Tribunal de Arbitramento

NEC Corporation y otros

v. 

Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom —en Liquidación—

Diciembre 20 de 2005

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., veinte (20) de diciembre de dos mil cinco (2005).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a pronunciar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation (hoy Sojitz Corporation), Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., de una parte, y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (hoy en liquidación), de la otra, derivadas del convenio C-018-96 de 25 de julio de 1996 y sus modificaciones, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. Antecedentes

1. El contrato origen de las controversias.

Es el denominado “convenio de Asociación Telecom - Nissho Iwai Corporation” suscrito el día 25 de julio de 1996 entre la sociedad japonesa Nissho Iwai Corporation y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom (hoy en liquidación), que tenía por objeto “regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de comunicación, de conformidad con el anexo técnico y el plan de negocios acordado” (cláusula primera). Dicho contrato obra a folios 799 y siguientes del cuaderno de pruebas 2.

2. El pacto arbitral.

En la cláusula vigésima séptima del convenio C-0018-96 está contenida la cláusula compromisoria, que fue modificada de común acuerdo por las partes, mediante documento de 19 de febrero de 2003, que obra a folio 145 a 147 del cuaderno principal, y a la letra dice:

“Cláusula vigésima séptima, arbitramento y ley aplicable. En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el comité de coordinación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un acuerdo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el presidente de Telecom y el representante del consorcio, quienes buscarán una solución aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante arbitraje, conforme a las leyes colombianas, los cuales solo procederán para aquellos casos que involucren cuantías superiores al diez por ciento (10%) del valor de la inversión. Caso contrario, se aplicará lo dispuesto en la cláusula décima “comité de coordinación”. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros los cuales serán designados por las partes de común acuerdo. Si por cualquier causa no se logra el mutuo acuerdo para la designación de alguno de los árbitros dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que las partes sean convocadas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cualquiera de las partes podrá solicitar a dicho centro que este proceda a hacer las designaciones correspondientes de los que faltaren. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Bogotá, D.C. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio pata ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o tribunal competente. Todos los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de proferirse el laudo, la parte vencida reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el tribunal según lo abonado por esta con motivo del procedimiento”.

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria de tribunal arbitral.

El 27 de noviembre de 2002 las Sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation (hoy Sojitz Corporation), Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., por intermedio de apoderados especiales constituidos para el efecto, solicitaron al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento y presentaron demanda en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, hoy en liquidación (fls. 1 a 70, cdno. ppal. 1).

3.2. Designación de los árbitros.

Para dar cumplimiento a lo acordado en la cláusula compromisoria sobre la integración del tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, citó a las partes a una audiencia el día 11 de febrero de 2003 para que de común acuerdo, designaran a los árbitros; esta se suspendió por petición de las mismas a efectos de adelantar las acciones tendientes a modificar su pacto arbitral (fls. 133 y 134 cdno. ppal. 1). En audiencia de 19 de febrero las partes informaron al centro de arbitraje sobre la modificación de la cláusula compromisoria y del nuevo procedimiento fijado por ellas para el nombramiento de árbitros y acompañaron el respectivo documento de modificación que denominaron “adicional 3 al convenio de Asociación C-0018-96 suscrito entre Telecom y Nissho Iwai Corporation (hoy Consorcio NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation Telepremier S.A. y Teleconsorcio S.A.)” (fls. 145 a 147, cdno. ppal.).

Con memorial presentado el 6 de mayo de 2003 ante el centro de arbitraje los apoderados de las partes informaron que, de común acuerdo, designaban a los doctores María Cristina Morales de Barrios, Antonio José de Irisarri Restrepo y Saúl Sotomonte Sotomonte como árbitros para integrar este tribunal, y adjuntaron a la misma sus cartas de aceptación (fl. 149, cdno. ppal.).

3.3. Instalación.

El tribunal de arbitramento se instaló en audiencia de 16 de mayo de 2003 en sesión realizada en el Centro de Arbitraje y Conciliación y fijó como sede las oficinas del mismo centro (acta 1, fls. 156 a 160, cdno ppal. 1). En la audiencia fue designada como presidente la doctora María Cristina Morales de Barrios y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante la presidente del tribunal (acta 2, fls. 162 a 164).

3.4. Honorarios y gastos del proceso.

En la audiencia de instalación el tribunal señaló las sumas de honorarios de sus miembros, previo acuerdo de las partes al respecto, así como las partidas de gastos de funcionamiento. Dentro de la oportunidad fijada por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 las partes entregaron las sumas correspondientes, en manos de la presidente.

3.5. Admisión de la demanda.

Por auto de 5 de junio de 2003 el tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado de ella a la parte convocada en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil y demás normas concordantes (fls. 162 a 164, cdno ppal.). Dicha providencia fue notificada personalmente al apoderado de la parte convocada el 24 de junio de 2003 y se le entregaron los anexos para el traslado.

3.6. Contestación de la demanda y demanda de reconvención.

Por intermedio de apoderado especial constituido para el efecto, y en el término de traslado, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, para entonces ya en liquidación, contestó la demanda el 4 de julio de 2003, se opuso a las pretensiones, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 188 a 210); en la misma fecha y en escrito aparte igualmente presentó demanda de reconvención (fls. 211 a 305), la cual fue admitida por el tribunal por auto de 22 de julio siguiente (acta 3, fls. 336 a 340). En la misma providencia se corrió traslado de las excepciones propuestas contra las pretensiones de la demanda y no se hizo pronunciamiento alguno al respecto.

3.7. Reajuste de honorarios y gastos del proceso.

En consideración a las nuevas cuestiones propuestas en la demanda de reconvención y su cuantía, en la audiencia de 22 de julio el tribunal adicionó la suma decretada para gastos y honorarios, conforme lo autoriza el artículo 28 del Decreto 2279 de 1989 (acta 3). El 25 de agosto el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto de reajuste (fls. 346 a 349), y el tribunal, previo traslado del mismo, por auto de 9 de septiembre de 2003 confirmó su decisión (acta 6). Dentro de la oportunidad legal las partes entregaron a la presidente del tribunal las sumas adicionales.

3.8. Recurso contra el auto admisorio de la reconvención.

El 23 de agosto de 2003 los apoderados de la parte convocante y demandada en reconvención interpusieron recurso de reposición contra la providencia que admitió la demanda de reconvención; en traslado del recurso el apoderado de Telecom en liquidación se opuso a este, y el tribunal por auto de 9 de septiembre de 2003 confirmó la providencia impugnada (acta 6, fls. 424 a 438).

En firme la decisión del tribunal, las sociedades reconvenidas contestaron la demanda de reconvención el 23 de septiembre de 2003, se opusieron a las pretensiones, propusieron excepciones de mérito y solicitaron pruebas (fls. 440 a 506). Por auto de 6 de octubre siguiente el tribunal corrió traslado de las excepciones propuestas contra la demanda de reconvención (fls. 507 y 508), y con escrito de 14 de octubre el apoderado de Telecom en liquidación se pronunció al respecto, se opuso a algunas de las pruebas solicitadas por los demandados en reconvención y solicitó pruebas (fls. 517 a 551, cdno. ppal. 1).

3.9. Reforma de la demanda.

El 20 de octubre de 2003 los apoderados de las sociedades convocantes presentaron reforma integrada de la demanda (fls. 565 a 649, cdno. ppal. 2) que fue admitida por el tribunal en audiencia de 21 de octubre siguiente, en la que además se suspendió el proceso a petición de las partes hasta el 27 de octubre (acta 7, fls. 652 a 654).

3.10. Reforma de la demanda de reconvención.

El 28 de octubre de 2003 el apoderado de Telecom en liquidación presentó reforma integrada de la reconvención (fls. 655 a 816), admitida por auto de esa fecha; en la misma providencia nuevamente se suspendió el proceso a solicitud de las partes hasta el 3 de noviembre siguiente, luego de lo cual se corrió traslado simultáneo de las reformas de las demandas por el término legal (acta 8, fls. 817 a 819, cdno. ppal 2).

3.11. Contestación a las reformas.

El 10 de noviembre el apoderado de la parte convocada y demandante en reconvención contestó la reforma de la demanda, se opuso a las pretensiones, al decreto de algunas pruebas, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 827 a 906). En la misma fecha los apoderados de la parte convocante contestaron la reforma de la demanda de reconvención, se opusieron a las pretensiones, propusieron excepciones de mérito y solicitaron pruebas (fls. 917 a 1031).

De las excepciones de mérito propuestas por las partes se corrió traslado por el término legal, y el 13 de noviembre los apoderados de ambas partes presentaron memoriales pronunciándose sobre ellas y solicitando pruebas adicionales (fls. 1036 a 1041, y 1042 a 1076, respectivamente).

3.12. Primera audiencia de trámite.

El 18 de noviembre de 2003 se inició la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En dicha oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir sobre todas las cuestiones planteadas por las partes en sus demandas reformadas, aplazó la definición sobre el tema de la caducidad hasta el laudo, fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, señaló fecha para audiencia de conciliación y suspendió la primera audiencia de trámite (acta 9, fls. 1078 a 1110, cdno. ppal. 2).

3.13. Recurso contra el auto de competencia.

Notificada la anterior providencia, los apoderados de la parte convocante y demandada en reconvención interpusieron recurso de reposición contra la decisión de avocar conocimiento respecto de la demanda de reconvención y por no definir el tema de la caducidad. Previo traslado, al comienzo de la audiencia de 25 de noviembre de 2003 el tribunal resolvió el recurso y confirmó en todas sus partes su decisión de 18 de noviembre (acta 10, fls. 1131 a 1139, cdno. ppal. 3).

3.14. Audiencia de conciliación.

El 25 de noviembre de 2003 el tribunal también realizó la audiencia de conciliación de este proceso arbitral, a la que asistieron los representantes legales de las partes y sus apoderados. Después de un término prudencial, y por falta de ánimo conciliatorio esta se declaró fracasada (acta 10).

3.15. Decreto de pruebas.

En audiencia de 12 de diciembre de 2003 el tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de algunas diligencias, declaró finalizada la primera audiencia de trámite y trasladó la sede del tribunal a las instalaciones del centro de arbitraje de la Avenida el Dorado. A petición de las partes, el proceso se suspendió hasta el 25 de enero de 2004 para que estas, de común acuerdo, designaran a los peritos (acta 11, fls. 1168 a 1184).

En audiencia de 27 de enero de 2004 el tribunal designó a los peritos contable, de planta interna y de planta externa, propuestos por las partes; además nombró al perito económico financiero y fijó fecha para sus posesiones (acta 12, fls. 1203 a 1206, cdno. ppal. 3).

3.16. Instrucción del proceso.

Durante el trámite el tribunal sesionó en 46 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión de 31 de agosto de 2005 oyó a los apoderados de las partes y al agente del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión. (acta 46, fls. 2995 a 2999, cdno. ppal. 5).

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se inició el día 18 de noviembre de 2003 (acta 9) y finalizó el 12 de diciembre siguiente (acta 11); de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso iría inicialmente hasta el 11 de junio de 2004.

Conforme a la ley, para el cómputo de términos del proceso deben tenerse en cuenta las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse, y en tal sentido consta en el expediente que el tribunal, por petición conjunta de las partes, por auto de 22 de noviembre de 2004 decretó la prórroga del término de duración del proceso arbitral por 6 meses (acta 39, fl. 2020), en consecuencia el plazo para proferir laudo iría hasta el 11 de diciembre de 2004.

Igualmente, se observa en el expediente que por petición de las partes se decretó la suspensión del proceso entre las siguientes fechas:

a) 13 de diciembre de 2003 y 25 de enero de 2004 (acta 11 de 12 de diciembre de 2003, fl. 1183): 44 días.

b) 10 y 27 de febrero de 2004 (auto 9 de febrero 20 de 2004, fl. 1217): 18 días.

c) 2 y 25 de abril de 2004 (acta 22 de 31 de marzo de 2004, fl. 1498): 24 días.

d) 25 de junio y 26 de agosto de 2004 (acta 33 de 24 de junio de 2004, fl. 1754): 63 días.

e) 15 de septiembre y el 13 de octubre de 2004 (auto de 14 de septiembre de 2004, fl. 1879): 29 días.

f) 4 de diciembre de 2004 y el 30 de enero de 2005 (acta 41 de 3 de diciembre de 2004, fl. 2158): 58 días.

g) 19 de marzo y el 18 de abril de 2005 (auto de 18 de marzo de 2005, fl. 2332): 31 días.

h) 16 de junio y el 30 de agosto de 2005 (acta 45 de 15 de junio de 2005, fl. 2409): 76 días.

i) 1º de septiembre y 15 de noviembre de 2005 (acta 46 de 31 de agosto de 2005, folio 2998 [La suspensión decretada inicialmente iba hasta el 30 de noviembre, pero a solicitud de las partes el término se reanudó el 16 de noviembre, auto de esa fecha, fls. 3002 y 3003]): 76 días.

j) 1º y 15 de diciembre de 2005 (auto de 30 de noviembre de 2005, fl. 3036): 15 días.

k) 17 y 19 de diciembre de 2005 (auto de 16 de diciembre de 2005, fl. 3043): 3 días.

Las suspensiones suman en total 437 días, por lo cual el término del proceso va hasta el 21 de febrero de 2006.

5. Presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma.

La demanda y su reforma, así como la demanda de reconvención y su reforma cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el tribunal las sometió a trámite.

5.2. Competencia.

Conforme se declaró por auto de 18 de noviembre de 2003 proferido en la primera audiencia de trámite (acta 9) y confirmado por auto de 25 de noviembre siguiente (acta 10), el tribunal es competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula vigésima séptima del convenio C-0018-96, modificada de común acuerdo por las partes el 19 de febrero de 2003, ya trascrita al comienzo de este laudo.

5.3. Capacidad.

Tanto las sociedades convocantes y reconvenidas como la entidad convocada y demandante en reconvención, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

6. Partes procesales.

6.1. Parte convocante y demandada en reconvención.

Está conformada por las sociedades que integran el consorcio constituido por documento de 20 de septiembre de 1996, así:

6.1.1. NEC Corporation, sociedad extranjera con domicilio principal en Tokio, Japón, que de acuerdo con la certificación expedida el 4 de septiembre de 2002 por la Sección Consular de la Embajada de Colombia en Tokio, agregada al expediente a folio 83 del cuaderno principal 1, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social de acuerdo a las mismas. El señor Kogi Nishigaki en su carácter de “president and representative director” otorgó el poder para intervenir en este proceso.

6.1.2. Nissho Iwai Corporation, sociedad extranjera con domicilio principal en Tokio, Japón, que de acuerdo con la certificación expedida el 11 de septiembre de 2002 por la Sección Consular de la Embajada de Colombia en Tokio, agregada al expediente a folio 91 del cuaderno principal 1, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social de acuerdo a las mismas. El señor Tomoyoshi Kondo en su carácter de “representative director” otorgó el poder para intervenir en este proceso.

Consta igualmente en el expediente que en virtud de un acuerdo de fusión suscrito el 10 de febrero de 2004 entre las sociedades Nissho Iwai Corporation y Nichimen Corporación (hoy Sojitz Corporation) “a partir del Primero de abril de 2004 la sociedad Nichimen (hoy Sojitz) asumió la totalidad de los derechos y obligaciones de Nissho lwai derivados de o que puedan subsistir bajo el convenio C-018-96” suscrito por las partes de este tribunal. Se acompañaron al expediente debidamente legalizados y traducidos al español el mencionado contrato de fusión, los estatutos de Sojitz Corporation y certificado de registro comercial de las sociedades Nissho, Nichimen y Sojitz expedido por el departamento de asuntos jurídicos de Tokio. Por lo anterior, y para efectos de este laudo, los derechos y obligaciones que surjan a favor o en contra de Nissho lwai Corporation se entenderá que corresponden a Sojitz Corporation.

6.1.3. Mitsui & Co., Ltd., sociedad extranjera con domicilio principal en Tokio, Japón, que de acuerdo con la certificación expedida el 19 de septiembre de 2002 por la Sección Consular de la Embajada de Colombia en Tokio, agregada al expediente a folio 99 del cuaderno principal 1, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social. El señor Jun Tashiro en su carácter de “executive director” otorgó el poder para intervenir en este proceso.

6.1.4. Sumitomo Corporation, sociedad extranjera con domicilio principal en Tokio, Japón, que de acuerdo con la certificación expedida el 13 de septiembre de 2002 por la Sección Consular de la Embajada de Colombia en Tokio, agregada al expediente a folio 107 del cuaderno principal 1, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social. El señor Kosaburo Morinaka en su carácter de “director” otorgó el poder para intervenir en este proceso.

6.1.5. Teleconsorcio S.A., sociedad colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 16 de octubre de 2002 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 77 a 79 del cuaderno principal 1, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C.; fue constituida mediante escritura pública 876 de marzo 21 de 1996 de la Notaría 32 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades; sus representantes legales son el presidente ejecutivo, los vicepresidentes ejecutivos Primero y segundo y el gerente general, cargo este último que a la fecha de la certificación ocupa Ernesto Guerra Gómez, quien otorgó poder para este proceso.

6.1.6. Telepremier S.A., sociedad colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 16 de octubre de 2002 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 80 a 82 del cuaderno principal 1, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C.; fue constituida mediante escritura pública 877 de marzo 21 de 1996 de la Notaría 32 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades; sus representantes legales son el presidente ejecutivo, los, vicepresidentes ejecutivos Primero y segundo y el gerente general, cargo este último que a la fecha de la certificación ocupa Ernesto Guerra Gómez, quien otorgó poder para intervenir en el proceso.

Para precisar la posición de las sociedades que integran la parte convocante frente al convenio C-0018-96, el tribunal considera necesario destacar algunos documentos que obran en el expediente, así:

A folios 935 a 938 del cuaderno de pruebas 3 está incorporada copia del “compromiso consorcial” celebrado el 20 de septiembre de 1996 entre las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A. que tenía por objeto integrar un consorcio para “efectos de sustituirse en todos los derechos y obligaciones de Nissho Iwai Corporation en el convenio C-0018-96, en adelante el convenio, suscrito con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, para la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país, en la modalidad de asociación a riesgo compartido” (cláusula primera).

A folios 931 a 934 del cuaderno de pruebas 3 obra copia del denominado “documento de autorización para la cesión del convenio de asociación al consorcio integrado por Telepremier S.A. - Teleconsorcio S.A. - Nissho Iwai Corporation - NEC Corporation - Mitsui & Co. Ltd. - Sumitomo Corporation” de fecha 20 de noviembre de 1996, por el cual Telecom autorizó a Nissho la cesión del convenio al consorcio mencionado antes conforme a su solicitud de 13 de agosto de 1996. Por lo anterior, según se expresó en el literal h) del mismo, a partir de la cesión se tuvo al consorcio como parte del convenio para todos los efectos y con los mismos derechos y obligaciones del contratante cedido.

Conforme con lo anterior, las sociedades convocantes se encuentran legalmente vinculadas con el contrato origen de la litis y están amparadas por la cláusula compromisoria contenida en el mismo. Este laudo se referirá al consorcio para denominar la parte convocante del arbitramento, integrada como se acaba de determinar.

6.2. Parte convocada y demandante en reconvención.

Es la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, creada y organizada de acuerdo con las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992, hoy en liquidación, en virtud de lo dispuesto por Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, y de conformidad con el artículo 10 del mismo está representada por Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que de acuerdo con el certificado expedido el 1º de julio de 2003 por la Superintendencia Bancaria, agregado al expediente a folio 187 del cuaderno principal, fue constituida por escritura pública 25 de 29 de marzo de 1985 de la Notaría 33 de Círculo de Bogotá, D.C., reformada en varias oportunidades. Tiene su domicilio en esta ciudad y su representante legal es el presidente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce Catalina Isabel Fálquez Martínez Aparicio, quien otorgó poder para intervenir en este proceso. Esta parte procesal se denominará Telecom, en este laudo arbitral.

7. El Ministerio Público.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso por intermedio del doctor Alejandro Peñaranda Narváez, Procurador Octavo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

8. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por los doctores Gustavo Suárez Camacho apoderado de Teleconsorcio S.A., William Araque Jaimes apoderado de Telepremier S.A. y Santiago Jaramillo Caro apoderado de NEC Corporation, Sumitomo Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sojltz Corporation (antes Nissho Iwai Corporation). La parte convocada Telecom en liquidación ha estado representada inicialmente por el doctor Hugo Palacios Mejía y luego por el doctor Juan Carlos Bernal Romano. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el tribunal.

9. Pretensiones.

9.1. Pretensiones de la parte convocante.

Las sociedades que integran el Consorcio, NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., en la reforma de la demanda, a folios 570 a 574 del cuaderno principal 2. formularon las siguientes pretensiones:

“Principales

Primera. Declarar que las partes el 25 de julio de 1996 suscribieron válidamente el convenio Parte A, el anexo financiero y el anexo técnico.

Segunda. Declarar que durante la ejecución del convenio parte A las partes llegaron en los comités 3, 5 y 9 a los siguientes acuerdos válidos, vinculantes y obligatorios: instalar para la fase 1 un total de 15.000 líneas; para la fase 2 instalar un total de 41.200 líneas; y para la fase 3 un total de 38.600 líneas, es decir, que el total de líneas del convenio parte A quedó acordado en 94.800 líneas.

Tercera. Declarar que en el comité del 20 de diciembre de 1996, Telecom aprobó incluir dentro del monto de la inversión prevista para el convenio parte A, la suma adicional de US$ 80.000.00, por concepto del sobrecosto ocasionado por el transporte aéreo de la Central Villavicencio Centro.

Cuarta. Declarar que en el quinto comité las partes acordaron incrementar en la suma de US$ 951.839.00 la inversión inicial debido al impuesto del 6% a las importaciones y alza en aranceles.

Quinta. Declarar que en el décimo comité las partes acordaron incluir como mayor inversión del convenio la suma de US$ 400.000.00 por concepto de obras adicionales en la localidad de Magangué, acogiendo plenamente la recomendación del subcomité financiero 1 del 3 de marzo de 1999.

Sexta. Declarar que, de conformidad con los acuerdos de que tratan las pretensiones segunda, tercera, y quinta anteriores, las partes convinieron una nueva configuración de la red para soportar 94.800 líneas.

Séptima. Declarar que como consecuencia de los acuerdos de que tratan las pretensiones segunda, tercera, y quinta anteriores, a los que llegaron las partes sobre la modificación en el número de líneas y sobre la nueva configuración de la red objeto del convenio parte A para soportar 94.800 líneas, de conformidad con lo establecido en el anexo financiero aparte 4.1, se aumentó el valor de la inversión inicialmente acordada por las partes, a la suma de setenta y un millones ochocientos veintiocho mil seiscientos veinticuatro dólares con sesenta y cuatro centavos de dólar (US$ 71.828.624.64) o la suma que se demuestre en el proceso.

Octava. Declarar que con base en los acuerdos de que tratan las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta anteriores a los que llegaron las partes sobre el número de líneas objeto del convenio parte A, conforme se indica en la pretensión segunda, y con base en la modificación en el valor de la inversión en los términos indicados en las pretensiones tercera, cuarta y quinta principales, el modelo económico proyectado del convenio parte A (como se define más adelante) debe revisarse.

Novena. A partir de la modificación en el número de líneas a instalar y en el monto de la inversión conforme se indica en las anteriores pretensiones, efectuar la revisión del modelo económico proyectado del convenio parte A con el fin de crear el modelo económico proyectado revisado por demanda de acuerdo con lo establecido por las partes en el convenio parte A, cláusula 4.1.

Décima. Declarar que como consecuencia de la terminación del convenio parte A, ocurrida el día 25 de junio de 2002, por vencimiento de su término, surgió para las partes la obligación de liquidar el mismo, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 4.3.1 del anexo financiero consolidado 2, aplicado al flujo de caja proyectado del modelo económico de la parte A y al flujo de caja real de la parte A.

Décima primera. Como consecuencia de lo anterior, efectuar la liquidación del convenio parte A, tomando como referencia el modelo económico proyectado revisado por demanda conforme a como se indica en la pretensión principal novena.

Décima segunda. Declarar que, como resultado de la liquidación del convenio parte A de acuerdo con lo establecido en la pretensión décima primera principal, el valor de rescate ajustado es la suma de sesenta y dos millones setecientos sesenta y un mil ochocientos catorce dólares de los Estados Unidos (US$ 62.761.814), o la suma superior que se demuestre en este proceso.

Décima tercera. Condenar a Telecom a pagar a las convocantes la suma de sesenta y dos millones setecientos sesenta y un mil ochocientos catorce dólares de los Estados Unidos (US$ 62.761.814), o la suma superior que se demuestre en este proceso.

La anterior suma deberá ser pagada por Telecom a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del laudo así:

1. A las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co., Ltd. y Sumitomo Corporation, en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del quince por ciento (15%) en dólares de los Estados Unidos de América causados desde el 24 de agosto de 2002 y hasta la fecha efectiva de su pago.

2. A las sociedades colombianas Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del quince por ciento (15%) en dólares de los Estados Unidos de América, sin exceder de la máxima tasa permitida por la ley, causados desde el 24 de agosto de 2002 y hasta la fecha efectiva de su pago, liquidadas en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado, o la que haga sus veces, del día efectivo de su pago.

Subsidiaria a la décima tercera principal. En subsidio de pretensión décima tercera principal condenar a Telecom a pagar a las convocantes la suma de sesenta y dos millones setecientos sesenta y un mil ochocientos catorce dólares de los Estados Unidos (US$ 62.761.814), o la suma superior que se demuestre en este proceso.

La anterior suma deberá ser pagada por Telecom a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del laudo así:

1. A las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co., Ltd. y Sumitomo Corporation, en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del quince por ciento (15%) en dólares de los Estados Unidos de América causados desde el 24 de agosto de 2002 y hasta la fecha efectiva de su pago.

2. A las sociedades colombianas Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a la tasa de interés máxima permitida por la ley, causados desde el 24 de agosto de 2002 y hasta la fecha de su pago, liquidadas en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado certificada por la Superintendencia Bancaria el día 31 de agosto de 2002.

Décima cuarta. Declarar que la transferencia de las facilidades provistas, entre las cuales se encuentra la infraestructura aportada por las convocantes para la ejecución del convenio parte A, los equipos, las servidumbres y demás derechos obtenidos, está condicionada a que Telecom pague a las convocantes la totalidad del valor de rescate indicado en la pretensión principal décima y los gastos relacionados en la pretensión principal décima quinta.

Décima quinta. Condenar a Telecom a pagar a las convocantes, como consecuencia de la tenencia y el uso de la infraestructura correspondiente al convenio parte A, la totalidad de los gastos que se demuestren por concepto de seguros, impuestos, cánones de arrendamiento, salarios, servicios públicos, servicios de vigilancia y derechos derivados de contratos sobre inmuebles, causados desde el 25 de junio de 2002 y hasta que le sea transferida la propiedad a Telecom, montos que deberán ser actualizados de acuerdo con el índice de precios al consumidor, IPC, correspondiente al lapso indicado.

Décima sexta. Ordenar a Telecom a recibir el dominio de todos los bienes muebles e inmuebles, los equipos, las servidumbres y demás derechos obtenidos y todas las facilidades provistas en el convenio parte A entre las cuales se encuentra la infraestructura, y los equipos puestos a su disposición en tenencia precaria por las convocantes, dentro de los cinco (5) días siguientes al pago de las condenas impuestas en el laudo.

Décima séptima. Condenar a la convocada al pago de las costas y agencias en derecho”.

9.2. Pretensiones de la parte convocada y demandante en reconvención.

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación, en la reforma de la demanda de reconvención, a folios 658 a 674 del cuaderno principal 2, formula las siguientes:

“III. Pretensiones

1. Pretensiones principales.

Primera. Que se declare que Telecom suscribió con Nissho el contrato C-0018-96 el cual ha sido modificado en las siguientes oportunidades:

a) Mediante convenio adicional 1, el 3 de julio de 1997, con el fin de aumentar 22 localidades y la instalación de 36.093 líneas adicionales, en un término de ochenta y dos (82) meses.

b) Mediante convenio adicional 2, el 24 de febrero de 1998, con el fin de aumentar en 7.407 el número de líneas contempladas en el literal a) del convenio adicional 1, para un total de 43.500 líneas adicionales.

Cuando en esta demanda mencione el “convenio” o el “contrato C-018 de 1996”, sin más precisiones, deberá entenderse que la expresión incluye tanto el convenio original como sus modificaciones. Para hacer referencia al convenio C-018 de 1996, antes de cualquiera de sus modificaciones, usaré la expresión “primera etapa del convenio”; para denominar exclusivamente a la primera modificación al convenio utilizaré la expresión “adicional 1”; y para denominar exclusivamente a la segunda modificación utilizaré la expresión “adicional” 2.

Estas denominaciones no deben entenderse de ninguna manera como una afirmación de la existencia de contratos independientes entre las partes.

Segunda. Que se declare la nulidad absoluta del contrato C-0018-96 con sus modificaciones, por contrariar normas imperativas y por tener objeto ilícito, en cuanto:

• Estructuró un sistema de prestaciones económicas opuesto al mandado por la Ley 37 de 1993.

• Contiene estipulaciones contrarias a la ley orgánica del presupuesto.

• Contiene estipulaciones tarifarias que violan la Ley 142 de 1994.

Esta pretensión no se extiende a la cláusula compromisoria que el contrato contiene, y que goza de autonomía frente al resto del texto contractual.

Tercera. Que, como consecuencia de las declaraciones a las que se refiere la pretensión segunda, se declare que:

A. No hay lugar a continuar ejecutando el contrato C-0018-96 ni a nuevos pagos por Telecom a Nissho o a sus cesionarios; y

B. Telecom y Nissho y sus cesionarios deben hacerse las restituciones recíprocas de lo recibido en cumplimiento del contrato C-0018-96. Para ello:

• Nissho y sus cesionarios están obligados en forma solidaria a devolver a Telecom todo el dinero que esta demuestre haberles entregado por anticipos, ingresos o cualquier otro concepto en virtud del contrato nulo. La restitución de cada suma recibida se hará en pesos actualizado su valor de acuerdo en el índice de precios al consumidor que elabora el DANE, desde el final del mes en el que Telecom hizo el pago hasta la fecha en que el laudo quede ejecutoriado.

• Sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso, Telecom afirma que debe recibir, por este concepto, una suma no inferior a $ 263.179''116.126 una vez que el valor de los pagos restituidos se ha actualizado con el IPC; solo para efectos comparativos, esta cifra. corresponde a US$ 91''084.667 dólares de los Estados Unidos de América, convertidos los pesos a la tasa representativa del mercado correspondiente al día 30 del mes de septiembre de 2003.

• Telecom devolverá a Nissho y sus cesionarios, como acreedores solidarios, el valor del “uso” que hizo de los bienes aportados por Nissho, y lo hará en dinero porque no es posible devolverlo en especie.

Con tal fin:

a) Tomará el valor representativo que, con ayuda de peritos economistas y contadores, se demuestre que costaba a las empresas de servicios públicos domiciliarios que operaban en Colombia en los mismos años en los que se fue ejecutando este contrato instalar cada línea (VL), sustrayendo de tal valor el de los deméritos (D) por línea instalada (1)

b) Y lo multiplicará por el número de líneas instaladas y vendidas puestas a disposición de Telecom, en cada mes de cada uno de los mismos años, en desarrollo del contrato nulo, para encontrar así el valor de la inversión de Nissho y sus cesionarios de la cual pudo beneficiarse Telecom cada mes de cada año;

c) Y al valor de la inversión mensual aplicará una tasa de rentabilidad del 12% anual, es decir 1% mensual por el número de meses (T), desde el final de cada mes en el que tales líneas se pusieron a producir a favor de Telecom, hasta el mes anterior a aquel en el que se produzca el laudo (T);

d) Y sumará la rentabilidad que cada inversión mensual deba haber producido, hasta el mes anterior a aquel en el que se produzca el laudo. Telecom restituirá la suma resultante a Nissho y sus cesionarias, como acreedoras solidarias.

f) El procedimiento anterior puede representarse por medio de la siguiente expresión algebraica:

S[(VL-D) *NL] * 1%*T = Valor de “uso” de líneas

O aplicará, para hacer la devolución, cualquier otro sistema que el tribunal determine, con base en el dictamen de perito, para establecer en forma razonable y equitativa el valor del uso que Telecom hizo de las líneas instaladas por Nissho y sus cesionarios.

Solicito que se entiendan por “deméritos”, para los propósitos de esta pretensión y de las demás en las que se mencione tal palabra, todas las carencias de las líneas y equipos, derivadas de problemas tales como su falta de actualización tecnológica, de la falta de repuestos, de la falta de calidad de los bienes instalados, de la ausencia de “códigos fuentes” en el software; de la imposibilidad de prestar con ellos servicios de identificación del abonado llamante, de transferencia para el abonado ocupado, y de transferencia de la llamada cuando el llamado no contesta; en la forma que tales problemas y carencias han sido explicados en el capítulo de esta demanda relacionado con los incumplimientos de los contratistas.

En el valor de las líneas debe tenerse en cuenta, cuando sea posible, un promedio que refleje los diferentes precios de a) las líneas nuevas, las cuales implican inversión tanto en planta interna como en planta externa; y b) de las líneas de reposición, las cuales solamente implican inversión en planta interna.

Sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso, Telecom afirma que debe restituir por concepto de devolución del valor del uso que hizo de los bienes aportados por Nissho, en pesos, el equivalente al presentar esta demanda de no más de US$ 35.677.924.

• Que se compensen los saldos que resulten de las restituciones dichas, y que, de ser favorable a Telecom el saldo de la compensación, se declare que Nissho y sus cesionarios están obligados a pagarlo en forma solidaria a Telecom, cuando quede ejecutoriado el laudo.

Cuarta. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, Nissho Iwai Corporation y sus cesionarios pagarán a Telecom intereses sobre las sumas debidas, a partir de la contestación de la demanda y hasta que el laudo quede ejecutoriado, si se oponen a ella (C.C., art. 964 y C. de Co., art. 884).

Quinta. Que, declarada la nulidad del contrato C-018-96, para asegurar la prevalencia del interés público sobre el privado, para asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de telefonía, y para mantener la unidad funcional de los diversos bienes destinados por las partes a la prestación del servicio público de telefonía, se declare que:

a) Telecom ha adquirido propiedad, por adjunción (C.C., arts. 713 y 727), o en subsidio por “especificación” (C.C., art. 732), sobre todos los bienes muebles puestos a disposición de Telecom por Nissho y sus cesionarios en desarrollo del contrato C-018-96, y sobre los repuestos que entregaron a Telecom, y sobre los derechos adquiridos por Nissho y sus cesionarios para el uso o instalación de tales líneas, y en particular:

Sobre los bienes identificados por la referencia que a ellos se hace en la cláusula 4 literal a) (redes y equipos con sus accesorios y repuestos), y c) del contrato C-0018-96 (la infraestructura requerida para la prestación de los servicios de Telecomunicaciones); identificados, además, en la forma en la que aparecen en el anexo técnico y otros del contrato; y en cuanto aparecen en las adiciones, actas de entrega y actas del comité de coordinación, como un total de 219.200 líneas instaladas.

b) Que la adquisición de la propiedad que Telecom ha hecho en virtud de la adjunción, (o en subsidio de la especificación), de todos los bienes muebles identificados como atrás queda dicho, implica que Telecom debe pagar por tales bienes a Nissho y sus cesionarios su valor actual;

c) Que ese valor actual se determinará así:

• Definiendo el valor representativo que, con ayuda de peritos economistas y contadores, se demuestre que costaba a las empresas de servicios públicos domiciliarios que operaban en Colombia en los mismos años en los que se ha ejecutado este contrato instalar cada línea, y sustrayendo de tal valor el de los deméritos por línea instalada en cumplimiento de este contrato;

• Multiplicando ese valor por el número de líneas puestas a disposición de Telecom;

• Restando del valor dicho lo que corresponda a la depreciación de los diversos bienes aludidos, desde el final de cada año en el que se instalaron, hasta la fecha en la que se produzca el dato sobre depreciación con la ayuda de perito contador.

O por medio de cualquier otro sistema que el tribunal determine, con base en el dictamen de perito, para establecer en forma razonable y equitativa el valor que los bienes respectivos tienen hoy.

En el valor de las líneas debe distinguirse si eran de reposición o nuevas, y calcular promedios cuando sea razonable.

Sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso estimo que los bienes puestos a disposición de Telecom, en ejecución del contrato C-0018-96 tienen un valor máximo de US$ 55.669.758.

Sexta. Que se condene en costas a los demandados, si se oponen a estas pretensiones.

2. Pretensiones subsidiarias: incumplimientos.

Solicito que:

• Si el tribunal no accede a la segunda pretensión, relacionada con la nulidad absoluta, del contrato C-0018-96.

• Además de atender la pretensión primera principal, se atiendan, en subsidio de las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta principales, todas las siguientes pretensiones, respecto del contrato en cuestión:

2.1. incumplimientos relacionados con la actualización tecnológica.

Segunda. Que se declare que Nissho y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación de “actualización tecnológica” que contienen el literal k) de la cláusula cuarta del convenio, así como las cláusulas quinta y undécima, por cuanto:

a) No han realizado las acciones necesarias para que Telecom pueda prestar los servicios de “identificación de abonado llamante”, “transferencia de llamada no contesta” y “transferencia de llamada para abonado ocupado” y se niega a hacerlo.

b) No han entregado una versión actualizada de los programas de computador que permiten el funcionamiento de las centrales telefónicas instaladas en ejecución del convenio.

c) No han tomado las medidas necesarias para que la red objeto del convenio se ajuste a las normas técnicas de señalización 7 versión 2, expedidas por el Ministerio de Comunicaciones.

d) No han tomado las medidas necesarias para que Telecom pueda adaptar su red a las prescripciones del Ministerio de Comunicaciones sobre la “numeración de las líneas telefónicas”, y se niegan a hacerlo.

Tercera. Que como consecuencia de la pretensión anterior, el tribunal ordene a Nissho y sus cesionarias cumplir, a su costa y en forma solidaria las siguientes obligaciones:

a) Habilitar la prestación del servicio de identificación de abonado llamante en las líneas telefónicas instaladas en ejecución del convenio C-018 de 1996.

b) Instalar y dejar en perfecto funcionamiento en todas las centrales instaladas en ejecución del convenio C-018-96 la última versión disponible del software que estas utilizan para su funcionamiento, así como realizar todas las modificaciones a los equipos que, según dictamen pericial, sean necesarias para ello.

c) Implementar el protocolo de señalización 7 versión 2 en todas las centrales que fueron instaladas en ejecución del convenio.

d) Ejecutar todas las obras y tomar todas las medidas necesarias, según dictamen pericial, para adaptar la infraestructura instalada en ejecución del convenio a las prescripciones del Ministerio de Comunicaciones sobre la numeración de las líneas telefónicas.

Cuarta. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom, en forma solidaria, todos los perjuicios que ocasionaron y que ocasionen a Telecom por el incumplimiento de su obligación de actualización tecnológica, desde el momento del incumplimiento hasta cuando Nissho y sus cesionarias hayan dado cumplimiento a las prestaciones relacionadas en la pretensión anterior.

Sin perjuicio de que en el proceso se prueben perjuicios por una cuantía superior, Telecom cuantifica inicialmente estos perjuicios en un valor, que, si se tasara en dólares, no sería inferior a US$ 8.900.000 al momento de presentación de la demanda (jul. 4/2003); en todo caso solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

2.2. Incumplimientos relacionados con la entrega de “programas fuentes” de los equipos.

Quinta. Que se declare que Nissho y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación de entregar los “programas fuentes” de los equipos, que contiene el literal p) de la cláusula cuarta del convenio C-018 de 1996.

Sexta. Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene a Nissho y sus cesionarias en forma solidaria entregar, en la forma en que estime el tribunal, los programas fuentes de los equipos que se instalaron en ejecución del convenio C-018 de 1996.

Séptima. Que se declare que Telecom puede modificar y reproducir todo el software instalado por Nissho y sus cesionarias, una vez finalizado el convenio, con el fin de adaptarlo a una eficiente prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada.

Octava. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria todos los perjuicios que ocasionaron y que ocasionen por el incumplimiento de la obligación de entrega de los programas fuentes de los equipos.

Solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

2.3. Incumplimientos relacionados con los requerimientos técnicos para la construcción de la red externa.

Novena. Que se declare que Nissho y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación de satisfacer los requerimientos técnicos para la instalación de redes externas que se establecieron contractualmente y que prescribe el ordenamiento jurídico. En concreto, dicho incumplimiento consiste en que:

a) Nissho y sus cesionarios instalaron en la red unos empalmes de marca Thomas Betts, que no cumplen con el requerimiento de ser de primera calidad, pactado en el contrato C-018 de 1996.

b) Nissho y sus cesionarios incumplieron las normas técnicas establecidas para el desarrollo de los sistemas de tierra, toda vez que se realizaron sin los requisitos que se especifican en el contrato para ello.

c) Nissho y sus cesionarias hicieron las instalaciones sin respetar las normas técnicas establecidas para evitar la saturación de la red.

d) Nissho y sus cesionarias no han hecho las actualizaciones del sistema de administración telefónica a que se encuentran obligados.

Décima. Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene a Nissho y sus cesionarias cumplir, a su costa, en forma solidaria, las siguientes obligaciones:

a) Reemplazar la totalidad de los empalmes de marca Thomas Betts que Nissho y sus cesionarias instalaron, por unos empalmes que sean de primera calidad, y respetar el manual de construcción de red externa de Telecom.

b) Adecuar la totalidad de los sistemas de tierra instalados en ejecución del convenio, de tal manera que cumplan con los requerimientos técnicos que establece el anexo técnico del convenio.

c) Tomar todas las medidas necesarias, determinadas con la ayuda de perito, para garantizar que la red instalada en ejecución del convenio cumpla con los niveles de saturación de la red establecidos en el anexo técnico y en el ordenamiento jurídico vigente, incluyendo dentro de estas medidas la actualización de la información en el sistema de administración telefónica de Telecom.

Décima primera. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por el incumplimiento de su obligación de acatar los requerimientos técnicos para la instalación de redes externas, establecidos contractualmente y por el ordenamiento jurídico.

Solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

2.4. Incumplimientos en el uso de infraestructura de terceras personas.

Décima segunda. Que se declare que Nissho y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación de mantener y transferir la propiedad de la infraestructura a que se refieren los literales I) y o) de la cláusula cuarta del convenio, por cuanto:

a) Han utilizado, como parte de la red externa que debían construir y poner a disposición de Telecom en ejecución del convenio, infraestructura que no es de su propiedad sino de terceras personas, sin encontrarse autorizados para ello.

b) Se niegan a tomar las medidas necesarias para que Telecom reciba el derecho de propiedad sobre la totalidad de la infraestructura instalada en ejecución del convenio, y afirman que Telecom debe asumir el costo económico de usar la infraestructura de terceras personas para su red externa.

Décima tercera. Que Nissho y sus cesionarias tomen en forma solidaria todas las medidas que sean necesarias y suficientes, determinadas con la ayuda de perito, para garantizar que cuando Telecom reciba en propiedad la infraestructura a la que tiene derecho según el contrato, reciba la totalidad de la infraestructura instalada o que Nissho y sus cesionarias han debido instalar en ejecución del convenio, incluyendo los postes donde sean necesarios, o infraestructura instalada en forma subterránea.

Pretensión subsidiaria a la décima tercera. Que, de no ser posible, por pertenecer a terceros, transferir a Telecom la propiedad de toda la infraestructura que se instaló o debió instalar para cumplir con el contrato, Nissho y sus cesionarias cedan a Telecom los contratos que han suscrito con terceras personas para el arrendamiento o uso de postes como parte de la infraestructura.

Décima cuarta. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por el incumplimiento de su obligación de entregar la infraestructura libre de las cargas económicas que se generan por el uso de la infraestructura de terceras personas en el funcionamiento de la red instalada en ejecución del convenio.

• Sin perjuicio de que en el proceso se prueben perjuicios por una cuantía superior, Telecom ha estimado preliminarmente el valor de los perjuicios por este incumplimiento y por el incumplimiento referido en la pretensión décima primera, en un valor, que si se tasara en dólares, no sería inferior a US$ 14.683.500, al momento de la presentación de esta demanda (jul. 4/2003). En todo caso solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

2.5. Incumplimientos relacionados con la transferencia de propiedad de la infraestructura.

Décima quinta. Que se declare que Nissho y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación relacionada con la transferencia de la propiedad de la infraestructura instalada en virtud de la primera etapa del convenio, según lo establecido en el literal I) de la cláusula cuarta del mismo, por cuanto se niegan a hacer la transferencia de la propiedad de la infraestructura instalada en ejecución de la primera etapa del convenio, a pesar de que ya pasó la fecha de terminación de la primera etapa pactada.

Décima sexta. Que, con base en las actas de entrega o documentos similares en donde conste qué bienes instalaron Nissho y sus cesionarias, o una vez realizado el inventario de la infraestructura instalada en ejecución de la primera etapa del convenio, los contratistas deben transferir la propiedad de esa infraestructura a Telecom.

Décima séptima. Que Nissho y sus cesionarias realicen en forma solidaria todas las obras, construcciones, reparaciones o demás actividades necesarias, determinadas con la ayuda de perito, para que la transferencia de la infraestructura se realice con todos los requerimientos técnicos que establece el convenio para la misma.

Décima octava. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por la renuencia de Nissho y sus cesionarias a transferir la propiedad de la infraestructura instalada en ejecución de la primera etapa del convenio, desde el momento en que se terminó hasta el momento en que efectivamente transfieran la propiedad a Telecom.

Sin perjuicio de que en el proceso se prueben perjuicios por una cuantía superior, Telecom cuantifica inicialmente estos perjuicios en un valor, que si se tasara en dólares, no sería inferior a US$ 189.600 al momento de presentar la demanda (jul. 4/2003). En todo caso solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

2.6. Incumplimientos relacionados con el suministro de repuestos.

Décima novena. Que se declare que la obligación de suministro de repuestos a la terminación del contrato C-018 de 1996, que contiene el literal f) de la cláusula cuarta del mismo, hace referencia a todos los elementos de la infraestructura instalada en ejecución del convenio, incluyendo los repuestos necesarios para el funcionamiento de la planta externa.

Vigésima. Que se declare que Nissho y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación del suministro de repuestos al terminar la primera etapa del convenio, que contiene el literal f) de la cláusula cuarta del contrato C-018 de 1996, al no haber suministrado los repuestos necesarios para garantizar el funcionamiento de los equipos instalados en ejecución de la primera etapa del convenio durante el término pactado.

Vigésima primera. Que se ordene a Nissho y sus cesionarias en forma solidaria suministrar los repuestos que le permitan a Telecom tener, a la finalización del convenio, el stock original de repuestos, de conformidad con el literal e) de la cláusula cuarta; un perito determinará cuáles son los repuestos necesarios.

Vigésima segunda. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por el incumplimiento de su obligación de suministro de repuestos al terminar la primera etapa del convenio.

Sin perjuicio de que en el proceso se prueben perjuicios por una cuantía superior, Telecom cuantifica inicialmente estos perjuicios en un valor, que si se tasara en dólares, no sería inferior a US$ 1.908.600 al momento de presentación de la demanda (jul. 4/2003). En todo caso solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

2.7. Incumplimiento en el cronograma de instalación.

Vigésima tercera. Que se declare que Nissho y sus cesionarias incumplieron el cronograma pactado para la instalación de las líneas telefónicas del contrato C-018 de 1996, en la medida en que instalaron las líneas telefónicas por fuera de los términos que las partes habían acordado.

Vigésima cuarta. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por el incumplimiento de su obligación de cumplir con el cronograma de instalación pactado entre las partes en la primera etapa del convenio.

Solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

2.8. Cláusula penal.

Vigésima quinta. Que se declare que los incumplimientos a que se refieren las pretensiones anteriores son graves, por referirse a algunas de las obligaciones esenciales del contrato, y por afectar la calidad en la prestación del servicio a cargo de Telecom, así como su rentabilidad.

Vigésima sexta. Que, como consecuencia de la declaración a la que se refiere la pretensión anterior, y según lo dispuesto en los artículos 1592 y siguientes del Código Civil, se ordene a Nissho y sus cesionarias pagar en forma solidaria el valor de la cláusula penal que establece el literal m) de la cláusula cuarta del contrato, esto es, una suma equivalente al 10% de la inversión requerida para la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento del contrato. Dicha inversión corresponde a la suma de US$ 168.369.329,98, de tal forma que el 10% de la misma equivale a la suma de US$ 16.836.932,99.

3. Continuación de las pretensiones subsidiarias: revisión del contrato.

Vigésima séptima. Que se declare que la evolución del mercado de telecomunicaciones y su impacto sobre las finanzas de Telecom, a partir de la suscripción del contrato y en el futuro previsible, así como la evolución de la tasa de cambio y de las reglas sobre tarifas, han sido para Telecom circunstancias extraordinarias que al suscribir y perfeccionar el contrato eran imprevisibles, y que alteran y agravan las prestaciones de futuro cumplimiento para la empresa hasta el punto de resultarle excesivamente onerosas.

Vigésima octava. Que, como consecuencia de la declaración a la que se refiere la pretensión anterior, y por virtud del artículo 868 del Código de Comercio, el tribunal:

— Revise el contrato, ordenando que a partir de la ejecutoria del laudo, Telecom solo debe pagar al contratista las cifras que resulten al introducir en el “modelo económico” o “anexo financiero” los cambios que el tribunal determine, en forma motivada y equitativa, basados en peritazgos, y que habrían permitido a la empresa, o que permitan a quien haya de asumir las obligaciones y derechos derivados de este contrato, seguir operando y atendiendo sus obligaciones sin incurrir en pérdidas, relacionadas con ese contrato;

— O, si tal revisión no es posible, que decrete la terminación del contrato y su liquidación, sin indemnización para ninguna de las partes y sin aplicar las provisiones contractuales sobre terminación que puedan resultar excesivamente onerosas para Telecom.

4. Segundo grupo de pretensiones subsidiarias.

En subsidio de las pretensiones subsidiarias vigésima séptima y vigésima octava, solicito que se hagan las siguientes declaraciones:

Vigésima séptima. Que el contrato en general, y en particular la cláusula décima quinta del mismo, no deben interpretarse en el sentido de que Telecom tiene alguna obligación, durante la ejecución del convenio o a su finalización, en virtud de la cual deba asumir, directa o indirectamente, el riesgo de que la demanda real por los servicios prestados con la infraestructura instalada en ejecución del convenio sea inferior a la demanda prevista en el contrato, sus anexos y modelos, o asumir la carga económica de ese riesgo.

Vigésima octava. Que no existe norma del ordenamiento jurídico alguna de la que se desprenda que Telecom tiene la obligación, deber o carga, durante la ejecución del convenio o a su finalización, de asumir el riesgo de que la demanda real por los servicios de telefonía prestados con la infraestructura instalada en ejecución del contrato sea inferior a la demanda prevista en el contrato, sus anexos y modelos.

Vigésima novena. Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare que ninguna de las cláusulas del convenio obliga a Telecom, ni directa ni indirectamente, a realizar pago alguno que compense económicamente a Teleconsorcio por la diferencia existente entre la demanda real de los servicios durante la ejecución del convenio y la demanda proyectada en el modelo económico del convenio o en las revisiones que se describen en el mismo, o que compense la disminución de los ingresos producida por esa diferencia.

Trigésima. Que se declare que las revisiones anuales a que se refiere el anexo financiero, particularmente en el punto 4 del mismo, no deben en ningún momento asegurar el retorno financiero proyectado para Teleconsorcio en los casos en que dicho retorno se vea afectado por una demanda real inferior a la demanda proyectada.

Trigésima primera. Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que las obligaciones de pago de Telecom deben calcularse únicamente teniendo en cuenta las líneas vendidas, y que por las mismas deben entenderse las líneas que efectivamente se encuentren facturando.

Trigésima segunda. Que se declare que la metodología que se debe utilizar para realizar los ajustes al modelo económico a que se refiere el anexo financiero debe respetar en todo momento la interpretación del contrato a que se refieren las pretensiones vigésima séptima a trigésima primera.

5. Pretensión común sobre costas.

Trigésima tercera. Que se condene en costas a los demandados, si se oponen a cualquiera de las pretensiones de la demanda”.

10. Hechos.

10.1. Hechos de la demanda.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la reforma de la demanda, a folios 574 a 617 del cuaderno principal 2, a los cuales se referirá el tribunal a espacio al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.

10.2. Hechos de la demanda de reconvención.

A su vez, Telecom fundamenta las pretensiones de la demanda de reconvención en los hechos que relaciona en su reforma a folios 674 a 714 del cuaderno principal 2, a los cuales igualmente se referirá el tribunal más adelante.

11. Excepciones de mérito.

11.1. Excepciones de mérito formuladas por Telecom contra la demanda.

El apoderado la parte convocada en la contestación de la reforma de la demanda, a folios 894 y siguientes del cuaderno principal 2, formula las siguientes excepciones perentorias:

“1. Nulidad absoluta por objeto ilícito y contravención de normas imperativas; y

2. Las convocantes no tienen derecho, sustancial ni procesal, a que se hagan contra Telecom las declaraciones que han pedido”.

En subsidio de las excepciones relacionadas con la nulidad del contrato, Telecom, además de las que propuso al referirse a cada una de las pretensiones, formuló las siguientes:

“a) Las convocantes no han precisado cuáles son los acuerdos que invocan; ni han demostrado que, en verdad, las decisiones y recomendaciones que se adoptaron en los comités, o, en general, sin cumplir los requisitos previstos en la cláusula vigésima tercera del contrato, fueran obligatorios para Telecom. En particular, nunca se pactó la operación de un “modelo económico proyectado consolidado”.

b) Las convocantes no han acreditado que las instalaciones de líneas, inversiones y gastos que invocan correspondan a los pactos que existían con Telecom; y que reunían las condiciones para haber creado el derecho a obtener un pago con base en los modelos.

c) Telecom, además, sostiene que no se ha acreditado cuáles son los “acuerdos” de los que las convocantes pretenden derivar sus derechos, y, por lo tanto, ni siquiera que tales acuerdos hayan sido tomados en condiciones que pudieran haber obligado a la empresa, en particular, en lo relativo a las modificaciones en la metodología de cálculo y reconocimiento de participaciones.

d) Telecom, además, afirma que nunca asumió obligaciones en cuanto a la demanda por el servicio, y que todas las pretensiones de las convocantes que parten del supuesto contrario carecen de base contractual.

e) Telecom considera que en el contrato que dio origen a la relación, debe haber una revisión final al terminar el contrato, y que lo que se ha planteado por las convocantes no corresponde a ese pacto.

f) Telecom considera que no es posible pedir a los árbitros que ejerzan facultades que solo corresponden a las partes, tales como la de modificar el contrato, o hacer liquidaciones con base en reglas sujetas a interpretación, cuando no ha habido un acuerdo sobre tal interpretación, ni se ha pedido al tribunal que acoja una interpretación precisa en todos sus elementos, ni ha habido pretensión en la que se pida declaración de incumplimiento por parte de Telecom”.

11.2. Excepciones de mérito formuladas por el consorcio contra la demanda de reconvención.

En la contestación de la reforma de la demanda de reconvención los apoderados de las sociedades que integran el consorcio propusieron, a folios 951 y siguientes del cuaderno principal 2, las siguientes excepciones de mérito:

“1. Falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de la nulidad absoluta por objeto ilícito de un contrato estatal por no ser susceptible de transacción.

2. El tribunal arbitral carece de competencia para conocer de la nulidad absoluta del convenio de acuerdo con la cláusula compromisoria pactada por las partes.

3. El tribunal arbitral carece de competencia para conocer de la nulidad absoluta del convenio por la falta de ocurrencia de las condiciones y procedimientos contenidos en la cláusula compromisoria pactada por las partes.

4. Inexistencia de nulidad absoluta porque el convenio celebrado por las partes no está prohibido por las leyes, es decir, no hay ilicitud del objeto.

5. Inexistencia de nulidad absoluta porque no existe norma imperativa que se hubiera quebrantado en el convenio.

6. Inexistencia de nulidad absoluta del contrato por indebida interpretación y aplicación de la Ley 37 de 1993.

7. lnaplicabilidad de la Ley 37 de 1993 para argumentar la nulidad absoluta del contrato.

8. Improcedencia de la nulidad absoluta del contrato por supuesta violación del régimen presupuestal aplicable.

9. Improcedencia de la nulidad absoluta del contrato por violación del régimen tarifario.

10. Improcedencia de los cálculos y ejercicios financieros realizados por Telecom para asignarle un valor a las líneas construidas por el consorcio, determinar las restituciones mutuas y solicitar la transferencia de la propiedad de la infraestructura.

11. Improcedencia de las restituciones mutuas en la forma pretendida por Telecom, por contrariar las normas positivas vigentes aplicables en el hipotético caso de prosperar la pretensión de nulidad absoluta del convenio.

12. Improcedencia de la accesión por adjunción o en subsidio especificación como modo de adquirir Telecom el dominio de la infraestructura y los equipos.

13. Improcedencia de la pretensión de Telecom de solicitar a los árbitros que ordenen, en su favor, la adquisición de la infraestructura del consorcio.

14. El consorcio no está en la obligación legal de transferir el dominio de la infraestructura a Telecom en caso de que se declare la nulidad del convenio.

15. Falta de legitimación o de interés de Telecom para solicitar la entrega de la infraestructura y otras pretensiones relativas a la prestación del servicio.

16. Improcedencia de la revisión del contrato por ausencia de presupuestos materiales o sustanciales para aplicar la teoría de la imprevisión.

17. lnexigibilidad de la obligación de transferir la propiedad de la infraestructura a Telecom hasta tanto esta entidad pague el valor de rescate o asegure su pago.

18. Conocimiento, participación y anuencia de Telecom en lo que califica como desviaciones técnicas y pendientes técnicos.

19. Inexistencia de las denominadas desviaciones técnicas y pendientes técnicos. cumplimiento del contrato.

20. Inexistencia de incumplimiento por el uso de infraestructura de terceras personas.

21. Ausencia de mora en el cumplimiento del cronograma de instalación de las líneas telefónicas.

22. Exoneración de responsabilidad del consorcio en los atrasos por causa exclusiva de Telecom.

23. Causa extraña como eximente de responsabilidad del consorcio.

24. Cumplimiento del consorcio de las prestaciones a su cargo bajo el convenio.

25. Obligación a cargo de Telecom de pagar al consorcio el valor de rescate que resulte de aplicar la metodología pactada por las partes en el anexo financiero.

26. Obligación contractual del consorcio de construir la infraestructura necesaria para 94.800 líneas conforme a lo acordado para la primera etapa del convenio y a la demanda.

27. Distinción legal y contractual entre: (i) las participaciones que recibirían los asociados durante la vigencia del convenio; y (ii) el valor de rescate a pagar por Telecom.

28. Aplicabilidad de la cláusula quince exclusivamente a las participaciones que los asociados recibieran por concepto de facturación durante la vigencia del convenio.

29. El consorcio instaló las líneas con base en la demanda real, es decir, en el estudio de demanda elaborado conforme con la cláusula quince del convenio y aceptado por ambas partes.

30. El consorcio cumplió con su obligación de construir las 94.800 líneas acordadas para la primera etapa del convenio con base en el estudio de demanda y la reconfiguración de la red aprobadas por el comité, todo ello en consonancia con el convenio y su anexo financiero.

31. Excepción de contrato no cumplido.

32. El texto del convenio y sus anexos técnicos y financieros no son contradictorios sino complementarios.

33. Inexigibilidad de la cláusula penal.

34. En subsidio de la anterior ordenar la reducción de la pena en proporción al valor de los supuestos incumplimientos respecto al valor de la inversión.

35. Carencia del derecho a pretender acumulativamente el pago de la indemnización de perjuicios y la pena.

36. Caducidad de la acción.

37. Responsabilidad de Telecom derivada de su comportamiento contractual y de la mala fe.

38. Compensación”.

A las excepciones propuestas por ambas partes se referirá el tribunal a espacio durante el análisis de los diferentes temas sometidos a su decisión.

12. Pruebas decretadas y practicadas.

Mediante auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta 11, dic. 12/2003) el tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:

12.1. Documentales.

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la reforma de la demanda a folios 617 a 627 del cuaderno principal 2, en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención a folios 1018 a 1020 y en la solicitud de pruebas adicionales a folio 1041 del mismo cuaderno. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la reforma de la demanda a folio 905 del cuaderno principal 2 y en la reforma de la reconvención a folios 789 a 792 del mismo cuaderno.

12.2. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos.

Se practicaron inspecciones judiciales en:

12.2.1. Telecom en liquidación, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y NEC System Integration & Construction, Ltd., Suc. de Colombia, Nesic, diligencias que constan en las actas del tribunal 13 de 1º de marzo de 2004, 25 de 29 de abril de 2004, y 22 de 31 de marzo de 2004. Los documentos recaudados en el curso de estas inspecciones se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

12.2.2. De conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal aplazó inicialmente la decisión sobre la inspección judicial solicitada sobre “la totalidad de los inmuebles, equipos de conmutación, transmisión, interconexión, electromecánica, equipos complementarios, accesorios, repuestos, redes externas e infraestructura aportada por el consorcio para la ejecución del convenio, parte A y adicionales 1 y 2, según el anexo técnico”, hasta que se hubiese practicado el peritazgo técnico solicitado para establecer los mismos hechos. Cumplido lo anterior, por auto de 15 de junio de 2005 (acta 45) el tribunal prescindió de la práctica de dicha inspección por considerar que la misma se refería a aspectos netamente técnicos que ya habían sido objeto de los dictámenes de planta interna y externa.

12.3. Declaración de terceros.

El tribunal decretó y practicó los testimonios de 1. María Eugenia García de Gutiérrez (acta 15, fl. 1374) 2. Eduardo Pizano de Narváez (acta 15, fl. 1374), 3. Juan Camilo Merino (acta 16, fl. 1399), 4. Carlos Rubén Camacho (acta 17, fl. 1437), 5. Jorge Alberto Millán Carvajal (acta 18, fl. 1448), 6. Rafael Rodríguez Rodríguez (acta 19, fl. 1462), 7. Gabriel Martínez Nieto (acta 19, fl. 1463), 8. José Libardo Blackburn Cortés (acta 20, fl. 1469), 9. Hernán Román Calderón (acta 20, fl. 1470), 10. Julio Molona González (acta 21, fl. 1478), 11. Alberto Solano (acta 21, fl. 1479), 12. Carlos Alberto Cadena Mutis (acta 27, fl. 1615), 13. Camilo Soto Franky (actas 28 y 32, fls. 1642 y 1686), 14. Gabriel Muñoz (acta 29, fl. 1651), 15. Eduardo Herrando Muñoz Serpa (acta 30, fl. 1660), 16. Miguel Eduardo Cuervo Rojas (acta 30, fl. 1661), 17. Campo Elías Barrios (acta 31, fl. 1666), 18. Pedro José Rodríguez (acta 31, fl. 1667), 19. Germán González Reyes (acta 33, fl. 1751), 20. Alfonso Gómez Palacio (acta 33, fl. 1753), 21. Martha. Patricia Urrego (acta 34, fl. 1801), 22. Javier Serrano Rodríguez (acta 35, fl. 1809), 23. Camilo José Farah Quijano (acta 35, fl. 1810), 24. Edgar González López (acta 37, fl. 2003), y 25. Jesús Arturo Valencia Arango (acta 37, fl. 2004).

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.

En audiencia de 31 de marzo de 2004 (acta 22) los apoderados de la parte convocante desistieron de los testimonios de Armando Prado Murcia, Clara Elsa Villalba, Gustavo Ramírez, Hugo Rubio, José Padilla Pacheco y Moisés Rubinstein Lerner (fl. 1497 cdno. ppal. 3); en audiencia de 27 de mayo de 2004 (acta 31) desistieron de los testimonios de Abelardo Firacative, José Bernardo Becerra Otálora y Orlando Humberto Sierra Ordóñez (fl. 1668 cdno. ppal. 4); y en audiencia de 2 de septiembre de 2004 (acta 35) desistieron de los testimonios de Mario Contreras Amador, Megumi Kokoi, Claudia Cuellar y Hernán Acevedo (fl. 1811, cdno. ppal. 4); finalmente, de común acuerdo los apoderados de las partes desistieron del testimonio de Fabián Hernández (acta 33, fl. 1753, cdno. ppal. 4).

En la debida oportunidad el tribunal aceptó los desistimientos antes relacionados.

12.4. Declaración de parte.

El tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte a Paulo Armando Aranguren Riaño, vicepresidente jurídico y representante legal de Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que en calidad de liquidadora a su vez representa a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación (acta 37, fl. 2002). De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el interrogatorio.

12.5. Oficios.

A solicitud de la parte convocante, el 12 de diciembre de 2003 se libraron oficios así:

12.5.1. Al presidente del tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre Telefonaktiebolaget L.M. Ericsson, Ericsson AB CS Finans Bogotá y Ericsson SPC S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, para que enviaran copia auténtica de los testimonios de Julio Molano, Édgar González López y Ciro Beltrán. El 9 de febrero de 2004 se recibieron los documentos solicitados en respuesta al oficio 2, según consta en el acta 13.

12.5.2. Fiscalía General de la Nación, Fiscalía Tercera Adscrita a la Unidad Nacional Especializada en delitos contra la administración pública: para que tomadas del sumario 894 enviara copia auténtica de las versiones, testimonios y declaraciones juradas e injuradas que hubieren rendido Julio Molano González, José Libardo Blackburn Cortés, Eduardo Pizano de Narváez, Hernán Román Calderón, Alfonso Gómez Palacio, Mario Contreras Amador, Édgar González López, Jorge Alberto Millán Carvajal, Moisés León Rubinstein Lerner, Jesús Arturo Valencia Arango, Carlos Rubén Camacho Camacho, Miguel Eduardo Cuervo Rojas, Orlando Humberto Sierra Ordóñez, José Bernardo Becerra Otálora, y Clara Elsa Villalba de Sandoval. El 23 de marzo de 2004 se recibieron los documentos solicitados en el oficio 3, según consta en el acta 22.

12.5.3. Comisiones sexta y segunda constitucionales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes. Para que enviaran copia auténtica de todas las actas de las sesiones llevadas a cabo entre los años 1997 y 2003, que se refieran a la situación de Telecom, particularmente respecto de los contratos de asociación de riesgo compartido y en especial del documento del 8 de septiembre de 1998 denominado “Informe sobre la situación actual de Telecom, solicitado por la Comisión Sexta del Senado, proposición 03 de agosto 21 de 1998”. Igualmente de “las respuestas que dio la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom al senador Javier Cáceres Leal, mediante oficio 00100000-000262 del 1º de abril de 2002; la presentación que hizo Telecom a la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Honorable Senado de la República el martes 15 de octubre de 2002; de las declaraciones de los doctores Eduardo Pizano de Narváez, Gabriel Mesa Zuleta, José Blackburn, Julio Molano y Clara Sandoval de V., que rindieron a la Comisión Sexta Constitucional permanente de la H. Cámara de Representantes para el debate del miércoles 12 de junio de 2002, así como las respuestas a los formularios que le fueron formulados; y de la exposición de motivos de la Ley 37 de 1993, presentada por el entonces Ministro de Comunicaciones Dr. William Jaramillo al Congreso de la República”. El 25 de febrero de 2004 se recibió respuesta al oficio 4 de la Comisión Sexta Constitucional permanente del H. Senado de la República, con la que remitieron la exposición de motivos de la Ley 37 de 1993 y las actas solicitadas, según consta en el acta 13. El 1º de marzo de 2004 se recibió respuesta al oficio 5 de la H. Cámara de Representantes, según se informó en el acta 15.

12.5.4. Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes. Para que enviara copia auténtica de “los documentos relativos a las solicitudes de endeudamiento de Telecom desde 1993, así como para los conceptos que haya emitido para celebrar los contratos de asociación a riesgo compartido entre Telecom y diferentes empresas de telecomunicaciones firmados entre 1993 y 2001, en especial el convenio C-018 y sus adicionales 1 y 2”; de los siguientes documentos Conpes: 3107 del 3 de abril de 2001 sobre “Política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura”; 3145 del 6 de diciembre de 2001 sobre “Lineamientos de política para Telecom”; 2760 de enero de 1995 “Plan de desarrollo para el sector de telecomunicaciones” expedida por el Departamento Nacional de Planeación en enero de 1995; “Plan estratégico 1997 a 2002, programa nacional electrónica telecomunicaciones e informática” emanado del Departamento Nacional de Planeación en mayo de 1997; 2775 del 26 de abril de 1995 “Participación del sector privado en infraestructura física”; 3184 del 31 de julio de 2002 sobre “Seguimiento a las acciones definidas en el documento Conpes 3145 - Lineamientos de política para Telecom”; 3228 del 16 de junio de 2003 “Lineamiento de políticas para los servicios de telefonía pública básica conmutada a cargo de la Nación”. y documento técnico DIE-STEL-Lineamientos de política de los servicios de telefonía pública básica conmutada, TPBC, a cargo de la Nación a través de Telecom y sus empresas Teleasociadas del 12 de junio de 2003. El 4 de mayo de 2004, en el curso de la inspección judicial en el DNP se entregaron los documentos solicitados en el oficio 6 (acta 26).

12.5.5. Departamento Nacional de Planeación. Para que enviara copia auténtica de “los estudios contratados por el gobierno nacional a través de cualquiera de sus estamentos para evaluar la viabilidad financiera de Telecom y los compromisos adquiridos con respecto a los contratos de asociación a riesgo compartido con inversionistas extranjeros”. El 28 de enero de 2004 se recibieron los documentos solicitados en el oficio 7, según se informó en audiencia de 1º de marzo siguiente (acta 13).

12.5.6. Contraloría General de la República. Para que enviaran copia auténtica de “la correspondencia, los estudios, informes y recomendaciones dirigidas a Telecom y al Gobierno Nacional desde 1993 hasta el 2003, en relación de la viabilidad financiera de Telecom y los contratos de asociación a riesgo compartido firmados con diferentes empresas de telecomunicaciones para el desarrollo del proyecto de telecomunicaciones en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de conmutación, mediante la modalidad de convenios de asociación a riesgo compartido. En particular: (1) los informes preliminar y definitivo del estudio de dichos convenios durante el año de 1996, elaborado por el Dr. Miguel Eduardo Cuervo Rojas con fecha 19 de junio de 1996 “Convenios de asociación a riesgo compartido joint venture celebrados con Telecom”; (ii) el informe de auditoría gubernamental con enfoque integral especial al convenio C-0025-93 Nortel del mes de octubre de 2001; (iii) el reporte de auditoría del 31 de agosto de 1998 elaborado por los auditores Zulma Cadeño, Miriam Agudelo Flórez, José Jacinto Vidal, Ernesto Diego Lutero, Adán Reina Gamboa y Daniel Alberto Trujillo, denominado “Auditoría Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom”; y (iv) el Informe de auditoria gubernamental con enfoque integral especial a los convenios de asociación a riesgo compartido C-0024-93 Telfin, C-0027/93 Alcatel y C-0017/94 Siemens-Centel S.A. del mes de diciembre de 2001.

