C.) respecto de aquel en que no produzca efecto alguno (Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimun est id accipi quo res de qua agitur in tuto sit, art. 1620 C.C.).

(iii) Deben analizarse sistemática e integralmente las cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 C.C.)(143) y no el correspondiente a uno solo de sus segmentos(144). No es admisible la interpretación singular y aislada de una de las cláusulas del contrato, sino la de su totalidad para darle el mejor sentido jurídico al contexto, ni pertinente la exclusión de la ejecución práctica de ambas partes, so pretexto del tenor literal de las palabras(145).

(iv) Las cláusulas de un contrato se interpretarán por “las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”,“por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (art.1622 C.C.).

(v) En caso de duda o ambigüedad inadvertida, las cláusulas oscuras, contradictorias y anfibológicas se interpretarán en contra de quien las estipuló (Verba contra stipulatorum interpretanda sunt o contra proferentem, Art. 1624)(146), sin perjuicio de las cargas de la autonomía privada y del deber de cooperación negocial exigible, particularmente, en el periodo formativo del negocio jurídico(147).

(vi) Debe acudirse a los principios generales del derecho y, en especial a la buena fe(148) ostentando particular relevancia la función práctica social o económica del contrato, el marco de circunstancias de su formación, celebración, desarrollo y ejecución, conforme a una visión retrospectiva y prospectiva.

(vii) Punto de partida ineludible son las estipulaciones, cláusulas, párrafos, artículos o condiciones, en las cuales, por lo común, se expresa la recíproca intención, sin ignorar la función del contrato, la posición, el conocimiento o experiencia de las partes, el entorno social, económico, cultural o político, su inserción en un contexto preciso y determinado, ni la conducta negocial, el periodo prodrómico, en fin, su visión prospectiva y retrospectiva.

En el derecho mercantil, además de las reglas anteriores (arts. 1º y 822 C. Co.), la interpretación se hará según el sentido jurídico correspondiente al término utilizado (art. 823 C. Co.) y, en la contratación estatal (artículo 28 de la Ley 80 de 1993), se tendrán en cuenta sus fines y principios, la buena fe y el equilibrio o equivalencia entre las prestaciones y derechos(149).

Con los lineamientos precedentes, resulta pertinente precisar la recíproca intención de las partes plasmada en los documentos contractuales y, en particular, si de acuerdo con esta, la retribución del Concesionario por la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio público de alumbrado, el suministro e instalación o repotenciación de luminarias y la expansión del sistema es una suma global —fija o variable— con independencia de la actividad de los precios señalados, específicamente, si el Municipio de Neiva debe pagar las sumas contenidas en el flujo financiero en la propuesta aceptada, si garantizó la TIR del proyecto, el retorno de la inversión o, si por el contrario, la remuneración o contraprestación del Concesionario, refiere a los precios y costos mensuales del suministro e instalación de luminarias (reposición o repotenciación) y de la operación y mantenimiento considerando las efectivamente repotenciadas, operadas y mantenidas, los precios de estas y, si éstos contienen la utilidad y retribuyen los costos e inversiones.

Consecuente con lo anterior, se acudirá en primer término, al principio de interpretación consagrado en el artículo 1618 del Código Civil, conforme al cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Para este efecto, los documentos de la contratación contemplan:

(a) Pliegos de Condiciones.

Los pliegos de condiciones de la Oferta Pública número 01-97(150), modificados por adendos 1 y 2 de diciembre 13 y 17 de 1997, respectivamente, consagraron las pautas, reglas y bases de la propuesta, la selección del contratista, la celebración y el contenido del contrato.

El numeral 1. “INVITACION A PARTICIPAR Y OBJETO”, precisa:

“LA ALCALDÍA del MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA), se permite invitar a participar en la oferta pública n.º 01 de 1997, con el lleno de todos los requisitos de ley, y cuyo objeto es: Dar en CONCESION, el mantenimiento y la operación de la infraestructura del SERVICIO del ALUMBRADO PUBLICO en todo el territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de luminarias y Accesorios Eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema. El objeto comprende el siguiente alcance: 

El desmonte, transporte, seguros, cargue y descargue, manejo y almacenamiento, previos a la entrega del Municipio de Neiva, de acuerdo al inventario inicial de las luminarias a sustituir. 

El transporte, seguros, cargue y descargue, manejo, almacenamiento y montaje de las nuevas luminarias. 

El transporte, seguros, cargue y descargue, manejo, almacenamiento y montaje de las luminarias que se han de reubicar. 

La prestación del servicio de alumbrado público con manejo de atención al usuario, mantenimiento (preventivo y correctivo) y servicio, las 24 horas del día. 

El manejo con total responsabilidad de vigilancia en lo que respecta al consumo del alumbrado público, cancelación del mismo, y en fin todo lo inherente a este servicio, en todo el Territorio del Municipio de Neiva, en representación de este, ante la empresa suministradora de energía local. 

El compromiso de recibir a nombre del Municipio de Neiva, previa autorización de este, posterior al proceso de adjudicación de la solicitud de oferta, la infraestructura del servicio del alumbrado público de manos de la Electrificadora del Huila que viene prestando dicho servicio. 

El compromiso por parte del concesionario, de asumir los derechos y obligaciones pertinentes a la concesión, actuando en nombre y representación del Municipio y bajo su directa supervisión, para la correcta prestación del servicio. 

El compromiso por parte del concesionario de devolver o revertir el sistema de alumbrado público al Municipio de Neiva una vez finalizado el contrato”. 

Hacen parte de la oferta, la Resolución Motivada Nº 571 del 5 de diciembre de 1997 expedida por el Alcalde Municipal(151), la invitación a participar, el pliego de condiciones, sus adendos, el documento CIDET Nº SCE-024 de fecha Enero de 1996 y el estudio realizado por el Municipio para la modernización del Sistema de Alumbrado público (Numeral 1.1.).

Los interesados deben inspeccionar y examinar “los diferentes sitios donde se efectuarán los montajes de las luminarias”, informarse “de la forma y característica topográfica de los sitios de instalación, localización y naturaleza de los trabajos a ejecutar, las vías de acceso a los sitios y en general, sobre todas las circunstancias que permitan influir en su propuesta”. (Numeral 5.2.).

El Numeral 6, dentro las “INSTRUCCIONES PARA PRESENTAR LAS OFERTAS”, contempló:

“6.4. Son documentos esenciales de la Propuesta y de obligación presentación (sic): 

(...). 

6.4.7. Formularios de: nro. 1) Carta de Presentación; n.º 2) Resumen de la Oferta; nro. 3) Especificaciones Técnicas de las Luminarias; nro. 4) Organización Técnica y Administrativa; nro. 5) Modalidad y Periodicidad del mantenimiento; nro. 6) Cantidades y Precios de la Oferta; nro. 7) Costos de Operación y Mantenimiento del Alumbrado Público; nro.8) Costos del servicio de operación y Mantenimiento del Alumbrado Público; nro. 9) Maquinaria, Equipos y Herramientas Ofrecidas; nro. 10) Experiencia y Cumplimiento del Ofertante como Suministrador; nro. 11) Información Financiera del Ofertante; nro. 12) Información General del Ofertante, según el anexo nro. 10. nro.13) Gastos de Iniciación”. 

6.4.8. Catálogos de las Luminarias y elementos ofrecidos si son nacionales siempre que cuenten con la homologación de la Empresa de Energía de Bogotá. Si las luminarias y elementos ofrecidos son importados deberán presentar la certificación de calidad total ISO 9001, 9002 y 9003 y entregar una muestra física de ellos”. 

(...). 

6.4.15. Esquema de financiación propuesto y carta de aprobación de cupo de crédito en forme de los fondos necesarios para acometer el proyecto, expedida por una entidad financiadora a nombre del proponente. 

6.4.16. Con la propuesta se deben anexar los cuadros de características técnicas garantizadas para luminarias, bombillos, arrancadores, capacitores, bases, balastos, soportes, cables y fotoceldas. Todos estos elementos deberán cumplir con las exigencias generales establecidas por el CENTRO DE INVESTIGACION Y DESARROLLO TECNOLOGICO (CIDET) en el Documento SC-E-024 REV 1, Especificaciones Técnicas Unificadas para Luminarias de Alumbrado Público, impreso en Medellín en enero de 1996, y con las exigencias específicas consignadas en el acápite de especificaciones técnicas de estos pliegos. 

(...). 

6.6. El ofertante deberá indicar el plazo de entrega e instalación de las luminarias a cambiar, el cual no será mayor de un (1) año calendario contado a partir de la iniciación del término de ejecución del contrato” 

Respecto del “MARCO DE REFERENCIA” de la oferta, en el Numeral 7, se dispuso:

“Los proponentes deberán tener en cuenta para la presentación de su oferta, lo siguiente: 

(...). 

7.2) El costo del Kw/Hr facturado por la Electrificadora del Huila, a Enero de1 997 fue de $ 132.11, en Febrero de 1997 fue de $ 133.94, en Marzo de 1997 fue de $ 135.80, en Abril de 1997 fue de $ 137.69, en Mayo de 1997 fue de $ 140.78 y en Junio de 1997 fue de $ 143.58. 

7.3) La anterior tarifa se encuentra indexada, mes a mes, de acuerdo al Indice de Precios al Productor (IPP) emitido por el DANE, siendo esta una cifra variable. 

7.4) Se estima el crecimiento de la demanda entre el 2% y el 3% anual considerando que la demanda se refiere al incremento de las luminarias instaladas y no al incremento de la potencia. 

7.5) Se deberá garantizar a partir del segundo (2º) año de la concesión, una eficiencia, no menor del 85% en el sistema de alumbrado público. 

7.6) Los valores de facturación del Impuesto de Alumbrado Público para Julio de 1996 a Octubre de 1997 se precisa (sic) en el anexo Nº 3 de este pliego. 

7.7) El área de la concesión será todo el territorio del Municipio de Neiva, indicando que en su perímetro urbano se incluyen los barrios normalizados y las áreas subnormales que tengan soluciones parciales en cuanto a redes de distribución se refieren; se atiende además las vías principales de la ciudad. También comprende los poblados de el Caguán, Fortalecillas y San Luís, En todo caso la concesión implica el mantenimiento y expansión en todo el territorio del Municipio de Neiva donde se haga necesario la prestación del servicio de alumbrado público debido a la concentración de la población que lo requiera” (Modificación Adendo Nº 2). 

7.8) Será responsabilidad del concesionario, incorporar al mantenimiento, las expansiones del servicio que sean producidas por usuarios particulares, por las entidades territoriales o por empresas de servicios públicos. 

(...). 

7.10) Será responsabilidad del concesionario, establecer su propio esquema financiero, a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión. 

7.11) El término de la concesión será de veinte (20) años. 

7.12) Las características técnicas especificas del mantenimiento y del suministro se consignan en los anexos 4 y 5 respectivamente”. 

El numeral 12, “FINANCIACION, FORMA DE PAGO Y CAPACIDAD FINANCIERA”, radicó en el concesionario la obtención de la financiación requerida consagrando:

12.2. FUENTE DE PAGO: 

12.2.1. La Alcaldía Municipal pagará al concesionario el costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de impuesto de alumbrado público, una vez se haya cancelado el valor mensual del suministro de energía para alumbrado público y los costos de facturación y recaudo. Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción del tres por ciento (3%) del valor de trasladado a la Fiduciaria por parte de la Electrificadora para atender los gastos de interventoría. 

12.2.2. FIDUCIARIA. El Ofertante deberá señalar la FIDUCIARIA a la cual la entidad suministradora de energía le trasladará los recursos en el monto señalado en esta oferta, según la exigencia de la entidad financiera que le apruebe el crédito o según las condiciones que se le hagan necesarias al ofertante” (Modificación adendo n.º 1). 

Se reiteró que en todo “caso los Ofertantes deberán cumplir con el mínimo de todas las especificaciones técnicas para el suministro de los bienes objeto de esta oferta pública, de acuerdo a las condiciones solicitadas en el pliego y con el documento CIDET o norma ISO 9001, 9002 y 9003” y consignó “CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN” (Numeral 17) relativos a “CALIDAD DE LOS BIENES” (numeral 17.1), “CAPACIDAD FINANCIERA” (Numeral 17.2), “CAPACIDAD TÉCNICA, ORGANIZATIVA Y SERVICIOS OFRECIDOS” (Numeral 17.3), y “EXPERIENCIA DEL OFERTANTE” (Numeral 17.4).

El Pliego de Condiciones contiene los siguientes anexos:

- ANEXO Nº 1. “INVENTARIO DE LUMINARIAS EXISTENTES EN EL MUNICIPIO” (Noviembre de 1997)(152).

- ANEXO Nº 2. “RELACION DE LUMINARIAS PROYECTADAS EN EL MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA), a Julio de 1997(153).

- ANEXO Nº 3, Relación de Recaudo del servicio de Alumbrado Público de Julio a Octubre de 1997.

- ANEXO Nº 4, “CARACTERISTICAS TECNICAS PARA EL MANTENIMIENTO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO EN EL MUNICIPIO DE NEIVA”.

- ANEXO Nº 5. “ESPECIFICACIONES TECNICAS PARA EL SUMINISTRO DE NUEVAS LUMINARIAS Y SUS ACCESORIOS PARA EL SERVICIO DEL ALUMBRADO PUBLICO EN EL MUNICIPIO DE NEIVA (Características Técnicas Mínimas Exigidas por el Municipio de Neiva, que deben cumplir las Nuevas Luminarias y sus Accesorios”.

- ANEXO Nº 6. INTERVENTORIA.

- ANEXO Nº 7. FORMULARIOS(154).

El Pliego de Condiciones incorporó la minuta del Contrato, indicando, entre otros aspectos, su “OBJETO” (Cláusula Primera), “ALCANCE” (Cláusula Segunda), “VALOR” (Cláusula Tercera), “PLAZO DE ENTREGA DEL SUMINISTRO” (Cláusula Quinta), “FORMA Y CONDICIONES DE PAGO” (Cláusula Décima Tercera), “ACEPTACION FINAL” (Cláusula Décima Quinta”), “MATERIALES SUMINISTRO Y ENTREGA” (Cláusula Vigésima Quinta) y “REVISIÓN” (Cláusula Vigésima Sexta).

Anexo consta el documento SC-E-024 Rev.1. “ESPECIFICACIONES TECNICAS UNIFICADAS PARA LUMINARIAS DE VAPOR DE MERCURIO Y DE VAPOR DE SODIO A ALTA PRESION PARA ALUMBRADO PUBLICO”, elaborado por el Centro de Investigación y Desarrollo Tecnológico, CIDET, de fecha enero de 1996.

(b) Propuesta.

En su carta de presentación de la propuesta fechada a 22 de diciembre de 1997, el Representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL, después de advertir “Que he estudiado cuidadosamente los documentos de esta oferta pública y acepto todos los requisitos en ellos contenido”,“Que renuncia a cualquier reclamo por ignorancia o errónea interpretación de los documentos de esta oferta pública”, “Que acepta cumplir con todas y cada una de las Cláusulas establecidas en el modelo de minuta del contrato”, efectúa las siguientes:

“ACLARACIONES. 

1. A LA PROYECCION DEL RECAUDO. 

Como quiera que el Municipio pagará al Concesionario, el costo mensual del suministro y del mantenimiento en el recaudo por concepto de impuesto de Alumbrado Público, el Municipio se comprometerá a mantener el Impuesto citado en la medida en que conserve las condiciones económicas del contrato de concesión y en el evento de que se produzca su extinción o su disminución, el municipio asumirá las obligaciones de pago con otros recursos o adoptará las soluciones que conserven el equilibrio económico del contrato. 

2. CONDICIONES DE LOS PRECIOS PROYECTADOS. 

La proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía IPP, operación y mantenimiento IPC y recaudo con el IPP y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos. 

(...). 

4. CONDICIONES DE LOS PRECIOS. 

Los precios ofertados en el formulario n.º 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”. 

El valor total de la propuesta ascendió a cinco mil doscientos setenta y ocho mil doscientos nueve millones ciento tres pesos ($ 5.278.209.103,00) y de sus Formularios y anexos, se destacan:

- FORMULARIO Nº 2 contiene el resumen de la oferta.

- FORMULARIO Nº 3 describe las “ESPECIFICACIONES TECNICAS DE LAS LUMINARIAS”.

- FORMULARIO Nº 4 expresa la “ORGANIZACIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVAS”.

- FORMULARIO Nº 5. “MODALIDAD Y PERIODICIDAD DEL MANTENIMIENTO”, preventivo y correctivo.

- FORMULARIO Nº 6. “CANTIDADES Y PRECIOS DE LA OFERTA” especificando el “PRESUPUESTO INVERSION INICIAL PARA LA REPOTENCIACION DE LA ILUMINACION” con indicación de MATERIALES, MANO DE OBRA, su cantidad, valor unitario y valor total, el subtotal de costos directos, la Administración (15%), Imprevistos (2%), Utilidad (8%) e IVA (16% sobre utilidad)(155), con la siguiente nota: “ESTOS PRECIOS SE INDEXARAN AL 1.5% MENSUAL DESPUES DEL VENCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LA OFERTA” .

- FORMULARIO Nº 7. “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTOsobre un número de 20.283 luminarias con indicación de su tipo, cantidad, precio unitario, “VALOR TOTAL DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 AÑOS $ 9.134.003.531 EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE DE 1997” y la siguiente nota: “Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior”(156).

- FORMULARIO Nº 8. “COSTOS DEL SERVICIO DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO”, expresados en “VR. PRESENTE 12-01-97” y discriminando los costos del personal administrativo, personal operativo y equipos, herramientas y equipos de operación y repuestos, con un total anual por $ 557.749.536,00

- FORMULARIO Nº 9. “MAQUINARIA EQUIPOS Y HERRAMIENTAS OFRECIDOS”.

- FORMULARIO Nº 13. “GASTOS DE INICIACIÓN”, discriminando los costos publicidad, seguros, impuestos y contingencias, comisión fiduciaria y reposición inversión inicial

La propuesta contiene el “ESQUEMA FINANCIERO PROPUESTO Y FLUJO FINANCIERO PROYECTADO”, indicando la Financiación con créditos de banca comercial y capital de riesgo (equity) con aportes de los socios inversionistas, el “FLUJO FINANCIERO PROYECTADO” durante 240 meses, el “IPP”, el “IPC PROMEDIO”, “TIR Proyecto”, créditos, equity y las siguientes condiciones:

CONCESION ALUMBRADO PUBLICO

MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA)

FLUJO FINANCIERO PROYECTADO

CONDICIONES:

Fecha
IPP
IPC PROMEDIO 95-96
Potencia Ini A. Pub.KW
Potencia Final Repos. Kw
Gradiente. Reduc. consumo
Tasa Crec. Anual
Vr. Tot. Repos.
Tiempo Repos. (meses)
20/12/97
14.50%
18%
3.936.230
1.980.730
162.9583408
3.00%
5.278.209,103.31
12
TIR Proyecto38.08%
Tasa Créditos Requeridos
Total O y M (V.P)
Tasa Inversión
Total Créditos
Total Equity
25.61%
9.134.003.531
20.00%
5.641.000.000.00
1.128.200.000.00
Vr. Presente Interventoría1.439.121.082.52
Total Créditos Equity6,769.200,000.00

Ofreció, como tiempo de entrega, para el cambio y reposición (Repotenciación de Luminarias, 12 meses calendarios, contados a partir de la iniciación del término de ejecución del contrato. Y, para “la concesión de Operación y Mantenimiento de la Infraestructura de ALUMBRADO Público, 20 años contados a partir de de la iniciación del término de ejecución del contrato”, reiterando la forma de pago del “costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de la Tasa de Alumbrado Público que estará a cargo de la Electrificadora del Huila, est (sic) una vez se haya cancelado el valor mensual del suministro de energía para Alumbrado Público y los costos de facturación y recaudo. Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción del tres por ciento (3%) del valor de trasladado a la Fiduciaria por parte de la Electrificadora para atender los gastos de interventoría”.

(c) Adjudicación.

Por Resolución Motivada Número 624 de 30 de diciembre de 1997, previo análisis e informe definitivo evaluativo, el Alcalde del Municipio de Neiva, adjudica a la UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. la “Oferta Pública Nº 01-97, cuyo objeto es contratar por concesión el mantenimiento y la operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el territorio del Municipio de Neiva incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema”.

(d) El Contrato de Concesión Número 001-97.

El Contrato de Concesión número 001 celebrado el 31 de diciembre de 1997, por el MUNICIPIO DE NEIVA y la Unión Temporal DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A., en su Cláusula Primera, Definiciones, consagra, entre otras, las siguientes:

- “REPOTENCIACIÓN”(157);

- “LUMINARIA”(158)  

- “SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO”(159)  

- “ACTIVOS AFECTADOS AL SERVICO” (sic)(160)

- “SUMINISTRO E INSTALACION DE LUMINARIAS(161)  

- “OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO(162) y

- “EXPANSIÓN”(163).

Precisa la Cláusula Segunda, Objeto del Contrato:

“CLAUSULA SEGUNDA – OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato es: Entregar en CONCESIÓN la Operación y Mantenimiento de la infraestructura del SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación, remplazo, renovación de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos en los pliegos de condiciones de la Oferta Pública n.º 001 de 1997, los adendos nro. 1 de Diciembre 15 de 1997 y nro. 2 de Diciembre 17 de 1997 y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO”. 

El valor del contrato se acordó indeterminado y determinable, así:

“CLAUSULA TERCERA.— VALOR DEL CONTRATO. El presente contrato es de cuantía INDETERMINADA, pero determinable en el tiempo de su ejecución. Su valor final será el resultante de multiplicar los precios Indicados para cada item del componente de suministro y montajes y para cada ítem del componente de operación y mantenimiento por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada” (Lo destacado es ajeno al texto).

En consonancia, sobre la Retribución, se conviene:

“CLAUSULA DECIMA OCTAVA - RETRIBUCION. Es entendido que EL CONTRATANTE al asignar la empresa de servicios públicos que suministrará la energía, tendrá en cuenta que el costo de la misma es el establecido en el convenio o contrato ínter administrativo celebrado entre el Municipio y la entidad suministradora de la Energía Eléctrica. Es requisito indispensable para que el Concesionario inicie el desarrollo del presente contrato la existencia de un convenio entre el municipio de NEIVA y una empresa de servicios públicos domiciliarios que efectúe la facturación de la tasa del alumbrado público y el recaudo de la misma. Sin la existencia previa de tal convenio en ningún evento habrá incumplimiento de parte del Concesionario. 

EL CONTRATANTE retribuirá a EL CONCESIONARIO el costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias(reposición o repotenciación) y la operación y mantenimiento del contrato de concesión, con el recaudo de la tasa del servicio del alumbrado público, establecido por el Acuerdo Municipal Nº 066 de 1997, el cual será facturado por la empresa de servicio públicos que designe el CONTRATANTE, recaudado a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria designada por el CONCESIONARIO y aceptada por el Municipio para el manejo de los fondos de esta concesión. 

EL CONTRATANTE cederá a favor del CONCESIONARIO los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del servicio de alumbrado público, deducidos los gastos del consumo de energía, costos de facturación y recaudo, durante el tiempo de vigencia del Contrato y desde la suscripción del acta de iniciación de la concesión” (lo destacado es ajeno al texto).

Respecto de la forma de pago y manejo económico, se estipuló:

“CLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA: FORMA DE PAGO AL CONCESIONARIO Y MANEJO ECONOMICO: EL CONTRATANTE está obligado a pagar el valor de las actividades ejecutadas por EL CONCESIONARIO en desarrollo de la Concesión. Para este efecto el CONTRATANTE utilizará los recursos provenientes del recaudo que el CONCESIONARIO efectúa de la Tasa de Alumbrado Público, autorizada mediante Acuerdo 066 de 1997, expedido por el Concejo Municipal. 

Es obligación del CONTRATANTE directamente o a través del contrato con una empresa de servicios públicos domiciliarios efectuar la facturación y el recaudo de la mencionada tasa. 

Del valor recaudado se deducirá el valor de energía consumida por el alumbrado público, los costos de facturación y recaudo y el remanente será depositado en una fiduciaria debidamente constituida con una entidad autorizada por la Superintendencia Bancaria. De los dineros recibidos por la fiduciaria por concepto de la tasa de alumbrado público, se destinará el 3% con destino al pago de la interventoría. 

Para el manejo económico, además de los recursos provenientes del recaudo de la Tasa Alumbrado Público, el concesionario financiará las actividades derivadas del contrato de concesión con recursos propios y del crédito como se muestra en el flujo financiero (anexo Nº 3 de este contrato). 

Para el manejo de los recursos económicos se constituirá la Fiduciaria previamente anunciada con las siguientes condiciones: 

1. BIENES FIDEICOMETIDOS Los fideicomitentes transfieren a la fiduciaria para constituir el patrimonio autónomo, los derechos de tipo patrimonial derivados del contrato de concesión es decir, el derecho a recibir los recaudos de alumbrado público, y a cobrar cualquiera otra suma de dinero que deba ser pagada por razón del contrato de concesión. El Municipio de Neiva o la empresa por él contratada se obliga a consignar mensualmente los dineros facturados y recaudados por la TAP, una vez descontado el valor del suministro de energía, los gastos de facturación y recaudo y el valor de la interventoría Igualmente el CONCESIONARIO aportará al patrimonio autónomo los recursos propios y recursos de crédito necesarios para desarrollar el proyecto, en la forma y condiciones convenidas entre las sociedades adjudicatarias de la concesión que integran la parte fideicomitente. 

2. DESARROLLO DEL CONTRATO: Para el desarrollo del presente contrato, las fiduciaria ejecutará las siguientes actividades: a) El recibo de los recursos que deben ingresar al fideicomiso; b) el pago de las erogaciones inherentes a la ejecución del proyecto; c) la administración de tales recursos incluida la de los excedentes de liquidez; d) La fiduciaria también podrá pignorar los recursos del fideicomiso como garantía de los créditos otorgados, o realizar la expedición de certificado de garantía sobre el Patrimonio autónomo, para garantizar a los acreedores que otorguen créditos al Concesionario por la ejecución del proyecto: e) El control de la ejecución del flujo de ingresos y egresos del proyecto. La fiduciaria controlará que el concesionario cumpla con los aportes previstos en el flujo básico debidamente ajustado y lo requerirá para el pago Oportuno de los mismos.En cuanto a los egresos proyectados la fiduciaria realizará los Pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado para cada ltem. 

PARAGRAFO PRIMERO: Habida cuenta que el Municipio pagará al concesionario, el costo mensual del suministro y mantenimiento con lo recaudadopor concepto de la tasa de alumbrado público descontado previamente el valor del suministro de energía, los gastos de facturación y recaudo y el valor de la interventoría, el Municipio se compromete a mantener la tasa citada, establecida en el Acuerdo n.º 066 de 1997, en la medida que se conserve las condiciones económicas del presente contrato y en el evento que se produzca su extinción o disminución el Municipio adoptará las soluciones pertinentes con miras a conservar el equilibrio económico del contrato. 

PARAGRAFO SEGUNDO: El CONTRATANTE pignorará el recaudo de la tasa de alumbrado público, descontado el valor del suministro de energía y los costos de facturación y recaudo” (Lo destacado es ajeno al texto).

Se pactó una duración de veinte (20) años desde la fecha del acta de iniciación de su ejecución (Cláusula Vigésima Séptima), y los siguientes plazos:

“CLÁUSULA QUINTA - PLAZOS: Los plazos del presente contrato discriminan así: 

Para la Iniciación: A partir de la aprobación de la garantía, se tendrá un término máximo de noventa (90) días calendario para suscribir el. acta de iniciación de la concesión; 2.- Suministro: EL CONCESIONARIO entregará a el CONTRATANTE los elementos y/o materiales, objeto del presente Contrato, de acuerdo al programa de reposición de luminarias, propuestos en el término máximo de doce (12) meses contados a partir de la fecha del acta iniciación de la concesión; 3.- Mantenimiento: El CONCESIONARIO se obliga a realizar el mantenimiento del servicio de alumbrado público del Municipio de Neiva, durante el término de duración de la concesión, es decir veinte (20) años, contados a partir del acta de iniciación”. 

Los sitios de entrega de los suministros serán acordados por las partes y la interventoría (Cláusula Décima Segunda)(164).

Sobre su aceptación, se pacta:

“CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA:- ACEPTAClÓN FINAL. La aceptación final de los equipos suministrados por el Concesionario se efectuará dentro de los treinta (30) días calendarios Siguientes a la instalación de los mismos. Estas entregas se harán parciales de acuerdo al Cronograma previsto en el anexo nro. 2 y que hace parte del presente contrato para la repotenciación y en el mismo término para las luminarias entregadas en operación y mantenimiento debidamente aprobados por el interventor, las aceptaciones parciales que por la entrega de lotes tal como se indicó en el anexo nro. 2 constituye aceptación del Contratante”. 

En cuanto a la periodicidad y modalidad del mantenimiento, se expresó:

“CLAUSULA NOVENA: MODALIDAD Y PERIODICIDAD DEL MANTENIMIENTO: El mantenimiento preventivo de cada uno de los tipos de luminarias, se harán con una periodicidad de cada 730 días calendario. En cuanto al mantenimiento correctivo y tiempo máximo de ejecución, para cada uno de los tipos de luminarias, se hará en 72 horas: esto se refiere al tiempo máximo que transcurre entre la hora del reporte del daño y la hora de su reparación. PARÁGRAFO: El CONCESIONARIO se obliga a efectuar el mantenimiento del alumbrado público de las urbanizaciones que se entreguen al Municipio durante el término de duración de la concesión”. 

El Concesionario se obligó a tener en la ciudad de Neiva las instalaciones técnicas y administrativas necesarias, mantener el personal indicado en su propuesta y situar oportunamente en el lugar de trabajo el equipo ofrecido y el adicional necesario (Cláusulas Sexta, Séptima y Octava). También asumió la obligación de expansión del alumbrado público, “siempre y cuando existan excedentes en relación en relación con el flujo financiero proyectado mes a mes, durante el tiempo de la duración de la concesión, de acuerdo a lo consignado en su propuesta, y según lo indique el Municipio” (Cláusula Décima).

Se incluyeron cláusulas de caducidad (Cláusula Décima Tercera), interpretación, modificación y terminación unilaterales (Cláusulas Décima Quinta, Décima Sexta y Décima Séptima), sujeción a la ley colombiana (Cláusula Vigésima), renuncia a reclamación diplomática (Cláusula Vigésima Segunda), Compromisoria (Cláusula Vigésima Tercera), multas (Cláusula Vigésima Octava), Penal (Cláusula Vigésima Novena) y Reversión (Cláusula Trigésima), precisándose en lo concerniente a sus documentos y prelación:

“CLÁUSULA CUARTA - DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Comprenden y forman parte integral del presente contrato los documentos que a continuación se relacionan: 1- El pliego de Condiciones de la Oferta Pública Nº 001 De 1997, editado por el CONTRATANTE, además de todos los adendas correspondientes. 2.- La oferta presentada por EL CONCESIONARIO, en las partes aceptadas por el CONTRATANTE, incluidos todos sus anexos. 3.- Las pólizas de las garantías que se exigen en este contrato, debidamente aceptadas por el CONTRATANTE. 4.- Las modificaciones del contrato que sean acordadas por escrito entre las partes, durante el desarrollo del mismo. 5.- El formulario de cantidades y precios (folio 56 de la propuesta). 6.- El formularlo de costos operación y mantenimiento (folio58). 7.- Anexo Nº 1 literal a, en un folio 8.- Anexo 1 literal b, en un folio 9.- Anexo Nº 2 programación entregas parciales repotenciación sistema de alumbrado público. 10.- Flujo financiero proyectado, en 20 folios 11.- El censo-estudio del Alumbrado Público del Municipio. elaborado para el Municipio, en cumplimiento de las normas vigentes. - En caso de discrepancias entre los diferentes documentos, se atenderá a lo dispuesto en ellos, en el, siguiente orden: El contrato con sus convenios adicionales, El pliego de condiciones con adendos, la propuesta del CONCESIONARIO y los demás documentos mencionados. Todos los documentos mencionados obligan jurídicamente y son parte esencial e integral del contrato”. 

(e) El Contrato de Fiducia.

El 9 de marzo de 1998 se celebra con Fiduciaria del Estado “FIDUESTADO S.A.” el contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable.

Su objeto es “conformar el Patrimonio Autónomo que se denominará FIDEICOMISO CONCESIÓN ALUMBRADO PÚBLICO DE NEIVA, que tendrá por finalidad, la administración financiera de los recursos provenientes de la concesión del Servicio de Alumbrado Público adjudicado al Fideicomitente en la licitación citada en la parte considerativa, la atención del servicio de la deuda a cargo del concesionario que haya sido previamente acordada con la FIDUCIARIA así como la realización de los pagos que se indiquen a LA FIDUCIARIA expresamente, siempre y cuando dichos pagos no afecten los valores comprometidos a terceros. De la misma forma, se constituye en objeto del presente contrato, garantizar la destinación de los recursos que ingresen al fideicomiso, para la atención de acreencias que adquiera el Fideicomitente, de acuerdo con las instrucciones dadas por el Comité Operativo”.

Este contrato se cedió con aceptación expresa del concesionario por FIDUESTADO S.A., en Liquidación, a FIDUAGRARIA S.A., según Acta de Cesión del 15 de septiembre de 2003.

En síntesis, de los documentos contractuales, el Tribunal, destaca:

(a) Los Pliegos de Condiciones de la Oferta Pública Número 01-97, sus adendos 1 y 2 de diciembre 13 y 17 de 1997, singularizaron su objeto consistente en la celebración de un contrato de concesión para el mantenimiento y operación de la infraestructura del servicio público de alumbrado en todo el Territorio del Municipio, incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos para la repotenciación y expansión del sistema, por un término de veinte años (Numeral 1, Invitación a participar y objeto).

La financiación del proyecto estaría a cargo exclusivo del concesionario, de cuya responsabilidad es el esquema financiero para dar operatividad y viabilidad a la concesión (Numerales 7.10 y 12).

El proponente debía discriminar las cantidades y precios de su oferta, con indicación de los conceptos de administración, imprevistos y utilidad (Formulario Nº 6).

Para el presupuesto de inversión inicial en repotenciación se informa un número de 18.113 luminarias proyectadas a repotenciar (Anexo 2, Luminarias Proyectadas a julio de 1997), precisándose que las luminarias nuevas a repotenciar deben estar en proporción directa a las relacionadas con “instaladas existentes”, debiéndose repotenciar las que técnicamente sean necesarias (FormulariosNº 6 y adendo 2, numeral 7) y relacionándose un número de 20.278 luminarias existentes (Anexo 1, Inventario a noviembre de 1997).

El proponente debía discriminar los costos de operación y mantenimiento con indicación de la “cantidad – precio unitario – valor total” de luminarias (Formularios Nº 7 y 8).

La “Fuente de Pago” “del costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento” son los remanentes del recaudo del impuesto de alumbrado público, deducidos los pagos del valor mensual del suministro de energía, costos de facturación y recaudo y el 3% de lo “trasladado” a la Fiduciaria para atender los gastos de interventoría (Numeral 12), valor último que “deberán tener en cuenta en el flujo financiero proyectado de su propuesta” (Adendo Nº 1, Sexta).

(b) La propuesta del Concesionario fechada a 22 de diciembre de 1997 y aceptada por el Municipio de Neiva previos análisis (Resolución Motivada Número 624 de 30 de diciembre de 1997), contiene el “ESQUEMA FINANCIERO PROPUESTO Y FLUJO FINANCIERO PROYECTADO”, con indicación del capital de riesgo y créditos a obtener, el flujo financiero proyectado durante 240 meses, el monto de la inversión, el “IPP”, el “IPC PROMEDIO” y la “TIR Proyecto”.

Advierte que la “proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía IPP, operación y mantenimiento IPC y recaudo con el IPP y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos”.

El Tribunal, revisada la propuesta del concesionario, encuentra que esta puede dividirse en dos partes claramente demarcadas y delimitadas a saber: La correspondiente a suministros e instalación de luminarias y accesorios eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema; y la relativa al mantenimiento y a la operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público.

Frente a la primera parte mencionada, esto es, la correspondiente a suministros e instalación, el concesionario presentó con su oferta el formulario n.º 6 “Cantidades y precios de la oferta” con el “presupuesto inversión inicial para la repotenciación” sobre una cantidad estimada de 18.113 luminarias a repotenciar, con precisión de cantidad, valor unitario y valor total, el subtotal de costos directos, la Administración (15%), Imprevistos (2%), Utilidad (8%) e IVA (16% sobre utilidad) (Formulario n.º 6 y folio 056 de la oferta), advirtiendo:

ESTOS PRECIOS SE INDEXARAN AL 1.5% MENSUAL DESPUÉS DEL VENCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LA OFERTA”.

“4. CONDICIONES DE LOS PRECIOS.

Los precios ofertados en el formulario Nº 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”.

Proyecta los costos de operación y mantenimiento sobre un número de 20.283 luminarias, su valor mensual y total en valor presente a diciembre de 1997, advirtiendo:

“Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior” (Formularios Nº 7 y 8 y folio 058).

Acepta la forma de pago del “costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento”y advierte expresamente sobre la “PROYECCIÓN DEL RECAUDO”, en virtud del pago del “costo mensual del suministro y del mantenimiento” con el recaudo del impuesto de alumbrado público, el compromiso del Municipio de mantener este impuesto “en la medida en que conserve las condiciones económicas del contrato de concesión y en el evento de que se produzca su extinción o su disminución, el municipio asumirá las obligaciones de pago con otros recursos o adoptará las soluciones que conserven el equilibrio económico del contrato”.

La propuesta, contiene el flujo financiero proyectado durante los 240 meses de la concesión, expresando las inversiones, capital de riesgo y créditos, el “IPP”, el “IPC PROMEDIO” y la “TIR Proyecto”.

(c) En consonancia con el pliego de condiciones y la propuesta aceptada, en el Contrato de Concesión se pacta su objeto (Cláusula Segunda), comprendiendo con absoluta claridad la repotenciación del sistema con el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos durante los primeros doce (12) meses de ejecución del contrato, para la reposición y repotenciación del sistema de alumbrado público; la operación y mantenimiento, consistente en poner en funcionamiento, revisar y reparar periódicamente todos los dispositivos y redes del alumbrado público, durante un plazo de veinte (20) años y, la expansión del alumbrado público, mediante el suministro y montaje de nuevas luminarias y accesorios eléctricos, siempre y cuando existan excedentes en relación con el flujo financiero “proyectado mes a mes, durante el tiempo de la duración de la concesión” (Cláusula Décima).

En lo que respecta al valor del contrato, sin ambigüedad alguna se pactó indeterminado, determinable en su ejecución y resultante de multiplicar los precios Indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes y para cada ítem del componente de operación y mantenimiento por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada” (Cláusula Tercera, Valor del Contrato).

En armonía con la manera de determinar el valor del contrato, a propósito de la “RETRIBUCIÓN” se convino:

(i) El Municipio concedente “retribuirá” al concesionario el “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias(reposición o repotenciación) y la operación y mantenimiento del contrato de concesión,con el recaudo de la tasa del servicio del alumbrado público, establecido por el Acuerdo Municipal n.º 066 de 1997, el cual será facturado por la empresa de servicio públicos que designe el CONTRATANTE, recaudado a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria designada por el CONCESIONARIO y aceptada por el Municipio para el manejo de los fondos de esta concesión”,

(ii). La cesión por el Municipio a favor del concesionario de “los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del servicio de alumbrado público, deducidos los gastos del consumo de energía, costos de facturación y recaudo, durante el tiempo de vigencia del Contrato y desde la suscripción del acta de iniciación de la concesión” (Cláusula Décima Octava).

En el mismo sentido, se acordó en la Cláusula Trigésima Segunda la forma de pago al concesionario y el manejo económico, así:

(i) El Municipio Concedente está obligado a pagar el valor de las actividades ejecutadas por EL CONCESIONARIO en desarrollo de la Concesión”.

(ii) Para pagar el valor de las actividades ejecutadas, utilizará los recursos provenientes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, del cual se deducirá el valor de la energía consumida por alumbrado, los costos de facturación y recaudo y, sus remanentes se transfieren a la fiduciaria para constituir el patrimonio autónomo con los aportes del concesionario y de los recursos del crédito necesarios para financiar y desarrollar el proyecto “como se muestra en el flujo financiero (anexo Nº 3 de este contrato)”, destinándose el 3% de lo recibido por la fiduciaria por tasa de alumbrado público al pago de la interventoría. La fiduciaria tendrá el manejo económico de los recursos, el control de la ejecución del flujo de ingresos y egresos del proyecto, el cumplimiento por el concesionario de los “aportes previstos en el flujo básico ajustado”, el de los “egresos proyectados” realizando los los Pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado para cada ltem”, podrá “pignorar” los recursos o expedir certificados de garantía a los acreedores.

(iii) El Municipio Concedente, “pignorará” al concesionario tales remanentes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, se obliga a mantenerla conservando las condiciones económicas del contrato “y en el evento que se produzca su extinción o disminución el Municipio adoptará las soluciones pertinentes con miras a conservar el equilibrio económico del contrato”.

De todo lo expuesto en precedencia, el Tribunal, concluye:

1º. La remuneración del concesionario está referida directa y proporcionalmente a las actividades comprendidas dentro del objeto contratado y efectivamente ejecutadas durante todo el término de duración del contrato.

2º. Para el componente de repotenciación, suministro y montaje de luminarias, la remuneración del concesionario es el valor de las luminarias suministradas e instaladas, esto es, tiene derecho única y exclusivamente al pago de la cantidad o número de luminarias real y efectivamente suministradas e instaladas al precio de su oferta para cada ítem debidamente ajustado con “los factores contenidos en la propuesta seleccionada”, como se previno en los pliegos de condiciones, se ofreció en la propuesta aceptada por el Municipio y se pactó en el contrato.

La propuesta del Concesionario fechada a 22 de diciembre de 1997 y aceptada por el Municipio de Neiva, en el Formulario Número 6, al indicar las “Cantidades y precios de la oferta” y el “presupuesto inversión inicial para la repotenciación” sobre una cantidad estimada de 18.113 luminarias a repotenciar, precisó la cantidad, valor unitario y valor total, el subtotal de costos directos, la Administración (15%), Imprevistos (2%), Utilidad (8%) e IVA (16% sobre utilidad).

Los pliegos de condiciones exigieron discriminar cantidades y precios de oferta con los componentes de A.I.U. (Formulario n.º 6) sobre un número proyectado de 18.113 luminarias a repotenciar (Anexo 2, Luminarias Proyectadas a julio de 1997), advirtiendo que su cantidad estaría en proporción con las “instaladas existentes” relacionadas en 20.278 (Anexo 1, Inventario a noviembre de 1997), advirtiendo que deberán repotenciarse las técnicamente necesarias (Formularios n.º 6 y adendo 2, numeral 7).

Para el Tribunal es evidente que la información contenida en el pliego de condiciones respecto del número de luminarias a repotenciar era estimada, constituyó una proyección con miras a determinar el presupuesto de inversión y, se remitió a la cantidad técnicamente necesaria, por lo cual, podría ser igual, mayor o inferior a las 18.113 proyectadas.

Desde esta perspectiva, las partes excluyeron los riesgos de un mayor o menor número de luminarias a repotenciar, acordando el pago del “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias(reposición o repotenciación)”, “resultante de multiplicar los precios Indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes (...) por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada” (Cláusula Tercera, Valor del Contrato).

En consecuencia, el Municipio no está obligado sino por el valor correspondiente a la cantidad de luminarias efectivamente repotenciadas, suministradas e instaladas y el concesionario solo tiene derecho a este valor a título de retribución, valor que por demás, contiene una utilidad razonable.

Ahora bien, los precios de la propuesta para cada ítem de suministro e instalación de luminarias, se ajustan con los factores contenidos en esta, los cuales, no son diferentes al 1.5% después del vencimiento de la “validez” de la oferta, tal como aclaró el proponente en el numeral 4 de las aclaraciones, advirtiendo que los “precios ofertados en el formulario n.º 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”.

Frente a esta parte de la propuesta económica, el Tribunal no encuentra duda alguna en que el listado de elementos a suministrar, está confeccionado bajo el criterio de “Precios”, entendidos como costo, más utilidad y que tales precios fueron presentados claramente bajo la expresa advertencia de que los mismos se “indexarán al 1.5 % mensual después del vencimiento de la validez de la oferta”. Así fue presentada esta parte de la propuesta, así la aceptó el Municipio y así se reflejó en el contrato.

3º. En cuanto a la remuneración derivada de la Operación y Mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público, la situación resulta menos sencilla. En efecto, para poder entender lo que las partes quisieron pactar como remuneración por estos ítems, habrá de remontarse el Tribunal a los Formularios 7 y 8 de la propuesta, en los cuales se presentaron respectivamente, los “Costos de Operación y Mantenimiento” y los “Costos del Servicio de Operación y Mantenimiento”, analizando el diseño y componentes del flujo financiero proyectado que se acompañó con la propuesta, y enmarcando estos elementos dentro de la naturaleza del contrato de concesión y los riesgos asumidos por las partes.

El Municipio y el Concesionario negociaron algunos riesgos. El concesionario asumió la financiación, con capital de riesgo (equity) y créditos. El Municipio, asumió el riesgo de extinción o disminución de la fuente de pago, la tasa de alumbrado público para pagar el costo mensual del suministro e instalación de nuevas luminarias y la operación y mantenimiento del contrato de concesión, esto es, “el valor de las actividades ejecutadas por EL CONCESIONARIO en desarrollo de la Concesión”.

En lo relativo a los costos de operación y mantenimiento, el concesionario en su propuesta, formularios 7 y 8, listó los “COSTOS” por operación y mantenimiento, sin discriminar en ellos utilidad o beneficio alguno.

No obstante, acompañó el esquema financiero propuesto, el flujo financiero proyectado, y, un cuadro resumen, con los siguientes elementos:

CONCESION ALUMBRADO PUBLICO

MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA)

FLUJO FINANCIERO PROYECTADO

CONDICIONES:

Fecha
IPP
IPC PROMEDIO 95-96
Potencia Ini A. Pub.KW
Potencia Final Repos. Kw
Gradiente. Reduc. consumo
Tasa Crec. Anual
Vr. Tot. Repos.
Tiempo Repos. (meses)
20/12/97
14.50%
18%
3.936.230
1.980.730
162.9583408
3.00%
5.278.209,103.31
12
TIR Proyecto38.08%
Tasa Créditos Requeridos
Total O y M (V.P)
Tasa Inversión
Total Créditos
Total Equity
25.61%
9.134.003.531
20.00%
5.641.000.000.00
1.128.200.000.00
Vr. Presente Interventoría1.439.121.082.52
Total Créditos Equity6,769.200,000.00

El anterior cuadro permite apreciar de manera transparente la estructura del negocio de cara al Concesionario, quien al presentarlo, le dejó conocer al Municipio Contratante la totalidad de las variables que estaba tomando en consideración, incluida la rotulada “TIR Proyecto”.

La propuesta con el flujo así proyectado, fue aceptado por el Municipio y es parte integrante del contrato (Cláusula Cuarta, “10.- Flujo financiero proyectado, en 20 folios”), hasta el punto que la demanda que hoy se tramita tiene como punto de partida la exigencia que el Municipio le presenta al Concesionario para que se someta en sus pretensiones económicas a las variables de indexación de precios y costos que presentó en ese flujo financiero.

Para el Tribunal, el alcance de este flujo financiero, no comporta la obligación del Municipio de pagar la totalidad de los conceptos ni las sumas de la proyección, estimativo o progresión y, menos la de garantizar este pago, ni asumir los riesgos de déficits con relación a los recaudos estimados, ni cualquier otro concepto diferente del “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias (reposición o repotenciación) y la operación y mantenimiento del contrato de concesión”, “resultante de multiplicar los precios Indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes y para cada ítem del componente de operación y mantenimiento por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada” (Cláusulas Tercera y Décima Octava del Contrato).