12.5.7. Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Para que enviaran copia auténtica del “Boletín de coyuntura fiscal del 29 de mayo de 2001 Nº 2 sobre Telecom y los contratos de riesgo compartido, así como las autorizaciones o conceptos que haya impartido a Telecom para la celebración de convenios de asociación a riesgo compartido celebrados entre enero de 1993 y julio de 2003 o en relación con dichos convenios, particularmente sobre el convenio C-018 y sus adicionales 1 y 2”. El 9 de febrero de 2004 se recibió respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al oficio 9, según se informó en el acta 13.

12.5.8. Superintendencia Bancaria. Para que expidiera certificación sobre “las Tasas de Cambio o Representativas del Mercado de dólares de los Estados Unidos de América, durante el lapso comprendido entre el 1º de diciembre de 1995 y la fecha en que dicha certificación sea expedida. igualmente una certificación sobre las tasas de interés corriente y moratorio, para el período comprendido entre el 25 de julio de 1996 y la fecha de expedición del certificado”. Según se informó en audiencia de 1º de marzo de 2004, el 17 de febrero se aportaron los documentos solicitados en el oficio 10.

12.5.9. Departamento Nacional de Estadística, DANE. Para que certificara “las Variaciones del índice de precios al consumidor (promedio nacional) para el período comprendido entre el 25 de julio de 1996 y la fecha de expedición de la certificación. El 2 de febrero de 2004 se recibieron las certificaciones solicitadas en el oficio 11, lo que se informó en el acta 13.

12.5.10. Corporación Financiera del Valle, Corfivalle. Para que enviara “Los conceptos y/o estudios que haya elaborado para Telecom o para cualquier otra entidad estatal en relación con los contratos de asociación a riesgo compartido para el servicio de telefonía pública básica conmutada, en particular sobre el convenio C-018 y sus adicionales 1 y 2” (fls. 645 y 646, cdno. ppal. 2). Con comunicación de 10 de mayo de 2004 la firma Corfivalle-Durán, Acero & Osorio Abogados dio respuesta al oficio 12 del tribunal y explicó que en virtud de una cláusula de confidencialidad no podían entregar copia del estudio a terceros, el que consistió “en una asesoría para la evaluación y eventual renegociación de los contratos de asociación a riesgo compartido suscritos por Telecom”. No obstante lo anterior, en audiencia de 4 de mayo de 2004 (acta 27) el apoderado de Telecom en liquidación hizo entrega del mencionado estudio e insistió sobre su carácter de reservado; por auto de esa fecha el tribunal aplazó su decisión sobre su ingreso al expediente, y en audiencia de 15 de junio de 2005 (acta 45) ratificó que dicho tema, conforme a la ley, solo podría resolverse en el laudo, lo cual efectivamente se resolverá más adelante en esta providencia.

12.5.11. Consejo de Estado, Sección Tercera, despacho del Dr. Ricardo Hoyos Duque. Para que tomadas del expediente formado por el proceso del tribunal de arbitramento que se constituyó entre Nortel Networks de Colombia S.A. y Telecom con ocasión del convenio de asociación a riesgo C-0025-93, proceso que se encuentra en trámite del recurso de anulación del laudo y cuya radicación es 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634), se enviara copia de “(i) el dictamen pericia) y aclaraciones rendido por María Edna González de Carrasco y Guillermo Alberto Orozco Hormaza, del laudo que puso fin al proceso, (ii) testimonios de Moisés Rubinstein y Mario Contreras”. Según se informó en el acta 22, el 29 de marzo se recibió respuesta al oficio 13.

A solicitud de la parte convocada igualmente se libraron oficios así:

12.5.12. Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE. Para que certificara sobre la variación mensual del índice nacional de precios al consumidor entre 1996 y la fecha de la certificación; y las tasas de crecimiento de producto interno bruto anuales entre los años 1996 a 2003, inclusive; y la información sobre tráfico telefónico nacional e internacional de que disponga para el período 1996 a 2003. El 21 de enero de 2004 se recibió respuesta al oficio 14, según se informó en el acta 12.

12.5.13. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Para que enviara copia de: a) “los estudios de que disponga, realizados entre los años de 1996 a 2002, acerca de la demanda de servicios de comunicaciones telefónicas locales y de larga distancia en Colombia; acerca del uso real de tales servicios en los mismos años; y acerca de las proyecciones de que disponga acerca de la demanda de Telecomunicaciones en Colombia, para todos los años anteriores al año 2010”; b) “Cualquier estudio de que disponga acerca de la viabilidad empresarial de Telecom;” c) “cualquier estudio de que disponga, realizado entre 1996 y 2003, acerca de la viabilidad empresarial de Telecom”; d) “todos los estudios de que disponga sobre la oferta y la demanda, y las características tecnológicas, de servicios complementarios a los de telefonía pública básica conmutada en Colombia, realizados entre los años 1996 y 2003; en particular los estudios que señalen qué empresas ofrecen esos servicios en Colombia, y desde cuándo”; e) “todos los documentos que le sirvieron de fundamento para expedir las resoluciones 308 y 378 de 2000”; f) “todos los documentos relacionados con la actualización tecnológica de las redes de telecomunicaciones, entre 1996 y 2003, y en particular con las empresas que prestan esos servicios en Colombia”; y g) “todos los documentos analíticos y normativos de que disponga, elaborados entre 1996 y 2003, y que se relacionen con los requerimientos técnicos que debe cumplir la construcción de la planta externa de una red de telefonía pública básica conmutada”. Según se informó en el acta 13, el 27 de febrero se recibió respuesta al oficio 15.

Las respuestas a los oficios antes relacionados se pusieron a disposición de las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

12.6. Experticio. De conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ordenó tener como prueba el experticio elaborado por el ingeniero Javier Serrano que presentó la convocante con la contestación de la reforma de la reconvención (cdno. de pbas. 38).

12.7. Dictámenes periciales. Se practicaron dictámenes, así:

12.7.1. Dictamen contable, rendido por el doctor Horacio Ayala Vela el 17 de mayo de 2004 y obra a folios 1 a 52 del cuaderno de pruebas 63. Los apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones a este dictamen que fueron rendidas el 18 de junio siguiente y obran a folios 53 a 72 del mismo cuaderno.

12.7.2. Dictamen económico financiero, rendido por el doctor Jorge Torres Lozano el 11 de noviembre de 2004 y obra a folios 1 a 377 del cuaderno de pruebas 68 y sus anexos en el cuaderno 69. Los apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones a este dictamen que fueron presentadas el 15 y el 21 de febrero de 2005; igualmente el perito presentó un anexo a su dictamen el 23 de febrero. El 9 de marzo el perito presentó además la respuesta a la pregunta 23 del cuestionario de la convocada, que dependía de las aclaraciones al dictamen de planta externa.

Por auto de 16 de noviembre de 2005 el tribunal decretó de oficio ampliación de este dictamen, que fue rendida el 17 de noviembre siguiente. El apoderado de Telecom solicitó aclaraciones y complementaciones que decretadas fueron presentadas el 24 de noviembre. La ampliación junto con las aclaraciones y complementaciones también se agregaron al cuaderno de pruebas 68.

12.7.3. Dictamen de planta interna de infraestructura de telecomunicaciones, rendido por el ingeniero Adolfo León Recio Vélez el 25 de junio de 2004 y obra a folios 73 a 264 del cuaderno pruebas 63. El 12 de agosto el perito presentó un documento que denominó fe de erratas que obra a folio 265 a 268 del mismo cuaderno. Los apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones a este dictamen que fueron rendidas el 8 de octubre siguiente y obran a folios 269 a 501 del mismo cuaderno de pruebas 63.

12.7.4. Dictamen de planta externa de infraestructura de telecomunicaciones, rendido por el ingeniero Roberto Montoya Villa el 30 de septiembre de 2004 y adicionado el 11 de octubre siguiente, y obra a folios 1 a 174 del cuaderno pruebas 70. El 25 de noviembre de 2004 los apoderados de las partes presentaron memorial conjunto con solicitudes de aclaración y complementación al dictamen de planta externa que fueron rendidas el 31 de enero de 2005 y obran a folios 337 a 468 del mismo cuaderno. El 7 de febrero siguiente los apoderados de la parte convocante interpusieron recurso de reposición para que se resolvieran completamente las aclaraciones, lo cual ordenó el tribunal por auto de 21 de febrero de 2005 y fueron rendidas el 25 de febrero siguiente.

El 2 de marzo de 2005, dentro de la oportunidad legal, los apoderados de la parte convocante formularon objeciones por error grave a este dictamen, para cuya demostración aportaron prueba documental y solicitaron la práctica de un nuevo dictamen, que en su oportunidad fue negado por el tribunal.

De las objeciones se corrió traslado a la parte convocada, quien por intermedio de su apoderado el 8 de marzo siguiente pidió desestimarlas por improcedentes.

El 3 de diciembre de 2004 el tribunal ordenó de oficio que el mismo perito de planta externa rindiera un nuevo dictamen sobre el tema de mantenimiento de la red telefónica (acta 41, fls. 2154 y ss., cdno. ppal. 5); así mismo en audiencia de 10 de marzo de 2005 el tribunal de oficio ordenó al perito de planta externa complementar su dictamen en el tema relativo al origen, época y autoría de la saturación de la red (acta 42, fls. 2321 ss.). Estos dos nuevos dictámenes fueron rendidos el 2 de mayo de 2005 y se agregaron a folios 661 a 714 del cuaderno de pruebas 70 del expediente. El apoderado de la parte convocada solicitó aclaración y complementaciones que fueron rendidas por el perito Montoya el día 26 de mayo de 2005 y obran a folios 715 a 739 del mismo cuaderno, y sus anexos en los cuadernos 71 a 74.

El 2 de junio siguiente, dentro del término de traslado, el apoderado de Telecom en liquidación formuló objeción por error grave la cual “solamente se limita a la elaboración de los anexos 7 y 8, que a su vez inciden en las tablas 11 y 12 de las aclaraciones y complementaciones”. Como prueba de las objeciones presentó un informe preparado por la unidad joint venture de Telecom en liquidación y un disquete con los archivos de tal informe. En traslado de las objeciones los apoderados de las sociedades convocantes presentaron escrito en el que se opusieron a ellas y solicitaron tener en cuenta los comentarios a los anexos 8.1. a 8.5 del documento denominado “Corrección al peritazgo de planta externa” presentado por Telecom.

Sobre las objeciones formuladas a los dictámenes de planta externa el tribunal se pronunciará más adelante en este laudo.

12.8. Contabilidad de la empresa. Para los efectos legales la parte convocada puso a disposición del tribunal la contabilidad de Telecom complementada con el certificado del revisor fiscal.

12.9. Exhibición de documentos. Se practicó exhibición de documentos por parte de todas las sociedades demandadas en reconvención: Telepremier S.A., Nissho Iwai Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation y Teleconsorcio S.A., lo cual consta en el acta 14 de 1º de marzo de 2004. Los documentos recaudados en el curso de estas diligencias se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

12.10. Exhibición de documentos por terceros con inspección judicial, igualmente se practicaron inspecciones judiciales previa exhibición de documentos en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y el Departamento Nacional de Planeación. Estas diligencias constan en las actas del tribunal 23 de 27 de abril de 2004, 24 de la misma fecha, y 26 de 4 de mayo de 2004, respectivamente. Los documentos recaudados en el curso de estas inspecciones se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

13. Alegatos de conclusión.

Según consta en acta 46 de 31 de agosto de 2005, una vez finalizada la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen.

Los apoderados de las sociedades que integran el consorcio reiteraron los argumentos que soportan los derechos invocados por las sociedades que representan y solicitaron acoger las pretensiones de la demanda, resaltaron lo probado en el proceso y como consecuencia pidieron no atender las excepciones, ni las peticiones de la demanda de reconvención.

Por su parte los apoderados de Telecom expusieron los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de la demanda de reconvención y reiteraron su solicitud inicial de que no se acojan las pretensiones de la demanda de su contraparte; así mismo expusieron nuevamente los argumentos que soportan el tema de la nulidad del contrato C-018-96; se refirieron a los incumplimientos de su contraparte y a las probanzas del proceso.

14. Concepto del Ministerio Público.

En la audiencia de 31 de agosto de 2005 el procurador 8 judicial administrativo presentó el concepto de fondo del Ministerio Público respecto de esta litis, y advirtió inicialmente que su intervención en este proceso se hace, conforme con la Constitución y la ley, “en defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”. Luego hizo un resumen de los antecedentes del proceso arbitral, destacó algunos hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda y analizó las excepciones propuestas por Telecom.

Enseguida presentó un estudio sobre “las joint venture, su naturaleza jurídica y contractual”; expuso la evolución reciente del sector de las Telecomunicaciones y de su marco normativo. Respecto de la estructura financiera de los convenios señaló que:

“Los riesgos fueron divididos entre las partes y se estableció un mecanismo de compensación financiera que más tarde dio origen a los diferentes montos de valor de rescate.

El riesgo asociado a variables que determinan los ingresos, como son el tráfico y las tarifas, fue asumido por Telecom, así como aquel relacionado con el comportamiento de variables macroeconómicas tales como devaluación, tasa de cambio e inflación, además del riesgo de cartera y con respecto al asociado con los cambios en la legislación (regulación).

El socio asumió los riesgos de financiación, liquidez, inversión y demanda”.

Destacó que “el riesgo de demanda” en los convenios firmados entre 1993 y 1994 es el que ha generado mayores controversias, pues no se indicó quién asume este riesgo; y que en los contratos firmados con posterioridad:

“Las partes conocen y aceptan que el producido del servicio depende de la capacidad instalada, funcionabilidad de los equipos y de la demanda del servicio; por tal razón los productos no son fijos sino variables; en consecuencia las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos netos recibidos por el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente. Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por lo tanto, Nissho declara que adelantará las investigaciones u estudios de campo necesarias para la implementación de la inversión real de acuerdo con las necesidades de líneas”.

Y puntualiza:

“Sobre esta estructura se ha realizado el análisis y seguimiento del contrato, con base en los modelos financieros que reflejan el flujo del asociado, observando, en todo caso, que no existieron modelos que muestren el comportamiento del proyecto desde el punto de vista de Telecom, lo que impide conocer cuales fueron los costos asociados al proyecto en los cuales incurrió la empresa, y no permite una clara diferenciación de los ingresos que por dicho concepto recibió Telecom durante la ejecución del convenio”.

Agrega que las asociaciones del tipo del convenio C-018 corresponden a la manera libre y voluntaria como las partes distribuyen los riesgos inherentes al proyecto que conjuntamente se obligaron a ejecutar; y que en el contrato:

“Las partes determinaron los riesgos asumidos por cada cual con relación al modelo que conjuntamente elaboraron y sus previsiones, y que allí aparecen ciertas resultas de la gestión, esto es, de la operación en su integridad, que, por lo demás, no tenía que ajustarse a un modelo societario, toda vez que la ley no lo impone, y que las partes dentro de su autonomía dispusieron lo que juzgaron mejor. Ellas podían garantizar una determinada rentabilidad; esas fueron sus proyecciones, con lo cual no se desnaturaliza la figura de riesgo compartido. En este parecer la ley no establece una determinada proporción de riesgo. Por tratarse de un contrato a riesgo compartido, la inversión y los gastos de financiación serán recuperados, con la comercialización y venta de las líneas, debidamente instaladas facturando”.

Respecto de la cláusula sexta del contrato indica que “no se advierte allí ningún gasto público ni disposición de recursos de su propiedad por parte de Telecom”, y que la entrega de dineros a Nissho correspondía a un deber contractual de Telecom de hacer el recaudo y distribuirlos de acuerdo al modelo del convenio.

Examina algunos parámetros del modelo económico y concluye que los ingresos del asociado son “los ingresos reales (...) y no los ingresos facturados, ya que es con los ingresos reales (...) que se construye el modelo real, el cual es un elemento fundamental en la distribución de riesgos”.

Considera que es claro que el riesgo por el valor de los costos de publicidad y mercadeo era del consorcio, por lo cual no puede este pretender que el convenio sea interpretado en el sentido de:

“Que su obligación se limitaba a la instalación de un número predeterminado de líneas, el cual sería instalado a su libre albedrío y a efectuar la publicidad de tales líneas por un monto determinado, se estaría así transformando el convenio de asociación a riesgo compartido en uno de compraventa e instalación de equipos”.

Del examen de la cláusula décima quinta deduce que:

“Las partes al determinar la estructura económica del contrato decidieron que los efectos derivados de las variaciones en la demanda del servicio serían compartidos por las partes, es decir que no existirían garantías o cubrimientos por parte de Telecom y a favor de Teleconsorcio, en caso que se presentarán variaciones en esta variable que afectarán los resultados inicialmente esperados del negocio. Consecuencialmente esta distribución del riesgo de demanda, así como la distribución de los demás riesgos que las partes pactaron, debe reflejarse al momento de calcular las compensaciones que se causen entre las partes como consecuencia de cualquier revisión pactada en el convenio o sus anexos”.

Manifiesta además que: “la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado”, y su aplicación se condiciona “a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron. En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió”. Añade que dicha teoría “solo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio”.

Por lo, expuesto considera que:

“Mediante el convenio, bajo estudio, el asociado asumió riesgos del modelo contractual diseñado por Telecom, bajo el esquema o modelo de joint venture y además los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión”.

Y no obstante afirmar que la teoría del equilibrio financiero es aplicable al convenio, observa que:

“Las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron acontecimientos, como la caída de la demanda en la venta e instalación de líneas nuevas. Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y proponga revisar el modelo económico que se describe en el anexo original”.

Concluye que la convocante y sus subcontratadas para ciertas tareas “no cumplieron con el objeto contractual, para que finalmente se produjera en forma eficiente el negocio acordado de la prestación del servicio público” y por ello solicita al tribunal no acceder a ninguna de las pretensiones de la demanda.

Respecto de la demanda de reconvención formulada por Telecom el delegado del Ministerio Público no hizo ninguna manifestación expresa en su alegato de fondo.

A los argumentos expuestos por los apoderados de las partes y el Ministerio Público en sus alegatos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

B. Consideraciones del tribunal

1. La competencia del tribunal.

Este tribunal, en providencia proferida el 18 de noviembre de 2003 (acta 9) se declaró competente para conocer y definir las controversias planteadas en las pretensiones de la demanda y en la reconvención —ambas reformadas— así como las excepciones propuestas por ambas partes, pedimentos todos susceptibles de transacción dada su naturaleza patrimonial y económica.

La parte convocante, desde la contestación de la demanda de reconvención que pidió la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 0018-96 y de sus adicionales 1 y 2, por contrariar normas imperativas y tener objeto ilícito, consideró que tales pretensiones eran ajenas a la competencia del tribunal, no transigibles o susceptibles de decisión arbitral, por no estar incluidas en el pacto arbitral y por falta de facultades para pronunciarse sobre el aludido tema.

En la referida providencia el tribunal avocó minuciosamente el estudio de su competencia haciendo en primer término un desarrollo legal y jurisprudencial del tema relativo a la materia arbitrable, concluyendo entonces que la legislación vigente “faculta a los particulares, en su condición de árbitros para pronunciarse sobre la validez y la nulidad de los contratos”.

Luego analizó las pretensiones de validez y de nulidad absoluta frente a lo transigible y dedujo con fundamento en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, entre otras normas, “que no existe contradicción entre las disposiciones legales que determinan la naturaleza transigible de la materia arbitrable y la facultad de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la validez o nulidad de los contratos”. Advirtió el tribunal que la controversia se definiría precisamente dando aplicación a las normas de orden público que debían regir el contrato.

En acápite especial también concluyó que los árbitros, asimilados por la legislación a los jueces, están dotados de los mismos poderes, deberes y responsabilidades, por lo cual “tienen la facultad de declarar la nulidad absoluta de los contratos por cualquiera de las causales determinadas en la ley”.

Y en cuanto al alcance de la cláusula compromisoria, contenida en la vigésima séptima del convenio C-0018-96, modificada el 19 de febrero de 2003, que según las convocadas en reconvención por Telecom no incluyó la nulidad contractual como materia arbitrable, dijo el tribunal que “los asuntos relativos a la validez y nulidad del contrato no tienen que estar expresamente determinados en una cláusula compromisoria para hacer parte de la materia arbitrable” y agregó además que el estudio de la validez o nulidad de un contrato hace parte de las funciones oficiosas del juez.

Contra esta providencia se interpuso recurso de reposición por las reconvenidas el cual fue resuelto en auto de 25 de noviembre de 2003 (acta 10), en el que el tribunal confirmó en todas sus partes el recurrido, precisando los puntos objeto del mismo. Hace hincapié, principalmente, en el hecho de que a la pretensión de declaratoria de validez del contrato 0018-96 formulada por los demandantes debe necesariamente podérsele oponer la de nulidad del mismo, de manera que un tribunal arbitral, como todo juez, pueda pronunciarse sobre ambos extremos.

De otra parte, precisa que el tribunal no está permitiendo transacción alguna sobre la nulidad por objeto ilícito del contrato, sino avocando el tema para declarar si existe o no dicha nulidad, previa confrontación con las normas de orden público que rijan al respecto y su sometimiento a ellas. Y en cuanto a la cláusula compromisoria, si bien reconoce que los ternas que se defieren a conocimiento de los árbitros deben estar pactados, advierte que las funciones propias del juez que administra justicia no requieren estar incluidas expresamente en la cláusula compromisoria.

En el alegato de conclusión presentado por la parte convocante y reconvenida el 31 de agosto de 2005 (acta 46) se ocupa en el capítulo V de la pretensión de nulidad alegada por Telecom y retoma el tema de la competencia del tribunal para conocer de esta, con sustento en la arbitrabilidad en razón de la materia, para concluir que se excluyen de arbitraje, a tenor del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, los asuntos que no sean transigibles por las partes como lo es la nulidad absoluta por objeto ilícito, definiendo qué es lo transigible conforme a la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

Y en forma extensa aborda nuevamente la perspectiva de la arbitrabilidad en razón del alcance del pacto arbitral, para ratificar que en su opinión no pueden los árbitros pronunciarse sobre la nulidad del contrato por cuanto tal facultad no está incluida en el pacto arbitral del convenio C-018-96 cuyo análisis debe hacerse conforme a las reglas de interpretación de los contratos y, por ende, el tribunal debe limitarse a lo pactado por las partes, que según expresión de Philippe Fouchard que cita “los árbitros solo pueden escuchar controversias sobre asuntos que las partes hayan acordado someterles”.

Igualmente para sustentar la falta de competencia del tribunal se refiere a la negligencia y omisión de Telecom por su incumplimiento a los pasos previos al arbitraje, en cuanto a que no llevó a comité de coordinación, ni a la segunda instancia de Presidentes, el tema de la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato incumpliendo el pacto arbitral y procediendo así contra lo estipulado, porque es “presupuesto antecedente, y necesario de la habilitación de los árbitros porque así lo pactaron las partes”.

No encuentra el tribunal nueva argumentación de esta parte, distinta a la planteada y estudiada al comienzo del proceso, para descalificar la competencia de este tribunal arbitral tendiente al juzgamiento de la segunda pretensión principal de la demanda de reconvención reformada y sus consecuenciales, las pretensiones tercera, cuarta y quinta.

Comparte íntegramente el tribunal, conforme ya lo había manifestado anteriormente, las consideraciones del Consejo de Estado en providencia de 14 de agosto de 2003, según la cual la misma legislación, el parágrafo del artículo 116 de Ley 446 de 1998, faculta a los tribunales de arbitramento para “conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato”.

En la referida providencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, respecto del parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 antes citado, se precisó “Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto. Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada. Adicionalmente, la Sala considera pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales. (...) Así las cosas, es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición”.

Múltiples análisis de la ley, jurisprudencia y doctrina coincidentes con la recién transcrita, llevaron al tribunal a declararse competente para decidir las pretensiones de la reconvención y no hay razón ni motivo alguno para revisar su posición en el tema por lo cual se procederá en este laudo a resolver todas las controversias que le fueron planteadas.

2. El convenio de asociación Telecom-Nissho Iwai Corporation C-018-96.

2.1. Origen del convenio 018-96. Características.

Es tarea primordial del tribunal determinar la naturaleza del convenio, por cuanto las divergencias sometidas a su conocimiento y decisión tienen como centro neurálgico el entendimiento que cada una de las partes predica del negocio. Esta disparidad se torna irreconciliable especialmente frente al tema de la liquidación del negocio jurídico.

De otra parte, la solicitud de declaratoria de nulidad del convenio formulada por Telecom, con base en tres aspectos de orden legal imperativo, conducen al juez designado por voluntad de las partes, —es decir al presente tribunal arbitral—, a examinar su marco jurídico y a determinar concretamente la voluntad y propósito de las partes, para su celebración y cumplimiento.

Para la década de los años 90, se hizo palpable el deficiente estado de las telecomunicaciones en el país, el cual, además de ser un obstáculo para el desarrollo interno nacional, traía como consecuencia el aislamiento del mismo, no solo frente a los países vecinos, sino al resto de un mundo con tendencias cada vez más apremiantes de globalización e integración, especialmente en sus relaciones comerciales, además de las políticas, culturales, científicas, etc.

Consciente de esta necesidad, Telecom, Empresa Nacional de Telecomunicaciones de Colombia, titular única del servicio de telefonía, consideró la exigencia de asumir una política de ensanchamiento de la cobertura de la red de telefonía nacional existente, mediante la instalación de nuevos equipos en localidades donde nunca había prestado el servicio, así como la recuperación y ampliación de la infraestructura existente en aquellos lugares donde funcionaba incipientemente, con pocas posibilidades de responder a las modernas tecnologías que rápidamente se desarrollaban en materia de telecomunicaciones.

Considera el tribunal importante realizar un breve recuento sobre la evolución de la naturaleza jurídica de Telecom, con el propósito de determinar el régimen legal aplicable a esta empresa y enmarcar su capacidad como contratante, especialmente en las asociaciones a riesgo compartido que sirvieron de esquema jurídico para la política de expansión de las Telecomunicaciones en la década de los años 90.

2.1.1. Telecom fue, inicialmente, un establecimiento público.

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, hoy en liquidación, fue creada y organizada por las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960, 3267 de 1963, 666 y 2586, ambos de 1993. Durante muchos años funcionó como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Comunicaciones. Dada su calidad de establecimiento público, se la consideraba como un organismo creado por la ley o autorizado por esta, encargado principalmente de atender funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público y que reunía las siguientes características: (i) personería jurídica; (ii) autonomía administrativa, y (iii) patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial, todo ello en conformidad con lo que disponía el artículo 5º del Decreto Ley 1050 de 1968.

2.1.2. De establecimiento público del orden nacional a empresa industrial y comercial del Estado del mismo orden.

A raíz de la promulgación de la Constitución Política de 1991 y en desarrollo de lo que dispuso su artículo transitorio 20, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que en tal precepto le fueron conferidas, implementó una amplia reforma del aparato estatal y fue así como dentro del más de medio centenar de decretos dictados con tal fin, expidió el distinguido con el número 2123 del 29 de diciembre de 1992 “por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom”. Tal decreto cambió la naturaleza jurídica de Telecom, pues de establecimiento público que era hasta ese momento, pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, a la cual —salvo lo dispuesto en el mencionado decreto— “para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado”, según reza el artículo 1º del mencionado decreto, régimen que a la sazón, era el establecido en los decretos leyes 1050 y 3130 de 1968.

De conformidad con el artículo 2º del Decreto 2123 de 1992, Telecom tenía como objeto “la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior; y la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se califiquen como tales, dentro del territorio nacional y en otros países”. En cumplimiento de su objeto, Telecom estaba autorizada para desarrollar, entre otras, las siguientes actividades:

a) Celebrar todos los contratos, acuerdos, convenios y los demás actos necesarios para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones;

b) Participar con entidades nacionales e internacionales, públicas y privadas y con organismos internacionales en la instalación, ampliación y mejoramiento de sistemas de telecomunicaciones, bien fuesen nacionales o internacionales, y formalizar los acuerdos y convenios comerciales y de asistencia para su instalación y explotación por parte de Telecom;

c) Participar en sociedades o celebrar contratos de asociación para la prestación de servicios de telecomunicaciones;

d) Celebrar contratos de asociación con personas jurídicas nacionales o extranjeras, para el cumplimiento de sus objetivos sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas;

e) Participar en proyectos internacionales de telecomunicaciones de carácter comercial con empresas de telecomunicaciones y celebrar los convenios y contratos necesarios para definir interconexiones, tráfico, tarifas y otros de la misma naturaleza;

f) Participar conjuntamente con los organismos y dependencias autorizados al efecto, en la formulación y evaluación de los planes, programas y proyectos del sector de comunicaciones y ejecutarlos en su respectivo campo de acción;

g) Liquidar, cobrar y recaudar el valor de los servicios a su cargo;

h) Producir y comercializar equipos y soporte destinados a la prestación de servicios de telecomunicaciones.

Telecom, a términos del artículo 3º del Decreto 2123 de 1992, contaba con patrimonio independiente, constituido “por todos los bienes, acciones, utilidades no distribuidas o rendimientos de sus propios bienes, los productos que recaude por la prestación de los servicios a su cargo, las donaciones que reciba, y en general, por todos los derechos de los cuales sea titular y los bienes y recursos que reciba a cualquier título”, patrimonio que en ningún caso podría destinarse a fines diferentes de los contemplados en tal decreto o en sus estatutos.

En cuanto al régimen de los contratos que Telecom celebrara, el artículo 6º del Decreto 2123 en cita, dispuso:

“Contratos. Salvo el contrato de empréstito, todos los demás contratos que celebre Telecom para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, se someterán al derecho privado y no requerirán autorizaciones o conceptos previos ni posteriores de organismos distintos a los de la entidad. El procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetará a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. No obstante lo anterior, para los contratos de obras públicas y suministro la administración podrá pactar las cláusulas exorbitantes.

La competencia para la celebración de los contratos de la entidad corresponde a su representante legal, quien podrá delegar dicha facultad de acuerdo con lo previsto en sus estatutos” (resaltado fuera del texto).

El tribunal cree conveniente hacer mención de la manera en que la junta directiva de Telecom desarrolló lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2123. Ello aparece claramente expuesto en el artículo 19 del Acuerdo JD-0093 del 25 de noviembre de 1993, acuerdo que el Gobierno Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 26, letra b) del Decreto-Ley 1050 de 1968, aprobó expresamente mediante el Decreto 2586 de ese año. El mencionado artículo 19 del citado acuerdo, al referirse a las cláusulas que podrían pactarse en contratos de considerable magnitud que celebrara la empresa, dijo que esas cláusulas serían las propias o usuales conforme a su naturaleza; la de sujeción a las apropiaciones presupuestales cuando sea del caso y las excepcionales pero de facultativa estipulación, de terminación, interpretación y modificación unilaterales del contrato, así como la de caducidad.

Particularmente llamativo, a juicio del tribunal, es lo que se previó en el artículo 12 del referido acuerdo. Allí la junta directiva de Telecom fijó su criterio sobre cuándo deberían entenderse perfeccionados los contratos que la empresa celebrara, pues expresa con absoluta nitidez que tal perfeccionamiento se producirá “cuando se logra acuerdo sobre su objeto y este se eleva a escrito” [destaca el tribunal].

Ante tan contundente y clara manifestación, expresada por el máximo organismo de la empresa convocada y demandante en reconvención, y confirmada por el Gobierno Nacional al impartir su aprobación al Acuerdo JD-0093 de 1993, resulta insólito —por decir lo menos— que ahora esa misma empresa plantee argumentos tendientes a convencer a este tribunal de que el convenio C-018 de 1996 adolece de nulidad absoluta por un supuesto indebido perfeccionamiento del mismo.

2.1.3. ¿De simple empresa industrial y comercial del Estado a empresa de servicios públicos?

En 1994 el Congreso expidió la Ley 142 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El parágrafo 1º del artículo 17 de dicha ley, dispuso:

“Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

“Mientras la ley a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley”.

Y la misma Ley 142, en el inciso 1º de su artículo 180, prescribió:

“Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo. establecido en el artículo 17 de esta ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.

De esta manera, la Ley 142 de 1994 confirió a los propietarios de las empresas industriales y comerciales del Estado en las cuales la participación estatal fuese mayoritaria y dentro de cuyos objetivos estuviese la prestación de servicios públicos domiciliarios, la opción de transformarse en empresas de servicios públicos, con capital representado en acciones, quedando sometidas, por tanto, al régimen en esa ley previsto, o de continuar funcionando como simples empresas industriales y comerciales del Estado con sujeción al régimen común u ordinario aplicable a ese tipo de entidades descentralizadas por servicios, opción que debería ser ejercida dentro de un término de dos años contados a partir del 11 de julio de 1994, fecha de vigencia de la Ley 142 de conformidad con lo previsto en su artículo 189.

Posteriormente, se expidió la Ley 286 de 1996, que entró en vigencia el 5 de julio de ese año, cuyo artículo segundo (2º) (2) empresas industriales y comerciales del Estado que no hubiesen hecho uso de la opción conferida por el parágrafo 1º del artículo 17 de la Ley 142 de 1994. La Ley 286 de 1996 tornó, pues, obligatorio para Telecom el transformarse en empresa de servicios públicos. Así lo expuso el Consejo de Estado, por conducto de su Sala de Consulta y Servicio Civil, en conceptos de fechas 10 de septiembre de 1997 (rad. 1003) y 16 de diciembre de 1997, rendido este a solicitud del Ministerio de Comunicaciones (3) expresó, además, que la Ley 286 modificó lo que disponía el artículo 180 de la Ley 142 de 1994. Dijo así, en efecto, el Consejo de Estado en el concepto últimamente citado:

“Dado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, estaba constituida como una empresa industrial y comercial del Estado al entrar en vigencia .el parágrafo 1º del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, tenía la opción de mantener esa misma naturaleza si la Nación no deseaba que su capital estuviera representado en acciones, decisión que debió adoptar durante el plazo señalado en el artículo 180 de la ley mencionada, si no lo hizo, ahora resulta obligatorio que se convierta en una empresa de servicios públicos, de acuerdo con la intención del legislador al aprobar el artículo 2º de la Ley 286 de 1996. El Gobierno Nacional, bajo el impero de las disposiciones legales vigentes, no está facultado para modificar la estructura de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en una empresa de servicios públicos; se requiere la expedición por parte del Congreso de la República, de una ley que autorice al Gobierno Nacional para reestructurarla como una empresa de servicios públicos de tipo oficial o de tipo mixta; dicha ley facultará para prever todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada” (resalta el tribunal).

Todo parece indicar que el Gobierno Nacional no atendió el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, particularmente en lo concerniente al aparte que el tribunal ha subrayado atinente a la necesidad de la expedición de una ley que lo autorizara para reestructurar a Telecom como empresa de servicios públicos, pues lo cierto es que el Congreso jamás expidió la ley que, en opinión de la Sala de Consulta, se requería, y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, (hoy en liquidación) continuó funcionando como simple empresa industrial y comercial del Estado, y en tal calidad ha comparecido dentro del presente proceso (4)

Así las cosas, se tiene que Telecom nunca dio cumplimiento a las disposiciones de las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, que le imponían, en particular la últimamente mencionada, la obligación de transformarse en Empresa de Servicios Públicos, puesto que uno de sus objetivos —quizás el principal— era el de prestar el servicio público de telefonía pública fija, básica conmutada.

No obstante lo anterior, conviene agregar que aún si se considerase que Telecom, por la naturaleza misma de sus actividades y del servicio que estaba llamada a prestar, caía dentro de la regulación de la ley de servicios públicos domiciliarios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de fecha 23 de septiembre de 1997 (5) analizar el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos dejó tajantemente sentado que “los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los artículos 128 y siguientes de la Ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria”.

En síntesis, pues, para la fecha de celebración del convenio C-018 de 25 de julio de 1996, objeto de esta litis, Telecom era una empresa industrial y comercial del. Estado. El régimen legal de sus actos y contratos era, entonces, el señalado por el artículo 6º del Decreto 2123 de 1992, en armonía con lo dispuesto en el 6º del Decreto-Ley 1050 de 1968: el derecho privado, representado fundamentalmente por los códigos Civil y de Comercio.

Sería incompleto el panorama legislativo que se viene presentando, si se dejara de hacer mención de la Ley 80 de 1993 que, como es sabido, contiene el estatuto general de contratación pública. De la normatividad contenida en la mencionada ley, el tribunal considera pertinente hacer mención particular de lo dispuesto por el artículo 24 numeral 1º, letra m), que es del siguiente tenor:

“ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en que se podrá contratar directamente:

(...).

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades industriales y comerciales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley” (6) [las sublíneas no son del texto].

Esta disposición de la Ley 80 de 1993 fue objeto de reglamentación por el Decreto 855 de 1994, en cuyo artículo 18 se dijo:

“Para efectos de lo dispuesto en el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como de los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios” [subraya el tribunal].

Es claro, entonces, de conformidad con lo dispuesto en las normas que se dejan transcritas, que Telecom, para efectos de obtener los equipos de telefonía necesarios para el cumplimiento de su objetivo fundamental consistente en prestar los servicios de telecomunicaciones, no estaba obligada a seleccionar a sus contratistas mediante los sistemas de licitación o concurso públicos, sino que podía acudir a la contratación directa de los mismos, tal como lo hizo con el consorcio demandante al celebrar el convenio C-018 de 1996, lo cual se compadece plenamente con el régimen de derecho privado que regulaba sus contratos. En otros términos: el tribunal encuentra que hay armonía total entre lo dispuesto en este decreto y lo previsto por la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 855 de 1994.

De la presentación normativa que antecede, para el tribunal resulta claro que para la fecha de celebración del convenio C-018 de 1996 (jul. 25 de ese año): (i) la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (hoy en liquidación), ostentaba el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, como tal dotada de las características propias de ese tipo de entidades descentralizadas por servicios ya apuntadas (personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente), cuyo objetivo primordial consistía en la prestación del servicio público de telecomunicaciones; (ii) que Telecom estaba sometida a las disposiciones que rigen ese tipo de entidades, entre las que cabe resaltar las atinentes al régimen de sus contratos, regidos ellos, en un todo, por el derecho privado, aún en lo concerniente al procedimiento de su formación, su celebración, ejecución y terminación, regla general de la cual tan solo escapaban los contratos de obra pública y de suministro, en los cuales Telecom estaba facultada, que no obligada, para pactar las cláusulas excepcionales o exorbitantes de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilaterales.

A partir de la promulgación de la Ley 80 de 1993 entraron a regir, entre otras disposiciones, los artículos 33 a 38, ambos inclusive, de la mencionada ley. De esas normas, para los efectos de este laudo, importa también transcribir lo que disponen los artículos 33 y 38, porque, en sentir del tribunal, vinieron a confirmar que lo atinente al procedimiento de formación de los contratos que Telecom celebrara para el desarrollo de las actividades de telecomunicaciones propias de su objeto, era materia que se regulaba enteramente por normas de derecho privado, y no por las especiales que al respecto consagró la Ley 80. Dicen así los artículos en mención:

ART. 33.—De la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.

Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.

Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.

PAR.—Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia” [destaca el tribunal].

ART. 38.—Del régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones. Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos ave celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley.

“Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.

“Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley” [resalta el tribunal].

Ahora bien, la alusión expresa que en el parágrafo del artículo 33 pretranscrito se hizo a “los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993” para señalar que continuarían rigiéndose por lo previsto en esa ley o en las normas que la complementaran o desarrollaran, impone que el tribunal se refiera a las disposiciones de la Ley 37 de 1993 que inciden en la materia objeto de esta litis que ahora es materia de análisis. Son ellas las contenidas en los artículos 9º, 10, 13 y 14, que son del siguiente tenor:

ART. 9º—Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepción de Inravisión, quedan autorizadas para constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación o autorización y a sus respectivos estatutos.

“Estas entidades se sujetarán a las reglas previstas en el Decreto-Ley 130 de 1976 y a las disposiciones que lo adicionen o modifiquen.

“Así mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestación de servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos señalados en la Constitución Nacional, la ley y los estatutos, podrán celebrar contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas [resalta el tribunal].

Parágrafo, Establézcase (sic) un plazo de noventa (90) días para que el Ministerio de Comunicaciones resuelva las solicitudes o autorizaciones técnicas de que trata el Decreto-Ley 1900 de 1990, para las entidades del orden departamental o municipal. Vencido este plazo se entenderá como aprobada la solicitud en los términos presentados por la entidad”.

“ART. 10.—A los procedimientos de contratación señalados en el artículo anterior, salvo lo dispuesto en la presente ley, se aplicarán las disposiciones del derecho privado y en los contratos se establecerán entre otras estipulaciones:

a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estará a cargo de la entidad pública contratante;

b) Los bienes y los servicios específicos que el contratista particular pone a disposición para la ejecución del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del mismo contratista;

c) La proporción en que las partes contratantes participarán en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas;

d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir, si a ello hubiere lugar, al término del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales” [resalta el tribunal].

“ART. 13.—Los contratos a riesgo compartido se establecerán también en sectores rurales y municipios de baja densidad telefónica para la ampliación de la infraestructura en telefonía pública conmutada básica local y/o telefonía móvil celular”.

“ART. 14.—El término del contrato de asociación a riesgo compartido será hasta de diez años, al vencimiento del cual se revisará y podrá ser renovado por diez años más, siempre que el contratista no haya incurrido en sanciones durante su ejecución”.

De las disposiciones de la Ley 37 de 1993 que se dejan transcritas, y en particular, de lo dispuesto por el artículo 10, solo cabe inferir una conclusión inequívoca: el contrato de asociación contenido en el convenio C-018 de 1996, no está sujeto a las normas de la Ley 80 de 1993, ni siquiera en cuanto a los procedimientos en ella previstos para su formación, celebración, ejecución y terminación, sino, en su integridad, a las disposiciones del derecho privado, conclusión que armoniza en un todo con lo que el tribunal expone en este laudo, a propósito de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2123 de 1992, el artículo 19 del Acuerdo JD-0093 del 25 de noviembre de 1993 de la junta directiva de Telecom y los artículos 24, letra m) y 38 de la Ley 80 de 1993.

Empero, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 al elaborar el listado de las denominadas entidades estatales, incluye las empresas industriales y comerciales del Estado para efectos de trazar el ámbito del estatuto de contratación desde el punto de vista subjetivo, lo cual, como se verá, determina en el presente caso la calificación de estatal del convenio 018-96, regido por el derecho privado.

2.1.4. Telecom como asociado en los joint venture.

El Estado y el legislador colombiano, conscientes de la incapacidad económica de la empresa estatal para asumir los costo de la política macroeconómica de ensanchamiento de las comunicaciones en el país, dirigieron su atención a un moderno esquema de contratación, puesto en práctica en varios países del mundo, que contenía los mecanismos para obtener el resultado que requería el país en esta materia: es decir, hacerse a una red de telecomunicaciones instalada por reconocidos proveedores de tecnología especializada en el mundo, que cubriere la mayor parte del país.

Para obtener una alianza estratégica, se analizaron las figuras que respondieran a Telecom en su gran proyecto, de invitar a firmas internacionales, tales como Ericson, Nissho lwai, Siemens, Alcatel, etc., especializados en la fabricación y suministro de equipos para la prestación del servicio de telefonía básica conmutada. En el derecho anglosajón se estudiaron los partnership y los j oint venture , que con diferencias en cuanto a la amplitud de su objeto configuraban precisamente entidades económicas integradas por dos o más empresas con la finalidad de unir sus actividades para obtener un resultado común y distribuir finalmente su producido (7)

La Comisión Europea ha definido el joint venture desde el punto de vista de las reglas de la competencia, como “empresas controladas en común por dos o más empresas”. Desde este punto de vista se señalan como elementos comunes del joint venture la participación de dos o más empresas, una empresa común y un control conjunto. En cuanto a la existencia de una empresa, ello implica entidades económicas separadas, que se benefician de tales medios financieros y humanos, así como de activos para desarrollar un objetivo económico determinado.

Con relación a la financiación del proyecto se encontraron en el comercio internacional los denominados project finance y dentro de la variada gama de sus modalidades surgió el modelo que responde a la financiación íntegra del proyecto por una de las empresas asociadas bajo la asunción individual o compartida de riesgos, según el esquema financiero que se adopte.

Así las cosas, se optó por la estructura del joint venture mediante la financiación de la empresa fabricante e instaladora de los equipos asociada. Este esquema se concibió bajo las siguientes características:

— Finalidad común en cuanto al propósito de asociación. A diferencia de los contratos de intercambio de prestaciones, en los cuales cada parte persigue su satisfacción propia, en el joint venture los asociados persiguen la realización de un proyecto único.

— Interés común en alcanzar en un tiempo determinado o determinable, la finalidad que sirvió de causa para la asociación (construcción del proyecto y retorno de la inversión).

— Integración temporal de dinero, activos y actividades, sin dar lugar a una entidad diferente con personería jurídica autónoma; es decir, una gestión común de colaboración con el fin de generar utilidades para ser repartidas entre las empresas así asociadas, al tenor de su acuerdo.

— Control mutuo en la administración y desarrollo del proyecto, del cual ambas empresas son responsables de su ejecución y por tanto tienen asignaciones específicas para su realización. Distribución de riesgos de diversa índole, por cuanto uno de los elementos de su asociación era un apreciable grado de aventura frente a circunstancias externas, tales como las condiciones de la economía nacional, las fluctuaciones del valor de la moneda del contrato, las regulaciones gubernamentales, la competencia comercial del sector donde ha de realizarse el proyecto acordado, etc.

2.2. El convenio 018 participa de estas características.

La cláusula primera, objeto del convenio, es determinante en cuanto a la finalidad común, ya que dispone que “... las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país...”.

Por su parte, la cláusula segunda modelo económico, determina el interés común de las partes en el desarrollo y cumplimiento de su negocio, al disponer:

“El convenio se ha realizado con base en un modelo económico, el cual detalla el anexo financiero y será considerado parte integral de este convenio.

Este modelo económico detalla los parámetros financieros que lo regirán e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos se realicen. Anualmente, a partir de la iniciación el contrato, hará una revisión del modelo económico. Esta tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico y poder hacer el seguimiento a los compromisos de las partes”.

La cláusula vigésima primera. Relación legal de las partes, es clara al determinar que el convenio “...no establece un consorcio, sociedad, agencia o ninguna otra entidad legal entre las partes que pueda generar una nueva persona jurídica, como tampoco es su intención establecerla”. Por su parte, la cláusula novena, determina que “... los ingresos netos que se perciban en desarrollo del presente convenio, serán distribuidos de acuerdo con el programa y porcentaje de distribución de ingresos por ellos acordado”, y entre las obligaciones asumidas por Telecom se lee la contenida en el literal d) de la cláusula sexta, la cual contiene el método de entrega de ingresos a Nissho, mediante facturas preparadas por Telecom, las cuales contemplan el sistema del doble cupón, que refleja la participación acordada en el reparto de los ingresos provenientes de la infraestructura productiva.

En cuanto al control mutuo del proyecto, el convenio 018-96 prevé en su cláusula décima la integración de un órgano permanente denominado comité de coordinación, conformado por cuatro miembros, dos representantes de cada parte, con funciones de seguimiento y administración y con facultades de decisión unánime para asegurar la marcha del negocio, sobre temas de carácter operacional y financiero, en algunos casos.

Con relación a la distribución de riesgos, es la cláusula décima quinta, denominada riesgo compartido, la que materializa el grado de aventura que cada parte asume, y señala los diferentes riesgos que en forma individual y programada, serán parte del negocio.

Este es, entonces, el esquema básico del convenio que lo enmarca en la figura negocial del joint venture, cuyos elementos conducirán al tribunal en su labor interpretativa.

2.3. Marco legal del convenio.

Como una de las consideraciones que las partes dejaron expresa mención en el convenio, está la referencia de su marco legal, dado el señalamiento de la Ley 37 de enero 6 de 1993, mediante la cual se autorizó de manera especial a las entidades adscritas al Ministerio de Comunicaciones, “para celebrar convenios de asociación con personas jurídicas nacionales o extranjeras, que tengan por objeto desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido, proyectos de telecomunicaciones, conservando Telecom la titularidad del servicio y sin que tales convenios generen una nueva persona jurídica”. La Ley 37 de 1993, tiene como propósito:

“Prohijar la incorporación al sistema de telecomunicaciones de modernas tecnologías, busca estimular el flujo de capital extranjero hacia el sector, con el propósito de complementar nuestro esfuerzo propio en el área de telecomunicaciones...”.

Dentro de dicho propósito se señala:

“... es de elevada importancia otorgarle la posibilidad a las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, encargadas de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, celebrar contratos asociativos, diferentes de los tradicionales, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras sin que en virtud de los mismos, surjan personas jurídicas distintas a los contratantes, ni implique la participación social en las mismas.

“Es entre otros el caso de los contratos de asociación con personas jurídicas nacionales o internacionales, conocidos como joint venture, que se realizan con el propósito de desarrollar proyectos de telecomunicaciones, conjuntamente y a riesgo compartido. Estas asociaciones están encaminadas a complementar el esfuerzo de inversión de las empresas estatales, a través de recursos financieros y técnicos provenientes del sector privado”.

“Así se formuló recientemente esta política por parte de la empresa estatal Telecom, al plantear mediante convocatoria pública, la ejecución de ambiciosos proyectos de telefonía en 102 áreas del servicio, cubriendo todo el territorio nacional para una demanda total estimada de 1.200.000 líneas. En concordancia con esa política, la empresa, mediante Resolución 0010000-3119 del 9 de abril de 1992 convocó públicamente a oferentes nacionales e internacionales, a fin de que formulen propuestas para desarrollar, conjuntamente con Telecom, proyectos de telecomunicaciones. Es pertinente señalar que las empresas interesadas deberían aportar la infraestructura necesaria y adicional a los existentes y Telecom, a su turno, se responsabiliza de la operación y mantenimiento de los sistemas. Desde luego, conservando la titularidad del servicio”.

“... la bondad de estas nuevas formas asociativas para el sector, queda claramente demostrada con los resultados de la convocatoria pública, mediante la modalidad del denominado sistema de joint venture ”.

Los artículos 9º y 10 de la Ley 37, contienen los mismos criterios ya analizados y sobre su aplicación imperativa deberá el tribunal realizar un amplio estudio debido a las profundas controversias entre las partes asociadas que generan su interpretación.

Dado que las peticiones de declaratoria de nulidad del convenio, formuladas por Telecom, se fundamentan en la inobservancia de diversas normas, que a juicio de esta empresa son de carácter imperativo y entre ellas están señalados algunos preceptos de la Ley 37 de 1993; en el análisis de cada una de las causales alegadas, se concluirá cuáles son las normas aplicables al convenio y por tanto las que constituyen su marco normativo.

Al tener como fundamento la causal de nulidad esgrimida por Telecom, por el no cumplimiento de disposiciones presupuestales para el perfeccionamiento del convenio, considera el tribunal primordial su estudio, razón por la cual esta ocupará la iniciación del análisis de las pretensiones primera y segunda principales de Telecom.

Por estar formulada la excepción de caducidad de la acción de nulidad, por parte del consorcio convocante, procede su estudio previa la definición sobre las nulidades invocadas.

2.4. Excepción de caducidad de la acción de nulidad.

Las sociedades convocantes y demandadas en reconvención propusieron la excepción de caducidad de la acción de nulidad intentada por Telecom en su demanda de mutua petición, con base en argumentos que pueden resumirse así:

1. El convenio C-018 de 1996 es un contrato estatal. En consecuencia, el régimen procesal aplicable al presente debate arbitral es el previsto en el Código Contencioso Administrativo y, solo por remisión, el dispuesto por el Código de Procedimiento Civil.

2. Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la sentada por tribunales de arbitramento se han pronunciado respecto de la caducidad de las acciones relativas a contratos estatales, independientemente del régimen legal aplicable al contrato, incluso para contratos celebrados con anterioridad a la fecha en que entró a regir la Ley 446 de 1998, sin excluir los contratos de asociación a riesgo compartido.

3. Para la fecha de celebración del convenio C-018 (jul. 25/96) regía el Decreto-Ley 01 de 1984, tal como quedó modificado por el Decreto 2304 de 1989. El artículo 136 de esa normatividad preveía un término de caducidad de dos años para las acciones relativas a contratos, término que se contaba a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvieran de fundamento a la acción, norma que se aplicaba a todas las acciones contractuales, contempladas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con tal regla y habida cuenta de la fecha de celebración del convenio, se tendría que Telecom contaba con un término de dos años para promover la acción de nulidad contractual que solo se vino a interponer mediante la demanda de reconvención propuesta ante este tribunal.

4. El 8 de julio se expidió la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 44 modificó lo que disponía el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con la nueva preceptiva y habida cuenta de que el término de duración del convenio C-018 supera los dos años, tendríase que la caducidad de la acción de nulidad absoluta del convenio sería de cinco años.

5. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad de aplicar el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 respecto de la caducidad de las acciones contractuales. Considerando que según dicha jurisprudencia, el prescribiente es aquel en cuyo favor opera la prescripción —el consorcio en el presente caso— tiénese que será a voluntad de este la decisión de cuál norma procesal aplicar: si la prevista en el Código Contencioso Administrativo o la contemplada en la Ley 446 de 1998.

6. Si se tiene en cuenta que la finalidad de la institución de la caducidad es la de crear seguridad jurídica y estabilidad en las relaciones contractuales, y que la modificación procedimental no puede afectar la situación, intereses y derechos del prescribiente a menos que este así lo determine, las sociedades integrantes del consorcio conservan la garantía a que se han hecho acreedoras y, por tanto, solicitan que la norma aplicable al presente caso sea aquella que dispone que la caducidad de las acciones contractuales es de dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento a la acción. Y como, según lo expresa Telecom, dichos motivos ocurrieron al momento de celebrar el convenio, esto es, el 25 de julio de 1996, estiman que la acción de nulidad de este propuesta por Telecom se encuentra caducada.

En sus alegatos de conclusión, las sociedades convocantes insistieron en sus planteamientos e invocaron abundante jurisprudencia tanto de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia como del Consejo de Estado que, en sentir de aquellas, abonan sus tesis en el sentido de que la acción de nulidad absoluta intentada por Telecom contra el convenio C-018 de 1996 no está sujeta a prescripción sino a términos de caducidad los que, en su opinión, transcurrieron con amplitud y se vencieron antes de que la empresa estatal demandada formulase su demanda de reconvención.

Telecom, por su parte, se opuso a la prosperidad de la excepción de caducidad invocada y sostuvo que la acción de nulidad por ella intentada no ha caducado, con base en argumentos que en breve resumen son los siguientes:

A. Las normas sobre caducidad, por constituir restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia, atañen al derecho sustancial y deben ser interpretadas estricta y restringidamente.

B. La regla sobre caducidad quinquenal, contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo actualmente vigente no es aplicable en los procesos arbitrales y, si lo fuera, solo operaría a partir de la fecha de vigencia de la Ley 446 de 1998 que la consagró, en cuyo caso la caducidad no habría operado para el momento en que se presentó la demanda de reconvención.

C. Antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998, la nulidad de un contrato de derecho privado, como el aquí debatido, estaba sometida a las reglas sobre prescripción, fenómeno que no había ocurrido cuando entró en vigencia la mencionada ley. En convenios sujetos al derecho privado, como el que origina esta controversia, y en los que hayan de tramitarse ante la jurisdicción arbitral, el término de prescripción de la acción es el ordinario de 20 años, dispuesto por el artículo 2356 del Código Civil, y las disposiciones de la Ley 791 de 2002 no pueden aplicarse retroactivamente.

D. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo forma parte del libro tercero de ese código sobre “Organización y Funcionamiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo”; de allí que las normas procesales que contiene ese libro, se aplican, en principio, solo a los procesos que se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa. Así, pues, las normas sobre caducidad de acciones contractuales, que hoy hacen parte de las reglas sobre procedimiento ante la citada jurisdicción, no resultan aplicables a los procesos arbitrales.

E. El convenio C-018 fue suscrito en 1996 por Telecom, cuando dicha entidad estaba sujeta al régimen de las empresas de servicios públicos de conformidad con la Ley 142 de 1994 (arts. 3º, inc. final y 32). Esta última disposición establece que los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Para la época de suscripción del convenio no existían reglas sobre caducidad de los contratos de las empresas de servicios públicos y ni siquiera las había en lo concerniente a “caducidad de los contratos de las entidades estatales”. En efecto, las normas originales del Código Contencioso Administrativo de 1984 sobre acciones contractuales se referían a los “contratos de derecho privado de la administración en que se haya incluido cláusula de caducidad, contratos administrativos o interadministrativos”. El código de 1984 fue modificado por el Decreto-Ley 2304 de 1989, estatuto que dispuso que tanto la jurisdicción administrativa como la acción relativa a controversias contractuales se referían a los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad; la mencionada acción tenía un término de caducidad de dos años. Para entonces, el convenio C-018 no se había celebrado aún y de haberlo sido, no habría quedado sometido a esa regla de caducidad pues no entraba dentro de ninguna de las categorías contractuales a que se refería la norma.

F. La Ley 80 de 1993 nunca fue aplicable al contrato objeto de esta litis. Esa ley, que por lo general entró en vigencia en 1994, dejó de utilizar los conceptos de “contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad” y en su lugar empleó el de “contratos de las entidades estatales”. Pero no reguló el término de caducidad o de prescripción de las acciones relacionadas con la nulidad de los “contratos de las entidades estatales”, ni modificó las definiciones que el Decreto 2304 de 1989 había introducido al Código Contencioso Administrativo sobre “controversias contractuales” concordantes con las reglas sobre caducidad provenientes del mismo decreto. La mencionada ley, en su artículo 13, inciso 1º, dispuso el sometimiento de los contratos que celebraran las entidades a que se refiere su artículo 2º, a las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha ley. En consecuencia, sostiene, los contratos estatales celebrados a partir de 1994 con arreglo a la Ley 80, quedaron sujetos a las reglas de la ley civil sobre prescripción (C.C., arts. 1742 y 2536) y si bien el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 reguló asuntos de prescripción de ciertas acciones, entre ellas no estaba la de nulidad absoluta de los contratos. Afirma que los contratos de las empresas estatales de servicios públicos, regidos por el derecho privado y celebrados después de 1994, continuaban sometidos al régimen de prescripción.

G. Se pregunta, entonces: ¿si la Ley 80 no se ocupó de la caducidad de las acciones de nulidad de los contratos estatales, había en otras normas una caducidad para todas las acciones relativas a “contratos estatales” o una en concreto sobre caducidad del contrato objeto de debate, celebrado en 1996? Reconoce que el tema concerniente a la jurisdicción competente para conocer de dichas acciones sí fue regulado por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y expresa que no es posible sostener que también fuesen aplicables a las controversias sobre “contratos estatales” los términos de caducidad establecidos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo ni que la definición del juez competente implique, sin excepción y necesariamente, una definición sobre las reglas de caducidad que tal juez debe aplicar a las controversias de las cuales conoce porque, en su concepto, hasta 1998 las reglas del artículo 136 mencionado solo se referían a los contratos “administrativos o privados con cláusula de caducidad”, por lo que tales reglas, así como las contenidas en los artículos 83 y 87 del Código Contencioso Administrativo solo eran aplicables a la anulación de esas categorías de contratos, no a los “contratos estatales”.

H. Si bien la Ley 80 sometió a la jurisdicción contencioso administrativa todas las controversias derivadas de los contratos estatales, no modificó los artículos 83, 87 y 88 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, no estableció términos de caducidad para las controversias relativas a contratos estatales, que no eran “administrativos o privados con cláusula de caducidad”, categorías estas que provenían del Decreto-Ley 222 de 1983 y, mucho menos, para los contratos de las entidades estatales de servicios públicos, regidos por el derecho privado. Sostiene que “las reglas que sobre caducidad subsistían en el código se aplicaban a otra clase de contratos: los administrativos o privados con cláusula de caducidad”.

I. Al entrar en vigencia la Ley 80, (i) las acciones de nulidad relativas a contratos que fueran administrativos o privados con cláusula de caducidad celebrados antes de la vigencia de dicha ley, debían tramitarse ante la jurisdicción administrativa y estaban sometidas a caducidad de dos años, conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Tales reglas anteriores a la Ley 80 no fueron modificadas por ella; (ii) hasta 1994, las acciones de nulidad sobre los demás contratos estatales, esto es, los que no eran administrativos o privados con cláusula de caducidad, celebrados antes de 1994, debían tramitarse ante la jurisdicción civil y no estaban sujetas a caducidad sino a prescripción. A partir de 1994, las acciones contra tales contratos debían tramitarse ante la jurisdicción administrativa, a menos que se hubiese pactado arbitramento, pero no estaban sujetas a caducidad sino a prescripción; (iii) las acciones sobre nulidad de todos los contratos estatales celebrados después de la expedición de la Ley 80, debían tramitarse ante la jurisdicción administrativa; tales acciones estaban sometidas a un régimen de prescripción gobernado por el Código Civil y no al de caducidad establecido por el Código Contencioso Administrativo, que solo se aplicaba a los contratos “administrativos o privados con cláusula de caducidad” celebrados antes de 1994.

Para resolver la excepción propuesta, el tribunal considera:

Son hechos ciertos, debidamente acreditados y respecto de los cuales no existe controversia alguna entre las partes, los siguientes: (i) el contrato de asociación a riesgo compartido, contenido en el convenio C-018 de 1996 objeto de esta litis, fue celebrado el día 25 de julio de 1996 entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (hoy en liquidación), como parte contratante y como contratista la firma nipona “Nissho lwai Corporation”; (ii) durante su ejecución y por diversos mecanismos de técnica jurídica, la parte contratista devino en un consorcio integrado por las sociedades “NEC Corporation”, “Nissho Iwai Corporation”, “Mitsui & Co. Ltd.”, “Sumitomo Corporation”, “Teleconsorcio S.A.” y “Telepremier S.A.” y (iii) más recientemente, estando en curso el presente proceso arbitral, “Nissho Iwai Corporation” cedió su participación a favor de la firma “Sojitz Corporation”.

El tribunal fija en este laudo su posición respecto del régimen legal que gobierna el aludido convenio C-018 de 1996 llegando a la conclusión de que se trata de un contrato estatal gobernado por las reglas del derecho privado, vale decir, por las normas de los códigos Civil y de Comercio y, además, por la contenida en el artículo 10 de la Ley 37 de 1993 que ratifica el sometimiento de los contratos o convenios de asociación a riesgo compartido al derecho privado.

Pero cabe preguntarse si el aludido régimen legal de derecho privado, que cobija todo lo concerniente á los elementos esenciales del contrato tales como el consentimiento de los contrayentes del vínculo, la capacidad de las partes contratantes, el objeto del acuerdo de voluntades, las formalidades del pacto contractual y los efectos del mismo, esto es, el régimen de los derechos y obligaciones que de él emanan, cubre también aspectos de otra índole, tales como los términos dentro de los cuales pueden hacerse valer ante la jurisdicción las diversas pretensiones a que los contratantes creen tener derecho por razón o con motivo del contrato celebrado y, concretamente, si las pretensiones que pueden invocar las partes deben aducirse dentro de un determinado e inexorable plazo o si, por el contrario, están ellas sujetas a la regulación común u ordinaria que autoriza su aducción en términos más amplios, como serían los derivados de la prescripción extintiva de los derechos y acciones.

En otros términos: ¿La “acción” de nulidad absoluta del convenio C-018 de 1996 que ha planteado Telecom en su demanda de reconvención está sujeta a las reglas contenidas en el Código de lo Contencioso Administrativo y ordenamientos posteriores que lo han reformado, adicionado o modificado relativas a la caducidad de la acción contractual? Si ello no recibe respuesta afirmativa, ¿puede concluirse que dicha “acción” se gobierna, en cuanto a su fenecimiento, a las reglas concernientes a la prescripción extintiva o liberatoria contenidas en el Código Civil?

Para dar respuesta a tales interrogaciones es preciso, en vista de los planteamientos enfrentados que sostienen las partes, acudir, en primer término, a las normas que en derecho positivo colombiano regulan lo concerniente a los efectos de las leyes y, en particular, a las que contemplan el fenómeno del tránsito de derecho antiguo al derecho nuevo y los efectos del nuevo derecho sobre los contratos celebrados al amparo del derecho antiguo. En segundo término, se hace necesario determinar la naturaleza, fundamentos y finalidades de la institución de la caducidad. El tribunal se ocupará separadamente de esos dos aspectos, pero antes de hacerlo, es preciso que reitere su posición respecto de un punto de cardinal importancia, cual es el de establecer que el convenio C-018 de 1996 es un “contrato estatal” según las disposiciones de la Ley 80 de 1993, que es la premisa fundamental sobre la cual se estructura el planteamiento de las sociedades excepcionantes y que la empresa demandante en reconvención discute y controvierte con diversos argumentos.

2.4.1. ¿Es el convenio C-018 de 1996 un contrato estatal?

1. Con anterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, los estatutos que habían regulado la contratación de las personas de derecho público (D.L. 150/76 y 222/83), a tono con lo que disponían los ordenamientos que regulaban la estructura y funciones de la administración pública (D. L. 1050 y 3130 de 1968), utilizaron tres criterios fundamentales para la clasificación de los contratos de la administración pública: (i) el llamado “criterio orgánico”, determinada por la presencia, en uno de los extremos de la relación contractual, de una persona de derecho público; (ii) el criterio legal, conforme al cual eran administrativos los contratos que la ley calificara como tales, y (iii) el de las denominadas “cláusulas exorbitantes”, definidas como aquellas que no era dable pactar en contratos sometidos al derecho común (civil o comercial), porque implicaban el ejercicio de potestades propias del poder público del Estado, tales como las de modificación, interpretación y terminación unilaterales del contrato y, principalmente, la cláusula de caducidad administrativa del vínculo contractual. Los citados estatutos de contratación estatal anteriores a la Ley 80, distinguían, también, entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. Esa distinción dio lugar, a su vez, a una dicotomía sobre la competencia para conocer de los litigios que se suscitaran en torno a las dos figuras contractuales, puesto que las que surgieran respecto de los primeros, eran siempre de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que, en cuanto a los segundos, se acudía a la presencia dentro de sus estipulaciones, de las llamadas “cláusulas exorbitantes al derecho común” y, fundamentalmente, a la de caducidad administrativa del vínculo contractual. Así, si en un contrato de derecho privado de la administración aparecían consagradas tales cláusulas, ese solo hecho determinaba que la competencia para conocer de las controversias que se suscitaran en torno a un contrato de esa clase, correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al paso que si el contrato no contenía dentro de sus estipulaciones cláusulas de ese linaje, la competencia para conocer de las diferencias a que el contrato diera lugar, la competencia era de la justicia ordinaria. En otros términos: se consagraba una especie de regla matemática: estipulaciones propias del derecho público igual a juez administrativo; estipulaciones de derecho privado igual a juez ordinario. No pocas dificultades de interpretación y controversias, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial suscitó el sistema que, a grandes rasgos queda expuesto, particularmente en lo concerniente a los contratos que celebraban las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con participación preponderante en su capital de aportes de la nación, los departamentos y los municipios.

2. La Ley 80 de 1993 puso fin al mencionado sistema y acabó con las mencionadas dificultades interpretativas, confrontaciones de la doctrina e incertidumbres de la jurisprudencia, cuando optó por unificar, bajo el nombre de “contratos estatales”, todos “los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”... según lo dispone el artículo 32 de la Ley 80. Y “las entidades a que se refiere este estatuto” no son otras que las mencionadas en los literales a) y b) del numeral 1º del artículo 2º de la propia ley (8) , donde se engloba prácticamente la totalidad del aparato estatal colombiano, solución que acabó con el criterio de las cláusulas exorbitantes como caracterizadoras de los contratos de la administración pública, pues optó claramente por privilegiar el denominado “criterio orgánico” como elemento distintivo de la existencia de los que, en adelante, denominó “contratos estatales”, pero sin alterar en lo fundamental su esencia y características. Aún más: de conformidad con el primer inciso del artículo 75 de la misma l ey, y sin perjuicio de lo previsto en los artículos de la propia ley relativos al arreglo directo por las partes o a través de mecanismos alternativos de solución de las controversias originadas en contratos estatales —arbitramento en derecho o técnico— “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, será el de la jurisdicción contencioso-administrativa”, disposición con la cual el legislador de 1993 resolvió, en forma nítida y contundente, las dudas que en cuanto a la dualidad de competencias suscitaba el régimen legal que antecedió a la Ley 80 de ese año.

3. Así, pues, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, para determinar si un contrato reviste o no la calidad de “estatal”, se adoptó como criterio de connotación el de la presencia en uno de los extremos de la relación negocial de una de las entidades estatales mencionadas en el artículo 2º de la ley y, a la vez, se designó como juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales al de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin perjuicio de la operancia de los mecanismos alternativos de solución de tales controversias (arreglo directo, arbitramento en derecho, arbitramento o pericia técnicos), en los términos de los artículos 68 a 74 de la citada ley. Como consecuencia de la vocación de universalidad que el legislador de 1993 quiso darle a la Ley 80, claramente explicada en la exposición de motivos que acompañó al proyecto que luego devendría en el estatuto general de contratación de la administración pública (9) , así como del propósito unificador del criterio del “contrato estatal” adoptado en la mencionada ley y de la concentración la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la competencia para conocer de las controversias que se suscitaran en torno de dichos contratos, es preciso concluir que a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, la circunstancia de que un determinado contrato se rija, en cuanto al régimen de su formación, celebración y ejecución, así como en lo concerniente al régimen de las obligaciones que de él emanan, por las normas del derecho privado, no implica que quede sustraído al sometimiento a las reglas y principios contenidos en la citada ley, ni que las controversias que se susciten en torno al mismo dejen de ser competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo claro está, que una disposición legal prevea en forma expresa lo contrario o que, en cuanto a solución de controversias, las partes hayan acordado o acuerden, en su debida oportunidad, un pacto arbitral como es el caso del convenio que dio lugar a la convocatoria y funcionamiento de este tribunal.