Tampoco la transferencia de los remanentes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, fuente de pago acordada de la retribución del concesionario, determina que estos recursos constituyan su remuneración y, por tanto, sea titular de su dominio, por cuanto, son una fuente de pago y la fiducia y el patrimonio autónomo se constituye no solo con estos recursos sino con aquellos a que se obligó a aportar para el manejo económico de la concesión, la atención de los “egresos proyectados” realizando los Pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado para cada ltem”, dentro de éstos, el pago al concesionario del costo mensual de sus actividades ejecutadas y los excedentes están destinados a la expansión del sistema.

Tales recursos, si bien de propiedad fiduciaria del fideicomiso, pertenecen al dominio del Municipio y están destinados por expresa disposición legal a la atención de los costos de suministro, mantenimiento, operación y expansión del sistema, en perfecta armonía con las normas legales que autorizan la creación del tributo. Se trata, por lo tanto, de una típica fiducia de garantía, administración y pago.

El flujo financiero proyectado integra la propuesta aceptada y es un documento relevante para tratar de desentrañar la recíproca intención de las partes en cuanto refiere a las variables incidentes, particularmente, considerando el esquema de presentación de costos contemplado en los pliegos de condiciones que para el componente de suministro e instalación de luminarias debía contener la utilidad (“Formulario n.º 6 – CANTIDADES Y PRECIOS DE LA OFERTA”, indicando los conceptos de Administración, imprevistos y utilidad) y, para el de operación y mantenimiento (“Formulario n.º 7- COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y Formulario n.º 8, “Costos del Servicio de Operación y Mantenimiento del Alumbrado Público”), la relación de costos.

De otra parte, el Tribunal acudió al experticio presentado por el perito designado dentro de este trámite, doctor Julio E. Villarreal Navarro, a efectos de precisar el método por el cual el Concesionario estableció la TIR del proyecto que presentó con su flujo financiero.

En respuesta a la pregunta n.º 9 de la Parte Convocada, expresa:

En estos se establecía que la fuente de pago era el recaudo del concepto de alumbrado público disponible después de atender ciertos compromisos, y que este se usaría para remunerar el costo mensual del suministro y montaje y mantenimiento al concesionario, para lo cual este debía establecer su propio esquema financiero. Así pues, en este caso el Municipio solamente iba a cubrir los costos y gastos de la operación y mantenimiento al igual que la inversión en repotenciación que incluye un componente de utilidad”.

“En este contexto, en la oferta y en el esquema financiero debía estar claros los componentes de los costos (y utilidad para el caso de repotenciación), los cuales se establecieron como los rubros a remunerar y cuya base está en los formularios 6.7.8 y 9. Dentro de los flujos proyectados, se encontraban estos componentes de costos de operación, mantenimiento y reposición con base en los supuestos hechos por la UT, sin embargo, estos no eran claros en cuánto al orden y detalle del flujo presentado. Por otra parte, dados los pliegos de condiciones estos eran los únicos componentes a remunerar, y aunque no estaban especificados en detalle, estos debían ser la base para considerar la remuneración a futuro del concesionario”(165).

Así mismo, puntualiza, inconsistencias entre la TIR contenida en el cuadro y la resultante de todo el flujo, TIR múltiples y, en respuesta a la pregunta 1.1 del Cuestionario de la Parte Convocada, precisó:

“PREGUNTA 1.1

¿Cuál es la Tasa Interna de Retorno (en lo sucesivo TIR) prevista por dicho flujo financiero? El perito se servirá expresar dicha TIR en términos Efectivo Anual y Mes Vencido.

Teniendo en cuenta el Flujo Financiero proyectado Folios 248 a 268 de la propuesta, que concluye en la línea 24 “Saldo Acumulado Caja Fiducia” este saldo no corresponde a un flujo libre de caja en el sentido estricto. Por lo tanto, no es correcto financieramente hablando estimar una la Tasa interna de retorno del proyecto (TIR) con base en cifras diferentes a un flujo de caja libre. A partir de los rubros que constituyen el flujo financiero propuesto que están directamente relacionados con el objetivo de la operación del proyecto se construye el flujo libre de caja, con el objetivo principal de esta pregunta, que consiste en estimar la TIR del proyecto. 

Cabe anotar que el flujo de caja libre constituye las salidas y entradas de dinero efectivo en un periodo determinado sin incluir ningún rubro no operativo y ningún rubro relacionado con la estructura de capital de una firma (deuda y equity). La tabla 1 muestra las componentes usadas para construir el flujo libre de caja de acuerdo a los rubros del flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta. 

Tabla 1. Rubros que constituyen el flujo libre de caja. 

Ingresos
Recaudo impuestos alumbrado público
(-)Egresos
Consumo mensual
Operación y mantenimiento
Publicidad Seguros, impuestos y contingencias
Reposición (Inversión Inicial)
Alumbrado navideño
Interventoría
Flujo Libre de Caja

Fuente: Flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta, cálculos del perito 

Según los componentes del flujo de caja libre que se detallan en la tabla 1 y de acuerdo al valor de los rubros proyectados en la propuesta Folios 248 a 268, se calculó la TIR del proyecto que equivale al 3.428% efectiva mensual equivalente a una tasa efectiva anual de 49.865% (Anexo 1)”. 

Sobre el particular el testigo Andrés Enrique Taboada, dijo:

“DR. RIVEROS: Ya concretamente en el tema del contrato de Neiva a qué conclusiones llegó usted de ese análisis en relación con la diferencia entre la tasa interna de retorno que aparece en la propuesta y la TIR real durante la discusión del contrato, cuáles fueron sus conclusiones?” 

Contestó

“SR. TABOADA: Varias conclusiones, la primera la oferta trae impresa una TIR, esa TIR que trae impresa la oferta no corresponde a la TIR, si uno toma el flujo que esta impreso en las hojas y sobre ese flujo calcula la TIR no le da el valor que esta impreso, ahí había una discrepancia en la oferta, a qué se debió? No se lo puedo decir por qué el comité evaluador no se dio cuenta de eso cuando evaluó, tampoco lo puedo decir porque en esa época yo no estaba, pero sí hay una diferencia, si uno calcula la TIR de ese flujo incluyendo el ingreso por intereses le da cerca del 54% efectivo anual y en la hoja de flujo dice 36.8 o 38 algo. 

Si uno quita el ingreso por intereses porque es una variable que no controla nadie, si uno quita los ingresos por los rendimientos por intereses del flujo la TIR se bajaba al 49%, o sea tampoco era aunque el monto nominal, el monto de los ingresos por intereses sumado daba mucha plata como se presentaban a lo largo del tiempo el efecto tampoco era tan gigantesco que se bajara del 55 al 20, sino que se bajaba del 54 y pico al 49 y pico por ciento, ese era el efecto, entonces parte del primer ejercicio que se hizo fue eso, oiga señores aquí hubo un error de buena fe o no se de qué tipo en el momento de presentar la oferta en donde la TIR del flujo no corresponde a lo que dice ahí y el comité evaluador tampoco se dio cuenta, entonces sentémonos con el Municipio a hablar sobre ese tema”. 

Lo anterior, pone de presente que no es técnicamente acertado calcular la TIR de un proyecto sobre proyecciones o estimativos, sino sobre el flujo de caja libre. Así mismo, las constataciones del perito llevan a este Tribunal a concluir que no es posible obtener certeza de la utilidad o TIR proyectada por el Concesionario, pues como ya se vio, el “Flujo Financiero Proyectado” presentado con la propuesta, resulta impreciso en este punto.

Por otra parte, la rentabilidad de una inversión está vinculada al monto del capital invertido, al riesgo asumido, al tiempo de su recuperación y a la gestión, a punto que entre mayor sea la inversión, el riesgo, la duración y la eficiencia, naturalmente, mayor será la rentabilidad.

En el caso concreto, las inversiones realizadas por el concesionario estuvieron destinadas a la repotenciación, suministro e instalación de luminarias, para lo cual aportó capital propio y acudió a créditos y, su inversión por tal concepto fue recuperada con una utilidad propuesta del 8%. De otro lado, el costo de la operación y mantenimiento, como se expresó, se propuso en los formularios 7 y 8, sin indicar el concepto de “utilidad”. Sin embargo, el flujo financiero proyectado integrante de la propuesta, proyecta en el tiempo los egresos para los componentes de suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente “TIR proyecto”.

Considera el Tribunal, por las razones expresadas, desentrañando la recíproca intención de las partes en coherencia con la naturaleza del contrato de concesión, el derecho a una contraprestación proporcionada, razonada y equilibrada, que tome en consideración los factores de eficiencia y riesgo, que ya quedaron expuestos cuando se hizo el análisis del contrato de concesión, que lo rotulado como TIR en el esquema financiero propuesto por el concesionario y aceptado por el Municipio, es una utilidad asociada al proyecto integral, esto es, comprensivo de la repotenciación, la operación y la expansión, pues lo contrario, comportaría un contrato en la fase de operación y mantenimiento sin una adecuada y proporcionada retribución o remuneración desvirtuando por completo la naturaleza del contrato y su ejecución práctica.

Entiende el Tribunal que la noción de “costo”, desde un punto de vista estricto económico, está referida a los gastos o egresos de una actividad y, por consiguiente, no contiene la utilidad. Empero, considera que lo que las partes entendieron como “Costo” de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro de flujo financiero proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto”, proyectado en rigor en una “utilidad” para el componente de operación y mantenimiento.

En efecto, en este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron presentadas por el Concesionario en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato, riesgos de recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estrictu sensu (sic) a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el suministro e instalación, esto es, un 8%.

Debe precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan implícitamente la utilidad. Por ello, estima que al valor del “costo” propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación.

Desde otra perspectiva, concluye el Tribunal que conforme a lo expresamente pactado en el contrato, el Municipio solo está obligado a pagar los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario, con el entendimiento anteriormente expuesto, es decir adicionando el 8% a título de utilidad (“Formulario n.º 7- COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y Formulario n.º 8, “Costos del Servicio de Operación y Mantenimiento del Alumbrado Público”), aceptada por el Municipio e integrante del contrato, debidamente ajustados con los factores contenidos en la propuesta seleccionada”, la cual advirtió que la “proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía IPP, operación y mantenimiento IPC y recaudo con el IPP y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos”, aclarando para este componente ( operación y mantenimiento): Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior” (Formularios n.º 7 y 8 y folio 058).

Por consiguiente, el factor de ajuste de los costos de operación y mantenimiento está asociado al “incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor”, estimados al tiempo de la propuesta en un 18%. Esta hipótesis, difiere del factor de ajuste del componente de repotenciación, suministro e instalación, respecto del cual la propuesta consagró como “condiciones de los precios”: “Los precios ofertados en el formulario n.º 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”. (Numeral 4 de las Aclaraciones), y “SE INDEXARAN AL 1.5% MENSUAL DESPUES DEL VENCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LA OFERTA”. (Formulario n.º 6 y folio 056 de la oferta), sin referencia al Incremento del índice de Precios al Consumidor.

Ahora bien, para el Tribunal es claro al tenor de lo indicado en los pliegos de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato que ha de remunerarse la actividad efectivamente ejecutada, tanto para el componente de suministro e instalación como para el de operación y de mantenimiento. En este sentido, los costos propuestos por el concesionario para operación y mantenimiento están asociados a una cantidad proyectada o estimada de luminarias y a valores referidos a este número. Así mismo el contrato de concesión es claro al expresar que se retribuye el costo mensual de la operación y mantenimiento conforme a los valores de la propuesta multiplicándolos para cada ítem y ajustándolos con los factores contenidos en la misma.

En suma, para el Tribunal, el concesionario solo tiene derecho a los costos de operación y mantenimiento contenidos en su propuesta indexados en el IPC y, lo denominado costo por las partes se adiciona con la utilidad del 8%.

3º. De acuerdo con lo previsto en los pliegos de la licitación en la propuesta y en el contrato, la expansión del sistema hace parte del objeto contratado. Las partes acordaron que la obligación de expansión a cargo del concesionario solo es exigible en la medida en que existan excedentes sobe el flujo de fondos. El Tribunal por lo ya expuesto ha considerado que el flujo de fondos proyectado hace parte de la propuesta y del contrato pero carece del alcance atribuido por el concesionario, en la medida en que el Municipio solo está obligado a pagarle los costos de suministro, operación y mantenimiento, entendidos como quedó ya indicado. Por lo mismo entiende el Tribunal que cuando el flujo de ingresos y egresos ajustado con el comportamiento real del recaudo de la tasa de alumbrado público, excede a las obligaciones de pago adquiridas por el municipio y a los demás compromisos del patrimonio autónomo, tales excedentes deben destinarse a la expansión del sistema.

En efecto la cláusula Décima del Contrato de Concesión estableció: “Expansión: El concesionario se obliga a realizar expansión del alumbrado público, siempre y cuando existan excedentes en relación con el flujo financiero proyectado mes a mes, durante el tiempo de la duración de la concesión, de acuerdo a lo consignado en su propuesta, y según lo indique el Municipio”.

A lo anterior debe agregarse que la tasa de alumbrado público constituye un tributo o impuesto con destinación específica, de propiedad del Municipio correspondiente para atender los costos de la prestación del servicio público de alumbrado, incluyendo dentro de estos costos no solo el valor del servicio de energía sino la remuneración o retribución del tercero que contrate como operador y habría que sumarle el hecho de que no es posible para el Municipio la creación del impuesto de alumbrado o, mejor, su tasación, pretendiendo excedentes para sí, separados de la expansión del mismo servicio, pues esto atentaría contra claros principios constitucionales.

Cabe citar a este respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado que precisó:

“Debe señalarse que el artículo 9 del Decreto Reglamentario n.º 2424 del 18 de Julio de 2006 dispuso que: ‘Los Municipios o Distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto (sic) éste equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público, deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los Municipios o distritos’ 

Conforme a esta disposición el Municipio no podrá exigir a sus habitantes por concepto de impuesto sobre el servicio de alumbrado público, más de lo que está obligado a cancelar en el desarrollo de esta actividad, por tanto, la determinación del valor individual del tributo, debe tener en cuenta también este límite, así como los demás factores ya mencionados. En todo caso, el ‘quantum’ del tributo que establezca el legislador debe atender a los principios de equidad, progresividad y capacidad contributiva reconocidos constitucionalmente para estos efectos (Arts. 95-9 y 363 C.P.)”. 

“En el mismo sentido el artículo 9 de la Resolución 043 de la CREG reitera la responsabilidad del Municipio en el pago del servicio y lo faculta para celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, para que ‘los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras’, pero haciendo la salvedad que ‘el Municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento” (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección 4ª Mag. Ponente Dra. Ligia López Díaz - Ref. 15344 - Sep. 11/06). 

A la luz de esta jurisprudencia, el total del impuesto de alumbrado público está llamado a cubrir los costos y solo los costos, incluida la remuneración del concesionario y la expansión del sistema de alumbrado público.

Por todo lo indicado prospera parcialmente la pretensión primera principal en cuanto que el concesionario tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura de alumbrado, solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem multiplicados por el número real de luminarias repotenciadas, operadas y mantenidas con las precisiones realizadas anteriormente. Es decir, por el componente de suministro y montaje de luminarias el concesionario tiene derecho a los costos propuestos en su oferta para cada ítem debidamente indexados en 1.5% mensual y no en el índice de precios al consumidor IPC, aspecto en el cual no prospera la pretensión. Y respecto del componente de operación y mantenimiento, el concesionario tiene derecho a recibir solamente los costos propuestos en su oferta indexados por el índice de precios al consumidor, entendiéndose que conforme a su oferta el concepto de costo se encuentra adicionado con la utilidad del 8%.

Por idénticas razones prospera la pretensión segunda principal, salvo en el incremento con base en el Índice de Precios al Consumidor porque lo pactado es el 1.5% mensual.

Así mismo, prospera la pretensión cuarta principal en cuanto a los costos que por operación y mantenimiento contiene la propuesta presentada por el concesionario referidos al número de luminarias real y efectivamente objeto de operación y mantenimiento, ajustados en el índice de precios al consumidor, con el entendimiento de la noción de “costos” contenidos en la mencionada propuesta, esto es, con adición del 8% a título de utilidad.

Prospera igualmente la pretensión quinta principal.

1.2. La Pretensión de pago, incumplimiento del contrato, reintegro y destinación de sumas de dinero.

1. El Municipio de Neiva solicita en su demanda arbitral reformada, declarar el pago previo de la suma de $ 288.880.149 cobrada y recibida por la U.T. en marzo de 2004(166).

También pretende se declare la violación del Contrato de Concesión por la Unión Temporal, al cobrar y recibir sin derecho alguno, las siguientes sumas o las probadas en proceso:

- $ 238.509.756 a título de luminarias no suministradas ni instaladas(167);

- $ 288.880.149 por ajuste en el suministro y montaje(168);

- $ 3.587.425.898 por ajustes en el 18% fijo y no en el IPC de los costos de operación y mantenimiento (169).

- $ 527.131.841 en exceso, por operación y mantenimiento en virtud del menor alcance del servicio por disminución del número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas(170) y

- $ 3.940.319.033 por retorno de la inversión o utilidades(171).

En consecuencia, solicita el reembolso de estas sumas al Fideicomiso y su destinación a los fines contractuales(172).

En subsidio y, por virtud de la declaratoria del restablecimiento del equilibrio económico, solicita se destine a los fines contractuales las sumas recibidas en exceso por un número menor de luminarias efectivamente suministradas e instaladas(173), por disminución del IPC(174), y menor alcance del servicio de operación y mantenimiento en razón de la cantidad a operar y mantener(175).

En su alegato de conclusión, señaló:

Está demostrado con las Rendiciones de Cuentas de la Fiduciaria y las ordenes de pago con sus respectivas facturas, que la suma pagada al concesionario por repotenciación ascendía a $ 4.730.569.859, y que en febrero de 2.004 dicha suma aparece reducida en $ 289.880.149 sin explicación alguna y, a su turno, en el mismo informe aumenta el rubro de créditos con terceros en la misma cuantía, en virtud de dos prestamos a favor de DISELECSA LTDA., sin que el producto del mismo haya ingresado al fideicomiso, como expresamente lo indicó la Fiduciaria y, al mes inmediatamente siguiente, desaparece este préstamo y nuevamente aumenta el rubro repotenciación en la misma suma del crédito a DISELECSA.

Es congruente la respuesta de la Fiduciaria al perito en torno al tema, al indicar que no existe egreso por repotenciación por la suma de $ 289.880.149, pues, como puede verificarse con los documentos, dicho egreso se efectuó a través de una disminución del rubro repotenciación sin justificación alguna en un reporte de movimiento de efectivo dentro de una rendición de cuentas y, dos años después, a un incremento por el mismo valor disminuido en repotenciación en créditos a DISELECSA LTDA. sin que el producto del mismo haya ingresado al fideicomiso, para luego suprimir dicho crédito y aumentar nuevamente repotenciación al valor que había reportado como pagado y que correspondía a las órdenes de pago que la misma entidad había impartido. En consecuencia, la Fiduciaria no certificó el egreso por repotenciación, pues no podía hacerlo, pero tampoco aclaró la situación al perito, pues, claramente se deduce que a cambio de corregir el error de haber reportado un menor valor en repotenciación frente a la suma efectivamente pagada, lo corrige pagando dicha diferencia a través de pago de créditos a DISELECSA LTDA., cuando los recursos de los mismos no ingresaron al patrimonio autónomo.

Respecto de la violación del Contrato de Concesión por la Unión Temporal, al cobrar y recibir sin derecho sumas por concepto de luminarias no suministradas ni instaladas; por ajustes en el 18% fijo y no en el IPC de los costos de operación y mantenimiento; por operación y mantenimiento en virtud del menor alcance del servicio por disminución del número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas(176) y por retorno de la inversión o utilidades, reitera los argumentos arriba ya resumidos.

2. La U.T. al contestar la demanda se opuso las anteriores pretensiones, invocó excepciones de mérito.

En su alegato de conclusión, señaló:

La imputación al Concesionario de un doble cobro por este concepto desconoce la realidad de lo sucedido con esta partida, porque la misma en efecto corresponde a un ajuste contable que fue necesario hacer sobre el valor de los bienes fideicomitidos, más no a un egreso efectivo de dinero que el Concesionario se hubiere procurado al margen del contrato.

Así mismo respecto de la violación del Contrato de Concesión por la Unión Temporal, al cobrar y recibir sin derecho alguno sumas a título de luminarias no suministradas ni instaladas; por ajustes en el 18% fijo y no en el IPC de los costos de operación y mantenimiento; por operación y mantenimiento en virtud del menor alcance del servicio por disminución del número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas y por retorno de la inversión o utilidades, reitera los argumentos relacionados y resumidos en aparte anterior.

Consideraciones del Tribunal:

1ª. Formado el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 C. Co. y 1495 C.C), obliga al cumplimiento de buena fe(177) en “la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa”(178) en todo cuanto le corresponde por definición (esentialia negotia), por ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia) y, en la forma y oportunidad acordada por las partes, para quienes constituye una norma o precepto contractual obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)(179).

En presencia de un contrato existente, válido, “bilateral” o de prestaciones correlativas(180), sea de derecho privado, sea estatal, el incumplimiento o renuencia a cumplir de una de las partes y el cumplimiento o disposición a cumplir de la otra, otorga al contratante cumplido o presto al cumplimiento(181) acción para exigir su cumplimiento o su resolución con indemnización de perjuicios, es decir, la obligación misma (prestación in natura) o su resolución con indemnización de perjuicios, es decir, la obligación misma (prestación in natura) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia) con la plena reparación de daños, ya de manera principal (artículos 1610 y 1612 del Código Civil) ora accesoria y consecuencial (artículos 1546 y 1818 del Código Civil), bien en forma autónoma e independiente de la resolución(182).

La resolución o terminación del contrato, empero, está sujeta a un incumplimiento relevante “ de no escasa importancia”(183), con “suficiente entidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior”(184) y de tal gravedad que frustre la función práctica o económica del negocio jurídico en consideración a su naturaleza y sus finalidades(185).

El incumplimiento se predica de la obligación y, por consiguiente, de un deber de conducta prístino, claro, preciso e inobjetable. Por tanto, si no existe obligación o siendo ambigua, vaga, confusa, equívoca e imprecisa, naturalmente, no se estructura. Tampoco, cuando se presenta una controversia razonable o justificada entre las partes a propósito de su existencia o alcances, pues, en tales hipótesis, el juez natural del contrato la define y solo con su decisión se determina si existe y cuál es su contenido.

Naturalmente, la gravedad del incumplimiento impone el análisis del comportamiento de las partes, su cumplimiento o disposición a cumplir y, su actitud en la ejecución práctica del contrato, incluso, con posterioridad a su ocurrencia, verbi gratia , cuando la prestación asumida por una parte exige la actividad o el cumplimiento precedente de la otra, entretanto no se presente, no se estructura el incumplimiento, por cuanto, la obligación está sujeta a la observancia previa del deber de conducta(186) y, lo mismo acontece, en la hipótesis del incumplimiento de una obligación temporalmente anterior, en donde es menester para su determinación el cumplimiento de la misma por la parte a quien es exigible(187).

De análoga manera, la conducta del acreedor, su tolerancia en el incumplimiento o la aceptación de la prestación después de este, aún por conducta concluyente durante la ejecución práctica de la inobservancia de la relación obligatoria, sin reserva ni protesta, fenece sus consecuencias adversas(188) .

Bajo estas premisas, el Tribunal pone de presente que el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de un contrato es vinculante para los contratantes y asimismo, deja sentada, la autonomía e independencia de la prestación indemnizatoria de los daños causados con el incumplimiento de las obligaciones y, por consiguiente, la pertinencia y procedencia de su reparación cuando no justifique la resolución o terminación del contrato, tanto más, si la fuente generatriz de la lesión es el incumplimiento.