5. El Consejo de Estado, por conducto de la Sección Tercera de su Sala de lo Contencioso Administrativo ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con los temas que se vienen desarrollando, en una serie de providencias que, sin duda, muestran una clara orientación jurisprudencial constante y reiterada (10)

Como conclusión de todo lo expuesto en este acápite, no cabe duda alguna respecto de la categorización del convenio C-018 de 1996 como uno de los “contratos estatales” regulados por la Ley 80 de 1993, no obstante que esté regido por las normas del derecho privado en cuanto a los requisitos para su existencia y validez y en lo concerniente al régimen de las obligaciones que de él emanan para las partes que lo celebraron.

Sentado lo anterior, es pertinente abocar ahora el análisis de los dos aspectos enunciados atrás, concernientes al tránsito de legislación y a la naturaleza, fundamentos y finalidades de la caducidad.

2.4.2. Del tránsito de legislación.

A este respecto y, en particular, sobre los efectos de la ley nueva sobre los contratos celebrados al amparo de la legislación anterior, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” (11) (destaca el t ribunal).

De conformidad con la norma transcrita y especialmente según su primer inciso, no solo los requisitos internos o de fondo del contrato, entendidos como aquellos que son necesarios para su existencia y validez, sino los efectos del mismo, esto es, los derechos y obligaciones que de él emanan, se rigen en un todo por la ley vigente al tiempo de su celebración. Ninguna ley posterior puede afectar unos u otros, sin incurrir en retroactividad, que solo está permitida en los casos expresamente previstos por la ley.

Mas dicho principio general y su entendimiento, tolera dos excepciones que el propio artículo 38 de la Ley 153 de 1887 consagra en forma expresa: la primera de ellas hace referencia a las leyes “concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”. La segunda concierne a las leyes que señalan penas, excepción que es ajena a la materia que ahora ocupa la atención del tribunal.

En cuanto a las leyes relativas al “modo de reclamar en juicio”, es preciso resaltar que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se encarga de puntualizar cómo opera el tránsito de ley antigua a ley nueva, en los siguientes términos:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (12)

Los tratadistas que se han preocupado en profundizar sobre estos temas (13) que regulen materias de índole procesal, el punto verdaderamente importante es el principio conforme al cual las leyes referentes a aspectos de la mencionada naturaleza surten efecto general inmediato, punto de vista que el tribunal comparte. Tal efecto general inmediato consiste, como lo expresa con claridad el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en que las disposiciones legales posteriores concernientes al modo de reclamar judicialmente los derechos emanados de un contrato, así como las referentes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, rigen a partir de la fecha de vigencia de la respectiva ley, de manera prevaleciente sobre las disposiciones contenidas en leyes anteriores, salvo en lo que dice relación a los siguientes aspectos: (i) los términos que hubieren comenzado a correr; (ii) las actuaciones que estuvieren ya iniciadas y (iii) las diligencias que ya se estuvieren adelantando. Respecto de estas precisas materias, la ley antigua conserva plena vigencia y produce efectos aún después de su derogación, lo que ha permitido que algunos autores hablen de la “ultractividad” de la ley derogada. En todos los demás aspectos que involucren asuntos de índole procesal la regla es, entonces, la de que la ley nueva prevalece sobre la ley antigua, desde el momento en que aquella deba entrar a regir (14)

Ahora bien. Cabe preguntarse si la caducidad de las acciones es institución de orden sustancial, en cuyo caso habría que entender que la norma aplicable en la materia es el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 o si, por el contrario, se está en presencia de una institución de carácter procesal, evento en el cual la norma aplicable resultaría ser el artículo 40 del mismo estatuto.

Aunque en opinión de muchos, la caducidad de la acción es asunto de orden sustancial, como quiera que, una vez consumado el término al efecto fijado por la ley, se produce la extinción del derecho a la acción de manera que si el actor deja transcurrir los plazos objetivamente fijados por la ley sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que sea dable esgrimir excusa alguna para interrumpirlos, suspenderlos o revivirlos, esto es, que los efectos de un término de caducidad consumado aniquilan algo de tanta monta para el justiciable cual es la posibilidad de hacer uso del derecho de acción que el ordenamiento positivo le confería, no es posible pasar por alto que para el legislador colombiano el asunto es, eminentemente, de orden procesal. Así aparece consagrado, explícitamente por lo demás, en la Ley 446 de 1998, cuyo capítulo segundo, intitulado “Aspectos procesales” dedica su sección 1º, integrada por un solo artículo, numerado como 44, a tratar “De la caducidad”. Así las cosas, no puede caber duda alguna en cuanto a que, a la luz de la legislación colombiana en vigor, la institución de la caducidad de las acciones consagradas por el Código Contencioso Administrativo vigente, es institución de carácter procesal y que, por consiguiente, el tema concerniente al tránsito de legislación de derecho antiguo a derecho nuevo, en punto de caducidad de las acciones se rige por lo que dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Dicho en otros términos: el régimen de caducidad de las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo; dentro de las cuales se cuentan “las relativas a contratos”, es actualmente el contemplado en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Tal régimen, dada su calidad de procesal, surte efectos generales inmediatos. Significa lo anterior que, como lo expresa el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, él prevalece sobre el consagrado en leyes anteriores; pero solo a partir de la fecha de publicación en el “Diario Oficial” de la Ley 446, puesto que así lo dispone el artículo 163 (15) de la ley últimamente citada. Como tal publicación se hizo el día ocho de julio de 1998, fecha del “Diario Oficial” Nº 43.335 en el cual se insertó el texto de la referida ley, tal es, entonces, su fecha de vigencia.

Quiere decir lo anterior, que como el convenio C-018 se celebró el día 25 de julio de 1996, fecha para la cual no había sido expedida aún la Ley 446 de 1998, lo concerniente al término de caducidad de las acciones contractuales, como la deducida por Telecom en su demanda de reconvención, se regía por las disposiciones en vigor con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley, contenidas en el Código Contencioso Administrativo, y en concreto en su artículo 136, con las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley 2304 de 1989.

Según quedó ya esbozado, una vez consumado el término de caducidad de las acciones fijado por la ley, se produce la extinción del derecho a la acción por el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos que la ley ha señalado en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos, interrumpirlos o suspenderlos. Al respecto, dice la Corte Constitucional:

“El legislador, habilitado para regular las acciones en defensa de la integridad del orden jurídico (C.P., art. 89), en el caso sub examine, la acción contractual, estableció en el artículo 44, numeral 10, literal e) de la Ley 446 de 1998 el término de caducidad de dicha acción, al consagrar que podrá ser alegada dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato, o si su vigencia es superior, el término de caducidad será el de la vigencia del mismo, sin exceder en todo caso de cinco años”.

En relación con la institución de la caducidad, esta corporación ha expresado:

“El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular.

“ La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado” (16)

Ahora bien: la argumentación del señor apoderado de Telecom tendiente a demostrar que el término de caducidad de dos años previsto para la acción contractual no es aplicable al convenio C-018 porque aquel fue establecido por normas que, cuando se expidieron, no contemplaban la existencia de “contratos estatales”, de conformidad con el concepto consagrado al respecto por la Ley 80 de 1993, sino que hablaban de “contratos administrativos” “contratos interadministrativos” o “contratos privados con cláusula de caducidad”, no es convincente, a juicio del tribunal, por las siguientes razones:

1. Está fuera de toda duda y no es materia respecto de la cual discrepen las partes, que el convenio C-018 de 1996 es un verdadero contrato. Ahora bien: el contrato, es y ha sido siempre y sustancialmente, un acuerdo de voluntades logrado entre dos partes capaces, destinado a crear obligaciones, así se le denomine “ contrato estatal”, “contrato administrativo”, “contrato privado con cláusula de caducidad”, “contrato interadministrativo”, “contrato civil”, “contrato de trabajo” o “contrato comercial”. En efecto, si bajo la vigencia del sistema de contratación que consagraba el Decreto-Ley 222 de 1983 pudo decir la Sección Tercera del Consejo de Estado que “... nadie puede negar que así como el contrato legalmente celebrado es una ley para las partes (C.C., art. 1602), así lo es el administrativo” (17) , con idéntica o mayor razón aún tal criterio es en un todo aplicable al “contrato estatal”, según la clasificación subjetiva contenida en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

2. Si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 no contiene norma alguna que haga referencia al término de caducidad de las acciones contractuales, ello encuentra explicación, a juicio del tribunal, en la circunstancia consistente en que el estatuto general de contratación de la administración pública en ella plasmado no es, en términos generales, un ordenamiento enderezado a regular aspectos procesales. Por el contrario, y ello resulta claro de la mencionada exposición de motivos (18) , la Ley 80 buscó estructurar un ordenamiento positivo enderezado primordialmente a configurar un cuerpo normativo general y único para regular la contratación del Estado en todo aquello que concierna a la determinación de las normas fundamentales y los principios básicos llamados a orientar la celebración y el desarrollo de cuanto contrato, típico o atípico, nominado o innominado, decidan formalizar las entidades mencionadas en el artículo 2º de dicha ley.

3. Así las cosas, es preciso entender que las regulaciones de tipo procesal contenidas en leyes o decretos diferentes al Decreto 222 de 1983 y demás ordenamientos derogados por virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que se hallaban vigentes cuando dicha ley entró a regir, conservaron la plenitud de su vigencia y continuaron surtiendo la totalidad de los efectos propios a la naturaleza, fines y alcances de las disposiciones que conservaron su vigor.

4. La Ley 80 de 1993, salvo contadas excepciones que vendrían a confirmar la regla general, no se ocupó —según quedó dicho— en la regulación de aspectos procesales y, menos aún, en establecer términos de caducidad de las diversas acciones a que pudiese dar lugar la celebración, ejecución, cumplimiento o incumplimiento de los contratos de las entidades estatales. La Ley 80 de 1993 estableció, sí, términos de prescripción extintiva para ciertas acciones, tales como los consagrados en sus artículos 50, 51, 52 y 53, fijándolos en veinte (20) años. Mas el término de prescripción aludido, como ha tenido oportunidad de precisarlo el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, solo es aplicable a las controversias contractuales referentes a la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos, de los contratistas, consultores, interventores y asesores, pero no cobija las acciones contractuales relativas a nulidad de los contratos y otros actos administrativos que profieran las entidades estatales en ejercicio de la actividad contractual (19)

5. En realidad, las normas sobre caducidad de las acciones no han estado consagradas en los ordenamientos destinados a la regulación de los contratos de la administración (D.L. 150/76 y 222/83 y demás que los hayan modificado o complementado), sino que siempre han formado parte de los códigos procedimentales o han sido establecidos por las leyes o decretos que han modificado tales códigos (20)

6. Así las cosas, tiénese que como el convenio C-018-96 quedó perfeccionado el día de su firma (jul. 25/96), la normatividad aplicable en cuanto a la caducidad de las acciones que de ese convenio pudiesen surgir, es la contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó modificado luego de la reforma introducida a dicho código por el Decreto 2304 de 1989.

7. Establecida la calificación de contrato estatal del convenio 018-96 y sus adicionales, por razón de la calidad de Telecom como empresa industrial y comercial del Estado, a la luz del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, es evidente que el término de caducidad de la acción de nulidad lo determina el Código Contencioso Administrativo en su artículo 136.

8. La pretensión de declaratoria de nulidad de Telecom, segunda de su demanda, solicita: “Que se declare la nulidad absoluta del contrato C 018-96, con sus modificaciones, por contrariar normas imperativas y por tener objeto ilícito (...)”. La demanda en su pretensión primera solicita:

“PRIMERA: Que se declare que Telecom suscribió con Nissho el contrato C-0018-96 el cual ha sido modificado en las siguientes oportunidades:

a) Mediante convenio adicional 1, el 3 de julio de 1997, con el fin de aumentar 22 localidades y la instalación de 36.093 líneas adicionales, en un término de ochenta y dos (82) meses.

b) Mediante convenio adicional 2, el 24 de febrero de 1998, con el fin de aumentar en 7.407 el número de líneas contempladas en el literal a) del convenio adicional 1, para un total de 43.500 líneas adicionales”.

A continuación la demanda contiene la siguiente precisión:

“Cuando en esta demanda mencione el “convenio” o el “contrato C-018 de 1996”, sin más precisiones, deberá entenderse que la expresión incluye tanto el convenio original como sus modificaciones. Para hacer referencia al convenio C-018 de 1996, antes de cualquiera de sus modificaciones, usaré la expresión “primera etapa del convenio”; para denominar exclusivamente a la primera modificación al convenio utilizaré la expresión “adicional 1”; y para denominar exclusivamente a la segunda modificación utilizaré la expresión “adicional 2”.

Este es, por tanto, el marco de la pretensión de nulidad, el cual determina la congruencia que debe atender este laudo arbitral y que delimita el ámbito de su competencia. Consecuente con esta premisa, la excepción de caducidad de la acción de nulidad interpuesta por el consorcio debe analizarse teniendo en cuenta las fechas de perfeccionamiento y los términos de duración, no solo del convenio 018, sino de sus adicionales 1 y 2.

Consideraciones finales.

Es determinante dilucidar si los contratos adicionales fueron considerados por las partes como relaciones nuevas y autónomas del convenio 018; al efecto es conveniente resaltar en este momento del estudio, el régimen de derecho privado que rige estos convenios de asociación a riesgo compartido, suscritos en el marco de la Ley 37 de 1993. La primera consecuencia de esta disposición se refiere a la prevalencia de la autonomía de la voluntad para la regulación de la relación interpartes.

En el presente caso, las partes suscribieron el 8 de agosto de 1996 un documento denominado “anexo modificatorio 1 convenio 018-96”, en el cual los representantes de Telecom <Julio Molano>, y de Nissho <Sr. Hiroyasu Suna>, dejaron expresa su intención de incluir nuevas localidades dentro del objeto del convenio (fl. 972, cdno. de pbas. 3), es decir, el propósito inicial del convenio 018-96 incluía la posibilidad de ampliar el cubrimiento de la red de telefonía a otras localidades y con mayor cantidad de líneas. Basta con examinar las 19 actas del comité de coordinación aportadas al proceso, para advertir que el objeto de los contratos adicionales 1 y 2 fue precisamente el de dar mayor cubrimiento de servicio telefónico en las localidades que Telecom sugería por “existir un compromiso para prestar el servicio de telecomunicaciones, y conjuntamente con el socio se estudiara la manera de incluirlas dentro del convenio C-018-96” (ver acta 3).

En el mismo sentido se lee en el acta 5: “Teleconsorcio plantea la necesidad de formalizar los acuerdos a que ha llegado, para incluir nuevas localidades dentro del convenio, con el objeto de adicionar 36.093 líneas. Esta necesidad surge del anexo modificatorio 1...”.

También en el acta 6 se hizo constar que: “Telecom entregó a Teleconsorcio un listado preliminar con las localidades que se requieren incluir dentro del convenio C-018-96”.

Sobre el adicional 2, en el acta 9 se lee: “Luego de realizarse el estudio de demanda para el adicional 2 del convenio y de efectuar las respectivas reuniones técnicas entre Telecom y Teleconsorcio, se presenta al comité la tabla anexa donde aparece el nuevo número de líneas a instalar en las centrales pertenecientes al adicional 2 del convenio”.

Es evidente que las partes, en cumplimiento de su propósito general de considerar nuevas localidades dentro del convenio para la instalación de infraestructura telefónica y ampliación del servicio, suscribieron los adicionales 1 y 2 que no fueron más que extensiones del mismo proyecto, basadas en las mismas condiciones técnicas y financieras del convenio 018-96. Es verdad que para cada uno de ellos se elaboró un anexo financiero independiente para la regulación de los parámetros económicos de cada adición (ver declaración de José Blackburn). Sin embargo, también realizaron un anexo financiero consolidado para incluir la totalidad de las líneas instaladas en el convenio, y dividieron el proyecto para efectos de su ejecución, en tres partes: parte A, líneas del convenio original 018-96 del 25 de julio de 1996, parte B, líneas del adicional 1, de 3 de julio de 1997, y parte C, líneas del adicional 2 del 24 de febrero de 1998.

En otras palabras, los adicionales 1 y 2 no fueron contratos diferentes del 018-96, sino ampliaciones del mismo, para los mismos propósitos acordados en el original.

Sobre el tema de caducidad de la acción de nulidad en los eventos en que existen adiciones contractuales también se pronunció la Corte Constitucional a raíz de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, norma que, según las consideraciones precedentes es la aplicable al tema bajo estudio:

“Con todo, en virtud de que el contrato inicialmente celebrado puede ser objeto de adiciones o modificaciones posteriores convenidas por las partes, en esa hipótesis resultaría inaceptable que si se incurre en una nulidad absoluta en esa adición o modificación, pudiera luego aducirse para impedir el nacimiento del proceso en el que se impetre su declaración, que ya transcurrió el término de caducidad contado a partir del perfeccionamiento del contrato primigenio (...). Por esa razón, la constitucionalidad de la norma objeto de la acusación habrá de condicionarse en el sentido de que si se produce modificación o adición del contrato por las partes, la caducidad se contará en cuanto a ellas, a partir de la fecha de las mismas” (Sent. C-709/2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Entiende el tribunal que el sentido de la interpretación de la Corte en el evento de que existan contratos adicionales, se refiere a preservar la vigencia de la acción de nulidad, en el caso de configurarse las causales que atenten contra la validez contractual, generadas en aquellas adiciones.

En el presente caso, a juicio de Telecom, las tres causales de nulidad esgrimidas, están presentes tanto en el convenio original 018-96 como en los adicionales 1 y 2, puesto que para los tres acuerdos les son aplicables los defectos legales invocados.

Estima el tribunal que, tratándose de las mismas causales, y por supuesto de la misma relación contractual, no podría escindir los resultados de su análisis y considerar que para la primera parte del convenio 018-96 está caducada la acción de nulidad, en tanto que no lo está para los convenios adicionales.

Por tanto, teniendo en cuenta que el adicional 2, correspondiente a la parte C del proyecto, fue suscrito el 24 de febrero de 1998, con un plazo de ejecución de siete años, el cómputo de caducidad de la acción de nulidad, que dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es de cinco años (por ser su duración superior a dos años), y su caducidad operaría el 24 de febrero de 2003. Al haber sido presentada la convocatoria de este arbitramento el 27 de noviembre de 2002, es evidente para el tribunal que la acción de nulidad se encontraba vigente, razón por la cual no prospera la excepción de caducidad interpuesta por el consorcio.

3. Validez o nulidad del convenio 018-96.

3.1. Del régimen presupuestal de Telecom.

Procede entonces el análisis de los tres cargos formulados, iniciando el estudio por el que, de ser declarado, afectaría el perfeccionamiento del convenio. Se hace consistir este primer estudio en la violación de normas del estatuto orgánico del presupuesto, por falta de apropiación en el presupuesto de Telecom para realizar gastos y en el indebido perfeccionamiento del convenio, derivado de no haberse obtenido previamente los certificados de disponibilidad presupuestal y los respectivos registros presupuestales.

El tribunal considera pertinente, en orden a resolver la impugnación por tales motivos, traer a colación las siguientes consideraciones atinentes al régimen presupuestal de Telecom, vigente al momento de la celebración del referido convenio.

El estatuto orgánico del presupuesto está conformado por las disposiciones vigentes de tres leyes diferentes: (i) la Ley 38 de 1989, (ii) la Ley 179 de 1994 y (iii) a Ley 225 de 1995. Esta última, mediante su artículo 24, autorizó al Gobierno Nacional para compilar mediante decreto, las normas de las tres leyes mencionadas, sin cambiar su redacción y contenido. En ejercicio de tal autorización, el señor Presidente de la República, con la firma de su Ministro de Hacienda y Crédito Público, expidió el día 15 de enero de 1996 el Decreto 111 de dicho año, publicado en el “Diario Oficial” Nº 42.692 del 18 del mismo mes, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”.

El Decreto 111 de 1996 consta tan solo de dos artículos. En el Primero de ellos advierte que él compila las normas de las tres leyes mencionadas anteriormente, que conforman el estatuto orgánico del presupuesto; agrega que, para efectos metodológicos, al final de cada artículo del estatuto se informan las fuentes de las normas compiladas y, por último, dispone que tal estatuto será el que seguidamente compila, en uno numeración que se inicia, nuevamente, con un artículo 1º y culmina con un artículo numerado como 127, todo ello dividido en acápites o capítulos de numeración romana, que van desde el I hasta el XVIII. El artículo 2º del decreto expresa que él rige desde la fecha de su publicación y deroga el Decreto 360 de 1995.

Dentro de las normas compiladas, el tribunal destaca lo dispuesto en el artículo 3º, referente a la “Cobertura del estatuto” y, particularmente, su inciso final. Dice así el artículo 3º en cuestión:

“Cobertura del estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel corresponde al presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional.

El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Un segundo nivel, incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.

“A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, se les aplicarán las normas que expresamente las mencione (sic) (L. 38/39, art. 2º; L. 179/94, art. 1º)” [las negrillas y sublíneas son del tribunal].

Y también el contenido del artículo 4º, conforme al cual

Para efectos presupuestales todas las personas jurídicas públicas del orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a estas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional” (L. 179/94, art. 63) [resalta el tribunal].

Igualmente, cabe, transcribir lo que preceptúa el artículo 5º:

Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Para los mismos efectos, las empresas sociales del Estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (L. 225/95, art. 11) [las sublíneas no son del texto].

De las normas copiadas fluye, sin lugar al menos equívoco, que Telecom, empresa que hasta el momento de su liquidación, se encargaba de la prestación del servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada y en cuyo capital participaba la nación en proporción superior al 90% de este, está sometida —para efectos presupuestales— al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; que, además, a ella no le eran aplicables las disposiciones presupuestales que rigen a los establecimientos públicos del orden nacional y, por último, que a Telecom, como empresa industrial y comercial del Estado, solo le eran aplicables las disposiciones del estatuto orgánico del presupuesto que expresamente se refieran a ese tipo de entidades descentralizadas por servicios.

Es preciso anotar, además, que a Telecom, dada su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, le era aplicable también el Decreto 115 del 15 de enero de 1996 “por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras”, dictado por el Presidente de la República, según reza su texto, “en uso de las facultades que le confieren los artículos 9º y 42 de la Ley 179 de 1994”. Líneas más adelante el tribunal fijará su posición sobre la supuesta violación de este ordenamiento.

3.1.1. Del indebido perfeccionamiento del convenio C-018 de 1996.

Por razones metodológicas el tribunal se ocupará, en primer término, en el estudio del cargo fundado en la omisión de los requisitos de perfeccionamiento del convenio C-018 de 1996. En efecto, uno de los argumentos que aduce la entidad demandada y reconviniente, según quedó visto atrás, es el de que el convenio C-018 de 1996 es nulo, de nulidad absoluta, pues en él se estipuló (cláusula trigésima quinta) que el mismo quedaba perfeccionado por el solo hecho de su firma, sin tener en cuenta que, según se afirma, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 y el 71 del Decreto 111 de 1996, para tal perfeccionamiento era necesario obtener previamente los certificados de disponibilidad presupuestal y los respectivos registros presupuestales.

Conviene, entonces, reproducir a continuación la norma que se reputa infringida por omisión, con la advertencia de que el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 quedó compilado por el artículo 1º del Decreto 111 de 1996 como artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto. Reza así el citado artículo 71:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de. apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos (21)

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso de saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados (22)

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones (23)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones ” (L. 38/89, art. 86; L. 179/94, art. 49) (24) [resalta el tribunal].

Observa el tribunal, en primer término, que la norma últimamente transcrita no menciona expresamente, en parte alguna, a las empresas industriales y comerciales del Estado, requisito este que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 3º del Decreto 111 de 1996, es absolutamente imprescindible para entender que la disposición contenida en el pretranscrito artículo 71 del mismo decreto pueda considerarse aplicable a una empresa industrial y comercial del Estado, como sin duda lo era Telecom para el momento de la celebración del convenio C-018 de 1996. En otros términos: para el tribunal la norma contenida en el citado artículo 71 del Decreto 111 de 1996 no es aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Conviene destacar igualmente, que aún aceptando que la norma analizada fuese aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, ella misma se encarga de consagrar una sanción específica para el caso de la violación de su preceptiva: tal vulneración compromete la responsabilidad personal y pecuniaria de quien la inobserve. Tan específica sanción dista mucho de la consistente en la nulidad del acto o contrato. Ahora bien: admitir lo contrario, esto es, que además de la sanción específicamente consagrada por el estatuto orgánico del presupuesto para el evento de la violación de uno de sus preceptos —el art. 71— se está en presencia de una nulidad absoluta, sería tanto como aceptar que varios principios generales del derecho han perdido vigencia en el sistema jurídico colombiano, tales como el del “ non bis in idem ”, o el que enseña que las nulidades requieren de expresa consagración legal (25) , o aquel conforme al cual las nulidades no constituyen regla sino excepción y que, por tanto, no se presumen sino que son de estricta interpretación (26) exceptio sunt strictisimae interpretationis ”). En otros términos: habría que deducir que los aludidos principios básicos, que han informado e informan aún nuestro ordenamiento positivo, no tienen operancia alguna en eventos como el que es objeto de análisis en este aparte del presente laudo, sin que se vislumbren razones de suficiente entidad que permitan arribar a semejante conclusión. Por el contrario, el tribunal es de opinión que, en esta materia, ha de darse aplicación prevalente a las normas del ordenamiento presupuestal colombiano, tales como las ya mencionadas contenidas tanto en el inciso final del artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto como en la parte final del inciso 3º del artículo 21 del Decreto 115 de 1996 y en el artículo 22 de este último ordenamiento, todas las cuales establecen sanción específica a la violación de lo dispuesto en relación con la necesidad de contar con certificados de disponibilidad previos y con registros presupuestales que impidan que los recursos apropiados sean desviados a otros fines. Esa sanción, a términos de dichas disposiciones, consiste en la vinculación de la responsabilidad del funcionario que incurra en tal violación, responsabilidad que no solo es de tipo personal y pecuniaria (arts. 71 del Decreto 111 de 1996 y 21, último inciso, in fine , del Decreto 115 de 1996); sino disciplinaria, fiscal y penal del ordenador del gasto, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 (27)

A propósito de lo que acaba de decirse, el tribunal cree conveniente poner de presente cómo la doctrina más autorizada e igualmente la jurisprudencia nacional, consideran que la carencia o insuficiencia de créditos o partidas presupuestales no afectan la validez jurídica del contrato, como aparece de las opiniones de autores franceses tan connotados como Gastón Jéze y André de Laubadére.

Expuso, en efecto, el primero de ellos (28)

“... El contrato concluido por un ministro sin crédito o excediendo el crédito aprobado por el parlamento, o desviando un crédito de su objeto (cambio de destino) o utilizando un crédito para un período para el que no se ha concedido, es jurídicamente válido. La irregularidad no tiene ninguna influencia sobre la existencia ni sobre la validez jurídica del contrato. No puede tampoco invocarse en apoyo de un recurso contencioso relativo al contrato (resalta el tribunal).

“ Esto no significa, por lo demás, que la regla de la intervención del p arlamento para autorizar un crédito, carezca de sanción. Esta sanción no puede ser y no es la inexistencia o la nulidad jurídica del contrato. Si la falta de crédito o la circunstancia de haberlo excedido o la interversión (29) de ejercicio entrañasen la inexistencia o nulidad jurídica del contrato, ninguna persona seria querría contratar con la administración, en razón del riesgo de inexistencia o nulidad del contrato. Los contratantes no tienen, en efecto, ninguna posibilidad, sea cual fuere su cuidado de saber si existe un crédito disponible, si no ha habido interversión de ejercicio o si el Consejo de Ministros ha adoptado una resolución especial, declarando la urgencia y la necesidad nacional. Para saberlo sería preciso consultar los registros de contabilidad que se llevan en los ministerios, pero dichos registros no están a disposición de los particulares” (las sublíneas no son del texto).

Más recientemente, De Laubadére, Moderne y Delvolvé (30) tras puntualizar que el derecho presupuestal es autónomo en relación con el derecho administrativo; que tal derecho tiene su propia esfera y que de allí se desprende que las reglas del derecho presupuestal solo tienen consecuencias y sanciones dentro de tal esfera, exponen:

“De la separación de las esferas de aplicación del derecho presupuestal y del derecho administrativo se derivan dos consecuencias importantes:

“1. Una primera consecuencia esencial es que las irregularidades presupuestales no entrañan respecto de los particulares la invalidez de los actos de la administración por los cuales se obliga a realizar gastos.

“De ello resulta que tratándose de contratos celebrados por la administración, esos contratos son válidos y vinculan a la administración frente al cocontratante, a pesar de la ausencia o irregularidad de las autorizaciones presupuestales.

“El contrato celebrado sin apropiación o excediéndola no es por ello menos válido, y la colectividad contratante —por ejemplo el municipio— no puede fundarse en esa circunstancia para rehusar el pago: C.E. 25 de noviembre de 1931, “Dame Baudoin”, pág. 1029.

“(...)

“Respecto del contratista, la única consecuencia que puede entrañar la irregularidad presupuestal es la de que el pago de las sumas adeudadas por la administración solo podrá ser hecho cuando la irregularidad haya sido corregida. A falta de regularización, el interesado no podrá exigir el pago de su acreencia (C.E. 4 de febrero de 1949, “Villaret”, pág. 52; Rey. Adm., 1949, pág. 142, Nota Liet-Veaux), pero la acreencia misma, nacida del contrato celebrado, no deja de ser válida (31) (las negrillas no son del original).

“Estas reglas, que encuentran fundamento jurídico en la autonomía del derecho presupuestal, se justifican en la práctica por la imposibilidad en que se encuentran los particulares de verificar si la administración observó las prescripciones presupuestales, si las partidas existían, si las autorizaciones requeridas fueron concedidas, etc.”.

El Consejo de Estado colombiano, por su parte, se ha mostrado conforme con ese enfoque, y es así como por conducto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha dicho:

“... después de contraída una obligación para el cumplimiento de un contrato estatal, por parte de una entidad estatal y siempre que esta sea exigible, no es por cuenta del acreedor demostrar que la administración ha realizado los trámites necesarios para lograr la apropiación presupuestal con el fin de realizar el pago. Esta es una obligación que corresponde a la entidad estatal” (32) .

Y en oportunidad posterior (33)

“En lo relativo a que no puede librarse mandamiento de pago porque no demostró el ejecutante la disponibilidad presupuestal para el pago de la acreencia, [cabe señalar] que no es obligación del acreedor demostrar que la administración ha realizado los trámites necesarios para lograr la apropiación presupuestal con el fin de realizar el pago, puesto que aquella obligación corresponde a la entidad estatal. En esos términos lo decidió la Sala en anterior oportunidad”.

Más recientemente (34)

“ 4. En cuanto a la falta de disponibilidad presupuestal en el acta de liquidación por mutuo acuerdo y del saldo que falta por pagar del sobreprecio, se reitera que esta es una carga de la administración, en cuanto que el municipio demandado se encuentra obligado a realizar los trámites necesarios para la apropiación presupuestal, como lo ha decidido la Sala en anteriores oportunidades (35) . Debe agregarse que en el parágrafo de la cláusula novena del convenio interadministrativo, el municipio se comprometió a crear un rubro presupuestal destinado a constituir reservas y compromisos ocasionados, entre otros, por la revisión de precios, conforme a los numerales 13 y 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. En este punto, tampoco prosperará el cargo del demandado contra la sentencia de primera instancia”.

Y en providencia del 10 de junio de 2004 (36) , la corporación puntualizó, respecto de las irregularidades en que haya podido haberse incurrido dentro del trámite de un contrato estatal, que:

“... debe precisarse cae no toda irregularidad en que se incurra dentro del trámite de la contratación estatal conlleva per se la nulidad absoluta del contrato, por cuanto como se anotó anteriormente, solo puede predicarse tal vicio del acuerdo cuando tiene ocurrencia una o varias de las causales previstas en los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 899 del Código de Comercio. Examinado el contrato 143 de 11 de mayo de 2001, no encuentra la Sala que se haya celebrado con personas incursas en causal de inhabilidad o incompatibilidad o que fueran absolutamente incapaces, ni existía prohibición legal para celebrarlo ni está afectado de objeto ilícito, tampoco se advierte que se haya incurrido en abuso o desviación de poder, esto es, que no tiene ocurrencia ninguno de los eventos señalados en las disposiciones citadas, por lo que no es posible predicar la nulidad absoluta del referido contrato y que, por lo tanto, resulta necesario examinar si el Congreso de la República se benefició de la ejecución del mismo ya que en caso afirmativo, la conciliación lograda por las partes resulta pertinente” (resaltado fuera del texto).

Con apego al mismo criterio, en reciente laudo arbitral (37) y a propósito del argumento esgrimido por la entidad pública convocada según el cual no se había configurado la mora en los pagos que, conforme al contrato, estaba obligado a efectuar el ministerio porque ellos habían sido condicionados a que ellos se incluyeran en el respectivo PAC, se sostuvo que:

“Por otro lado, si bien el artículo 345 de la Constitución Política dispone que en tiempo de paz no puede hacerse erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos, y el artículo 73 del estatuto orgánico de presupuesto establece que “los pagos se harán teniendo en cuenta el PAC y se sujetarán a los montos aprobados en él”, debe observarse que estas disposiciones no pueden interpretarse en el sentido de que el contratista del Estado debe asumir las consecuencias que se derivan del hecho de que no se incluya en el presupuesto o en el PAC la partida o los recursos para sufragar la remuneración, pues la elaboración de ellos en últimas depende de la entidad contratante, esto es la Nación, y ello implicaría entonces que la entidad puede pagar cuando le parezca conveniente” (destaca el tribunal).

De las citas doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, resulta nítido —en opinión del tribunal— que las irregularidades en materia presupuestal que hayan podido presentarse dentro del proceso de celebración de un contrato como el contenido en el convenio C-018 de 1996, no constituyen vicios que alcancen a determinar la nulidad absoluta del mismo, ni siquiera por la vía de invocar un supuesto objeto ilícito estructurado sobre la idea del desconocimiento de disposiciones imperativas o de orden público, como en el presente proceso ha sido planteado por el señor apoderado de la empresa convocada y demandante en reconvención, puesto que del principio de la autonomía del derecho presupuestal ha de deducirse que las sanciones que en su ordenamiento se contemplen para el caso de violación de sus disposiciones, son las que deben ser aplicadas por el operador jurídico, sin que este tenga posibilidad de recurrir a otras distintas, contempladas en ordenamientos diferentes.

Además de las consideraciones que anteceden, ha de resaltar también el tribunal que tanto el artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto como su texto homólogo del Decreto 115 de 1996 (art. 21) se refieren, en términos por demás claros, a “actos administrativos”, locución que en el derecho colombiano distingue, específicamente, dos tipos de actuaciones de la administración pública. De una parte, al acto unilateral proferido por esta en ejercicio de las atribuciones que la Constitución Política, la ley o el reglamento le confieren, y que crean, modifican o extinguen una determinada situación jurídica, particular y concreta (acto administrativo individual), y de otra parte, al acto, también unilateralmente expedido por la administración pública en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales o reglamentarias, que se refiere no ya a una determinada y concreta situación jurídica, para crearla, modificarla o extinguirla, sino a un conjunto indeterminado de personas (acto regla (38) o acto administrativo creador de situaciones jurídicas generales, objetivas, impersonales y abstractas). Ambas clases de actos administrativos deben ser dados a conocer por la autoridad que los emite, bien a través del mecanismo de la notificación para los primeros, ora mediante su publicación, para los segundos, como requisito indispensable para su oponibilidad, ejecución y ejecutoriedad.

Estas nociones son bien distintas y no equiparables a la de contrato, convenio, o convención, que es el acto creador de obligaciones, fruto de la negociación de sus términos y condiciones entre dos partes que acceden a ella en un plano de igualdad jurídica que, por definición, excluye “toda noción de imposiciones provenientes del querer unilateral de alguna de ellas y que no requiere de publicación ni de notificación para que sus estipulaciones cobren efectos jurídicos vinculantes. Por ello, con razón, la doctrina nacional ha dicho, por ejemplo, que “cuando el Estado celebra un contrato con un particular no impone unilateralmente una decisión, sino que está reconociendo unos derechos y unas obligaciones que surgen para las partes contratantes” (39) , concepto que el tribunal comparte en cuanto que, según lo enseña el Código Civil, “las obligaciones nacen (...) del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones...” (art. 1494).

En síntesis, pues, la unilateralidad que caracteriza al acto administrativo desde su génesis misma, está totalmente descartada y ausente, como rasgo distintivo, en el concepto de contrato, convenio o convención, así se esté en presencia de uno en donde una de las partes que concurren a su celebración sea una “entidad estatal”, en la acepción que a estos términos asigna el artículo 2º, numeral 1º, letra a) de la Ley 80 de 1993 (40)

De allí que el tribunal encuentre acertada la opinión de Dormi (41) cuando expresa: “En el acto administrativo la emanación y contenido de toda declaración, depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho: el Estado o ente público no estatal, en su caso. Se excluyen del concepto de acto administrativo en (sic) los contratos , que tienen un régimen jurídico específico. La declaración tiene que ser unilateral. Desestimamos la idea de los actos administrativos bilaterales; de allí que el contrato administrativo no sea un acto administrativo ”.

Aún aceptando, en gracia de discusión, que cuando los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 21 del Decreto Reglamentario 115 de 1996, hablan de “actos administrativos”, pretendieron incluir dentro de ese concepto la noción de contratos celebrados por las entidades estatales, considera el tribunal que ello carece de toda relevancia, habida cuenta de las consideraciones que más adelante se expondrán a propósito del examen del cargo de nulidad absoluta del convenio C-018-96 derivada de la falta de apropiación en el presupuesto de Telecom de partidas para efectuar gastos.

Finalmente, resulta preciso señalar cómo ninguna de las normas especiales contenidas en el capitulo o acápite XIII del Decreto 111 de 1996 (arts. 96 y 97) (42) empresas industriales y comerciales del Estado, consagran para estas la obligación de contar con los certificados y registros presupuestales a que alude el artículo 71 del mencionado decreto, contentivo, hoy por hoy, del estatuto orgánico del presupuesto.

Por lo que hace a la supuesta violación de las disposiciones contenidas en el Decreto Reglamentario 115 de 1996, ha de resaltar el tribunal que idénticas consideraciones como las que el tribunal ha expuesto, fundadas en la existencia de específicas sanciones, diferentes a la de nulidad del contrato, son aplicables, mutatis mutandi, en relación con el citado decreto, toda vez que en ninguna de sus disposiciones se contempla la nulidad de un contrato celebrado en las condiciones en que lo fue el convenio C-018-96 como sanción específica para el evento de inobservancia de sus disposiciones.

Importa recordar aquí, como ya tuvo oportunidad de destacarlo el tribunal, que la propia junta directiva de Telecom interpretó la disposición contenida en el artículo 6º del Decreto 2123 de 1992, en el sentido de expresar que el perfeccionamiento de los contratos que la empresa celebrara, se produciría cuando se lograra acuerdo sobre su objeto y tal acuerdo se hiciera constar por escrito (art. 12 del Acuerdo JD-0093 de nov. 25/93, aprobado mediante el Decreto Presidencial 2586/93).

Ante tan contundente y clara manifestación, expresada por el máximo organismo de la empresa convocada y demandante en reconvención, y confirmada por el Gobierno Nacional al impartir su aprobación al Acuerdo JD-0093 de 1993, resulta insólito —por decir lo menos— que ahora esa misma empresa plantee argumentos tendientes a convencer a este tribunal de que el convenio C-018 de 1996 adolece de nulidad absoluta por un supuesto indebido perfeccionamiento del mismo.

Por las razones hasta aquí expuestas. no encuentra el tribunal que la cláusula trigésima quinta del convenio C-018 de 1996, ni este en integridad, adolezca de la nulidad absoluta que depreca la entidad demandada y demandante en reconvención, derivada de la supuesta omisión de requisitos previstos por el estatuto orgánico del presupuesto para su perfeccionamiento, tales como los de obtención previa de certificados de disponibilidad y registro presupuestales. En consecuencia, el cargo de nulidad absoluta hasta ahora examinado no está llamado a tener prosperidad y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

3.1.2. De la falta de apropiación en el presupuesto de Telecom para realizar gastos.

La demanda de reconvención corregida formulada por Telecom expresa que el convenio C-018 de 1996 adolece también de nulidad, debido a que en el presupuesto de dicha empresa no existía la apropiación presupuestal que, a su juicio era indispensable para poder realizar válidamente los gastos que dicho convenio implicaba para ella, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 43 y 49 de la Ley 179 de 1994 y 21 del Decreto Reglamentario 115 de 1996.

El tribunal considera preciso, a este propósito señalar, de una parte, que el artículo 43 de la Ley 179 de 1994 fue compilado por el artículo 1º del Decreto 111 de 1996 como el artículo 96 del estatuto orgánico del presupuesto y recordar, de otra, que el artículo 49 de la mencionada ley quedó compilado en el mencionado estatuto orgánico como artículo 71, norma transcrita y analizada precedentemente. Y ya se vio cómo el artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto no hace mención expresa, en ninguno de sus diferentes incisos, a las empresas industriales y comerciales del Estado, requisito sine qua non para entender aplicables sus disposiciones a una empresa como Telecom, de conformidad con el muy claro precepto contenido en el inciso final del artículo 3º del mencionado estatuto, que precisa cuál es su “cobertura”.

En cuanto hace al artículo 96 del estatuto orgánico del presupuesto, cuyo texto fue transcrito en nota de pie de página anterior, a simple vista puede observarse cómo él se limita, en su primer inciso, a establecer cuáles de los “principios presupuestales” contenidos en el estatuto orgánico del presupuesto, distintos del de inembargabilidad, son aplicables a las entidades que menciona (empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras). Los principios en cuestión son, pues, los siguientes: (a) el de planificación; (b) el de anualidad; (c) el de universalidad; (d) el de unidad de caja; (e) el de programación integral; (f) el de especialización; (g) el de coherencia macroeconómica y (h) el de homeostasis, mencionados por el artículo 12 del estatuto orgánico y definidos, en su orden, por los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20 y 21 del mismo estatuto. Así se encarga de puntualizarlo, por lo demás, el Decreto Reglamentario 115 de 1996 en sus artículos 2º a 10.

El segundo inciso de la norma tiene un destinatario diferente: el Gobierno Nacional, toda vez que el inciso se limita a recordar que corresponde a este establecer las directrices y controles que deben cumplir las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras en relación con la elaboración, conformación y ejecución de sus presupuestos. Y así la norma no lo diga —sería superfluo que lo hiciera conforme a la reiterada jurisprudencia nacional sobre la extensión y límites de la potestad reglamentaria de la ley que la Constitución asigna al Presidente de la República— es preciso entender que tales determinaciones corresponden adoptarlas al gobierno nacional, en ejercicio de su potestad ordinaria de reglamentación de las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política.

Y algo similar acontece con el inciso final, pues allí se ordena al Ministerio de Hacienda y Crédito Público establecer las mencionadas directrices y controles, en cuanto concierna a empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta dedicada a actividades financieras, función que puede ser cumplida, previa delegación, por la Superintendencia Bancaria.

Del somero análisis que antecede puede concluirse, y así lo hace el tribunal, que en parte alguna del artículo 43 de la Ley 179 de 1994 (art. 96 del estatuto orgánico del presupuesto adoptado mediante el art. 1º del D. 111/96) se consagra de manera expresa la exigencia aplicable a Telecom, como empresa industrial y comercial del Estado, prestataria del servicio público de telefonía pública básica conmutada, de contar en su presupuesto con una apropiación que le permitiese realizar los gastos que la celebración del convenio C-018 de 1996 pudiese implicar para ella.

A lo anteriormente dicho, conviene agregar que examinado con detenimiento el clausulado del convenio C-018 de 1996, no aparece a los ojos del tribunal que en el mismo se hubiese contemplado pago de suma alguna, concreta y determinada a cargo de Telecom y a favor de las convocantes, que requiriese de los trámites presupuestales a que el tribunal ha venido haciendo referencia. En efecto, el convenio solo contempló al respecto las siguientes previsiones:

a) En el ordinal d) de la cláusula quinta se previó que Nissho tendría derecho a recibir los ingresos a que tuviese derecho por la inversión y gastos autorizados que efectuara en desarrollo de las previsiones del convenio; que la participación correspondiente a Nissho de los ingresos netos que se obtuviesen y que no fuese depositada mediante el sistema del doble cupón, sería depositada por Telecom en el banco o bancos que las partes escogiesen, de acuerdo a la proporción establecida, en cuenta separada que sería abierta a nombre de Nissho y que la cancelación de esa suma de dinero la haría Telecom dentro de los sesenta (60) días siguientes a su percepción, teniendo en consideración las disposiciones existentes sobre facturación y recaudo.

b) En armonía con las anteriores estipulaciones, en la cláusula sexta referente a las obligaciones de Telecom, en el literal d) se previó que incumbía a Telecom “disponer la entrega de los dineros que corresponden a Nissho de los ingresos netos, o sea aquellos después de impuestos, retenciones de ley y deducciones autorizadas. Para tal efecto, todas las facturas preparadas por Telecom contemplarán un doble cupón. La suma reflejada en cada uno de estos cupones de la factura suministrada por Telecom a los usuarios, será el equivalente a la participación convenida para cada servicio según el anexo financiero. La parte que le corresponde a Nissho de los ingresos será depositada en el (los) banco(s) que las partes escojan para recibir los pagos correspondientes a estas facturas en una cuenta separada que será abierta a nombre de Nissho, o en caso de no poderse aplicar, se acordará entre las partes un procedimiento adecuado para ambas partes. El pago de la participación será efectuado siguiendo los procedimientos previstos por Telecom para la facturación y cobro”.

c) En la cláusula séptima, referente a los derechos de Telecom, se expresó en el literal g) que Telecom tendría derecho a percibir los ingresos a que tiene derecho por su participación en el convenio.

d) En la cláusula octava, que trata de los “precios o tarifas de los servicios”, se estipuló que el precio a cobrar por los servicios y demás costos por concepto de la prestación del mismo serían fijados de acuerdo con la ley colombiana o por Telecom cuando estuviere autorizada para determinarlos.

e) Por último, en la cláusula novena, relativa a la parte de ingresos por la prestación de servicios, se estipuló: “Las partes determinan que los ingresos netos que se perciban en desarrollo del presente convenio, serán distribuidos de acuerdo con el programa y porcentaje de distribución de ingresos por ellas acordado. Las participaciones únicamente se causarán respecto a los ingresos obtenidos por la prestación del servicio a los nuevos usuarios, por concepto de conexión, cargo básico, marcación local, larga distancia nacional saliente y larga distancia nacional saliente, (sic) como consecuencia de los aportes de infraestructura, mantenimiento, operación, comercialización y explotación efectuados por las partes en desarrollo del presente convenio. Los ingresos que actualmente percibe Telecom por los abonados actuales, infraestructura y operación ya existente, no serán materia de participación excepción hecha de aquellas líneas de abonado que por actualización o renovación tecnológica sean reemplazadas mediante este convenio”.

Como a simple vista puede observarse, es absolutamente claro que el convenio C-018 de 1996 no contempló la existencia de desembolso alguno, ni siquiera a título de anticipo, que corriera a cargo de Telecom a favor de las convocantes. Los pagos eran hechos directamente por los usuarios de los servicios de telefonía a cargo de Telecom; era esta la que facturaba el valor de los servicios a los suscriptores o abonados y eran estos quienes pagaban la participación correspondiente al consorcio, mediante el sistema del “doble cupón”, mecanismo ingenioso en el que no se vislumbra nada censurable desde el punto de vista jurídico, único que el tribunal debe tomar en consideración para efectos de esta providencia.

Se trata, en consecuencia, de una distribución de ingresos pactada entre dos asociados que desarrollan conjuntamente una actividad en beneficio común. La distribución de ingresos, en la forma en que fue estipulada, no constituyó una erogación, ni una manera de hacer gasto público. Se trató, simplemente, de la entrega de sumas que no constituían ingreso de la empresa estatal; su entrega al consorcio no se efectuó en calidad de pago, entendido este término como contraprestación de lo que se debe, que implicase erogación o gasto público, sino, exactamente, a título del producido del objeto que conjuntamente las partes desarrollaban.

Las normas presupuestales que la convocante señala como violadas, prohíben a las autoridades efectuar gasto público o erogaciones con cargo al tesoro que no figuren en el presupuesto y exigen para ello que los contratos que las contemplen, cuenten con el certificado de disponibilidad presupuestal previo que garantice la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos (D. 115/96, arts. 5º y 21). Pero estas medidas están dirigidas, como expresamente señala el artículo 21 del citado decreto, a los actos administrativos “que afecten las apropiaciones presupuestales”. Por lo mismo, aquellos actos o contratos que no generen afectación presupuestal, no se someten a dichos requisitos, por sustracción de materia, pues resulta importante recalcar que de conformidad con el mecanismo pactado en el convenio C-018-96, eran los usuarios quienes realizaban pagos por razón de la prestación del servicio a cargo de la empresa estatal, y no esta a título de contraprestación de lo debido.

Así las cosas, y con excepción quizás del valor de rescate, tema al que se aludirá seguidamente, no se contemplaron en el convenio otras erogaciones que tuviesen que ser hechas directamente por Telecom y, por consiguiente, no existían partidas que debiesen ser apropiadas en el presupuesto de dicha empresa para atender la ejecución del convenio, ni registros presupuestales que efectuar para efectos del desarrollo del acuerdo que las partes convinieron.

Cree oportuno el tribunal transcribir aquí el dicho de funcionarios de Telecom que por la época de gestación de los contratos de joint venture, rindieron testimonio en el proceso, a propósito de las razones por las cuales, en el caso del convenio C-018-96 no se hizo por Telecom ninguna apropiación presupuestal:

Julio Molano, presidente de Telecom en 1996 y signatario del convenio 018-96 expresó al respecto:

“Según nuestro entender, se cumplió con todos los requisitos presupuestales internos, porque aquí no había nada que prever para urgencias futuras. El valor de rescate que se ponía dentro de los contratos creo que era US$ 40.000 ó 50.000 y era un valor nominal que además era estimado y si se mira todo lo que se estaba tratando de hacer era para que no existiera ...y ni siquiera nada al final del contrato, de manera que no había ninguna apropiación presupuestal, ni una vigencia futura que se tuviera que cumplir más adelante. De hecho, si estos contratos empezaron en el año 93, fueron revisados, cuestionados, aprobados por Planeación Nacional, por el Ministerio de Hacienda, por la procuraduría, por la Contraloría y hasta donde yo recuerde, hoy es que se está hablando de esas apropiaciones presupuestales. En ningún momento recuerdo que hubo ningún pronunciamiento de ninguna entidad y planeación nacional estaba perfectamente informada al igual que el Ministerio de Hacienda de estos temas.

“De hecho, me acuerdo claramente de unas reuniones con el Dr. Clemente del Valle, que creo está ... en ningún momento nadie mencionó ni sugirió que existiera un problema de apropiación presupuestal o de falta de aprobación de vigencias futuras ni nada por el estilo” (pág. 40 trascripción).

Por su parte, el abogado Édgar González, director de la oficina jurídica de Telecom, en la misma época, declaró:

“Nosotros decíamos que no había erogaciones de Telecom y por eso como regla general no había registros o disponibilidades presupuestales, este tema del presupuesto pues, era muy manejado por el área financiera, pero digamos no fue un tema que manejó Telecom directamente o solo sino que este era un proyecto del Gobierno Nacional que obviamente fue conocido por Planeación Nacional, por la Dirección General de Presupuesto y dentro de ese esquema se montó, por eso no hubo registros presupuestales porque no había erogaciones, lo que se buscaba en el esquema era que lo que se repartía con el contratista eran los ingresos que se recibían de los usuarios, ingresos que se derivaban no de la utilización del servicio de Telecom solamente sino de la infraestructura que él aportaba y de la que era propietario” (pág. 26 trascripción).

En cuanto al valor de rescate, fijado en el anexo financiero en la suma de US$ 921.240, son pertinentes las siguientes observaciones:

En la cláusula cuarta, literal m), se pactó como obligación de Nissho, transferir a Telecom la infraestructura, equipos y bienes, a la terminación del contrato, “por la suma determinada en el anexo financiero”. Por su parte, el anexo financiero establece la obligación de Nissho de entregar los equipos y bienes del proyecto, a la terminación del convenio, por el “valor neto estimado de US$ 921.240 dólares, como valor de rescate mínimo, en caso de no sufrir ajuste”.

En el presente caso, como puede verse, esta obligación se pactó en el anexo financiero y de manera implícita, mediante una fórmula matemática. Como se verá a lo largo del laudo, este terna es el punto central de la controversia, la cual genera la necesidad de interpretar el contrato y sus anexos y que, solo dependiendo de ello, se podrá determinar si efectivamente se estipuló una obligación pecuniaria con cargo al presupuesto de gastos de vigencias futuras de Telecom, o no.

El artículo 21 del Decreto 115 de 1996, relativo al régimen presupuestal de las empresas industriales y comerciales del Estado, exige el certificado de disponibilidad presupuestal y registro previos, como condición para el perfeccionamiento de los actos administrativos que afecten apropiaciones presupuestales. Expresamente señala:

“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar”.

Igual exigencia hacen el Decreto 568 de 1996, reglamentario del estatuto orgánico del presupuesto (D.L. 111/96) y la Resolución 36 de 1998, de la dirección general de presupuesto, que determina los procedimientos sobre registro presupuestal.

De manera que, cuando al momento de la suscripción del contrato no es posible determinar el valor ni la causación misma de una prestación futura, no es factible obtener certificado de apropiación presupuestal. Con tanta o mayor razón ha de ser ello así, cuando del resultado positivo o negativo pueda derivar, para la empresa estatal, una obligación a su cargo o un derecho de crédito a favor suyo.

Así las cosas, el tribunal observa que no era necesario obtener certificado de disponibilidad presupuestal ni registro sobre el valor de rescate, por tratarse de una suma incierta e indeterminada. Por lo tanto, el contrato se perfeccionaba con su firma, tal como se estipuló en su cláusula trigésima quinta.

Sin embargo, la misma norma (D. 115/96, art. 21, en concordancia con los arts. 24 y 71 del D. L. 111/96) indica que no se podrán contraer obligaciones para comprometer vigencias futuras sin la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Y agrega que el funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen. Este requisito, se reitera, no se señala como condición para el perfeccionamiento del contrato; la consecuencia jurídica por la inobservancia de la norma es la vinculación de la responsabilidad personal y pecuniaria de los funcionarios que en tal forma procedieren.

El Código Civil (arts. 1519, 1740 y 1741), dispone que hay objeto ilícito cuando el objeto del contrato contraviene el derecho público de la Nación; preceptúa que es nulo todo contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, y agrega que hay nulidad absoluta producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos.

Señalan la jurisprudencia y la doctrina que se debe tratar de la omisión de un requisito de validez del contrato, pues la nulidad consiste en “haber nacido un acto desprovisto de toda eficacia, por causa de un vicio que lo afecta in integrum (43)

“De lo dicho se concluye que solo la falta de validez (cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde la iniciación del procedimiento hasta el momento de la celebración del contrato) es la que puede dar lugar a la declaratoria de nulidad.

Las otras faltas de adecuación al ordenamiento jurídico posteriores a la celebración del contrato no originan nulidades; esas faltas posteriores son: el no perfeccionamiento y la ausencia de requisitos para su ejecución” (44)

El cumplimiento directo de las normas presupuestales a que se someten las empresas estatales les incumbe directamente a ellas, al punto que su omisión genera para los funcionarios responsabilidad disciplinaria, fiscal y, eventualmente, penal. Es la empresa estatal la primera llamada a verificar el cumplimiento de las normas a que está sujeta y, si bien el contratista debe conocer la ley, al intervenir en un proceso de contratación actúa bajo la confianza legítima consistente en que parte del supuesto de que la empresa estatal conoce y cumple las normas presupuestales a que está sometida. Adicionalmente, en la cláusula vigésima quinta se dijo: “Cada una de las partes manifiesta y garantiza que tiene todo el poder y autoridad requerido para celebrar este contrato”. No resulta ser de recibo, en esas circunstancias, que la entidad llamada por la ley a observar puntualmente las regulaciones de índole presupuestal que la rigen, alegue su inobservancia, esto es, su propia culpa, negligencia, omisión o desatención de las cargas que la ley le impone, para buscar un pronunciamiento jurisdiccional a su favor.

En consecuencia, si bien y dependiendo en todo caso de la interpretación que se dé al punto 4.3 del anexo financiero, podría derivarse la existencia de una obligación que afectaría el presupuesto de gastos a la terminación del contrato, la omisión de la autorización del Confis no puede originar la nulidad absoluta de un contrato que nació regularmente a la vida jurídica, se perfeccionó y ejecutó íntegramente, sin que la empresa estatal que ahora invoca su nulidad hubiese advertido oportunamente su existencia y sin que la ley consagre tal autorización como requisito específico de validez del contrato, pues —se repite una vez más— sanciona su omisión con la vinculación de la responsabilidad de los funcionarios por las obligaciones que en él se originen.

Pero obsérvese bien: la norma parte del supuesto de la existencia de las obligaciones que el contrato origine. Por consiguiente, no les resta sino que les reconoce validez jurídica.

Para concluir, valga señalar que, a juicio del tribunal, las alegaciones de nulidad que se han venido examinando en este aparte del presente laudo, se emparientan estrechamente con la invocación de la propia culpa para exonerarse del cumplimiento de obligaciones válidamente contraídas, conducta proscrita por el principio “nemo auditur propriam turpitudinem allegaras”, que encuentra no solo consagración en abundante y reiterada jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, sino a nivel del derecho positivo colombiano, como consecuencia de la adopción constitucional y legislativa del principio de la buena fe, la cual debe campear a todo lo largo del íter contractual, comenzando por las etapas previas o de tratativas de la negociación del contrato y pasando por las de su celebración, ejecución y cumplimiento.

Por las anteriores razones, no encuentra el tribunal que el convenio C-018 de 1996 adolezca de la nulidad absoluta que depreca la entidad demandada y demandante en reconvención derivada de la supuesta omisión consistente en no haber contado, dentro del presupuesto de Telecom, con una partida o apropiación presupuestal destinada a respaldar los gastos que pudieran derivarse para ella de la celebración del citado convenio. En consecuencia, el cargo de nulidad absoluta aquí examinado no está llamado a tener prosperidad y así declarará por el tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.

3.2. Nulidad por violación del artículo 10 de la Ley 37 de 1993.

Se argumenta por Telecom la violación del artículo 10 de la Ley 37 de 1993 con base en las siguientes consideraciones:

1. La Ley 37 de 1993 reguló la prestación de los servicios de telefonía móvil celular y la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones, lo que permitió la celebración de un contrato de “riesgo compartido”, como pretendió ser el convenio C-018/96.

2. No obstante los posibles cambios de la Ley 80 de 1993, y de la Ley 142 de 1994, la Ley 37 de 1993 especialmente en su artículo 10, continuó vigente por lo siguiente:

2.1. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993 estableció que:

“PAR.—Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993 continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollan o complementan”.

2.2. El solo hecho de la existencia del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, no puede interpretarse como si contuviera una reglamentación de la materia contractual en los servicios públicos, derogatoria de otras disposiciones, y en particular de la Ley 37 de 1993.

2.3. La misma Ley 142 de 1994 en su artículo 186 se encarga de establecer que “deroga todas las leyes que le sean contrarias” y no simplemente todas las leyes sobre las mismas materias.

2.4. Considera el actor en reconvención, que la Ley 142 de 1994 es de carácter general y que la Ley 37 de 1993, en su carácter especial, debe aplicarse de preferencia.

2.5. Manifiesta que aún en vigencia las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994, las partes decidieron sujetar su acuerdo a la Ley 37 de 1993.

3. Al hacer un análisis del articulado de la Ley 37 de 1993, especialmente el ordinal c) del artículo 10, hace énfasis en la especialidad del mismo. Afirma que “el legislador supuso que el régimen de estas asociaciones sería similar al propio de la sociedad comercial pero sin formar una nueva “persona jurídica”. Que para establecer las “utilidades o pérdidas”, era necesario disponer de un sistema de administración contable. Que para tal fin se debió crear un conjunto de procedimientos administrativos y contables; así el proyecto arrojaría una utilidad o pérdida, similar a la que podría obtenerse en una sociedad cuyo objeto exclusivo fuera adelantar el proyecto para el cual se inició la asociación.

4. Insiste en que al no pactar en forma expresa el reparto de utilidades o pérdidas, se configura una omisión que pone en peligro el patrimonio público, por lo cual la sanción para ella es la nulidad absoluta. Reitera que lo que exige la Ley 37 de 1993 es que se pacte lo relativo a las utilidades y a las pérdidas y no un reparto de ingresos.

5. Plantea como argumentos probatorios de la violación del ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, lo siguiente:

5.1. Las cláusulas 5, 6, 7, 10 y 15 del contrato que utilizan la expresión “ingresos netos”, y no la de “utilidad o pérdida”.

5.2. El anexo financiero que se refiere también a “ingresos netos”.

5.3. Interpreta lo afirmado por el perito contable para concluir que “los conceptos de utilidades y pérdidas” son de uso común y sentido generalmente aceptado entre los comerciantes, con base en varias normas colombianas. De manera alguna permiten confusión con el concepto de “ingresos” y mucho menos con el de “ingresos netos”. El contrato C-018 de 1996 no utiliza cualquiera de los múltiples sistemas que habrían sido posibles para determinar y distribuir las “utilidades y pérdidas” del negocio como lo ordenaba la Ley 37 de 1993, para proteger de sorpresas el patrimonio de Telecom”.

Del perito financiero toma las explicaciones que él suministra sobre las utilidades y las pérdidas y la posibilidad de establecer “centros de costos”. Lo dicho por el perito financiero lo interpreta en el sentido de concluir que “el contrato está viciado de nulidad”, puesto que no contiene un reparto de utilidades y pérdidas entre las partes, derivado de la operación conjunta. Más aún, según esta interpretación, el contrato estableció una rentabilidad mínima garantizada a favor de NEC, lo que implica que el riesgo de “pérdidas” no fue repartido, sino que se asignó de forma exclusiva a Telecom.

Refuta la afirmación contenida en el expedido aportado por el consorcio, en el sentido que “celebrado el contrato, cada parte, con base en su propia información, podría encontrar qué utilidades o pérdidas podrían corresponderle”.

Recuerda que desde el año 1999 en el informe “análisis de los convenios de asociación a riesgo compartido”, enviado el 13 de octubre por la dirección de control interno de Telecom al presidente de la empresa, se indicó: “los contratos no se ajustan a la ley, en relación con la participación de los asociados en las utilidades o pérdidas del proyecto generados en la gestión conjunta y no como quedaron, en los cuales se participa de unos ingresos que tener en cuenta muchos costos y gastos incurridos mayoritariamente por Telecom, así las cosas, lo único que está garantizado son las pérdidas para la empresa pública”.

Acoge lo manifestado por la Contraloría General de la República cuando afirma que “los convenios de asociación a riesgo compartido no cumplen con lo dispuesto en el ordinal c), por cuanto la negociación se efectuó bajo un modelo económico de ingresos netos proyectados que se esperan recaudar, en el cual no se identifican la inversión y los costos en que incurrirán las partes, para así determinar su participación en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta”.

Se remite también a lo afirmado por la “Consultoría para desarrollar un diagnóstico del modelo técnico jurídico y financiero de los contratos a riesgo compartido para la delegada para telecomunicaciones”, del 28 de noviembre de 2003, en donde se dijo:

“Que la revisión del convenio se pudo determinar que las partes contemplan la intención de distribuir utilidades con base en ingresos netos y no de conformidad con la disposición consagrada en el ordinal c) de la Ley 37 de 1993, es decir con base en la distribución de utilidades; con base con lo anterior y revisados los respectivos anexos podemos de determinar que estos tampoco reflejan la preocupación en que la partes participan de las utilidades y pérdidas de conformidad con la norma”.

Se refiere también a lo manifestado en el mismo sentido por la representación sindical y a lo dicho por el ex presidente de Telecom doctor Alfonso Gómez en el testimonio que rindió.

Por su parte el consorcio replica lo planteado por Telecom argumentando lo siguiente:

1. Que desde la invitación Telecom dejó claro que el convenio de asociación se fundamentaría en la Ley 37 de 1993 y así mismo, que tanto en la invitación como en las actuaciones posteriores se determinó que al convenio le sería también aplicable la Ley 142 de 1994.

2. Que en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, la Ley 37 de 1993 resultó siendo inaplicable. Interpretación que fundamenta en las dudas expresadas por el testigo Édgar González; en lo manifestado por el testigo Julio Molano, y en pronunciamientos de la Corte Constitucional, en lo conceptuado para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y en apartes del laudo arbitral dictado en el tribunal de arbitramento de Teleupar ESP en liquidación v. Angelcom S.A., proferido el 18 de mayo de 2005, en donde se afirma que “Claro está que con las grandes posibilidades que brinda el estatuto de contratación, la Ley 37 de 1993, en lo pertinente, se volvió como innecesaria o reiterativa”. Podría ser que algún intérprete encontrarse la puerta de entrada, una vez promulgada la Ley 142 de 1994, de la Ley 37 de 1993 suprimiendo un carácter especial y particular de esta respecto de aquella. Empero, esa tesis no puede ser aceptada como válida en razón a que la interpretación que se ha hecho del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, no supone la revisión a normas o regímenes especiales sino a la no aplicación del estatuto de contratación y, en su lugar, a la utilización del derecho privado”.

3. Que de conformidad con la Ley 142 de 1994 este tipo de convenios se regirá por el derecho privado, ya que esta ley únicamente excepcionó la aplicación de la Ley 37 de 1993 en lo que tiene que ver con la prestación de la ley telefónica celular, y no con la telefónica pública básica conmutada.

4. Después de analizar el alcance de lo contenido en los artículos 9º, 10, 13 y 14 de la Ley 37 de 1993, plantea su no imperatividad, especialmente de lo previsto en el ordinal c) del artículo 10. Argumenta que al no haber reglas especificas para cada tipo de contrato, las partes quedaron dentro del régimen de amplitud negocial, y autonomía de la voluntad, y de libertad para establecer las condiciones particulares de incorporación de la Ley 37 de 1993.

5. Afirma que aunque fuera aplicable al convenio la Ley 37 de 1993, este no viola sus disposiciones, ya que el análisis y no el cumplimiento del ordinal c) del artículo 10, debe hacerse a la luz del tipo de contrato celebrado y no desde el punto de vista de esquemas societarios rígidos.

Agrega que el “convenio y su anexo financiero establecieron las fórmulas o los mecanismos para distribuir entre las partes los ingresos durante el termino del convenio, así como las utilidades y las pérdidas, particularmente en el momento de la liquidación del convenio, todo ello de acuerdo a la distribución de los riesgos que las partes acordaron aplicarían durante su desarrollo y ejecución”, que “Teniendo en cuenta que el consorcio suministraría recursos financieros y técnicos para completar el esfuerzo de inversión de Telecom, este último consistente en la operación y mantenimiento de la infraestructura suministrada por el consorcio, las partes pactaron que el consorcio podría recuperar su inversión, costos y gastos, dentro del nivel de riesgos acordado, por dos fuentes diferentes (i) Por medio de las participaciones sobre los ingresos de operación que se obtuvieran por concepto de facturación mensual durante la vigencia del convenio (269); y (ii) por medio del valor de rescate, el cual se determinará una vez terminado el convenio y efectuada la liquidación del mismo”.

En adición a lo anterior, pactaron las partes que “en el evento que los ingresos reales del convenio fueran superiores al monto determinado en el modelo económico, conforme al riesgo asumido por ellas, se generaría un valor de pago a favor de Telecom del cual se descontaría el valor de recate mínimo pactado por las partes como retribución al consorcio por la transferencia de la infraestructura”.

Considera el tribunal.

Revisado el convenio C-018 de 1996, el anexo financiero, lo planteado por las partes y la distinta normatividad invocada, se puede decir que la controversia planteada en torno a la aplicación del ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, se circunscribe a los siguientes puntos:

1. Si lo establecido en el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, en su condición de norma especial, es aplicable de manera imperativa por encima de la Ley 142 de 1994.

2. Si siendo aplicable el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, se desconoció, al no prever en forma ordinal y expresa en el convenio lo relativo a la distribución de las utilidades y pérdidas; lo que generaría la nulidad, o si por el contrario, con lo pactado se cumple con lo exigido.

Análisis de la norma.

1. Al hacer el análisis formal de la norma se encuentra que lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley 37 de 1993 ordinal c), más que un mandato imperativo, se debe tomar como una exigencia que complementa e integra la motivación que los contratantes tuvieron como causa determinante del negocio en este tipo de relación contractual.

Por tratarse de una modalidad contractual en donde los beneficios para las partes se determinan con el resultado de la ejecución conjunta del proyecto consistente en la construcción del servicio de telefonía domiciliaria para determinadas regiones del país, se infiere que si bien para el particular su motivación debió ser la utilidad en términos económicos, para la entidad estatal más que un ánimo de lucro, se centró en el cumplimiento de la misión que la ley le asigna, es decir la prestación del servicio de telefonía domiciliaria. Caso en el cual la aplicación del ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, no solamente sería innecesaria y reiterativa como se afirmó en laudo citado por el consorcio, sino que en sentido práctico, no era posible determinar de antemano la participación en las utilidades y/o pérdidas de la operación, máxime que los compromisos asumidos estaban supeditados al resultado de la misma.

Aunque se aceptara que la Ley 142 de 1994 no derogó la Ley 37 de 1993, no es posible en este caso invocar el cumplimiento imperativo de lo establecido en el ordinal c) del artículo 10 de Ley 37 de 1993, porque ello conduciría a negar la posibilidad que la misma ley establece para celebrar esta clase de contratos.

3.2.1. Interpretación de la norma según las pautas del Código Civil.

El Código Civil establece en su artículo 27 que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Si el sentido de la norma es la “significación cabal de un propósito o cláusula” (octava acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua), lo que impone el Código Civil es examinar el texto legal para determinar si del mismo se desprende un significado claro.

Desde este punto de vista, el mismo Código Civil enseña que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según su uso general. La expresión utilidad significa, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, “Provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de una cosa” y la expresión pérdida significa “carencia privación de lo que se poseía” o “daño o menoscabo que se recibe en una cosa”. De esta manera, de acuerdo con su sentido natural y obvio las expresiones utilidades o pérdidas, simplemente hacen referencia a los provechos o a los daños o menoscabo que resulten de la gestión conjunta.

A igual conclusión se llega si se examinan las definiciones de utilidades y pérdidas del Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas que define como utilidad “provecho material”, “beneficio de cualquier índole”, “ventaja”, “interés, rédito”, “fruto, comodidad o convivencia”; y como pérdida “privación de propiedad, posesión o tenencia”, “extravío de algún objeto”, “daño, mal, menoscabo”, “cantidad o suma que se pierde”, “déficit o saldo negativo en una actividad o negocio” (45)

De lo expuesto se desprende que en el lenguaje común, la expresión utilidades solo hace referencia al beneficio que se recibe; del mismo modo, el concepto de pérdidas hace relación a un menoscabo o daño.

En este sentido la ley emplea la expresión utilidades en diversas disposiciones al referirse a los beneficios derivados de una cosa. Así, por ejemplo, el artículo 870 del Código Civil al definir el derecho real de uso establece que el mismo “... consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa”. A la misma idea hace referencia el Código Civil cuando al regular el contrato de arriendo sobre un predio rústico con ganados, dispone que “... pertenecerán al arrendatario todas las utilidades de dichos ganados”. Igualmente el artículo 1339 del Código de Comercio dispone que en caso de infracción a la prohibición que establece dicho artículo, el proponente “tendrá derecho a las utilidades o provecho que obtenga el actor...” Así mismo, cuando el Código de Comercio define la figura del armador dispone en el artículo 1473 que es la persona “que sea o no propietaria de la nave, la apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, percibe las utilidades que produce y soporta todas las responsabilidades que la afecten”.

Se pregunta el tribunal si dicha conclusión se ve modificada por el hecho de que la Ley 37, en el caso bajo estudio, se refiera a una gestión conjunta. La expresión gestión conjunta implica, desde el punto de vista gramatical, que la administración del negocio se realiza por las dos partes. Por consiguiente, dicha expresión no se refiere necesariamente a que, para determinar las utilidades derivadas de dicha gestión, sea necesario hacer un fondo común conformado por todos los ingresos con el fin de deducir de ellos los gastos.

El artículo 10 de la Ley 37 de 1993, igualmente dispone que en el contrato debe incluirse “... la forma de liquidación de las mismas”. Desde este punto de vista debe observarse que, de acuerdo con el diccionario, liquidar es: “2. Hacer el ajuste formal de una cuenta” o “Saldar, pagar enteramente una cuenta”.

Así las cosas, el sentido del precepto contenido en el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37, que se deriva de su tenor literal, consiste en que en el contrato debe establecerse la proporción en que los contratantes participarán en los beneficios o pérdidas de la administración del proyecto objeto del contrato, y la forma de determinar dichos beneficios o pérdidas.

De esta manera, del sentido de la norma no se desprende que en los contratos que la misma regula, deba establecerse un sistema de participación en utilidades o pérdidas semejante al que se aplica en materia de sociedades y que implique entonces la formación de un fondo común.

Ahora bien, se ha insistido que la expresión utilidades tiene un significado técnico que es el que debe aplicarse en el presente caso.

Desde este punto de vista debe observarse que el legislador no define la expresión utilidades en relación con la materia que regula el artículo 10 de la Ley 37 de 1993, por lo cual no es aplicable el criterio de interpretación establecido por la última parte del artículo 28 del Código Civil, de conformidad con el cual cuando el legislador haya definido expresamente las palabras “para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”.

De otra parte, en cuanto se refiere al concepto técnico de la expresión utilidad, debe recordarse que el Código de Civil dispone que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”.

En el presente caso, no es claro que las expresiones utilidades o pérdidas tengan un sentido técnico especifico y que por ello deba aplicarse un determinado significado en el área a que se refiere el artículo 10 de la Ley 37 de 1993. Si bien las normas del contrato de sociedad regulan, sin definirlas, las utilidades de las sociedades, es claro que dicho concepto técnico implícito en la ley, está referido a las utilidades que se producen como consecuencia del desarrollo del objeto de dichas organizaciones, por lo cual no es posible sostener que tal concepto deba aplicarse en el área a la cual se refiere el último inciso del artículo 10 de la Ley 37 de 1993. Por lo demás, el concepto de utilidad aplicable al derecho societario, y que parte de considerar todos los ingresos y de los mismos deducir todos los gastos, es consecuencia natural del hecho mismo de que existe una persona jurídica con un patrimonio propio, y por ello, las utilidades que puedan distribuirse solo pueden determinarse tomando todos los ingresos y deduciendo de ellos la totalidad de los gastos. Esta consecuencia no es pues necesaria cuando no existe una persona jurídica.

En últimas lo que la Ley 37 de 1993 pretende, es dejar claramente establecido que en el contrato de asociación que ella autoriza, las dos partes deben soportar riesgos que se pueden traducir en utilidades o pérdidas, y que son ellas las que deben regular el tema y el procedimiento de liquidación, sin que en todo caso ello pueda implicar que una de ellas no está expuesta a utilidades o pérdidas por razón de la gestión conjunta.

No obstante, el tribunal encuentra que aunque el sentido del texto legal es suficientemente claro, es conveniente examinar los otros criterios de interpretación consagrados en el Código Civil con el fin de determinar la interpretación del texto legal mencionado.

A este respecto, se observa que el artículo 30 del Código Civil establece que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Considera también importante el tribunal, en aplicación del artículo 30 del Código Civil, que establece “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”, examinar el sentido del contrato de asociación, para la interpretación de la norma en cuestión. Al no estar definido por el legislador este contrato de asociación en el artículo 9º de la Ley 37, dicho concepto debe interpretarse de acuerdo con el uso común de las palabras.

Conforme con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, asociación es “Acción y efecto de asociar o asociarse” y asociar es “ Dar a alguien por compañero persona que le ayude en el desempeño de algún cargo, comisión o trabajo”; “juntar una cosa con otra, de suerte que se hermanen o concurran a un mismo fin”, o “tomar alguien compañero que le ayude”. Por consiguiente, el concepto mismo de contrato de asociación solo implica que existe un contrato para que dos personas concurran a un mismo fin. Lo acoge la Constitución Política cuando en el artículo 38 garantiza el derecho de libre asociación (46)

Por consiguiente, dado el amplio significado de la expresión contrato de asociación, no es posible circunscribirla a hipótesis análogas al contrato de sociedad ni sostener que a aquel deban aplicarse las disposiciones que regulan este negocio jurídico.

Destaca el tribunal el objeto de la Ley 37, cual es el de “prohijar la incorporación al sistema de telecomunicaciones de modernas tecnologías estimular el flujo de capital extranjero hacia el sector, con el propósito de complementar nuestro esfuerzo propio en el área de las comunicaciones” (47)

“... Es de elevada importancia otorgarse la posibilidad a las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones encargadas de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de celebrar contratos asociativos, diferentes de los tradicionales, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras sin que en virtud de los mismos, surjan personas jurídicas distintas a los contratantes, ni implique la participación social de las mismas.

“Es, entre otros, el caso de los contratos de asociación con personas jurídicas nacionales o internacionales, conocidos como joint venture, que se realizan con el propósito de desarrollar proyectos de telecomunicaciones, conjuntamente y a riesgo compartido. Estas asociaciones están encaminadas a complementar el esfuerzo de inversión de las empresas estatales, a través de recursos financieros y técnicos provenientes del sector privado”.

Así las cosas, el amplio concepto del joint venture no permite asimilarlo al contrato de sociedad, ni establecer la aplicabilidad de las reglas de la misma para determinar las utilidades a distribuir.

De esta manera, concluye el tribunal, que las expresiones utilizadas por el legislador colombiano en la norma que Telecom considera transgredida, hacen referencia al hecho de que para el desarrollo de proyecto se deben distribuir los riesgos, beneficios o pérdidas sin que deba acudirse a la conformación de un fondo común ni a la observancia del régimen societario. Tal distribución habrá de hacerse de acuerdo con el procedimiento que, de acuerdo con la ley, los contratantes establecen en el contrato.

Así, como la ley no estableció cuáles son las reglas de distribución de dichas utilidades o pérdidas, las partes deben determinar el sistema que más les convenga, siempre y cuando ello no implique desconocer que los contratantes deben soportar riesgos que pudieran ocasionarles pérdidas derivadas del proyecto que desarrollan conjuntamente.

3.2.2. Aplicación de la norma en el convenio.

Si se asume que el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, debe aplicarse de manera imperativa, se tendría que de todas formas, tal como se pactó, se cumplió con el sentido de lo exigido.

El análisis de lo dispuesto por la norma frente al contrato de asociación que ocupa a este tribunal debe hacerse teniendo en cuenta la tipicidad o atipicidad del mismo, la motivación de las partes para celebrar el negocio, el alcance de los conceptos utilidades o pérdidas y el alcance que este ha de tener frente a la interpretación del artículo 10 del la Ley 37 de 1993.

No obstante que la Ley 37 de 1993 se refiere a los contratos de asociación, estos no tienen un desarrollo normativo en la legislación colombiana, y menos los de riesgo compartido, razón que lleva a que se les aplique en lo posible legalmente, la normatividad de la ley comercial y civil para la matriz contractual y figuras afines.

El particular como persona jurídica de derecho privado tiene una responsabilidad frente a sus constituyentes, socios o accionistas, que es generar utilidades mediante el desarrollo de las actividades comerciales adscritas. Las empresas industriales y comerciales del Estado, si bien desarrollan actividades comerciales e industriales, no lo hacen movidas únicamente por el afán de lucro, sino en desarrollo de una misión que se le ha encomendado, como es, en este caso, la prestación de un servicio público y en otros casos incentivar el desarrollo en el país de actividades de grandes proporciones económicas de grandes riesgos o que implican la seguridad nacional, pero en todo caso, sin dejar de lado los beneficios económicos y la protección del patrimonio público. Lo fundamental ha de ser el cumplimiento de la misión asignada, como puede ser llevar el servicio de telefonía a las regiones más apartadas del país.

Los conceptos de utilidad y pérdida son variables económicas que reflejan el resultado final de una operación y su verificación tan solo se obtiene al final de un ejercicio contable; por eso, en materia de sociedades comerciales, la ley se encarga de establecer de manera supletiva la forma de distribuir las utilidades, ya que la participación en estas es de la esencia del contrato societario. En cambio, para los entes estatales, especialmente para las empresas industriales y comerciales del Estado su razón de ser no radica allí, sino exclusivamente en la asignación legal de las funciones que debe cumplir. Esto permite afirmar que la aplicación de los conceptos de utilidades y pérdidas no puede tener el mismo significado para uno y otro caso. Aún más, en la ley existe una imprecisión al ocuparse de la participación de las pérdidas, ya que en estas no se participa, sino que se soportan. Si no hay utilidades, hay pérdidas.

La exigencia del artículo 10 de la Ley 37 de 1993 debe interpretarse en el sentido de que en los contratos que se celebren se debe buscar que la operación no sea ruinosa para el patrimonio público, lo cual no se logra por el hecho de haber pactado el porcentaje de participación en las utilidades o pérdidas, sino por la eficiencia de la operación emprendida, y en todo caso; el solo hecho de prever el camino para determinar las futuras utilidades, estaría cumpliendo con la exigencia legal.

En el convenio 018-96, lo anterior se deduce de las cláusulas quinta, sexta, séptima, décima y décima quinta, de su texto y de los anexos 2, 3 y 4 del anexo financiero.

En efecto, los ingresos esperados se establecieron en el ordinal d) de la cláusula quinta, d) de la sexta, g) de la séptima, y aparte 3.3 del anexo financiero. En las mismas cláusulas se precisaron los costos y gastos del proyecto; además en el ordinal b) de la cláusula décima se previó que la participación sería sobre ingresos netos.

Es evidente que en el contrato está prevista la manera como los ingresos de la operación se distribuirían a las partes; cada una de ellas en su manejo interno podía deducir de allí las utilidades obtenidas o las pérdidas a soportar. Debe anotarse que Telecom no llevó contabilidad separada del convenio 018-96, según quedó demostrado procesalmente.

Con relación al tema de pérdidas y utilidades, Telecom preguntó al perito financiero.

“Dentro de las técnicas contables generalmente utilizadas en Colombia, ¿es posible estimar las utilidades o pérdidas, que una empresa tiene en relación con un producto determinado, o en relación con una zona geográfica determinada, o en relación con un cliente determinado? O, por el contrario, ¿la técnica contable solo permite estimar utilidades o pérdidas para el conjunto de todos los negocios de una persona jurídica? ¿Es posible estimar utilidades o pérdidas, para un negocio fiduciario concreto? ¿Permite la técnica contable diferenciar centros de costos, centros de utilidades, o “utilidades” o “pérdidas” para unidades de negocios dentro de personas jurídicas?

A lo anterior respondió el perito:

“La contabilidad de costos se ocupa de la clasificación, acumulación, control y asignación de costos, conceptos que se manejan a través de costos o centros de utilidades. Se clasifican los costos de acuerdo con patrones de comportamiento, actividades y procesos y pueden acumularse por cuentas, trabajos, procesos o segmentos de negocio.

“Los ingresos, costos y gastos deberán ser registrados o contabilizados por el sistema denominado “centro de costos”, conservando para cada uno de ellos la uniformidad en la aplicación de los principios y normas contables de general aceptación, previstas y reglamentadas en los decretos 2649 y 2650 de 1993, en lo que tiene que ver con el estado de resultados y los elementos que lo conforman.

A través de dichos centros se pueden estimar las utilidades o pérdidas de un producto, de un cliente o de una zona geográfica determinada. La consolidación de los resultados obtenidos en los distintos centros produce los estados de resultados, a través de los cuales se conocen las utilidades o pérdidas del conjunto de todos los negocios del ente económico”.

Recuerda el perito que en la cláusula segunda del convenio se establece:

“Modelo económico. El convenio se ha realizado con base en un modelo económico, el cual se detalla en el anexo financiero y será considerado parte integral de este convenio. Este modelo económico detalla los parámetros financieros que lo regirán e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos financieros se realicen...”.

Concluye el tribunal.

Examinado el convenio objeto del presente proceso a la luz de la interpretación que en este laudo ha realizado el tribunal, se encuentra que el mismo no transgrede lo dispuesto por el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993.

En efecto, de acuerdo con la interpretación del tribunal, para determinar la compensación del contratista, debe compararse el modelo económico real con el modelo económico de referencia ajustado. Como quiera que dicho modelo económico ajustado implica tomar en consideración las líneas vendidas, tal procedimiento supone que el asociado particular asume a riesgo de la demanda real de líneas telefónicas, además de los otros riesgos propios de su calidad de proveedor de los bienes y particularmente el riesgo de su inversión.

Por su parte, en la medida en que Telecom garantiza al consorcio las desviaciones de más del 10% de la diferencia en el flujo de caja neto del modelo económico de referencia ajustado, frente al modelo económico real, es claro que el consorcio y Telecom asumieron, en las proporciones correspondientes, los riesgos de desviación del flujo de caja, derivados del consumo de las líneas vendidas, de la devaluación y de los demás factores contemplados en dichos modelos, como se verá en detalle en otro aparte de este laudo.

Bajo esta perspectiva es claro para el tribunal que la garantía que se deriva del anexo financiero del convenio tampoco viola el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, pues la misma refleja la distribución de riesgos acordada por las partes y, por consiguiente, el procedimiento a través del cual se determina la distribución de beneficios o pérdidas derivados del proyecto, tal como lo exige la ley.

En cuanto a la gestión conjunta, también este laudo se ocupará minuciosamente de este aspecto contractual al estudiar el desempeño de comité de coordinación.

Por último, el cumplimiento de la exigencia del ordinal c) sería más del resorte de la entidad pública contratante y por consiguiente el particular, habiendo procedido de buena fe, no tendría por qué sufrir las consecuencias de su inobservancia.

No se puede dejar de lado que el Código de Comercio en su artículo 871 establece que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe...”, lo que lleva a concluir que en este caso las partes obraron de buena fe y que el desconocimiento de sus propios actos tendría que estar precedido de lo contrario.

En consecuencia, no prospera la causal de nulidad invocada por violación del artículo 10 de la Ley 37 de 1993.

3.3. Nulidad contractual por estipulaciones tarifadas que violan la Ley 142 de 1994.

La pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada, formulada por Telecom, solicita la declaratoria de la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato C-0018-96 con sus modificaciones, en cuanto contiene estipulaciones tarifarias que violan la Ley 142 de 1994.

Invoca Telecom el artículo 88 de esta ley que determina: “Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación..., así como el artículo 87.1 del mismo estatuto que dispone que el régimen tarifario de las empresas está regido, entre otros, por los principios de “eficiencia económica” (48) (49)

Sostiene Telecom, que el artículo 90 al describir los elementos de las fórmulas de tarifas es imperativo al determinar que el cobro de tales cargos, en ningún caso podrá contradecir los principios mencionados y obliga además a la empresa prestadora del servicio público a tener en cuenta, en el régimen tarifario, no solo los costos de proveer el servicio sino la demanda por el servicio (50)

Afirma entonces Telecom que bajo esta normatividad los costos que pueden incluirse en las fórmulas tarifarias son solo aquellos que se justifican porque hay suficiente demanda por el servicio respectivo y además, que la recuperación por parte de una empresa de servicios públicos domiciliarios de las inversiones en infraestructura debe hacerse por medio de los aportes de conexión, pero no le es permitido por la ley recuperar tales inversiones mediante el cobro al usuario del rubro denominado “cargo fijo” (art. 90.3).

De otra parte, indica Telecom, las empresas de servicios públicos pueden cobrar a los usuarios por “unidad de consumo”, pero solo con el fin de recuperar los costos de la empresa en la prestación del servicio y no “los costos fijos” que son los que se causan para adquirir la infraestructura.

Según Telecom, el contrato C-018, aún bajo la disposición de su acatamiento a la ley colombiana en materia de tarifas, expresada en sus cláusulas segunda y novena, al describir los ingresos del contrato, y en particular al determinar las tarifas, prevé que el consorcio recuperará parte sustancial de los costos de la infraestructura por medio del “cargo de conexión” establecido en el anexo financiero. Esta destinación no cumple con la previsión del artículo 90.3 de la Ley 142 de 1994 que exige para ello un “plan de expansión de costo mínimo”, previo, lo que aquí no ocurrió (51)

Por tanto, manifiesta Telecom que el contrato C-018 creó para esta empresa la obligación de incorporar en sus tarifas ciertos costos necesarios para asegurar la recuperación de su inversión en la infraestructura, pero no relacionados con la demanda real del servicio ni precedidos del plan de expansión exigido legalmente. Ello condujo a la violación de los artículos 87.1, 87.7, 88 y 91 de la Ley 142 de 1994, lo que implica la nulidad absoluta de las cláusulas correspondientes, que afecta a su vez, la integridad del contrato, puesto que, sin estas disposiciones no podría aplicarse ni ejecutarse.

El consorcio integrado por las sociedades convocadas se opone a esta pretensión por considerar que las tarifas previstas en el anexo financiero del contrato son estimativos realizados por las partes para integrar el modelo económico y establecer la forma de recibir los ingresos y recuperar la inversión del asociado por la construcción de la infraestructura.

Afirma que a lo largo de la ejecución contractual, Telecom fijó y aplicó las tarifas que consideró pertinentes dentro de los rangos legales, como lo establece la cláusula octava del contrato C-018, dentro de su independencia y autonomía como empresa prestadora del servicio de telefonía. Por tanto, el régimen legal de tarifas es aplicable a Telecom y de haberse desacatado alguna norma o disposición reguladora sobre el particular, en nada se afectaría la validez del contrato pues lo que estaría comprometido sería la responsabilidad y diligencia de la empresa estatal. En la fijación y cobro de tarifas no pueden intervenir los particulares, por tanto no puede decirse que el contrato esté sujeto a un régimen tarifario o que sus estipulaciones vinculan a los usuarios del servicio telefónico.

Consideraciones del tribunal.

3.3.1. Aplicación del régimen tarifado al convenio C-018 -96.

Debe comenzar el tribunal este análisis por dilucidar la imperatividad del régimen tarifario dispuesto en la Ley 142 de 1994 al convenio que genera las controversias que se debaten en este proceso.

Para ello tiene en cuenta el objeto del mismo, acordado por las partes, determinado en la cláusula primera del convenio, que expresa:

“El objeto de este convenio es regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de Telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de comunicación, de conformidad con el anexo técnico y el plan de negocios acordado. Forman parte integral de este convenio los anexos técnico y financiero”.

También tiene en cuenta que Telecom no efectuó inversión económica alguna para la construcción de esta infraestructura; por otra parte, la función de las tarifas en el convenio, tal como la concibieron los contratantes, no tuvo como propósito retornar a Telecom una financiación o aporte económico desembolsado de su presupuesto para atender el convenio. Por tanto, es de utilidad el estudio de la previsión contenida en la clausula octava del contrato que dice:

“Precios o tarifas de los servicios. Las partes acuerdan que el precio o tarifa a cobrar por los servicios y los demás costos por concepto de la prestación del mismo serán fijados por la ley colombiana o por Telecom, cuando esté autorizado para determinarlos”.

También es importante para el tribunal analizar la forma como las partes acordaron en la cláusula novena del convenio distribuir los ingresos, precisando que se trata de los obtenidos “... por la prestación del servicio a los nuevos usuarios por concepto de conexión, cargo básico, marcación local, larga distancia nacional saliente y larga distancia internacional saliente, como consecuencia de los aportes de infraestructura, mantenimiento, operación, comercialización y explotación efectuados por las partes en desarrollo del presente convenio”.

Según Telecom, el convenio C-0018/96 está sujeto al régimen tarifario dispuesto en esta ley, por ser uno de aquellos a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 87.9 de la misma, que ordena:

“PAR.—Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifadas, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de esta ley. Tanto estas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá así mismo cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta ley. Con todo, las tarifas y las fórmulas tarifarías podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta ley así lo disponga”.

Encuentra el tribunal que el anexo financiero del convenio C-018 contiene las definiciones, parámetros y variables del modelo económico acordado por las partes como la combinación ideal de los elementos que entrarían en juego para la estructura económica del negocio.

Allí las partes definieron una serie de conceptos básicos tales como líneas nuevas, líneas de reemplazo, líneas instaladas, etc.; acordaron la participación económica de los contratantes en los ingresos que se recibirán por los diferentes cargos que cobraría Telecom a los usuarios por la prestación del servicio de telefonía mediante las líneas instaladas por el consorcio; también estimaron una serie de promedios, tales como el de tráfico mensual o minutos facturados a cargo de los usuarios por concepto de dichas líneas. Con relación al indicativo tarifas comenzaron por definirlo así: “Se trata de un título en el modelo económico que establece las tarifas de conexión, cargo básico, telefonía local, larga distancia nacional saliente e internacional saliente. Estas tarifas corresponden al mes de abril de 1996”.

A continuación señalaron los valores:

“1.17.1. Conexión residencial $ 240.000. Es la tarifa que el usuario residencial debe pagar por derechos de conexión. La tarifa para estrato 2 fue aplicada”.

“1.17.2. Conexión comercial: $ 480.000. Es la tarifa que el usuario comercial debe pagar por derecho de conexión”.

“1.17.3 Cargo básico residencial: $ 595. Es la tarifa básica mensual que paga el usuario residencial”.

“1.17.4. Cargo básico comercial: $ 3.545. Es la tarifa básica mensual que paga el usuario comercial”.

Debe anotarse que el modelo económico del convenio está conformado materialmente por cinco anexos y su función fue la de “... hacer el seguimiento del convenio entre Telecom y Nissho Iwai (...), para la proyección de los flujos de caja” (pág. 7 anexo financiero). Dentro de los “parámetros y variables de entrada”, las partes dispusieron: “En las proyecciones ejecutadas por el modelo económico se contemplaron como parámetros para calcular los ingresos, los siguientes conceptos:

“(...).

“Promedio actual de tarifas en abril de 1996.

“Incrementos de tarifas

“Ajuste anual de las tarifas de conexión para 1997-2002. Este ajuste será efectuado anualmente en el mes de abril. Este primer incremento se consideró en abril de 1997”.

De igual manera las partes previeron ajustes anuales para las tarifas para el cargo básico mensual y tráfico local, larga distancia nacional saliente y larga distancia internacional saliente.

Telecom asumió en el contrato la condición de operador del servicio, por ser la empresa prestadora del servicio de telefonía, lo que implica que era quien tenía la responsabilidad legal de fijar a los usuarios las tarifas correspondientes a cada cargo que integra la prestación del servicio. Ni en la oferta presentada por Nissho a Telecom en respuesta de su invitación a cotizar para este proyecto de instalación de las redes telefónicas en distintas localidades del país, ni en los anexos financieros que componen el modelo económico acordado para el convenio aparecen fórmulas tarifarias en el sentido regulado por la Ley 142. Como puede deducirse de las disposiciones contractuales transcritas y señaladas antes, las partes fijaron una serie de parámetros de carácter indicativo para poder estructurar un plan de negocios correspondiente a un proyecto de larga duración, mediante unas proyecciones financieras que respondieran a las expectativas de cada contratante: Telecom, al final del convenio iba a adquirir una infraestructura construida por el consorcio para la prestación del servicio de telefonía fija y para ampliar la red existente en diversas partes del país; y el asociado iba a recuperar la inversión de su instalación con utilidad financiera, realizada en la construcción de la red, mediante los ingresos producidos, una vez fueran vendidas a los usuarios las líneas instaladas.

La base del parámetro usado para la fijación de las tarifas del convenio fue el fijado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en 1996, pues así lo acordaron las partes, pero sin imprimirle el alcance que ahora manifiesta Telecom según el cual las cantidades allí establecidas, eran la base del contrato y resultaban obligatorias para el cobro a los usuarios del servicio.

Basta entender que, como las mismas partes lo señalaron en el convenio, el modelo económico del mismo está integrado por elementos fijados en un momento temporal determinado, cuya función fue la de proyectarse teóricamente hacia el futuro para poder establecer la realidad aproximada de los resultados del negocio perseguidos por las partes. Por ello también se previeron incrementos y ajustes anuales en las tarifas, pero esto corresponde a cálculos anticipados de variables económicas, imposibles de precisar o de exigir su estricto comportamiento en el futuro. El término parámetro está definido en el Diccionario de la Real Academia Española, como “Variable, que en una familia de elementos, sirve para identificar cada uno de ellos mediante su valor numérico” (52) comportamiento en el tiempo puede cambiar por diferentes circunstancias que lo afectan; por tanto se establecen sobre bases reales, pero bajo el supuesto de posibles variaciones futuras.

En el modelo financiero acordado como base económica del convenio C-018 también se tuvieron en cuenta parámetros diferentes a las tarifas y sus eventuales incrementos anuales, pues se incluyeron el índice de devaluación anual estimado del peso colombiano frente al dólar de los Estados Unidos, entre 1996 y 2002, período de duración del convenio, la tasa de inflación estimada durante el mismo período, las tasas de los diversos impuestos que afectarían el contrato (IVA, remesa, renta, industria y comercio, etc.) y otros más .

Es claro para el tribunal que ninguno de estos parámetros se consideró como la cuantificación anticipada de obligaciones para ser atendidas por las partes durante la ejecución del convenio. Por el contrario, en cada caso, estas se distribuyeron los riesgos de sus variaciones, como adelante se verá, por tratarse de un negocio de riesgo compartido.

En el caso de las variaciones en los montos de las tarifas generadas por los cambios de regulación por debajo o por encima de los montos proyectados o estimados en el modelo financiero, fue Telecom quien asumió dicho riesgo, como se verá en detalle en otro aparte de este laudo. No aparece en el texto del contrato ni en el anexo financiero disposición alguna que le permitiera revisar tales cargos en el evento de que las regulaciones oficiales, durante el término de ejecución del mismo, lo obligaran a aumentar o a disminuir el monto de las tarifas autorizadas para cobrar a los usuarios por el servicio telefónico local.

Todo lo anterior le indica al tribunal que en el esquema contractual acordado de “asociación a riesgo compartido”, no son las tarifas, el elemento que sirve como base de la oferta o de la invitación a contratar, según lo establece el parágrafo del artículo 87.9 de la Ley 142.

El parámetro tarifas, fue uno más de las variables que, como se verá, debían ingresar para el cálculo del flujo de caja real que es determinante para la liquidación del convenio.

No hay prueba en el proceso de que Telecom haya cobrado a sus usuarios tarifas no reguladas, con el propósito de cumplir las previsiones contractuales referidas a tarifas; por el contrario, el tribunal fue informado de que no existe sanción oficial a Telecom por dichos aspectos, lo que le confirma que la función de las tarifas en el convenio, no es la que hoy invoca Telecom procesalmente.

La doctora Martha Patricia Urrego Agudelo, economista, magister en economía, vinculada a Telecom desde diciembre de 1996 y funcionaria de Colombia Telecomunicaciones, en el momento de rendir su testimonio en este proceso, se desempeñó hasta la liquidación de la empresa, en el cargo de jefe de la división de costos y tarifas. Preguntada por el tribunal sobre la participación de esa división en la celebración de los contratos de “joint venture ”, señaló que no tuvo injerencia alguna en su preparación. A la pregunta de si esas tarifas estaban de acuerdo con la regulación del momento, respondió: “No necesariamente porque en el caso del régimen tarifario, está sometida la telefonía local a unas fórmulas tarifarias, en donde se establecía que esas tarifas deben recuperar el costo máximo eficiente y no necesariamente las tarifas que se pactaron en el convenio, que se establecieron en el modelo financiero estaban ceñidas a las fórmulas tarifarias; esas tarifas que se establecieron independientemente de que posiblemente se dieran esos cambios que realmente se dieron en la parte tarifaria; ejemplo: en los cargos de conexión, en lugar de subir, bajaron; en los cargos variable y fijo variaron de acuerdo a la fórmula y realmente el módulo económico no establece que esté atado a la regulación” (pág. 3 transcripción testimonio).

Con relación al cobro por Telecom a los usuarios de las tarifas reguladas durante la ejecución del convenio o al cobro de las allí acordadas, expresó la testigo: “Nunca se dio ese tipo de discusión, o sea nunca se dio la discusión de cuáles eran las tarifas del convenio v. las tarifas que se fijaban oficialmente por Telecom; simplemente se trabajó el tema tarifario de la empresa en forma independiente; digamos así; de acuerdo a las normas establecidas se fijaron las tarifas, se registraron dando cumplimiento a lo que establecía o fijaba el regulador, pero nunca hubo, digamos, esa discusión de esas tarifas v. el convenio C-018” (fl. 8 trascripción).

Por su parte, el ingeniero Gabriel Martínez Nieto, técnico del consorcio que participó en la negociación del anexo financiero, se refirió al punto en el mismo sentido que concuerda con lo dicho por la Dra. Urrego al considerar el parámetro “tarifas”, como uno de los elementos proyectados para calcular los ingresos del negocio, según lo acordado por las partes (pág. 69 trascripción).

Según las consideraciones anteriores el tribunal arriba a las siguientes conclusiones:

a) El objeto del convenio C-018 es la construcción de infraestructura para la ampliación e instalación de la red telefónica fija, en diversas localidades del país, sin ningún aporte de inversión de Telecom, mediante el esquema de “asociación a riesgo compartido”, lo cual lo hace ajeno régimen tarifario previsto en los términos de la Ley 142 de 1994; este régimen es mandatorio para Telecom en el contrato de servicios públicos regulado por los artículos 128 y siguientes de la citado ley y cuyo objeto es la prestación del servicio, a cada usuario del mismo.

b) El modelo económico del convenio 018 contiene, junto con los demás parámetros allí establecidos, el correspondiente a tarifas por diferentes cargos, cuya función era proyectar durante su ejecución el monto de los ingresos que las partes se repartirían para cumplir el objetivo acordado y cubrir los riesgos asumidos por cada contratante y las expectativas del negocio.

c) La prestación del servicio de telefonía a los usuarios de las líneas instaladas por el consorcio corresponde a Telecom, entidad que está obligada legalmente a aplicar la regulación oficial sobre las tarifas de los cargos que integran el cobro a los usuarios por la conexión y por el servicio.

d) Los montos establecidos en el contrato, para los parámetros de la variable económica referida a tarifas, no constituyen una obligación para Telecom de cobrar a los usuarios los diversos cargos del servicio telefónico.

e) No fue el propósito del parámetro “tarifas”, previsto en el plan de negocios, el de obtener los recursos de Telecom para recuperar su inversión por razón del convenio 018-96, pues la financiación del proyecto fue a cargo exclusivo del consorcio asociado.

3.3.2. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera.

Definida la inaplicabilidad en el contrato del régimen tarifario contemplado en la Ley 142 de 1994, debe el tribunal establecer si la destinación y el reparto entre los contratantes de los componentes del parámetro financiero relativo a tarifas, tal como fueron fijados en el modelo financiero del convenio, pueden ser violatorios de los criterios de eficiencia y suficiencia financiera establecidos por dicho estatuto para definir el régimen tarifario.

La cláusula segunda del convenio determina que el propósito del modelo económico del convenio al detallar los parámetros financieros del negocio, es obtener los retornos financieros que las partes realicen. Para hacer efectivo este propósito, la misma disposición advierte: “Anualmente, a partir de la iniciación del contrato, se hará una revisión del modelo económico. Esta tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico y poder hacer el seguimiento a los compromisos de las partes”.

El anexo financiero, como atrás se analizó, descompone las tarifas en cargos por diferentes conceptos, señalando los valores correspondientes a cada uno con base en las tarifas fijadas oficialmente para 1996 y proyectando incrementos anuales. Según Telecom, estas cláusulas contractuales contrarían lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, pues su artículo 90.3 determina que el cargo por “aportes de conexión” puede cobrarse, por razones de suficiencia financiera cuando sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un “plan de expansión de costo mínimo”.

La Ley 142, afirma en este proceso Telecom, no permite a las empresas prestadoras del servicio, recuperar las inversiones en infraestructura por medio del “cargo fijo” (art. 90.2) y, en cuanto los cobros a los usuarios por “consumo”, sostiene, es permitida su utilización para recuperar los costos variables de la empresa y no los costos fijos de infraestructura, como lo prevé el contrato.

Ya el tribunal, en las consideraciones relativas a la “naturaleza de los montos pactados en el convenio por concepto de tarifas concluyó que no se refieren al régimen tarifario estructurado imperativamente para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sino que se trata de indicadores económicos acordados convencionalmente por las partes para estructurar sus flujos de caja y el retorno de la inversión del consorcio, razón fundamental para ser ajenas a las normas de la Ley 142 de 1994.

Entiende el tribunal que el régimen tarifario regulado es una exigencia en los contratos de servicios públicos, en virtud de los cuales “una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio de dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados” (L. 142, art. 128) y en aquellos mencionados en el parágrafo 1º del artículo 87.9 de la misma ley. También entiende el tribunal que los principios de eficiencia económica (art. 87.1) y de suficiencia financiera (art. 87.4), así como los de neutralidad, solidaridad y redistribución, simplicidad, transparencia, etc., son mandatorios para la entidad prestadora del servicio al fijar las tarifas que cobrará al usuario con base en el contrato respectivo.

Así mismo sucede con la distribución de tales recursos, pues es del fuero exclusivo de la empresa prestadora del servicio su inversión y utilización en los términos de la regulación pertinente, pero sin la injerencia o participación del usuario que acude de buena fe a la suscripción del contrato de servicios domiciliarios.

Así las cosas, no le cabe al tribunal duda alguna acerca de la intención de las partes al celebrar el contrato C-018 de que los parámetros del modelo económico referidos a tarifas, impuestos, devaluación, etc., fue la de señalar indicadores o supuestos económicos acordados convencionalmente por los contratantes para estructurar su negocio y asegurar sus beneficios financieros.

Así lo veía Telecom, pues también la ingeniera Martha Patricia Urrego, jefe de división de tarifas de Telecom durante la época de la celebración del contrato y de su ejecución, afirmó en su testimonio que no conocía ningún “plan de expansión de costo mínimo” relacionado con los contratos de joint venture .

Para el tribunal, del dicho de la funcionaria de Telecom se deduce que la posición de esta empresa, desde 1996 sobre la destinación o inversión de los ingresos generados por concepto del parámetro relativo a las tarifas fijadas en el convenio era la de cumplir con los propósitos acordados en cuanto a la distribución de tales ingresos mediante el sistema allí definido como del “doble cupón”. Durante la ejecución del mismo nunca surgió en Telecom, la interpretación de que la inversión de los ingresos obtenidos por razón del convenio estuviera sujeta a la regulación de la Ley 142.

Llama la atención del tribunal que el señor Alberto Solano, funcionario de la CRT que declaró en el proceso conocer el anexo financiero del convenio, no se refirió a transgresión regulatoria alguna por razón de la fijación de los montos de las tarifas allí fijadas como parámetros del modelo financiero; por el contrario, consideró que lo que hay allí son los flujos de caja del proyecto, definidos como “...una proyección en el tiempo de ingresos y egresos de un negocio en particular que se va a realizar” (fl. 103 trascripción) .

De las consideraciones anteriores el tribunal concluye:

a) Al no corresponder las tarifas fijadas en el modelo financiero y sus incrementos, al régimen tarifario exigido en la Ley 142 de 1994 para ser aplicado por las empresas prestadoras de servicios públicos a sus usuarios, no tenía que existir un “plan de expansión a costo mínimo”, como lo dispone el artículo 90.2 de la ley, para que el cargo de “conexión” fijado en el modelo financiero del convenio 018-96, pudiera ser destinado al pago de infraestructura. Lo mismo puede predicarse de la destinación del producido del “cargo fijo” por las mismas razones.

b) El convenio C018-96 no viola ninguna de las normas o principios que la Ley 142 de 1994 consagra para la fijación de tarifas en los contratos de servicios públicos, por no ser de los denominados por este estatuto de “servicios públicos” o corresponder a aquellos mencionados en el parágrafo 1º del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994.

Conclusión general

De las consideraciones realizadas sobre los tres cargos de nulidad formulados por Telecom, el tribunal, no solo concluye que no hubo violación alguna de las normas indicadas como base de la pretensión correspondiente, sino que la consecuencia jurídica de invalidez que se persigue con esta acción, nunca ocupó la atención de las partes, ni en la etapa precontractual, ni durante la ejecución del proyecto.

Por el contrario, los asociados desarrollaron sus actividades con el convencimiento y la legítima confianza de estar cumpliendo con sus funciones en pro de obtener la finalidad común que fue el móvil de su asociación. Son uniformes los dichos de los funcionarios de Telecom durante la época previa y concomitante al convenio 018-96, acerca del convencimiento de su legalidad y validez, así como del interés en el cumplimiento de todas las normas pertinentes.

Pretender, como lo hace Telecom en este proceso, mediante la acción de nulidad interpuesta, eliminar el convenio 018-96, configura una conducta que atenta contra el principio de la buena fe contractual, que para esta modalidad escogida por las partes, tenía unas condiciones relevantes de lealtad y de colaboración por razón del propósito común, que era su objeto y sobre la asunción de riesgos tomada por cada una de ellas.

Desaprueba también el tribunal la conducta procesal de Telecom, al alegar en este ámbito judicial, la existencia de causales, advertidas con posterioridad a la finalización del convenio, las cuales son aquí desestimadas. Por tanto se declarará la existencia y validez del convenio en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

4. Pretensiones del consorcio relacionadas con la ejecución del convenio 018-96 parte A.

Las pretensiones segunda a séptima de la demanda reformada del consorcio, solicitan al tribunal determinar el alcance de las decisiones tomadas por el comité de coordinación en lo referente al número final de líneas del convenio parte A, a los aumentos de la inversión del consorcio por este hecho y por otras causas diferentes, tales como los sobrecostos generados por el transporte aéreo de la central de Villavicencio, por el incremento del 6% al impuesto a las importaciones y por la inversión correspondiente a la localidad de Magangué. Así mismo, las pretensiones octava y novena solicitan la declaratoria de revisión del modelo económico proyectado del convenio, por razón del alcance de las decisiones del comité de coordinación, con relación a estos temas en cuestión. Para el estudio de estas pretensiones; el tribunal examinará la función del comité de coordinación como órgano de administración y seguimiento de la ejecución del proyecto, según las disposiciones contractuales que regulan el tema, y desde tal óptica, apreciará su desempeño en la construcción de la infraestructura, durante la ejecución del convenio C-018-96.

Ya el tribunal señaló anteriormente, en esta providencia, al estudiar la naturaleza del convenio 018, las características y elementos que lo distinguen y que lo encuadran en la especie de los contratos de asociación con finalidad común, en los cuales las actividades de las partes se orientan a la realización de un proyecto en provecho de ambas partes contractuales, quienes al realizar las prestaciones que han asumido para cumplir con su aporte en el desarrollo y ejecución contractual, están contribuyendo al cumplimiento y obtención del fin acordado para provecho de este primordialmente y en consecuencia para la satisfacción individual de sus intereses.

Uno de los “medios que este tipo” de contrato requiere para su realización, es el de la constitución de un órgano de seguimiento y de control de las actividades propias de la obra, con facultades de decisión en aquellas circunstancias que se presenten y que tiendan a alterar las actividades previstas en su desarrollo normal y obstaculizar su normal secuencia y por tanto, atentar contra su culminación según las especificaciones acordadas y dentro de los términos y plazos previstos contractualmente. La cláusula décima del convenio dispone la integración de un comité de coordinación, configurado como un organismo permanente de administración y control de las actividades propias de ejecución del convenio. Conformado por dos representantes del consorcio y dos de Telecom, se le confiaron funciones, como se verá, orientadas al desarrollo práctico de la colaboración, que como prestación conjunta, asumieron los asociados para el cumplimiento de esta particular vinculación jurídica y económica.

El marco general de su gestión previó: “... para desarrollar y coordinar aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de procedimientos para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad y en cumplimiento de este convenio” (clausula décima).

Como directrices para adoptar las soluciones a que hubiere lugar, señaló la misma disposición: “En las soluciones de las distintas situaciones que se presenten se tendrán en cuenta la compatibilidad, tecnología, planificación, aprovechamiento de los recursos existentes, soporte y demás, dependiendo del asunto”.

Como funciones específicas “acordes con sus objetivos” el convenio determinó las siguientes: “a) Llegar a acuerdos sobre acciones a desarrollar en el evento de que la toma de medidas gubernamentales u otros factores relativos a resultados no previstos, modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales previstas en el convenio. b) Establecer la forma más expedita para realizar los reembolsos de los ingresos que le corresponden a las partes y los pagos que se les deba hacer de los ingresos netos y reglamentar aquellas áreas del presente convenio que lo requieran. c) Establecer conjuntamente los requerimientos adicionales de infraestructura y equipos a cargo de Nissho que se necesiten para la adecuada prestación de los servicios en el área de interés. Los actos correspondientes se sujetarán a aprobación del presidente de Telecom. d) Presentar los estudios que sean necesarios para establecer la cuantía de los costos y gastos que no se han definido en este convenio como deducibles del ingreso bruto, tomar decisiones a ese respecto e impartir las respectivas instrucciones. e) En general, llevar un permanente seguimiento al desarrollo del convenio con el fin de conocer oportunamente las situaciones que merezcan corregirse o mejorarse, a fin de lograr a cabalidad el objetivo del convenio” (cláusula décima).

En la cláusula décimo novena, “Fuerza mayor”, se dispuso otra función especial para el comité, relativa al ajuste de los plazos del convenio, en caso de presentarse eventos de fuerza mayor que demoraren la entrega, instalación o puesta en funcionamiento de los equipos por parte del asociado. La cláusula trigésima segunda, “modificaciones de equipos”, confiere al comité la facultad de aprobar modificaciones de la infraestructura, previa justificación del consorcio y sin afectar en forma adversa la operación de Telecom. Por su parte, la cláusula vigésima séptima “arbitraje y ley aplicable”, confía al comité una función conciliadora en el evento de presentarse divergencias entre las partes; en esta disposición está previsto que de no solucionarse el desacuerdo en el seno del comité, deberá surtirse una segunda instancia a cargo del presidente de Telecom y del representante del consorcio. En la disposición que se analiza, se señala un mínimo de la cuantía de las controversias que serían susceptibles de conciliación y arbitraje, el cual es el 10% del valor de la inversión; esto supone que al comité se le confieren facultades de decisión en aquellas divergencias que no superen la cuantía señalada.

El anexo financiero, parte integral del convenio, contiene el modelo económico acordado por las partes, para el desarrollo y cumplimiento del negocio; también este anexo prevé funciones para el comité de coordinación. En concordancia con la cláusula segunda del convenio que dispone una revisión anual del modelo económico con el objeto de incorporar el comportamiento real de los parámetros y variables que integran el modelo económico, el anexo financiero confiere al comité dicho encargo. Al definir en el punto 4. el concepto de revisión del modelo económico, el anexo financiero prevé las siguientes situaciones a su cargo: revisión como resultado del estudio de demanda (4.1), revisión anual como resultado de la operación y revisión a su criterio, de estimarlo conveniente.

El aparte 4.3. del mismo capítulo dispone, que al final del convenio, este se liquide mediante la fórmula allí dispuesta; al comité de coordinación le es asignada la función de determinar la forma de pago del valor de rescate. La interpretación y aplicación de esta disposición conforma las pretensiones décima a décima tercera de la demanda reformada del consorcio, las cuales serán estudiadas posteriormente en este laudo.

De las disposiciones contractuales destacadas anteriormente, correspondientes a las funciones y operatividad del comité de coordinación, se deriva la creación de un organismo de control y vigilancia de la marcha del convenio, con funciones de manejo y de gestión en los temas que se presentaren durante la construcción de la infraestructura y su puesta en servicio por Telecom para la obtención de los ingresos que generarían el retorno de la inversión del consorcio. El tribunal advierte que esta función implicaba la atención y el seguimiento de las dificultades y el cumplimiento de los compromisos de las partes en las diversas localidades del país, muchas de las cuales estaban ubicadas en zonas con enormes diferencias de carácter geográfico, social, económico y algunas de ellas bajo la influencia de la alteración del orden público.

De las disposiciones contractuales señaladas se derivan también funciones dispositivas que conferían al comité facultades decisorias para eventos especiales, tales como hechos de fuerza mayor (clausula décima novena), que le asignaron la responsabilidad de ajustar los términos del convenio y las modificaciones de la infraestructura a que hubiere lugar —dentro de los parámetros generales convenidos— y sin alterar la normal prestación del servicio. Se destacan además en el anexo financiero, las funciones relativas al mantenimiento del equilibrio económico en los términos proyectados, mediante el sistema de revisiones anuales, con facultades dispositivas para realizar ajustes, en el caso de presentarse desviaciones originadas en el comportamiento del flujo de caja real por razón de alteraciones en las variables previstas por aquellos parámetros teóricos que integran el modelo económico proyectado.

Destaca el tribunal entonces la importancia del comité de coordinación para el desempeño de la función conjunta, así como la incidencia de su actividad en la marcha del proyecto. La toma de decisiones orientadas hacia el normal control y desarrollo del convenio era entonces de vital importancia en el día a día de su ejecución; pero también lo eran aquellas atribuciones que para casos especiales le fueron asignadas, pues de ellas se derivó la función de ajustar la configuración de la estructura de la red, en cuanto a tiempos “cronogramas”, las variaciones del número previsto de líneas a instalar en cada población, según los estudios de demanda elaborados localmente y la repercusión de tales cambios en el modelo económico proyectado.

Desde el punto de vista teórico fue armónicamente diseñada en el convenio la operatividad de estas funciones; mediante su correcta aplicación se lograba el objetivo final que traía consigo el cumplimiento de los propósitos individuales de las partes. Así las cosas, al comportarse las variables del modelo económico según lo proyectado, su resultado debía ser el previsto para la liquidación del contrato, pues el número de líneas instalado en cada población se debía vender y de su generación de ingresos (según las definiciones del anexo financiero) y su reparto proporcional al consorcio, según lo pactado, le retornaba su inversión y Telecom se hacía dueño de una infraestructura para la prestación del servicio de telefonía fija en diversas regiones del país, con la importancia que representa este servicio para su progreso e integración nacional en materia de telecomunicaciones.

Es evidente que el papel que jugaba contractualmente el comité de coordinación era de una importancia clave para este propósito, pues la eventual alteración de las variables económicas y el no cumplimiento de las metas de comercialización y ventas que pudieran presentarse, requería de soluciones dinámicas y oportunas. En efecto, la mecánica de las revisiones anuales del modelo económico era un medio de carácter financiero que otorgaba seguridad económica a las partes para la corrección y ajuste del convenio en los casos en que los desfases de su marcha alentaran contra el equilibrio financiero pactado. En síntesis, y con base en la integración del comité que fue prevista por dos funcionarios de altísimo nivel representantes de cada parte, mediante la toma de decisiones unánimes y con gestión de seguimiento permanente, reuniéndose mensualmente, se concibió este como un órgano responsable del éxito del convenio, pues su propósito fue la vigilancia del estricto cumplimiento de los diversos parámetros que las partes proyectaron teóricamente al iniciar su proyecto compartido o joint venture, con las atribuciones correctivas señaladas.

4.1. Desempeño del comité de coordinación durante la ejecución del convenio.

Obran en el expediente las diecinueve actas correspondientes al mismo número de reuniones que realizó el comité durante la vigencia del convenio. En ellas verá el tribunal su desempeño y actividad y de allí deducirá cuál fue el entendimiento de sus funciones y deberes. En efecto, en la primera reunión (acta 1, sep. 25/96), luego de atender diversos argumentos alrededor del estudio de demanda que debía realizar el consorcio en las diversas localidades, con el fin de establecer la verdadera dimensión del proyecto en cuanto al número de líneas que sería realmente demandado por los usuarios del servicio telefónico y por tanto definir el tamaño de la infraestructura que debía instalarse, amplió de dos a cuatro meses el plazo para la presentación de tales estudios, dejando la expresa constancia de que esta decisión no alteraría, ni los cronogramas ni el monto de la inversión acordados en los términos del convenio. En la misma línea de entendimiento de sus funciones, en las siguientes reuniones <actas 3, 4 y 5>, el comité analizó las sugerencias de Telecom de ampliar el proyecto a nuevas localidades y por tanto la necesidad de reconfigurar la red y aumentar la inversión del consorcio. En tales ocasiones el comité dejó constancia de que para la aprobación de estos asuntos se requeriría de la aceptación expresa de los representantes de las partes, pues rebasaban su competencia los asuntos relativos al aumento de la construcción por la ampliación de la cobertura de la red para localidades no previstas originalmente y el consiguiente aumento en los montos de la inversión. Por tanto, el comité recomendó tramitar tales ampliaciones mediante la suscripción de contratos adicionales con el lleno de las formalidades y aprobaciones legales correspondientes.

En la secuencia de las actas que se analizan, advierte el tribunal que ello se materializó en los términos finalmente convenidos, dándose lugar a los adicionales 1 y 2 (fases B y C del proyecto), los cuales no hacen parte de las pretensiones del consorcio y a sus propios modelos financieros, aunque con los mismos parámetros del acuerdo inicial (53)

A partir de la tercera reunión (acta 3, nov. 19/96), en el comité se comenzó a tratar el aumento del número de líneas en algunas de las localidades del convenio C-018-96 y el cambio de unas poblaciones por otras, para las instalaciones que se construirían.

Así por ejemplo, en el acta 5 <mayo 28 de 1997>, se lee:

“3. Cantidad total de líneas del proyecto:

“Número de líneas tercera fase, convenio original

“Sincelejo, Ciénaga, Facatativá. De acuerdo con el estado de demanda y las reuniones técnicas entre Telecom y Teleconsorcio, se propone la siguiente configuración: -Sincelejo Centro: Ampliación de 1.2.000 nuevas líneas en la central EM existente. -Florencia (Sincelejo): No se incluirá, pues la demanda ya está cubierta por Telecom...”.

También en el acta 6 (jul. 30/99) se lee:

“4. Nuevas localidades. Telecom entregó a Teleconsorcio en listado preliminar con las localidades que se requieren incluir dentro del convenio C-018-96. Teleconsorcio estudiará esta lista y hará a Telecom una propuesta basada en la factibilidad técnica y económica”.

Además, el comité analizó en diversas reuniones, temas sobrevinientes al desarrollo previsto en el convenio que tenían repercusión directa en la inversión y costos del proyecto, por tratarse de asuntos adicionales y no contemplados en el modelo económico del modelo económico proyectado. Estos temas fueron, la instalación de una red nueva en la localidad de Magangué, el aumento del 6% a los impuestos por importaciones y alza en aranceles (acta 5, mayo 28/97), y la inclusión del costo adicional del transporte aéreo de equipos a la ciudad de Villavicencio (acta 4).

Posición del consorcio.

La competencia del comité, en las condiciones normales de ejecución, señaladas en el contrato, estaba enmarcada en funciones de control operativo de seguimiento del convenio en sus diferentes aspectos técnico, financiero y de cumplimiento de plazos y de cronogramas; sin embargo, sus funciones eran determinantes para la ejecución, pues tenía facultades para ajustar las especificaciones y tiempos en la colocación de los equipos y construcción de las redes, en las circunstancias especiales que se presentaron y tenía además la función de revisión del modelo económico como resultado del estudio de demanda, anualmente, como resultado de la operación, y como lo establece el punto 3 del capítulo 4 del anexo financiero, “a criterio del comité, cuando lo estime conveniente”.

Sostiene el consorcio que dentro de ese marco, las actuaciones del comité siempre obedecieron a acuerdos unánimes de sus miembros que representaban la voluntad de los contratantes, razón por la cual sus decisiones tienen carácter vinculante, y sus efectos deberán ser reconocidos por el tribunal, especialmente en lo relativo a los ajustes de cronogramas y a los aumentos del número de líneas. En consecuencia, deberá el tribunal tener en cuenta todos los aumentos de la inversión del consorcio que se acordaron en el seno del comité, entre los cuales se encuentran las denominadas inversiones adicionales por aumento del arancel de exportaciones por instalación de red de cobre nueva en Magangué y por aprobación del transporte aéreo a Villavicencio de algunos equipos.

El consorcio es enfático en calificar la actitud actual de Telecom frente a las decisiones del comité como manifestaciones de mala fe contractual y desconocimiento de los actos propios. Invoca además como demostraciones del indebido comportamiento contractual de Telecom, la falta de colaboración para realizar durante la ejecución del convenio los ajustes y revisiones al modelo económico, los cuales inciden notablemente en las controversias sobre su liquidación.

Posición de Telecom.

A partir de las últimas sesiones del comité (ver acta 19) Telecom comenzó a cuestionar el alcance de las determinaciones tomadas en el seno de este organismo, a lo largo de su gestión. Esta es la posición que también ha sostenido en el proceso, argumentando que el nivel de gestión del comité era solo de recomendaciones, pues todo tipo de decisión referido a ajustes o variaciones contractuales requería de modificación mediante contrato adicional o aprobación del presidente de Telecom. Con relación a las eventuales revisiones del modelo económico sostiene que ello no tuvo lugar en su momento y que no puede tenerlo ahora como lo solicita el consorcio en las pretensiones bajo estudio, pues la previsión del 4.1 del anexo financiero que contiene la facultad del comité, tenía una temporalidad de tres meses para ello. Así las cosas, el reconocimiento de las inversiones adicionales que supuestamente fueron aprobadas en los comités de coordinación 3, 4, 5 y 9 no tienen el alcance económico que el consorcio pretende al ajustar ahora el modelo económico. Manifiesta expresamente en su alegato final que: “Como conclusión debe decirse que Telecom no reconoce validez contractual alguna al “Modelo económico ajustado por demanda de inversión”, que presenta NEC, puesto que se basa en acuerdos no formalizados y es una elaboración unilateral de NEC” (pág. 211).

Consideraciones del tribunal.

Estudiadas detenidamente las disposiciones contractuales que regulan la función del comité de coordinación y su desempeño real, mediante el análisis de las actas correspondientes a sus reuniones, así como también la necesidad, oportunidad y justificación de las determinaciones que allí se tomaron, advierte el tribunal, que su actuación fue dinámica y decisiva para la ejecución del convenio, en el sentido de su gestión fue la de atender las necesidades que el día a día de la ejecución planteaba en cuanto a modificaciones al tamaño de la red, a cambios de ubicación de los equipos, a inclusión o exclusión de localidades para instalaciones de infraestructura, aumento y/o disminuciones del número de líneas nuevas, reposición de otras, etc.

Encuentra también el tribunal en las actas el planteamiento de los temas de las inversiones adicionales, su tratamiento y definición, según los asuntos allí consignados, todo lo cual debe ser visto como la aplicación práctica de la manera como el comité asumió sus funciones.

Para determinar el alcance jurídico de tales actuaciones y de sus efectos, es tarea del tribunal, en su deber de interpretación judicial, al formularse posiciones contrarias de las partes sobre el tema en cuestión, examinar su comportamiento negocial y derivar de allí su verdadera voluntad respecto del papel del comité de coordinación.

Dentro de las pautas de interpretación que el Código Civil señala al juez para ello, establece el tercer inciso del artículo 1622 de este estatuto, que el fallador podrá interpretar las cláusulas de un contrato “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

Esta técnica es la denominada por la jurisprudencia y por la doctrina “interpretación auténtica” pues refleja el entendimiento directo y dinámico de las partes acerca de las disposiciones de su contrato. Es evidente que la ejecución práctica que las partes han imprimido a la marcha del contrato, demuestra su verdadera voluntad, la cual puede rebasar la intención inicial plasmada en las disposiciones y normas contractuales formalmente establecidas. La aceptación de las partes de esta dinámica, diversa a la originalmente acordada, debe ser conjunta o al menos confirmada por quien no ejecutó la variación contractual; por tanto, la voluntad propia o unilateral no tiene cabida en esta técnica interpretativa, razón por la cual, el tribunal debe indagar si las decisiones del comité fueron tomadas, en primer lugar, con la legítima representación de las partes, y en segundo lugar, si aquellas decisiones cuyos efectos se controvierten reflejan la conjunta voluntad de los contratantes al respecto.

Obran en el expediente (cdno. de pbas. 3), las 19 actas del comité correspondientes a las reuniones celebradas por este órgano, en cumplimiento de sus funciones. En ellas se hace constar la presencia de sus miembros y es uniforme en todas ellas la asistencia de los vicepresidentes ejecutivo y financiero de Telecom o sus delegados, así como la de los gerentes de Teleconsorcio (Ernesto Guerra) y de NEC (Keshuhide Itohi), en su condición de miembros del comité. También aparece en la mayoría de las reuniones, registrada la presencia del gerente del convenio asignado por Telecom y la asistencia de diversos ingenieros y funcionarios de ambas partes, en calidad de invitados especiales, según los temas a tratar en cada comité; estos con voz, pero sin voto.

Sobre el particular rindieron testimonio en el proceso Jesús Arturo Valencia Arango (acta 37), Carlos Rubén Camacho (acta 10), Gabriel Muñoz Carvajal (acta 29), Campo Elías Barrios (acta 31), Juan Camilo Merino (acta 16), Alberto Millán (acta 18), María Eugenia García (acta 15), etc., representantes de ambas partes, quienes asistieron, en el ejercicio de sus cargos, y de cuyas actuaciones y facultades ilustraron al tribunal, confirmando lo registrado en las actas, es decir, manifestaron, en el proceso su entendimiento acerca de la validez y efecto vinculante de sus decisiones, así como de la legitimidad de sus actuaciones en representación de las partes. Sobre este punto son relevantes también las declaraciones de José Blackburn (acta 20) y Julio Molano (acta 21) quienes fueron presidentes de Telecom durante las épocas de suscripción y ejecución del convenio C-018-96 y sus adicionales 1 y 2. Es además constante la unanimidad de los integrantes del comité en las definiciones tomadas, lo cual, en algunos casos requirió de varias sesiones para el análisis de informes, cifras, resultados, etc.

Todo esto conduce al tribunal a tener como prueba de la voluntad real de las partes en cuanto al desempeño del comité y el carácter vinculante de sus decisiones el comportamiento práctico de este organismo y las legítimas facultades otorgadas por las partes a sus miembros, para la toma de las decisiones que allí se adoptaron.

No hay duda de que la función dinámica del comité fue aprobada conjuntamente por las partes y de que su desempeño refleja la interpretación auténtica que los contratantes hicieron de sus funciones. Sobre esta premisa, el tribunal estudiará cada una de las decisiones del comité, las cuales, según el consorcio, deben serle reconocidas como inversiones adicionales que aumentaron su inversión inicial.

4.2. El número de líneas del convenio.

La pretensión segunda del consorcio solicita al tribunal declarar que la parte A del convenio quedó integrada por 94.800 líneas al tenor de las decisiones tomadas por el comité de coordinación en las reuniones correspondientes a las actas 3, 5 y 9.

La lectura de estos documentos demuestra que las variaciones del número de líneas se originaba en el estudio de demanda, pues este reflejaba las necesidades concretas en cada localidad, para la instalación de líneas, al tenor de la confirmación de la existencia de usuarios que demandarían el servicio telefónico y por tanto, aparecía la necesidad de cambios en las especificaciones de los equipos previstos.

En la reunión del comité de 19 de noviembre de 1996 (acta 003) se definió la “demanda y la topología para las centrales de la primera y segunda fase de ejecución” en la zona de Villavicencio (centrales La Esperanza, Catumare) zona de Barrancabermeja (Centrales El Castillo, 1º de mayo, San Vicente de Chucurí), zona de Bucaramanga, etc. En todas las localidades se calculó el número de líneas como resultado del estudio de demanda del servicio en cada una de ellas; a manera de ejemplo, transcribe el tribunal un ejemplo del tratamiento en el comité de un aumento en número de líneas:

“Zona de Villavicencio

(...).

“Central de Puerto López: Solicitado: un nuevo concentrador remoto de 2000 líneas (...) Resultado de estudio de demanda: 2.700 líneas. Se instalaría un concentrador remoto RLU de 2700 líneas, dependiendo de la nueva central de La Esperanza”.

Con relación a la eliminación de líneas, trascribe el tribunal de la misma acta 3:

“Zona Bucaramanga (...)

“Central de Zapatoca. Solicitado: un concentrador remoto de 2000 líneas (...). Resultado de estudio de demanda: actualmente no hay demanda. Debido a que actualmente está satisfecha la demanda, no se incluirá Zapatoca dentro del convenio. Telecom evalúa la posibilidad de incluir el municipio de Málaga como reemplazo de Zapatoca”.

Destaca también el tribunal en estas actas (3, 5 y 9), el planteamiento, en el seno del comité, referido a los incrementos de la inversión por razón de las variaciones anotadas, referido a las previsiones contractuales y la manifestación de Telecom.

“Telecom aclaró que para cualquiera de estos dos casos <variaciones por estudio de demanda y optimización del diseño de la red> se tiene contemplado dentro de la negociación de los convenios de asociación a riesgo compartido estas variaciones incorporándolas al modelo económico una vez se aprueben las variaciones en la inversión” (acta 3).

En el acta 5 correspondiente a la reunión del comité de 28 de mayo de 1997, en el punto “3. Cantidad total de líneas del proyecto”, se dejó el siguiente texto: “Decisión: se aprobó la anterior propuesta (33.8000(sic) líneas para la fase 3) con el fin de proceder a ordenar la fabricación de los equipos. Con esto, el proyecto cerrará con 56.200 líneas más 33.800 líneas = 90.000 líneas).

Con relación al comportamiento de la inversión: “El Dr. Guerra presentó las cifras (...).

También en el acta 9 (ago. 3/99), se dejaron constancias de las decisiones sobre las variaciones del número de líneas del convenio. “En el anexo a esta acta aparece el listado de líneas necesario, con lo cual el convenio original pasa de 90.000 líneas a 94.800 líneas”...

Referente al tema de la inversión, en esta oportunidad se hizo constar:

“Telecom informa que se aprueba la propuesta presentada por Teleconsorcio en el anexo 1 del acta 8 del comité coordinador para definir la inversión ejecutada en planta externa, el acuerdo final se anexa a la presente acta”.

No requiere el tribunal de análisis adicional para tener en 94.800 líneas el número de líneas acordado por las partes por razón del convenio 018-96, a la luz de la fuerza vinculante de las decisiones tomadas por el comité de coordinación, según el alcance de sus funciones ya establecido anteriormente. De otra parte, y para reforzar la definición anterior, a folio 972 del cuaderno de pruebas 3, obra el anexo modificatorio 1 convenio C-018-96, suscrito por los representantes de las dos partes, el 8 de agosto de 1996, cuyo objeto es: “El presente anexo modificatorio tiene por objeto acordar que la cantidad de localidades y líneas del proyecto podrán ser aumentadas, manteniendo para el efecto, las condiciones previstas inicialmente en el contrato”.

4.3. Inversiones por concepto de transporte aéreo de la Central Villavicencio Centro.

La pretensión tercera del consorcio solicita al tribunal declarar que este concepto fue aprobado por el comité para ser incluido en el monto de la inversión prevista para el convenio parte A.

En el acta 4 del comité, correspondiente a la reunión del 20 de diciembre de 1996, se dejó el siguiente texto:

“Transporte Central Villavicencio Centro.

“Teleconsorcio expuso las ventajas que conllevaría realizar de la Central Villavicencio Centro, entre otras la entrada en funcionamiento de líneas en Villavicencio, aproximadamente en febrero de 1997, lo que adelantaría en dos meses la primera fase. Telecom aprobó incluir dentro del monto de inversión US$ 80.000, que representan el sobrecosto de realizar este transporte”.

Para el tribunal basta la prueba analizada para realizar la declaración solicitada en la pretensión tercera del consorcio que se examina.

En capítulo aparte el tribunal determinará la forma y la cuantía para el reconocimiento de esta inversión adicional, según las disposiciones contractuales.

4.4. Incremento de la inversión por el impuesto del 6% a las importaciones y alza en aranceles.

En el acta 5 del comité correspondiente a la reunión del 28 de mayo de 1997 se expresó:

“Aumento de inversión por impuesto del 6% a las importaciones y alza en aranceles. Se presentó la documentación de las facturas que se han cancelado por este motivo y se acordó incluirlas dentro del monto de la inversión, que asciende a US$ 951.837”.

Siguiendo la línea de análisis que está desarrollando el tribunal en cuanto a la interpretación del alcance de las decisiones del comité que implicaron variaciones en la inversión, es suficiente para acceder a la declaración solicitada por el consorcio, el documento referido. Sin embargo, este concepto que se aprobó, no corresponde a variaciones contractuales, pues el numeral 2.4 del anexo financiero incluye una norma especial que prevé las consecuencias derivadas de los cambios en materia de impuestos, y su reconocimiento a cargo de Telecom:

“Cualquier cambio en la tarifa de los impuestos, nuevos impuestos, tasas, derechos o contribuciones, estarán sujetos a revisión. Esta revisión deberá mantener el nivel de retorno financiero en término de los valores presentes netos asumidos en el modelo económico”.

El señor perito financiero al revisar la contabilidad de Telepremier encontró registros por tal concepto, que ascienden a $ 951.839.000, cuya conversión a dólares corresponde a la suma de US$ 884.018.85.

En la pág. 41 del dictamen financiero (tomo 1/2), aparece un cuadro que actualiza tal cifra a junio 25 de 2002, fecha de la terminación del convenio, y le calcula sobre tal cantidad el 90% del margen de riesgo asumido por el consorcio en el convenio, lo cual le arroja un resultado de US$ 1.461.805.96, a la fecha de terminación del convenio.

Así las cosas, en el capítulo respectivo el tribunal declarará el aumento de la inversión por este concepto, al tenor del convenio 018-96.

4.5. Inversión adicional en la localidad de Magangué.

La pretensión quinta del consorcio solicita la declaración del tribunal del aumento de la inversión del consorcio en la suma de US$400.000, por concepto de obras adicionales en Magangué, según las decisiones del comité de coordinación.

Sobre el particular, obra en el proceso, agrupadas en el cuaderno de pruebas 25, numerosas comunicaciones de las partes, así como actas del subcomité técnico del convenio 018-96 (febrero5/99, marzo 3/99, julio 12/99 y otros) así como las actas 18 y 124 del comité de coordinación, realizado el 22 de octubre de 2001 (el acta de inicio de construcción de la Central San Mateo en Magangué —mayo 2/2002), informe de NEC a Teleconsorcio sobre la terminación de la construcción de la red externa Magangué Centro y San Mateo —abril 8/2002—, comunicación sobre la entrega de actividades pendientes de entregar a Telecom —enero 16/2003—, constancias de realización y de suspensión de pruebas eléctricas sobre la infraestructura instalada, etc.

De toda esta documentación puede establecerse:

• Magangué era una localidad prevista para la adaptación de la red allí existente, mediante la adecuación de 3.400 líneas en la fase III del convenio (pág. 2 dictamen financiero T.1/2)

• Teleconsorcio propuso a Telecom para la reposición de la red de planta externa existente en Magangué realizar la reposición de toda la red secundaria por las malas condiciones que allí se encontraron; “estos trabajos se realización(sic) incluyendo en el convenio una inversión adicional de US $500.000 (quinientos mil dólares americanos) y como ayuda para recuperar esta inversión ingresarán al convenio el producido de la venta y facturación mensual de 600 líneas de la central Centro pertenecientes a la numeración existente” (subcomité técnico acta 01/99, febrero 5/99) (fl. 03 cdno. pbas. 25).

• En el subcomité técnico del 13 de marzo de 1999 Telecom y Teleconsorcio acordaron “... incluir como mayor inversión la suma de US$ 400.000 e ingresar al convenio el producido de la venta y facturación mensual de 1.176 líneas de la central centro” (fl. 13, cdno. de pbas. 25).

• La terminación de la obra de Magangué, fue reseñada en la reunión de 17 de abril de 2000 del comité de coordinación.

• Se presentaron retrasos de la obra durante los meses de agosto a septiembre de 2000.

• Las partes acordaron la construcción de una Central nueva que permitía la división de Magangué en dos zonas: Centro y San Mateo.

• En el comité de coordinación de 23 de febrero de 2001 (acta 15), las partes formularon sus desacuerdos con relación a la construcción de la nueva central de San Mateo, por considerar Telecom que ello no era necesario ya que con la ampliación de la central centro era suficiente para atender la demanda del servicio.

• Superados todos los inconvenientes el consorcio entregó a Telecom formalmente la infraestructura construida en Magangué mediante la suscripción de actas el 17 de febrero, 18 de abril y 20 de marzo de 2003.

• El dictamen pericial financiero así determinó la cuantificación de la inversión:

“Por otra parte, en el fólder “Evaluación inversión ajustada por demanda” (C. 39-f 98), bajo el concepto de planta externa obra civil convenio 018 —Magangué— aparece la siguiente liquidación: “Red fija y de abonado - Líneas reposición: 1.329 X US$ 298.49 = US$ 396.693.21”.