En efecto, incumplido el contrato surge la responsabilidad contractual de la parte incumplida o renuente a cumplir y el derecho a obtener la reparación de los daños, consecuencia legal del incumplimiento de las obligaciones o de su cumplimiento tardío, defectuoso o imperfecto, proporcionando a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los perjuicios causados(189) para colocarla en situación patrimonial equivalente a la preexistente y procurándose una función de simetría, nivelación o equilibrio por el efecto vinculante de la relación jurídica, la esperanza legítima del acreedor para esperar u obtener la satisfacción integral de la prestación debida y la frustración de esta expectativa por la inobservancia de la relación obligatoria. La indemnización de perjuicios, en tal caso, comprende las compensaciones relativas a las pérdidas o disminución efectiva de los bienes (damnun emergens) y a la privación de las ganancias o aumentos patrimoniales (lucrum cessans) esperados por el perjudicado, las cuales se habrían producido de no haber ocurrido el incumplimiento contractual(190), es decir, el daño emergente, o sea, “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento” (Artículo 1614 del C.C.), esto es, la pérdida, destrucción o deterioro real y efectiva del patrimonio económico, la erogación o gasto necesario para su recuperación o restablecimiento y, el lucro cesante (Artículo 1613 y siguientes del C.C.)(191) “ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (Artículo 1614 del C.C.), utilidad, beneficio o provecho cierto, actual o futuro, que se deja de percibir en razón del daño ocasionado y que sin este se hubiera percibido.

De otra parte, con arreglo al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, impera el principio de indemnización integral y, por consiguiente, la “reparación del daño debe dejar indemne a las personas, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso(192), o en otros términos, “lo propio de la responsabilidad civil consiste en que se restablezca, lo más exactamente posible, el equilibrio destruido por el daño y que se coloque de nuevo a la víctima, a expensas del responsable, en la situación en la que se encontraría si no se hubiera producido el acto dañoso”(193) o lo que es igual, comprende todo el daño causado(194), las pérdidas sufridas y las ganancias frustradas por el incumplimiento del contrato(195) en cuanto no sean eventuales ni contingentes.

2ª. En la demanda se pretende se declare por este Tribunal que la Unión Temporal “ha violado el contrato de concesión” por diferentes conceptos. La parte convocada en su alegato conclusivo, según se analizó al estudiar los presupuestos procesales, considera que la demanda es inepta porque no solicita la consecuencia derivada de la violación del contrato. Como se puso de presente la demanda solicita en consecuencia de la violación del contrato, el reembolso a la Fiduciaria de las sumas que en su sentir la Unión Temporal cobró y recibió sin tener derecho a ello y su destinación a los fines del contrato. Por lo tanto, es evidente que sí se solicita una consecuencia, cual es la del cumplimiento del contrato y el reembolso de los que en exceso de ha cobrado, además de su actualización monetaria e interese moratorios, estos últimos no son más que la indemnización de un daño en virtud de un incumplimiento.

3º Para el Tribunal la conducta de ambas partes en la formación, celebración y en la ejecución del contrato se ha ajustado a la buena fe y a la lealtad contractual. Durante la ejecución del contrato en particular, cada parte cumplió las obligaciones a su cargo, a punto que el Municipio ha cancelado a través del fondo fiduciario los costos de suministro e instalación y de operación y mantenimiento y el concesionario suministró e instaló un número de 13.425 luminarias, para cuyo efecto aportó capital de riesgo y créditos comerciales y ha realizado la operación y mantenimiento con índices superiores al 85% acordado. De otro lado, la controversia presentada entre las partes en relación a la remuneración del concesionario, al sentido y alcance de las obligaciones de la partes, se ha presentado como consecuencia de diversas interpretaciones de cada parte sobre el particular, todo lo cual excluye, en sentir del tribunal, un incumplimiento. Deja claro el Tribunal que solo a partir de este laudo se desentraña la recíproca intención de las partes y el sentido del acuerdo dispositivo sobre las materias controvertidas, razón de más para no acceder a la declaración de violación grave del contrato de concesión.

Por lo anterior no prosperan las pretensiones sexta principal; la pretensión séptima principal adicionalmente porque de acuerdo con el dictamen pericial financiero y la certificación expedida por la fiduciaria la suma de $ 289.880.149 corresponde a un ajuste contable y por esta misma razón tampoco prospera la pretensión tercera principal; la pretensión octava principal; la pretensión novena principal y la pretensión décima principal, en todas las cuales se solicita la declaratoria del violación del contrato.

1.2. La Pretensión de publicidad, seguros, contingencias, incumplimiento y reintegro.

1. La Parte Convocante, en su demanda arbitral reformada, solicita se declare el derecho de la U.T. a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo el monto señalado en el flujo financiero proyectado de su propuesta ajustado con el IPC y dentro de este límite, solo puede cobrar y recibir las sumas efectivamente destinadas a estos conceptos(196).

Así mismo, pretende la violación del contrato por cobrar y recibir sumas por estos conceptos sin prueba de su destinación, debiendo reembolsar al Fideicomiso el exceso para destinarlo a los fines contractuales (197).

En su alegato de conclusión, la parte convocante señaló que se encuentran demostrados los siguientes hechos:

• Las sumas de dinero estimadas en el flujo financiero por la Unión Temporal no son parte de su remuneración, sino que corresponden a gastos inherentes al proyecto que deben pagarse con recursos provenientes de la Tasa de Alumbrado Público, según lo dispone la cláusula trigésima segunda del contrato y, por lo mismo, las sumas de dinero que reciba el concesionario bajo tales conceptos deben corresponder efectivamente a los gastos en que el proyecto ha incurrido, pues no se pagan con recursos que a él le pertenezcan.

• El perito financiero en su dictamen mostró como los gastos de relacionados con los seguros y la publicidad en esta clase de proyectos se consideran fijos y por lo mismo, su proyección debe estar indexada a la inflación.

• En cuanto concierne con los gastos por concepto de contingencias, el perito financiero, explica que los mismos se estiman como gastos imprevistos que pueden presentarse durante el desarrollo del proyecto y que lo más común es que éstos se proyecten en forma proporcional de los costos y gastos del proyecto

• El concesionario soporta ante la Fiduciaria las sumas de dinero que cobra y recibe por los conceptos de seguros, impuestos y contingencias con unas facturas emanadas de la misma Unión Temporal, en las cuales ni siquiera se discriminan los conceptos.

• Las contingencias, como su nombre lo indica, deben corresponder efectivamente a imprevistos que surjan con ocasión de la ejecución del contrato y debieron proyectarse proporcionalmente con los demás costos del proyecto, esto es en el IPC.

• El concesionario cobró y recibió de la Fiduciaria sumas de dinero por concepto de publicidad, seguros y contingencias sin haber entregado los respectivos soportes que acrediten los gastos corresponden efectivamente a gastos generados por tales conceptos a la Fiduciaria, por cuanto únicamente anexó sus propias facturas, cuyas respectivas sumas aparecen relacionadas en las páginas 51 a 53 de la tabla 16 del Dictamen Pericial – Preguntas Municipio de Neiva.

• El concesionario cobró y recibió la suma de $ 120.000.000, sin entregar si quiera sus propias facturas, según lo determinó el perito.

2. La U.T. al contestar la demanda se opuso las anteriores pretensiones, invocó excepciones de mérito:

En su alegato de conclusión, expresó:

• El Municipio no demostró que el Concesionario se hubiere obligado a ejecutar el rubro PISC en la forma como se sugiere en la reforma a la demanda, entre otras razones pero principalmente, porque ni la fiduciaria está llamada a jugar el papel de vigía de cumplimiento de las obligaciones por parte de los contratantes, ni el Concesionario tiene obligación de producir esa suerte de rendición de cuentas sino que, por el contrario, es libre de ejecutar la partida que se viene analizando según su libre criterio y con la única condición, so pena de incurrir en grave incumplimiento de sus obligaciones, de mantener atendidas las necesidades del contrato en los rubros varias veces mencionados.

• No obstante las anteriores consideraciones jurídicas, la discusión planteada por el Municipio sobre este punto, está superada y con creces, por las pruebas allegadas oportunamente al proceso y que enervan totalmente las aspiraciones de la parte demandante.

• En el proceso en cuanto a la distribución de los riesgos asumida libremente por las partes, el Concesionario ha afrontado sin lugar a reclamaciones de ninguna índole, riesgos que afectaron la ejecución de esta partida y que no estaban previstos en la oferta, no obstante lo cual no ha reclamado por ellos, como lo es el gravamen a los movimientos financieros, mejor conocido como “impuesto” del 2 por mil (hoy 4 por mil), al igual que el impuesto de timbre a los ingresos del fideicomiso. La ejecución de este rubro, no previsto en el Flujo Financiero de la propuesta, asciende, con corte a mayo de 2007 (ver informes de Fiduagraria) a la cantidad de $ 122’920.749,15.

• Otro tanto cabe decir del impuesto de timbre del contrato, cuya cuantía, también con fecha de corte mayo de 2007, asciende a $ 179’612.612,oo.

• En general, la ejecución de esta partida, según consta en cuadro Anexo n.º 2 en donde el efecto neto de la ejecución de esta partida menos los gastos efectivamente realizados y los impuestos asumidos, asciende a la cantidad de $ -7’086.619,16, con corte a 31 de diciembre de 2006.

Consideraciones del Tribunal:

De conformidad con la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por el Municipio de Neiva, se expresa el rubro de publicidad, seguros y contingencias, con indicación de las sumas correspondientes. Tal y como se puntualizó en este laudo, el flujo financiero proyectado es un elemento integrante del contrato, si bien carece del alcance atribuido por el concesionario, y en el mismo se expresan diferentes conceptos dentro de los cuales se encuentra el de publicidad, seguros y contingencias. Por consiguiente, estos conceptos están pactados y en este sentido debe de accederse a la pretensión décima novena principal, precisando que lo que se debe pagar es lo que efectivamente haya gastado en dichos conceptos, con el límite máximo de destinación reseñado en el flujo financiero y haciendo la salvedad que el monto establecido en el mismo se debe indexar en el IPC.

Con relación a la pretensión vigésima principal el Tribunal considera que no se ha probado la violación del contrato en la medida en que como concluye el dictamen pericial financiero, la fiduciaria canceló al concesionario unas sumas de dinero por estos conceptos con base en las facturas del concesionario y en las solicitudes formuladas por este (en la parte no facturada); en concordancia con lo anterior y considerando que el concesionario creía que la totalidad de las sumas contenidas en su flujo financiero proyectado, incluidas en estas las de los conceptos controvertidos, eran de su propiedad, entendió que no debía justificar ni comprobar su destinación. Esta interpretación del concesionario desde luego no se ajusta a lo decidido en este laudo con respecto del alcance del flujo financiero proyectado, por lo cual deberá acreditar ante la fiduciaria que las sumas recibidas fueron efectivamente ejecutadas en seguros, publicidad y contingencias; por lo anterior no prospera la pretensión.

1.3. Las pretensiones subsidiarias.

En virtud de la prosperidad de las pretensiones principales en los términos antes indicado no hay lugar y al estudio y decisión de las pretensiones subsidarias formuladas en defecto de aquellas.

1.4. Las pretensiones de condena.

Habiendo prosperado parcialmente las pretensiones declarativas principales primera, segunda, cuarta y en su totalidad la quinta por los motivos y en los términos estrictamente expuestos con anterioridad, es pertinente analizar y decidir las pretensiones de condena.

Debe precisar el Tribunal que de la manera como están formuladas algunas pretensiones de condena, las mismas son independientes a la declaración de violación del contrato y son consecuenciales de las restantes pretensiones declarativas, lo cual es procesalmente admisible en la medida en que, como se analizó también, aún respecto de la acción de cumplimiento o terminación, la denominada pretensión indemnizatoria es independiente de la de cumplimiento, incumplimiento o terminación de un contrato en forma tal que como consecuencia de una pretensión diversa resulta factible solicitar la consecuencia jurídica que de la misma se desprende.

Con estas premisas el Tribunal decida las pretensiones de condena de la siguiente forma:

1) En la pretensión décima primera se solicita ordenar solidariamente a “destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $ 238.509.756, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de suministro y montaje, en razón del menor alcance del servicio (luminarias no suministradas, ni instaladas), para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo”.

Teniendo en consideración que la pretensión segunda principal prosperó parcialmente el Tribunal decide esta pretensión así:

El dictamen pericial financiero en lo pertinente concluye:

“PREGUNTA 5. Precisará cuál es la suma de dinero que de conformidad con los valores unitarios propuestos por el Concesionario (folio 056 de la Propuesta) le correspondería recibir por el suministro y montaje de 13.428 luminarias. Las cifras se expresarán en PESOS PROPUESTOS. 

Para el cálculo de la inversión inicial para la repotenciación de 13425 luminarias según el acta de entrega del 27 de Julio de 1999 (Anexo 4) se tienen en cuenta las siguientes consideraciones: 

1. Materiales 

El valor unitario de los materiales se tomó según el folio 056.

Las cantidades de luminarias de sodio según la potencia se tomaron de acuerdo al acta de entrega del 27 de Julio de 1999.

Las cantidades de bombillas de sodio según la potencia se tomaron de acuerdo al número de luminarias de sodio (13425).

La cantidad de los repuestos (brazos, bandas, alambres, fotoceldas, pernos, conectores y arandelas) se determinó mediante una relación proporcional al número de luminarias.

2. Mano de Obra 

El valor unitario para la mano de obra se tomó del folio 056.

Las cantidades de lámparas, luminarias y reflectores retiradas se obtuvieron de acuerdo al documento de la INEA (Anexo 5) lo cual equivale al retiro de 13425 luminarias.

La cantidad de luminarias instaladas es de 13425 según el acta de entrega del 27 de Julio de 1999.

El valor unitario y la cantidad para transportes de materiales se toma de acuerdo al folio 056.

En la tabla 4 se expresan en detalle el calculo de la inversión inicial para la repotenciación de 13425 luminarias, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores. 

(...). 

Fuente: Folio 056 de la propuesta, Acta de entrega del 27 de Julio de 1999 y cálculos del perito 

En conclusión la inversión inicial para la repotenciación de 13425 luminarias equivale a $ 4,046,172,710”. 

Para el Tribunal es pertinente realizar la siguiente aclaración: el valor de los $ 4.046,172,710, anteriormente mencionados en el dictamen, hacen alusión a la inversión estimada con base en los parámetros señalados en la propuesta sin incluir indexación alguna ni la forma como se determinó en la propuesta cobrar los ingresos asociados con dicha inversión.

Ello significa, que para obtener el valor que el Concesionario tiene derecho se requiere aplicar el índice del 1.5% mensual (18% anual) a los porcentajes definidos en la propuesta para los dos primeros meses (enero y febrero de 1998).

Agrega el perito:

“Cuál fue la suma total de dinero que recibió la Unión Temporal y / o cualquiera de las sociedades que la conforman durante la ejecución del contrato de concesión, por los conceptos de repotenciación (suministro y montaje), precisando las fechas de cada pago. Las cifras se expresarán en PESOS PAGADOS.

Según información suministrada por la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios Fiduagraria S.A. la Doctora Lucero Jiménez Jiménez (Anexo 2). La suma total de dinero que recibió la Unión Temporal durante la ejecución del contrato de concesión por los conceptos de repontenciación (suministro y montaje), se encuentran detalladas en la tabla 1 para cada fecha de pago en el periodo comprendido entre enero de 1998 a marzo de 2007.

Tabla 2. Sumas de dinero pagadas por la Fiduciaria a la Unión Temporal por concepto de repotenciación en el periodo enero de 1998 enero de 2007.

PeríodoMESRepotenciación - Ejecutado (Mes)
1ene-98$ 0.00
2feb-98$ 0.00
3mar-98$ 0.00
4abr-98$ 0.00
5may-98$ 1,407,522,424.00
6jun-98$ 157,426,664.00
7jul-98$ 69,726,102.00
8ago-98$ 594,660,908.00
9sep-98$ 217,383,907.00
10oct-98$ 93,557,981.00
11nov-98$ 8,502,502.00
12dic-98$ 671,681,869.00
13ene-99$ 0.00
14feb-99$ 0.00
15mar-99$ 26,800,000.00
16abr-99$ 599,398,898.00
17may-99$ 35,000,000.00
18jun-99$ 32,786,538.00
19jul-99$ 0.00
20ago-99$ 0.00
21sep-99$ 10,000,000.00
22oct-99$ 0.00
23nov-99$ 6,266,075.00
24dic-99$ 0.00
25ene-00$ 526,241,917.00
26feb-00$ 0.00
27mar-00$ 0.00
28abr-00$ 0.00
29may-00$ 0.00
30jun-00$ 0.00
31jul-00$ 0.00
32ago-00$ 0.00
33sep-00$ 0.00
34oct-00$ 0.00
35nov-00$ 0.00
36dic-00$ 0.00
37ene-01$ 0.00
38feb-01$ 0.00
39mar-01$ 0.00
40abr-01$ 0.00
41may-01$ 0.00
42jun-01$ 0.00
43jul-01$ 0.00
44ago-01$ 0.00
45sep-01$ 0.00
46oct-01$ 0.00
47nov-01$ 0.00
48dic-01$ 0.00
49ene-02$ 0.00
50feb-02$ 0.00
51mar-02$ 0.00
52abr-02$ 0.00
53may-02$ 0.00
54jun-02$ 0.00
55jul-02$ 0.00
56ago-02$ 0.00
57sep-02$ 0.00
58oct-02$ 0.00
59nov-02$ 0.00
60dic-02$ 0.00
61ene-03$ 0.00
62feb-03$ 0.00
63mar-03$ 0.00
64abr-03$ 0.00
65may-03$ 0.00
66jun-03$ 0.00
67jul-03$ 0.00
68ago-03$ 0.00
69sep-03$ 0.00
70oct-03$ 0.00
71nov-03$ 0.00
72dic-03$ 0.00
73ene-04$ 0.00
74feb-04$ 0.00
75mar-04$ 0.00
76abr-04$ 0.00
77may-04$ 0.00
78jun-04$ 0.00
79jul-04$ 0.00
80ago-04$ 0.00
81sep-04$ 0.00
82oct-04$ 0.00
83nov-04$ 0.00
84dic-04$ 0.00
85ene-05$ 0.00
SUBTOTAL$ 4,456,955,785.00
Más Ajuste, Según Comité de marzo 23/04$ 289,880,149.00
TOTAL $ 4,746,835,934.00

Fuente: Control de ejecución presupuestal del Flujo del Fideicomiso enero 1998-marzo 2007 Fiduagraria S.A.

Según el reporte de pagos proporcionado por la fiducia, en la tabla 1 se muestra un ajuste en marzo 23 del 2004 por valor de $ 289,880,149.00. La Doctora Clara Lucía Avendaño Morales Gerente de Concesiones expresó (Anexo 3 ) que en los comprobantes contables no existe un egreso del fideicomiso a favor de la unión temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A por valor de $ 289,880,149.00 para el concepto de repotenciación. Por lo tanto, al ser los $ 289,880,149.00 un ajuste contable no se tomaron en cuenta para los cálculos en el concepto de repotenciación”.

De la anterior respuesta del experto para el Tribunal es evidente que la suma realmente pagada al Concesionario por las 13,425 luminarias es de $ 4,456,955,785.oo por cuanto el rubro de $ 289,880,149.00 no involucra un pago por repotenciación sino un ajuste contable. Igualmente, el Tribunal concluye que el valor pagado comprende el 1.5% mensual de indexación sobre los valores propuestos en la oferta, es decir el 18% anual.

De igual manera para el Tribunal es claro, que el valor de la inversión inicial anteriormente expresado y el valor efectivamente pagado es diferente según la explicación precedente. Efectuando la comparación entre el valor que debía pagarse y el realmente cancelado por las 13,425 luminarias se obtiene el siguiente resultado:

Diferencia proyectada a Julio de 2007 entre lo pagado por la fiduciara por concepto de repotenciación y lo presupuestado para 13.425 luminarias indexado al 1.5% mensual.

MESRepotenciación- Ejecutado (Mes)Repotenciación para 13,425 luminarias indexados al 1,5% mensualDiferencia entre Repotenciación- Ejecutado y Presupuestado para 13,425 luminariasVariación Mensual del IPC (%)Diferencia Acumulada Proyectada a la fecha del dictamen
ene-98$ 0,00$ 809.234.541,92$ -809.234.541,921,79% 
feb-98$ 0,00$ 269.744.847,31$ -269.744.847,313,28%$ -830.274.640,01
mar-98$ 0,00$ 273.791.020,02$ -273.791.020,022,60%$ -1.131.920.052,45
abr-98$ 0,00$ 277.897.885,32$ -277.897.885,322,90%$ -1.427.640.165,19
may-98$ 1.407.522.424,00$ 282.066.353,60$ 1.125.456.070,401,56%$ -1.726.345.614,73
jun-98$ 157.426.664,00$ 286.297.348,90$ -128.870.684,901,22%$ -603.713.725,18
jul-98$ 69.726.102,00$ 290.591.809,13$ -220.865.707,130,47%$ -732.804.185,40
ago-98$ 594.660.908,00$ 294.950.686,27$ 299.710.221,730,03%$ -956.435.535,22
sep-98$ 217.383.907,00$ 299.374.946,56$ -81.991.039,560,29%$ -659.023.852,09
oct-98$ 93.557.981,00$ 303.865.570,76$ -210.307.589,760,35%$ -742.274.616,97
nov-98$ 8.502.502,00$ 308.423.554,32$ -299.921.052,320,17%$ -961.250.704,82
dic-98$ 671.681.869,00$ 313.049.907,64$ 358.631.961,360,91%$ -1.289.043.652,97
ene-99$ 0,00$ 317.745.656,25$ -317.745.656,252,21%$ -946.228.690,37
feb-99$ 0,00$ 0,00$ 0,001,70%$ -1.275.855.705,48
mar-99$ 26.800.000,00$ 0,00$ 26.800.000,000,94%$ -1.285.807.379,98
abr-99$ 599.398.898,00$ 0,00$ 599.398.898,000,78%$ -1.265.050.615,41
may-99$ 35.000.000,00$ 0,00$ 35.000.000,000,48%$ -667.515.542,22
jun-99$ 32.786.538,00$ 0,00$ 32.786.538,000,28%$ -634.476.340,40
jul-99$ 0,00$ 0,00$ 0,000,31%$ -604.698.251,41
ago-99$ 0,00$ 0,00$ 0,000,50%$ -606.693.755,64
sep-99$ 10.000.000,00$ 0,00$ 10.000.000,000,33%$ -608.817.183,78
oct-99$ 0,00$ 0,00$ 0,000,35%$ -601.691.506,27
nov-99$ 6.266.075,00$ 0,00$ 6.266.075,000,48%$ -604.880.471,25
dic-99$ 0,00$ 0,00$ 0,000,53%$ -606.336.521,96
ene-00$ 526.241.917,00$ 0,00$ 526.241.917,001,29%$ -620.282.261,97
feb-00$ 0,00$ 0,00$ 0,002,30%$ -95.648.434,87
mar-00$ 0,00$ 0,00$ 0,001,71%$ -96.604.919,21
abr-00$ 0,00$ 0,00$ 0,001,00%$ -97.107.264,79
may-00$ 0,00$ 0,00$ 0,000,52%$ -97.087.843,34
jun-00$ 0,00$ 0,00$ 0,00-0,02%$ -97.049.008,20
jul-00$ 0,00$ 0,00$ 0,00-0,04%$ -97.359.565,03
ago-00$ 0,00$ 0,00$ 0,000,32%$ -97.778.211,16
sep-00$ 0,00$ 0,00$ 0,000,43%$ -97.924.878,48
oct-00$ 0,00$ 0,00$ 0,000,15%$ -98.248.030,58
nov-00$ 0,00$ 0,00$ 0,000,33%$ -98.699.971,52
dic-00$ 0,00$ 0,00$ 0,000,46%$ -99.736.321,22
ene-01$ 0,00$ 0,00$ 0,001,05%$ -101.621.337,69
feb-01$ 0,00$ 0,00$ 0,001,89%$ -103.125.333,49
mar-01$ 0,00$ 0,00$ 0,001,48%$ -104.311.274,82
abr-01$ 0,00$ 0,00$ 0,001,15%$ -104.749.382,18
may-01$ 0,00$ 0,00$ 0,000,42%$ -104.791.281,93
jun-01$ 0,00$ 0,00$ 0,000,04%$ -104.906.552,34
jul-01$ 0,00$ 0,00$ 0,000,11%$ -105.179.309,37
ago-01$ 0,00$ 0,00$ 0,000,26%$ -105.568.472,82
sep-01$ 0,00$ 0,00$ 0,000,37%$ -105.769.052,92
oct-01$ 0,00$ 0,00$ 0,000,19%$ -105.895.975,78
nov-01$ 0,00$ 0,00$ 0,000,12%$ -106.256.022,10
dic-01$ 0,00$ 0,00$ 0,000,34%$ -107.106.070,28
ene-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,80%$ -108.455.606,76
feb-02$ 0,00$ 0,00$ 0,001,26%$ -109.225.641,57
mar-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,71%$ -110.230.517,47
abr-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,92%$ -110.891.900,58
may-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,60%$ -111.368.735,75
jun-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,43%$ -111.391.009,50
jul-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,02%$ -111.491.261,40
ago-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,09%$ -111.892.629,95
sep-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,36%$ -112.519.228,67
oct-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,56%$ -113.396.878,66
nov-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,78%$ -113.703.050,23
dic-02$ 0,00$ 0,00$ 0,000,27%$ -115.033.375,92
ene-03$ 0,00$ 0,00$ 0,001,17%$ -116.310.246,39
feb-03$ 0,00$ 0,00$ 0,001,11%$ -117.531.503,98
mar-03$ 0,00$ 0,00$ 0,001,05%$ -118.883.116,27
abr-03$ 0,00$ 0,00$ 0,001,15%$ -119.465.643,54
may-03$ 0,00$ 0,00$ 0,000,49%$ -119.405.910,72
jun-03$ 0,00$ 0,00$ 0,00-0,05%$ -119.238.742,45
jul-03$ 0,00$ 0,00$ 0,00-0,14%$ -119.608.382,55
ago-03$ 0,00$ 0,00$ 0,000,31%$ -119.871.520,99
sep-03$ 0,00$ 0,00$ 0,000,22%$ -119.943.443,90
oct-03$ 0,00$ 0,00$ 0,000,06%$ -120.363.245,95
nov-03$ 0,00$ 0,00$ 0,000,35%$ -121.097.461,75
dic-03$ 0,00$ 0,00$ 0,000,61%$ -122.175.229,16
ene-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,89%$ -123.641.331,91
feb-04$ 0,00$ 0,00$ 0,001,20%$ -124.853.016,97
mar-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,98%$ -125.427.340,85
abr-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,46%$ -125.903.964,74
may-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,38%$ -126.659.388,53
jun-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,60%$ -126.621.390,71
jul-04$ 0,00$ 0,00$ 0,00-0,03%$ -126.659.377,13
ago-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,03%$ -127.039.355,26
sep-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,30%$ -127.026.651,33
oct-04$ 0,00$ 0,00$ 0,00-0,01%$ -127.382.325,95
nov-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,28%$ -127.764.472,93
dic-04$ 0,00$ 0,00$ 0,000,30%$ -128.812.141,60
ene-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,82%$ -130.126.025,45
feb-05$ 0,00$ 0,00$ 0,001,02%$ -131.127.995,85
mar-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,77%$ -131.704.959,03
abr-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,44%$ -132.244.949,36
may-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,41%$ -132.773.929,16
jun-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,40%$ -132.840.316,12
jul-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,05%$ -132.840.316,12
ago-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,00%$ -133.411.529,48
sep-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,43%$ -133.718.376,00
oct-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,23%$ -133.865.466,21
nov-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,11%$ -133.959.172,04
dic-05$ 0,00$ 0,00$ 0,000,07%$ -134.682.551,57
ene-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,54%$ -135.571.456,41
feb-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,66%$ -136.520.456,60
mar-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,70%$ -137.134.798,66
abr-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,45%$ -137.587.343,49
may-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,33%$ -138.000.105,52
jun-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,30%$ -138.565.905,96
jul-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,41%$ -139.106.312,99
ago-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,39%$ -139.509.721,30
sep-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,29%$ -139.314.407,69
oct-06$ 0,00$ 0,00$ 0,00-0,14%$ -139.648.762,27
nov-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,24%$ -139.969.954,42
dic-06$ 0,00$ 0,00$ 0,000,23%$ -141.047.723,07
ene-07$ 0,00$ 0,00$ 0,000,77%$ -142.697.981,43
feb-07$ 0,00$ 0,00$ 0,001,17%$ -144.424.627,00
mar-07$ 0,00$ 0,00$ 0,001,21%$ -145.724.448,65
abr-07$ 0,00$ 0,00$ 0,000,90%$ -146.161.621,99
may-07$ 0,00$ 0,00$ 0,000,30%$ -146.337.015,94
jun-07$ 0,00$ 0,00$ 0,000,12%$ -146.585.788,87
jul-07   0,17% 
Valor Pesos Constantes a Julio de 2007$ -146.585.788,87