“La utilidad (5%) prevista sobre este valor es de US$ 19.834.66, sobre el cual se liquida el IVA del 16%, o sea, US$ 3.174, suma que se adiciona al valor inicial, obteniéndose un total de US$ 399.866.76” (dictamen Jorge Torres T1/2, pág. 9).

Del recuento cronológico del desarrollo del tema del reemplazo de la red existente por una nueva red de cobre instalada, con capacidad para el servicio de 3.400 líneas en Magangué y de sus costos demostrados pericialmente, además del estudio de las pruebas documentales que fueron aportadas al proceso (cdno. 25), el tribunal encuentra en el comportamiento de las partes la voluntad conjunta de realizar esta obra adicional, la cual no fue prevista originalmente en el convenio, y de reconocer el aumento de la inversión del consorcio en US$ 400.000,00, según la metodología que aprobó el presidente de Telecom y que se estudia más adelante .

Por tanto, para su reconocimiento económico a favor del consorcio de esta inversión adicional el tribunal acoge el procedimiento aprobado por el presidente de Telecom, de la época, Dr. Hernán Román, según el cual, tal valor se cancelaría al momento de liquidar el valor de rescate, según consta en el acta de presidentes correspondiente a la sesión 1 de junio 17 de 2002, que al respecto dice:

“El presidente de Telecom considera que el pago de US$ 400.000 por el reemplazo de la red plomada secundaria de la ciudad de Magangué, puede hacerse a Teleconsorcio en su totalidad en adición al valor de rescate que resulte de la metodología prevista en el contrato y el anexo financiero para la revisión final del modelo económico, cuya aplicación fuera expuesta por Telecom en el comité de coordinación (acta 17) —se resalta—.

“Para ello, en su opinión debe emplearse la tasa de cambio TRM del día 9 de marzo de 2000 de acuerdo con lo recomendado por el comité de coordinación en la sesión del día 22 de octubre de 2001 para el caso de Barrancabermeja, reconociendo una tasa de descuento del 12% anual, o la tasa correspondiente para fracciones de año, desde el día 22 de octubre de 2001 fecha del comité de coordinación 18, hasta el día de la terminación del convenio C-018-96 original.

“Como en el caso anterior, este planteamiento no puede entenderse como un compromiso de pago perfecto, por las mismas razones ya expresadas, por lo cual deben seguirse los mismos trámites descritos en lo relacionado con el pago por el reemplazo de la red plomada secundaria de Barrancabermeja.

“De otro lado, el presidente de Telecom aclara, como en su oportunidad lo hicieron los delegados de Telecom en el comité de coordinación 18, que los trabajos de Magangué fueron suspendidos debido al desacuerdo entre las partes sobre la incidencia financiera (ingresos de las líneas de transferencia) del proyecto en el convenio C-018-96, no por motivos imputables a Telecom. Adicionalmente, como es de conocimiento de Teleconsorcio, se presentaron atrasos en el cronograma de la obra, advertidos por Telecom en su oportunidad, debido a problemas de Teleconsorcio con su subcontratista de redes.

Por lo anterior, para Telecom es claro que la demora en la terminación de las obras de Magangué. no es un asunto “exclusivamente imputable a Telecom”, como lo manifiesta Teleconsorcio”.

De la decisión trascrita se deriva la demostración de que las partes habían realizado otros acuerdos similares al relativo a la reposición de la red de cobre en Magangué, y que le habían dado el reconocimiento y pago que aquí se reconoce. En el acta 18 del comité, con relación al reemplazo de la red plomada secundaria de Barrancabermeja, citada en la trascripción anterior se discutió la forma de pago para este asunto particular, que no es materia de esta controversia, y se hace referencia al “certificado de disponibilidad presupuestal que se expidió el 30 de julio de 1999, para pagar este anticipo...”.

En consecuencia, el tribunal reconoce, en los términos del convenio 018-96, el aumento de la inversión por este concepto.

4.6. Configuración de la red y aumento de la inversión.

Las pretensiones sexta y séptima de la demanda solicitan al tribunal, de conformidad con las pretensiones ya estudiadas, declarar la reconfiguración de la red, así como el correspondiente aumento de la inversión.

De las definiciones establecidas en el desarrollo del estudio de los temas incluidos al fallar las pretensiones segunda a quinta del consorcio, se derivan necesariamente las declaraciones solicitadas. En este laudo se tratará detenidamente la prueba y el efecto contractual de las decisiones tomadas por el comité de coordinación relativas a la reconfiguración de la red, al estudiar la pretensión de Telecom correspondiente al supuesto incumplimiento del consorcio de los cronogramas de instalación de la red.

Con base en los temas analizados en este capítulo, el tribunal declarará, en la parte resolutiva de este laudo, que las partes modificaron el número de líneas del proyecto y por tanto la red fue reconfigurada para soportar 94.800 líneas aptas para la prestación del servicio de telefonía fija en las diversas localidades del convenio 018- 96.

Sobre la cuantificación del aumento de la inversión, aprobado por las causas ya reconocidas por el tribunal y sus efectos en el modelo financiero, el tribunal debe tener en cuenta que el convenio confería para este tipo de situaciones, la atribución al comité de revisar el modelo financiero para ajustar sus variables mediante la inclusión de aquellas inversiones, que sin estar inicialmente previstas lo afectarían en su equilibrio económico.

Según se vio en las actas correspondientes a las reuniones donde se aprobaron las inversiones adicionales, sus miembros, en todas ellas se refirieron al tema del aumento de la inversión del consorcio por tal motivo; sin embargo, en ninguna de las sesiones posteriores ello se materializó quedando el tema sin la definición prevista contractualmente mediante la utilización de la herramienta financiera de la revisión del modelo económico para efectos de tomar las medidas que también el anexo financiero proporcionaba.

El consorcio elaboró unos ejercicios que contienen las simulaciones de revisión del modelo económico, que no efectuaron las partes a raíz de las aprobaciones de las inversiones adicionales por parte del comité de coordinación y de las variaciones del número de líneas. También Telecom elaboró los cálculos de unas revisiones unilaterales que tampoco corresponden al desarrollo contractual. El dictamen financiero avaló la precisión de tales operaciones financieras, las cuales no pueden ser acogidas por el tribunal por no corresponder al esquema contractual que este laudo precisa y por no derivarse de actos conjuntos que se han debido aprobar en el seno del comité de coordinación.

El dictamen pericial contable practicado en el proceso por el experto Horacio Ayala, cuantificó las “inversiones, gastos y costos en que incurrió el consorcio para la ejecución de la infraestructura del convenio” (págs. 12 a 18). Destaca el tribunal la cifra de la inversión de Teleconsorcio, que es la única que resulta de las verificaciones del peritazgo, por este concepto, de $125.514.772.351 (pág. 12), sobre la cual realiza una serie de observaciones y que no corresponde a la cifra incluida en la pretensión séptima del consorcio, que se examina.

4.7. Las revisiones del modelo económico.

Las pretensiones octava y novena del consorcio solicitan al tribunal efectuar la declaración y la consecuente revisión del modelo económico del convenio 018-96, por razón de las declaraciones ya establecidas.

El anexo financiero, parte integrante de este, contiene el modelo económico del negocio acordado. La cláusula segunda determina:

“Este modelo económico detalla los parámetros financieros, que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos financieros se realicen. Anualmente, a partir de la iniciación del contrato, se hará una revisión del modelo económico. Esta tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico y poder hacer el seguimiento a los compromisos de las partes”.

A su vez, el anexo financiero contempla la asignación al comité de coordinación de la revisión del modelo económico, en las siguientes situaciones: 1. Como resultado del estudio de demanda. 2. Anualmente, como resultado de la operación. 3. A criterio del comité, cuando lo estime conveniente.

“Estas revisiones tendrán por objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico para asignar a Nissho Iwai los retornos financieros proyectados dentro de los márgenes de riesgo determinado”.

Entiende el tribunal que tales revisiones tenían como resultado la obtención del flujo de caja real del negocio en cuanto a costos en cuanto ingresos, el cual debía compararse con el flujo de caja del modelo económico del anexo financiero, esto es, con el modelo económico proyectado. Este mecanismo de revisión fue concebido con la finalidad de que las partes hicieran el seguimiento del equilibrio económico del proyecto y pudieran, inclusive, aplicar correctivos al modelo financiero, “con el propósito de asegurar la realización de los resultados previstos”. Los correctivos que debían ser definidos por el comité de coordinación, en caso de presentarse desfases significativos entre el flujo de caja proyectado y el flujo de caja ajustado eran en orden de prelación, los siguientes: “1. Modificaciones de la duración del convenio de asociación. La duración total del convenio no podía exceder de ocho (8) años. 2. Modificación del nivel de participación de ingresos. 3. Modificación del valor de rescate” (4.2. anexo financiero).

Como ya se advirtió, no existe prueba en el expediente de la realización de revisión alguna del modelo económico durante la vigencia del convenio. Tal como se ha destacado en el estudio del alcance de las funciones y de las decisiones del comité de coordinación, el tema de los ajustes de la inversión fue tratado en varias de las sesiones de este órgano; sin embargo, no se materializó tal actividad al tenor de las disposiciones contractuales y en las oportunidades expresamente previstas que, se repite, eran: revisión como resultado de estudio de demanda y revisión anual. Tampoco se revisó en las ocasiones ya estudiadas, en las cuales las partes modificaron de común acuerdo el monto de la inversión, por las circunstancias ya estudiadas, las cuales se enmarcaban precisamente en la facultad de revisión del comité dispuesta en el punto 3 del capítulo 4 que se analiza, “A criterio del comité, cuando lo estime conveniente”.

De la conducta omisiva del comité, en este particular aspecto, se deriva otra modificación contractual consentida por las dos partes. En las actas del comité puede verse la reiterada posición del consorcio en el planteamiento del tema; sin embargo, no se aprecia que se haya generado controversia entre sus miembros sobre el hecho de no llevarse a cabo ninguna revisión, y menos aún, que se haya considerado como un motivo de disentimiento que generara el trámite contractual de llevarse a la instancia de decisión prevista para ser definida por los representantes legales de las partes, lo cual sí ocurrió por razón de diversos desacuerdos técnicos y operativos, como se verá.

La función del juez civil es de carácter declarativo, de carácter ejecutivo y en algunos eventos es de carácter cautelar (54) el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, consagra las funciones declarativas del juez contencioso, así como las de condena y las de ejecución para el logro de la efectividad de la administración de justicia. Por su parte, la Ley 80 de 1993, estatuto de la contratación de la administración pública, consagra para el juez contencioso administrativo, previa solicitud, la facultad de restablecer el equilibrio económico del contrato, en los eventos allí dispuestos (art. 5º). En cuanto a las funciones de que el juez civil y el contencioso administrativo están dotados para llevar a cabo ciertos actos jurídicos reservados para las partes contractuales, estas deben encontrarse expresamente otorgadas por el legislador, pues rebasan la finalidad primordial de la administración de justicia. Sin embargo, están regulados unos pocos casos, tales como la suscripción de documentos por parte del juez, cuando la parte obligada no concurre al cumplimiento de la obligación (CPC, art. 501). El artículo 136 del estatuto procesal administrativo, reformado por el artículo 44, ordinal d) numeral 10, de la Ley 446 de 1998, permite al juez, cumplidos los términos y requisitos allí previstos, realizar la liquidación del contrato estatal al no haber efectuado las partes contractuales dicho trámite. También el Código de Comercio, en su artículo 868, contempla la revisión judicial del contrato, es decir, la variación de sus acuerdos, en cuanto se den las condiciones de imprevisión allí determinadas.

Dentro de las funciones interpretativas del juez se destaca la de velar por la conservación del negocio jurídico en los términos acordados y es relevante la facultad legal de la conversión del mismo, cuando al haberse declarado nulo, encuentra elementos materiales y esenciales que le permitan darle una calificación distinta a la que las partes le habían conferido (C. de Co., art. 904).

4.7.1. La conservación del contrato.

No cabe duda alguna de que el ordenamiento jurídico colombiano privilegia el principio de la autonomía de la voluntad como fuente principalísima del contrato. Siendo este el producto del acuerdo de la autónoma voluntad de quienes lo convienen, y siendo esa voluntad soberana para regular las relaciones que entre las partes se establecen en virtud de tal acuerdo, en tanto no contravenga leyes imperativas y derechos ajenos, se reconoce por la más autorizada doctrina que el postulado de la autonomía de la voluntad, en el campo del derecho privado, tiene las siguientes connotaciones: (i) en primer término, que las partes son libres de decidir si contratan o no; (ii) en segundo lugar, que ellas tienen libertad para escoger con quién han de contraer el vínculo obligatorio; (iii) que en caso de que resuelvan contratar, pueden escoger libremente qué clase o tipo de contrato desean celebrar y (iv) que las partes pueden modular, según sus conveniencias y particulares necesidades, el contenido y el alcance de los pactos o estipulaciones que resuelvan acordar, rodeándolos de las condiciones, términos y modalidades que consideren más convenientes para el logro de las finalidades económicas que persiguen con la celebración del contrato, siempre y cuando —se reitera— que con tales pactos y estipulaciones no contravengan normas imperativas y no lesionen derechos ajenos.

Ahora bien, una de las principales consecuencias de ese sistema, dominado por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes que concurren a la celebración de un contrato, se traduce en las reglas contenidas en el título XIII del libro cuarto del Código Civil, relativas a la interpretación de los contratos (arts. 1618 a 1624). Tales normas, en efecto, imponen al intérprete buscar, primordialmente, la verdadera común intención de los contratantes (“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”); disponen que el contrato es un todo armónico, por lo cual ha de ser interpretado en forma sistemática (“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”); prevén que la interpretación del contrato ha de basarse, también, en la naturaleza del mismo (“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”); disponen que las cláusulas de uso común se entenderán incorporadas al contrato, así no se hayan estipulado (art. 1621, inc. final); contemplan la denominada “interpretación auténtica” del contrato, emanada bien de otro contrato celebrado entre las mismas partes y sobre la misma materia, o de la “aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra parte”; establecen la interpretación de las cláusulas ambiguas a favor del deudor o en contra de aquella parte a la que la ambigüedad pareciere favorable por haber dejado de suministrar las explicaciones que ha debido dar y, por último pero no por ello menos importante, ordenan que debe prevalecer una interpretación que favorezca la incolumidad del contrato sobre una que conduzca a su invalidez (“El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”), explicitada en el artículo 1620 del Código Civil. Se está en presencia, en este último evento, del principio que la moderna doctrina del derecho privado (55)

Con base en lo dicho, es claro para el tribunal que la función de administrar justicia, no incluye la facultad de realizar las prestaciones contractuales de las partes salvo en los expresos casos determinados por la ley.

A lo anterior debe agregarse que la sede arbitral, requiere además de las facultades legales atrás destacadas para los jueces estatales, la de la habilitación de las partes para el desempeño de su jurisdicción y su específica competencia.

Es evidente que en el presente caso, la revisión del anexo financiero por parte del tribunal, tal como está solicitada en la pretensión, corresponde a una actividad contractual conjunta de las partes, acordada para ser llevada a cabo en el comité de coordinación; por tanto, no puede ser realizada judicialmente y menos aún por la vía arbitral que, para el presente caso, se restringe a la “interpretación y cumplimiento de este convenio”.

La revisión del modelo económico que la pretensión novena solicita al tribunal se refiere a la creación del “Modelo económico proyectado revisado por demanda” como producto de la inclusión de las inversiones adicionales aprobadas mediante las decisiones del comité. El haber reconocido el tribunal los aumentos de la inversión por los hechos examinados, no puede asimilarse a la revisión que, en cada caso ha debido efectuar el comité y no lo hizo. En consecuencia, por considerarlo improcedente, no accede el tribunal a la pretensión novena del consorcio en los términos de su formulación. Con relación al cómputo de los aumentos de inversión reconocidos en este capítulo, el tribunal determina la forma y cuantía de su contabilización en el aparte del laudo destinado al cálculo del valor de rescate para la liquidación del convenio.

4.8. La doctrina de los actos propios.

Como lo puso de presente el tribunal a propósito del estudio de las pretensiones del consorcio, específicamente cuando reseñó la posición de la entidad convocada respecto del desempeño del comité de coordinación durante la ejecución del contrato, Telecom, a partir de las últimas sesiones del comité empezó a cuestionar el alcance de las determinaciones tomadas al interior de dicho órgano contractual, posición que ha reiterado insistentemente dentro del presente proceso arbitral, aduciendo que las funciones del comité se limitaban a formular recomendaciones, toda vez que el poder decisorio en cuanto a ajustes o variaciones contractuales era algo del resorte exclusivo de los representantes legales de las partes, a través del mecanismo del contrato adicional, o en todo caso, con aprobación del presidente de Telecom.

El tribunal no puede, en forma alguna, compartir ese enfoque, no solo por las distintas razones expuestas que se derivan del análisis efectuado respecto de la estructura, las funciones y el papel mismo que cumplió el comité de coordinación a lo largo de la ejecución del convenio C-018-96, sino porque considera que aceptar semejante punto de vista implicaría violentar, ostensible y groseramente, el principio que con fundamento en los artículos 1602 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, enseña que a nadie le es lícito contradecir sus propios actos (“contra factum proprium quis venire non potest”).

“La buena fe —expone un autorizado tratadista español— por ser, (...) uno de los principios jurídicos fundamentales, debe regir y gobernar la relación obligatoria y formar, por decirlo así, el clima o el ambiente dentro del cual esta relación obligatoria debe desenvolverse. El deber de prestación del deudor, e incluso la total conducta de los interesados en una relación obligatoria, se rige por la exigencia de la buena fe. El deudor debe prestar todo lo que exija la buena fe y situar su prestación en aquellas circunstancias de tiempo, de lugar, de forma, que con la buena fe sean conformes. El acreedor debe igualmente proceder de buena fe en la reclamación de su crédito” (56)

Tras hacer referencia a las normas del Código Civil alemán (BGB), del Código Civil italiano y de los códigos Civil y de Comercio españoles, todos los cuales —valga apuntarlo en orden a disipar equívocos— consagran idénticos principios a los que sientan los artículos 1602 y 871 de los códigos Civil y de Comercio colombianos, Diez-Picazo se expresa como sigue:

“La buena fe, en el sentido que aquí importa, es la lealtad en el tratar, el proceder honrado y leal. Supone el guardar la fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza, ni abusar de ella; supone un conducirse como cabe esperar de cuántos, con pensamiento honrado, intervienen en el tráfico como contratantes. Lo que se aspira a conseguir, se ha dicho, es que el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se produzca conforme a una serie de principios que la conciencia jurídica considera necesarios, aunque no hayan sido formulados. La buena fe, dice Betti, se presenta como un criterio hermenéutico a la vista del cual debe ser interpretado el contrato, y como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones.

“El principio de buena fe rige tanto para el deudor como para el acreedor. Se dirige al deudor, se ha dicho, con el mandato de que cumpla su obligación ateniéndose no solo a la letra, sino también al espíritu de la relación obligatoria correspondiente y en la forma que el acreedor pueda razonablemente esperar, pero se dirige también al acreedor con el mandato de que ejercite el derecho de crédito que le corresponde, actuando según las normas de la lealtad y la confianza. Por esto la buena fe se refleja, en primer lugar, en el “modo de cumplir el deber de prestación”, de tal manera que el deudor ha de cumplir en forma que el acreedor no resulte injustamente perjudicado o tenga que sufrir inútiles molestias, pero se refleja además en el “modo de ejercicio del derecho de crédito”. En este sentido, por ejemplo, la buena fe condiciona la exigibilidad inmediata de una obligación pura y puede imponer un plazo prudencial para el cumplimiento. (...) Hay una infracción de la buena fe, se dice, cuando el titular del derecho ha creado con sus actos una situación, en la que la otra parte podía confiar, y después ejercita el derecho de crédito en contradicción con su anterior conducta (prohibición del “ venire contra factum proprium )” (57) .

Dentro del mismo orden de ideas y refiriéndose al fundamento de la teoría que proscribe la licitud de la conducta de un sujeto que contraría sus propios actos previos, el profesor argentino Alejandro Borda expone:

“El fundamento de la teoría de los actos propios es la protección de la confianza depositada —conforme a la buena fe— en un comportamiento coherente.

“ Esto es importante destacar: el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a declarar inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con la propia conducta anterior deliberada y jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse. En otras palabras, como bien dice Gozani, la teoría de los actos propios limita los derechos subjetivos fundándose en el deber de actuar coherentemente. Los comportamientos incompatibles con la conducta idónea anterior, tiene resuelto la Corte Suprema, deben ser sancionados” (58) .

Los tribunales de justicia colombianos no han sido ajenos a planteamientos de esa índole. En efecto, la Corte Constitucional ha expresado reiteradamente que la teoría que no admite como lícita la conducta de quien contradice sus propios actos, se fundamenta “ en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe , en razón de una primera conducta realizada” (59) dicho que de conformidad con el precepto constitucional contenido en el artículo 83 de la Carta Política “la buena fe se presume y los particulares y autoridades públicas deben ceñirse a dichos postulados (...), se trata simplemente de dar aplicación a la cláusula general de buena fe, mediante la valoración del comportamiento de las partes, que estando concorde con los postulados de la confianza , se encuentra protegida en el precepto constitucional citado y que en el caso concreto aparece debidamente acreditada, a juzgar por los antecedentes que trajeron de consecuencia que la entidad demandante prestara un servicio en beneficio de la parte demandada...” (60)

Y la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que “En tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe se concreta, no solo en la convicción interna de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aun cuando, a la postre, así no acontezca, como sucede en la posesión, sino también, como un criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amén que constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones. Todo lo anterior sin dejar de lado que reglas tales como aquellas que prohíben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios , entre otras, que en la actualidad, dada su trascendencia, denotan un cariz propio, encuentran su fundamento último en la exigencia en comento. Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás ; en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad” (61)

Por su parte, la doctrina de la justicia arbitral se ha pronunciado en idéntico sentido. Así, en laudo arbitral del 22 de abril de 1998 (62) se dijo citando a Alsina Atienza, que el principio que proscribe el volverse contra los actos propios obedece “a que, quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona la confianza fundada de que aquel mantendrá su comportamiento en lo sucesivo , deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere otro propósito en realidad”. Y en laudo del 30 de enero de 2004 (63) pero sí un cambio que lleva a concluir que no se mantuvo efectivamente el comportamiento inicial y con ello quedó lesionada la confianza creada” (resaltado fuera del texto).

Dentro del orden de ideas que viene exponiéndose, el tribunal encuentra que no solo en los comienzos de la relación contractual que la vinculó al consorcio sino bien adentrada su ejecución, Telecom adoptó comportamientos que permitieron al consorcio confiar fundadamente en que dicha empresa, al igual que el consorcio, tenían la convicción de que las decisiones que se tomaban en el seno del comité de coordinación relativas a asuntos de su competencia en conformidad con el clausulado del convenio C-018-96 y de su anexo financiero, eran vinculantes para las partes. Ese clima de confianza y seguridad, derivados de la observancia de comportamientos unívocos y reiterados cambió, sin embargo, en las últimas sesiones del mencionado comité, como da cuenta el acta 19 (vuelto), lo que permite concluir que Telecom no perseveró en la conducta observada inicialmente, sin que el tribunal encuentre razones basadas bien en el texto mismo del convenio y sus anexos, bien en el espíritu que informa las estipulaciones contenidas en tales documentos, que permitan justificar la nueva postura adoptada por la entidad convocada. Quedó, así, “lesionada la confianza creada”, para utilizar los afortunados términos empleados en el aparte del laudo recién transcrito. Y ese comportamiento contradictorio con la conducta previamente observada, que, por lo dicho, para el tribunal resulta inadmisible, ha sido no solo apoyado y tratado de justificar por Telecom dentro del presente proceso, proceder este que el tribunal considera inmerecedor de patrocinio. Por el contrario, lo censura y repudia por ser él contrario al principio de la buena fe, a la conducta que es de esperar de quienes actúan en el tráfico jurídico, la que, como lo dijera la Corte Suprema de Justicia, ha de ser recta, correcta y leal.

5. Pretensiones del consorcio relativas a la liquidación del convenio - parte A.

A partir de la pretensión décima y hasta la décima tercera y su subsidiaria, formuladas en la demanda reformada del consorcio convocante, se solicita al tribunal declarar que al haberse cumplido el término de duración del convenio 018-96 Parte A, las partes deben liquidarlo para determinar el valor de rescate que este procedimiento arroje, el cual deberá ser cancelado por Telecom, en los términos del anexo financiero, disposición 4.3. Dado que este pago ha debido ser realizado el 24 de agosto de 2002, deberá Telecom reconocer la causación de intereses sobre la suma anterior; hasta que efectivamente cancele al consorcio la totalidad de la obligación.

Estas pretensiones generan controversias de fondo con Telecom, y constituyen el núcleo central de la decisión, por incluir aspectos que tocan con la naturaleza jurídica del convenio, su estructura financiera, el entendimiento de las partes sobre la distribución de los riesgos y fundamentalmente, sobre la garantía del resultado del negocio otorgada por Telecom.

Por tanto, el tribunal avocará el estudio de cada controversia, en particular, atendiendo principalmente a desentrañar la voluntad de las partes, mediante la indagación acerca de sus posiciones, desde la etapa precontractual hasta el final de la ejecución, teniendo en cuenta, principalmente, la naturaleza y características del convenio, sus cláusulas particulares y su marco legal, tal como fue definido por este tribunal en aparte anterior del laudo.

5.1. Alcance e interpretación del convenio 018-96 para efectos de su liquidación.

Considera el tribunal importante, en primer término, estudiar la función de la inversión del consorcio en el convenio, a la luz de la intención de las partes y de su definición contractual, con el propósito de avocar la controversia de su garantía tal como solicita la parte convocante, le sea reconocida.

Para un cabal entendimiento del tema, debe hacerse una breve mención al momento por el cual pasaba Telecom como empresa, en los primeros años de la década de los noventa, con muy escasas posibilidades económicas y una gran necesidad nacional de ampliar sus comunicaciones, muy precarias en algunos lugares e inexistente en otros. De ello da cuenta el documento Conpes 3145, aportado al proceso por el Departamento Nacional de Planeación (fls. 39 a 80, cdno. de pbas. 48).

Fue así como se concibió como política de Estado el tema de los inversionistas particulares para estos ambiciosos proyectos, para la construcción de la infraestructura mediante la distribución de riesgos en un esquema de asociación.

5.1.1. La Inversión del consorcio.

5.1.1.1. Etapa precontractual y disposiciones del convenio.

Resaltando de su modalidad las características de los denominados internacionalmente project finance y destacando especialmente el esquema de asociación empresarial bajo un propósito único, sin la creación de un ente diferente, pero con compromisos contractuales definidos bajo una estructura de riesgos asumidos individual o conjuntamente en los términos convenidos, uno de los elementos determinantes de este proyecto es la de su financiación.

En el caso específico que se estudia, los recursos para la construcción de la infraestructura provenían exclusivamente del particular asociado, quien esperaba su retorno, mediante la participación con Telecom en los ingresos producidos por el servicio telefónico prestado por la entidad estatal.

Telecom no hacía aportes económicos al proyecto, pues su gestión consistía en la operación de la infraestructura instalada para la prestación del servicio de telefonía.

Así lo entendieron las partes desde antes de suscribir el convenio. Telecom en el acta 1669 de julio 9 de 1995 correspondiente a la reunión de la junta directiva de la empresa, expresó al respecto:

“2.1. Desarrollo de proyectos de telefonía local a través del joint venture (...)

“3.1. Aspectos generales de la asociación: Telecom participará dentro del convenio con la infraestructura de la red existente, realizará la operación y mantenimiento, administrará, facturará y cobrará el servicio. Cualquier adecuación o mejora que se requiera será por cuenta del asociado, sin que Telecom deba realizar ninguna inversión o suministro adicional” (se resalta).

La solicitud de cotización formulada por Telecom a las empresas internacionales fabricantes de equipos y de tecnología en materia de telefonía fija, en su capítulo II, Condiciones financieras y plan de negocios, determinó:

“5. Telecom reconocerá en el modelo económico los ingresos y la inversión realizada por el cotizante de conformidad con el factor de ocupación mínimo del numeral 4º Programa de instalaciones, tráfico y tarifas, con base en el número de líneas vendidas” (se resalta) (...).

“7. El cotizante deberá efectuar y señalar sus cálculos de ingresos de la durante la vigencia del convenio y la proporción que esperan de los ingresos y la rentabilidad del proyecto” (se resalta)

“9. El cotizante incluirá todas las inversiones, costos y gastos que demande el proyecto, comprendidos entre otros los de la comercialización en su totalidad, los de publicidad, mercadeo, ventas, repuestos, entrenamientos, recaudo, capacitación, interconexión, seguros, intereses, impuestos locales y nacionales, Telecom no reconocerá en ningún caso sumas adicionales a las indicadas anteriormente” (se resalta).

En la Circular 03 de Telecom, de 10 de abril de 1996, mediante la cual se dio contestación a las comunicaciones sobre consultas y aclaraciones realizadas por algunos de los proponentes, tales como Northern Telecom de Colombia y Alcatel, se lee:

“Asunto 04. Alcatel. Consulta: cuáles son los ingresos por tráfico que se deben tomar como ingresos en el modelo económico para el plan de negocios, teniendo en cuenta que en los términos de referencia, en la página 043, numeral 5º se establece que: Telecom reconocerá en el modelo económico los ingresos y la inversión realizadas por el cotizante, de conformidad con el factor de ocupación mínimo del numeral 4.0 programa de instalaciones tráfico y tarifas, con base en líneas vendidas. Contestado: Corresponde a los ingresos por tráfico local y larga distancia nacional e internacional saliente que generan los usuarios” (cdno. 2, fl. 0763) (se resalta).

Nissho al presentar su oferta, ofreció descuentos en el valor promedio por línea, así como también fórmulas alternativas financieras para mejorar de manera global la propuesta (Comunicación de Hiroyasu Suna, Gerente, de junio 19 de 1996 (fl. 0797, cdno. 2).

En el informe final del estudio de ofertas elaborado por Telecom en mayo de 1996, aportado por el consorcio al proceso, se analizaron las diversas ofertas, destacándose el comentario relativo a la formulada por Siemens, posterior adjudicatario de otro convenio para telefonía local:

“Cláusula. Vigésima segunda:

Insiste el oferente en Incluir el tema relacionado con la recuperación de la inversión, su costo financiero y la obtención de la rentabilidad deseada.

“Como lo hemos manifestado, Telecom no puede garantizar al asociado la recuperación de la inversión, su costo financiero y la obtención de la rentabilidad deseada, pues se estaría desvirtuando la naturaleza jurídica del convenio” (pág. 23) (se resalta).

Además, en el mismo documento (págs. 3 y 4), con relación a Nissho lwai Corporation, se refirió al poder otorgado por el señor Hiroshi Tomomori, y a otros puntos, dejando clara y expresa la “Aceptación a las condiciones generales de la solicitud de cotización (fls 12 a 16). Se hace manifestación de entendimiento a unos puntos y aceptación a otros” (fl. 14, cdno. de pbas. 32).

En el documento de análisis a observaciones y comentarios de los oferentes, expedido por Telecom en junio de 1996, luego de expedir el orden de selección de las ofertas recibidas, se lee lo siguiente respecto a la formulada por Nissho en cuanto al tema de la inversión:

“3. A Nissho se le asumió el costo de las canalizaciones y cámaras a ampliar en las rutas existentes, incluido en su inversión de planta externa. A Nissho se le consideran sus precios unitarios y el valor de todos los lotes, como el valor total máximo y ya incluido dentro de su inversión, no se le acepta ninguna condición al respecto” (fl. 0782, cdno. 2) (se resalta).

En comunicación de la jefe de división III vicepresidencia ejecutiva de Telecom, funcionaria que elaboró el estudio de ofertas, enviada al vicepresidente de servicios de larga distancia de la misma empresa, se advirtió con respecto a la propuesta de Nissho: “Además, en lo que respecta a la disminución de los ingresos brutos de Nissho lwai, la empresa ha sido reiterativa en manifestar que por la naturaleza jurídica del contrato de asociación a riesgo compartido, no puede garantizar que las partes tengan unos ingresos mínimos, o que eventualmente no disminuyan los ingresos brutos que correspondan al asociado” (fl. 36, cdno. pbas. 32) (se resalta).

Bajo estas premisas, referidas a las pautas tratadas por Telecom y aceptadas por Nissho acerca de la inversión que se comprometía a realizar, se suscribió el convenio C-018-96 el 25 de julio de 1996. La cláusula segunda, al disponer la función del modelo económico que sirve de base al negocio jurídico, el cual está detallado en el anexo financiero del convenio, es clara al disponer que es aquí donde se detallan los parámetros financieros que rigen el negocio, siendo su propósito, el que se realicen los retornos financieros de la inversión. Por su parte, la cláusula quinta, al enlistar los derechos de Nissho, en el literal d), determina a su favor: “Recibir los ingresos a que tiene derecho Nissho por la inversión y gastos autorizados que efectúe en desarrollo de las previsiones de este convenio”. Así mismo, dentro de las obligaciones de Telecom, la cláusula sexta, en su literal d), le impone la de disponer la entrega de los dineros que le corresponden en los términos acordados, según la metodología y procedimientos pactados, tales como el cobro mediante el doble cupón, tema tratado en otro aparte de este laudo, y que se detalla en la cláusula novena del convenio.

También la cláusula décima quinta. Riesgo compartido, se refiere al retorno de la inversión dependiendo de la variabilidad de los productos, “... en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente”.

El anexo financiero del convenio está dividido en seis capítulos: 1. Definiciones de los parámetros del modelo económico; 2. Parámetros del modelo económico, 3. Modelo económico, 4. Revisión del modelo económico, 5. Valor de salvamento y 6. Obtención de permisos y licencias. A su vez tiene cinco anexos, los cuales contienen los parámetros y variables de entrada (1), los parámetros para los cálculos de gastos (2), el cálculo de ingresos (3), las proyecciones de flujo de caja (4) y el flujo de caja del modelo económico (5).

El aparte 1.5. Porcentaje líneas en servicio, 93%, define así este parámetro: “Corresponde al porcentaje de líneas sobre las cuales se espera recibir ingresos por la prestación del servicio”.

El aparte 3.4, proyecciones flujo de caja, contenidas en el anexo 4 determina: “El tiempo de duración del convenio fue estimado de manera que Nissho lwai recupere su inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento, en dólares de los Estados Unidos, del 12% anual. La inversión estimada total es de US$ 70.525.641.37 (setenta millones quinientos veinticinco mil seiscientos cuarenta y un dólares) (...). El plan de negocios considera además, la amortización total de tal inversión durante el término de duración del convenio”.

De las manifestaciones de las partes durante la etapa precontractual, y de todas las disposiciones anteriores se deriva para el tribunal la premisa fundamental relativa a que el proyecto de telecomunicaciones objeto del convenio 018-96 iba a ser construido e instalado con recursos provenientes únicamente del consorcio, cuya recuperación se estimaba en 71 meses, —término de duración del convenio—, según se cumplieran los cálculos estimados que integraban el flujo de caja del modelo económico proyectado, cuya única fuente era el producido del 93% de la infraestructura instalada.

5.1.1.2. Posiciones de las partes respecto de la recuperación de la inversión.

Según sostiene el consorcio en sus pretensiones, debido a la estructura financiera del negocio y a la interpretación jurídica de sus disposiciones, la inversión realizada, de que dan cuenta los acuerdos destacados, le fue garantizada por Telecom, puesto que al liquidar el convenio, debía calcularse el valor de rescate previsto, con base en el flujo de caja proyectado del modelo económico, aplicando la tasa de descuento anual del 12% pactada, menos la diferencia del 10%, correspondiente al único riesgo de inversión asumido, por razón de la naturaleza a riesgo compartido del convenio; significa lo anterior, que el retorno de su inversión debe necesariamente realizarse durante el plazo convenido y de no ser así, el cálculo del valor de rescate compensará cualquier desfase del flujo de caja real frente al flujo de caja proyectado en el modelo económico contenido en el anexo financiero.

Telecom se opone enfáticamente a esta interpretación, por considerar que esta empresa no garantizó al asociado la recuperación de la inversión puesto que fue clara su información a los proponentes desde la etapa precontractual, acerca de que el riesgo de su recuperación era suyo, pues la naturaleza del convenio así lo determinaba, y de otro lado, jamás Telecom se comprometió a garantizar retornos financieros de la inversión pues eran proyectados y por tanto, podían o no realizarse conforme con los parámetros del plan de negocios acordado, ya que dependían de los ingresos generados por las líneas del proyecto vendidas.

5.1.1.3. El estudio de demanda y el valor de la inversión.

Según lo visto anteriormente en este laudo, a propósito del discutido alcance de las decisiones del comité de coordinación y sus funciones, es relevante su atribución en cuanto al estudio de demanda que el consorcio debía realizar dentro de los dos primeros meses transcurridos a partir de la firma del convenio —aumentados a cuatro, según decisión tomada en la reunión del primer comité—. En efecto, este órgano debería supervisar tal estudio, evaluar sus resultados y con base en estos, revisar el modelo económico, de presentarse disparidades en cuanto al número de líneas demandado en cada localidad del convenio, según las expectativas de venta, y el proyectado en el modelo económico del negocio, que era estimado por Telecom en su invitación a cotizar. También estos resultados del estudio de demanda elaborado por el consorcio determinarían las actividades de promoción y venta de las líneas, para la reconfiguración de la red, según las necesidades referentes al tamaño y capacidad de los equipos a instalar; por supuesto, otra de las consecuencias del estudio previstas era la precisión del monto total de la inversión que el consorcio debía aportar para cada fase del proyecto.

El comité de coordinación examinó los estudios de demanda que en cada localidad se realizaron y reconfiguró la red, en cuanto al número de líneas y la variación de cronogramas, tal como se analizó en capítulo anterior.

A juicio del consorcio, el señalado propósito de este estudio de definir el tamaño del proyecto y de determinar el monto de la inversión requerida y la rentabilidad esperada, era el punto de partida del negocio en términos reales. Recopilada la información sobre el número de consumidores del servicio quedaba cuantificada la demanda real, constituida por aquellos usuarios que tomarían la decisión de adquirir el servicio ofrecido (64)

Sostiene entonces el consorcio, que el resultado de este estudio de demanda fue el que definió la demanda real a que se refiere la cláusula décima quinta del convenio, razón por la cual es la base de evaluar el riesgo de más o menos el diez por ciento asumido por las partes, con el fin de determinar el valor de rescate al liquidarlo en los términos acordados en el anexo financiero.

Sobre el alcance de los estudios de demanda que el comité de coordinación analizó en su reunión 3 y las consecuencias contractuales que de sus definiciones se derivaron, ya el tribunal se pronunció sobre su carácter vinculante en cuanto al número final de líneas a instalar, la reconfiguración de los equipos para su soporte y la adecuación de los cronogramas para su construcción. Sin embargo, tales decisiones no podían modificar la naturaleza misma del convenio, en cuanto a la distribución de los riesgos ni a su esquema financiero que es la materialización económica del negocio; es decir, tales decisiones no tuvieron el alcance de otorgar garantía alguna al consorcio, diferente de las expresamente otorgadas en el convenio, por voluntad y acuerdo de las partes.

Por tanto, para el tribunal es necesario continuar su análisis, dentro del estudio sistemático de todos los aspectos integrantes de la controversia, mediante la interpretación de la cláusula décima quinta del convenio, que es el eje central del negocio, pues contiene las previsiones básicas sobre la distribución de los riesgos de la asociación, así como la definición contractual de la demanda real y demás elementos conceptuales que se materializan en el anexo financiero, contentivo del plan de negocios convenido.

5.1.2. La cláusula décima quinta del convenio.

La cláusula décima quinta del convenio es del siguiente tenor:

“Riesgo compartido. Las partes conocen y aceptan que el producto de los servicios depende de la capacidad instalada, funcionalidad y tiempo en operación de los equipos y de la demanda del servicio; por tal razón, los productos no son fijos sino variables; en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente.

“Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por tanto, Nissho declara que adelantará las investigaciones y estudios de campo necesarias para la implementación de la inversión real de acuerdo con las necesidades de líneas, en consecuencia, ni Telecom, ni Nissho, hará reconocimientos o reclamaciones algunos, si durante la ejecución del convenio, la demanda real entendida como tal el número efectivo de usuarios, resultare superior o inferior a la demanda estimada en la elaboración de la cotización y tenida en consideración para el plan de negocios. Por consiguiente, el número de líneas así como también el monto de la inversión serán reajustados bien sea por exceso o por defecto, de conformidad con los resultados de la demanda real en cada sitio o localidad”.

La tarea interpretativa del juzgador puede recaer sobre la totalidad del contrato o sobre alguna de sus cláusulas, teniendo en cuenta en este último caso, además de su propio significado, su vinculación con las demás disposiciones que lo integran y primordialmente, el papel que juega la disposición debatida frente a la naturaleza del negocio jurídico y a su marco legal.

Al presentarse divergencias interpartes sobre el sentido de su acuerdo, el juez debe acudir en primer lugar al criterio de interpretación previsto en el Código Civil, según el cual “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (art. 1618).

5.1.2.1. La intención de las partes.

A propósito del estudio que se adelanta sobre el sentido de la cláusula décima quinta del convenio, advierte el tribunal, que aparecen nítidamente cuatro conceptos, contenidos en la disposición transcrita, que requieren de interpretación judicial, pues, además de ser divergentes los significados que las partes les confieren, ninguno de ellos resulta de una definición legal; además, sobre el sentido que el mismo convenio les asigna, tampoco existe conformidad entre los asociados.

Son estos los conceptos de demanda real frente a demanda estimada, y garantía de la demanda del servicio, frente al riesgo de inversión.

Ya el tribunal indagó sobre el concepto de inversión entendido desde la etapa precontractual, como un elemento de la naturaleza del convenio en el sentido de corresponder a esa propiedad de algunos joint venture , consistente en la financiación total del proyecto, proveniente de uno de los asociados, y su recuperación mediante el producido del objeto contratado. Según lo visto, durante la etapa precontractual, las partes se ocuparon de definir la función de la financiación, sin presentarse diferencias sobre esta; es más, proyectaron los ingresos que recibirían, sus componentes y sus participaciones porcentuales y concluyeron que en 71 meses el consorcio recuperaría la inversión.

Al respecto, el presidente de Telecom, durante la junta directiva de 9 de julio de 1995 (acta 1669) advirtió sobre los joint venture :

“3.3. Aspectos de orden económico: el contrato a riesgo compartido se establece sobre una estructura en la cual el pago de los bienes que se adquieren se realiza por medio de la participación sobre ingresos generados por la puesta al servicio de los mismos (se resalta).

“Las cantidades a pagar son variables y la participación al asociado se hará sobre los ingresos correspondientes a: “Derechos de conexión para las nuevas líneas. Prestación del servicio que incluye ingresos por: cargo básico mensual, tráfico local, larga distancia nacional saliente y larga distancia internacional saliente”.

Como puede verse, este criterio se proyecta casi textualmente en la cláusula décima quinta del convenio. Se llama la atención sobre el hecho de que el texto del convenio fue parte de la invitación y allí se incluyó el mismo texto de la cláusula 15 que se analiza, los componentes de los ingresos que se repartirían, según el acta parcialmente trascrita, aparecen fielmente reproducidos en el anexo financiero.

Con relación a la garantía de la inversión alegado por el consorcio, el tribunal atrás destacó la manifestación de Telecom realizada durante la evaluación de las ofertas y relativa específicamente a la formulada por Nissho en la cual advirtió:

“Además, en lo que respecta a la disminución de los ingresos brutos, la Empresa ha sido reiterativa en manifestar que por la naturaleza jurídica del contrato de asociación a riesgo compartido, no puede garantizar que las partes tengan unos ingresos mínimos, o que eventualmente no disminuyeran los ingresos brutos que correspondan al asociado” (se resalta).

Para el tribunal esta previsión es la misma que aparece contenida en la cláusula décima quinta, que se examina, al determinar en su primera parte, que el producto de los servicios, es decir, los ingresos que recibirían las partes por la operación de la infraestructura instalada, “no son fijos sino variables; en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente”.

Es consecuente entonces el texto de esta disposición y su entendimiento previo, manifestado expresamente por Telecom, conocido y aceptado por Nissho, de no garantizar el retorno de la inversión al asociado; también es armónico dicho texto con la naturaleza del riesgo compartido del convenio y con el propósito indiscutible de recuperación de la inversión del consorcio mediante la participación de los ingresos recibidos por la operación de la infraestructura. Corrobora además el tribunal el concepto ya definido de que el riesgo de la inversión y su retorno, correspondían al asociado, con el margen pactado del más o menos diez por ciento; el tema de los riesgos será nuevamente avocado en este laudo, en aparte especial.

Sobre esta interpretación de la no garantía de inversión por parte de Telecom, que acoge el tribunal, una vez desentrañado el sentido que las partes le dieron a su relación desde el inicio, el consorcio manifiesta, que tal alcance puede dársele a la cláusula, pero solo durante el período de ejecución del convenio, ya que el texto examinado se refiere a los ciclos de facturación, pero que tal disposición no se puede aplicar a la liquidación del convenio y menos aún, al cálculo del valor de rescate. Sobre este particular el tribunal analizará posteriormente la cláusula décima quinta en relación con las demás disposiciones contractuales, y especialmente con las relativas a la liquidación del convenio.

5.1.2.2. Demanda estimada y demanda real. Función en el convenio.

En la invitación a cotizar Telecom, al señalar el número de líneas que se proyectaba instalar en cada localidad mediante la ejecución de los convenios, dejó claro que era estimada, puesto que era el asociado quien, en un término de dos meses, posterior a la fecha de la firma del contrato, debía realizar un estudio de demanda en cada localidad asignada, con la finalidad de precisar el tamaño de la infraestructura y el valor de la inversión. En la misma acta de la junta directiva de Telecom, ya citada, se lee al respecto: “Además de estos proyectos, Telecom estimará la demanda y el oferente deberá confirmarla”.

Sobre este tema no se presentaron diferencias durante las negociaciones del convenio: es decir, las partes estuvieron conformes durante la etapa precontractual con el concepto de demanda real, según su papel y efectos dentro de la cláusula décima quinta, que así reguló el tema:

“Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por tanto, Nissho declara que adelantará las investigaciones y estudios de campo necesarios para la implementación de la inversión real de acuerdo con las necesidades de líneas; en consecuencia, ni Telecom, ni Nissho, harán reconocimientos o reclamaciones algunas, si durante la ejecución del convenio, la demanda real entendida como tal el número efectivo de usuarios, resultare superior o inferior a la demanda estimada en la elaboración de la cotización y tenida en consideración para el plan de negocios”.

El tribunal, al igual que las partes al inicio de su relación, ve claramente que tanto la invitación como la cotización se basan en una cantidad estimada de un eventual número de usuarios de las líneas telefónicas, cuya cantidad efectiva debía ser investigada posteriormente por el consorcio, sin que sus resultados fueran fuente de reclamaciones.

También advierte el tribunal que el concepto demanda real está definido en la cláusula frente a dos parámetros: “la ejecución del convenio” y el “número efectivo de usuarios”. Es indudable, que la demanda real se refiere a las líneas vendidas del proyecto, las cuales están definidas en el anexo financiero como aquellas que se encuentran facturando: no de otra manera el término usuarios puede tener significación en la cláusula que se estudia. Entiende el tribunal que la función de la demanda real es la materialización del proyecto, en el sentido de obtener el producido económico de la infraestructura mediante la venta a los usuarios del servicio y la causación de ingresos, por razón del cobro de los cargos previstos en el plan de negocios, durante la construcción del proyecto.

Varios de los declarantes se refirieron al tema en cuestión, sobre el cual se destaca el testimonio del señor José Alberto Millán Carvajal, funcionario durante 22 años de Telecom, quien así respondió al tribunal:

“Lo que dice el anexo financiero con referencia al modelo económico en general, es que existe un flujo proyectado de ingresos, ese es el ideal que se tiene, luego existe otro flujo, que es el flujo real de ingresos, estos ingresos de dónde vienen? Obviamente lo que consumió el usuario, aquellas líneas que tuvieron una demanda real.

“Dra. Morales: usted asimila demanda real con líneas vendidas ¿? “Sr. Millán: Sí, facturando como en este caso lo que el mismo anexo financiero, son las únicas que pueden generar ingresos” (pág. 23 trascripción).

En síntesis, para el tribunal, el tema se refiere a que, como lo expresa la cláusula décima quinta, Telecom no garantizó la demanda del servicio, pues fue un propósito común del negocio la comercialización y venta de las líneas telefónicas, para la obtención de los ingresos que financiarían el costo de la red de telefonía.

Entiende el tribunal que la intención de las partes fue la de ejecutar el convenio y obtener la finalidad prevista, sin que se dieran desfases en el número de líneas, en sus ventas, en los cronogramas de instalación y de ventas, etc.; por ello se explica, que los conceptos de demanda estimada y demanda real no dieron lugar a discrepancias al inicio del convenio, así como tampoco surgió la interpretación, que hoy sostiene procesalmente el consorcio al respecto; para este, el significado de la cláusula bajo estudio, con relación a la garantía de demanda invocada, debe mirarse frente al estudio de demanda que se comprometió a realizar, una vez suscrito el convenio y que efectivamente llevó a cabo, pues allí se fijó “el número efectivo de usuarios” y por tanto se constituyó la demanda real, la cual se proyecta en el número de líneas que debía instalar y por tanto genera la obligación de Telecom de reconocerle la totalidad de los recursos invertidos para su construcción.

Este criterio, respaldado en el dictamen financiero rendido en el proceso, considera que una vez determinado el tamaño de la red, se garantizaba por Telecom la retribución al consorcio de los costos de la infraestructura instalada (dictamen, pág. 48 Tomo 1/2).

No comparte el tribunal la interpretación anterior, pues, tanto del texto que se estudia como de la posición de Telecom, asumida desde antes de la firma del convenio, sobre todo lo cual no existió reparo de Nissho, se infiere que los conceptos de demanda del servicio, demanda estimada y demanda real, se derivaban no solo del estudio de demanda referido, sino de la dinámica y marcha del proyecto, especialmente en cuanto a la causación de ingresos y por tanto a su distribución, según el plan de negocios.

En las actas del comité de coordinación se puede ver una constante actividad en ejecución del convenio; las partes tomaban decisiones frente al número de líneas que se requería en una u otra población, encontrando a veces significativas variaciones que les obligaban a atender los frentes de instalación de forma diferente a la inicialmente acordada. Basta citar como ejemplo de lo anterior, la ciudad de Villavicencio, donde se implementó y apresuró la instalación de la red precisamente por presentarse mayor demanda de compra de líneas y mayor necesidad de atenderla por razón de la competencia que aparecía pujante, desplegada por una empresa prestadora del servicio telefónico que se movía localmente con eficacia, obligando a que el proyecto del C-018-96 cubriera comercialmente el sector con su oferta oportuna.

Es entonces contrario a la intención negocial y a sus disposiciones, proyectar la demanda real como un concepto estático o fijado con precisión, puesto que se deriva de supuestos, que como tal, podrían o no cumplirse durante la ejecución contractual. Para el tribunal el concepto es variable y su aplicación dependía de las ventas de líneas, pues no puede desligarse la demanda real del concepto de usuarios y por consiguiente del de facturación; la prestación de comercialización se estudiará adelante con el fin de medir el riesgo de su efectividad y sus consecuencias en el proyecto y en los intereses particulares de las partes. Se ha sostenido por el consorcio, que este criterio de variabilidad de la demanda real no puede tener validez frente al aspecto técnico de la construcción de la red, pues esta se encuentra integrada por equipos de diferentes capacidades que no pueden ser adaptados a la variación caprichosa del mercado de consumo, en su significado de venta de líneas.

Tampoco comparte plenamente el tribunal este criterio, pues en las actas de comité de coordinación se leen las diversas propuestas y respuestas técnicas para la adecuación de la red, según el día a día de su instalación. Llama la atención al tribunal el calificativo de “red dinámica y diseños de red externa más flexibles” (acta 6) que Telecom y el consorcio dieron a la infraestructura precisamente como respuesta a esa adecuación técnica y física a la demanda del servicio que debían atender para la obtención de recursos.

No considera entonces el tribunal que de la cláusula décima quinta que se examina se derive una garantía de la demanda por parte de Telecom al consorcio, basada en el estudio de demanda efectuado por este dentro de los cuatro meses siguientes a la firma del convenio (actas 1 y 3 comité de coordinación), razón por la cual tampoco encuentra contractualmente otorgada una garantía de los ingresos que recibiría el consorcio durante la ejecución del convenio.

5.1.3. La cláusula décima quinta, su interpretación frente a las demás disposiciones contractuales y a la naturaleza del convenio.

“El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad...”, ha dicho la Corte Suprema de Justicia.

Esta precisa jurisprudencia se refiere a la regla de interpretación sistemática consagrada por el inciso 1º del artículo 1622 del Código Civil que establece que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

Respecto de la norma transcrita la jurisprudencia nacional reiteradamente ha precisado que en virtud de ella el juez debe examinar las cláusulas en su conjunto, “analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes”, pues de no hacerlo así “se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que estas acaso no sospecharon”.

La doctrina arbitral, de otra parte, ha señalado que “esta regla es impuesta por el más elemental sentido común, ya que las cláusulas de un contrato se encuentran subordinadas unas a otras y no pueden ser analizadas de manera aislada y autónoma, pues hacen parte de un conjunto dirigido hacia un propósito particular y específico que refleja la voluntad común de los contratantes” (65)

A propósito de este método interpretativo la doctrina puntualiza que “es natural que de un contrato resulte un conjunto armónico. Por lo mismo, si (...) son obscuras algunas de sus cláusulas, deben interpretarse teniendo presentes las demás para darles el sentido más propio al objeto del contrato” (66)

No obstante, la aplicación de esta regla puede, en algunas ocasiones, llevar a que la labor interpretativa se dificulte, pues cláusulas que individualmente consideradas son claras, pueden llegar a ser ambiguas o contradictorias con otras cláusulas del contrato o con todo este, considerado en conjunto.

El intérprete debe tener en cuenta la precisión hecha por la doctrina en relación con aquellas situaciones en que las partes deliberadamente, otorgan autonomía a una o varias cláusulas, o en los eventos en que, por disposición legal, ello es así (67)

La regla interpretativa a que se viene haciendo referencia es un trasunto más del principio de la conservación del contrato, que impone al intérprete hacer prevalecer la verdadera común intención de las partes para que surta la plenitud de los efectos queridos por ellas, principio que —a su turno— encuentra explicación y fundamento en otro de más hondo calado y significación, cual es el de la autonomía de la voluntad, en cuya virtud quienes acuerdan celebrar un negocio jurídico tienen libertad para configurar las disposiciones que habrán de regir su relación, siempre y cuando que en ejercicio de esa libertad no contravengan el orden público ni desconozcan derecho ajeno, límites infranqueables de las mencionadas libertad y autonomía.

Con apego a los criterios que se dejan expuestos, el tribunal estudiará el alcance de las obligaciones de las partes en sus diferencias de interpretación generadas sobre la cláusula décima quinta, con el fin de darle un sentido coherente y armónico al negocio, tal como fue concebido jurídicamente y, por consiguiente, como debe ser liquidado.

Las cláusulas cuarta, quinta, sexta y séptima enlistan las prestaciones que las partes asumieron para cumplir con el propósito común para el cual se asociaron. Considera el tribunal necesario para el estudio en cuestión, el examen de la obligación de instalar la infraestructura a cargo del consorcio, técnicamente suficiente para la prestación del servicio telefónico, con capacidad para 82.608 líneas nuevas y 14.792 líneas de reemplazo (Definiciones anexo financiero 1.1, 1.2), número que fue variado por el comité de coordinación, según lo visto anteriormente. También es necesaria la determinación del alcance de la obligación de comercialización y venta de las líneas, contenida en el literal d) de la cláusula cuarta citada, a cargo del asociado, pues no puede desconocerse que tal prestación contenía algunas actividades que requerían de la colaboración de Telecom.

5.1.3.1. La obligación de instalar.

El consorcio se obligó, al tenor de las cláusulas segunda y tercera, a instalar y poner en funcionamiento las redes y equipos que integrarían la infraestructura para la prestación del servicio de telefonía fija en las localidades señaladas en la invitación a cotizar y en los anexos técnicos del convenio. La cláusula vigésima segunda dispone además los plazos para la entrega de los equipos instalados y en funcionamiento en tres fases, de conformidad con los cronogramas de instalación y el número de líneas establecido para cada etapa.

Afirma el consorcio que el alcance de estos textos, integrados sistemáticamente, una vez realizado el estudio de demanda, su resultado conformaba la demanda real del servicio y fijaba el número de líneas a que se obligaba instalar: así las cosas, se conformaba la obligación a su cargo de instalar un número total de líneas, cuyos costos debían serle íntegramente rembolsados por Telecom.

De otra parte sostiene, que al disponer la cláusula cuarta literal c) del convenio, la obligación del consorcio de entregar a Telecom, en su totalidad, la red instalada, ratifica lo anterior, junto con la disposición del literal ñ) de la misma cláusula, que establece la obligación a su cargo, de asegurar la totalidad de la infraestructura construida. A su juicio, estas previsiones contractuales frente a la cláusula décima quinta, constituyen la garantía de la recuperación de toda su inversión, la cual le fue otorgada por Telecom en el contrato y debe serle reconocida al liquidar el convenio mediante el pago del valor de rescate, calculado según la previsión del numeral 4.3 del anexo financiero; esto es, conforme con el número de líneas instalado, que fue el que las partes acordaron a raíz del estudio de la demanda y de las decisiones tomadas por el comité de coordinación.

Telecom se opone a esta interpretación puesto que no otorga al estudio de demanda elaborado por el consorcio el efecto de fijación de una demanda real determinante del número final de líneas que se traduce en su obligación de instalar; considera que ese significado que pretende el consorcio le sea reconocido, tiene la virtud de trasladar todo el riesgo contractual a Telecom, quien estaría garantizando los ingresos del consorcio, mediante un contrato de suministro de líneas telefónicas y su pago total, con un riesgo calculado de más o menos diez por ciento del monto de sus utilidades, como única manifestación del riesgo compartido, que es la referencia jurídica y financiera del negocio .

Para el tribunal, efectivamente, el eje del debate se centra en el entendimiento del concepto de la demanda real y su interacción con la obligación de instalar. Ya definió anteriormente que tal como fue concebida la cláusula décima quinta, este concepto no es fijo sino variable, lo que hace más claro aún el texto allí incluido conforme al cual “la instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio...”. Este análisis implica, como se dijo, la integración del significado de las cláusulas en estudio.

La interpretación individual de la cláusula décima quinta, elaborada anteriormente, no varía frente a la obligación de instalar prevista; por el contrarió la reafirma, y le confiere el alcance que las partes le otorgaron desde el principio a su convenio a riesgo compartido. La obligación de instalar se cumplía en la medida en que se fuera atendiendo la demanda del servicio, entendida como el cubrimiento de las líneas que el mercado absorbía mediante su venta y generaba un producido económico. Es obvio que la intención de las partes y el móvil para contratar se basó en que el comportamiento de los diversos elementos que conformaban el convenio, fuera aproximadamente similar al previsto.

En efecto, el estudio de demanda elaborado por el consorcio debía ser técnicamente idóneo para reflejar la demanda del mercado, para medir la venta efectiva del número de líneas que se instalarían, según las encuestas del estudio y según la oportunidad en que tal oferta se hiciera pública a los eventuales usuarios. Reitera el tribunal la naturaleza cambiante del mercado de consumo, la cual exigía la atención en el cumplimiento de las fechas de la oferta de las líneas para la venta, pues los retardos en este aspecto implicaban variaciones de la demanda estimada en el estudio, y en consecuencia, en su entendido del concepto de demanda real, todo lo cual se reflejaba en los desfases de la entrada de los ingresos del proyecto. Como se verá al estudiar los incumplimientos del consorcio alegados por Telecom, efectivamente los cronogramas de instalación aprobados por el comité de coordinación, no fueron atendidos íntegramente, contribuyendo su incumplimiento a los desfases entre el número de líneas instaladas y el de líneas vendidas que generó las divergencias económicas que aquí se deciden.

En síntesis, el tribunal entiende que la obligación del consorcio de instalar un predeterminado número de líneas en las poblaciones escogidas contractualmente, en las fechas previstas en las fases técnicamente acordadas, debe entenderse conforme con las necesidades del mercado, las cuales debían estar determinadas, de manera casi previsible, en los resultados del estudio de demanda siempre y cuando fueran técnicamente obtenidos y se refirieran a épocas precisas para la oferta. Pero, también advierte el tribunal que las partes previeron la ocurrencia de desfases entre lo teóricamente previsto y lo que realmente pudiera ocurrir, de presentarse diferencias entre el número de líneas instaladas y su venta. El anexo financiero contempla para ello las revisiones anuales del modelo económico como atribución del comité de coordinación, cuya finalidad era precisamente la de adoptar el correctivo que se considerara más efectivo, según la situación de desequilibrio financiero que la situación real del contrato estuviere presentando. Estos correctivos se referían a la modificación de la duración del convenio, a la modificación del nivel de participación de las partes en los ingresos y a la modificación del valor de rescate, como medios para mantener el equilibrio económico que precisamente se afectaba al presentarse desfases entre la instalación y las ventas de las líneas.

El tribunal, encuentra por tanto, coherente la cláusula décima quinta con la obligación de instalar, así como con la de comercializar las líneas, en actividades que ocurrían casi simultáneamente, como se verá.

5.1.3.2. La obligación de comercializar las líneas instaladas.

Por razón del literal c) de la cláusula cuarta, el consorcio asumió la prestación de “Por su cuenta y con cargo a las participaciones otorgadas, llevar a cabo la publicidad, promoción y mercadeo para conseguir usuarios que suscriban contratos de servicio con Telecom”; esta disposición estaba incluida en la invitación a cotizar y fue aceptada por Nissho. El anexo financiero asigna al comité de coordinación la supervisión de la actividad de comercialización de las líneas, “a fin de determinar de manera concienzuda, para cada una de las fases del proyecto, el número efectivo de líneas a instalar según las expectativas de venta” (4.1). Así mismo, contempla un rubro denominado promoción al cual se asignan importantes recursos para el desarrollo de la labor, los cuales fueron invertidos según lo previsto, tal como da cuenta el dictamen contable rendido en el proceso.

Afirma el consorcio que si bien, su responsabilidad fue la de suministrar los costos de la promoción del proyecto y así lo hizo a lo largo de la ejecución, el riesgo de las ventas de líneas era compartido con Telecom, pues era esta empresa quien definía los costos de las tarifas de los distintos cargos que integran el servicio, así como quien diseñaba la política de cobro a los usuarios y las promociones ofrecidas para hacer atractiva la venta y capturar el mercado; de otra parte es Telecom con quien cada usuario suscribe el contrato correspondiente, y por tanto, emite la orden de servicio, la cual ingresa al SAT para iniciar la facturación, todo lo cual implica su activa participación en la venta de las líneas instaladas. Telecom considera, por su parte, que el interés de la venta era del consorcio y esta fue la razón para que se le asignara una proporción de recursos del contrato para asumir los costos de la labor.

Consideraciones del tribunal.

No hay duda acerca de que la tarea concreta de comercialización y ventas correspondía al consorcio, según las normas estudiadas; tampoco hay duda acerca de que la actividad fue desempeñada en tal sentido y está demostrado en el proceso el costo de $3.574.173.433, realizado, mediante la verificación contable arrojada en el dictamen pericial.

El señor Carlos Alberto Cadena Mutis rindió testimonio en el proceso e informó al tribunal sobre su relación con Teleconsorcio y con Satelsa S.A., para la comercialización y la instalación de las líneas telefónicas del convenio 018-96 en diferentes localidades.

Relatadas al tribunal sus funciones, las cuales se iniciaban con el análisis de los planos de las redes, con el fin de programar la comercialización de las líneas y los plazos de su entrega, manifestó que: “... el objetivo final de mi trabajo era hacer la supervisión no solamente de la venta sino hasta el final, hasta la instalación (...), a mí me correspondía coordinar con el contratista que estaba construyendo las redes y para poder iniciar esas instalaciones y continuar, terminar la comercialización también; entonces, en la segunda parte del proceso ya era la asignación de esa líneas y la instalación de líneas; entonces yo tenía mucho que ver con los contratistas de los constructores de redes porque nosotros podíamos dar el servicio en la medida en que el constructor de las redes había terminado la construcción” (págs. 2 y 3 trascripción).

A la pregunta del tribunal sobre la participación de Telecom en esas labores de comercialización y ventas, respondió: “No, personal de Telecom no participaba”; y sobre la relación de Satelsa con Teleconsorcio, confirmó la vinculación entre estas empresas; y la suya en particular con esta última. Sobre el proceso de venta e instalación manifestó:

“Normalmente se llenaba una solicitud que contenía el nombre del solicitado, su documento de identificación, una fotocopia de la cédula, se le hacía firmar la solicitud que al respaldo tenía la aceptación del contrato de condiciones uniformes de Telecom y se llenaba lo dirección en donde se iba a instalar la línea, se solicitaba algún recibo de servicios públicos como gas, como energía para confirmación del estrato y para confirmación de la dirección y a partir de ese momento entraba esa solicitud ya en un proceso de asignación que se hacía a veces a través del SAT, que era el sistema de Telecom para el manejo de la información de cada una de las redes; entonces el SAT ubicaba esas líneas y le asignaba unos puntos de conexión.

“Esos puntos de conexión eran la caja, qué par(sic) le correspondía en la caja en el poste y en la central; cómo se debían hacer los puentes o en los armarios y con base en eso se sacaba esa misma solicitud ya para hacer la parte de la red externa, que es el cable que va, desde la caja, hasta la casa del usuario y cuando quedaba ahí, pues entonces ya Telecom le daba el tono a la línea y ya correspondía y entraba en el proceso de pasarla en el SAT por los diferentes estados hasta ponerla como capturable que se llama el estado... y era obligación de Telecom manejar esa parte de facturación.

“Dr. Bernal: dentro del proceso de venta de la línea había algún parámetro relacionado con la capacidad de pago de la persona que iba a comprar la línea?

Sr. Cadena: nosotros vendíamos las líneas con las condiciones que Telecom nos daba que era precio y condiciones de pago básicamente” (pág. 13 trascripción).

Es evidente la vinculación de la obligación de comercializar las líneas instaladas con el aspecto de la instalación de la red y el cumplimento de los cronogramas acordados; entiende el tribunal, según la declaración transcrita, que la actividad de comercialización se desarrollaba en este tiempo, estrechamenie con la de la instalación, pues era lógico que se ofrecían en, venta aquellas líneas que iban a ser instaladas. El tribunal preguntó al testigo: “Cuánto tiempo transcurría desde la época en que usted dice que se hacía la comercialización de una línea, hasta que esta entraba al servicio? Sr. Cadena: “El tiempo es muy variable, hubo poblaciones que se desarrollaron muy rápidamente y dependía Primero que todo de las facilidades que tenían los contratistas para desarrollar la obra y los plazos que ellos se gastaban, pero dependía de muchos factores, por lo menos en donde se demoraba más la construcción, entonces, obviamente la puesta en servicio de las líneas se demoraba más tiempo” (pág. 4 trascripción).

En varios comités de coordinación se trató el tema de la comercialización de ambas partes acerca de sus resultados:

“Telecom expresa a Teleconsorcio la preocupación por las líneas del convenio que no se han podido vender ya que esto incide negativamente en el modelo económico el convenio. Teleconsorcio también muestra su preocupación y manifiesta la dificultad de llegar al 100% del número de líneas vendidas, dados los cambios en las políticas de venta y el nivel de rechazo de los usuarios debido a la alta cuota inicial y requisitos de documentación necesaria para la adjudicación de una línea” (acta 15).

No queda duda al tribunal acerca de que la obligación de comercializar y vender era a cargo del consorcio, y que la intervención de Telecom en esta actividad era de carácter general es decir, referente a su interés final en el cumplimiento del convenio, que no era otro que tener al menos el 93% de las líneas de la infraestructura produciendo ingresos (1.5. anexo financiero) para tener cubiertas las poblaciones del convenio con la prestación del servicio de telefonía en las proyecciones previstas.

Para el tribunal el riesgo de la comercialización y venta de líneas fue primordialmente del consorcio, pues de esta actividad dependía el retorno de su inversión mediante la facturación de las líneas instaladas, las cuales, a su vez, debían estar dispuestas para ser conectadas a los usuarios, conforme con la marcha de los cronogramas de ventas, los cuales se estructuraban de acuerdo con el cumplimiento de los cronogramas de instalación (ver dictámenes ingenieros Recio y Montoya). No puede desconocerse el interés de Telecom en la venta de las líneas, pero solo desde la óptica del cubrimiento del servicio y de una eventual competencia en la prestación del mismo frente a otros operadores que pudieran aparecer en el mercado.

La cláusula décima quinta del convenio resulta aún más clara para arribar a estas conclusiones, puesto que mediante el alcance de esta obligación, la asimilación de la demanda real al número de las líneas vendidas del proyecto, tal como se desprende de su texto, es la razón por la cual no podía Telecom garantizar al consorcio ni la demanda del servicio y menos aún el retorno de su inversión.

De todo lo anterior, llama la atención el hecho demostrado plenamente, según el cual, durante la ejecución contractual, las partes entendieron el convenio tal como lo entiende el tribunal y por tanto, así realizaron sus actividades y manejaron sus dificultades, adoptando soluciones tendientes a lograr la construcción del proyecto, con el número de líneas definido y su venta total, para los propósitos repetidamente señalados en este laudo arbitral.

5.1.4. La distribución de riesgos del convenio.

La base de la controversia que se define en este capítulo, es decir, el tema objeto del debate relacionado con la liquidación del convenio y el cálculo del valor de rescate, se centra en la posición del consorcio, según la cual, Telecom le garantizó el retorno de su inversión y el único riesgo que asumió con respecto de esta, fue el propuesto con su oferta y aceptado por Telecom al adjudicarle el convenio; este riesgo consistió en que, si el valor presente de los ingresos reales percibidos por el consorcio —descontado el 12% anual— era inferior al 90% del valor presente del flujo de caja proyectado del modelo económico, Telecom, al final del convenio, compensaría tal diferencia. En otras palabras, el riesgo asumido por el consorcio se refería únicamente a la no recuperación del 10% de su inversión, riesgo que además era compartido con Telecom, puesto que era esta empresa quien, de no alcanzarse a los ingresos previstos en el anexo financiero, debía reconocer al consorcio el valor de su inversión menos la diferencia del 10% pactada contractualmente.

Rechaza Telecom enfáticamente esta posición pues considera que no tenía a su cargo obligación alguna de compensar al consorcio por la diferencia presentada entre la demanda estimada y la demanda real al final del convenio, es decir, sobre el desfase entre las líneas instaladas y las líneas venidas del proyecto. A su juicio, las condiciones del convenio fueron discutidas y negociadas con Nissho y no le fueron impuestas, pues no se trató de un contrato de adhesión. Los oferentes seleccionados tendrían derecho a las participaciones de los ingresos recibidos por la prestación del servicio y además tendrían derecho a que, mediante la revisión anual del modelo económico, se compensara la desviación que arrojara la comparación del flujo de caja real frente al flujo de caja ajustado por líneas vendidas. En caso de que la desviación fuera por debajo del 90% Telecom compensaría esta diferencia al asociado, y ese era el único riesgo que asumía sobre la inversión por este realizada.

En sus alegatos de conclusión, el consorcio señala los riesgos que a su juicio asumió (pág. 119): Riesgo de construcción. Compuesto por los sobrecostos que pudieran presentarse en los equipos, materiales de instalación y costos de administración. Riesgo de liquidez. Dado que su ingreso provenía de las participaciones pactadas, de ser aquel menor que el proyectado en el modelo económico, debía acudir a un endeudamiento, cuyo costo financiero no le sería reconocido, riesgo limitado de recuperación del flujo descontado del modelo proyectado. Consiste en la previsión 4.3 del anexo financiero, es decir, la recuperación de su inversión, salvo el 10% acordado. Riesgo de tasa de interés. Cambios en el leasing o necesidades de nuevos recursos. Todo incremento que se produjera en estos conceptos debía ser asumido por el consorcio, pues el valor de la financiación había sido fijado en el anexo financiero sin posibilidad de variaciones; también de darse requerimientos de inversiones adicionales, se incrementaría su inversión.

Por solicitud al presidente de Telecom formulada por el Senado de la República, en su estudio de los contratos de Telecom, de asociación a riesgo compartido, a través del Senador Javier Cáceres Leal, el doctor Hernán Román, quien, en abril de 2002, cumplía con tales funciones, así respondió la pregunta 15 del cuestionario, cuyo texto fue el siguiente: “Cuál es el riesgo que se está corriendo. Cuál es el riesgo que está corriendo el socio de Telecom”.

• “Riesgo de reducción o aumento de demanda real, es decir los usuarios que efectivamente demandaron el servicio (normalmente “líneas vendidas”) (...). Este riesgo afecta de manera especial al asociado, quien es el que realiza la inversión, por su cuenta y riesgo.

• “ Riesgo de la inversión correspondiente a las líneas instaladas no vendidas (...). Esta pérdida es directamente un riesgo del asociado, pues Telecom, en general, solo acepta calcular compensaciones contra modelos construidos con líneas realmente vendidas.

Riesgo de reducción o aumento de tarifas a ser cobradas a los usuarios como contraprestación de los servicios prestados. Este riesgo, en cuanto afecta la liquidez de los flujos, es propiamente compartido en proporción a la participación de cada uno. En cuanto afecta el valor total de los recaudos, este riesgo es asumido principalmente por Telecom (normalmente la diferencia entre el 90% de los recaudos proyectados y lo efectivamente recaudado) y también por el asociado, en una franja del +/- 10%. La asunción parcial de este riesgo por parte de Telecom, explica en parte la obligación de pago de las compensaciones finales a título de valor de rescate o “cuenta final de ajuste”.

Riesgo de reducción o aumento de carrera vencida. Este riesgo, en cuanto afecta la liquidez de los flujos, es propiamente compartido en proporción a las participaciones de cada uno. En cuanto afecta el valor total de los recaudos, este riesgo es asumido principalmente por Telecom (normalmente la diferencia entre el 90% de los recaudos proyectados y lo efectivamente recaudado) y también por el asociado, en una franja del +/- 10%. La asunción parcial de este riesgo por parte de Telecom, explica en parte la obligación de pago de las compensaciones finales a título de valor de rescate o “cuenta final de ajuste”.

Riesgo de reducción o aumento en los consumos promedio por linea de los usuarios del servicio. Este riesgo, en cuanto afecta la liquidez de los flujos, es propiamente compartido en proporción a las participaciones de cada uno. En cuanto afecta el valor total de los recaudos, este riesgo es asumido principalmente por Telecom (normalmente la diferencia entre el 90% de los recaudos proyectados y lo efectivamente recaudado) y también por el asociado, en una franja del +/- 10%. La asunción parcial de este riesgo por parte de Telecom, explica en parte la obligación de pago de las compensaciones finales a título de valor de rescate o “cuenta final de ajuste”.

Riesgo de mayor o menor valor de los componentes de la inversión (equipos, materiales, obra, requisitos ambientales, etc.) y de los costos y gastos asociados al aporte de la infraestructura necesaria para la prestación y explotación de los servicios. Por lo general este riesgo queda en manos del inversionista privado .

Riesgo de obtención de financiación, así como de las condiciones de la misma (tasa y plazo). Por lo general, este riesgo quedó en manos del inversionista privado.

Riesgo de liquidez en la recepción de los recursos, es decir las mayores o menores demoras en los flujos del proyecto. Por lo general, este riesgo es compartido, pues afecta a cada parte, según la participación en los ingresos pactada para cada una. Como participación en los ingresos, es mejor para el inversionista privado, este riesgo afecta de manera más importante a este que a Telecom.

Riesgo de reducción o aumento en la devaluación y revaluación del peso frente al dólar. En general, este riesgo, en cuanto afecta la liquidez de los flujos, es propiamente compartido en proporción a las participaciones de cada uno: en cuanto afecta el valor de los recaudos, este riesgo es asumido principalmente por Telecom (normalmente la diferencia entre el 90% de lo esperado y lo recaudado) y también por el asociado, en una franja del +/- 10%. La asunción parcial de este riesgo, por parte de Telecom, explica en parte la obligación del pago de las compensaciones finales a título de “valor de rescate” o “cuenta final de ajuste” (aunque, dado el hecho que durante el plazo de los convenios también ha habido reevaluación real, en ocasiones, la asunción de este riesgo favorece a Telecom, disminuyendo el cálculo de los pagos finales)” (respuesta a cuestionamientos oficio de feb. 28/2002, fls. 1910 a 1953, cdno. de pbas. 15).

Para el tribunal este análisis de los riesgos del convenio efectuado por Telecom contiene la fiel comprensión del negocio y de sus implicaciones. El tribunal comparte plenamente este cuidadoso estudio financiero de los riesgos individuales y de los riesgos compartidos, agregando otros riesgos diferentes de los señalados, que se estudian en este laudo a propósito de las diversas controversias sometidas a su decisión, como son los referentes al surgimiento durante la duración del convenio de medidas gubernamentales impositivas en materia de telecomunicaciones que afectaran las especificaciones del convenio y el del aumento de las tasas de impuestos, tales como los aranceles de importación. En el primer caso, el riesgo era compartido, por estar la función de la solución de tal evento asignada contractualmente al comité de coordinación, compuesto paritariamente por las partes; de darse el segundo evento, durante la ejecución contractual, era Telecom quien asumía tal riesgo, al considerar a su cargo el reconocimiento de aumentos de la inversión del consorcio por tal motivo (estos dos casos concretos se estudian por el tribunal al analizar el incumplimiento del consorcio, alegado por Telecom, de no implementar el servicio complementario de identificación de llamadas y al definir la controversia relacionada con la inversión adicional del consorcio, por aumento de impuestos por disposición legal.

Como puede verse, la distribución de riesgos refleja la realidad del negocio de asociación y es consistente con el propósito inicial del convenio, cuyo objeto principal en materia de inversión fue el de su recuperación mediante el producido de las líneas vendidas de la infraestructura instalada, lo cual no generaba garantía de Telecom al consorcio, de la demanda del servicio ni del retorno de su inversión.

6. La liquidación del convenio C-018-96, parte A.

Terminado el plazo del convenio, parte A, el 25 de junio de 2002, procede efectuar su liquidación, dado que las partes no se pusieron de acuerdo en la metodología para ello. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (reformado por el art. 44, ord. d), num. 10 de la L. 446/98), permite a los interesados acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación contractual en sede judicial. El tribunal en otro aparte del presente laudo, identificó el convenio C-18-96 con los del género de contrato estatal, por ser una de las partes contractuales una empresa industrial y comercial del Estado, lo cual lo incluye en la selección establecida por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y por consiguiente le torna aplicable la disposición citada.

De otra parte, dado que las partes acudieron a la sede arbitral para la decisión de sus controversias, es este el ámbito judicial competente para efectuar la liquidación solicitada por el consorcio, la cual requiere de la definición de su procedimiento, por ubicarse allí la controversia de fondo de mayor significación jurídica y económica puesta a su consideración.

Posición del consorcio.

A su juicio y no obstante que los contratos adicionales 1 y 2 continuaron ejecutándose y se finalizó su plazo con posterioridad a la presentación de la demanda que generó este arbitraje, el convenio 018-96 parte A, debe ser liquidado “de acuerdo con lo establecido en la cláusula 4.3.1 del anexo financiero consolidado 2, aplicado al flujo de caja proyectado del modelo económico de la parte A y al flujo de caja real de la parte A”.

Como consecuencia de la pretensión décima esta parte solicita al tribunal liquidarlo “tomando como referencia el modelo económico proyectado revisado por demanda” (pretensión décima primera).

Esta petición del consorcio es el resultado coherente de su interpretación acerca de los riesgos de demanda asumidos por Telecom y de la consecuente garantía de su inversión sobre la cual solicita el reconocimiento.

Esta garantía-corresponde al 90% de su inversión por haberse asumido por el consorcio, desde su oferta, únicamente el margen de inversión del más o menos 10%, según los resultados efectivos del convenio, es decir, calculado sobre el flujo de caja real comparado con el del modelo económico proyectado. En síntesis, tal interpretación conduce a que la fijación del valor del rescate y su pago al consorcio por Telecom, pactados como fundamentos para la liquidación financiera del convenio y para el recibo en propiedad por parte de Telecom de la infraestructura instalada, se calcule con base en el número de líneas instalado, que es el que quedó fijado mediante las decisiones del comité de coordinación y que está demostrado procesalmente en este arbitramento.

Posición de Telecom.

También coherente con la sostenida en el proceso, su posición frente a este tema es totalmente contraria a la sostenida por el consorcio, pues considera que la compensación acordada para establecer el valor de rescate, debe tomar como base el flujo de caja ajustado por líneas vendidas, entendidas estas como las que efectivamente se encuentran facturando, sin contabilizar aquellas que fueron devueltas, y compararlo con el flujo de caja real del proyecto.

Consideraciones del tribunal.

El tribunal ya determinó que el riesgo asociado con la demanda del servicio no fue objeto de garantía por parte de Telecom a favor del consorcio, lo que implica que tampoco lo fue el retorno de su inversión. Esta conclusión se derivó del análisis e interpretación de la cláusula décima quinta del convenio individualmente considerada, así como articulada con las demás disposiciones pertinentes y con la naturaleza jurídica del negocio, como se vio.

Dado que el debate tiene su punto central en las previsiones del anexo financiero que conforman los parámetros económicos del negocio, y que forma parte integral del mismo, según lo previsto en la cláusula segunda, es deber del tribunal tratar el tema de la liquidación contractual, integrando la interpretación ya realizada con la de las disposiciones financieras correspondientes.

Aunque los capítulos en que está dividido el anexo financiero y los anexos que lo conforman ya fueron descritos en otro aparte del laudo, considera el tribunal necesario, previo el examen que requiere este punto, recalcar el entendido de que el anexo financiero está compuesto por parámetros, los cuales son allí definidos y corresponden en su proyección en el tiempo a supuestos teóricos que integraron el modelo proyectado de su negocio conforme con la voluntad de asociación manifestada en su acuerdo para lograr la feliz realización del proyecto y el cabal cumplimiento de su objeto. Por ello, el modelo requería para su materialización, de revisiones periódicas que fueran incluyendo anualmente, o cuando lo considerara conveniente el comité de coordinación, la variable de “líneas vendidas”, con el fin de hacer del modelo la verdadera medición del negocio. Así lo expresaron las partes en el cuerpo del convenio al disponer en la cláusula segunda del mismo que “Anualmente, a partir de la iniciación del contrato, se hará una revisión del modelo económico. Este tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico y poder hacer el seguimiento a los compromisos de las partes”.

Con este propósito de estar al tanto de la marcha esperada del convenio, el capítulo 3 del anexo financiero dispuso: “Con el fin de hacer el seguimiento del convenio entre Telecom y Nissho Iwai se ha desarrollado un modelo económico de computador para la proyección de los flujos de caja”.

Los apartes 3.4 y 3.5 correspondientes, disponen sobre el flujo de caja: “Basados en las anteriores proyecciones, fueron calculados los ingresos para definir el flujo de caja” (...).

“3.5. Flujo de caja proyectado del modelo económico (ver anexo 5). El flujo de caja proyectado del modelo económico está conformado por los ingresos proyectados objeto del convenio y los costos, exceptuando el monto principal del leasing, y la inversión en servicios importados y locales y bienes locales. Se define el flujo de caja proyectado del modelo económico “como la diferencia entre el monto total de ingresos y el monto total de los costos mencionados””.

Sobre estas bases, las partes se comprometieron, como se dijo, a revisar anualmente el modelo económico, y delegaron tal atribución al comité de coordinación (Cap. 4 anexo financiero).

También allí las partes dejaron consignado el propósito de las revisiones así: “Estas revisiones tendrán por objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico para asegurar a Nissho IWAI los retornos financieros proyectados dentro de los márgenes de riesgo determinados”.

El aparte “4.2. Revisión Anual como resultado de la operación” consagra:

“A partir del año en que se firmé el convenio y a más tardar el veintiocho (28) de febrero del año siguiente, se procederá a hacer una revisión anual a 31 de diciembre del modelo económico. Para ello se comparará el resultado de efectivo (flujo de caja real), incorporando los datos reales de la operación a esa fecha, con el previsto en el modelo económico ajustado. El modelo económico ajustado se calculará considerando las líneas vendidas a la finalización del período de revisión y calculando el ingreso y egreso por línea con base en los promedios por línea previstos en el modelo económico proyectado.

“Líneas vendidas son aquellas que se encuentran facturando”.

(...).

“El modelo económico ajustado será revisado en uno o varios de los siguientes aspectos y manteniendo el orden de prelación indicado. Lo anterior con el propósito de asegurar la realización de los resultados previstos:

1. Modificación de la duración del convenio de asociación (...) 2. Modificación del nivel de participación en los ingresos. 3. Modificación del valor de rescate”.

Trae a colación el tribunal el tema de las revisiones anuales del convenio por considerar su importancia frente a las conclusiones a las que ha arribado frente a la rigidez del modelo proyectado y a la naturaleza variable del modelo ajustado, por estar relacionado estrechamente con la demanda real del servicio. Por ello, también ve su incidencia en la decisión que se tomará con relación a la liquidación del convenio y en la calificación de la conducta contractual de las partes al respecto. Al estudiar las pretensiones del consorcio relativas a la revisión del modelo económico por parte del tribunal, este determinó su imposibilidad para ello, por considerar esta tarea como propia de las partes y ajena tanto a la función judicial como a este arbitramento. En ese aparte del laudo se verificó que tal mecanismo de seguimiento del flujo de caja real comparándolo con el modelo económico ajustado, que anualmente debía realizarse por el comité de coordinación, específicamente para detectar los desfases que se pudieran presentar con el comportamiento real de los parámetros del modelo económico, no se llevó a cabo; y menos aún se aplicó ninguno de los correctivos previstos para restablecer el equilibrio económico proyectado en el modelo económico.

Sobre el particular afirma el consorcio en su alegato de conclusión (pág. 323): “La consecuencia de no haber realizado las revisiones anuales fue que la solución de las desviaciones de los ingresos recayó exclusivamente en un incremento sustancial del valor de rescate al momento de la liquidación, entendido este como la suma del valor de rescate definitivo calculado más el valor de la compensación establecida en la cláusula 4.3 del anexo financiero”.

Gabriel Martínez, funcionario del consorcio sostuvo en su testimonio:

“Aquí las revisiones anuales nos permitían, que si llevábamos por ejemplo transcurrido ese término del convenio, tendríamos una alerta de lo que iría a pasar en el resto del convenio, o sea, si ya sabemos que vamos allí pues es muy probable que vamos a llegar más al final.

“Entonces, las revisiones anuales se constituían en un mecanismo para empezar a hacer ajustes, dependiendo del seguimiento que se le hacía al proyecto, Telecom decía que las revisiones serían por líneas vendidas y eso fue aceptado por el consorcio, entonces, las revisiones anuales se hacían utilizando un modelo económico de líneas vendidas” (pág. 85 trascripción).

El aparte 1.19 del anexo financiero, define así el valor de rescate:

“Nissho Iwai tiene la obligación de entregar a Telecom, a la terminación del convenio de asociación por el valor neto estimado de novecientos veintiún mil doscientos cuarenta dólares de los Estados Unidos de América (US$ 921.240) como valor de rescate, en caso de que el valor de rescate no hubiere tenido ajuste originado en las revisiones del modelo económico establecidas en el numeral 4.2, los equipos utilizados en la ejecución del proyecto y otros derechos obtenidos en las condiciones que dichos bienes se encuentren en ese momento. La entrega de los bienes se formalizará mediante la utilización de un acta de recibo para la transferencia a Telecom de los mismos.

“Este valor será pagado por Telecom dentro de los sesenta (60) días contados a partir de la liquidación del convenio de asociación en caso de mora por parte de Telecom para el pago del valor de rescate, se aplicarán intereses proporcionales al 15% anual en dólares de los Estados Unidos” (pág. 863 anexo financiero).

Las pretensiones décima segunda y décima tercera del consorcio, que integran el grupo de peticiones que se analiza en este capítulo del laudo, solicitan declarar que el “Valor de rescate ajustado es la suma de US$ 62.761.814” y en consecuencia Telecom debe ser condenado a pagar al consorcio esta cantidad, junto con los intereses del 15% causados desde el 24 de agosto de 2002 hasta la fecha efectiva de su pago. Por su parte Telecom, al realizar sus cálculos, los cuales fueron verificados pericialmente, manifiesta que el valor de rescate, según lo acordado, es de US$ 9.118.449 .

Dada la apreciable diferencia entre la cantidad proyectada en el anexo financiero y la considerada actualmente por el consorcio, comparada además con la calculada por Telecom, el tribunal analizará la disposición 4.3 del anexo financiero invocada por el consorcio, como fuente de su petición, indagando sobre la intención de las partes al respecto, su relación con las disposiciones del convenio y su desempeño frente a la naturaleza del contrato de asociación a riesgo compartido.

6.1. El aparte 4.3. del anexo financiero.

Su texto es el siguiente:

“a) Si al finalizar el convenio de asociación, el valor presente calculado con una tasa de descuento de 12% anual (o la tasa correspondiente para fracciones de año), en la fecha de firma del convenio, del “flujo de caja real” considerado desde la fecha de firma del convenio y hasta la fecha de terminación del convenio, es inferior al noventa por ciento (90%) del valor presente calculado con la misma tasa de descuento en la fecha de firma del convenio, la diferencia se actualizará al valor futuro calculado en la fecha de terminación del convenio con una tasa de descuento del 12% anual (o la tasa correspondiente para fracciones de año) y será compensada por Telecom a Nissho Iwai dentro de los sesenta (60) días contados a partir de la liquidación del convenio de asociación y en la forma de pago que el comité de coordinación determine. Este pago corresponderá al valor de rescate establecido en el numeral 1.19 de este anexo.

“b) Si al finalizar el convenio de asociación, el valor presente calculado con una tasa de descuento de 12% anual (o la tasa correspondiente para fracciones de año), en la fecha de firma del convenio, del “flujo de caja real” considerado desde la fecha de firma del convenio y hasta la fecha de terminación del convenio, es superior al ciento diez por ciento (110%) del valor presente calculado con la misma tasa de descuento en la fecha de firma del convenio del “flujo de caja proyectado del modelo económico” considerado desde la fecha de firma del convenio y hasta la fecha de terminación inicial del convenio, la diferencia se actualizará a valor futuro calculado en la fecho de terminación del convenio con una tasa de descuento del 12% anual (o la tasa correspondiente para fracciones de año) y será compensada por Nissho Iwai a Telecom dentro de los sesenta (60) días contados a partir de la liquidación del convenio de asociación, y en la forma de pago que el comité de coordinación determine” (pág. 872 anexo financiero).

De las definiciones anteriores entiende el tribunal que la controversia gira en torno al punto de comparación del flujo de caja real con el flujo de caja proyectado del modelo económico, según la posición del consorcio, frente a la comparación del flujo de caja real con el flujo de caja ajustado del modelo económico, según lo que interpreta Telecom al respecto.

En síntesis, el litigio se plantea acerca del procedimiento para calcular el valor de rescate con base en las líneas instaladas, tal como lo sostiene el consorcio o con base en las líneas vendidas, que son las que se encuentran facturando según la posición de Telecom, es decir, descontando de las vendidas aquellas que fueron devueltas por los usuarios.

Sin duda, este aparte genera el punto central del conflicto por la redacción de su texto, pues, presenta una clara contradicción frente a la intención de las partes ya desentrañada por el tribunal, en cuanto a los riesgos de la asociación, frente al texto de la cláusula décima quinta, y frente a la especial naturaleza de los joint venture, tal como los concibió Telecom y fue aceptado su esquema por Nissho, desde la formulación de su oferta.

6.1.1. Entendimiento precontractual sobre la liquidación. Elaboración del anexo.

El presidente de Telecom, en la junta directiva realizada el 9 de julio de 1995, al explicar a sus miembros los aspectos de orden legal, técnico y económico del mismo informó sobre este preciso aspecto:

“Informó el doctor Molano, que se han introducido algunas modificaciones al esquema que aplicó Telecom para los contratos de asociación celebrados en años anteriores. Es así como la participación para el asociado se asignará sobre línea vendida y no sobre línea instalada. Esta modificación se incorporó recientemente al contrato de asociación que celebró Telecom hace dos (2) años con Alcatel de España”.

Interrogado el señor Molano al respecto, en audiencia del tribunal, explicó:

“Dra. de Barrios: Eso es lo que se ha llamado de primera y segunda generación en los contratos?

Sr Molano: Sí, alguna persona, no recuerdo si de la Contraloría los ha llamado de primera generación los contratos que básicamente contenían la garantía tanto de ingreso de la línea al modelo económico cuando las líneas son instaladas, y los contratos de la segunda generación fueron en los que yo comencé a participar, esos cambiaban fundamentalmente.

(...).

“Sr Molano: Los primeros eran de líneas instaladas nosotros cambiamos de líneas instaladas a ... y lo segundo línea vendida, es decir línea facturada; inclusive si se busca en varios de los contratos se encuentra que hay definición de línea vendida, líneas efectivamente facturando, yo creo que en el contrato 18 no podría asegurarlo, pero creo que el contrato 18 establece, define línea vendida como línea facturada, no estoy seguro pero más adelante me imagino que eso me preguntarán”... (pág. 4 trascripción).

También el señor Jesús Arturo Valencia, quien en la época de la negociación del convenio desempeñaba el cargo de vicepresidente financiero de Telecom y quien permaneció 10 años en esta empresa antes de su liquidación, declaró al tribunal sobre los denominados convenios de primera y segunda generación:

“Sr. Valencia: estos convenios de primera generación se realizaron bajo las condiciones de instalación de líneas, los de segunda generación se hicieron bajo las condiciones de venta de líneas, y creo que de ahí en adelante se siguió haciendo bajo las condiciones de venta de líneas”.

(...).

En los otros convenios también se establecía, pero a nivel de línea vendida no a nivel de línea instalada, esta diferencia que en un comienzo no se pensó que era una diferencia fundamental dentro del proceso precisamente con el contrato 025 y con el contrato 027 creo que es de Alcatel, se determinó que era una diferencia importante y que debería considerarse a partir de esa fecha” (pág. 52 trascripción).

También en su testimonio el ingeniero electrónico Gabriel Martínez, actual gerente comercial de NEC de Colombia S.A., quien participó en la etapa precontractual del convenio por estar vinculado a NEC desde tales fechas, durante 14 años, al referirse a las negociaciones que las partes y sus representantes sostuvieron sobre el modelo económico, informó sobre su intervención directa en ellas. Sobre su interlocutor en Telecom para este tema relató:

“La persona que conversaba con nosotros era el ingeniero Vicente Serrano; él era como el coordinador de la negociación, no sé quienes estarían detrás de José Vicente Serrano para cada uno de los temas financieros que se trataban”.

(...).

“Después de que nosotros entregamos la propuesta, vino un primer estudio de evaluación que conocimos, con ese estudio de evaluación que había hecho Telecom y después de un reestudio, Telecom sacó una reclasificación para el proyecto en el grupo que participábamos, al final solamente quedaron Nissho Iwai y Nortel (...), entonces fuimos preseleccionados para entrar en una negociación, en ese momento creo que había un documento; Telecom nos mandaba una carta invitándonos a mejorar la propuesta, a entregar un documento y unas fórmulas financieras mejoradas y en ese momento Telecom nuevamente hablaba que las revisiones debían ser por líneas vendidas, no hablaba reliquidación, hablaba de las revisiones; nuevamente todavía había que manejar las cosas comercialmente para evitar que la competencia nos quitara el negocio; hay que decir, entonces, nosotros entendíamos, nos están pidiendo que las revisiones sean por líneas vendidas y eso más o menos coincide realmente con el esquema que hemos ofrecido (...).

“Ya entregada esa propuesta, yo recuerdo que se sostuvieron muchas conversaciones telefónicas, muchas no, pero si durante 2 ó 3 días, en esas no participé y lo que me contaba el vicepresidente comercial de NEC de ese entonces es que Telecom ya había aceptado que la liquidación fuera por línea instalada...” (págs. 77 y 78 trascripción).

Por su parte, el señor Jesús Arturo Valencia, vicepresidente financiero de Telecom, respecto de su papel en esta etapa declaró en el proceso: “... tenía básicamente la función de revisar el convenio, no más, y pues en este período creo que la participación mía fue bastante precaria porque yo estaba de tiempo completo en la negociación de la convención colectiva de trabajo (...) que se inició en abril/96” (pág. 47 trascripción).

Los medios probatorios apreciados no confieren al tribunal, ni siquiera indicios, sobre la voluntad o intención de las partes de liquidar su negocio con base en el número de líneas que finalmente fuesen instaladas por Nissho. Por el contrario, advierte un propósito claro de Telecom desde 1995 de variar el esquema contractual que venía aplicando en otros convenios con otros fabricantes de equipos, el cual precisamente, ''tenía como eje, la liquidación del convenio con base en las líneas que se hubieran instalado al final del término, sin tener en cuenta la producción de los ingresos. esperados. Del testimonio del señor Martínez, analizado en su totalidad, no encuentra el tribunal, que dentro de la negociación desarrollada en la etapa previa a la firma del convenio se hubiere llegado a variar este propósito de cambio de criterio de Telecom; por el contrario, advierte que solo se discutía acerca de un solo método de revisión por líneas vendidas, sin especificar si se trataba de las revisiones periódicas o de la revisión final. Esto lo confirma al tribunal además de los dichos de las personas que por ambas partes participaron en la culminación de los términos del acuerdo previos a su firma, la expresa inclusión que en el convenio dejaron las partes en los considerandos del acta 1669 de 9 de junio de 1995:

“Este convenio se suscribe entre Nissho Iwai Corporation (...) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (...), considerando: a) Que la junta directiva según consta en acta 1669 de 9 de junio de 1995, autorizó la ejecución del proyecto mediante contrato de asociación”.

De una lectura cuidadosa del aparte 4.3 del anexo financiero, fuente de la controversia que se desata en este aparte del laudo, efectivamente encuentra el tribunal, una disposición que va en contravía de las demás que cuidadosamente se han analizado anteriormente.

Allí, entiende el tribunal, tanto en el literal a, como en el b, que el valor de rescate, establecido en el aparte 1.19 del anexo, se calcula mediante la comparación del flujo de caja real, con el flujo de caja proyectado del modelo económico, aplicando las previsiones del más o menos 90% del riesgo de ingresos compartido y la tasa de descuento del 12% acordada. Es decir, la liquidación del convenio se establece con base en el número de líneas instalado por el consorcio, resultando para este garantizado el retorno de su inversión (con la aplicación de la banda de riesgo del 90% y la recuperación de su financiación) al final del convenio.

Es indudable que esta disposición no guarda coherencia con la cláusula décima quinta del convenio y demás disposiciones que han sido objeto de estudio en este laudo arbitral, pues su texto distorsiona, no solo la naturaleza jurídica del convenio, sino que contraría la intención de las partes demostrada procesalmente.

Sobre el particular destaca el tribunal el hecho de que para la elaboración de los anexos financieros intervinieron ambas partes, pues allí se incluirían todos los parámetros del negocio en forma concreta. La invitación a cotizar previó una etapa de negociación, para desarrollarse en un plazo de siete días calendario, con el fin “de negociación de los términos y condiciones consagrados en el plan de negocios, cuyos componentes más determinantes son: a) Monto de la inversión, b) Nivel de participación sobre los ingresos. c) Cronograma de instalación, d) Duración del convenio.

De otra parte, el punto 23 del mismo capítulo de la invitación dispone:

“23. Texto final del contrato. La minuta de contrato que se incluye como anexo 4 del capítulo I de la solicitud de cotización, corresponde a la que se proyecta celebrar como resultado de esta invitación a cotizar”.

El capítulo II de la invitación “Condiciones financieras y plan de negocios” determina en su introducción “el capítulo II corresponde al escenario financiero y económico sobre los cuales (sic) se desarrollará el proyecto y que servirá de base o parámetro para el cálculo de las proyecciones económicas que permitan a los cotizantes el diseño y presentación de su plan de negocios, para contratar a riesgo compartido la prestación del servicio del objeto de este proyecto, todo de conformidad con las leyes 37 de 1993 y 142 de 1994”.

También el punto 5.0 de este capítulo requirió al cotizante incluir en su propuesta un plan de negocios “que establezca el equilibrio económico y financiero para ambas partes, teniendo en consideración los siguientes aspectos: (...) 5. Telecom reconocerá en el modelo económico los ingresos y la inversión realizada por el cotizante, de conformidad con el factor de ocupación mínimo del numeral 4.0 Programa de instalaciones, tráfico y tarifas, con base en el número de líneas vendidas”.

Los testimonios de Alfredo Molano —presidente de Telecom— durante la negociación y quien suscribió el convenio a nombre de Telecom, y de Gabriel Martínez, funcionario delegado por Nissho para la negociación del plan de negocios, confirman que efectivamente los delegados de las partes conversaron sobre el tema de la liquidación basada en líneas vendidas (ver transcripciones anteriores):

“Sr. Martínez: En algún momento nosotros habíamos llevado el diskette con el texto del anexo financiero, Telecom hizo unos cambios, nos devolvió el diskette con los cambios que ellos habían hecho, creo que ya en ese momento la última observación que quedaba por hacer era que el valor de rescate que Telecom había puesto o había equivocado o no lo habían cambiado, ya no era de US$ 83.000, sino de US$ 900.000; hablamos con Telecom, modificamos y quedó armado el anexo financiero, o sea, sí hubo una negociación y esa negociación quedó dentro del anexo financiero.

Dr. Suárez (apoderado NEC): “Quisiera que precisara si se dieron esas contrataciones sobre línea instalada para efectos de liquidación del contrato; sírvase indicarnos si eso quedó incorporado en el modelo económico, en el acápite que se refiere a la liquidación del convenio, aparece claramente qué es lo de línea instalada.

“Sr. Martínez: Pues la verdad, la expresión línea instalada era una expresión más de Telecom; a nosotros no nos gustaba pero el sentido se entendía, entonces nosotros preferíamos hablar de modelo o flujo de caja proyectado del modelo económico, en otras palabras, las líneas proyectadas, o sea las líneas que hay en ese modelo económico es una base de comparación para hacer la liquidación del convenio. En ese entendimiento que línea instalada y línea proyectada es lo mismo, porque realmente es lo mismo, si uno lee el tema de la liquidación, pues perfectamente a eso es a lo que se refiere” (pág. 80 trascripción).

Sobre la existencia de una eventual contradicción del aparte 4.3 del anexo financiero con la cláusula décima quinta del convenio, respondió: “No, de ninguna manera, es más, no se si así se hizo, pero parece que hubiera quedado a propósito, o sea, es muy interesante la armonía que hace esta cláusula con las revisiones anuales; entonces, más aún, esta cláusula tiene ciertas imprecisiones que solo le viene a completar el anexo financiero en las revisiones anuales y en la liquidación del convenio; entonces, más que contradicciones, a diferencia de contradicciones, lo que hay son precisiones convenientes para comprender el negocio” (pág. 103 trascripción).

De todas las pruebas examinadas, puede concluir el tribunal:

a) Las partes durante la negociación de los parámetros del modelo financiero se refirieron a revisiones por líneas vendidas, sin dejar una diferenciación para la liquidación final consistente en líneas instaladas como lo afirma el ingeniero Gabriel Martínez, testigo de oídas para esta trascendental variación, que sin lugar a dudas modificaba la naturaleza del convenio de asociación.

b) No encuentra el tribunal prueba alguna que siquiera le confiera una duda razonable de la intención de Telecom de garantizar a Nissho su inversión mediante esta disposición, aplicable al final del término contractual, la cual le implicaba, tomando en consideración el ejemplo más extremo que en la realidad pudiera darse, asumir el riesgo máximo de que instaladas las 97.400 líneas telefónicas por el consorcio, definidas en el anexo financiero, sin haberse vendido ninguna, le debería compensar a Telecom todos los costos realizados, con una tasa de descuento del 12% anual.

c) El aparte 4.3 del anexo financiero contiene una disposición que contradice la naturaleza jurídica del convenio 018-96, pues distorsiona el sentido de los conceptos de no garantía de demanda del servicio y no garantía de la inversión por parte de Telecom, establecidos en la cláusula décima quinta del convenio.

d) El aparte 4.3 objeto del debate, hace parte del anexo financiero del convenio, cuyo texto fue redactado por funcionarios delegados por el proponente preseleccionado y por Telecom; por tanto, el convenio C-018-96 no puede considerarse como un contrato de adhesión, dado que la etapa de negociaciones se llevó a cabo activamente, y no se puede atribuir a Telecom una imposición a Nissho acerca de la naturaleza o de las condiciones económicas finalmente acordadas.

e) Por la razón anterior, no puede aplicarse a la disposición 4.3 del anexo financiero para su cabal interpretación judicial, la regla sancionatoria contenida en el artículo 624 del Código Civil, según la cual “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

f) Tampoco puede serle aplicada la regla de interpretación sistemática (C.C., art. 1622) de esta disposición, frente a la cláusula décima quinta, por presentarse allí la mayor incongruencia frente al pago de la compensación con base en la infraestructura instalada frente a la no garantía de demanda.

g) De aplicarse por el tribunal el aparte 4.3. del anexo financiero para la liquidación del convenio, la inversión del consorcio, además de recuperarse íntegramente, habría conservado su costo de oportunidad mediante la tasa de descuentos del 12% anual, pactada para mantener su actualización. Así las cosas, el riesgo de la inversión del consorcio sería de un 10% de su inversión frente al riesgo de Telecom de compensarle un 90% de su inversión con la tasa de descuento pactada.

6.1.2. El punto de partida de la controversia. Documento de Corfivalle.

Durante gran parte del término de la ejecución del convenio, las partes no se ocuparon del tema que se examina. Sus preocupaciones giraban en torno a la instalación de la infraestructura, de la respuesta de las necesidades de las poblaciones del convenio, del cumplimiento de los cronogramas de entrega de las líneas y su disposición para el servicio, así como del cumplimiento de los cronogramas de ventas de las mismas.

En agosto del año 2000, acta 14 del comité de coordinación, se anuncia por parte de Telecom, la integración de un equipó para renegociar el convenio y para calcular su valor de rescate. Menciona entonces a la Corporación Financiera del Valle como una de las entidades que se encargarían de asesorar a Telecom en esa eventual negociación de los convenios a riesgo compartido, suscritos por Telecom.

Sobre la exhibición en el proceso del informe final de mayo de 2001 rendido a Telecom por Corfivalle y la firma de abogados Durán, Acero y Osorio Abogados Asociados, que contiene el trabajo encargado para los propósitos mencionados, Telecom se opuso a su ingreso como prueba documental del proceso por considerar que se trataba de un documento reservado, por corresponder a un concepto jurídico y financiero proveniente de profesionales especializados, protegido por el secreto profesional. Aunque el documento ingresó físicamente al proceso por estar incluido en los documentos exhibidos en Telecom en liquidación, durante la inspección judicial allí practicada, el tribunal registró la oposición de Corfivalle contenida en comunicación de 10 de mayo de 2004 (acta 28), así como la de Telecom (acta 27). Al respecto el tribunal anunció, en audiencia de 4 de mayo de 2004, que definiría sobre la reserva invocada en el laudo arbitral, según lo previsto en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil.

Procede entonces el tribunal, de conformidad con lo establecido, por determinar que los conceptos de profesionales cuya finalidad es la de analizar situaciones de hecho para realizar diagnósticos técnicos a las partes sobre probables consecuencias que de ellos se deriven, no constituyen medios probatorios de ninguna especie. Su carácter subjetivo no confiere al juez ningún elemento de convicción sobre tales hechos. Su valor técnico o científico, el cual depende además de la idoneidad de quien rinde el concepto, no reúne condición alguna para llegar a ser tenido como un experticio o informe técnico de carácter procesal, puesto que no reúne las condiciones legales para ello, pues no está rendido con el cumplimiento de los trámites procedimentales correspondientes de los experticios técnicos previstos en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. Pero además, si la parte propietaria del concepto invoca una confidencialidad de su contenido, menos aún puede asimilarse a una prueba documental. Si de otra parte, el concepto incluye criterios o estimaciones jurídicas por haber sido rendido por abogados, debe tenerse en cuenta que los medios probatorios recaen sobre circunstancias de hecho y no sobre cuestiones de derecho, reservadas precisamente a los jueces para su interpretación y aplicación en su función de administradores de justicia.

No considera el tribunal la necesidad de realizar análisis jurídicos adicionales, puesto que el informe final denominado “Apoyo y soporte en los procesos de renegociación de los convenios de riesgo compartido suscritos por Telecom”, elaborado por las firmas antes citadas, no constituye prueba pericial o prueba documental apta para la demostración de ninguno de los hechos que se debaten en este proceso, por las razones atrás indicadas. Considera entonces procedente la oposición formulada y por tanto, ordenará la devolución del informe final en cuestión, a Telecom, sin haber sido parte de la apreciación probatoria realizada en este laudo arbitral.

El consorcio, en varias oportunidades procesales, indicó que este informe señalaba la fecha en la cual Telecom había planteado la liquidación del convenio con la metodología que hoy invoca, la cual contradice el sentido del acuerdo de las partes sobre la liquidación del convenio y el cálculo del valor de rescate.

No comparte el tribunal esta apreciación del consorcio convocante, pues, además de que el hecho carece de importancia para la determinación “final de la metodología de liquidación del convenio, de todas las consideraciones del tribunal en los diversos temas que se tratan en este laudo, se demuestra una posición consistente de Telecom, desde la etapa precontractual hasta hoy, sobre la revisión del modelo financiero para su comparación con el flujo de caja real, con base en las líneas vendidas del proyecto, esto es, con base en el modelo económico ajustado.

6.2. El dictamen financiero.

La parte convocante preguntó al perito, ingeniero economista Jorge Torres Lozano, experto en análisis financiero, sobre la idoneidad del numeral 4.3 del anexo financiero para ser aplicado como un mecanismo apropiado para obtener los retornos financieros previstos dentro del margen de riesgo acordado y su contradicción con lo pactado. También le fue solicitado su concepto acerca de la contradicción o la complementación de dicha norma con lo pactado en el convenio y con la filosofía del negocio “para asegurar los retornos financieros del modelo económico proyectado, de que trata la cláusula segunda” (pregunta 30).

Sobre la función del aparte 4.3 del anexo, respondió: “Desde el punto de vista puramente financiero, el anexo financiero, en su numeral 4.3 “Liquidación del convenio”, permite establecer el equilibrio financiero del convenio, garantizando que el asociado recupere por lo menos el 90% del flujo de caja del modelo económico proyectado (y no más del 110%) con una tasa de descuento del 12% anual, asumiendo el nivel de riesgo pactado en el convenio. Por lo anterior y desde el punto de vista puramente financiero, se puede concluir que no existe contradicción entre el numeral 4.3 liquidación del convenio, con lo pactado en el convenio y con la filosofía del negocio, especialmente si se tiene en cuenta su cláusula segunda...” (pág. 55 dictamen Tomo 1/2).

Como puede verse, el perito dio respuesta conforme con los supuestos de la pregunta, pues dicho interrogante requería de la comparación del numeral 4.3 con el flujo de caja del modelo económico proyectado, lo que explica la respuesta pericial. Bajo lales supuestos, este criterio, contiene un análisis financiero correcto. Es evidente que esta es la metodología que el consorcio solicita aplicar, pues se fundamenta en el reconocimiento final por parte de Telecom, de su inversión.

Como se ha venido reiterando, el tribunal no está de acuerdo con esta interpretación del convenio y por tanto encuentra una contradicción evidente de la disposición 4.3 frente a la filosofía y naturaleza del mismo, así como frente a la intención negocial.

Por solicitud de las dos partes, el perito verificó los cálculos del valor de rescate que cada una elaboró conforme con la metodología que ellas sostienen, debe ser aplicada por el tribunal.

El consorcio elaboró una serie de simulaciones de revisión del modelo económico, en las cuales incluyó el número de líneas, aprobado por el comité de coordinación en las reuniones correspondientes a las actas 3, 5 y 9, el cual varió a 94.800 el número previsto en el modelo económico proyectado del convenio. También en sus cálculos, el consorcio incluyó las inversiones adicionales provenientes de las decisiones del comité (Magangué, transporte aéreo a Villavicencio y aumento de aranceles). Además, efectuó el cálculo del valor de rescate previsto para la liquidación del convenio, comparando el valor presente del flujo de caja real con el flujo de caja proyectado del modelo económico, todo lo cual, así recalculado, arroja un resultado a valor presente, a junio 25 de 2002 de US$ 56.885.500 (pág. 34 aclaraciones dictamen financiero T. 1/2).

Por su parte Telecom, elaboró simulaciones de revisiones anuales del modelo económico proyectado aplicando la metodología prevista en el numeral 4.2 del anexo financiero, con el fin de calcular el flujo de caja ajustado por líneas vendidas anualmente, aplicando en cada año la diferencia del +/- 10% de ingresos pactada, lo cual actualizado a junio 25 de 2002 arroja la cifra de US$ 9.118.449 (págs. 108 y 109 aclaraciones dictamen T 2/2).

Adiverte el tribunal que ninguna de estas operaciones financieras refleja la realidad contractual. En primer término, está demostrado procesalmente que las partes no formalizaron revisiones del modelo económico en ningún momento de la ejecución del convenio; por el contrario, Telecom las evadió sistemáticamente y el asunto no fue tratado como una controversia en los términos de la cláusula vigésima séptima del convenio, para efectos de la aplicación de los mecanismos de arreglo directo allí establecidos.

Por esta razón, considera el tribunal que las metodologías y los resultados obtenidos según las interpretaciones unilaterales de cada parte no corresponden a la realidad del convenio, enmarcado en su naturaleza especial de asociación a riesgo compartido, tal como fue concebido por su propia voluntad; tampoco corresponden estas simulaciones financieras a la realidad del contrato, ocurrida durante el término de ejecución.

El tribunal decretó de oficio, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley procesal civil (CPC, arts. 180 y 240), una ampliación del dictamen pericial financiero, con el fin de realizar los cálculos que reflejen las consideraciones precedentes elaboradas en este laudo, sobre la contradicción del numeral 4.3 del anexo financiero y obtener el valor de rescate con el fin de liquidar el convenio 018-96. Puesta en conocimiento de las partes tal ampliación, Telecom solicitó aclaraciones al respecto, las cuales fueron elaboradas por el perito financiero.

6.3. La determinación del valor de rescate.

El tribunal concluyó que Telecom no garantizó la inversión del consorcio, así como tampoco la demanda del servicio, razón por la cual la liquidación del convenio debe realizarse sobre la demanda real, según las definiciones ya adoptadas en este laudo arbitral.

También el tribunal concluyó que existe una contradicción entre el esquema de asociación a riesgo compartido que las partes inicialmente acordaron y la previsión del aparte 4.3 del anexo financiero, relativa a la liquidación del convenio.

Bajo estas definiciones el tribunal adoptará un criterio para la liquidación del convenio, el cual, en concordancia con la voluntad de las partes y con la asunción de riesgos según la distribución acordada, determina que el cálculo del valor de rescate debe establecerse con base en las líneas vendidas del proyecto.

La cláusula cuarta del convenio, al determinar las obligaciones de Nissho, prevé la entrega de la infraestructura a Telecom a la terminación del convenio “por el valor de rescate que exista en el momento de la finalización del convenio”. Es decir, estas son las actividades a cargo de cada parte para liquidar su asociación a riesgo compartido.

En el aparte 1.19 del anexo financiero se estima que el valor de rescate es de US$ 921.240, de darse las condiciones económicas allí previstas. Demostrados los desfases y alteraciones que el plan de negocios sufrió durante la ejecución del convenio, es evidente que los parámetros para el cálculo del valor de rescate deben ajustarse según las conclusiones anteriores.

Previo a la operación correspondiente, el tribunal debe definir el concepto de línea vendida que tomará como elemento básico para determinar el valor de rescate.

Mediante la prueba pericial financiera está demostrado procesalmente que fueron vendidas por Telecom 81.216 líneas de las 94.800 instaladas por el consorcio en ejecución del convenio 018; también está demostrado, mediante la información de Telecom que fueron devueltas por los usuarios 15.676 líneas.

A juicio de Telecom, la liquidación del convenio debe hacerse con base en el número de líneas facturando, pues esta es la definición contemplada en el anexo financiero: “Líneas vendidas son aquellas que se encuentran facturando” (4.2), es decir, sobre las 65.540 líneas que estaban en servicio a la finalización del término del convenio (pág. 73 aclaraciones T. 2/2). Por su parte el consorcio, que se opone a esta metodología de cálculo, considera que de llegarse a atender tal criterio por el tribunal, las líneas vendidas son aquellas que corresponden al número de usuarios que suscribieron el contrato de servicios telefónicos con Telecom y que adquirieron su línea a título de compra, previo el pago del derecho de conexión que es el paso para que la línea sea registrada en el SAT, en el módulo de facturación. Todo ello sin importar que posteriormente fuesen devueltas o retiradas por el operador. Por tanto, considera que el número de líneas vendidas al final del convenio es de 81.216, que son las que facturaron el derecho de conexión (pág. 73 dictamen aclaraciones T 2/2).

Advierte el tribunal que este evento de devolución de líneas, no fue previsto en el convenio, lo que conduce a resolverlo bajo las condiciones y riesgos acordados, según las definiciones ya establecidas por el tribunal.

Al estudiar el riesgo de la venta y comercialización de las líneas, el tribunal concluyó que había sido asumido casi en su totalidad por el consorcio, pues además de haber realizado los gastos para las actividades correspondientes, y contratado el personal para coordinar tal operación, de su resultado dependía la generación de los ingresos del proyecto común y por ende, el retorno de su inversión.

El dictamen financiero señala unas hipótesis sobre las supuestas causas de la devolución de las líneas, que tienen que ver con su defectuoso funcionamiento, con la actividad de la competencia en los lugares donde incumplió el consorcio el cronograma de instalaciones y por tanto no cumplió con el cronograma de ventas, etc.

Para el tribunal, todas estas no son más que circunstancias probables, sobre las cuales no hay demostración alguna en el proceso. Considera entonces, que el riesgo de venta de las líneas asumido por el consorcio, no puede rebasar el límite de la conexión de la línea instalada, cuya venta fue materializada por Telecom al usuario, mediante la suscripción del contrato de condiciones uniformes y cancelada la tarifa correspondiente. Este criterio es coherente con la definición del anexo financiero, que asimila la línea vendida a la línea facturando, pues la conexión marca el inicio de la generación de ingresos en el sistema de administración telefónica y por tanto en el modelo financiero del convenio. Por tanto, el riesgo de devolución de las líneas corresponde a Telecom y la cesación de la generación de ingresos debe asumirla la empresa estatal como operadora del servicio, pues es dentro de la actividad a su cargo que se produce la devolución.

Esta precisión servirá al tribunal para efectuar los cálculos del valor de rescate con base en las 81.216 líneas vendidas del convenio, según la precisión anterior.

El tribunal, de oficio, solicitó al perito financiero elaborar varios cálculos, sobre diferentes supuestos, con el fin de encontrar aquel que contemple las definiciones conceptuales adoptadas y que refleje la realidad contractual. Por tanto, y siguiendo las metodologías que las partes le solicitaron revisar en su dictamen, llevó a cabo los ejercicios propuestos por el tribunal, los cuales se refieren a los cálculos del valor del rescate; con base en el número de las líneas vendidas y/o facturando, bajo el supuesto de la garantía de la inversión invocada por el consorcio (pregunta 1), bajo el supuesto del número de líneas vendidas al final del convenio (pregunta 2) y bajo los supuestos del modelo económico proyectado del anexo financiero (pregunta 3).

De las variables anteriores, el tribunal encuentra que la metodología propuesta por Telecom en la complementación a su pregunta 14 inicial, identificada con el número 11 (pág. 82, aclaraciones T 2/2), responde al criterio definido por el tribunal para calcular el valor de rescate; es decir, la respuesta a la pregunta 2. de la prueba de oficio, acoge la metodología de Telecom propuesta en la solicitud de aclaración a dicha pregunta y calcula el valor de rescate con base en el número de líneas vendidas al final de cada año, como se muestra en las páginas 72 y 73 de las aclaraciones (T 2/2) y lo aplica sobre 81.216, que es el número de líneas vendidas, según el criterio ya adoptado.

Tal como el perito lo determina en su respuesta 2.b), se obtiene el siguiente resultado, actualizado con el 12% de descuento del convenio, que será el fijado por el tribunal en la parte resolutiva del laudo:

“Valor de rescate actualizado:

US$ 23.584.994 (a 25/06/02)” (pág. 3).

Este valor de rescate debe ser adicionado con los aumentos de la inversión aprobados por el comité de coordinación, por razón de los conceptos estudiados de transporte aéreo a la ciudad de Villavicencio, aumento por cambio de la red en la localidad de Magangué e incremento del 6% al impuesto de las importaciones.

Por razón de que Telecom no garantizó al consorcio la inversión y por razón de que el cálculo del valor de rescate tomará en cuenta las líneas vendidas del proyecto (81.216), el asociado obtendrá el 92.12% de su inversión, teniendo en cuenta que del total de las líneas instaladas (94.800), el modelo contemplaba la generación de ingresos del 93% de ellas (aparte 1.5 del anexo financiero). Todo lo anterior, según el esquema de riesgos ya definido.

Por tanto, es esta proporción (92.12%), la que se aplicará a las cuantías aprobadas por concepto de las inversiones adicionales ya estudiadas, con el fin de integrarlas en el modelo económico, según el criterio expuesto para la liquidación del convenio. Se calculará sobre estas el 12% de la tasa de descuento acordada en el convenio a partir de la fecha de la aprobación de cada una de estas partidas, así:

ConceptoFechaV/r Histórico (US$)DíasV/r a Jun. 25/2002 (US$)
Transporte aéreo a Villavicencio20/dic./9680.0002.013149.462
Impuesto del 6% importaciones28/mayo/97951.8391.8541.692.638
Obras adicionales Magangué17/ jun./2002400.0008400.995
Total 1.431.839 2.243.095
92.12%   2.066.339

Por tanto el tribunal adicionará la suma de US$ 2.066.339 a la de US$ 23.584.994, determinada como él valor de rescate que Telecom adeuda al consorcio, para un total de US$ 25.651.333.

7. Los intereses.

La pretensión décima tercera de la demanda reformada del consorcio solicita condenar a Telecom al pago del valor de rescate a las asociadas integrantes del consorcio, dentro de los cinco días siguientes a la fecha del laudo, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del 15%, en dólares de los Estados Unidos, causados desde el 24 de agosto y hasta la fecha efectiva de su pago.

Telecom se opone a esta pretensión por considerar que el consorcio no tiene derecho de exigir pago alguno de Telecom al no haber cumplido sus propias obligaciones; es por ello que propuso la excepción de contrato no cumplido en este proceso.

De las consideraciones del tribunal referidas al valor de rescate que debe pagar Telecom al consorcio para la liquidación del convenio, y de las correspondientes a la entrega de la infraestructura, planteadas por Telecom como incumplimiento del consorcio, se derivan las siguientes conclusiones:

1. El convenio 018-96 terminó el 25 de junio de 2002, por vencimiento de su término, fecha a partir de la cual cesaron las participaciones de Nissho en los ingresos producidos por las líneas vendidas de la infraestructura instalada.

2. Este laudo fija en US$ 25.651.333 el valor de rescate, actualizado a 25 de junio de 2002.

3. El punto 1.19 “del anexo financiero, determina que el valor de rescate deberá ser pagado por Telecom al consorcio, dentro de los 60 días (ago. 24/2002), contados a partir de la liquidación del convenio.

4. El punto 1.19 del anexo financiero determina que “En caso de mora para el pago del valor de rescate se aplicarán intereses proporcionales al 15% anual en dólares de los Estados Unidos”.

5. Al analizar el tribunal el mutuo incumplimiento de las partes en la correlación de las obligaciones a su cargo, las cuales integran la fase final del convenio, concluyó que ninguno de los contratantes está en mora de cumplirlas, debido a su inobservancia recíproca.

6. Es en este laudo arbitral donde se está precisando el valor de rescate, por lo cual, la cuantía de la obligación a cargo de Telecom de pagar al consorcio una suma líquida de dinero por tal concepto, solamente se determina en esta providencia, razón por la cual no puede generar intereses de mora a partir del 24 de agosto de 2002, como lo solicita la pretensión que se examina.

7. El artículo 90 del Código de Procedimiento Civil consagra el efecto del requerimiento judicial al deudor para constituirlo en mora (C.C., art. 1608, num. 3º), a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda en los procesos de conocimiento. La razón de esta norma es imponer al deudor la sanción moratoria, no a partir de la ejecutoria de la sentencia que determina el valor de la obligación, sino a partir de la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda, pues de lo contrario se ve desmejorada la situación del acreedor por el tiempo transcurrido por razón del proceso judicial correspondiente (68) .

8. En el presente caso, además de ser aplicable la citada disposición, el tribunal tiene en cuenta que a partir de la terminación del convenio por vencimiento de su término (jun. 25/2002), Telecom (o Coltel a partir de su liquidación), ha sido el administrador de la infraestructura instalada por el consorcio, recibiendo todos los ingresos causados como producto de las líneas vendidas a los usuarios, en tanto que el consorcio no ha tenido rendimiento alguno derivado de su inversión.

9. El tribunal de arbitramento admitió la demanda presentada por el consorcio el 5 de junio de 2003, mediante auto notificado a Telecom el 24 del mismo mes y año. Es a partir de esta fecha que el tribunal calculará el 15% por concepto de intereses moratorios, sobre la suma de US$ 25.651.333, así:

Tasa de interés: 15% anual.

Término 890 días (hasta el 30 de noviembre de 2005).

Valor de los intereses: US$ 25.651.333 x 15% x (890/365) = US$ 9.382.063.

La suma del valor de rescate, calculada según las consideraciones de este laudo, más sus intereses, deberá ser pagada a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo, según lo solicita la pretensión décima tercera de las sociedades convocantes. Tal ejecutoria se causará a partir de la fecha de la audiencia del tribunal en que resuelva sobre las aclaraciones, adiciones, o correcciones aritméticas, si las hubiere. En cuanto a la proporción que corresponde a cada una de las convocantes, el tribunal no encuentra en el documento consorcial que obra en el expediente, ningún porcentaje de participación que le indique la forma de hacer la distribución solicitada; por consiguiente, el pago de las sumas aquí decretadas, deberá hacerse por Telecom, por partes iguales a las sociedades integrantes del consorcio (C.C., art. 1634).

8. Obligación del consorcio de entregar la infraestructura a Telecom.

De la definición anterior, es decir, de la liquidación del contrato calculada sobre el número de líneas vendidas del proyecto, debe el tribunal examinar la obligación de entregar en propiedad a Telecom la infraestructura construida por el consorcio, la cual se compone de una red (equipos de planta interna y de la configuración de la planta externa con todos sus elementos y materiales) para el servicio de 94.800 líneas de telefonía fija, de las cuales fueron vendidas 81.216 y permanecen en custodia de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP —Coltel—, por razón de la liquidación de Telecom, 13.584 líneas instaladas que no fueron vendidas durante el término del convenio y por tanto, representan en el ámbito de su liquidación, una infraestructura ociosa, que no tiene prevista una compensación económica en el convenio o en su anexo financiero.

La cláusula cuarta del convenio en su literal e) determina para Nissho la obligación de “Entregar a Telecom, a la terminación del convenio, por el valor de rescate que exista en el momento de la finalización del convenio, las facilidades provistas, entre las cuales se encuentra la infraestructura aportada por este para la ejecución del convenio, los equipos, las servidumbres y demás derechos obtenidos. La entrega de estos bienes se formalizaría de acuerdo con las disposiciones legales vigentes”.

Por su parte, la cláusula séptima contempla para Telecom en su literal h), el derecho “A que <Nissho> vierta a su patrimonio todos los bienes muebles e inmuebles de la infraestructura prevista, el equipo y las demás facilidades, servidumbres y demás derechos que para la prestación del servicio hayan sido aportados u obtenidos por Nissho en las condiciones y plazos de este convenio”.

La pretensión décima cuarta del consorcio se refiere al cumplimiento de esta obligación, la cual, según el anexo financiero, debe formalizarse mediante un acta de recibo para la transferencia de los bienes, “a la terminación del convenio de asociación” (1.19).

A juicio del consorcio y de acuerdo con su propia interpretación del convenio, al serle garantizada su inversión por Telecom, esta empresa, al final del convenio, se hace dueña de todas las instalaciones y equipos que componen la infraestructura, razón por la cual, una vez recibido de Telecom el valor de rescate, dará cumplimiento formal a dicha entrega, puesto que el traspaso real fue efectuado, según dan cuenta las actas de recibo en custodia, suscritas por las partes, que registran las entregas de las diferentes redes y equipos instalados en las localidades del convenio. Considera que de dársele otra interpretación a la liquidación del convenio, se estaría entregando a Telecom la parte de la infraestructura correspondiente a las líneas instaladas por el consorcio, no vendidas, sobre las cuales no hay reconocimiento alguno de su inversión. Es decir, Telecom estaría adquiriendo unos bienes sin reconocer retribución alguna.

Telecom interpreta esta obligación frente a un todo, es decir, al recibo de la totalidad de la infraestructura, por considerar en primer lugar, que desde el punto de vista técnico, es imposible su separación entre líneas vendidas y líneas no vendidas; en segundo lugar, ese fue su riesgo, razón por la cual y siendo Telecom el titular de la prestación del servicio de telefonía, el traspaso debe serle de la totalidad de la infraestructura instalada, incluyéndose aquella porción actualmente ociosa por no haber sido vendida a los usuarios del servicio. Invoca como prueba de esta interpretación de la voluntad de Telecom desde el principio de las negociaciones, la cual fue aceptada por Nissho al suscribir el convenio, la constancia de la repetidamente citada acta 1669 de la junta directiva de Telecom, de julio de 1995, en la cual se expresó: “Al vencimiento del contrato, los bienes que el asociado haya aportado para el cumplimiento de su obligación pasarían a ser propiedad de Telecom”.

Consideraciones del tribunal.

Siguiendo el método deductivo que este laudo ha empleado para la interpretación del convenio, el tribunal nuevamente debe integrar las disposiciones que se analizan con el alcance del mismo, tal como las partes lo proyectaron a su celebración: “Cláusula tercera. Alcance del convenio. Con el fin de prestar los servicios de Telecomunicaciones de que trata este convenio, las partes acuerdan que Nissho pondrá a disposición de Telecom las facilidades por él ofrecidas, incluidos los equipos de conmutación, transmisión, interconexión, electromecánica, equipos complementarios, redes externas e infraestructura que sea requerida para el fin señalado (...)” (se resalta).

Es evidente que, dentro de los términos de la buena fe contractual, las partes concibieron la instalación de la infraestructura para la venta de por lo menos el 93% (anexo financiero 1.5), de todas las líneas de que tenían capacidad técnica los equipos y demás elementos que la integraban; esto con el claro propósito de Telecom de obtener una red telefónica productiva, que además de permitirle la prestación del servicio a las localidades del convenio, algunas de remota ubicación en el territorio nacional, le generasen ingresos para su carga operacional.

No entiende el tribunal el objeto para Telecom de adquirir una infraestructura ociosa, así como tampoco entendería una gestión de ventas de las líneas no vendidas, instaladas por el consorcio dentro de la vigencia del convenio 018 que le generaran ingresos, sobre los cuales no hubiera participación al consorcio, quien continúa siendo su propietario; sobre la participación de ingresos debe tenerse en cuenta que en el anexo financiero se prevé que ello finaliza con el vencimiento del plazo contractual.

De acuerdo con las conclusiones a que el tribunal ha ido arribando, debe reiterarse que la obligación del consorcio, era la de instalar líneas, de acuerdo con la demanda real, razón por la cual la infraestructura que debe aportar a Telecom para dar cumplimiento a la obligación que se estudia, es la de entregar aquella correspondiente a dicha demanda real, esto es, al número de líneas vendidas del proyecto. Es decir, debe entregar la infraestructura necesaria para prestar Telecom el servicio de Telecomunicaciones para el cual solamente son aptas técnicamente aquellas vendidas, ingresadas en el SAT, según el criterio de líneas conectadas a los usuarios, adoptado por el tribunal.

Recibir en propiedad, Telecom, la infraestructura ociosa, es decir la correspondiente a las líneas no vendidas del proyecto no fue el propósito del convenio y las partes no previeron que esta circunstancia pudiera presentarse. A lo largo de todas las consideraciones de este laudo, se ha destacado el propósito conjunto de vender las líneas y con su producido reintegrar la inversión al consorcio; pero también se han destacado los correctivos diseñados contractualmente para el caso de presentarse desajustes y desequilibrios del modelo proyectado, los cuales no se aplicaron, como se vio; de haberse utilizado en la práctica, según su correcto objetivo, no se habría llegado a esta circunstancia que, además de no estar contractualmente considerada, no fue incluida su valoración o reconocimiento como una pretensión de ninguna de las partes procesales.

Pericialmente fue calculado el valor de las líneas no vendidas, con base en la inversión del consorcio, asignando a cada una el valor de US$ 814.59. Por tanto, el valor promedio de línea instalada, aplicando el porcentaje del 93% previsto para las líneas que generarían ingresos, es decir, sobre 6.948 líneas, actualizado a la fecha del dictamen pericial es de US$ 14.316.844 (pág. 60 dictamen pericial financiero Tomo 1/2).

Estas operaciones y resultados no pueden ser utilizados en este proceso, por no ser parte de la habilitación que las partes confirieron a este tribunal arbitral.

Así las cosas, la entrega formal de la propiedad de la infraestructura deberá cumplirse únicamente en cuanto a las líneas vendidas de aquella, quedando para las partes pendiente un acuerdo sobre tal porción de los bienes de propiedad del consorcio, los cuales no pueden ser ingresados por Telecom en su patrimonio, pues se constituiría un enriquecimiento sin causa jurídica alguna, como se vio.

8.1. Gastos como consecuencia de la tenencia por parte de Telecom, de la infraestructura, a partir del 25 de junio de 2002.

En la pretensión décima quinta de la demanda reformada, el consorcio solicita el reconocimiento de la “totalidad de los gastos que se demuestren por concepto de seguros, impuestos, cánones de arrendamiento, salarios, servicios públicos, servicios de vigilancia y derechos derivados de contratos sobre inmuebles, causados desde el 25 de junio de 2002 y hasta que sea transferida la propiedad a Telecom, montos que deberán ser actualizados de acuerdo con el índice de precios al consumidor, IPC, correspondiente al lapso indicado”.

La fecha del 25 de junio de 2002 es la de terminación del convenio 018-96 parte A, según el plazo de 71 meses pactado. Está demostrado procesalmente que las partes no se pusieron de acuerdo con el valor de rescate para la liquidación de su asociación, así como para la entrega en propiedad de la infraestructura por parte del consorcio a Telecom (ver acta de reunión de presidentes de jun. 17/2002), como se analiza en otros apartes de este laudo. Está demostrada también, la tenencia de la infraestructura a cargo de Colombia Telecomunicaciones, por efectos de la liquidación de Telecom, a partir del 12 de junio de 2003 (D. 1615); de lo anterior dan cuenta las actas de entrega en custodia de los sectores de la red terminada, en la medida en que las partes materializaban el traspaso parcial a Telecom, a título precario, para su operación.

Se infiere de lo anterior que al no haberse transferido en propiedad la infraestructura al patrimonio de Telecom, es el consorcio quien continúa con el título de dominio de la misma y quien ha permanecido hasta la fecha sufragando algunos gastos, que están debidamente demostrados en el expediente.

El dictamen pericial financiero, con base en la contabilidad de Teleconsorcio, verificó los pagos que este ha realizado por concepto de las primas de la póliza 4300415 (todo riesgo, daños materiales, terremoto, erupción volcánica, responsabilidad extracontractual), desde el 25 de junio de 2002 hasta enero 31 de 2004.

También verifica la prueba pericial los pagos efectuados por Teleconsorcio por concepto de impuestos prediales desde el 25 de junio de 2002 hasta junio 30 de 2004, fecha anterior a la presentación del dictamen pericial.

Es evidente que estos pagos, de ser Telecom el titular de la propiedad de la infraestructura, han debido ser realizados por dicha empresa; sin embargo, ello no ha sucedido, pero no por su culpa exclusiva, ya que, como se estudia en detalle en otro aparte de este laudo, ambas partes están incumpliendo sus obligaciones correlativas referidas a la liquidación del contrato, lo cual, las coloca en una situación de recíproco incumplimiento. Este comportamiento tiene como consecuencia el que el consorcio continúa como titular del dominio de la infraestructura y hasta tanto no se le transfiera a Telecom, debe atender con los pagos derivados de su condición jurídica de propietario de la red. Por tanto, el tribunal no reconocerá a cargo de Telecom los pagos de los costos sufragados por el consorcio, causados con posterioridad a la finalización del convenio 018-96.

9. Pretensiones subsidiarias de Telecom - Incumplimientos.

Al haber definido el tribunal la validez del convenio 018-96 y de sus adicionales, en los términos de la pretensión correspondiente de Telecom, por no encontrar mérito en los cargos formulados por esta empresa para solicitar la declaración de nulidad del mismo, es procedente estudiar el primer grupo de las pretensiones subsidiarias de la reforma de la demanda de reconvención, esto es, el relativo a los incumplimientos técnicos. Destaca el tribunal que las pretensiones que enseguida se estudian, corresponden también a los convenios adicionales 1 y 2, por cuanto así reza su texto respectivo (69) . Como se verá, en el análisis de algunas de las muestras que de común acuerdo escogieron las partes para la verificación de los defectos técnicos invocados por Telecom, aquellas comprenden poblaciones que hacen parte de los adicionales 1 y 2. Por ello, la decisión que se tome en cada evento, cubre el objeto de los convenios 018 (parte A) y de los adicionales (partes B y C).

Previamente, el tribunal determinará su enfoque jurídico sobre la acción intentada por Telecom en estas pretensiones; esto, por cuanto el consorcio en sus alegatos de conclusión ha rebatido su formulación.

9.1. Indemnización por incumplimiento de obligaciones de dar y de hacer.

9.1.1. Naturaleza de la acción intentada por Telecom en las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención.

El tribunal no tiene duda alguna en cuanto a la naturaleza de la acción intentada por Telecom en subsidio de la de nulidad absoluta del convenio C-018-96. De la simple lectura de la mayoría de las pretensiones subsidiarias se deduce, sin que se requieran mayores esfuerzos interpretativos, que se está en presencia de una acción de responsabilidad contractual, puesto que tales pretensiones aspiran a que el tribunal declare que el consorcio incumplió algunas de las obligaciones que el mencionado convenio le impuso, a que se condene al consorcio a cumplir las obligaciones que se reputan incumplidas y a que se le condene a indemnizar los perjuicios derivados de ese incumplimiento.

En efecto: en varias de las pretensiones consecuenciales a las de declaratoria de los incumplimientos, la entidad reconviniente solicita expresamente que el tribunal disponga que las reconvenidas deben cumplir in natura las obligaciones que se dicen incumplidas (pretensiones subsidiarias tercera, sexta, décima, décima tercera, subsidiaria a la décima tercera, décima sexta, décima séptima y vigésima primera). Solicita, además, que las sociedades integrantes del consorcio sean condenadas a indemnizar a Telecom en forma solidaria, los perjuicios ocasionados y que se ocasionen a esta en razón de los incumplimientos denunciados (pretensiones subsidiarias cuarta, octava, décima primera, décima cuarta, décima octava, vigésima segunda y vigésima cuarta). En las pretensiones subsidiarias vigésima quinta y vigésima sexta; Telecom solicita la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato.

Del somero recuento que antecede, para el tribunal queda perfectamente claro que Telecom ha hecho uso de la opción que consagra el artículo 1546 del Código Civil, conforme al cual en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria en caso de que uno de los contratantes no cumpla lo pactado, evento en el cual el otro contratante puede pedir, a su arbitrio, o la resolución del contrato o su cumplimiento, en uno u otro caso con indemnización de perjuicios. Así, pues, Telecom, en las pretensiones subsidiarias de su demanda de reconvención no optó por pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, sino que escogió el otro extremo de la alternativa que le brinda la ley: decidió pedir el cumplimiento in natura de las obligaciones que reputa incumplidas por el consorcio y, además, la consiguiente indemnización de perjuicios.