Por todo lo anterior existe un saldo negativo y en consecuencia el Concesionario no ha recibido un mayor valor por el suministro e instalación de las 13,425 luminarias y por ello no prospera esta pretensión.

2) En la pretensión décima segunda se solicita “destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL DISELEPCSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $ 289.880.149 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades, a través UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., en el mes de marzo de 2004, sobre las que contractualmente tenía derecho, por concepto de repotenciación de luminarias (suministro y montaje) acumulada a octubre 31 de 2000, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del laudo”.

Esta pretensión no prospera porque de acuerdo con el dictamen pericial financiero y la certificación de la fiduciaria, la suma reclamada corresponde a un ajuste contable y no a un pago por suministro y montaje tal como se declaró al decidir la pretensión tercera principal.

3) En la décima tercera se solicita se “condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $ 3.587.425.898, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo”.

Adicionalmente en la pretensión décima cuarta se solicita “se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $ 527.131.841, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo”.

Comoquiera que han prosperado parcialmente la primera y en su totalidad la cuarta pretensión, el Tribunal decide estas pretensiones de la siguiente manera:

Por lo expuesto al decidir las pretensiones declarativas primera y cuarta, el Tribunal ha considerado que el Concesionario solo tiene derecho a los costos de operación y mantenimiento contenidos en su propuesta para cada ítem, multiplicados por el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas, debidamente indexados con el IPC y adicionados con un 8% a título de utilidad. En cuanto al número de luminarias operadas y mantenidas por el concesionario desde la iniciación del contrato, comprendiendo las de expansión el dictamen pericial en aclaración a la pregunta 10 del cuestionario inicial del Municipio señala:

“1. RESPUESTA PREGUNTA 10: Con esta pregunta se busca establecer cuál es la suma de dinero que la Unión temporal debió recibir por operación y mantenimiento, incrementando los costos propuestos en los folios 057 a 060 de la Propuesta en el IPC.

Para los respectivos cálculos contenidos en esta respuesta se inicia con la suma de $ 46,479,128, valor estimado en el Flujo Financiero Proyectado (folios 248-268 de la Propuesta) para la operación y mantenimiento de 20.283 luminarias para ser pagada al concesionario en el mes de febrero de 1988 y, además, se utiliza una variación de la demanda del 2.5% expresada por el concesionario en el Folio 005 de la Propuesta.

En relación con esta respuesta, de la manera más comedida solicito se aclaren los cálculos efectuados, si el Perito así lo considera pertinente, o, en caso contrario, la complemente determinado la suma de dinero de correspondería o debió recibir al concesionario de acuerdo con los valores unitarios propuestos por él a folios 057-060 de la Propuesta y, teniendo en cuenta, además, los siguientes puntos:

• En el proceso a folios 67 a 70 del Cuaderno de Pruebas n.º 2 obra el Acta de entrega de luminarias de fecha 27 de julio de 1999, según la cual (Cuadro n.º 1) el inventario de luminarias objeto de operación a esa fecha es el mismo inventario inicial de marzo de 1.998, que arrojó un total de luminarias de 16.872. En consecuencia, existe evidencia de que durante el periodo comprendido entre febrero de 1.998 y julio de 1999, existían máximo 16.872 luminarias.

• La Unión Temporal celebra el contrato de Fiducia el día 9 de marzo de 1998 y la primera factura por operación y mantenimiento de la Unión temporal, único ordenante de los pagos con cargo al fideicomiso, según lo estipula el contrato de Fiducia, es de fecha 26 de mayo de 1998. Por lo tanto, con anterioridad a la fecha de la factura de la Unión Temporal no existía obligación de pago alguna de pago por este concepto.

• La variación de la demanda se produce en virtud de las expansiones al sistema de alumbrado público que conlleva el incremento de luminarias a operar y mantener.

• Según pudo evidenciarlo el Perito Financiero con la respuesta a la pregunta 28 del Cuestionario de la Unión Temporal, solamente en el mes de octubre del año 2.000 se inician algunas expansiones al sistema de alumbrado público que podrían comportar al incremento de luminarias.

• En la respuesta a la pregunta 28 del cuestionario del Municipio de Neiva el perito Financiero determinó las sumas pagadas al Concesionario por expansiones al sistema de alumbrado público, estableciendo las fechas y monstos (sic) de cada pago.

• Según consta en Certificación expedida el día 13 de julio del presente año, por la Alcaldía de Neiva, anexa al presente escrito, el inventario de luminarias que a la fecha son objeto de operación y mantenimiento asciende a 20.707.

• En consecuencia, entre el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2000, fecha en que se realizan los primeros trabajos de expansión, y la fecha del dictamen, el número de luminarias objeto de operación y mantenimiento se incrementó efectivamente en 3.835, para un total de luminarias de 20.707.

En conclusión, con base en lo anteriormente expuesto, de la manera más comedida se solicita que para los respectivos cálculos de las sumas de dinero que le correspondían o debió recibir el concesionario por operación y mantenimiento, en la aclaración o complementación:

- Se parta de la suma de dinero que correspondería recibir al concesionario por operación y mantenimiento de 16.872, cálculo efectuado en la respuesta a la pregunta n.º 12 del Cuestionario del Municipio de Neiva.

- Se inicie en el mes de mayo de 1998 (mes correspondiente a la primera factura de O&M) y a partir de allí se ajusten de acuerdo con la variación mensual del IPC.

Que a partir del mes de octubre de 2000 (mes la primera factura por expansiones) se de inicio al ajuste por variación de la demanda incrementando el numero de luminarias y los costos unitarios en las proporciones que considere pertinentes el Perito Financiero, hasta completar las 3.835 luminarias adicionales que se instalaron con posterioridad a dicha fecha y hasta la fecha del dictamen pericial.

El perito en la pregunta 10 del dictamen pericial del 28 de Junio del 2007 calculó la suma de dinero que la Unión Temporal debió recibir por operación y mantenimiento de acuerdo a la expresado en la propuesta para 20.283 luminarias, ajustando los costos de los folios 057-060 de la propuesta a las variables macroeconómicas IPC y a la variación de la demanda de acuerdo al folio 005.

Con el objetivo de COMPLEMENTAR la pregunta 10 formulada por el municipio de Neiva, el perito calcula la suma de dinero que la Unión Temporal debió recibir por operación y mantenimiento de acuerdo a las observaciones formuladas por la Doctora Cecilia Botero apoderada del Municipio de Neiva el día 17 de Julio del 2007:

1. Se calculan los costos para la operación y mantenimiento de 16.872 luminarias, lo cual se indica en la siguiente tabla.

Tabla 3. Costo para la operación y mantenimiento de 16.872 luminarias.

MUNICIPIO DE NEIVA
COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR. PRESENTE 12-01-97)
POR MENOR NUMERO DE LUMINARIAS PARA O&M - CON 16.872 LUMINARIAS
 
CARGOCANTASIGNACIÓN SALARIALPRESTACIONES SOCIALESASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL TOTAL
Gerente Técnico-Administrativo1$ 1.180.000$ 802.400$ 1.982.400
Secretaria de Gerencia-Digitadora1$ 354.000$ 240.720$ 594.720
Jefe de Almacén1$ 295.000$ 200.600$ 495.600
Contador1$ 590.000$ 401.200$ 991.200
Asesor Jurídico1$ 413.000$ 280.840$ 693.840
Recepcionista Daños1$ 236.000$ 160.480$ 396.480
Costos AdministrativosGL  $ 2.000.000
TOTAL PERSONAL ADMINISTRATIVO   (1)$ 7.154.240
     
PERSONAL OPERATIVO Y EQUIPOS    
CARGOCANTASIGNACIÓN SALARIALPRESTACIONES SOCIALESASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL TOTAL
Supervisor Externo2$ 413.000$ 280.840$ 1.387.680
Secretaria Digitadora1$ 236.000$ 160.480$ 396.480
Chofer Ayudante5$ 259.600$ 176.528$ 2.180.640
Operadores de Grua2$ 295.000$ 200.600$ 991.200
Oficiales de Iluminación5$ 295.000$ 200.600$ 2.478.000
Ayudantes2$ 236.000$ 160.480$ 792.960
Jefe de Taller1$ 413.000$ 280.840$ 693.840
Ayudantes de Taller1$ 236.000$ 160.480$ 396.480
Almacenista1$ 259.600$ 176.528$ 436.128
Celadores1$ 236.000$ 160.480$ 396.480
SUBTOTAL PERSONAL OPERATIVO   (2)$ 10.149.888
     
EQUIPOS    
DESCRIPCIONCANT Meses/añoVALOR UNITARIO/DIAVALOR MENSUALTOTAL
Equipo Hidráulico sobre camión2$ 212.400$ 6.372.000$ 12.744.000
CAMIONETA Pick Up Dotados5$ 41.300$ 1.239.000$ 6.195.000
SUBTOTAL EQUIPOS  (3)$ 18.939.000
     
TOTAL COSTOS OPERACIÓN Y EQUIPOS(2)+(3)$ 29.088.888
TOTAL HERRAMIENTAS Y EQUIPOS DE OPERACIÓN(4)$ 236.000
TOTAL REPUESTOS(5)$ 8.318.296
TOTAL COSTOS DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN mensuales(1)+(2)+(3)+(4)+(5)$ 44.797.424
TOTAL ANUALx 12 meses$ 537.569.089

Fuente: Folio 057-060 y cálculos del perito

2. Los desembolsos por operación y mantenimiento se inician en el mes de mayo de 1998, de la primera factura pagada por operación y mantenimiento. Los costos por operación y mantenimiento se incrementarán a la variable macroeconómica IPC de acuerdo al folio 005 de la propuesta desde mayo de 1998 hasta la fecha del dictamen pericial.

3. Se tiene en cuenta que en octubre del 2000 se inician las expansiones del sistema y con ello el número de luminarias a operar y mantener aumenta en 3.835. Los costos calculados para la operación y mantenimiento de 20.707 luminarias de acuerdo al Anexo 2 se indica en la tabla siguiente.

MUNICIPIO DE NEIVA
COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR. PRESENTE 12-01-97)
POR MENOR NUMERO DE LUMINARIAS PARA O&M - CON 20,707 LUMINARIAS
 
CARGOCANTASIGNACIÓN SALARIALPRESTACIONES SOCIALESASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL TOTAL
Gerente Técnico-Administrativo1$ 1.180.000$ 802.400$ 1.982.400
Secretaria de Gerencia-Digitadora1$ 354.000$ 240.720$ 594.720
Jefe de Almacén1$ 295.000$ 200.600$ 495.600
Contador1$ 590.000$ 401.200$ 991.200
Asesor Jurídico1$ 413.000$ 280.840$ 693.840
Recepcionista Daños1$ 236.000$ 160.480$ 396.480
Costos AdministrativosGL  $ 2.000.000
TOTAL PERSONAL ADMINISTRATIVO (1)$ 7.154.240
     
PERSONAL OPERATIVO Y EQUIPOS    
CARGOCANTASIGNACIÓN SALARIALPRESTACIONES SOCIALESASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL TOTAL
Supervisor Externo2$ 413.000$ 280.840$ 1.387.680
Secretaria Digitadora1$ 236.000$ 160.480$ 396.480
Chofer Ayudante5$ 259.600$ 176.528$ 2.180.640
Operadores de Grua2$ 295.000$ 200.600$ 991.200
Oficiales de Iluminación5$ 295.000$ 200.600$ 2.478.000
Ayudantes2$ 236.000$ 160.480$ 792.960
Jefe de Taller1$ 413.000$ 280.840$ 693.840
Ayudantes de Taller1$ 236.000$ 160.480$ 396.480
Almacenista1$ 259.600$ 176.528$ 436.128
Celadores1$ 236.000$ 160.480$ 396.480
SUBTOTAL PERSONAL OPERATIVO(2)$ 10.149.888
     
EQUIPOS    
DESCRIPCIONCANT Meses/añoVALOR UNITARIO/DIAVALOR MENSUALTOTAL
Equipo Hidráulico sobre camión2$ 212.400$ 6.372.000$ 12.744.000
CAMIONETA Pick Up Dotados5$ 41.300$ 1.239.000$ 6.195.000
SUBTOTAL EQUIPOS (3)$ 18.939.000
     
TOTAL COSTOS OPERACIÓN Y EQUIPOS(2)+(3)$ 29.088.888
TOTAL HERRAMIENTAS Y EQUIPOS DE OPERACIÓN(4)$ 236.000
TOTAL REPUESTOS(5)$ 10.209.042
TOTAL COSTOS DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN mensuales(1)+(2)+(3)+(4)+(5)$ 46.688.170
TOTAL ANUALx 12 meses$ 560.258.041

Fuente: Folio 057-060 y cálculos del perito

En conclusión, la suma de dinero que la Unión Temporal debió recibir por operación y mantenimiento de acuerdo a lo expresado anteriormente se expresa en la siguiente tabla.

Tabla 4. Suma de dinero en pesos propuestos para 16872 luminarias a partir de mayo de 1998 y 20707 luminarias a partir de octubre del 2002, por concepto de operación y mantenimiento ajustados a la variable macroeconómica IPC para el periodo Enero de 1998 a Mayo del 2007.

MesVariación Anual del IPC (%)Variación Mensual del IPC (%)AdministrativoOperativoEquiposRepuestosOperación y Mantenimiento con IPC (Mes)
ene-9816,70%1,79%$ -$ -$ -$ -$ -
feb-983,28%     
mar-982,60%     
abr-982,90%     
may-981,56%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.318.296$ 44.797.424
jun-981,22%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.419.779$ 44.898.907
jul-980,47%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.459.352$ 44.938.480
ago-980,03%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.461.890$ 44.941.018
sep-980,29%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.486.430$ 44.965.558
oct-980,35%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.516.132$ 44.995.260
nov-980,17%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.530.610$ 45.009.738
dic-980,91%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.608.238$ 45.087.366
ene-999,23%2,21%$ 7.154.240$ 10.149.888$ 19.175.000$ 8.798.480$ 45.277.608
feb-991,70%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 8.948.054$ 48.794.206
mar-990,94%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.032.166$ 48.878.317
abr-990,78%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.102.617$ 48.948.768
may-990,48%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.146.309$ 48.992.461
jun-990,28%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.171.919$ 49.018.071
jul-990,31%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.200.352$ 49.046.504
ago-990,50%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.246.354$ 49.092.505
sep-990,33%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.276.867$ 49.123.018
oct-990,35%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.309.336$ 49.155.487
nov-990,48%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.354.021$ 49.200.172
dic-990,53%$ 7.814.576$ 11.086.723$ 20.944.853$ 9.403.597$ 49.249.748
ene-008,75%1,29%$ 7.814.576$ 11.038.003$ 20.852.813$ 9.524.903$ 49.230.295
feb-002,30%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 9.743.976$ 53.076.666
mar-001,71%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 9.910.598$ 53.243.288
abr-001,00%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.009.704$ 53.342.394
may-000,52%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.061.755$ 53.394.444
jun-00-0,02%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.059.742$ 53.392.432
jul-00-0,04%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.055.718$ 53.388.408
ago-000,32%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.087.897$ 53.420.586
sep-000,43%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.131.275$ 53.463.964
oct-000,15%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.209.042$ 53.541.732
nov-000,33%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.242.732$ 53.575.422
dic-000,46%$ 8.498.352$ 12.056.811$ 22.777.527$ 10.289.848$ 53.622.538
ene-017,65%1,05%$ 8.498.352$ 11.882.410$ 22.448.053$ 10.397.892$ 53.226.707
feb-011,89%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 10.594.412$ 57.242.053
mar-011,48%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 10.751.209$ 57.398.850
abr-011,15%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 10.874.848$ 57.522.489
may-010,42%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 10.920.523$ 57.568.163
jun-010,04%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 10.924.891$ 57.572.531
jul-010,11%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 10.936.908$ 57.584.549
ago-010,26%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 10.965.344$ 57.612.985
sep-010,37%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 11.005.916$ 57.653.556
oct-010,19%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 11.026.827$ 57.674.468
nov-010,12%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 11.040.059$ 57.687.700
dic-010,34%$ 9.148.476$ 12.979.157$ 24.520.008$ 11.077.596$ 57.725.236
ene-026,99%0,80%$ 9.148.476$ 12.712.991$ 24.017.172$ 11.166.216$ 57.044.854
feb-021,26%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.306.911$ 61.215.221
mar-020,71%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.387.190$ 61.295.500
abr-020,92%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.491.952$ 61.400.262
may-020,60%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.560.904$ 61.469.214
jun-020,43%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.610.615$ 61.518.926
jul-020,02%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.612.938$ 61.521.248
ago-020,09%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.623.389$ 61.531.700
sep-020,36%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.665.233$ 61.573.544
oct-020,56%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.730.559$ 61.638.869
nov-020,78%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.822.057$ 61.730.368
dic-020,27%$ 9.787.954$ 13.886.400$ 26.233.956$ 11.853.977$ 61.762.287
ene-036,49%1,17%$ 9.787.954$ 13.538.064$ 25.575.886$ 11.992.668$ 60.894.572
feb-031,11%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.125.787$ 65.273.147
mar-031,05%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.253.108$ 65.400.468
abr-031,15%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.394.018$ 65.541.378
may-030,49%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.454.749$ 65.602.109
jun-03-0,05%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.448.522$ 65.595.882
jul-03-0,14%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.431.094$ 65.578.454
ago-030,31%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.469.630$ 65.616.990
sep-030,22%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.497.063$ 65.644.423
oct-030,06%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.504.561$ 65.651.921
nov-030,35%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.548.327$ 65.695.687
dic-030,61%$ 10.423.192$ 14.787.627$ 27.936.540$ 12.624.872$ 65.772.232
ene-045,50%0,89%$ 10.423.192$ 14.282.658$ 26.982.560$ 12.737.234$ 64.425.643
feb-041,20%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 12.890.080$ 68.960.545
mar-040,98%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.016.403$ 69.086.868
abr-040,46%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.076.279$ 69.146.743
may-040,38%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.125.969$ 69.196.433
jun-040,60%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.204.724$ 69.275.189
jul-04-0,03%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.200.763$ 69.271.228
ago-040,03%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.204.723$ 69.275.188
sep-040,30%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.244.337$ 69.314.802
oct-04-0,01%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.243.013$ 69.313.478
nov-040,28%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.280.093$ 69.350.558
dic-040,30%$ 10.996.468$ 15.600.947$ 29.473.050$ 13.319.934$ 69.390.398
ene-054,85%0,82%$ 10.996.468$ 14.975.366$ 28.291.214$ 13.429.157$ 67.692.205
feb-051,02%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.566.134$ 72.356.017
mar-050,77%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.670.594$ 72.460.476
abr-050,44%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.730.744$ 72.520.627
may-050,41%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.787.040$ 72.576.923
jun-050,40%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.842.188$ 72.632.071
jul-050,05%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.849.110$ 72.638.992
ago-050,00%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.849.110$ 72.638.992
sep-050,43%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.908.661$ 72.698.543
oct-050,23%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.940.651$ 72.730.533
nov-050,11%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.955.985$ 72.745.868
dic-050,07%$ 11.529.797$ 16.357.593$ 30.902.493$ 13.965.755$ 72.755.637
ene-064,48%0,54%$ 11.529.797$ 15.646.263$ 29.558.660$ 14.041.170$ 70.775.889
feb-060,66%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.133.841$ 75.557.510
mar-060,70%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.232.778$ 75.656.447
abr-060,45%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.296.826$ 75.720.495
may-060,33%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.344.005$ 75.767.674
jun-060,30%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.387.037$ 75.810.706
jul-060,41%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.446.024$ 75.869.693
ago-060,39%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.502.364$ 75.926.033
sep-060,29%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.544.421$ 75.968.090
oct-06-0,14%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.524.058$ 75.947.727
nov-060,24%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.558.916$ 75.982.585
dic-060,23%$ 12.046.332$ 17.090.413$ 32.286.925$ 14.592.402$ 76.016.071
ene-074,42%0,77%$ 12.046.332$ 16.337.828$ 30.865.153$ 14.704.763$ 73.954.075
feb-071,17%$ 12.578.779$ 17.845.809$ 33.714.007$ 14.876.809$ 79.015.404
mar-071,21%$ 12.578.779$ 17.845.809$ 33.714.007$ 15.056.818$ 79.195.413
abr-070,90%$ 12.578.779$ 17.845.809$ 33.714.007$ 15.192.330$ 79.330.925
may-070,30%$ 12.578.779$ 17.845.809$ 33.714.007$ 15.237.907$ 79.376.502

Fuente: Folio 057-060, Folio 248-268, DANE y cálculos del perito

Debido a que el cálculo de las sumas de dinero que debió recibir la Unión Temporal por el concepto de operación y mantenimiento afectan la respuesta a la pregunta 11, en la cual se calcula las sumas de dinero adicionales que recibió la Unión Temporal por concepto de operación y mantenimiento precisando cada pago. En la siguiente tabla se muestra la diferencia entre los pesos pagados por la fiduciaria por concepto de operación y mantenimiento y los pesos propuestos indicados en la tabla anterior.