Así las cosas, es necesario indagar en primer término, cuáles son los elementos fundamentales de la responsabilidad contractual; en segundo lugar, los aspectos concernientes a la prueba de tales elementos y, por último a la carga de su prueba. A estos puntos se refiere el tribunal en los siguientes apartes.

9.1.2. Elementos constitutivos de la responsabilidad contractual.

Como es sabido, la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato supone la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se haya infringido la obligación, contraída mediante un contrato válidamente celebrado, infracción que, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, puede deberse al hecho de no haberse cumplido por el deudor la obligación, o de haberla cumplido imperfectamente o de haber retardado su cumplimiento; b) que, por regla general, esa trasgresión sea imputable a la culpa o al dolo del deudor; c) que el acreedor sufra perjuicios derivados del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso o tardío por parte del deudor; y d) que el deudor se encuentre en mora, en tratándose de obligaciones de dar o de hacer. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido constante, reiterada y unánime (70) .

9.1.3. La prueba de los elementos propios de la responsabilidad contractual.

Según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

Toda norma jurídica está integrada por dos partes distintas: en primer lugar, por un supuesto de hecho; y en segundo lugar, por un efecto jurídico que se atribuye al hecho una vez realizado.

Si alguien pide al juez declarar que un deudor no satisfizo la obligación a su cargo proveniente de un contrato, y que esta violación le causó un daño que el deudor demandado debe reparar, al acreedor demandante le corresponderá probar el supuesto de hecho de la norma que establece la responsabilidad, esto es, que ha sufrido un daño y que este daño es una consecuencia del incumplimiento de la obligación contractual del deudor. En efecto, daño, culpa y relación de causa a efecto entre esta y aquel son los tres elementos que constituyen el supuesto de hecho en la responsabilidad contractual, esto es, en la derivada del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso o tardío de obligaciones cuya fuente sea un contrato válidamente celebrado.

A su vez, de acuerdo con la regla del artículo 1757 del Código Civil:

“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. Corresponde esta regla a la establecida en el artículo 1315 del Código Civil francés que, más preciso en su redacción, dice: “El que reclama la ejecución de una obligación debe probarla. Recíprocamente, el que se pretenda liberado, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación” (71) .

Probar una obligación no es nada distinto de probar su fuente, dice Antonio Rocha en su importante obra sobre la prueba en derecho (Imprenta de la Universidad Nacional, 1953).

9.1.4. Carga de la prueba de los elementos que conforman la responsabilidad contractual.

Esta prueba corresponde aportarla al acreedor de la obligación incumplida por el deudor. La ley colombiana es explícita en esta materia, no solo al establecer en el artículo 1757 del Código Civil en general para todo tipo de obligaciones que incumbe probar las obligaciones a quien las alega, sino también al disponer en las normas que disciplinan la responsabilidad contractual que tanto el daño emergente como el lucro cesante son variedades de la indemnización de perjuicios provocada por el incumplimiento total, el cumplimiento meramente parcial o el retardado.

De conformidad con las reglas generales antes mencionadas, la prueba de la culpabilidad del deudor correspondería suministrarla al acreedor. Pero la culpa, al menos en lo que concierne a la responsabilidad contractual, no tiene por qué ser probada por el acreedor. En efecto, en virtud de norma legal expresa, “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega” (C.C., art. 1604, inc. 3º).

A su vez, siempre que se le impute al deudor haber violado obligación a su cargo proveniente de contrato, este no puede afrontar exitosamente la pretensión del acreedor demandante sino demostrando una de dos cosas: o que cumplió esa obligación porque satisfizo la prestación debida en el tiempo y de la manera previstas en el contrato, o que la obligación se extinguió por causa distinta al pago, entre las cuales se cuenta el no haber podido cumplirla porque una circunstancia imprevista y superior a sus fuerzas le impidió hacerlo. Es esto lo que significa el artículo 1757 del Código Civil cuando impone la prueba de la extinción de la obligación al deudor que alega dicha extinción, y es esto lo que establece el artículo 1315 del Código Civil francés atrás trascrito.

Ahora bien: la prueba de que el deudor satisfizo su obligación de la manera y en el tiempo debidos, no es nada distinto de la prueba del pago. En efecto, “El pago efectivo —dice el artículo 1626 del Código Civil— es la prestación de lo que se debe”; el pago —agrega el artículo 1627-1 del mismo código— “se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación”. Y como respecto a la precisa obligación de dar, hacer o no hacer el deudor se encontraba compelido por la ley y el contrato a obrar con diligencia y cuidado, la prueba del pago supone, por tanto, no solo la demostración de que el deudor dio o hizo lo que debía, sino que dio o hizo lo que debía de la manera y con el cuidado que le imponían la ley y el contrato.

Si, pues, con excepción de las obligaciones de no hacer (C.C., art. 1612), al acreedor demandante le corresponde demostrar que el incumplimiento de la obligación es imputable al deudor, a este le incumbe probar que pagó lo que debía de la manera y en el tiempo debidos, o que por circunstancias completamente ajenas a su voluntad, extraordinarias, no pudo pagar. Y ello significa que demostrado por el acreedor que el deudor no ha satisfecho su obligación, o la ha cumplido pero parcialmente, o ha retardado el cumplimiento, esto es, que el incumplimiento le es imputable, entonces la culpabilidad del deudor se presume.

Por el contrario: si el deudor demuestra que la obligación no subsiste porque fue pagada o porque se extinguió por un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, vale decir, demostrado el pago de la obligación o la inimputabilidad del incumplimiento al deudor mediante la prueba de la fuerza mayor o del caso fortuito, la responsabilidad del deudor queda descartada.

Pero ¿qué ocurre si el aparente incumplimiento de la obligación a su cargo no es el efecto de una acción u omisión culpable del deudor sino de acciones u omisiones no ya suyas sino del acreedor, o de acciones u omisiones de un tercero o de un acontecimiento extraño a su actividad pero además imprevisto e irresistible que descarta toda participación en el hecho supuestamente dañoso? Pues ocurre que si el deudor no prueba la inimputabilidad a él del incumplimiento total o parcial o el retardo, se presume que el incumplimiento es consecuencia de hecho voluntario suyo: o no quiso pagar o no aportó para el pago la diligencia y el cuidado debidos conforme a la ley y el contrato (72) .

Sobre el particular tiene dicho la Corte Suprema de Justicia:

“ El principio general de derecho amparado con la responsabilidad contractual, que se traduce en la obligación indemnizatoria de perjuicios al acreedor es el de que el deudor debe cumplir su obligación en la forma y tiempo debidos o sea que este incurre en dicha responsabilidad cuando deja de ejecutar total o parcialmente la prestación debida, o cuando la ejecuta defectuosa o tardíamente...” (73) .

Respecto a obligaciones de dar, las disposiciones de la ley civil colombiana prevén que la obligación de dar lleva implícita la de entregar la cosa debida; que si esta es una especie o cuerpo cierto, aquella contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar al acreedor los perjuicios, siempre que este no se haya constituido en mora de recibir (C.C., art. 1605); que la obligación de conservar la cosa, exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (art. 1606 ibíd.). Agrega que los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba, corren siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla o que se haya obligado a entregar una misma cosa a dos o más personas en razón de obligaciones distintas. En cualquiera de esos dos eventos, el riesgo de la cosa será de cargo del deudor hasta su entrega (art. 1607).

El incumplimiento de la obligación de dar no está exento de la regla general que sienta el artículo 1757 del Código Civil. Así, pues, corresponde al acreedor de tal obligación acreditar la existencia de ella y le basta con afirmar su incumplimiento para que quede comprometida la responsabilidad contractual del deudor. A este incumbe, entonces, si pretende liberarse, demostrar que pagó, esto es, que cumplió la obligación en la forma y tiempo debidos, o acreditar que sí incumplió, o que cumplió solo parcialmente o con retardo, fue porque mediaron circunstancias de naturaleza tal, que su incumplimiento, cumplimiento defectuoso o tardío no le es imputable (fuerza mayor, caso fortuito o intervención de elementos extraños tales como la culpa del acreedor o el hecho de una tercera persona). De no demostrarse esos extremos por el deudor de la obligación —se reitera— la ley presume entonces que el incumplimiento es imputable a este y, siéndolo, el deudor compromete su responsabilidad contractual.

En cuanto concierne a las obligaciones de hacer, dispone el artículo 1610 del Código Civil que, en tratándose de ellas y si el deudor se constituye en mora, puede el acreedor pedir, junto con la indemnización por la mora, cualquiera de estas tres cosas a su elección: (i) que se apremie al deudor para que ejecute el hecho convenido; (ii) que “se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor” y (iii) que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación.

El artículo 1612 del Código Civil regula el incumplimiento de las obligaciones de no hacer y expresa que “Toda obligación de no hacer se resuelve en la indemnización de los perjuicios si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. — Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. — Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. — El acreedor quedará de todos modos indemne”.

El apartado que se deja destacado, guarda perfecta armonía con la segunda de las alternativas que el artículo 1610 consagra a favor del acreedor de obligaciones de hacer, como lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil del 29 de noviembre de 1978 (“Gaceta Judicial”, Tomo CLVII, p. 298).

Para el presente caso, el tribunal examinará los incumplimientos de las obligaciones de hacer y de dar alegados por Telecom, así como su prueba, con el fin de determinar, en consonancia con la petición de cumplimiento de la obligación in natura, si a ello hay lugar, para cada caso particular; de hacerse imposible el cumplimiento actual de la prestación incumplida, optará por el subrogado pecuniario, según las cuantificaciones económicas realizadas en las correspondientes pruebas periciales. Igual análisis desarrollará el tribunal para el caso de las obligaciones de entregar.

Respecto de la indemnización de los perjuicios, solicitada por Telecom en todos y cada uno de los incumplimientos invocados, el tribunal analizará la prueba correspondiente de su causación.

9.2. Los incumplimientos técnicos del consorcio en la ejecución del convenio 018-96.

Marco general.

Considera el tribunal de especial importancia, previo al estudio separado de cada supuesto incumplimiento, precisar el objeto del convenio y las prestaciones asumidas por las partes, tal como ellas las concibieron.

Tendrá en cuenta este análisis el propósito de Telecom, claramente determinado en la “Solicitud para contratar un proyecto de telecomunicaciones en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de conmutación, mediante la modalidad de convenio de asociación a riesgo compartido”, así como la oferta de Nissho formulada en respuesta de esta invitación de Telecom, y principalmente considerará el texto del convenio 018-96 junto con sus anexos técnicos, pues es allí donde aparece la voluntad y entendimiento de los contratantes acerca del alcance de las condiciones técnicas del proyecto.

El capítulo III de la “Solicitud para contratar...” formulada por Telecom, en su numeral 1º relativo a las condiciones técnicas del proyecto da a conocer el siguiente propósito:

“Objeto.

“La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en desarrollo de su objeto de prestar los servicios de Telecomunicaciones, se encuentra interesada en celebrar un contrato de asociación con personas jurídicas, con el fin de desarrollar conjuntamente, y a riesgo compartido, el proyecto de ampliación, actualización y/o renovación tecnológica del servicio telefónico local y regional, que incluye entre otros los equipos de conmutación, transmisión, interconexión, electromecánica, equipos complementarios, redes, obras civiles, además de la transferencia de tecnología para la operación y conocimiento de estos equipos y el soporte para el mantenimiento y capacitación del personal requerido. Todo lo anterior con el propósito de incrementar y mejorar la prestación del servicio” (resaltados fuera de texto).

La propuesta presentada por Nissho Iwai Corporation, posteriormente asociado en consorcio con las demás sociedades convocantes en este arbitramento (Compromiso Consorcial fl. 935, cdno. pbas. 3), fue la favorecida con la adjudicación correspondiente. Con relación a las condiciones técnicas del proyecto, esta sociedad, previo a la suscripción del convenio, manifestó: “Con respecto a la parte técnica de la oferta, manifestamos nuestra aceptación al cumplimiento de las condiciones técnicas de los términos de referencia” (Carta de Nissho a Telecom, suscrita por Hiroyasu Suna, junio 19 de 1996 fI. 797, cdno. pbas. 2).

El texto del convenio 018, suscrito por Nissho Iwai Corporation y Telecom el 25 de julio de 1996, así determinó el objeto del negocio:

“Cláusula primera. Objeto del convenio. El objeto de este convenio es regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de comunicación, de conformidad con el anexo técnico y el plan de negocios acordado. Forman parte integrante de este convenio los anexos técnico y financiero” (resaltado fuera de texto).

La cláusula tercera así plasmó el alcance del mismo: “Cláusula tercera. Alcance del convenio. Con el fin de prestar los servicios de telecomunicaciones de que trata este convenio, las partes acuerdan que Nissho pondrá a disposición de Telecom las facilidades por él ofrecidas, incluidos los equipos de conmutación, transmisión, interconexión, electromecánica, equipos complementarios, redes externas e infraestructura que sea requerida para el fin señalado (...)” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, la cláusula cuarta, al enumerar las obligaciones de Nissho, dispuso:

“Cláusula cuarta. Obligaciones de Nissho. Nissho tiene las siguientes obligaciones:

a) Entregar, instalar y poner en funcionamiento las redes y equipos necesarios e idóneos con todos sus accesorios, incluyendo los repuestos necesarios para la prestación de los servicios de Telecomunicaciones, así como la interconexión, todo de conformidad con lo establecido en el anexo técnico. La infraestructura y los equipos aportados para la prestación del servicio serán nuevos y de última tecnología, de primera calidad y compatibles e interconectables con las redes y sistemas existentes (...).

c) Poner a disposición de Telecom todos los equipos e infraestructura requeridos para el suministro del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada, los mismos que fueron detallados en la cotización de asociación, en la que se hallan implícitos todo lo necesario para el cumplimiento del objeto del presente convenio (...) .

k) Cambiar o modificar el equipo instalado en la red, cuando se requiera por necesidades de actualización tecnológica o ensanche, tomando las precauciones necesarias para que la interrupción del servicio sea mínima, en concordancia con lo establecido en la cláusula de comité de coordinación de este convenio ” (resaltados fuera de texto).

Interesa también al tribunal la previsión contenida en la cláusula décima del convenio, la cual establece la gestión de un comité de coordinación integrado por dos representantes de cada parte, cuyas funciones básicas eran las de “... desarrollar y coordinar aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de procedimientos para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad y en cumplimiento de este convenio. En la solución de las distintas situaciones que se presenten se tendrán en cuenta la compatibilidad, tecnología, planificación, aprovechamiento, de los recursos existentes, soporte y demás, dependiendo del asunto” (resaltado fuera de texto).

En la cláusula décima primera del convenio las partes previeron la reparación y/o reemplazo de equipos así: “Nissho manifiesta que durante todo el término de este convenio, los equipos que aporte serán los adecuados para la prestación del servicio. Que si los mismos no cumplen con las condiciones requeridas para la prestación de los servicios serán reemplazados o reparados, a su costa” (resaltado fuera de texto).

Finalmente el convenio integró su marco regulatorio con la siguiente prelación: “Cláusula trigésima cuarta. Prelación. En caso de discrepancia entre el cuerpo del convenio y los anexos, primará el convenio”.

Son estas las disposiciones contractuales que servirán de guía al tribunal en el estudio sobre cada una de las controversias de carácter técnico sometidas a su decisión.

La prueba pericial técnica.

Dado que Telecom alega diversos incumplimientos de carácter técnico por parte del consorcio al ejecutar sus prestaciones, corresponde al tribunal examinarlos a la luz de las disposiciones anteriores junto con las específicas previsiones de los anexos técnicos que en cada caso se requieran. Por basarse el tema en hechos de carácter técnico que en su gran mayoría trascienden el conocimiento judicial, la fijación en el proceso tendiente a su demostración, se llevó a cabo mediante la práctica de dos dictámenes periciales: el uno dirigido a verificar los temas correspondientes a la planta interna de la red y el otro, a conceptuar sobre los asuntos relativos a la planta externa de la misma. El ingeniero Adolfo León Recio Vélez fue el experto encargado para el primero, y el ingeniero Roberto Montoya Villa para el segundo, ambos expertos académicos y profesionales en el campo de las telecomunicaciones. Durante el proceso se surtieron los traslados legales correspondientes, en los cuales se rindieron por parte de los peritos las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes que el tribunal consideró procedentes a la luz del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Las sociedades convocantes formularon objeción parcial por error grave al dictamen pericial de planta externa, la cual será resuelta por el tribunal en el estudio del tema de saturación de la red, por ser este asunto el objeto de la impugnación.

La prueba pericial en este proceso —planta interna y planta externa— fue rendida, a solicitud de las partes, con base en el estudio y análisis del campo de cada perito y sus auxiliares, en los equipos instalados en las diferentes localidades del convenio. A manera de ejemplo, para el tema correspondiente a los sistemas de tierra de red externa, las partes indicaron que el análisis se limitaría a cuatro localidades: Fusagasugá, Sincelejo, Barrancabermeja y Villavicencio, por considerarlas como una muestra representativa del supuesto incumplimiento del consorcio.

Al analizar cada asunto en particular, el tribunal determinará el alcance de la prueba pericial, la cual se tendrá en cuenta tanto para las localidades comprendidas en el convenio 018-96, como en los adicionales 1 y 2, según el texto de la petición de la demanda de reconvención formulada por Telecom.

La limitación del tiempo del proceso arbitral y la complejidad para la verificación de los diferentes aspectos técnicos que según Telecom constituyen algunos de los defectos que adolecen todos y cada uno de los equipos instalados por razón del convenio 018-96, condujo a las partes a escoger, de común acuerdo, las localidades que en cada evento resultaban representativas para la demostración de las irregularidades y disfunciones técnicas alegadas.

Por ello, el alcance de los peritazgos, en cuanto a su práctica, por voluntad de las partes, es limitado; por ejemplo en el caso de los sistemas de tierra (dictamen planta externa) la verificación física se llevó a cabo en cuatro localidades del convenio: Sincelejo, Barrancabermeja, Villavicencio y Fusagasugá (aunque escogieron la localidad de Fusagasugá, esta no hace parte del convenio 018-96). Lo mismo ocurrió con otros temas, que se irán desarrollando a lo largo de este análisis judicial (74) .

La finalidad de esta metodología fue la de que, en algunos casos, los resultados de las pruebas de los equipos en las localidades escogidas conformarían muestras representativas del estado de toda la infraestructura instalada en ejecución del convenio C-018-96, y en otros, la de limitar el efecto de los resultados a la verificación correspondiente.

El perito ingeniero Roberto Montoya, experto en ingeniería de telecomunicaciones, así se refirió a la metodología escogida por las partes:

“En un estudio por muestras, el objetivo principal es estimar los parámetros en la población a partir de una muestra seleccionada. La muestra seleccionada puede ser una muestra probabilística donde cada elemento en la población tiene una probabilidad conocida diferente de cero, de formar parte de la muestra. Esto permite obtener, a partir de ella, estimaciones válidas desde el punto de vista estadístico-matemático” (...) “La estimación estadística permite la expansión de la muestra hacia la población total, sobre todo cuando el objetivo es determinar la proporción de elementos que tienen una característica determinada, en este caso que no se ajusten a la norma” (...).

“Tal como ha sido diseñada la muestra, se garantiza la confiabilidad de un estimador único e insesgado, que está dado por la siguiente fórmula: P = N*p, donde: N es población total, P: número de elementos que no se acogen a la norma; p: proporción de elementos que no se acogen a la norma” (págs. 14,18 dictamen pericial planta externa).

La naturaleza procesal de las normas que regulan la actividad probatoria las hace partícipes de las condiciones de las normas de orden público; es decir, les imprime carácter impositivo, no permitiendo su disponibilidad por las partes o por el juez sino en aquellos casos expresamente autorizados por la propia ley. Por tanto, los acuerdos tendientes a variar su aplicación se tendrán por no escritos (CPC, art. 6º).

La doctrina se ha referido a este tema en particular en forma relativamente unánime, para concluir que los pactos de las partes sobre pruebas no son permitidos procesalmente (75) .

Sin embargo, observa el tribunal que el contenido del acuerdo que ocupa su atención en este aparte del laudo, no se refiere a la afectación de normas que rigen el decreto o la práctica de la prueba pericial. En el presente caso todas las formalidades y oportunidades en su producción fueron atendidas rigurosamente, tal como puede verse en las actas y los autos que dan cuenta de la regularidad del trámite surtido.

El acuerdo sobre la citada metodología para la práctica de los conceptos periciales, en algunos temas, se refiere, como ya se dijo, a la valoración de los resultados obtenidos sobre muestras, con el propósito de extenderlos a aquellos equipos que no fueron físicamente examinados, y en consecuencia, poderlos integrar en una eventual evaluación de perjuicios, de prosperar las pretensiones de condena correspondientes. En otros temas, como se verá, el efecto de la selección será el de limitar el alcance del resultado probatorio a dicha selección.

En otras palabras, las partes, mediante esta técnica acordaron una forma de evaluar procesalmente los perjuicios de carácter técnico que Telecom pretende le sean reconocidos.

No es este tema una novedad en nuestro sistema jurídico, pues tanto el Código Civil como el Código de Comercio permiten a las partes, en un contrato, evaluar los perjuicios que en el futuro pudieran irrogarse la una a la otra aún anticipadamente a su causación, por aquellas causas que ellas incluyan en el texto de la denominada cláusula penal (C.C., art. 1592 y C. de Co., art. 867). Además, como puede verse, uno de los efectos de esta estipulación es precisamente el eximirse de probar la existencia y cuantificación de los perjuicios por parte de quien eventualmente los sufra (76) .

También la ley procesal civil, como excepción al principio fundamental de la necesidad de la prueba (CPC, art. 174), confiere a los hechos aceptados por las partes, un carácter vinculatorio para el juez, salvo que obre procesalmente prueba en contrario o que la ley sustancial exija un medio especial para su demostración. Esto, con el fin de eximir al juez de requerir de otros medios probatorios para la verificación de los hechos aceptados (77) .

En síntesis, la admisión y acuerdo de las partes sobre la ocurrencia (o inexistencia) de un hecho, es prueba suficiente para el juez. En el caso del allanamiento por parte del demandado, la aceptación de los hechos es la que le genera el deber de dictar la sentencia que pone fin al proceso, la cual debe acoger las pretensiones de la demanda, precisamente por la aceptación del demandado de sus fundamentos de hecho (CPC, art. 93).

Vista la metodología adoptada por las partes para la demostración de los incumplimientos técnicos invocados por Telecom, y tenida como un convenio sobre la valoración de los eventuales perjuicios sufridos por esta parte procesal, el tribunal apreciará las pruebas periciales así rendidas, y extenderá los efectos del análisis de las muestras a la totalidad de los elementos o equipos instalados afectados, en los casos acordados. De otra parte, el tribunal acoge la confiabilidad y representatividad de las localidades escogidas por las partes para obtener la certeza de los hechos debatidos por razón de la idoneidad de la metodología, pues hace suyo el concepto, parcialmente trascrito, del dictamen de planta externa sobre la metodología en cuestión.

9.2.1. Incumplimientos relacionados con la actualización tecnológica.

Posición de Telecom.

Pretende Telecom que el tribunal declare el incumplimiento de la obligación asumida por el consorcio y que consiste en mantener la infraestructura instalada actualizada tecnológicamente. A su juicio, esta pretensión está contenida en el literal a) de la cláusula cuarta y en las cláusulas quinta y décima primera del convenio. Esta petición está fundamentada en cuatro temas que, según Telecom, están incluidos en el ámbito general de actualización de la infraestructura a cargo del consorcio, por razones generadas en exigencias normativas. Los motivos esgrimidos son los siguientes:

a) El consorcio no ha implementado en las centrales telefónicas y además, se niega a realizar las acciones correspondientes a los servicios de “identificación de abonado Ilamante”, “transferencia de llamada no contesta” y “transferencia de llamada para abonado ocupado”.

b) El consorcio no ha entregado a Telecom una versión actualizada de los programas de computador que permitan el funcionamiento de las centrales telefónicas para la prestación de los servicios que reclama.

c) El consorcio no ha tomado las medidas técnicas necesarias para que la red se ajuste a las normas técnicas de señalización 7 versión 2, expedidas por el Ministerio de Comunicaciones.

d) El consorcio no ha tomado las medidas técnicas necesarias para que Telecom pueda adaptar la red a las prescripciones del Ministerio de Comunicaciones sobre la “numeración de las líneas telefónicas” y se niega a hacerlo.

Como consecuencia de estas declaraciones Telecom solicita al tribunal ordenar al consorcio cumplir las obligaciones descritas e indemnizarlo por razón de los perjuicios causados, desde el momento del incumplimiento hasta que se lleven a cabo las actividades pertinentes. Afirma que la cuantificación de estos perjuicios alcanza la suma de US$ 8.900.000, al momento de la presentación de la demanda.

Los hechos que sustentan las peticiones anteriores se refieren a la incapacidad técnica de las centrales digitales instaladas por el consorcio, las cuales, según Telecom, no son idóneas para prestar los servicios que reclama; tarnpoco el software instalado se adapta al uso del protocolo de señalización 7 versión 2, exigido por el Ministerio de Comunicaciones. Telecom informa al tribunal en la reforma de la demanda de reconvención (págs. 30 a 37) que las centrales instaladas en ejecución del convenio son centrales digitales que requieren de uno o varios programas de computador que determinan su capacidad; afirma, que la deficiencia del software instalado no permite que preste los servicios de identificación del abonado Ilamante, de transferencia de llamada para abonado ocupado, y transferencia de llamada no contesta, los cuales hacen parte del convenio. De otra parte, indica que el software tampoco permite el uso del protocolo de señalización 7, versión 2, lo que impide que Telecom pueda prestar los servicios de telefonía con la mejor calidad disponible en el mercado.

Informa Telecom al tribunal que el consorcio ha realizado durante la ejecución del contrato algunas correcciones al software instalado en las centrales telefónicas, entregándole algunos “patchs” para ello, pero que su obligación consiste en cambiar la versión del software instalado por Nissho.

Afirma, que Nissho como fabricante del software ha generado nuevas versiones de los programas instalados, las cuales constituirían una mejora a la versión actual de las centrales, pues las capacitaría técnicamente para prestar los servicios que reclama, además de adaptarse a los nuevos esquemas de numeración adoptados en el país. No obstante, el consorcio se ha negado a realizar tales cambios que, sostiene Telecom, integran su obligación de mantener “la actualización tecnológica” de la red. Esta controversia fue generada durante la ejecución del contrato y de ella dan cuenta las actas del subcomité técnico realizado el 12 de junio de 2002, del comité de coordinación realizado el 25 de junio de 2002 y la correspondiente a la reunión de presidentes de 17 de julio del mismo año, ocasiones en las que las partes no lograron un acuerdo sobre los temas referidos.

Oposición del consorcio.

En la contestación a la reforma de la demanda de reconvención (págs. 8 a 14) el consorcio se opuso a estos reclamos de Telecom invocando en primer lugar, la interpretación íntegra de los documentos del contrato, incluida la solicitud de cotización formulada por Telecom, la oferta presentada por Nissho y el texto mismo del convenio, pues considera que los acuerdos allí contenidos sobre actualización de tecnología no tienen el alcance que Telecom pretende darles al exigir la implementación de los servicios suplementarios de identificación de llamadas, transferencia de llamadas por línea ocupada y transferencia por línea que no contesta.

Afirma el consorcio que el software instalado en las centrales telefónicas de las diversas localidades del convenio cumple con las especificaciones ofrecidas en la propuesta y contratadas por Telecom. De otra parte, informa al tribunal que ha cumplido a cabalidad con la garantía pactada en el punto j) del anexo técnico 8, pues durante la ejecución del convenio ha suministrado, sin costo alguno para Telecom, las diferentes versiones de módulos de software del archivo genérico 63.6 que han sido liberadas por el fabricante; esto consta, según indica, en un documento anexo al acta del comité de coordinación 21, que obra en el proceso.

Con relación al nuevo plan de numeración fijado por el Ministerio de Comunicaciones, que Telecom afirma no ha sido posible adoptar, por razón de la incapacidad técnica del software instalado en las centrales telefónicas, informa el consorcio al tribunal que mediante oficio SWSD-3350 (B-4), el 24 de mayo de 2002 suministró a Telecom, sin costo adicional alguno, el “patch” de software SINE 319 que permite adaptar las centrales con archivo 63.6 a la primera fase del plan de numeración fijado por el Ministerio de Comunicaciones.

En cuanto al asunto relativo a los servicios adicionales que pueda prestar la red instalada en ejecución y cumplimiento del convenio, el consorcio afirma que los que aquí está reclamando Telecom no corresponden al objeto contratado y el que se incluyan o no en la capacidad tecnológica de las centrales telefónicas no constituye una muestra de “actualización tecnológica” de estas, sino que pretende se implementen funciones suplementarias, que no fueron previstas en los anexos técnicos del convenio. Además, manifiesta el consorcio, no se trata de obligaciones de carácter legal, generadas en las disposiciones regulatorias de las autoridades correspondientes, pues estas se expiden para ser cumplidas por los operadores, en este caso por Telecom.

Finalmente, y con relación a la implementación de la segunda versión de señalización del protocolo 7 que Telecom considera obligación contractual del consorcio, este se remite al texto del anexo técnico 3.1.2, en el cual las partes previeron que acordarían en el seno del comité de coordinación un procedimiento “... tan pronto el Ministerio de Telecomunicaciones emita la versión 2 de la norma nacional”.

Consideraciones del tribunal.

Los planteamientos anteriores conducen al tribunal al análisis e interpretación, en primer lugar, de las disposiciones contractuales referidas a la actualización tecnológica, dado que, a juicio de Telecom, fue esta prestación la que el consorcio desatendió a lo largo de la ejecución contractual, por razón de la incapacidad técnica de las centrales telefónicas para la prestación de los servicios suplementarios señalados en su reclamo; esta incapacidad técnica es la que impide la adaptación de la red al plan de numeración exigido por el Ministerio de Comunicaciones y a la utilización de versión 2 del protocolo 7 de señalización.

En el literal k) de la cláusula cuarta del convenio y en el f) de la cláusula séptima del mismo (trascritos en aparte anterior), se hace referencia a la actualización tecnológica de la red instalada por razón del convenio C-018-96.

En el objeto del anexo técnico del convenio se lee: “El objeto de este convenio es desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de Telecomunicaciones para ampliación, actualización y/o renovación tecnológica del servicio telefónico local y regional, en el cual el socio aporta entre otros los equipos de conmutación, software, transmisión, interconexión local, colateral y de larga distancia, equipos complementarios, redes, obras civiles, capacitación teórico práctica y soporte para mantenimiento” (cdno. pbas. 14, fl. 1) (resaltado fuera de texto).

Preguntado el perito designado para el dictamen de planta interna sobre el concepto de actualización tecnológica, respondió:

“El término “actualización tecnológica”, no es un estándar en ingeniería. Entre otras, me permitiré enunciar tres razones:

“Primera: permanentemente aparecen productos nuevos en el mercado. Cuando se realizan inversiones en infraestructura, no puede pretender el operador tener todos los días el último modelo que aparece en el mercado. Esto haría su plan de negocios inviable. El operador debe balancear los criterios de renovación tecnológica (que le habilitan para ofrecer servicios más competitivos), con la inversión necesaria para mantener su negocio rentable.

“Segunda. El riesgo de instalar tecnologías no maduras en infraestructura de servicios públicos es alto. Al no tener un alto grado de depuración, las tecnologías nuevas típicamente adolecen de problemas de confiabilidad y de que todavía no esté disponible la activación de servicios que están habilitados por dicha tecnología. Normalmente un operador instala tecnologías nuevas cuando el fabricante ha logrado demostrar la estabilidad e idoneidad de su producto. Esto normalmente se realiza por medio de programas piloto de evaluación.

“Tercera. Muchas veces los cambios de tecnología son radicales. Inclusive, en ciertos casos, lo que podría considerarse una “actualización” puede representar el cambio total de la infraestructura instalada, y por lo tanto los procedimientos y el plan de inversiones por cambio de tecnología deben estar claramente definidos entre las partes que emprenden un proyecto. En mi concepto la definición de “actualización tecnológica” como fue entendida por las partes debe interpretarse a partir del contrato y por lo tanto trasciende la función del perito técnico”.

Deduce entonces el tribunal que el alcance de la expresión que aisladamente se encuentra mencionada en algunos de los parámetros fijados por las partes antes de formalizar el convenio y en las disposiciones del mismo y sus anexos técnicos, es genérico y, corresponde a un marco teórico general que ha de concretarse para cada uno de los aspectos que se estudian a continuación, pues es diferente la aplicación en cada uno de ellas por su naturaleza diversa.

El objeto básico del proyecto fue el de instalar redes de telefonía fija en las localidades que carecían de ella en Colombia, señaladas en los términos de referencia, y ampliar y actualizar tecnológicamente las plantas o equipos existentes en aquellas ciudades que contaban con algún tipo de infraestructura de telefonía fija. De las normas y disposiciones contractuales transcritas, así como del propósito integral del negocio plasmado en los documentos del convenio, cual fue el de proporcionar al país una red moderna de telefonía fija, se deduce que los equipos que Nissho instalaría serían nuevos, de última tecnología y de la mejor calidad en el mercado. Entiende el tribunal que durante la ejecución del contrato y por razón del surgimiento de regulación gubernamental sobre telecomunicaciones y por efecto de la competencia en el mercado de la telefonía —por el surgimiento de nuevos agentes operadores del servicio—, se generaron controversias interpartes que se enmarcaron bajo la óptica de la “actualización tecnológica”, a cargo del consorcio. Es evidente que tienen que mirarse separadamente por corresponder a aspectos técnicos diferentes, que no pueden tener el mismo tratamiento.

El criterio pericial sobre actualización tecnológica servirá al tribunal de directriz para interpretar, en cada caso, cuál fue la prestación concreta a que se comprometió el consorcio, y para apreciar los hechos demostrados, que indican su ejecución.

9.2.1.1. Los servicios de “identificación de abonado llamante”, “transferencia de llamada no contesta”, “transferencia de llamada para abonado ocupado”.

La solicitud de cotización formulada por Telecom en marzo de 1996 contempló dentro de las condiciones técnicas del proyecto, como uno de los criterios técnicos generales del programa de expansión 1995-1998 para la telefonía regional y local de Telecom, los denominados aspectos técnicos de conmutación (3.4), <fI. 0070>, que requerían los equipos que se contratarían con las firmas invitadas a cotizar. Como uno de estos aspectos técnicos, el numeral 3.4.7 contempló los servicios suplementarios de abonado, así: “Se deben incluir como mínimo los siguientes servicios suplementarios de abonado en las diferentes unidades autónomas de conmutación que hacen parte de este proyecto:

ServicioPorcentaje de aplicación
Autocategorización (Código secreto)100%
Transferencia de llamada5%
Marcación abreviada5%
Llamada tripartita2%
Línea caliente2%
Llamada maliciosa1%

“El cotizante podrá presentar propuesta sobre otros servicios adicionales” (fI. 0075).

También fue el propósito de Telecom en sus indicaciones iniciales y dentro de los parámetros generales, “la introducción de nuevos servicios y tecnologías, orientados a posicionarse a la vanguardia de las telecomunicaciones en todo el territorio nacional” (pág. 0065 “Invitación a cotizar...”). Uno de los aspectos prioritarios para este fin fue la “Introducción de nuevos servicios”, “... en aquellos lugares donde la demanda así lo justifique, para lo cual el cotizante dentro del estudio de la demanda que realice deberá proponer a los usuarios la prestación de estos” (pág. 0066).

Con relación a los precios unitarios, se solicitó a los cotizantes presentar “...precios unitarios de todos los equipos de conmutación...”, advirtiendo “Para los equipos de conmutación digital que el cotizante proponga cambiar por actualización o renovación tecnológica, deberá cotizarse su reinstalación a precios unitarios en otros sitios donde Telecom posteriormente indique, siempre y cuando el cotizante sea el mismo de las líneas que se van a cambiar” (pág. 0095).

La oferta de Nissho en el numeral 3.4.7 volumen I se limitó a cotizar los servicios suplementarios enlistados en la solicitud de cotización.

Observa el tribunal en el anexo técnico 6 del convenio 1.1 del título 6.1 que efectivamente allí se especificaron los siguientes servicios suplementarios: marcación abreviada, línea caliente, llamada maliciosa, línea tripartita, autocategorización, transferencia de llamada (cdno. pbas. 14).

También se precisó: “Durante la etapa de ejecución del convenio, si llegare a ser necesaria la implementación y/o habilitación de servicios adicionales a los descritos, tanto el socio contratista como Telecom acordarán los servicios, centrales y porcentaje de utilización de los mismos, teniendo en cuenta las necesidades de cada una de las centrales. Una vez acordados, las partes (socio contratista y Telecom) establecerán de mutuo acuerdo, los ajustes del proyecto, necesarios para soportar tales facilidades” (resaltado fuera de texto) (cdno. pbas. 14, fI. 0310).

En el mismo sentido se concibió en dicho anexo técnico que: “El desarrollo e introducción de modificaciones o mejoras al software para la introducción de nuevas facilidades y/o servicios diferentes a los especificados en los términos de referencia técnicos contratados, serán objeto de discusión y evaluación junto con Telecom a fin de evaluar sus costos cuando este así los requiera” (resaltado fuera de texto).

El ingeniero Adolfo Recio, en su dictamen sobre planta interna del proyecto, así definió los servicios suplementarios: “Los servicios suplementarios son servicios adicionales con respecto al servicio básico de telefonía. Es decir, los que van más allá de habilitar la realización de una llamada entre dos abonados” (pág. 33 dictamen).

“Los servicios suplementarios son funcionalidades adicionales al servicio de TPBC y son soportados por la red telefónica. Es posible, que la habilitación de un servicio requiera inversiones en hardware y software, lo cual puede o no, tener relación directa con “la actualización tecnológica” de la central” (...). “En todos los casos, se requiere de inversiones adicionales que deben ser contempladas por las partes” (pág. 36 dictamen).

De las disposiciones analizadas y del criterio pericial destacado concluye el tribunal:

a) Las partes previeron expresamente cuáles eran los servicios suplementarios para los cuales los equipos deberían estar técnicamente capacitados, entre los cuales no se encuentra el de identificador de llamadas.

b) Los servicios suplementarios, como su nombre lo indica son funciones accesorias al servicio telefónico básico que Telecom prestaría a los usuarios de las líneas instaladas por razón del convenio C-018-96, en caso de que hubiese demanda para ellos. No puede establecerse que su implementación haga parte de la actualización tecnológica, según lo pactado en el convenio.

c) Las partes previeron la eventualidad de implementar otros servicios suplementarios a la capacidad de las plantas instaladas, —diferentes de los específicamente previstos—, de ser necesario, para lo cual se comprometieron a acordar los ajustes técnicos y económicos que se requirieran. Es decir, compartieron el riesgo de su implementación.

En el contexto del convenio es evidente, que la necesidad de la implantación de un nuevo servicio suplementario, se refiere a la posibilidad de que durante su ejecución surjan políticas gubernamentales de carácter impositivo o necesidades generadas en el mercado de las comunicaciones que requieran de la aptitud competitiva de Telecom frente a otras empresas operadoras del servicio fijo de telefonía, que ofrezcan a los usuarios servicios complementarios novedosos, como el de identificador de llamadas. Por ello, las partes dispusieron la necesidad de acordar implementaciones técnicas en las centrales, en la adquisición de nuevas licencias para su uso y en acuerdos sobre la variación económica del proyecto.

El ingeniero Adolfo Recio al informar al tribunal sobre los servicios suplementarios que pueden ser prestados con el software que se encuentra instalado en las centrales telefónicas manifestó en su concepto técnico: “En la muestra de verificación de centrales telefónicas se comprobó el cumplimiento de los mínimos contractuales. Esto no significa que las centrales no puedan tener capacidad de prestación de servicio en porcentajes mayores. En centrales del convenio C-018-96 no se comprobó la posibilidad de prestación de servicios suplementarios diferentes a los incluidos en el contrato, excepto el de identificador de llamada, cuya verificación fue solicitada por las partes” (págs. 62 y 63 dictamen).

Como las modificaciones que deben ser realizadas en las centrales para que puedan prestar los servicios suplementarios señaló: “En el caso del identificador de llamadas, la instalación de los señalizadores asociados a cada uno de los módulos de interfaces en línea y el licenciamiento de dicho servicio por parte del fabricante. En el caso de los servicios de transferencia de llamada — sobre ocupado y transferencia de llamada — llamada no contesta, se requiere de licenciamiento por parte del fabricante” (pág. 64 dictamen).

De otra parte, el perito informó sobre las centrales de Villavicencio, instaladas por razón del convenio 018-96, que fueron verificadas físicamente y que están prestando el servicio de identificador de llamadas, así como las que Telecom indica que también están habilitadas (10) (ver págs. 64, 80 dictamen, 33 aclaraciones).

Puede entonces apreciar el tribunal que durante la ejecución del proyecto, las partes sí acordaron la implementación del servicio suplementario de identificador de llamadas en algunas localidades, mediante acuerdos que no son materia de este estudio; sobre los términos de estos acuerdos (precios, licencias, implementos técnicos, etc.), no existe debate al respecto.

Tales acuerdos, (a manera de ejemplo el ingeniero Recio menciona la orden de trabajo 000190 de 3 de diciembre de 1999 para instalar 609 líneas con el identificador de llamadas) en Villavicencio, (pág. 33, Tomo 2, aclaraciones), confieren al tribunal la certeza de que las partes entendieron que en algunos lugares, las centrales debían estar habilitadas para prestar servicios suplementarios, adicionales, de los que dan cuenta la solicitud a cotizar, la oferta y el anexo 6 de las c ondiciones técnicas del convenio (78) .

Con respecto a algunos, tales como el identificador de llamadas (Caller ID), los asociados no dudaron acerca de que, aunque algunas centrales estaban habilitadas técnicamente para prestarlo, se requería de implementaciones técnicas específicas y de licencias, además se trataba de costos adicionales al convenio (precios unitarios nuevos) que debían ser acordados en cada caso particular.

En el año 2000 la política gubernamental en materia de telecomunicaciones inició la expedición de una serie de normas referidas a la obligatoriedad de los operadores del servicio de telefonía fija, de prestar el servicio de identificador de llamadas. Las resoluciones 308 de octubre de 2000, 378 de 23 de marzo de 2001, 409 de 12 de abril de 2002, 575 de diciembre de 2002 y 1040 de julio de 2004, contienen normas en tal sentido, las cuales han sido examinadas por el tribunal, encontrando que, en efecto, allí se consagra para los operadores del servicio de TPBC (telefonía pública básica conmutada), la imposición citada. En tales normas, se concedieron términos para la implementación de los equipos que no dispusieran de tales facilidades.

En octubre de 2001 (comité 18, oct. 2001) y en los meses de junio y julio de 2002, estando en la fase final del desarrollo y ejecución del convenio, Telecom planteó con ocasión de las normas referidas, el tema de la obligación del consorcio referida a la prestación de tal servicio suplementario en el seno del subcomité técnico y del comité de coordinación 21, reuniones en las cuales no se llegó a asumir ningún acuerdo sobre el particular, razón por la que se resolvió llevar la controversia a la instancia de decisión a cargo de los representantes de las partes, prevista en el contrato.

Consideró Telecom en esa ocasión y así lo considera actualmente, basado en el argumento planteado en este proceso, que la implantación por parte del consorcio, del servicio suplementario de identificador de llamadas, como obligación a su cargo, se deriva del convenio 018-96, pues se genera en la regulación gubernamental que apareció a partir del año 2000; por tanto, es de su responsabilidad exclusiva, ya que hace parte de la actualización tecnológica de la red.

El consorcio por su parte, se opone a esta interpretación contractual al considerar que las regulaciones gubernamentales son aplicables al operador del servicio, en este caso Telecom, resultando en consecuencia, la obligación a su cargo.

No se requiere de mayor análisis jurídico para entender que el requerimiento técnico de la autoridad gubernamental es mandatorio para las empresas operadoras del servicio telefónico, es decir, en el caso que se analiza, para Telecom. Al respecto, el convenio 018-96 previó los procedimientos a seguir en los eventos de medidas gubernamentales que pudieran afectar de algún modo las cláusulas y especificaciones contractuales. La cláusula décima al regular las funciones del comité de coordinación en su literal a) dispone: “Llegar a acuerdos sobre acciones a desarrollar en el evento de que la toma de medidas gubernamentales u otros factores relativos a resultados no previstos, modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales previstas en el convenio” (resaltado fuera de texto).

De lo todo anterior deduce el tribunal que la implementación de nuevos servicios podía provenir de dos causas: las disposiciones gubernamentales y la acción de la competencia desplegada por otras empresas prestadoras de servicios telefónicos, capacitadas para la prestación del identificador de llamadas.

Según la secuencia anterior de los hechos, la implementación de este servicio en la ciudad de Villavicencio (en 1999), se generó por la competencia en la prestación del servicio y la necesidad de atender a la demanda de venta de las líneas del convenio; en esta ocasión, Telecom asumió los costos correspondientes. No sucedió lo mismo a raíz de la aparición de las normas gubernamentales que lo hicieron obligatorio, dado que en esta oportunidad (a partir de 2001) Telecom consideró que la obligación era a cargo del consorcio.

La previsión 6 del anexo técnico, regula estas circunstancias: el primer párrafo se refiere al procedimiento que acogerían las partes “... si llegare a ser necesaria la implementación y/o habilitación de servicios adicionales a los descritos...” y el segundo “...para la introducción de nuevas facilidades y/o servicios diferentes a los especificados en los términos de referencia...”. Es clara la previsión “... establecerán de mutuo acuerdo los ajustes del proyectó, necesarios para soportar tales facilidades” y que “... serán objeto de discusión y evaluación junto con Telecom a fin de evaluar sus costos cuando este así lo requiera”.

A juicio del tribunal, según esta disposición y según la facultad del comité de coordinación contenida en el literal a) de la cláusula d écima del convenio (79) , se torna obligatorio para la finalidad del c onvenio la implantación del nuevo servicio suplementario <identificador de llamadas>, por efecto de la disposición gubernamental correspondiente, lo que implica, por razón de la naturaleza de riesgo compartido del contrato, que las dos partes asumen los costos de los ajustes técnicos y económicos que este servicio suplementario requiera para su implementación.

En lo que hace a las necesidades de Telecom de ser una empresa competitiva en la prestación del servicio mediante la venta de las líneas del convenio 018-96, al adicionarle servicios diferentes a los contratados, es Telecom quien debe asumir los costos de su implementación técnica, pues estos, como se advirtió anteriormente, no corresponden a la actualización tecnológica a cargo del consorcio, sino a dotar la red de servicios que la hagan más atractiva al usuario para la compra de las líneas ofrecidas. Así lo entendieron las partes en Villavicencio, pues la empresa competidora fue la que inició sus ventas con el ofrecimiento de tal servicio.

En síntesis y por todo lo, analizado, accederá el tribunal a declarar el incumplimiento del consorcio al no haber acordado con Telecom en el seno del comité de coordinación, la implementación del servicio suplementario de identificador de llamadas constituido en obligatorio a partir de la resolución correspondiente. En cuanto al reclamo de Telecom relativo a los servicios suplementarios de transferencia de llamada no contesta y transferencia de llamada para abonado ocupado, en concordancia con todo lo dicho, el tribunal considera que al no corresponder su implementación a la obligación genérica de actualización tecnológica a cargo del consorcio, y al no estar específicamente determinados en las especificaciones del contrato, no está obligado a asumir los costos de su implementación técnica.

Telecom no solicitó al ingeniero Recio cuantificar la adecuación de las centrales del convenio para la implementación del caller ID, a partir de la fecha de la obligatoriedad de la disposición gubernamental que hizo imperativo el ofrecimiento al usuario de tal servicio por todos los operadores. Por tanto, al no ser posible el cumplimiento actual de la obligación del consorcio de acordar en el seno del comité de coordinación su implementación, no habrá condena por el incumplimiento demostrado en este aparte. Tampoco podrá el tribunal ordenar la indemnización económica respectiva, por no obrar la prueba correspondiente.

9.2.1.2. La versión actualizada del software como obligación del consorcio.

La “solicitud de cotización...” dispone que “El cotizante debe garantizar sin costo o inversión adicional durante toda la vigencia del convenio (...) el suministro de las nuevas versiones de módulos de software (upgrades), modernizado o depurado, resultante de actualizaciones o correcciones de fallas encontradas por Telecom” (...). Por su parte el anexo técnico del convenio al plasmar el objeto del mismo <ya trascrito en aparte anterior> señala al software entre los elementos que aporta el socio; en la previsión relativa a las garantías técnicas a cargo de Nissho advierte que “Los trabajos, equipos, materiales y software que no están incluidos explícitamente en la oferta y/o términos de referencia y por lo tanto no hayan sido incluidos en el presente convenio pero que son indispensables para el desarrollo del proyecto y para lograr el funcionamiento óptimo de los equipos conforme a lo convenido en los anexos técnicos, se suministrarán por el socio sin aumentar el valor de la inversión”.

La UIT-T (80) como ente internacional regulador de las t elecomunicaciones define el software como: “Programas de computador, procedimientos, reglas y cualquier documentación asociada concerniente a la operación del sistema”. Agrega sobre el particular el peritazgo de planta interna: “...se consideran sinónimas las expresiones “programa de computador” o simplemente “programa”. Explica el experto a continuación: “El software no es simplemente un concepto funcional, es un producto de ingeniería con altos costos de producción y evaluación y por lo tanto es considerado como un bien de producción intelectual sujeto a las leyes de derechos de autor. El software de una central telefónica le permite realizar un conjunto de funciones y dentro de estas funciones, el fabricante habilitará las que haya negociado con su cliente. No se olvide que generalmente las licencias de software son de uso y no de propiedad” (pág. 9 dictamen, aclaraciones págs. 34 y ss.).

Con relación a la evolución tecnológica específica del software de las centrales telefónicas hace el experto clara diferenciación del software para computadores personales:

“Por tratarse de software que soporta permanentemente un servicio público, su depuración y control de calidad en fábrica es típicamente más estricto que en el caso de software para computadores personales.

“Los procesadores de las centrales telefónicas son de propósito delicado, y diseñados para este uso exclusivo. Igualmente las herramientas de desarrollo que conforman el ambiente de programación son de creación exclusiva por parte del fabricante. “El producto que se ofrece al mercado no es el software para centrales telefónicas, sino las centrales telefónicas en sí, que incluyen al software como un componente íntegro” (pág. 10 dictamen).

Con relación al ciclo de vida del software enseña la prueba pericial:

“La guía ISO 9000-3 indica a detalle cómo se debe estructurar y organizar la producción de software en los siguientes aspectos:

“Especificación 5. “Actividades durante el ciclo de vida. Indica claramente que un fabricante es libre de establecer el ciclo de vida más apropiado de acuerdo al tipo de producto que se ofrece al mercado. En el caso de un fabricante de equipos de comunicaciones, el ciclo de vida de software está atado al ciclo de vida del producto de “hardware”.

“En conclusión, aunque se define el concepto de ciclo de vida; no es necesariamente periódico. Al contrario que en el caso de software para computadores personales, es posible encontrar productos “maduros”, que no requieren actualizaciones. Finalmente y al igual que ocurre en los computadores personales, normalmente se requiere de un cambio total de hardware para soportar una nueva versión de software, y por lo tanto habremos llegado de nuevo al caso del reemplazo completo de los equipos instalados. En resumen: No se considera esencial la actualización periódica (en el sentido de reemplazo) del software de una central telefónica...” <Recio pág. 11 dictamen >.

Con relación a los cambios o modificaciones del software de las centrales telefónicas, el experto señala que se deben básicamente a correcciones por ingeniería o a errores encontrados en su operación pero que las modificaciones que tienen como finalidad adaptar nuevos servicios, van más allá de las primeras, pues el fabricante ha realizado inversiones en investigación y desarrollo, lo que implica una inversión adicional por el módulo implementado. Cada función que se habilite en un software es un producto adicional que es susceptible de ser negociado (pág. 13 dictamen).

El consorcio convocante solicitó al perito determinar las actualizaciones en software y hardware que se efectuaron durante el desarrollo del convenio, después de su instalación, especificando la fecha de su realización, el impacto en el funcionamiento de la infraestructura y su causa.

En cuadros que aparecen en las páginas 53 a 57 del dictamen se registran 153 modificaciones o “parches” (81) realizados por el consorcio con distintas finalidades (modificación de tarifas, modificación en tamaño de contador de abonado, corrección errores varios, corrección problema tarifa DID, habilitación de identificador de llamadas (adicional 2), etc.).

Para informar sobre la versión de software que actualmente se encuentra instalada en las centrales telefónicas del convenio, responde el perito:

“Las centrales telefónicas del convenio ejecutan en su mayoría la colección de programas conocida como genérica 3.6 del software para la central marca NEC modelo NEAX 61 E. Algunas, por tener procesadores anteriores, que no soportan dicha versión, ejecutan la versión 1.0 de software.

(...).

“Los programas de software instalados en las centrales telefónicas del convenio 018/96 son los que corresponden uno a uno en tecnología con el hardware que las constituye. Sí existen versiones de software más recientes, pero para centrales telefónicas de modelos más recientes” <pág. 58 dictamen >.

Con relación a los inconvenientes que puedan presentarse por razón de la fecha de fabricación del software, advierte que: “No existen “problemas” como tales relacionados con la fecha de fabricación del software, diferentes a los que se puedan presentar por errores o fallas que el fabricante debe corregir como parte de la garantía, del producto. Más bien existen servicios que no se pueden ofrecer en centrales telefónicas de una antigüedad considerable (integralmente: hardware + software) (dictamen, pág. 59).

En las aclaraciones elaboradas por el ingeniero Recio se precisó al respecto: “Las modificaciones menores de software pueden ser utilizadas para solucionar diversos problemas e implementar nuevas funcionalidades como se afirma en la respuesta a la pregunta 10 del cuestionario de Telecom. Es decir, son unas maneras de realizar modificaciones a causa del incumplimiento de la garantía” (...) <Aclaraciones dictamen, Tomo II, pág. 1>.

Para verificar si a lo largo del convenio se suministraron nuevas versiones de módulos de software modernizado o depurado resultante de actualizaciones por correcciones de fallas encontradas por Telecom, el perito respondió:

“Sí se entregaron versiones de software modernizado y depurado, que en muchos casos responde a correcciones de fallas” (Ver tabla - pág. 52 dictamen pericial técnico planta interna)” (aclaraciones, Tomo II, pág. 2).

Con relación al reemplazo de las centrales existentes por centrales nuevas el señor perito elaboró cuadros en su dictamen original y en sus aclaraciones (Tomo II, págs. 6 a 10).

También el peritazgo, en las localidades seleccionadas como muestra analizó las ampliaciones realizadas a las centrales existentes, en ejecución del convenio, definiendo esta actividad, como: “Ampliación se refiere a aumentar la capacidad de un equipo <mediante la instalación de nuevas tarjetas de abonado, troncales, procesadores, etc.> conservando la infraestructura existente” (aclaraciones, Tomo I, pág. 117).

Estudiado el tema de la versión del software, alegado por Telecom como incumplimiento del consorcio de su obligación de actualización tecnológica de la red, teniendo en cuenta que el medio probatorio conducente para ello es el concepto pericial sobre planta interna, en los puntos destacados el tribunal concluye:

a) Para el cumplimiento del convenio 018-96, Nissho se comprometió a instalar centrales telefónicas nuevas en las localidades previamente acordadas (pág. 38 dictamen, pág. 90 aclaraciones, Tomo I). También se comprometió a actualizar y/o ampliar la capacidad de aquellas que podían adaptarse a la prestación del servicio de telefonía conmutada, conforme con los anexos técnicos el contrato.

b) Está demostrado en el proceso que las centrales telefónicas correspondientes al convenio (nuevas, o actualizadas), operan con la versión 3.6 de software del fabricante, la cual, según el criterio pericial, —que acoge íntegramente el tribunal—, tiene la capacidad para prestar a cabalidad los servicios contratados mediante el convenio C-018/96 (aclaraciones, Tomo I, pág. 145).

c) Técnicamente, el software de las centrales telefónicas puede adaptarse para la prestación de servicios diferentes de los previstos en el contrato. De hecho y como se vio anteriormente, previa implementación técnica, el servicio de identificación de llamadas ya está operando en algunas de las centrales objeto de verificación pericial, tales como las instaladas en la ciudad de Villavicencio.

d) La última publicación para la versión genérica 3.6 se realizó en 2002. La publicación más reciente para la verificación genérica 6.5 se realizó en 1999 (pág. 59 dictamen).

e) El consorcio ha entregado a Telecom, durante la ejecución del contrato, la versión de software que cumple con los requerimientos contratados, la cual ha mantenido en las condiciones necesarias para la prestación del servicio telefónico a los usuarios.

Por tanto, no considera el tribunal que el alcance de la actualización tecnológica a cargo del consorcio por razón del convenio 018-96 implique los cambios de software, en la medida en que el fabricante genere nuevas versiones, sobre las cuales tampoco hay prueba de que reúnen las especificaciones contratadas. Es evidente que también este ha sido el entendimiento de las partes, pues en las consideraciones respecto a cambios y actualizaciones en algunos eventos específicos que se han planteado, se han referido a cotizaciones y estimaciones de carácter técnico, económico y funcional por parte de NEC a solicitud de Telecom, que rebasan el ámbito del contrato (82) .

En consecuencia, el tribunal no declarará el incumplimiento alegado por Telecom.

9.2.1.3. Señalización 7 versión 2.

Dentro de los criterios técnicos del programa de expansión 1995-1998 para la telefonía regional y local de Telecom, se incluyó el de introducción de nuevos servicios y nuevas tecnologías con el fin de permitirle a Telecom colocarse a la vanguardia de las telecomunicaciones en todo el territorio nacional y en la capacidad de competir con los demás operadores. La solicitud de cotización formulada por Telecom para contratar el proyecto correspondiente, dentro del cual se ubicó el convenio 018-96, manifestó al respecto:

“Introducción de la señalización por canal común. El sistema de señalización entre las diferentes centrales objeto de este proyecto será el sistema de señalización por canal común CCITT 7 norma nacional. Se debe tener en cuenta en la genérica del software correspondiente que el Ministerio de Comunicaciones conjuntamente con los operadores están preparando la versión 2 de la norma nacional...” (fl. 0065 solicitud).

En efecto, esta segunda versión fue adoptada por la Resolución 541 del Ministerio de Comunicaciones, el 27 de febrero de 1998, es decir, con posterioridad a la celebración del convenio C-018/96; por su parte, la Resolución 469 de enero de 2002, modificatoria de la 087 de 1997 que regulaba en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada, TPBC, dispuso en su artículo 4.2.1.12 “Los operadores de servicios de telecomunicaciones están en libertad de negociar con los demás operadores la adopción de la norma que resulte más apropiada para efectos de interconexión de sus redes” (resaltado fuera de texto).

En el artículo 4.2.2.9 de la misma resolución se establece: “En las interconexiones que se realicen para prestar servicios de TPBC, TMC y PCS se utilizará la norma de señalización por canal común número 7SSC7, de acuerdo con las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones o sus desarrollos particulares, u otra que las partes acuerden siempre que ofrezca la misma funcionalidad y prestaciones. Sin embargo, en las interconexiones entre operadores para la prestación de servicios de TMR se podrá utilizar una norma de señalización diferente” (resaltado fuera de texto).

El Decreto 25 de 2002, en su artículo 53 referente a la solución de conflictos entre operadores de telecomunicaciones dispone específicamente:

“En la solución de conflictos sobre señalización, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones puede optar por la aplicación del sistema de señalización por canal común número 7 contenido en la última versión de la serie de recomendaciones 0 expedidas por la UIT-T, desarrollos particulares de la misma o cualquier otro estándar internacional que garantice la interoperatividad de las redes de interfuncionamiento de los servicios, así como la norma nacional de señalización por canal común número 7-SSC 7”.

Entiende el tribunal que el tema de señalización se refiere a la disponibilidad técnica de interconexión que debe existir entre los distintos operadores que prestan los servidos telefónicos. También entiende que en Colombia se han generado dos normas nacionales del sistema de señalización 7: la versión 1 y la versión 2 (esta última adoptada en febrero de 1998 Res. 541). De las normas transcritas es fácil deducir que no es aplicable obligatoriamente para los operadores la disponibilidad técnica de la adopción de la versión P02, pues el criterio predominante para la señalización es el de que sea operativa y funcional la conexión y puedan prestarse todas las aplicaciones inherentes al servicio telefónico a los usuarios.

Dentro de las explicaciones del concepto pericial sobre las causas y ventajas de la adopción de la versión 2 sobre la utilización de la versión 1 advirtió: “Desde el punto de vista de las versiones de la norma nacional no se hace referencia a problemas técnicos encontrados en la versión 1, sino más bien a la necesidad de ampliar la norma nacional de acuerdo a las nuevas recomendaciones generadas por la UIT-T” (pág. 32 dictamen). En cuanto al aumento de calidad, eficacia y eficiencia en el funcionamiento de la red telefónica por efecto de la adopción de la versión 2 de la señalización 7 informó el perito: “No. La adopción de la versión 2 no tiene porque mejorar la calidad, la eficacia y la eficiencia en la prestación del servicio, pues la norma nacional versión 1 no contiene errores que la hagan inoperante. Si hoy en día existen problemas o deficiencias en los protocolos de señalización manejados por las centrales del convenio, no pueden ser atribuibles a la utilización de la versión 1, si no más bien a configuraciones o defectos en la implementación del protocolo de señalización en las centrales por parte del fabricante” (pág. 32 dictamen). Al aclarar esta respuesta, el perito precisó: “A partir de la lectura del documento completo de la segunda versión de la norma nacional se deduce que las razones sí son de tipo técnico, pero no relativas a problemas encontrados en la versión“ (aclaraciones pág. 102 Tomo I).

Con relación a las modificaciones de hardware o de software que habría que introducir a las centrales del convenio 018-96 para ser utilizadas con el protocolo de señalización versión 2, el ingeniero Recio informó que a nivel general se deben realizar modificaciones al software de las centrales, siendo el detalle técnico específico para cada una de competencia del fabricante (aclaraciones pág. 104 Tomo I) .

Así las cosas, el tribunal concluye:

a) No es obligatorio utilizar la versión 2 de la norma nacional de señalización por canal común 7, pues es permitido utilizar otra versión, siempre y cuando ofrezca las mismas funciones de este sistema,

b) No están demostrados deméritos en la prestación del servicio telefónico, por razón de la utilización de la versión 1 en los equipos instalados por razón del convenio 018-96,

c) El alcance de la prestación a cargo del consorcio relativa a las actualizaciones tecnológicas no puede extenderse al cambio de versión alegado a su favor por Telecom, pues, como se vio, se requerirían adaptaciones en el software de las centrales. Ya el tribunal definió, en aparte anterior, que el software instalado no presenta deficiencias en su capacidad técnica ni diferencias con el previsto por las partes (cotización y oferta) para la ejecución del proyecto.

d) Al no ser obligatoria por la regulación técnica el cambio de versión en la señalización, no encuentra el tribunal el requerimiento de “actualización tecnológica” incluido en el literal k) de la cláusula cuarta del convenio, como una de las obligaciones del asociado, así como tampoco considera la violación del literal d) del anexo técnico 8 que incluye las modificaciones del software que se requieran, aun cuando no estén explícitamente en la oferta, por razones del funcionamiento óptimo de los equipos.

Por tanto, no declarará el tribunal por este aspecto, el incumplimiento contractual del consorcio solicitado por Telecom.

9.2.1.4. Numeración de líneas telefónicas.

El Decreto 25 de 11 de enero de 2002, por medio del cual se adoptaron los planes técnicos básicos de telecomunicaciones, dispuso, entre otras, la obligación para los prestadores de servicios de telecomunicaciones de adoptar un nuevo esquema de numeración por término indefinido (pág. 37, dictamen, aclaraciones, tomo II, pág. 35 I).

Sobre este punto, advierte el tribunal que desde la época de la solicitud de cotización, Telecom conocía los propósitos gubernamentales de revisar las disposiciones técnicas relacionadas con la formación de un plan de numeración; por tanto, advirtió a los proponentes: “Especialmente en lo relacionado con el plan de numeración hay que tener en cuenta que con la apertura de la prestación de los servicios de larga distancia en Colombia, se debe prever en la longitud de numeración el indicador del operador de la red deseada y la liberación del dígito nueve (9) como prefijo de acceso al servicio de larga distancia” (fl. 061 “Solicitud de cotización...”).

Aunque las normas expedidas por las autoridades en materia de telecomunicaciones no son actualmente de aplicación obligatoria, es evidente que en el futuro pueden llegar a tenerla y por tanto, los operadores deberán adoptar técnicamente sus equipos para ello. En el presente caso, por estar terminados los convenios 018-96 y sus adicionales, no tendrán incidencia sobre ellos, pues de lo contrario el asunto sí hace parte del alcance de la “actualización tecnológica”, tal como fue allí acordado e interpretado su sentido por el tribunal.

En efecto, la cláusula décima del contrato al establecer las funciones del comité de coordinación y prever el evento de la toma de medidas gubernamentales que incidieran en la tecnología del proyecto, dispuso un acuerdo de las partes, técnico y económico, para la aplicación de la nueva norma técnica. Es decir, asignó en cabeza de las dos partes el riesgo de tal evento y su solución.

Advierte el tribunal que durante la ejecución del contrato, cuya duración se extendió hasta junio de 2002, no se presentó la situación fáctica planteada, puesto que de haber surgido una disposición gubernamental obligatoria, con el contenido estudiado, la decisión habría sido coherente con la ya tomada en esta misma providencia, respecto de otra similar (identificador de llamada como servicio suplementario ordenado por la regulación gubernamental).

Así las cosas el tribunal no considera que haya habido incumplimiento alguno por parte del consorcio sobre este tema en particular.

9.2.2. Programas fuente.

Posición de Telecom.

Una de las obligaciones del consorcio cuyo incumplimiento solicita Telecom declarar en este laudo arbitral, se refiere a la entrega de los programas fuente de los equipos instalados.

Afirma Telecom que en la solicitud de cotización está incluida esta obligación a cargo de las empresas invitadas a cotizar y que durante el proceso de negociación del contrato Nissho no manifestó objeción alguna al respecto. Señala Telecom que en el contrato, el literal p) de la cláusula cuarta establece como una de las obligaciones de los asociados: “Suministrar a Telecom los programas fuentes de los equipos”, y en el anexo técnico se dispone que “Telecom tendrá la propiedad para su propio uso en Colombia, de la totalidad del software suministrado, el cual es ejecutado por los procesadores previamente y será entregado el código objeto en unidades de cinta magnética acompañadas de la documentación descriptiva correspondiente”.

Indica Telecom que, aunque en estas normas no se dice cuándo debieron entregarse los programas fuente, ello ha debido ocurrir al momento de la instalación del software.

Durante la ejecución del contrato, el tema fue tratado en el comité de coordinación celebrado el 25 de junio de 2002, en el cual las partes incluyeron en el listado de temas pendientes de acuerdo este asunto específico del “ii. Suministro de los programas fuentes de los equipos”; por su parte, el presidente de Telecom, en reunión de representantes legales como segunda instancia de solución de conflictos, insistió en la obligación del consorcio de entregar los programas fuente de todos los equipos utilizados en desarrollo del convenio 018-96. Sostiene Telecom que el alcance de esta obligación se refiere a la entrega de todos los programas de computador que se requieran para el funcionamiento de la infraestructura instalada por parte de Nissho, quien es el fabricante y que hasta la fecha ello no se ha cumplido.

Posición del consorcio.

A su juicio, esta obligación cuyo cumplimiento se demanda por Telecom, no estuvo incluida en la “Solicitud de cotización...” y por ello Nissho no la incluyó en su oferta, por ser inusual y además por no haberse incluido en contratos similares entre las mismas partes. Por esto, durante la etapa de negociación contractual se dejaron observaciones al respecto, lo cual sucedió de la misma manera con otros oferentes como Alcatel.

Sostiene el consorcio que el anexo técnico (págs. 14 y 15) precisa el alcance del suministro del software y que a pesar de que el texto de la cláusula cuarta, literal p) invocado por Telecom es parte del convenio, el sentido de la obligación se refiere al “código objeto”, según lo negociado por las partes antes de firmar el convenio. De otra parte, afirma el consorcio, que el “código objeto” en unidades de cinta magnética fue entregado a Telecom junto con las centrales.

Consideraciones del tribunal.

Revisadas las pruebas invocadas en los planteamientos de las partes, entiende el tribunal que este tema fue controversial durante la etapa de negociación del contrato. En efecto, como lo afirma el consorcio, no está explícita la obligación a cargo de los proponentes en la “Solicitud de cotización...” de entregar los programas fuentes junto con el software que instalaría en las centrales telefónicas y el asunto fue destacado en las evaluaciones de las ofertas, tal como allí aparece. En el texto del contrato está consignada la obligación a cargo del consorcio de entregar los “programas fuente”, en tanto que en el anexo técnico 6, se expresó que la obligación a su cargo consistía en la entrega del “código objeto”, lo que, aparentemente, establece una disparidad en el sentido y significación de tales términos técnicos; esta divergencia fue objeto del análisis por parte del experto en planta interna, ingeniero Adolfo Recio, al responder diversos interrogantes formulados por las partes durante la producción y contradicción de la correspondiente prueba pericial.

Al respecto informa el perito:

Como se definió en la respuesta a la pregunta 16, el programa fuente “es el producto de la invención humana en el proceso de creación del software. Los programas fuentes de los equipos se refieren al programa en lenguaje fuente para los módulos de un equipo que requieren del software para su funcionamiento. Las expresiones “programa fuente” y “código fuente” son equivalentes. A nada más se puede referir la expresión “programas fuentes”.

“Recalcando lo dicho en la respuesta de la pregunta 16, se debe destacar que el “programa fuente” no se puede instalar directamente en un equipo. Es el código de máquina llamado programa objeto, resultante del proceso de compilación y encadenamiento, el que se puede instalar en el equipo. Igualmente se recalca que no es práctica común entregar el programa fuente de un equipo, ya que normalmente es considerado “secreto industrial”” (pág. 15-16 Dictamen).

El tribunal advierte que además de la diferencia funcional destacada por el perito, existe una diferencia de carácter material en la estructura de los dos elementos tema del debate, pues el perito enseña que el programa fuente tiene vida separada del equipo, en tanto que el código objeto hace parte de este.