Tabla 5. Diferencia expresada en pesos constantes a la fecha del dictamen (mayo del 2007) por concepto de operación y mantenimiento para 16.872 luminarias a partir de mayo de 1998 y para 20.707 luminarias a partir de octubre del 2000.

MESOperación y Mantenimiento - Ejecutado (Mes)Operación y Mantenimiento con IPC (Mes)Diferencia entre Operación y Mantenimiento- Ejecutado y Presupuestado con IPCVariación Mensual del IPC (%)Diferencia Proyectada a la fecha del dictamen
ene-98$ 0,00$ 0,00$ 0,001,79% 
feb-98$ 0,00$ 0,00$ 0,003,28%$ 0,00
mar-98$ 0,00$ 0,00$ 0,002,60%$ 0,00
abr-98$ 0,00$ 0,00$ 0,002,90%$ 0,00
may-98$ 93.252.662,00$ 44.797.424,11$ 48.455.237,891,56%$ 0,00
jun-98$ 93.549.235,00$ 44.898.907,32$ 48.650.327,681,22%$ 48.682.977,51
jul-98$ 0,00$ 44.938.480,29$ -44.938.480,290,47%$ 97.362.505,18
ago-98$ 0,00$ 44.941.018,09$ -44.941.018,090,03%$ 52.576.054,56
sep-98$ 182.914.975,00$ 44.965.557,57$ 137.949.417,430,29%$ 7.661.759,10
oct-98$ 0,00$ 44.995.260,08$ -44.995.260,080,35%$ 145.858.715,53
nov-98$ 101.913.434,00$ 45.009.737,50$ 56.903.696,500,17%$ 101.781.312,90
dic-98$ 48.040.424,00$ 45.087.366,05$ 2.953.057,950,91%$ 162.191.948,10
ene-99$ 0,00$ 45.277.608,11$ -45.277.608,112,21%$ 167.952.471,16
feb-99$ 86.868.724,00$ 48.794.205,78$ 38.074.518,221,70%$ 123.828.006,77
mar-99$ 0,00$ 48.878.317,49$ -48.878.317,490,94%$ 163.165.364,68
abr-99$ 0,00$ 48.948.768,39$ -48.948.768,390,78%$ 114.835.625,01
may-99$ 0,00$ 48.992.460,95$ -48.992.460,950,48%$ 66.071.339,82
jun-99$ 55.658.140,00$ 49.018.070,62$ 6.640.069,380,28%$ 17.131.823,39
jul-99$ 49.000.000,00$ 49.046.503,57$ -46.503,570,31%$ 23.890.752,24
ago-99$ 0,00$ 49.092.505,33$ -49.092.505,330,50%$ 23.922.934,70
sep-99$ 20.324.114,00$ 49.123.018,29$ -28.798.904,290,33%$ -25.257.664,13
oct-99$ 0,00$ 49.155.487,33$ -49.155.487,330,35%$ -54.316.039,95
nov-99$ 1.737.918,00$ 49.200.172,14$ -47.462.254,140,48%$ -104.019.926,37
dic-99$ 54.253.396,00$ 49.249.748,45$ 5.003.647,550,53%$ -153.436.300,64
ene-00$ 435.077.403,00$ 49.230.295,39$ 385.847.107,611,29%$ -151.846.604,11
feb-00$ 94.291.881,00$ 53.076.665,88$ 41.215.215,122,30%$ 238.001.912,12
mar-00$ 0,00$ 53.243.287,87$ -53.243.287,871,71%$ 282.009.298,51
abr-00$ 61.149.266,00$ 53.342.393,86$ 7.806.872,141,00%$ 229.955.593,89
may-00$ 40.005.777,00$ 53.394.444,32$ -13.388.667,320,52%$ 237.714.913,54
jun-00$ 25.000.000,00$ 53.392.431,97$ -28.392.431,97-0,02%$ 224.236.515,73
jul-00$ 39.395.055,00$ 53.388.408,07$ -13.993.353,07-0,04%$ 196.470.784,83
ago-00$ 48.591.955,00$ 53.420.586,37$ -4.828.631,370,32%$ 183.262.084,72
sep-00$ 47.792.456,00$ 53.463.964,32$ -5.671.508,320,43%$ 178.701.103,53
oct-00$ 22.046.952,00$ 53.541.731,83$ -31.494.779,830,15%$ 173.600.592,87
nov-00$ 97.432.000,00$ 53.575.421,67$ 43.856.578,330,33%$ 142.759.499,78
dic-00$ 79.264.641,00$ 53.622.538,23$ 25.642.102,770,46%$ 188.575.546,94
ene-01$ 69.255.845,00$ 53.226.706,75$ 16.029.138,251,05%$ 218.266.363,29
feb-01$ 51.786.113,00$ 57.242.052,57$ -5.455.939,571,89%$ 237.763.074,95
mar-01$ 53.400.000,00$ 57.398.849,86$ -3.998.849,861,48%$ 234.978.667,45
abr-01$ 67.409.400,00$ 57.522.488,77$ 9.886.911,231,15%$ 231.949.932,82
may-01$ 758.956,00$ 57.568.163,13$ -56.809.207,130,42%$ 241.933.578,79
jun-01$ 102.546.898,00$ 57.572.531,34$ 44.974.366,660,04%$ 185.328.008,46
jul-01$ 761.390,00$ 57.584.548,72$ -56.823.158,720,11%$ 230.901.161,29
ago-01$ 25.514.976,00$ 57.612.984,68$ -32.098.008,680,26%$ 174.722.091,18
sep-01$ 230.636.826,00$ 57.653.556,46$ 172.983.269,540,37%$ 142.895.068,26
oct-01$ 130.830.352,00$ 57.674.467,70$ 73.155.884,300,19%$ 316.257.391,81
nov-01$ 0,00$ 57.687.699,89$ -57.687.699,890,12%$ 390.737.281,25
dic-01$ 314.129.918,00$ 57.725.236,09$ 256.404.681,910,34%$ 335.713.978,01
ene-02$ 85.000.000,00$ 57.044.854,48$ 27.955.145,520,80%$ 599.579.355,03
feb-02$ 140.285.686,00$ 61.215.221,25$ 79.070.464,751,26%$ 631.989.995,50
mar-02$ 90.789.564,00$ 61.295.500,32$ 29.494.063,680,71%$ 717.602.216,48
abr-02$ 104.082.779,00$ 61.400.262,47$ 42.682.516,530,92%$ 751.578.857,85
may-02$ 91.380.280,00$ 61.469.214,18$ 29.911.065,820,60%$ 797.676.698,29
jun-02$ 91.682.128,00$ 61.518.926,06$ 30.163.201,940,43%$ 827.753.281,67
jul-02$ 91.988.387,00$ 61.521.248,19$ 30.467.138,810,02%$ 858.688.608,44
ago-02$ 59.000.000,00$ 61.531.699,83$ -2.531.699,830,09%$ 892.356.707,94
sep-02$ 125.913.518,00$ 61.573.544,03$ 64.339.973,970,36%$ 894.808.028,16
oct-02$ 148.389.316,00$ 61.638.869,34$ 86.750.446,660,56%$ 966.629.356,55
nov-02$ 38.083.100,00$ 61.730.367,70$ -23.647.267,700,78%$ 1.056.223.928,68
dic-02$ 93.922.250,00$ 61.762.287,25$ 32.159.962,750,27%$ 1.044.657.807,92
ene-03$ 96.081.245,00$ 60.894.572,32$ 35.186.672,681,17%$ 1.088.770.447,92
feb-03$ 107.385.680,00$ 65.273.146,75$ 42.112.533,251,11%$ 1.135.758.670,36
mar-03$ 107.684.655,00$ 65.400.467,51$ 42.284.187,491,05%$ 1.191.416.722,45
abr-03$ 99.067.733,00$ 65.541.378,25$ 33.526.354,751,15%$ 1.239.746.044,40
may-03$ 170.443.862,00$ 65.602.108,94$ 104.841.753,060,49%$ 1.272.635.762,95
jun-03$ 38.000.000,00$ 65.595.881,56$ -27.595.881,56-0,05%$ 1.375.549.047,49
jul-03$ 236.327.434,00$ 65.578.453,63$ 170.748.980,37-0,14%$ 1.352.131.820,74
ago-03$ 108.802.238,00$ 65.616.990,02$ 43.185.247,980,31%$ 1.526.231.138,87
sep-03$ 2.175.840,00$ 65.644.423,21$ -63.468.583,210,22%$ 1.570.358.036,68
oct-03$ 110.278.399,00$ 65.651.921,45$ 44.626.477,550,06%$ 1.512.163.566,55
nov-03$ 109.572.747,00$ 65.695.687,41$ 43.877.059,590,35%$ 1.566.286.463,37
dic-03$ 220.598.661,62$ 65.772.232,21$ 154.826.429,410,61%$ 1.624.493.978,31
ene-04$ 2.199.151,38$ 64.425.643,24$ -62.226.491,860,89%$ 1.800.672.252,62
feb-04$ 125.644.763,82$ 68.960.545,18$ 56.684.218,641,20%$ 1.755.482.529,21
mar-04$ 127.310.124,25$ 69.086.867,96$ 58.223.256,290,98%$ 1.820.502.714,90
abr-04$ 127.731.473,27$ 69.146.743,42$ 58.584.729,850,46%$ 1.885.865.129,87
may-04$ 128.227.375,06$ 69.196.433,28$ 59.030.941,780,38%$ 1.956.116.558,88
jun-04$ 128.593.414,42$ 69.275.189,09$ 59.318.225,330,60%$ 2.014.542.956,42
jul-04$ 129.032.822,52$ 69.271.227,67$ 59.761.594,85-0,03%$ 2.074.483.340,10
ago-04$ 129.479.344,91$ 69.275.187,90$ 60.204.157,010,03%$ 2.140.647.669,76
sep-04$ 131.254.954,23$ 69.314.802,07$ 61.940.152,160,30%$ 2.200.631.741,58
oct-04$ 131.481.893,32$ 69.313.477,64$ 62.168.415,68-0,01%$ 2.268.907.095,05
nov-04$ 130.858.450,11$ 69.350.558,07$ 61.507.892,040,28%$ 2.338.068.737,26
dic-04$ 131.331.651,74$ 69.390.398,35$ 61.941.253,390,30%$ 2.419.253.157,66
ene-05$ 131.811.769,39$ 67.692.205,29$ 64.119.564,100,82%$ 2.506.502.594,04
feb-05$ 149.849.648,99$ 72.356.016,75$ 77.493.632,241,02%$ 2.590.415.948,76
mar-05$ 150.519.084,67$ 72.460.475,99$ 78.058.608,680,77%$ 2.679.648.383,16
abr-05$ 150.523.924,61$ 72.520.626,60$ 78.003.298,010,44%$ 2.769.013.590,51
may-05$ 151.020.560,28$ 72.576.922,65$ 78.443.637,630,41%$ 2.858.404.956,08
jun-05$ 151.529.362,85$ 72.632.070,81$ 78.897.292,040,40%$ 2.938.317.018,00
jul-05$ 152.045.601,36$ 72.638.991,90$ 79.406.609,460,05%$ 3.017.214.310,04
ago-05$ 153.629.595,27$ 72.638.991,90$ 80.990.603,370,00%$ 3.109.936.389,45
sep-05$ 154.245.697,49$ 72.698.543,08$ 81.547.154,410,43%$ 3.198.266.124,90
oct-05$ 154.742.185,45$ 72.730.533,00$ 82.011.652,450,23%$ 3.283.421.073,92
nov-05$ 155.287.183,66$ 72.745.867,71$ 82.541.315,950,11%$ 3.367.788.529,29
dic-05$ 153.175.279,35$ 72.755.636,90$ 80.419.642,450,07%$ 3.468.961.626,40
ene-06$ 155.289.368,66$ 70.775.889,41$ 84.513.479,250,54%$ 3.572.807.185,22
feb-06$ 155.876.726,99$ 75.557.510,42$ 80.319.216,570,66%$ 3.682.921.909,12
mar-06$ 177.161.946,51$ 75.656.447,31$ 101.505.499,200,70%$ 3.780.175.710,76
abr-06$ 177.961.313,74$ 75.720.494,82$ 102.240.818,920,45%$ 3.894.490.757,95
may-06$ 178.558.171,76$ 75.767.674,34$ 102.790.497,420,33%$ 4.008.721.771,60
jun-06$ 179.163.731,53$ 75.810.706,36$ 103.353.025,170,30%$ 4.128.369.469,32
jul-06$ 179.778.141,02$ 75.869.693,21$ 103.908.447,810,41%$ 4.248.226.212,23
ago-06$ 180.401.529,22$ 75.926.032,70$ 104.475.496,520,39%$ 4.364.755.850,55
sep-06$ 181.034.027,11$ 75.968.089,56$ 105.065.937,550,29%$ 4.462.974.423,18
oct-06$ 181.675.767,67$ 75.947.727,37$ 105.728.040,30-0,14%$ 4.579.003.657,60
nov-06$ 182.326.886,87$ 75.982.585,11$ 106.344.301,760,24%$ 4.695.506.580,81
dic-06$ 182.988.050,41$ 76.016.070,62$ 106.971.979,790,23%$ 4.838.825.134,36
ene-07$ 179.778.141,02$ 73.954.075,31$ 105.824.065,710,77%$ 5.003.662.940,39
feb-07$ 180.401.529,22$ 79.015.404,01$ 101.386.125,211,17%$ 5.171.311.798,88
mar-07$ 180.034.027,11$ 79.195.413,39$ 100.838.613,721,21%$ 5.320.152.205,41
abr-07   0,90%$ 5.437.253.791,58
may-07   0,30% 
Valor Pesos Constantes$ 5.437.253.791,58

Fuente: Folio 248-268, DANE, control de ejecución presupuestal del flujo del fideicomiso Enero de 1998-Marzo del 2007 Fiduagraria S.A. y cálculos del perito.

De la tabla anterior se puede concluir que las sumas de dinero adicionales recibidas por la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. por concepto de operación y mantenimiento en pesos constantes a mayo del 2007 es de $ 5.437.253.791,58”.

Para los diferentes periodos de ejecución del contrato, el número de luminarias operadas y mantenidas según el dictamen pericial ha sido de 16.872 entre mayo de 1998 hasta septiembre de 2000 y de 20.707 desde octubre de 2000 hasta julio de 2007 y el concesionario durante todo el periodo cobró sobre el número total de luminarias de su propuesta, esto es, 20.283, debiéndose ajustar los valores al número real de luminarias suministradas e instaladas para cada periodo con adición del 8% a título de “utilidad”.

De lo anterior, el resultado es el siguiente:

“Diferencia proyectada a julio del 2007 entre el valor ejecutado y el valor que se debió haber pagado por concepto de operación y mantenimiento ajustado al IPC real.

MESVariación Mensual del IPC (%)Operación y Mantenimiento – pagado por la fiduciaria (Mes)Operación y Mantenimiento con luminarias reales y ajustado con IPC (Mes)Utilidad del 8%Operación y Mantenimiento con luminarias reales y ajustado con IPC + utilidad(Mes)Diferencia entre lo pagado y lo que debería pagarse con luminarias reales y ajustado al IPCDiferencia Proyectada
Ene-981,79%$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00 
Feb-983,28%$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00
Mar-982,60%$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00
Abr-982,90%$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00
May-981,56%$ 93.252.662,00$ 44.797.424,11$ 3.583.793,93$ 48.381.218,04$ 44.871.443,96$ 0,00
Jun-981,22%$ 93.549.235,00$ 44.898.907,32$ 3.591.912,59$ 48.490.819,91$ 45.058.415,09$ 45.082.339,75
Jul-980,47%$ 0,00$ 44.938.480,29$ 3.595.078,42$ 48.533.558,71-$ 48.533.558,71$ 90.167.797,07
Ago-980,03%$ 0,00$ 44.941.018,09$ 3.595.281,45$ 48.536.299,54-$ 48.536.299,54$ 41.754.977,65
Sep-980,29%$ 182.914.975,00$ 44.965.557,57$ 3.597.244,61$ 48.562.802,18$ 134.352.172,82-$ 6.805.056,52
Oct-980,35%$ 0,00$ 44.995.260,08$ 3.599.620,81$ 48.594.880,88-$ 48.594.880,88$ 127.763.946,40
Nov-980,17%$ 101.913.434,00$ 45.009.737,50$ 3.600.779,00$ 48.610.516,50$ 53.302.917,50$ 79.889.504,02
Dic-980,91%$ 48.040.424,00$ 45.087.366,05$ 3.606.989,28$ 48.694.355,33-$ 653.931,33$ 136.135.974,03
Ene-992,21%$ 0,00$ 45.277.608,11$ 3.622.208,65$ 48.899.816,76-$ 48.899.816,76$ 137.785.237,43
Feb-991,70%$ 86.868.724,00$ 48.794.205,78$ 3.903.536,46$ 52.697.742,25$ 34.170.981,75$ 89.720.943,63
Mar-990,94%$ 0,00$ 48.878.317,49$ 3.910.265,40$ 52.788.582,89-$ 52.788.582,89$ 124.858.282,40
Abr-990,78%$ 0,00$ 48.948.768,39$ 3.915.901,47$ 52.864.669,86-$ 52.864.669,86$ 72.415.634,06
May-990,48%$ 0,00$ 48.992.460,95$ 3.919.396,88$ 52.911.857,83-$ 52.911.857,83$ 19.605.706,90
Jun-990,28%$ 55.658.140,00$ 49.018.070,62$ 3.921.445,65$ 52.939.516,27$ 2.718.623,73-$ 33.409.399,99
Jul-990,31%$ 49.000.000,00$ 49.046.503,57$ 3.923.720,29$ 52.970.223,85-$ 3.970.223,85-$ 30.844.230,14
Ago-990,50%$ 0,00$ 49.092.505,33$ 3.927.400,43$ 53.019.905,75-$ 53.019.905,75-$ 34.929.341,69
Sep-990,33%$ 20.324.114,00$ 49.123.018,29$ 3.929.841,46$ 53.052.859,76-$ 32.728.745,76-$ 88.257.069,80
Oct-990,35%$ 0,00$ 49.155.487,33$ 3.932.438,99$ 53.087.926,31-$ 53.087.926,31-$ 121.566.547,48
Nov-990,48%$ 1.737.918,00$ 49.200.172,14$ 3.936.013,77$ 53.136.185,91-$ 51.398.267,91-$ 175.580.142,50
Dic-990,53%$ 54.253.396,00$ 49.249.748,45$ 3.939.979,88$ 53.189.728,32$ 1.063.667,68-$ 229.906.431,90
Ene-001,29%$ 435.077.403,00$ 49.230.295,39$ 3.938.423,63$ 53.168.719,02$ 381.908.683,98-$ 234.106.147,81
Feb-002,30%$ 94.291.881,00$ 53.076.665,88$ 4.246.133,27$ 57.322.799,15$ 36.969.081,85$ 150.329.959,55
Mar-001,71%$ 0,00$ 53.243.287,87$ 4.259.463,03$ 57.502.750,90-$ 57.502.750,90$ 189.172.031,81
Abr-001,00%$ 61.149.266,00$ 53.342.393,86$ 4.267.391,51$ 57.609.785,36$ 3.539.480,64$ 132.353.961,16
May-000,52%$ 40.005.777,00$ 53.394.444,32$ 4.271.555,55$ 57.665.999,86-$ 17.660.222,86$ 135.866.263,11
Jun-00-0,02%$ 25.000.000,00$ 53.392.431,97$ 4.271.394,56$ 57.663.826,52-$ 32.663.826,52$ 118.158.757,83
Jul-00-0,04%$ 39.395.055,00$ 53.388.408,07$ 4.271.072,65$ 57.659.480,71-$ 18.264.425,71$ 85.768.515,09
Ago-000,32%$ 48.591.955,00$ 53.420.586,37$ 4.273.646,91$ 57.694.233,28-$ 9.102.278,28$ 67.794.356,96
Sep-000,43%$ 47.792.456,00$ 53.463.964,32$ 4.277.117,15$ 57.741.081,47-$ 9.948.625,47$ 58.780.116,80
Oct-000,15%$ 22.046.952,00$ 53.541.731,83$ 4.283.338,55$ 57.825.070,37-$ 35.778.118,37$ 48.992.635,26
Nov-000,33%$ 97.432.000,00$ 53.575.421,67$ 4.286.033,73$ 57.861.455,40$ 39.570.544,60$ 13.275.303,66
Dic-000,46%$ 79.264.641,00$ 53.622.538,23$ 4.289.803,06$ 57.912.341,29$ 21.352.299,71$ 53.400.729,67
Ene-011,05%$ 69.255.845,00$ 53.226.706,75$ 4.258.136,54$ 57.484.843,29$ 11.771.001,71$ 76.165.861,63
Feb-011,89%$ 51.786.113,00$ 57.242.052,57$ 4.579.364,21$ 61.821.416,77-$ 10.035.303,77$ 89.238.328,92
Mar-011,48%$ 53.400.000,00$ 57.398.849,86$ 4.591.907,99$ 61.990.757,85-$ 8.590.757,85$ 80.113.859,94
Abr-011,15%$ 67.409.400,00$ 57.522.488,77$ 4.601.799,10$ 62.124.287,87$ 5.285.112,13$ 71.823.499,11
May-010,42%$ 758.956,00$ 57.568.163,13$ 4.605.453,05$ 62.173.616,18-$ 61.414.660,18$ 77.139.454,68
Jun-010,04%$ 102.546.898,00$ 57.572.531,34$ 4.605.802,51$ 62.178.333,85$ 40.368.564,15$ 15.742.091,78
Jul-010,11%$ 761.390,00$ 57.584.548,72$ 4.606.763,90$ 62.191.312,62-$ 61.429.922,62$ 56.256.543,63
Ago-010,26%$ 25.514.976,00$ 57.612.984,68$ 4.609.038,77$ 62.222.023,46-$ 36.707.047,46-$ 5.192.520,49
Sep-010,37%$ 230.636.826,00$ 57.653.556,46$ 4.612.284,52$ 62.265.840,97$ 168.370.985,03-$ 41.979.177,13
Oct-010,19%$ 130.830.352,00$ 57.674.467,70$ 4.613.957,42$ 62.288.425,11$ 68.541.926,89$ 126.543.478,07
Nov-010,12%$ 0,00$ 57.687.699,89$ 4.615.015,99$ 62.302.715,88-$ 62.302.715,88$ 195.748.695,33
Dic-010,34%$ 314.129.918,00$ 57.725.236,09$ 4.618.018,89$ 62.343.254,98$ 251.786.663,02$ 134.513.547,29
Ene-020,80%$ 85.000.000,00$ 57.044.854,48$ 4.563.588,36$ 61.608.442,84$ 23.391.557,16$ 391.167.592,96
Feb-021,26%$ 140.285.686,00$ 61.215.221,25$ 4.897.217,70$ 66.112.438,96$ 74.173.247,04$ 417.502.520,09
Mar-020,71%$ 90.789.564,00$ 61.295.500,32$ 4.903.640,03$ 66.199.140,35$ 24.590.423,65$ 496.199.184,19
Abr-020,92%$ 104.082.779,00$ 61.400.262,47$ 4.912.021,00$ 66.312.283,46$ 37.770.495,54$ 523.914.345,49
May-020,60%$ 91.380.280,00$ 61.469.214,18$ 4.917.537,13$ 66.386.751,31$ 24.993.528,69$ 564.100.085,84
Jun-020,43%$ 91.682.128,00$ 61.518.926,06$ 4.921.514,08$ 66.440.440,15$ 25.241.687,85$ 589.211.433,26
Jul-020,02%$ 91.988.387,00$ 61.521.248,19$ 4.921.699,85$ 66.442.948,04$ 25.545.438,96$ 615.006.128,92
Ago-020,09%$ 59.000.000,00$ 61.531.699,83$ 4.922.535,99$ 66.454.235,82-$ 7.454.235,82$ 642.857.553,52
Sep-020,36%$ 125.913.518,00$ 61.573.544,03$ 4.925.883,52$ 66.499.427,55$ 59.414.090,45$ 638.961.576,29
Oct-020,56%$ 148.389.316,00$ 61.638.869,34$ 4.931.109,55$ 66.569.978,88$ 81.819.337,12$ 703.822.996,93
Nov-020,78%$ 38.083.100,00$ 61.730.367,70$ 4.938.429,42$ 66.668.797,11-$ 28.585.697,11$ 787.763.568,35
Dic-020,27%$ 93.922.250,00$ 61.762.287,25$ 4.940.982,98$ 66.703.270,23$ 27.218.979,77$ 768.060.252,34
Ene-031,17%$ 96.081.245,00$ 60.894.572,32$ 4.871.565,79$ 65.766.138,11$ 30.315.106,89$ 804.106.831,58
Feb-031,11%$ 107.385.680,00$ 65.273.146,75$ 5.221.851,74$ 70.494.998,49$ 36.890.681,51$ 843.183.368,83
Mar-031,05%$ 107.684.655,00$ 65.400.467,51$ 5.232.037,40$ 70.632.504,91$ 37.052.150,09$ 890.194.901,91
Abr-031,15%$ 99.067.733,00$ 65.541.378,25$ 5.243.310,26$ 70.784.688,51$ 28.283.044,49$ 931.790.562,55
May-030,49%$ 170.443.862,00$ 65.602.108,94$ 5.248.168,72$ 70.850.277,65$ 99.593.584,35$ 959.593.570,24
Jun-03-0,05%$ 38.000.000,00$ 65.595.881,56$ 5.247.670,53$ 70.843.552,09-$ 32.843.552,09$ 1.057.704.292,57
Jul-03-0,14%$ 236.327.434,00$ 65.578.453,63$ 5.246.276,29$ 70.824.729,92$ 165.502.704,08$ 1.028.037.808,78
Ago-030,31%$ 108.802.238,00$ 65.616.990,02$ 5.249.359,20$ 70.866.349,23$ 37.935.888,77$ 1.196.166.301,98
Sep-030,22%$ 2.175.840,00$ 65.644.423,21$ 5.251.553,86$ 70.895.977,07-$ 68.720.137,07$ 1.234.842.652,07
Oct-030,06%$ 110.278.399,00$ 65.651.921,45$ 5.252.153,72$ 70.904.075,16$ 39.374.323,84$ 1.170.203.943,80
Nov-030,35%$ 109.572.747,00$ 65.695.687,41$ 5.255.654,99$ 70.951.342,41$ 38.621.404,59$ 1.216.956.695,07
Dic-030,61%$ 220.598.661,62$ 65.772.232,21$ 5.261.778,58$ 71.034.010,79$ 149.564.650,83$ 1.266.752.744,75
Ene-040,89%$ 2.199.151,38$ 64.425.643,24$ 5.154.051,46$ 69.579.694,70-$ 67.380.543,32$ 1.433.313.204,33
Feb-041,20%$ 125.644.763,82$ 68.960.545,18$ 5.516.843,61$ 74.477.388,79$ 51.167.375,03$ 1.379.318.801,09
Mar-040,98%$ 127.310.124,25$ 69.086.867,96$ 5.526.949,44$ 74.613.817,40$ 52.696.306,85$ 1.437.066.412,53
Abr-040,46%$ 127.731.473,27$ 69.146.743,42$ 5.531.739,47$ 74.678.482,89$ 53.052.990,38$ 1.495.423.817,72
May-040,38%$ 128.227.375,06$ 69.196.433,28$ 5.535.714,66$ 74.732.147,94$ 53.495.227,12$ 1.557.767.668,94
Jun-040,60%$ 128.593.414,42$ 69.275.189,09$ 5.542.015,13$ 74.817.204,22$ 53.776.210,20$ 1.610.779.517,19
Jul-04-0,03%$ 129.032.822,52$ 69.271.227,67$ 5.541.698,21$ 74.812.925,88$ 54.219.896,64$ 1.665.055.094,12
Ago-040,03%$ 129.479.344,91$ 69.275.187,90$ 5.542.015,03$ 74.817.202,93$ 54.662.141,98$ 1.724.432.815,72
Sep-040,30%$ 131.254.954,23$ 69.314.802,07$ 5.545.184,17$ 74.859.986,23$ 56.394.968,00$ 1.778.917.048,21
Oct-04-0,01%$ 131.481.893,32$ 69.313.477,64$ 5.545.078,21$ 74.858.555,85$ 56.623.337,47$ 1.840.450.889,85
Nov-040,28%$ 130.858.450,11$ 69.350.558,07$ 5.548.044,65$ 74.898.602,72$ 55.959.847,39$ 1.902.765.450,00
Dic-040,30%$ 131.331.651,74$ 69.390.398,35$ 5.551.231,87$ 74.941.630,22$ 56.390.021,52$ 1.974.786.844,83
Ene-050,82%$ 131.811.769,39$ 67.692.205,29$ 5.415.376,42$ 73.107.581,71$ 58.704.187,68$ 2.051.894.870,39
Feb-051,02%$ 149.849.648,99$ 72.356.016,75$ 5.788.481,34$ 78.144.498,09$ 71.705.150,90$ 2.126.850.670,81
Mar-050,77%$ 150.519.084,67$ 72.460.475,99$ 5.796.838,08$ 78.257.314,06$ 72.261.770,61$ 2.208.229.467,33
Abr-050,44%$ 150.523.924,61$ 72.520.626,60$ 5.801.650,13$ 78.322.276,73$ 72.201.647,88$ 2.289.841.252,01
May-050,41%$ 151.020.560,28$ 72.576.922,65$ 5.806.153,81$ 78.383.076,46$ 72.637.483,82$ 2.371.491.071,50
Jun-050,40%$ 151.529.362,85$ 72.632.070,81$ 5.810.565,66$ 78.442.636,48$ 73.086.726,37$ 2.445.350.619,59
Jul-050,05%$ 152.045.601,36$ 72.638.991,90$ 5.811.119,35$ 78.450.111,26$ 73.595.490,10$ 2.518.437.345,97
Ago-050,00%$ 153.629.595,27$ 72.638.991,90$ 5.811.119,35$ 78.450.111,26$ 75.179.484,01$ 2.603.178.577,27
Sep-050,43%$ 154.245.697,49$ 72.698.543,08$ 5.815.883,45$ 78.514.426,52$ 75.731.270,97$ 2.684.518.284,82
Oct-050,23%$ 154.742.185,45$ 72.730.533,00$ 5.818.442,64$ 78.548.975,64$ 76.193.209,81$ 2.763.285.830,30
Nov-050,11%$ 155.287.183,66$ 72.745.867,71$ 5.819.669,42$ 78.565.537,13$ 76.721.646,53$ 2.841.466.675,44
Dic-050,07%$ 153.175.279,35$ 72.755.636,90$ 5.820.450,95$ 78.576.087,85$ 74.599.191,50$ 2.933.946.538,91
Ene-060,54%$ 155.289.368,66$ 70.775.889,41$ 5.662.071,15$ 76.437.960,56$ 78.851.408,10$ 3.028.402.132,23
Feb-060,66%$ 155.876.726,99$ 75.557.510,42$ 6.044.600,83$ 81.602.111,26$ 74.274.615,73$ 3.129.004.315,11
Mar-060,70%$ 177.161.946,51$ 75.656.447,31$ 6.052.515,79$ 81.708.963,10$ 95.452.983,41$ 3.217.693.686,03
Abr-060,45%$ 177.961.313,74$ 75.720.494,82$ 6.057.639,59$ 81.778.134,40$ 96.183.179,34$ 3.324.080.053,45
May-060,33%$ 178.558.171,76$ 75.767.674,34$ 6.061.413,95$ 81.829.088,29$ 96.729.083,47$ 3.430.524.022,49
Jun-060,30%$ 179.163.731,53$ 75.810.706,36$ 6.064.856,51$ 81.875.562,86$ 97.288.168,67$ 3.541.714.843,70
Jul-060,41%$ 179.778.141,02$ 75.869.693,21$ 6.069.575,46$ 81.939.268,67$ 97.838.872,35$ 3.653.195.124,11
Ago-060,39%$ 180.401.529,22$ 75.926.032,70$ 6.074.082,62$ 82.000.115,32$ 98.401.413,90$ 3.761.911.995,06
Sep-060,29%$ 181.034.027,11$ 75.968.089,56$ 6.077.447,16$ 82.045.536,72$ 98.988.490,39$ 3.854.908.970,18
Oct-06-0,14%$ 181.675.767,67$ 75.947.727,37$ 6.075.818,19$ 82.023.545,56$ 99.652.222,11$ 3.963.386.814,48
Nov-060,24%$ 182.326.886,87$ 75.982.585,11$ 6.078.606,81$ 82.061.191,92$ 100.265.694,95$ 4.072.384.026,37
Dic-060,23%$ 182.988.050,41$ 76.016.070,62$ 6.081.285,65$ 82.097.356,27$ 100.890.694,14$ 4.204.779.124,18
Ene-070,77%$ 179.778.141,02$ 73.954.075,31$ 5.916.326,02$ 79.870.401,33$ 99.907.739,69$ 4.356.046.155,20
Feb-071,17%$ 180.401.529,22$ 79.015.404,01$ 6.321.232,32$ 85.336.636,33$ 95.064.892,89$ 4.509.870.937,01
Mar-071,21%$ 180.034.027,11$ 79.195.413,39$ 6.335.633,07$ 85.531.046,47$ 94.502.980,64$ 4.646.380.252,38
Abr-070,90%$ 0,00$ 79.330.924,76$ 6.346.473,98$ 85.677.398,74-$ 85.677.398,74$ 4.755.105.882,72
May-070,30%$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 4.675.031.798,16
Jun-070,12%$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 0,00$ 4.682.979.352,22
Jul-070,17%      
Pesos constantes a julio de 2007$ 4.682.979.352,22

De la anterior tabla se puede concluir que la diferencia proyectada a julio de 2007 entre el valor ejecutado y el valor ajustado a las luminarias realmente instaladas y a la variación del IPC real suministrado por el DANE por concepto de operación y mantenimiento es de $ 4.682.979.352,22, a favor del municipio de Neiva”.

Como puede apreciarse entre el valor pagado por la fiduciaria con base en los precios de la propuesta indexados con el 18% anual (1.5% mensual), y el valor que debía cancelarse por el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas debidamente ajustado con la variación del IPC mensual, existe una diferencia y así mismo, entre la suma resultante con la que debía pagarse, adicionada con la utilidad del 8%, la cual debidamente ajustada en pesos constantes a julio de 2007 es $ 4,682,979,352.00, suma esta que será reconocida por el Tribunal en la medida en que las pretensiones anteriores prosperan.

4) En la pretensión DECIMA QUINTA se solicita Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $ 3.940.319.033 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo”.

Teniendo en cuenta que prosperó la pretensión quinta principal es procedente analizar y decidir esta pretensión de condena, la cual será concedida por cuanto la utilidad ha sido reconocida al concesionario en un 8% interpretando los documentos contractuales y la recíproca intención de las partes como ya fue expresado en este Laudo y, en consecuencia, el contratista no tiene derecho a recibir las sumas que facturó y recibió por concepto de retorno de la inversión, toda la cual, se destinó al suministro e instalación de nuevas luminarias, repotenciación y fue recuperada con su respectiva utilidad.

El dictamen pericial del perito Julio Villareal sobre el particular dice:

1. “PREGUNTA 15

Precisará e indicará las sumas de dinero que la Unión temporal o las sociedades que la conforman recibió por “concepto de retorno de la inversión”. Las cifras se expresarán en PESOS PAGADOS y en PESOS CONSTANTES.

Según información suministrada por la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios Fiduagraria S.A. la Doctora Lucero Jiménez Jiménez (Anexo 2). La suma total de dinero que recibió la Unión Temporal durante la ejecución del contrato de concesión por los conceptos de retorno a la inversión, se encuentran detalladas en la tabla 13 para cada fecha de pago en el periodo comprendido entre enero de 1998 a marzo de 2007. El valor del retorno a la inversión se expresa en pesos constantes a la tasa de descuento IPC suministrada por el DANE a la fecha mayo del 2007, siendo equivalente a $ 6,526,134,452.95.

Tabla 6. Cifras en pesos pagados y en pesos constantes por concepto de retorno a la inversión.

MESRetorno a la InversiónBeneficiarioVariación Mensual del IPC (%)Retorno a la Inversión proyectada y acumulada a la fecha del dictamen
ene-98$ 0.00 1.79% 
feb-98$ 0.00 3.28%$ 0.00
mar-98$ 0.00 2.60%$ 0.00
abr-98$ 0.00 2.90%$ 0.00
may-98$ 0.00 1.56%$ 0.00
jun-98$ 0.00 1.22%$ 0.00
jul-98$ 0.00 0.47%$ 0.00
ago-98$ 0.00 0.03%$ 0.00
sep-98$ 0.00 0.29%$ 0.00
oct-98$ 0.00 0.35%$ 0.00
nov-98$ 0.00 0.17%$ 0.00
dic-98$ 0.00 0.91%$ 0.00
ene-99$ 0.00 2.21%$ 0.00
feb-99$ 0.00 1.70%$ 0.00
mar-99$ 0.00 0.94%$ 0.00
abr-99$ 0.00 0.78%$ 0.00
may-99$ 0.00 0.48%$ 0.00
jun-99$ 0.00 0.28%$ 0.00
jul-99$ 0.00 0.31%$ 0.00
ago-99$ 0.00 0.50%$ 0.00
sep-99$ 0.00 0.33%$ 0.00
oct-99$ 0.00 0.35%$ 0.00
nov-99$ 0.00 0.48%$ 0.00
dic-99$ 0.00 0.53%$ 0.00
ene-00$ 0.00 1.29%$ 0.00
feb-00$ 0.00 2.30%$ 0.00
mar-00$ 0.00 1.71%$ 0.00
abr-00$ 0.00 1.00%$ 0.00
may-00$ 0.00 0.52%$ 0.00
jun-00$ 0.00 -0.02%$ 0.00
jul-00$ 0.00 -0.04%$ 0.00
ago-00$ 0.00 0.32%$ 0.00
sep-00$ 0.00 0.43%$ 0.00
oct-00$ 0.00 0.15%$ 0.00
nov-00$ 0.00 0.33%$ 0.00
dic-00$ 0.00 0.46%$ 0.00
ene-01$ 0.00 1.05%$ 0.00
feb-01$ 0.00 1.89%$ 0.00
mar-01$ 0.00 1.48%$ 0.00
abr-01$ 0.00 1.15%$ 0.00
may-01$ 0.00 0.42%$ 0.00
jun-01$ 0.00 0.04%$ 0.00
jul-01$ 0.00 0.11%$ 0.00
ago-01$ 0.00 0.26%$ 0.00
sep-01$ 0.00 0.37%$ 0.00
oct-01$ 0.00 0.19%$ 0.00
nov-01$ 0.00 0.12%$ 0.00
dic-01$ 0.00 0.34%$ 0.00
ene-02$ 0.00 0.80%$ 0.00
feb-02$ 0.00 1.26%$ 0.00
mar-02$ 0.00 0.71%$ 0.00
abr-02$ 0.00 0.92%$ 0.00
may-02$ 0.00 0.60%$ 0.00
jun-02$ 120,000,000.00I.S.M S.A.0.43%$ 0.00
jul-02$ 54,000,000.00I.S.M S.A.0.02%$ 120,108,000.00
ago-02$ 0.00 0.09%$ 174,734,788.80
sep-02$ 0.00 0.36%$ 175,713,303.62
oct-02$ 0.00 0.56%$ 177,083,867.39
nov-02$ 0.00 0.78%$ 177,561,993.83
dic-02$ 84,000,000.00I.S.M S.A.0.27%$ 179,639,469.16
ene-03$ 50,180,000.00I.S.M S.A.1.17%$ 266,565,867.26
feb-03$ 259,000,000.00I.S.M S.A.1.11%$ 320,071,698.87
mar-03$ 0.00 1.05%$ 585,731,023.41
abr-03$ 0.00 1.15%$ 588,601,105.42
may-03$ 0.00 0.49%$ 588,306,804.87
jun-03$ 0.00 -0.05%$ 587,483,175.34
jul-03$ 0.00 -0.14%$ 589,304,373.18
ago-03$ 149,575,000.00I.S.M S.A.0.31%$ 590,600,842.81
sep-03$ 5,425,000.00I.S.M S.A.0.22%$ 740,619,948.31
oct-03$ 0.00 0.06%$ 748,656,105.63
nov-03$ 0.00 0.35%$ 753,222,907.87
dic-03$ 0.00 0.61%$ 759,926,591.76
ene-04$ 0.00 0.89%$ 769,045,710.86
feb-04$ 0.00 1.20%$ 776,582,358.82
mar-04$ 0.00 0.98%$ 780,154,637.67
abr-04$ 0.00 0.46%$ 783,119,225.30
may-04$ 0.00 0.38%$ 787,817,940.65
jun-04$ 0.00 0.60%$ 787,581,595.27
jul-04$ 0.00 -0.03%$ 787,817,869.74
ago-04$ 0.00 0.03%$ 790,181,323.35
sep-04$ 0.00 0.30%$ 790,102,305.22
oct-04$ 386,000,000.00I.S.M S.A.-0.01%$ 792,314,591.68
nov-04$ 129,800,000.00I.S.M S.A.0.28%$ 1,181,849,535.45
dic-04$ 84,639,486.66I.S.M S.A.0.30%$ 1,322,405,061.64
ene-05$ 340,667,494.34I.S.M S.A.0.82%$ 1,421,396,402.69
feb-05$ 12,250,000.00I.S.M S.A.1.02%$ 1,775,631,789.04
mar-05$ 0.00 0.77%$ 1,795,748,468.91
abr-05$ 0.00 0.44%$ 1,803,111,037.64
may-05$ 0.00 0.41%$ 1,810,323,481.79
jun-05$ 150,000,000.47I.S.M S.A.0.40%$ 1,811,228,643.53
jul-05$ 115,450,414.53I.S.M S.A.0.05%$ 1,961,228,644.00
ago-05$ 100,490,000.00I.S.M S.A.0.00%$ 2,085,608,778.48
sep-05$ 303,499,999.98I.S.M S.A.0.43%$ 2,191,126,805.67
oct-05$ 10,880,829.02I.S.M S.A.0.23%$ 2,497,370,895.14
nov-05$ 0.00 0.11%$ 2,510,007,500.36
dic-05$ 570,155,302.50I.S.M S.A.0.07%$ 2,523,561,540.86
ene-06$ 11,793,197.50I.S.M S.A.0.54%$ 3,114,135,374.53
feb-06$ 307,692,308.00I.S.M S.A.0.66%$ 3,147,810,072.03
mar-06$ 289,500,000.00I.S.M S.A.0.70%$ 3,471,052,140.75
abr-06$ 203,500,000.00I.S.M S.A.0.45%$ 3,772,961,962.81
may-06$ 200,000,000.00I.S.M S.A.0.33%$ 3,988,391,348.70
jun-06$ 7,000,000.00I.S.M S.A.0.30%$ 4,205,563,753.23
jul-06$ 289,500,000.00I.S.M S.A.0.41%$ 4,228,992,751.87
ago-06$ 203,500,000.00I.S.M S.A.0.39%$ 4,531,596,380.85
sep-06$ 196,717,232.12I.S.M S.A.0.29%$ 4,728,467,245.91
oct-06$ 97,932,996.53I.S.M S.A.-0.14%$ 4,937,004,920.78
nov-06$ 3,302,406.35I.S.M S.A.0.24%$ 5,046,518,274.52
dic-06$ 46,701,445.20I.S.M S.A.0.23%$ 5,088,704,300.11
ene-07$ 1,088,098,662.61I.S.M S.A.0.77%$ 5,195,489,992.53
feb-07$ 39,403,320.19I.S.M S.A.1.17%$ 6,359,620,077.87
mar-07$ 50,000,000.48I.S.M S.A.1.21%$ 6,456,614,608.64
abr-07  0.90%$ 6,526,134,452.95
may-07  0.30% 
Valor en Pesos Constantes a Mayo de 2007$ 6,526,134,452.95

Fuente: Control de ejecución presupuestal del Flujo del Fideicomiso enero 1998-marzo 2007 Fiduagraria S.A, DANE y cálculos del perito.

De la tabla anterior se puede concluir que el valor del retorno a la inversión en pesos constantes a la fecha mayo del 2007 equivalente a $ 6,526,134,452.95”.

El valor total pagado en pesos históricos asciende a $ 5.960.655.096,48; su valor presente a mayo de 2007 es de $ 6,526,134,452.95 y a julio de 2007 asciende a $ 6.545.073.556,18. Los valores pagados por la fiducia se relacionan hasta marzo de 2007. En cualquier caso, las partes deberán cumplir lo decidido en este laudo.

En consecuencia, se condenará al reembolso del valor cobrado por este concepto.

5) En la pretensión VIGESIMA PRIMERA se solicita Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA. e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de dinero que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., en exceso sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de publicidad, seguros y contingencias, para lo cual deberán entregar al patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo”.

En virtud de la prosperidad de la pretensión décimo novena hay lugar a estudiar y decidir esta pretensión de condena.

Para este efecto, los cálculos entre los valores presentados en la oferta actualizados en el IPC y los valores realmente ejecutados y cobrados, arrojan un valor negativo, por lo cual esta pretensión será negada. El cálculo es el siguiente:

En la siguiente tabla se presenta la diferencia proyectada a pesos constantes de julio de 2007, entre lo pagado por la fiduciaria a la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. por concepto de publicidad, seguros, impuestos y contingencias (PSIC) y lo presupuestado en los folios 248-268 de la propuesta por este mismo concepto.

Tabla 4. Diferencia entre lo ejecutado y lo presupuestado por concepto de publicidad, seguros, impuestos y contingencias, proyectada a julio de 2007 con el IPC

MESVariación Mensual del IPC (%)PSIC - Ejecutado (Mes)PSIC - Presupuestado (Mes)Diferencia entre lo Ejecutado y lo PresupuestadoDiferencia proyectada
Ene-981,79%$ 0,00$ 17.934.537,08$ (17.934.537,08) 
Feb-983,28%$ 0,00$ 11.246.097,09$ (11.246.097,09)$ (18.400.835,04)
mar-982,60%$ 0,00$ 13.234.149,75$ (13.234.149,75)$ (30.506.693,17)
Abr-982,90%$ 0,00$ 12.838.729,01$ (12.838.729,01)$ (44.423.200,07)
may-981,56%$ 45.866.159,00$ 12.662.781,47$ 33.203.377,53$ (57.960.524,61)
Jun-981,22%$ 0,00$ 13.024.964,33$ (13.024.964,33)$ (24.873.505,67)
Jul-980,47%$ 0,00$ 12.737.225,39$ (12.737.225,39)$ (37.909.839,54)
Ago-980,03%$ 0,00$ 12.515.506,68$ (12.515.506,68)$ (50.793.941,42)
Sep-980,29%$ 44.285.525,00$ 13.051.287,33$ 31.234.237,67$ (63.531.031,17)
oct-980,35%$ 0,00$ 12.468.982,34$ (12.468.982,34)$ (32.351.698,05)
nov-980,17%$ 33.365.099,00$ 12.485.720,06$ 20.879.378,94$ (45.228.548,58)
Dic-980,91%$ 0,00$ 13.738.116,00$ (13.738.116,00)$ (24.887.286,29)
Ene-992,21%$ 0,00$ 12.706.528,98$ (12.706.528,98)$ (39.282.034,13)
Feb-991,70%$ 24.795.533,00$ 8.491.637,59$ 16.303.895,41$ (52.477.255,60)
mar-990,94%$ 0,00$ 8.959.256,74$ (8.959.256,74)$ (36.455.512,40)
Abr-990,78%$ 0,00$ 8.705.470,38$ (8.705.470,38)$ (45.632.760,03)
may-990,48%$ 0,00$ 8.819.875,91$ (8.819.875,91)$ (54.490.377,46)
Jun-990,28%$ 23.506.196,00$ 9.174.336,56$ 14.331.859,44$ (63.506.515,15)
Jul-990,31%$ 0,00$ 9.039.461,06$ (9.039.461,06)$ (49.420.528,99)
Ago-990,50%$ 0,00$ 14.461.365,37$ (14.461.365,37)$ (58.652.908,02)
Sep-990,33%$ 13.157.542,00$ 9.439.923,10$ 3.717.618,90$ (73.370.173,35)
oct-990,35%$ 0,00$ 9.555.155,53$ (9.555.155,53)$ (69.986.886,71)
nov-990,48%$ 0,00$ 9.679.188,24$ (9.679.188,24)$ (79.963.615,06)
Dic-990,53%$ 34.353.236,00$ 9.811.684,77$ 24.541.551,23$ (90.799.195,46)
Ene-001,29%$ 22.582.926,00$ 7.416.702,40$ 15.166.223,60$ (67.781.570,05)
Feb-002,30%$ 7.628.243,00$ 7.537.076,78$ 91.166,22$ (53.515.068,87)
mar-001,71%$ 0,00$ 7.670.279,67$ (7.670.279,67)$ (53.958.141,68)
Abr-001,00%$ 15.850.734,00$ 7.794.706,79$ 8.056.027,21$ (61.948.889,14)
may-000,52%$ 0,00$ 7.928.270,08$ (7.928.270,08)$ (53.882.083,36)
Jun-00-0,02%$ 0,00$ 8.070.640,66$ (8.070.640,66)$ (61.785.629,30)
Jul-00-0,04%$ 24.742.582,00$ 8.204.437,87$ 16.538.144,13$ (70.079.810,02)
Ago-000,32%$ 0,00$ 8.347.577,95$ (8.347.577,95)$ (53.771.895,06)
Sep-000,43%$ 0,00$ 8.499.736,99$ (8.499.736,99)$ (62.212.652,22)
oct-000,15%$ 25.968.806,00$ 8.643.536,99$ 17.325.269,01$ (70.945.740,09)
nov-000,33%$ 0,00$ 8.796.900,58$ (8.796.900,58)$ (53.867.125,25)
Dic-000,46%$ 8.940.633,00$ 8.959.507,26$ (18.874,26)$ (63.321.998,10)
Ene-011,05%$ 0,00$ 9.093.177,60$ (9.093.177,60)$ (64.538.014,85)
Feb-011,89%$ 9.093.511,00$ 9.239.881,04$ (146.370,04)$ (74.720.934,09)
mar-011,48%$ 0,00$ 9.396.660,80$ (9.396.660,80)$ (75.728.278,13)
Abr-011,15%$ 9.203.615,00$ 9.542.473,91$ (338.858,91)$ (85.482.463,67)
may-010,42%$ 0,00$ 9.694.450,16$ (9.694.450,16)$ (85.855.651,11)
Jun-010,04%$ 9.340.007,00$ 9.852.598,75$ (512.591,75)$ (95.655.206,39)
Jul-010,11%$ 0,00$ 10.001.700,55$ (10.001.700,55)$ (96.417.834,41)
Ago-010,26%$ 9.485.024,00$ 10.155.835,16$ (670.811,16)$ (106.813.287,24)
Sep-010,37%$ 59.808.001,00$ 10.316.023,82$ 49.491.977,18$ (107.688.318,19)
oct-010,19%$ 0,00$ 10.468.849,88$ (10.468.849,88)$ (58.266.176,62)
nov-010,12%$ 0,00$ 10.625.720,45$ (10.625.720,45)$ (68.968.725,59)
Dic-010,34%$ 31.804.968,00$ 10.788.515,94$ 21.016.452,06$ (80.231.201,60)
Ene-020,80%$ 0,00$ 10.923.802,45$ (10.923.802,45)$ (59.960.855,39)
Feb-021,26%$ 0,00$ 11.073.959,50$ (11.073.959,50)$ (71.387.938,91)
mar-020,71%$ 33.031.715,00$ 11.239.491,33$ 21.792.223,67$ (83.220.547,87)
Abr-020,92%$ 11.283.310,00$ 11.404.819,80$ (121.509,80)$ (61.796.894,15)
may-020,60%$ 11.427.432,00$ 11.575.404,47$ (147.972,47)$ (62.184.653,09)
Jun-020,43%$ 11.578.769,00$ 11.756.104,38$ (177.335,38)$ (62.345.092,08)
Jul-020,02%$ 11.578.769,00$ 11.938.597,39$ (359.828,39)$ (62.578.697,65)
Ago-020,09%$ 0,00$ 12.124.877,86$ (12.124.877,86)$ (63.165.104,73)
Sep-020,36%$ 23.631.290,00$ 12.316.417,56$ 11.314.872,44$ (75.711.606,49)
oct-020,56%$ 24.454.060,00$ 12.511.731,16$ 11.942.328,84$ (64.899.028,58)
nov-020,78%$ 0,00$ 12.709.650,28$ (12.709.650,28)$ (53.099.682,83)
Dic-020,27%$ 12.569.595,00$ 12.918.625,63$ (349.030,63)$ (66.579.302,30)
Ene-031,17%$ 12.750.682,00$ 13.111.585,13$ (360.903,13)$ (67.671.237,43)
Feb-031,11%$ 12.913.827,00$ 13.327.794,67$ (413.967,67)$ (68.746.478,04)
mar-031,05%$ 13.099.715,00$ 13.565.908,65$ (466.193,65)$ (69.955.790,83)
Abr-031,15%$ 0,00$ 13.814.515,42$ (13.814.515,42)$ (70.767.052,21)
may-030,49%$ 40.565.891,00$ 14.068.800,95$ 26.497.090,05$ (84.539.276,84)
Jun-03-0,05%$ 0,00$ 14.337.011,34$ (14.337.011,34)$ (57.960.927,73)
Jul-03-0,14%$ 28.180.960,00$ 14.615.959,06$ 13.565.000,94$ (72.522.062,68)
Ago-030,31%$ 14.455.907,00$ 14.901.663,99$ (445.756,99)$ (59.086.767,28)
Sep-030,22%$ 0,00$ 15.201.424,44$ (15.201.424,44)$ (59.568.243,78)
oct-030,06%$ 14.712.220,00$ 15.512.446,66$ (800.226,66)$ (75.031.362,06)
nov-030,35%$ 14.977.110,00$ 15.831.207,59$ (854.097,59)$ (76.294.161,41)
Dic-030,61%$ 30.781.518,00$ 16.164.211,61$ 14.617.306,39$ (77.834.878,51)
Ene-040,89%$ 0,00$ 16.487.573,58$ (16.487.573,58)$ (63.976.182,98)
Feb-041,20%$ 15.803.274,00$ 16.829.848,58$ (1.026.574,58)$ (81.252.301,38)
mar-040,98%$ 16.090.121,00$ 17.190.856,68$ (1.100.735,68)$ (82.657.358,79)
abr-040,46%$ 17.012.846,00$ 17.560.405,01$ (547.559,01)$ (84.076.375,23)
may-040,38%$ 16.705.446,00$ 17.936.488,16$ (1.231.042,16)$ (85.131.677,84)
jun-040,60%$ 17.021.214,00$ 18.322.763,19$ (1.301.549,19)$ (86.336.811,18)
jul-04-0,03%$ 17.344.189,00$ 18.717.934,22$ (1.373.745,22)$ (87.664.651,88)
ago-040,03%$ 17.673.505,00$ 19.121.248,62$ (1.447.743,62)$ (89.305.512,29)
sep-040,30%$ 18.008.879,00$ 19.539.818,87$ (1.530.939,87)$ (90.744.180,59)
oct-04-0,01%$ 18.354.352,00$ 19.967.712,51$ (1.613.360,51)$ (92.533.490,80)
nov-040,28%$ 18.706.580,00$ 20.405.128,32$ (1.698.548,32)$ (94.429.291,86)
dic-040,30%$ 19.065.891,00$ 20.852.269,17$ (1.786.378,17)$ (96.916.088,47)
ene-050,82%$ 19.431.812,00$ 21.286.818,87$ (1.855.006,87)$ (99.709.231,80)
feb-051,02%$ 19.782.552,00$ 21.739.534,60$ (1.956.982,60)$ (102.346.283,31)
mar-050,77%$ 20.231.894,00$ 22.212.070,79$ (1.980.176,79)$ (104.762.200,28)
abr-050,44%$ 20.528.762,00$ 22.695.103,50$ (2.166.341,50)$ (107.180.020,81)
may-050,41%$ 20.919.097,00$ 23.188.856,04$ (2.269.759,04)$ (109.783.747,76)
jun-050,40%$ 21.317.040,00$ 23.693.556,32$ (2.376.516,32)$ (112.109.533,56)
jul-050,05%$ 22.002.498,00$ 24.209.436,95$ (2.206.938,95)$ (114.486.049,88)
ago-050,00%$ 22.136.319,00$ 24.736.735,32$ (2.600.416,32)$ (117.194.768,68)
sep-050,43%$ 22.278.181,00$ 25.275.693,73$ (2.997.512,73)$ (120.070.713,92)
oct-050,23%$ 22.967.767,00$ 25.826.559,45$ (2.858.792,45)$ (123.203.601,70)
nov-050,11%$ 23.425.937,00$ 26.389.584,84$ (2.963.647,84)$ (126.150.637,83)
dic-050,07%$ 23.872.600,00$ 26.965.027,40$ (3.092.427,40)$ (129.811.502,81)
ene-060,54%$ 24.327.926,00$ 27.530.176,37$ (3.202.250,37)$ (133.781.096,15)
feb-060,66%$ 24.769.100,00$ 28.114.222,04$ (3.345.122,04)$ (137.942.229,95)
mar-060,70%$ 25.222.030,00$ 28.722.629,19$ (3.500.599,19)$ (141.923.145,07)
abr-060,45%$ 25.698.377,00$ 29.344.441,11$ (3.646.064,11)$ (145.903.642,62)
may-060,33%$ 26.183.951,00$ 29.979.941,29$ (3.795.990,29)$ (149.998.355,85)
jun-060,30%$ 26.855.722,00$ 30.629.419,06$ (3.773.697,06)$ (154.424.902,95)
jul-060,41%$ 27.183.465,00$ 31.293.169,66$ (4.109.704,66)$ (158.815.574,55)
ago-060,39%$ 27.697.760,00$ 31.971.494,41$ (4.273.734,41)$ (163.397.762,52)
sep-060,29%$ 28.521.187,00$ 32.664.700,80$ (4.143.513,80)$ (167.436.756,84)
oct-06-0,14%$ 28.756.331,00$ 33.373.102,61$ (4.616.771,61)$ (171.992.063,29)
nov-060,24%$ 29.300.980,00$ 34.097.020,40$ (4.796.040,40)$ (177.015.035,22)
dic-060,23%$ 29.856.126,00$ 34.836.779,00$ (4.980.653,00)$ (183.211.020,90)
ene-070,77%$ 27.183.465,00$ 35.569.282,35$ (8.385.817,35)$ (190.393.516,49)
feb-071,17%$ 27.697.760,00$ 36.321.735,70$ (8.623.975,70)$ (201.184.563,78)
mar-071,21%$ 28.521.187,00$ 37.104.167,41$ (8.582.980,41)$ (211.696.816,33)
abr-070,90%   $ (220.940.636,13)
may-070,30%   $ (221.205.764,89)
jun-070,12%   $ (221.581.814,69)
jul-070,17%    
Pesos constantes a Julio de 2007$ (221.581.814,69)

1.5. La Pretensión de actualización e intereses.

La Convocante pretende el valor presente de las sumas respectivas con sus intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley desde la fecha de recibo hasta la del reintegro o, en su defecto, intereses remuneratorios desde entonces hasta la notificación del auto admisorio de la demanda y, de mora a partir de este hasta el pago y, en subsidio de los precedentes los remuneratorios en las mismas fechas(198).

Consideraciones del Tribunal:

La ley 80 de 1993, en el inciso segundo del numeral 8°, del artículo 4° dispone la tasa de intereses moratorios cuyo entendimiento se expone en el concepto n.º 1.711 del 9 de febrero de 2006, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, magistrado Ponente Dr. Gustavo Aponte Santo.

El Tribunal no accederá a los intereses comerciales moratorios al no ser dable el pago de una indemnización respecto de una obligación que, a lo sumo, se encontraba controvertida. A propósito, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante Sentencia de 29 de septiembre de 1984 (G.J. Tomo CLXXVI pág. 288), puntualizó:

“Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla. 

“Luego, si para el 26 de mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”. 

En Sentencia de 10 de junio de 1995, Expediente 4540, esa misma Corporación precisó:

“En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Ver además, Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)”. 

Por otra parte, ni los artículos 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, determinan la época a partir de la cual se causan los intereses de mora y, por consiguiente, al tenor del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, están condicionados a las exigencias prevenidas en los artículos 1615 y 1617 en consonancia con el artículo 1608 del Código Civil, esto es, a la mora, o sea, al retardo injustificado en el cumplimiento de la prestación de plazo esencial o cierto que tratándose de obligaciones pecuniarias supone la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible o vencida de pagar una cantidad líquida o liquidable y, en los demás casos, el requerimiento judicial del acreedor.

El Tribunal reconocerá la actualización de las sumas respectivas, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (Artículo 19 de la Ley 794 de 2003).

Las sumas de dinero reconocidas por el Tribunal al decidirse las pretensiones de condenas, contienen cada una la actualización monetaria con base en el Índice de Precios al Consumidor y aplicando la tasa de la fecha más próxima a la del laudo de acuerdo con lo ya explicado.

1.6. La Pretensión de costas.

La Convocante solicita la condena en costas (199). Respecto de esta pretensión se pronuncia más adelante el Tribunal.

1.7. Las excepciones perentorias interpuestas contra la demanda principal.

La Parte Convocada, interpuso las siguientes excepciones que se analizan y deciden en su orden:

1.7.1. Ausencia de Legitimación en la causa activa.

En sentir de la Convocada, el contrato es ley para las partes, no puede pretenderse su revisión sin su consentimiento y sin invocar causa justificada, por lo cual, al carecer la demanda de fundamento fáctico, legal y contractual, el Municipio no está legitimado en la causa para demandar lo pedido. En el alegato de conclusión la parte convocada adicionó la consideración según la cual el Municipio carece de legitimación en causa para pretender en su nombre, particularmente, en región con las pretensiones en las que se solicita que la Unión Temporal solo tiene derecho a los costos de su propuesta.

Consideraciones del Tribunal:

La legitimación en causa activa consiste en la aptitud o interés para pretender, esto es, ejercer una acción, deducir un derecho o pretensión, es presupuesto de fondo para proferir el laudo(200) y su omisión conduce sin más el rechazo de las pretensiones de la demanda, precisamente por referir a la titularidad del derecho de quien invoca para sí una consecuencia jurídica prevista en determinada norma.

En el presente caso, el Municipio de Neiva, es parte o sujeto contractual, por lo cual, está legitimado para solicitar la declaración de cualquier extremo de su relación contractual, incluido el incumplimiento, el reembolso o reintegro de sumas, el desequilibrio contractual y las prestaciones consecuenciales, así como la determinación del sentido y alcance de los derechos y obligaciones adquiridos por los contratantes. Lo anterior determina en forma clara la legitimación del Municipio para solicitar la definición y sentido de los derechos que bajo el contrato corresponden su cocontratante, la Unión temporal, tanto más que esto sí implica una correlativa obligación a su cargo. En efecto, el Municipio adquirió la obligación de pagar los costos mensuales del suministro e instalación, operación y mantenimiento y expansión, y la Unión Temporal el derecho a su pago. Por lo tanto, no se está pretendiendo por y en nombre de la Unión Temporal.

Esta excepción no prospera.

1.7.2. Ausencia de Legitimación en la causa pasiva.

Para la Convocada, las sociedades integrantes de la Unión Temporal no pueden responder por lo pretendido en la demanda y por ello no están legitimadas en la causa por pasiva frente a una demanda carente de sustento.

Consideraciones del Tribunal:

La legitimación en causa pasiva se predica de la persona respecto de la cual puede deducirse un derecho, acción y pretensión y, naturalmente, quien puede contradecirlo. En este caso, la acción promovida es contractual y dimana del contrato de Concesión celebrado por las sociedades conformantes de la Unión Temporal. Por tanto, estas, ostentan la posición de parte y, por ello, son las legitimadas por pasivas(201).

Esta excepción no prospera.

1.7.3. Ausencia de causa para pedir.

A juicio de la excepcionante, la demanda no expresa causa justa para la revisión del contrato y, no obstante mencionar el artículo 868 del C. Co. no se presentan hechos ni circunstancias imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato que hayan alterado o agravado las prestaciones de futuro cumplimiento con excesiva onerosidad, por lo cual, carece de causa para pedir la revisión.

Consideraciones del Tribunal:

Esta excepción será negada en lo que refiere al derecho de cada contratante a solicitar del juez la revisión del contrato.

1.7.4. Inexistencia absoluta de imprevisión contractual justificativa de la revisión del contrato.

Por idénticas razones a las de la precedente excepción y, porque, el Municipio de Neiva, preparó y convocó a la licitación previa, redactó los pliegos, conoció, evalúo, calificó y aceptó la propuesta, esta se tornó obligatoria e irrevocable, no pudiéndose pretender su revisión con la insinuación de una imprevisión no explicada ni sustentada.

Consideraciones del Tribunal:

En virtud de la prosperidad de las pretensiones principales, no hay lugar a las subsidiarias y, por consiguiente, tampoco a las excepciones interpuestas en su contra.

1.7.5. Ausencia total de presupuestos para deducir el insinuado incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros de la Unión Temporal.

En sentir de la excepcionante, en tanto no se solicita el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la reparación de perjuicios consiguiente ni se ejercita ninguna de las opciones consagradas en los artículos 1546 C.C. y 870 del C. Co., ni se invoca ningún incumplimiento imputable a las sociedades conformantes de la Unión Temporal, no existen los presupuestos para invocarlos.

Consideraciones del Tribunal:

El Municipio de Neiva en las pretensiones sexta, séptima, octava, novena y décima declarativas principales de la demanda arbitral reformada, solicita declarar “que la UNIÓN TEMPORAL (...) ha violado el contrato de concesión”, por haber cobrado y recibido los conceptos expresados en cada una.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que “ninguna discusión se puede suscitar en torno a que la demanda como pieza fundamental del proceso, necesita ser interpretada por el fallador, lo que de modo general emergerá cuando en aquella estén ausentes la debida clasificación y determinación de los hechos, o la expresión clara y precisa de lo que se pretende, todo de conformidad con las exigencias de los numerales 5 y 6 del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil”(202) en cuyo caso, el juzgador con arreglo a la lógica, a los fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, desentraña y precisa su alcance.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia en torno a la facultad de interpretación de la demanda sostuvo que “ es una labor que debe emprender el juez para desentrañar el querer del demandante, querer que está ahí, implícito en el libelo, pero que no se muestra claro o coherente ” (Casación Civil, 30 de noviembre de 1.994, M.P. Héctor Marín Naranjo)(203).

En otra oportunidad, la misma Corte fue aún más enfática, al sostener lo siguiente: “Cuando la demanda genitora del proceso sea oscura, imprecisa o vaga, gravita sobre el juzgador, no una mera potestad de interpretarla, sino el deber de hacerlo, por supuesto dentro de los límites establecidos en la ley con miras a precisar sus verdaderos alcances,labor a la que solo pueda (sic) sustraerse cuando la confusión sea de tal magnitud que, pese a sus esfuerzos, no logre desentrañar los alcances sin alterar el contenido objetivo, pues es obvio que en tal caso, en lugar de cumplir con su cometido, estaría sustituyendo la voluntad del demandante y trocando a su antojo el objeto del litigio” (Casación Civil , 17 de abril de 1998, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Subrayas fuera del texto).

Para el Tribunal la demanda es suficientemente clara y reúne íntegros sus requisitos procesales tal y como analizó y decidió el Tribunal al admitirlas y disponer su trámite sin oposición de ninguna de la partes ni del Ministerio Público y se reitera en este laudo acorde al análisis efectuado al estudiar los presupuestos procesales. Así mismo, en el caso concreto si bien el vocablo “violado” no es el más perspicuo, la lectura de las pretensiones y sus fundamentos fácticos permite concluir que las pretensiones declarativas expresadas se orientan a la declaración de incumplimiento del contrato y a la responsabilidad por tal inteligencia. Distinta es la situación de fondo, respecto de la cual, se concluyó la inexistencia del incumplimiento.

Adicionalmente, como quedó expuesto, otro grupo de pretensiones solicitan la declaración del sentido y alcance de los derechos y obligaciones de las partes y consecuencialmente el efecto jurídico que le corresponda.

Por lo anterior, la excepción no prospera.

1.7.6. Ausencia total de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero o de cualquier otra índole entre los contratantes.

Como el Municipio de Neiva conoció, evalúo, calificó y aceptó la propuesta, formulando y extendiendo los términos del contrato, éstos contienen todas las obligaciones recíprocas con prestaciones iguales, conocidas y aceptadas, lo cual, excluye el desequilibrio económico que no puede presentarse cuando el Concesionario ha cumplido todas sus obligaciones.

Consideraciones del Tribunal:

No obstante que el desequilibrio económico de un contrato puede presentarse siendo cumplidas las partes, considerando la prosperidad de las pretensiones principales, no hay lugar a las subsidiarias y, por esto, tampoco a las excepciones interpuestas en su contra.

1.7.7. Validez e intangibilidad del contrato (Pacta Sunt Servanda).

Para la excepcionante, el Contrato es ley para las partes, no puede invalidarse sino por su consenso o por causas legales, debe cumplirse de buena fe (artículos 1603 del Código Civil y 871 del C. Co.) y, no puede pretenderse su revisión sin invocar ninguna causa legal con la insinuación de un desequilibrio, pues, mientras la U.T no exprese su consentimiento no puede desconocerse por ninguna de las partes su intangibilidad.

Consideraciones del Tribunal:

Es evidente el derecho de cada contratante a solicitar del juez del contrato la definición de las controversias que se presenten por su celebración y ejecución. Por tanto, no prospera esta excepción.

1.7.8. Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus propios actos.

El Municipio de Neiva elaboró unilateralmente los pliegos de condiciones y la minuta de contrato inmodificable para los proponentes, conoció, evalúo, calificó y aceptó la propuesta, haciéndola obligatoria e irrevocable y, por esto, no puede retractarse contraviniendo la buena fe, sus propios actos y. tampoco puede invocar su propia culpa (Nemo audiens propriam turpitudinumen alegans).

Consideraciones del Tribunal:

El deber de corrección, probidad y lealtad dimana del principio de “ cooperación” (art. 871 C. Co.), es principio exigible en todas las relaciones jurídicas y a todos los sujetos contractuales y, por su virtud, se excluye la posibilidad de invocar la conducta rehusada, torpe, desidiosa o negligente y los efectos derivados, todos los cuales se radican exclusivamente en la parte(204).

El principio de “confianza legítima” reconocido como un parámetro de interpretación constitucional relevante, derivado de la buena fe (art. 83 C.P.) procura “ garantizar a las personas que ni el Estado ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias(205), trasciende el plano de la moral para situarse en el terreno normativo, pues “no solo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible”(206) e incide cuando el comportamiento reiterado y permanente ha generado legítimas expectativas(207).

La jurisprudencia del Consejo de Estado, reconoce su eficacia y desde la sentencia del 10 de septiembre de 1992, advirtió, siguiendo al profesor Karl LARENZ, que es una “ condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica” (208)