A petición del ingeniero Recio, NEC de Colombia, en oficio de 25 de junio de 2004 certificó, respecto de la entrega del código objeto:

“Que en todos los contratos mediante los cuales NEC ha proveído centrales telefónicas NEAX GIE y/o servicios para el mismo tipo de centrales telefónicas, se ha entregado el código objeto del software operativo de las centrales, los cuales son, según el caso, cintas magnéticas y/o disco duro de la misma central. La correcta operación de las funciones del software siempre se han (sic) verificado y certificado para cada contrato mediante actas de pruebas de las funciones contratadas para cada central, entendiéndose implícitamente que el software de la central ha sido entregado y probado, por lo cual no existen actas de entrega del software. Firma Kiyoharce Homma presidente” (pág, 38. aclaraciones). En el mismo sentido el dictamen en la página 82 advierte que de no haberse entregado el código objeto no sería posible el funcionamiento de las centrales telefónicas: “Dicho software se entregó en cintas magnéticas acompañado de los manuales completos de operación de las centrales. Se verificó positivamente la existencia de una copia de dichos manuales en los sitios inspeccionados por el perito técnico de planta interna”.

Es evidente que el texto de la obligación a cargo del consorcio, señalada en el literal p) de la cláusula cuarta del convenio C-018/96 se refiere a la entrega de programas fuentes, en tanto que la redacción del anexo técnico 6 relativa a la especificación de dicha entrega, desde el punto de vista técnico, se refiere al código objeto del software de las centrales instaladas por el consorcio.

En efecto, el juez del contrato 018-96 en este caso, el tribunal designado para solucionar las controversias surgidas de esta relación jurídica, es quien debe definir el alcance de la obligación objeto del debate, mediante una labor de interpretación de la cláusula en cuestión.

Específicamente el debate se centra en el alcance de las dos expresiones técnicas, que aunque tienen funciones asimilables corresponden a elementos materiales diferentes con implicaciones diversas en cuanto a la propiedad de los mismos. Si bien el código objeto contiene toda la información para Telecom del funcionamiento de las centrales, el programa fuente contiene, además, en palabras del experto, el “Know how” o fórmula de invención de su sistema de operación. Por ello, el código objeto hace parte de las mismas, y de hecho está demostrada en el expediente su instalación por parte del fabricante NEC. No ocurre lo mismo con el programa fuente, el cual no hace parte de las centrales y no ha sido entregado por el fabricante.

Específicamente el debate se centra en el alcance de las dos expresiones técnicas, que aunque tienen funciones asimilables corresponden a elementos materiales diferentes con implicaciones diversas en cuanto a la propiedad de los mismos. Si bien el código objeto contiene toda la información para Telecom del funcionamiento de las centrales, el programa fuente contiene, además, en palabras del experto, el “Know how” o fórmula de invención de su sistema de operación. Por ello, el código objeto hace parte de las mismas, y de hecho está demostrada en el expediente su instalación por parte del fabricante NEC. No ocurre lo mismo con el programa fuente, el cual no hace parte de las centrales y no ha sido entregado por el fabricante.

En respuesta a una complementación a la pregunta 12 formulada por Telecom el perito Adolfo León Recio se expresó en los siguientes términos:

Solicitó Telecom:

“b) Aclare el señor perito por qué, por el hecho de ser el software un “producto de ingeniería, con altos costos de producción y evaluación”, amerita que sea “considerado como un bien de producción intelectual y sujeto a las leyes de derechos de autor”, el señor perito debe informar si tiene conocimientos jurídicos especializados que le permitan hacer esta afirmación. Si posee dichos conocimientos, debe acreditarlos y aclarar por qué el ser un producto de ingeniería justifica su protección por las normas de derechos de autor”.

Respondió el perito.

“ Todo ingeniero debe estar formado en los aspectos legales básicos de su profesión. Uno de los factores fundamentales de la práctica en ingeniería (especialmente cuando involucra la construcción de software, ya que este puede ser copiado y distribuido fácilmente) es la propiedad intelectual”. “Los ingenieros de software deben estar pendiente de las leyes locales que gobiernan el uso de la propiedad intelectual...” (83) . En Colombia, es bien sabido que entidades como la DIAN o lndusoft velan porque se protejan los derechos de autor y se evite la piratería de software. De todas maneras, más allá de las implicaciones legales. La protección de los derechos de autor en productos intelectuales (entre los que se cuenta el software al mismo nivel que los libros o la música digital) es una responsabilidad profesional, sobre todo en razón a que la legislación en el mundo no ha podido contrarrestar las malas prácticas en este sentido, como lo demuestra la alta circulación de música o software sin pagar los derechos de autor en medios como la Internet”.

“Por supuesto, la interpretación de dichas leyes (que no hago) supera los objetivos de mi respuesta, que se limita a comentar que la creación de software está protegida por las leyes de derechos de autor. Como ingeniero y profesor universitario involucrado en procesos de producción intelectual, me considero plenamente habilitado para conocer e informar sobre la existencia de dichas leyes, que no interpreto en este contexto.

“Aclaro mi respuesta en el sentido de que los productos de ingeniería están protegidos por diferentes aspectos de la llamada producción intelectual. De un aparte, aquellos que tengan novedad, altura inventiva y aplicación industrial serán protegidos con patentes de productos o patentes de modelos de utilidad e inclusive por diseños industriales. De otra parte, las descripciones de estos productos de ingeniería y las documentaciones que normalmente acompañan estarán protegidos por las normas de derechos de autor, así como los programas de computador en los que se puedan plasmar unos y otros” (págs 42 y 43 Aclaración y complementación dictamen pericial técnico planta interna. Tomo I).

A propósito de la distinción que existe entre el código o programa fuente y el código objeto, el tratadista en la materia el Dr. Ernesto Rengifo en su obra Propiedad Intelectual afirma:

“Antes de que se llegara a una tranquilidad legislativa, en el sentido de que existiera cierta uniformidad internacional al ser el software objeto de protección a través de la ley del derecho de autor, el tema fue objeto de debate a nivel doctrinal y jurisprudencial. Conviene por lo tanto, en orden a captar la esencia de la discusión, hacer una breve descripción de los diferentes pasos constitutivos de un programa de computación” (84) .

“El Primero de ellos consiste en un método matemático escogido para la solución de un problema (algoritmo); es un procedimiento de cálculo conformado por una secuencia de operaciones que pueden ser numéricas o lógicas; constituye la base del cálculo lógico o matemático del programa (85) . En el segundo paso, el algoritmo se convierte en un organigrama o en una carta flujo (flow chart, es decir, en el diseño del programa: la persona elabora un programa y reúne conjuntamente dibujos, diagramas y otras formas de instrucción las cuales en total comprenden sus documentos fuente (source documents). En el tercer paso, el programador, con base en el organigrama, escribe el programa en código fuente (source code) en uno cualquiera de los lenguajes de computador (high level language tales como Fortram, Cobol, Basic, Pascal). Este código o programa fuente puede ser leído y entendido por el programador —es una creación de su intelecto—, mas no por el computador. El código fuente es transferido, almacenado o fijado sobre un disco magnético u otro medio permanente de entrada. Finalmente, el código fuente es traducido por un compilador o assembler program ubicado en el hardware en un programa o código objeto (object code). Este programa objeto es el que en efecto opera el computador.

“De modo pues que el código fuente es transformado en el hardware, por un compilador, en código objeto, el cual no puede ser leído por el hombre sino por la máquina (low level language) y consiste en una serie de símbolos binarios, en un código de valores y números no perceptible por los sentidos y cuyas instrucciones solo pueden ser usadas por el computador.

“Los programas son por lo general distribuidos en su versión de código objeto, almacenados en un instrumento de memoria tal como la memoria ROM (read only memory). La memoria ROM es una pieza interna permanente consistente en un chip semiconductor que es incorporado dentro del círculo del computador.

“Así pues, el primer paso del programador es comenzar con notas, documentación, flor chats o planes con el fin de producir aquello que es conocido con el nombre de código fuente. Este es escrito en un alto lenguaje de programación que puede ser entendido por el creador. Posteriormente el código fuente es convertido, por un assembler program, en un código objeto que proporciona las señales magnéticas que manejan el computador. Este código se encuentra en un bajo lenguaje de programación que difícilmente puede ser leído por un programador normal.

“Esta descripción de las diferentes etapas de producción de un programa de computador es importante respecto de la ley del derecho de autor porque existen trabajos protegidos dentro del proceso de elaboración de software: diseños, notas escritas, representaciones gráficas y la carta flujo. Las dos primeras como obras literarias y las dos segundas como obras artísticas (86) . Más controvertido fue establecer si tanto el código fuente como el código objeto podrían ser objeto de protección, y si ello era así, en qué clase de obra ubicarlos para obtener protección; es decir, si consistían en obras literarias, artísticas o científicas.

“Hoy se acepta a nivel legislativo, no sin opositores, que el software es una obra literaria. El Decreto 1360 de 1989, por ejemplo, al referirse a su naturaleza jurídica dice en su artículo 1º que “de conformidad con lo previsto en la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, el soporte lógico (software) se considera como una creación propia del dominio literario” (subrayado fuera de texto) (87) . Así mismo, la Decisión 351 afirma en su artículo 23 ab initio que “los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias”.

“Los jueces de los países industrializados, principalmente estadounidenses, ingleses, franceses, alemanes y australianos, aún antes de existir la respectiva norma legal concluyeron, en varios casos, que el derecho de autor en la obra literaria se aplicaba también a los programas de computador. Pero resulta pertinente advertir que respecto del código objeto hubo serias objeciones. En cuanto al código fuente, rápidamente se despejó la duda y se le consideró una creación intelectual, pero al código objeto se le estimó más bien como una pieza de maquina que como una obra destinada al hombre y, por tanto, el software no sería materia de protección, por cuanto los dos códigos son inescindibles en su configuración. Sin embargo, al dársele ya la calidad de creación intelectual al código fuente se abría el camino para clarificar las cosas”.

El apoderado de las convocantes durante el proceso preguntó al testigo Campo Elías Barrios Salcedo, funcionario del consorcio:

“De acuerdo con lo que nos ha informado, quisiera que nos explicará la obligación que está contenida en el contrato en la cláusula 4 que corresponde a las obligaciones del consorcio en la 4 literal P que dice así: “El consorcio está obligado a suministrar a Telecom los programas fuentes de los equipos”. Telecom ha venido insistiendo en que se le entreguen los programas fuentes de los equipos en virtud de esa obligación, quisiera que nos explicara qué son los programas fuentes y si los programas fuentes fueron entregados o no, no de los adicionales 1 y 2 sino del original que ya terminó”.

Respondió el testigo:

“También hacia la finalización del convenio Telecom menciona esta cláusula que está en el contrato y que para nosotros nunca fue clara a qué se refería, hay muchos conceptos de software por un lado que son especialistas de software y hay conceptos de centrales de conmutación que era el negocio, entonces para nosotros nunca fue claro, creo que fue en el último subcomité técnico le pedimos a Telecom díganos por favor qué es lo que quiere que le entreguemos porque para nosotros eso no es claro, para nosotros esa mención de software ahí en una frase corta del contrato estaba bien explícita en el anexo técnico en donde se dice realmente cómo se entrega el software en código objeto y en qué momento se entregan distintas la cláusulas que no tienen ni tiempo, ni nada, para nosotros que somos técnicos lo que define realmente cómo entrega el software de la central que aparentemente son los equipos que dicen ahí porque Telecom todavía no sabe, que vaya liquidando haciendo la última acta de la adicional 1 y sigue igual de gris, entréguenos el código fuente, pero qué es, qué es lo que quiere que le entreguemos? No nos ha definido todavía qué es lo que quiere que le entreguemos, como les decía para nosotros hemos cumplido de acuerdo al anexo técnico hemos entregado el software tal como se menciona allí”.

Ante la pregunta del tribunal en el sentido de sí “lo que define la entrega del software es el anexo técnico, no la cláusula del contrato?”, respondió el testigo:

“Sí, porque son unas 4, 5 palabras que en tiempo no es clara mientras que en el anexo técnico está bien explicado qué es lo que hay que entregar y cuándo”.

Visto lo anterior, para el tribunal existe claridad en las siguientes premisas:

1. Que los conceptos de código o programa fuente y de código objeto son elementos de orden técnico, correspondiendo el primero a aquel que recoge la inventiva de su creador; y el segundo a la materialización o aplicación del desarrollo del primero.

2. Que así mismo, uno y otro deben ser protegidos como cualquier bien, pero que para el código o programa fuente, su protección se enmarca dentro de los derechos de autor, ya que allí reside la esencia de la capacidad inventiva.

3. Que en el contrato se habla de la entrega del programa o código fuente, pero en el anexo se circunscribe la obligación a la entrega del código objeto.

La situación así planteada debe analizarse a la luz de la normativa contractual, de lo que quisieron las partes con el contrato firmado y del alcance de los posibles perjuicios para cada una de ellas según la interpretación que se adopte.

El artículo 1618 del Código Civil establece que:

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que lo literal de las palabras”.

El artículo 1622 del Código Civil establece que:

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán una por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las apartes con aprobación de la otra parte”.

La Corte Suprema de Justicia sobre el particular ha dicho:

“En este orden de ideas, cuando en el contrato bilateral se señala el orden en que deben cumplirse las obligaciones contraídas por las partes, cada una de ellas deben ajustarse, en la ejecución de las mismas, a la forma y al orden convenidos. Y si se controvierten judicialmente por las partes las cláusulas contractuales y la manera como estas deben cumplirse, entonces le corresponde al juzgador desentrañar el sentido de las declaraciones de voluntad consignadas en la respectiva convención, para lo cual bien pueden legales consignadas por el legislador, entre las cuales está la de que “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (C.C., art. 1622).

La doctrina de la Corte, al abordar el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquella que dispone examinar el conjunto de cláusulas, 2 analizado e interpretado una por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la compón intención de las partes. El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar al querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que estas acaso no sospecharon (Casación Civil, mar. 15/65, tomos CXI y CXII, pág. 71; jun. 15/72, tomo CXLII, pág. 218)”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 7/76).

La orientación normativa y jurísprudencial conduce a que lo pactado en el contrato y en el anexo sobre la entrega del programa fuente y del código objeto no puede analizarse en forma aislada sino que debe ubicarse dentro de la finalidad del contrato, cual previó en su cláusula primera como su objeto lo siguiente:

“El objeto de este convenio es regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de comunicación, de conformidad con el anexo técnico y el plan de negocios acordado. Forman parte integrante de este convenio los anexos técnicos y financiero”.

En estricto sentido lo que se pretendió con el convenio no fue simplemente la entrega de una tecnología a Telecom, sino facilitarle a esta los medios técnicos para “la prestación del servicio de telefonía regional y local”, lo que se logra sin necesidad de entregar los secretos correspondientes a la inventiva del constructor de los mismos.

Si bien en lo formal el convenio prevalece sobre el anexo técnico; la protección que se otorga a las creaciones del intelecto y la funcionalidad misma del desarrollo contractual conducen a que lo importante y necesario sea la entrega del código objeto, con lo cual se cumplió.

El comportamiento de las partes, así como los precedentes que se dieron en otras negociaciones llevan a que se interprete que el cumplimiento de los objetivos de la negociación no estaban supeditados a la entrega de los programas fuentes.

Es cierto que el titular de los programas fuente bien podría en un momento dado decidir traspasar su propiedad a cualquier otra persona natural o jurídica, pero la lógica no permite afirmar que una empresa cuya razón de ser sea la producción y comercialización de determinados programas, afecte su razón de ser entregándolos en propiedad a quien contrate con ella en un momento dado.

A la luz de los posibles perjuicios el tribunal encuentra que no está demostrado en el proceso la existencia de los mismos, y menos la relación que pudieran tener con la no entrega del programa fuente. En ningún momento tampoco aparece demostrado que el desarrollo de la actividad de Telecom dentro de los objetivos del convenio se haya afectado por la no entrega del programa fuente.

Posiblemente el consorcio sí se podría ver afectado por su entrega.

Por lo expuesto este tribunal no dará paso a la pretensión de Telecom en este sentido.

9.3. Incumplimientos red externa.

Posición de Telecom.

Como una de las obligaciones asumidas por Nissho para el cumplimiento del convenio 018-96, se encuentra, a juicio de Telecom, la aplicación de todas las normas técnicas relacionadas con la instalación de la red externa de la infraestructura objeto del convenio en cuestión. Informa Telecom que en la “Solicitud de cotización...” se advirtió a los futuros proponentes que los equipos que se ofrecieran debían cumplir con las normas nacionales respectivas y en su defecto con las recomendaciones internacionales pertinentes de la UIT-T y VIT-R. Además, se incluyó la atención de los manuales de Telecom referidos a la construcción de redes telefónicas locales, las normas técnicas colombianas de Icontec y las disposiciones básicas de ingeniería, para regular todo lo concerniente con los materiales, mano de obra, etc.

En el contrato, señala Telecom, la cláusula trigésima establece que el convenio “...está sujeto a todas las leyes y regulaciones colombianas”. Por su parte, los anexos técnicos determinaron una serie de especificaciones, tanto para los equipos como para las obras civiles necesarias para el tendido de fibra óptica. Menciona las exigencias de las secretarías de obras públicas, municipales, departamentales o nacionales según el caso, así como el método de instalación estándar de NEC contenido en la oferta y toda aquella regulación proveniente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Concreta Telecom su pretensión de incumplimientos por parte del consorcio en la construcción de la planta externa por inadvertencia de la regulación en cuatro aspectos fundamentales que se dieron a lo largo de la ejecución del contrato:

• Empalmes de fibra óptica.

• Sistemas de tierra.

• Saturación de la red.

• Actualización de la información contenida en el sistema de administración telefónica, SAT, de Telecom.

Posición del consorcio.

En la contestación de la reforma de la demanda, el consorcio se atiene al texto completo de la solicitud de cotización, al del clausulado del convenio y al de los anexos técnicos del mismo, en cuanto a los temas en cuestión.

Con relación a los problemas que sobre estos elementos técnicos surgieron durante la ejecución del contrato, el consorcio resalta que fueron ocasionales, que sucedieron en algunas localidades en particular y además se refiere a problemas de mantenimiento imputables a Telecom, como causa del deterioro de la red. Por otra parte invoca las acciones desarrolladas para obtener la corrección de todos los imprevistos o defectos, aún después de haber entregado en custodia a Telecom parte importante de la infraestructura instalada. En cuanto los cuatro aspectos señalados como fuente de perjuicios por Telecom, sostiene el consorcio:

• Los empalmes, al igual que todos los materiales utilizados en las obras fueron avalados por Telecom, tanto durante la instalación, como al recibo de las mismas. Los daños que se alegan se causaron por falta del mantenimiento técnico que debía Telecom prestar como operador.

• Los sistemas de tierra se construyeron siguiendo las normas técnicas de Telecom y fueron recibidos por esta empresa sin observaciones en las actas de recibo de custodia.

• La saturación de la red, con posterioridad a su entrega a Telecom para su venta y operación, es responsabilidad de Telecom.

• La información del SAT debía ser actualizada por Telecom con la información del consorcio. Sin embargo, Telecom no realizó tal actualización por razón de daños en la base de datos y por desconocimiento de los procesos técnicos para ello.

Consideraciones del tribunal.

Durante el proceso arbitral se rindió un dictamen pericial por parte del ingeniero Roberto Montoya Villa, designado de común acuerdo por las partes, experto en las áreas de ingeniería civil e ingeniería de las telecomunicaciones. Tal como fue analizado anteriormente por el tribunal, el alcance de la prueba pericial se extiende, en algunos casos, a todas las localidades del convenio, aunque físicamente los exámenes, verificaciones y ensayos por parte del perito y sus auxiliares se limitaron a aquellos lugares que las partes escogieron como muestras representativas para la determinación de los defectos y fallos alegados por Telecom como incumplimientos contractuales imputables al consorcio. En el análisis de cada tema se determinará el alcance del peritazgo.

Destaca el tribunal la importancia de esta prueba pericial, puesto que su elaboración por parte del ingeniero Montoya y su equipo técnico requirió del desplazamiento físico a las localidades escogidas y la realización de pruebas de campo para la revisión de los aspectos objeto del debate, lo cual confiere al tribunal la más absoluta confiabilidad en sus apreciaciones y resultados.

Dado el carácter eminentemente técnico y especializado en ingeniería de telecomunicaciones de cada uno de los cuatro aspectos que integran esta petición de incumplimiento, el tribunal estudiará cada tema acogiendo las explicaciones periciales, así como las verificaciones físicas, ensayos y pruebas realizados sobre los elementos objeto de la controversia.

9.3.1. Empalmes Thomas Betts - Descripción. Importancia. Normas técnicas.

La prueba pericial comienza por definir el elemento así:

“De acuerdo con la norma NT-RE-01000-92 de Telecom (“Términos y definiciones para telefonía de planta externa”), un empalme en general es “La unión física y eléctrica de dos o más alambres o de dos o más cables”. Para mayor claridad un cable telefónico está constituido por pares de hilos o conductores (1 par telefónico = 2 hilos o conductores). El empalme se realiza mediante la unión ordenada y sistemática de dos (2) segmentos de conductores que componen un cable telefónico. (...)”.

(...).

“La función de los empalmes en una red telefónica externa es la de permitir la conexión entre dos puntos de la red, manteniendo sus características estables y garantizando la continuidad de los conductores de manera que la unión presente una resistencia prácticamente nula. Lo anterior, con el fin de lograr que durante todo el período de vida útil del cable, la red se pueda mantener en condiciones de funcionamiento normal.

(...).

“Los empalmes telefónicos se utilizan en todos los sitios de una red en los cuales dos o más cables requieren ser conectados o derivados, de acuerdo con los diseños, planos y diagramas y según las normas de construcción que se hayan predeterminado. Adicionalmente, los empalmes se emplean por razones de mantenimiento que requiera la red. En particular, según las normas de diseño de Telecom, se usan en el distribuidor principal (MDF), en las redes primarias y en las redes secundarias, aéreas o canalizadas.

(...).

“Los empalmes sí son elementos esenciales en la construcción de una red de TPBC. Hasta el momento no se conocen otros métodos o mecanismos para unir tramos de cable de una red telefónica que cumplan con las características descritas”.

Sobre la vida útil de los empalmes el concepto técnico enseña:

“De acuerdo con. las normas técnicas colombianas (NTC-4544), numeral 4.4.5, los materiales deben ser inoxidables y garantizar una vida útil de 20 años, sometidos a las condiciones ambientales señaladas anteriormente en el numeral d).

Sobre las normas técnicas aplicables a los empalmes previstos por el convenio C-018-96 y sus adicionales 1 y 2, el dictamen informa:

“Para el caso concreto del convenio C-018-96 .y sus adicionales 1 y 2 , las normas aplicables son: para la calidad de las cubiertas en empalmes canalizados, la norma NTC-4544 antes mencionada y para su instalación aplica el “Manual de normas y especificaciones técnicas para la construcción de las redes telefónicas locales” de Telecom, aprobada por Resolución 0011000-8044 de julio 31 de 1990, que a su vez fue derogada mediante la Resolución 00100000-0675 de noviembre 30 de 1998, por medio de la cual Telecom adoptó el nuevo “Manual de construcción de redes telefónicas locales”.

“Tanto las normas internacionales como las nacionales, hacen referencia particularmente a las características de fabricación y a las pruebas de calidad que deben cumplir las cubiertas de los empalmes. Sin embargo, dichas normas no regulan ni los procedimientos de ejecución del empalme, ni los procedimientos que deben cumplirse en la instalación de las cubiertas. Los procedimientos para la instalación de las cubiertas son establecidos por el fabricante del producto y deben seguirse fielmente por el empalmador quien debe tener el adecuado entrenamiento para garantizar la calidad de la instalación.

“Adicionalmente, las normas técnicas establecidas por el operador de TPBC, determinan tanto las normas de calidad exigidas a las cubiertas para empalmes, como los procedimientos que deben cumplirse en la ejecución e instalación de los empalmes en la red y que son de obligatorio cumplimiento por el contratista”.

La metodología acordada por las partes para el análisis de la controversia relacionada con los empalmes marca Thomas & Betts es la siguiente:

“Para el tema de los empalmes Thomas & Betts se restringe la evaluación a ocho localidades: San Gil, Acacías, Granada, Villa Ortiz (Villavicencio), Aguachica, Gamarra, San Alberto y San Martín (Cesar). La prueba pericial en materia de empalmes se circunscribe únicamente a los sitios mencionados anteriormente dado que son las localidades donde se instalaron los empalmes Thomas & Betts. En las demás localidades no hay instalados empalmes de esa marca”.

A folios 28 y 29 del dictamen obra un cuadro que señala en tales localidades las centrales instaladas, el número de empalmes canalizados, la proporción del tamaño de la muestra junto con las fechas estimadas de instalación y de reemplazo. Sobre el particular el perito conceptúa:

“Se observa que la representatividad de la muestra de empalmes está garantizada no solo por el tamaño de la muestra examinada en cada localidad, sino también, la aleatoriedad en la selección de los empalmes elegidos garantiza para cada uno de ellos la misma probabilidad de ser seleccionado”.

Por solicitud de Telecom, el perito elaboró un cuadro que informa sobre la razón del convenio y sus adicionales en las localidades de la muestra, encontrando diversas marcas así: Siemens, 3M, Colquímicos, Thomas & Betts Mepred, Silve y PLC, sobre lo cual advirtió:

“Es de anotar que aunque en estas localidades Teleconsorcio instaló inicialmente solo empalmes de la marca Thomas & Betts, al efectuar la verificación en campo encontramos estas marcas diferentes debido a los cambios ya realizados por el contratista en atención a reclamaciones de Telecom”.

Al comparar estos empalmes con los previstos en la oferta de Nissho en la solicitud de cotización y el anexo técnico del contrato consideró que los instalados sí se ajustan a las previsiones allí determinadas (pág. 30 D). Sin embargo, al comparar las características técnicas de los empalmes Thomas & Betts con las especificaciones del “Manual de normas y especificaciones técnicas para la construcción de redes telefónicas locales de Telecom de 1990”, vigente a la fecha de iniciación del convenio, concluyó:

“El contenido del catálogo anexo a las cubiertas de los empalmes Thomas & Betts, señala que estos empalmes están en capacidad de cumplir con los requisitos de los numerales 1º a 5º. En el caso del requisito 3, solo para plástico. Con respecto a los requisitos de los numerales 6º a 9º, el contenido del catálogo no hace referencia al cumplimiento de estos requisitos:

“6. Ser herméticos al agua.

“7. No requerir resinas o material de relleno para el caso de empalmes papel plástico.

“8 Todo empalme deberá tener elementos secantes para que absorba la humedad que pueda quedar dentro del mismo.

“9. Instalación rápida y confiable preferiblemente por sistema manual, utilizando el mínimo de herramientas”.

Daños y defectos en los empalmes, alegados por Telecom.

En diferentes documentos que hacen parte del proceso arbitral, Telecom durante la ejecución del convenio manifestó sus inconformidades con los empalmes de marca Thomas & Betts instalados por el consorcio. El estudio pericial así los clasificó:

• “Bajo aislamiento en cables y empalmes.

• Mala calidad de los empalmes Thomas & Betts.

• Solicitudes de cambio de los empalmes Thomas & Betts instalados.

• Mala calidad de la mano de obra, materiales con fecha de aplicación vencida.

• Fallas en aislamiento y continuidad de conductores.

• Empalmes instalados sin reserva de cable en las cámaras.

• Rechazo al uso de cubiertas Thomas & Betts.

• Falta de control de calidad en los trabajos.

• Solicitudes de cables y materiales de empalme”.

El peritazgo divide en dos grupos las anomalías encontradas en la inspección física de la muestra de los empalmes: anomalías constructivas, las cuales se refieren a deficiencias en la mano de obra empleada en la instalación de los empalmes y/o en el mantenimiento de los mismos desde su entrada en operación y anomalías funcionales, que además están asociadas en la calidad de los empalmes (pág. 37D):

“En este caso estas anomalías podrían estar asociadas a deficiencias de mantenimiento y de mano de obra calificada, o también a deficiencias en la calidad del producto.

“Con base en lo expuesto, técnicamente se puede afirmar que los empalmes objeto de la revisión no cumplen la totalidad de las características que se especifican no solo en el anexo técnico del contrato, sino además en los manuales de construcción de redes externas de Telecom, y en los demás documentos relevantes del mismo contrato”.

Sobre las causas de las anomalías encontradas, el perito, luego de describir los resultados de las acciones realizadas para evaluar la calidad y la correcta instalación de los empalmes Thomas & Betts colocados en la muestra estadística (ensayos de laboratorio, eléctricos, mecánicos y ambientales y revisión física de los empalmes para la verificación de las características mecánicas y de hermeticidad) concluyó al respecto:

“Los resultados anteriores permiten suponer que las anomalías funcionales que se encontraron en los empalmes Thomas & Betts puedan estar asociadas en un alto grado de probabilidad a deficiencias en la calidad del producto. Sin embargo, teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar la totalidad de los ensayos de laboratorio, el tiempo transcurrido desde su instalación y puesta en funcionamiento y la fecha de inspección de campo, no se pueden descartar otras posibles causales de las anomalías funcionales encontradas tales como: deficiencias en la mano de obra empleada para su instalación o deficiencias en las labores de mantenimiento” (pág. 38 aclaraciones).

Análisis de la prueba pericial y demás elementos de convicción.

Las partes en sus alegatos de conclusión realizaron una detallada crítica a la prueba pericial destacándose los principales aspectos en el punto de los empalmes, así:

Crítica formulada por el consorcio.

• La aprobación de los empalmes por parte de Telecom fue el 24 de marzo de 1998 <comunicación dirigida a Sorza Comunicaciones Compañía Ltda., distribuidora de los empalmes Thomas Betts> fecha en la que no estaba vigente la norma NTC 4544 de noviembre de 1998, razón por la cual no pueden aplicarse sus requisitos a los ensayos de laboratorio que el perito realizó sobre una cubierta de marca Thomas & Betts, los cuales tuvieron como referencia dicha norma. Tampoco pueden sus resultados negativos generalizarse a la calidad de todos los empalmes, pues la muestra es muy pequeña.

• El que empalmes de marcas diferentes a la de Thomas & Betts, presenten también anomalías funcionales determina que los defectos alegados se generaron en la deficiencia del mantenimiento de la red a cargo de Telecom. El mantenimiento es fundamental para el funcionamiento general de la red, y particularmente para la vida de los empalmes instalados.

• Para haber acometido un adecuado y oportuno mantenimiento de los empalmes, Telecom ha debido solicitar al consorcio kits de reentrada que constituyen los materiales fundamentales para dicho mantenimiento, lo que no ocurrió.

• La valoración económica del perito que se acercaría a la realidad técnica del defecto, —de encontrarlo el tribunal demostrado—, es la correspondiente a caso A (escenario optimista), pues el consorcio dejó suficiente cable de reserva para los reemplazos de los empalmes.

Crítica formulada por Telecom.

• Dada la importancia de los empalmes para el funcionamiento de la red, es necesario que estos elementos cumplan con los estándares señalados por el perito, lo que no sucede con los de marca Thomas & Betts.

• NEC está de acuerdo con lo anterior, como se deduce del reemplazo parcial de los instalados de esta marca en algunas localidades durante la vigencia del convenio.

• El tema del mantenimiento alegado por Telecom no tiene trascendencia alguna, pues la prueba pericial advierte que los porcentajes de anomalías funcionales se presenten especialmente en los empalmes Thomas & Betts, y no en las otras marcas, sobre las cuales se supone que están en las mismas condiciones de mantenimiento por parte de Telecom.

• También el tema del mantenimiento pierde importancia con el deficiente resultado de la prueba de laboratorio elaborado sobre empalmes nuevos, proporcionados al perito tanto por Teleconsorcio como por Telecom.

Apreciación probatoria del tribunal.

Además de los aspectos de la prueba pericial que se han destacado a lo largo de este estudio, obran en el expediente como parte del acervo probatorio las comunicaciones cruzadas entre las partes sobre el tema que se analiza; también las actas de recibo en custodia de la red por parte de Telecom, aportadas durante el proceso y de común acuerdo por las partes el 23 de agosto de 2005, así como las transcripciones de las declaraciones de Campo Elías Barrios y de Gabriel Muñoz, sobre el particular; durante el testimonio del primero, funcionario de NEC de Colombia, admitió conocer las reclamaciones de Telecom sobre empalmes, especialmente en los comités técnicos, así como los cambios que a su juicio se requirieron, para cumplir con la garantía a cargo del consorcio (pág. 37 trascripción). Por su parte, Gabriel Muñoz, gerente del convenio, designado por Telecom, respecto de las actas de recibos en custodia que suscribía Telecom en la medida que recibía la tenencia de la infraestructura, declaró que para su suscripción se verificaba la calidad y cantidad de la obra entregada y se dejaban constancias generales; sin embargo advirtió, que para aquellos problemas que se presentaban posteriormente, los reclamos se llevaban a los comités técnicos, con el propósito de buscarles soluciones. En el caso de los empalmes, relató que los problemas derivados de tales elementos se evidenciaban después del recibo de la infraestructura y señaló como tales: “... problemas de bajo aislamiento ocasionados por el mal encapsulamiento de los empalmes”, los cuales se notificaban inmediatamente al consorcio; explicó además el caso de Aguachica, —sobre el mismo tema— donde se detectó el problema sobre empalmes en la primera etapa del mantenimiento, pero fue corregido por el consorcio mediante el cambio de los empalmes por unos de otras marcas, evento que también sucedió en Gamarra, San Martín, San Alberto, San Gil y Puerto Asís (págs. 59 y 69 trascripción).

Del acervo probatorio recaudado, el tribunal tiene certeza sobre los siguientes aspectos, que son fundamentales para la definición del tema en cuestión:

A. Aunque los empalmes Thomas & Betts cumplían con las condiciones técnicas mínimas que la solicitud de cotización, la oferta y el anexo técnico del contrato exigían conforme con la norma vigente para la época de la suscripción del convenio, durante la entrada en operación de la red de telefonía, ocurrida a partir del recibo en custodia de los sectores que el consorcio iba terminando y entregando a Telecom, su funcionamiento era deficiente, presentando problemas de diversa índole que le eran comunicados al consorcio.

B. Los empalmes Thomas & Betts presentan anomalías constructivas y funcionales que impiden su correcta operación, tal como lo analizó el perito mediante su inspección de campo, sobre los instalados que corresponden a las localidades indicadas por las partes como los lugares en que actualmente se presentan los problemas, y mediante el análisis de laboratorio en varios empalmes nuevos proporcionados por Telecom y por el consorcio para las pruebas (pág. 35 dictamen).

C. En algunas localidades donde se presentaron tales hechos, el consorcio reemplazó los empalmes deficientes por otros de marcas diferentes a Thomas & Betts, que, aunque han presentado algunas fallas, ello no ha sucedido en proporciones similares a los defectos presentados en los de la citada marca.

D. Dado que la obligación del consorcio relativa a la calidad y garantía de los equipos que se instalan por razón del convenio 018-96, era la de proporcionar elementos de primera calidad que cumplieran con su función técnica o de lo contrario reemplazarlos (cláusula cuarta a), e) ), considera el tribunal que el consorcio aplicó la correcta interpretación contractual al cambiar muchos de los que evidenciaron fallas desde el principio y por tanto tal acción debe extenderse sobre todos los empalmes identificados en la prueba pericial de la marca respectiva.

E. La pretensión de Telecom se refiere al cumplimiento de una obligación de hacer a cargo del consorcio, la cual ordenará el tribunal en la parte resolutiva de este laudo, con relación al reemplazo de los empalmes de marca Thomas & Betts, por el de empalmes de otras marcas como los que ya se han instalado en el proyecto.

F. Dado que el tribunal tiene la certeza de que las anomalías de los empalmes son de carácter estructural, no considera que el tema del mantenimiento sea relevante para la decisión.

Con relación a la cuantificación de esta obligación el tribunal acoge la denominada pericialmente alternativa caso A, que implica rehacer el empalme y cambiar la cubierta correspondiente (pág. 45 dictamen). La razón para ello se encuentra principalmente en el ámbito de la correspondiente pretensión de Telecom, que solicita:

“Reemplazar la totalidad de los empalmes Thomas & Betts que Nissho y sus cesionarias instalaron, por unos empalmes que sean de primera calidad, y respetar el manual de construcción de red externa de Telecom”.

Como puede apreciarse en la figura 2 que aparece en la página 22 del dictamen de planta externa que ilustra las partes del empalme, no se aprecia el cable como elemento del mismo: entiende el tribunal que tal elemento es necesario para su instalación, pero que no hace parte de la cubierta que es la del fabricante Thomas & Betts y sobre la cual se solicita su cambio.

Se hace notar que en el caso B, el perito sugiere para la solución respectiva, cambiar además de la cubierta los dos tramos adyacentes al empalme (anterior y siguiente) hasta las cámaras contiguas, para lo cual considera unas distancias promedio y unas reservas de 3 metros de cable, que sin duda rebasan la pretensión.

En la página 39 del documento de aclaraciones al dictamen, el perito recalculó el número de empalmes adicionando aquellos que presentan anomalías constructivas también para ser reemplazados. Por considerar el tribunal que deben cambiarse los empalmes que demostraron anomalías de todo tipo, ordenará el cambio de los 254 que el dictamen informa y acoge la cifra allí determinada de $123.494.800.

9.3.2. Sistemas de tierra. Descripción. Importancia. Normas técnicas.

La prueba pericial ilustra al respecto: “La norma técnica de Telecom NT-RE-0100-92 “Generalidades, términos y definiciones para telefonía de planta externa”, aprobada mediante Resolución 00001000-10989 de noviembre 19/92, define:

“Sistema de distribución de tierra: conjunto de conductores que enlazan al colector de tierra las distintas partes que han de ponerse a tierra” (num. 2.307). Igualmente está norma señala: “Resistencia a tierra: en un punto de instalación de puesta a tierra es la relación entre la componente de la tensión y la corriente a tierra que está en fase”.

(...).

“En términos más sencillos, un sistema a tierra es el conjunto de elementos conductores que se utilizan para desviar y descargar hacia la tierra, tensiones y corrientes eléctricas no deseadas para proteger de ellas instalaciones, equipos, edificios, etc. Las corrientes no deseadas pueden provenir de fuentes externas tales como una red eléctrica, un generador en particular o de la atmósfera misma (descargas eléctricas)” (pág. 48 dictamen).

En cuanto a la función que cumple el sistema de tierra enseña el dictamen:

“... un sistema de puesta a tierra ofrece una solución adecuada a la presencia de sobretensiones o descargas eléctricas en la red, brindando seguridad y protección no solo a la propia red, sino también a los equipos y en general a las personas que operan la red o se encuentran cerca de ella. Un sistema de tierra es más eficiente en la medida que sus componentes sean capaces de lograr que las corrientes extrañas no “viajen” más allá de donde se desea para que logre proteger dispositivos o personas de sus efectos nocivos” (pág. 48 dictamen).

Con relación a la importancia de estos elementos en la red, afirma el experto:

“Los sistemas de tierra son un elemento esencial y de especial atención en una red de TPBC teniendo en cuenta que los agentes externos de tipo eléctrico poseen la capacidad de producir serios daños en todo el sistema de comunicaciones de una central telefónica y sus redes. Para la protección adecuada de las redes y equipos no se conoce otro mecanismo o procedimiento que pueda desde el punto de vista técnico reemplazar o prescindir de estos sistemas de protección” (pág. 49 dictamen).

Respecto de las normas de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU-T) le son aplicables a los sistemas de tierra las siguientes normas técnicas:

“Las siguientes son las normas de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU-T, por su sigla en inglés) que son aplicables a los sistemas de puesta en tierra de redes y equipos de telecomunicaciones:

• K11-1993 “ Principios de protección contra las sobretensiones y sobrecorrientes”.

• K27-1996 “Configuraciones de continuidad eléctrica y puesta a tierra dentro de los edificios de telecomunicación”.

• K36-1996 “Selección de los dispositivos de protección”.

“A nivel nacional las normas técnicas aplicables corresponden a las de Icontec NTC-4552 (“Protección contra descargas atmosféricas”) y la NTC-2206 (“Equipos de conexión y puesta a tierra”).

“Tanto las normas internacionales como las nacionales hacen referencia particularmente a las características especiales del suelo. Sin embargo, dichas normas no regulan los procedimientos de construcción e instalación de los sistemas de tierra. Dichos procedimientos generalmente se concretan en las normas de construcción del operador de TPBC y son de obligatorio cumplimiento por el contratista” (pág. 53 dictamen).

Sobre la vida útil de los sistemas de tierra, la prueba pericial informa:

“Las normas técnicas no contemplan un período especifico de vida útil para los sistemas de tierra en planta externa. Sin embargo, en algunas publicaciones, como “Tierras, soporte de la seguridad eléctrica” (anteriormente mencionada) página 29, se considera que los sistemas de tierra deberían tener un período de vida útil de más de 20 años, que es el mismo que se estima para la red en general. Durante el funcionamiento los sistemas de tierra deben ser objeto de mantenimiento para detectar y corregir desperfectos que se presenten mediante la medición periódica de la resistencia de la tierra y demás condiciones eléctricas, así como del estado de los elementos que la componen, con el fin de tomar las acciones preventivas o correctivas necesarias para mantener el nivel adecuado de protección” (pág. 55 dictamen).

Se destaca la metodología empleada en el peritazgo para la verificación, pruebas y ensayos realizados por el perito y su equipo; según las manifestaciones conjuntas de los señores apoderados, el alcance del experticio sobre los sistemas de tierra se limita a la visita física de cuatro localidades: Fusagasugá, Sincelejo, Barrancabermeja y Villavicencio, quedando restringido su resultado a lo allí examinado, sin tenerse en cuenta estas localidades como muestra representativa del estado de toda la infraestructura instalada bajo el convenio 018 y sus adicionales en este punto en particular (pág. 11 dictamen Ing. Montoya).

En dichas localidades el experto determinó una muestra representativa de los sistemas de tierra: “El tamaño de la muestra se calculó (...) mediante un modelo aleatorio, estratificado para una confiabilidad del 90%, un error absoluto máximo de 0.05 y una proporción poblacional p = 0.2 (...)”.

El resultado del cálculo de la muestra así determinada se presenta en la tabla que aparece en la página 58 del experticio.

Con relación a los sistemas de tierra instalados por el consorcio y en cumplimiento de las especificaciones del anexo técnico, la oferta y la “Solicitud de cotización, el perito respondió: “Sí. Evidentemente, los sistemas de puesta a tierra convencionales y de dominio de energía por almacenamiento construidos por Teleconsorcio, en desarrollo del convenio C-018-96 y sus adicionales son del tipo descritos tanto en la solicitud de cotización, como en el “Manual de construcción de redes telefónicas locales” de Telecom, y en el anexo técnico del convenio” (dictamen pág. 60).

Sobre la verificación de instalación de los sistemas de tierra advirtió:

“Ahora bien, como el dictamen pericial se realiza transcurridos varios años desde la instalación de los sistemas de tierras en las localidades objeto de la evaluación, el resultado de la inspección en campo no permite conceptuar acerca de la calidad de instalación de estos sistemas en el momento dé su construcción” (pág. 60 dictamen).

Respecto de las anomalías actuales identificadas como resultado de las inspecciones realizadas, el dictamen concluyó:

“• Los sistemas de tierra inspeccionados en las cuatro localidades no cumplen el valor de resistencia exigido en las normas de Telecom, así: en Barrancabermeja el 85.5% de la muestra, en Fusagasugá el 91%, en Villavicencio el 91.9% y en Sincelejo el 93,9%.

• Del total de sistemas de tierra inspeccionados en cada localidad, presentaron anomalías constructivas, es decir, fallas de instalación que no ponen en riesgo inmediato la protección de la red: el 12.2% en Villavicencio, el 29.6% en Sincelejo, el 42.8% en Barrancabermeja y el 67% en Fusagasugá.

• Del total de sistemas de tierra inspeccionados en cada localidad, presentaron anomalías funcionales, es decir, fallas de instalación que ponen en grave riesgo la protección de la red: el 16.9% en Villavicencio, el 33.3% en Barrancabermeja, el 50.4% en Sincelejo y el 60% en Fusagasugá”.

De lo anterior se concluye que los sistemas de tierra examinados presentan fallas frente a los requerimientos técnicos de instalación y demás parámetros establecidos en el anexo técnico del convenio y en los demás documentos a los que remite el contrato” (pág. 62 dictamen).

Obran en el expediente (ver anexo 6 del dictamen), los oficios y comunicaciones suscritos por Telecom en que se manifiestan las inconformidades con el funcionamiento de los sistemas de tierra, sobre los cuales el perito verificó que corresponden a los sistemas inspeccionados y a las anomalías encontradas (pág. 64 dictamen y pág 42 aclaraciones).

El perito proyectó dos alternativas de solución de los problemas detectados en los sistemas de tierra, describiendo las actividades que deben realizarse en cada caso, cuantificándolas y desglosando los precios que asigna a los materiales que deberán emplearse, mano de obra, transporte, administración y utilidad (cuadro pág. 16 aclaraciones y 65 y 66 dictamen):

a) De manera general (Alternativa 1).

Acometer un plan de mantenimiento general que comprendería:

• Realizar un inventario general de las condiciones actuales de los sistemas de tierra construidos por Teleconsorcio mediante mediciones de la resistencia para verificar su nivel de cumplimiento frente a la norma (menor de 10 ohmios).

• Identificar los sistemas de tierra que no cumplan la norma.

• Tomar las acciones necesarias para corregir las deficiencias encontradas, de tal manera que se restituya el nivel adecuado de protección a la red.

• Con los resultados del inventario identificar aquellos sistemas de tierra que presenten anomalías funcionales, es decir que ponen en riesgo evidente la protección de la red y tomar las acciones correctivas inmediatas mediante reposición total o parcial de los sistemas con este tipo de fallas.

• Efectuar el mantenimiento correctivo para reparar las anomalías constructivas y de mantenimiento que se detecten en el inventario.

• Elaborar un adecuado plan de mantenimiento preventivo y correctivo para la red, que incluya los aspectos de revisión y mantenimiento periódico de los sistemas de tierra.

b) De manera puntual (alternativa 2).

Tomando en consideración que las condiciones de resistividad del suelo colombiano en general son variables, la calidad de los sistemas convencionales de tierra se ve comprometida seriamente en suelos permeables y de alta resistividad dificultando lograr los niveles de resistencia establecidos. A medida que la resistividad aumenta en el suelo, la posibilidad de disipación de corrientes no deseadas disminuye notablemente y el sistema de tierra convencional pierde sus propiedades como elemento protector de las redes. En este sentido una segunda alternativa podría consistir en reemplazar, en los casos en que no se cumple la norma, los sistemas convencionales por sistemas de dominio de energía por almacenamiento, con la configuración que sea necesaria para alcanzar el nivel establecido en la norma. Adicionalmente, en los sistemas de tierra que presentaron anomalías, constructivas, debería realizarse un mantenimiento general para corregirlas.

En cuanto a conveniencia, la segunda opción se podría implementar de manera más rápida disminuyendo así los riesgos actuales de la red, pero consideramos que a mediano y largo plazo la mejor alternativa es la primera” (pág. 65 dictamen).

Expansión a la población totalValor estimado alternativa 2
LocalidadTotal tierrasIncumplen resistenciaExpansión a poblaciónVr. Unit. Sistema de tierraVr. total ($)
Fusagasugá23791.0%216550.275118.859.400
Sincelejo34593,9%324550.275178.289.100
B/bermeja68785,5%587550.275323.011.425
V/vicencio103191,9%947550.275521.110.425
Totales2300 2074 1.141.270.350
Tabla 10 Estimación de costos alternativa 2 para tierras (pág. 66 dictamen)

Por razón de la importancia del tema de mantenimiento a cargo de Telecom, sobre los sectores instalados de la red por el consorcio que iba recibiendo a título de tenencia en custodia en la medida que el asociado iba terminando su labor de construcción e instalación, el tribunal de arbitramento, de oficio; solicitó al ingeniero Montoya verificar las actividades de mantenimiento realizadas por Telecom, relacionadas en particular con empalmes y sistemas de puesta a tierra, a partir de las fechas de las actas de recibo en custodia, y junio de 2004; fecha de inspección física del perito y su equipo. Esto se llevó a cabo mediante la revisión de la documentación existente en Telecom de las bitácoras de mantenimiento, así como del examen de los manuales y demás directrices y políticas de la empresa para tal propósito. En la página 11 del complemento del dictamen relativo a mantenimiento y saturación de la red el perito informó al respecto:

“Una vez revisada la documentación entregada al perito por parte de Telecom, es evidente la existencia no solo de un manual de mantenimiento en la empresa, sino además, de una infraestructura orgánica regionalizada en todo el país, para atender de manera integral el mantenimiento de su red externa buscando asegurar la operación normal de la red, con base en unos estándares propios que permitan ofrecer un servicio de calidad a sus usuarios, y al mismo tiempo cumplir con los indicadores de gestión a que se encuentran sujeto por los entes reguladores del sector estos aspectos” (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT)” (pág. 11).

Específicamente en cuanto a las actividades de mantenimiento de los sistemas de puesta a tierra, informa las actividades que deben llevarse a cabo, los elementos que deben revisarse, las mediciones y los puntos que deben tenerse en cuenta para ello:

“d) Actividades básicas de mantenimiento de los sistemas de puesta a tierra

Estas actividades se describen a partir de los numerales 5.8.1 hasta el 5.8.7 de la sección 5.8 (“Sistemas de protección y puesta a tierra”) así:

Numeral

5.8.1. Objetivo

• Esta norma tiene por objeto establecer las especificaciones que deben cumplir el mantenimiento del sistema de la toma a tierra, para proteger la red telefónica de sobretensiones causadas por descargas atmosféricas y posibles contactos con la red de energía eléctrica” (pág. 15 complementación dictamen técnico planta externa) (págs. 15 a 17 dictamen mantenimiento).

En el cuadro que aparece en la página 19 del dictamen de mantenimiento, el perito hace un resumen de los contratos encontrados para el mantenimiento de la red en cada una de las localidades escogidas para el análisis pericial.

En cuanto al tema de los sistemas de tierra, concluye el perito:

• “San Gil y Barrancabermeja: su mantenimiento fue incluido en un contrato global para Santander. No se reportó contratación entre las fechas del acta de recibo en custodia (05 sep-00) y febrero de 2002, del período de análisis.

• (...).

• Sincelejo: los contratos reportados cubren todo el departamento de Sucre, incluido Sincelejo. No se reportó contratación entre septiembre de 1999 y marzo de 2003, del período de análisis.

• Villavicencio: el total de meses de contrato es superior al número de meses del período de análisis porque varios de ellos son simultáneos. Sin embargo, no se reportó contratación entre enero y marzo de 2003, ni entre febrero a junio de 2004, del período de análisis” (pág. 20 dictamen mantenimiento).

El perito además de la revisión documental citada consultó el sistema de administración telefónica, SAT, en el módulo de mantenimiento, donde analizó la información sobre las reparaciones efectuadas como labores de mantenimiento de la red (cuadros 1 a 27 dictamen mantenimiento), para concluir:

“Para los sistemas de puesta a tierra, el mantenimiento no se identifica mediante un código asociado al “Tipo de reparación”, tampoco a los códigos de “Diagnóstico de la falla” y solamente se puede asociar a los siguientes códigos de “Causa del daño”.

• “Código 68 (energía comercial): corresponde a daños ocasionados por contacto de las líneas de energía con los cables de la red o las líneas de abonado, y por lo tanto afectan los sistemas de protección.

• Código 69 (descarga atmosférica).

• Código 401/586 (caja quemada)”.

Respecto del mantenimiento correctivo, en relación con los sistemas de puesta a tierra observa el perito que los registros encontrados en el SAT tienen que ver con el código 69 (descargas atmosféricas) y respecto de las localidades escogidas solo encuentra labores de mantenimiento correctivo en Villavicencio (pág. 32 dictamen mantenimiento).

En lo concerniente al denominado por el perito mantenimiento preventivo; cuya característica principal es la periodicidad, también encuentra evidencia de este tipo de mantenimiento únicamente en la localidad de Villavicencio (pág. 31 dictamen mantenimiento).

Sobre el particular el tribunal solicitó al perito manifestar su criterio sobre la correspondencia entre las labores de mantenimiento realizadas por Telecom, según las verificaciones anteriores y las normas del manual de mantenimiento de planta externa existente en Telecom. Sus conclusiones son las siguientes:

a) “Hay evidencias de la realización de labores de mantenimiento de la red en general y en particular de los empalmes y sistemas de puesta a tierra.

b) “La revisión de las bitácoras en cuanto a mantenimiento preventivo no evidencia una periodicidad mensual, como lo contempla el manual de mantenimiento.

c) “En lo concerniente al mantenimiento correctivo hay registros de las labores realizadas tanto en empalmes como en sistemas de puesta a tierra, aunque la información aportada no especifica el tipo de labor realizada. Por otra parte, la ausencia de registros no significa falta de mantenimiento correctivo, pero tampoco permite al perito conceptuar acerca de la debida actualización de los datos correspondientes en el sistema de gestión SAT.

d) “Las órdenes de reparación revisadas presentan deficiencias en relación con el registro de la información acerca de la labor ejecutada. Los datos del SAT no muestran una actualización adecuada, como se deriva del hecho de que en varias localidades la evidencia de la realización de estas labores se obtuvo de los anexos a los informes de contratos con terceros, pues el SAT no registraba datos al respecto.

En resumen, se puede afirmar que con base en la información que tuvo a disposición el perito, estas labores de mantenimiento no cumplen fielmente lo contemplado en el manual de mantenimiento de la empresa” (pág. 43 dictamen mantenimiento).

Análisis de la prueba pericial por las partes.

Las partes en sus alegatos de conclusión realizaron un minucioso análisis de la prueba pericial sobre los sistemas de puesta a tierra.

Crítica formulada por Telecom.

Se sustenta primordialmente en que los sistemas de tierra son esenciales para la protección de la red y los instalados por NEC presentan anomalías tanto constructivas como de funcionamiento que causan perjuicios a Telecom.

Resalta los siguientes resultados del peritazgo:

• Presentan riesgo inmediato para la protección de la red:

16.9% Villavicencio.

33.3% Barrancabermeja.

50.4% Sincelejo.

60% Fusagasugá.

• No cumplen con el valor de resistencia exigido en las normas de Telecom.

• La cuantificación de la solución realizada por el perito para las cuatro localidades es de $ 1.141.270.350; sin embargo, debe extenderse a todas las localidades del convenio aplicando el promedio de los porcentajes señalados pericialmente, para obtener una cuantificación de $ 3.026.610,88.

Crítica formulada por el consorcio.

• Los sistemas de tierra cumplen con los requisitos previstos en el anexo técnico del convenio y en la oferta del consorcio; durante la ejecución del convenio fueron recibidos por Telecom dejándose constancia en las actas del recibo en custodia únicamente en las correspondientes a las localidades de Magangué, Villavicencio, Puerto López y Restrepo. Estas observaciones referidas a las características del terreno como causa de las deficiencias de los sistemas de tierra.

• Telecom no cumplió con las labores de mantenimiento señaladas en sus propios manuales, las cuales son necesarias para garantizar el funcionamiento de la red.

• El consorcio mejoró las medidas de resistencia en los casos en que por las características del terreno los sistemas de tierra no alcanzaban los valores admisibles según las normas técnicas correspondientes.

• La valoración del perito de la solución debe ser desestimada pues propone la construcción de un nuevo sistema de tierra no convencional cuyo valor unitario es más del doble de un sistema tenso activo.

Apreciación del acervo probatorio por parte del tribunal.

Sobre el tema en cuestión, además de los documentos ya citados y del dictamen técnico analizado, durante el proceso se rindieron testimonios por parte de técnicos que se refirieron a los sistemas de fierra y las fallas presentadas durante la ejecución del convenio, así como las actividades del consorcio tendientes a obtener su funcionamiento y operación.

El ingeniero Rafael Rodríguez, técnico de Telecom desde 1995, participó en los comités de coordinación de este convenio y sobre el tema del sistema de tierra, se refirió a los problemas presentados durante su ejecución, destacando la importancia de estos elementos al conformar un sistema de protección de la red frente a las descargas eléctricas y a la prevención para su resistencia (pág. 29 trascripción). También informó al tribunal sobre las medidas tomadas por el consorcio para solucionar estos problemas, así como las labores de mantenimiento realizadas por Telecom.

Por su parte, el ingeniero electrónico Campo Elías Barrios Salcedo, funcionario de NEC Colombia desde hace 14 años, también relató al tribunal los problemas relacionados con los sistemas de tierras presentados en Villavicencio y en Barrancabermeja “por ser zonas de mucha arena, a orillas de un río” (pág. 37 trascripción), los cuales fueron discutidos en los comités de coordinación y diseñadas allí las soluciones técnicas para lograr la protección de la red.

El dictamen financiero rendido por el economista Jorge Torres Lozano, a solicitud de Telecom, valoró la solución técnica correspondiente a la alternativa B que el perito ingeniero experto en planta externa diseñó en su dictamen, advirtiendo respecto de los elementos allí consignados:

“El dictamen pericial de planta externa, en la valoración efectuada en la respuesta 48 de Telecom, establece un valor unitario de sistemas de tierra de materiales tenso activos (Hidrosolta) en $ 550.275, sin incluir IVA. Sin embargo, debe anotarse que esta especificación no corresponde a lo previsto en las normas y especificaciones técnicas para la construcción de redes telefónicas locales de Telecom 1990”, que rigen el convenio C-018/96, en los cuales se describe la protección de cajas y mensajeros para los sistemas de tierra convencionales (num. 10.03, pág. III-16)” —pág. 49 dictamen financiero Tomo II—.

El perito financiero realizó entonces su propia valoración, teniendo en cuenta las disposiciones del anexo técnico referido, con un resultado promedio de $207.068 para cada sistema de tierra y concluyendo respecto del valor actual de reparar o reemplazar la totalidad de los sistemas de tierra de las localidades determinadas por las partes (Fusagasugá, Sincelejo, Barrancabermeja, Villavicencio):

“La segunda alternativa recomienda reemplazar los sistemas convencionales por sistemas de dominio de energía y almacenamiento en aquellos casos en que no se cumple la norma. Sin embargo, como se analizó en la respuesta a la pregunta 48, este sistema no corresponde a lo establecido en las normas que rigen el convenio C-018-96. La valoración solicitada se hace sobre el total de 2074 unidades al precio anteriormente señalado de $ 207.068, para un total de $ 429.459.032”.

Para el presente análisis el tribunal reitera el contenido de la disposición contractual básica que regula la calidad de los equipos que fueron contratados y la finalidad del contrato que, sin lugar a dudas, corresponde al funcionamiento y preservación de la red de telefonía para la prestación del servicio público de telefonía fija en todas las localidades del convenio (cláusula cuarta a), e)).

El hecho físico alegado por el consorcio como eximente de su responsabilidad en el funcionamiento de los sistemas de tierra, relacionado con las condiciones geológicas de las zonas donde más se presentaron los defectos, no es de recibo para el tribunal, ya que su obligación como profesional técnico especializado en la materia fue de resultado, es decir, se refirió al funcionamiento integral de la red en las localidades del convenio. Las pruebas apreciadas no dejan duda acerca de que los sistemas de tierra utilizados en las localidades examinadas no fueron idóneos para alcanzar la protección de la red en cuanto a las descargas eléctricas que puedan presentarse, lo que conduce a que el consorcio deba realizar las acciones técnicas correspondientes para adecuar los sistemas de tierra que, según la verificación pericial, no cumplen con los requerimientos establecidos en las normas correspondientes.

El tribunal tiene en cuenta que la pretensión que se estudia se refiere a una obligación de hacer a cargo del consorcio. Sin perjuicio de lo que, en capítulo especial, determinará sobre los términos de cumplimiento de las obligaciones de hacer y de entregar que este laudo considera incumplidas por el consorcio, desde ahora señala cuál es la solución económica que acoge, en caso de recurrirse a la indemnización económica por parte del consorcio a Telecom, por el tema de los defectos en los sistemas de tierra estudiados.

Tal como se destacó, el perito financiero, con base en el examen de campo realizado por el ingeniero Roberto Montoya y su equipo, conceptuó su desacuerdo con la solución planteada por este por incluir elementos ajenos al convenio 018-96. Por ello, el tribunal acoge el criterio utilizado en la valoración realizada en el peritazgo financiero, la cual incluye los elementos previstos técnicamente por las partes en los anexos técnicos del convenio.

Resalta el tribunal el acuerdo de las partes sobre el alcance de la prueba, el cual restringe su resultado a las cuatro localidades del convenio examinadas, razón por la cual se ordenará, según lo pedido por Telecom adecuar en tales lugares los 2074 sistemas de tierra defectuosos.

9.3.3. Saturación de la red.

Posición de Telecom.

El consorcio incumplió con la disposición técnica contenida en la solicitud de cotización, según la cual en el diseño de la red debía tenerse en cuenta que la ocupación de las cajas de distribución de diez (10) pares no es mayor del setenta por ciento (70%) y en el caso de las cajas de veinte (20) pares la ocupación no debe ser mayor del ochenta por ciento (80%). Esta previsión tiene que ver con que la capacidad de la red instalada cuente con las reservas previstas en el contrato para tener la flexibilidad necesaria para atender la demanda de líneas que se presente en cada lugar.

Dado que mediante la verificación física realizada por el ingeniero Montoya y su equipo, en las localidades señaladas como muestra representativa del tema alegado de saturación de la red, se demostró que el 29.19% de las cajas de 10 pares inspeccionadas (644) tienen una ocupación mayor al 70%, y el 12,01% de las cajas de 140 pares inspeccionadas (533) tienen una ocupación mayor al 80%, es evidente que el consorcio incumplió con los parámetros de flexibilidad de la red convenidos.

Afirma Telecom que durante la ejecución del convenio, desde julio de 1977, fue advertido este inconveniente, comunicando al consorcio la necesidad de ampliar la capacidad de la red en las ciudades con más tendencia a crecer y a demandar el servicio de telefonía. Agrega Telecom, que el consorcio estuvo de acuerdo y ofreció tener en cuenta lo anterior para el tema del diseño y flexibilidad de la red. En cuanto a la responsabilidad por la saturación, afirma, que aquella corresponde a quien la diseñó y construyó, cuya obligación era prever la demanda futura de líneas y por consiguiente diseñar y construir una red dinámica y flexible; manifiesta Telecom su desacuerdo con el criterio pericial en cuanto a la autoría u origen de la saturación.

Posición del consorcio.

Telecom revisó y aprobó los diseños de la red y posteriormente suscribió las actas de recibo en custodia sin observación alguna. La red debía estar diseñada para un período de tres años contados a partir de la firma del convenio, lo que constituyó el criterio técnico de su construcción: los resultados de la prueba pericial sobre saturación de la red demuestran que fue Telecom, en su calidad de operador, quien saturó la red, como se deriva de la numeración de las líneas y de los distintivos de las mismas, que permiten tal identificación. Fue Telecom quien elaboró las órdenes de servicio y asignó los pares para instalar los abonados, generando la sobreocupación que reclama en este proceso.

Consideraciones del tribunal.

Uno de los temas que más se destacaron durante la etapa procesal probatoria y que fue asignado su estudio al perito ingeniero Roberto Montoya fue el relativo a la saturación de la red. Las partes señalaron como muestra representativa del estado de toda la infraestructura instalada en ejecución del convenio C-018 y sus adicionales 1 y 2, en cuanto al asunto bajo análisis, para la verificación de campo las localidades de Sincelejo, Villavicencio, Arjona, Fusagasugá y San Gil. El experto comenzó por calcular el tamaño de la muestra a partir de los datos de la población total de cajas, consignados en los documentos que fueron elaborados por Teleconsorcio, con el propósito de reconstruir la red instalada e identificar y cuantificar en los planos las cajas de 10 y de 20 pares. En las páginas 76 y 77 del dictamen inicial obra el cuadro realizado para el cálculo de la muestra de saturación en las cajas de distribución; sobre esta metodología el perito confiere “una confiabilidad del 95%, un error absoluto máximo de 0.03 % y una proporción poblacional p = 0.2” (pág. 76) y agrega: “Se observa que la representatividad está garantizada no solo por el tamaño de la muestra a examinar en la totalidad de las localidades, sino además, que la aleatoriedad en la selección de las cajas elegidas garantiza para cada una de ellas la misma probabilidad de ser seleccionadas” (pág. 77).

Este examen pericial arrojó el siguiente resultado:

“De acuerdo con los resultados mostrados en la tabla anterior, en el momento de la inspección realizada por el perito se encontraron las siguientes situaciones:

• Del total de las 644 cajas de 10 pares inspeccionadas en las 5 localidades, 188 (29.19%) se encontraron con un porcentaje de ocupación mayor al 70%, y por lo tanto no cumplen los porcentajes máximos establecidos por Telecom.

• De igual manera, de las 533 cajas de 20 pares inspeccionadas en las mismas localidades, 64 (12.01%) se encontraron con un bajo porcentaje de ocupación mayor al 80%, y por lo tanto no cumplen los porcentajes máximos de ocupación establecidos por Telecom.

La especificación del porcentaje de ocupación para cada una de las cajas verificadas se puede apreciar en los formatos utilizados en campo, incluidos en el anexo 7 al presente dictamen pericial (“Formatos de verificación en campo saturación cajas y postes de terceros”).

El perito no tuvo la información acerca de la ocupación inicial de las cajas y por lo tanto no fue posible verificar si dicho porcentaje de ocupación se ha mantenido o ha variado desde la instalación. Sin embargo, teniendo en cuenta que la situación de ocupación de una caja es dinámica se puede afirmar que esta situación debe haber cambiado en el tiempo” (dictamen pericial planta externa pág. 78).

Como soluciones al evidente problema de saturación, el perito planeó una alternativa de carácter general basada en un inventario de las condiciones actuales de ocupación de todas las cajas instaladas siguiendo algunas acciones genéricas tales como: habilitación de reservas existentes, aumento del número de cajas, ampliación de bloques secundarios y eventualmente primarios, etc. (pág. 90 dictamen).

Como una alternativa de carácter “puntual” sugiere “restablecer a las condiciones que exige la norma las cajas que fueron encontradas con algún grado de saturación durante la inspección en campo en cada una de las localidades inspeccionadas, mediante la instalación de una caja de 10 ó 20 pares” (pág. 80).

La estimación económica de esta segunda alternativa es la siguiente:

• “Instalación de una caja de 10 pares adicional en los sitios de las cajas (de 10 a 20 pares) que presenten algún grado de saturación. Lo anterior, expandido a la población de cajas del convenio a partir de los porcentajes de saturación encontrados en la inspección de campo.

• “Para simplificar los cálculos, se asume que la instalación de la nueva caja se puede hacer en el mismo poste o muro, sin requerir costos adicionales de infraestructura. Es decir, que los costos asociados a la solución son: la caja, el cable de 10 pares y los costos de instalación” (dictamen pericial técnico planta externa pág. 80).

Para determinar la cantidad de cable que se necesitaría para instalar dichas cajas, el dictamen planteó dos escenarios, así:

— “Caso A (escenario optimista)

Correspondería a la situación en la cual hay disponibilidad de reserva cerca de las cajas a instalar, la cual asumiremos en todos los casos a 50 metros de la caja. Ello significa que el trabajo a realizar implica solamente armar e instalar la caja, tender cable de 10 pares hasta la reserva, y hacer los 2 empalmes respectivos que asumiremos de 10 pares.

— “Caso B (escenario pesimista)

Correspondería a la situación extrema en la cual no se dispone de reserva cerca de la caja a instalar, en cuyo caso y nuevamente para efectos de simplificar los cálculos, asumiremos para ~, las cajas de red directa, que se debe instalar cable de 10 pares hasta el empalme en el distribuidor principal. Con base en la definición de área de red directa mencionada anteriormente, y considerando que la mayoría de las localidades son pequeñas, se tomará una longitud promedio de la red directa de 500 metros. Adicionalmente consideramos un empalme de 10 pares cada 300 metros, es decir, en total 3 empalrnes” (pág. 82, dictamen pericial técnico planta externa).

En la tabla elaborada en las páginas 84 y 85 del dictamen aparecen los resultados de los dos casos:

Caso A: $ 5.777.346.850

Caso B: 30.208.386.700

En las aclaraciones del dictamen, estas cifras fueron revisadas por el perito, arrojando los siguientes resultados:

Caso A: $5.931.248.675

Caso B: $ 31.012.907.600

El tribunal en uso de sus facultades oficiosas en materia probatoria ordenó al perito técnico de planta externa complementar la prueba relativa a la saturación de la red, proporcionando al proceso información sobre su origen, época y autoría, mediante consulta directa al sistema de administración telefónica de Telecom, SAT, con el propósito adicional de verificar los resultados del dictamen pericial en cuanto a los porcentajes de saturación arrojados en la inspección de campo; lo anterior en cuanto a las cinco localidades objeto de la verificación física acordada.

Como resultado inicial el perito advirtió:

“... al depurar y filtrar la información, se detectó que el archivo estaba incompleto, pues en el caso de Villavicencio, por una parte no aparecían algunas cajas de la muestra y por otra se encontró que había cinco (5) cajas de 20 pares y tres (3) cajas de 10 pares que en el SAT se reportaron sin ninguna información, así mismo se encontró que en un buen número de cajas no había información para todos los pares de ellas; igualmente se detectó que en San Gil había dos (2) cajas de 10 pares y en Fusagasugá una (1) caja de 10 pares sin información” (dictamen saturación de la red, pág. 45).

Para identificar si las líneas instaladas en las cajas pertenecen al convenio 018 y sus adicionales 1 y 2, el perito hizo una segunda consulta al SAT, al módulo de facturación, que le permitió la información sobre las fechas de entrada en servicio de las líneas, es decir, desde cuando comenzaron a facturar. En el archivo solo encontró identificación sobre las líneas de Villavicencio y Fusagasugá, pues en las otras localidades la “marca” de cada socio tecnológico fue eliminada del sistema de gestión. Para determinar en las otras localidades las líneas del convenio y sus adicionales el perito acudió a las series numéricas asignadas por Telecom en cada una de ellas (ver cuadro pág. 47 - dictamen saturación de la red).

Para determinar el origen o autoría de la saturación de la red, el perito aplicó los siguientes criterios:

• “Según el numeral 10.0 (instalación de abonados) del anexo técnico (“Criterios para los estudios de demanda, diseño y construcción de redes externas”) del convenio, la responsabilidad sobre la instalación de las líneas es de Teleconsorcio durante la vigencia del convenio, es decir que en principio, las líneas del convenio instaladas como octava o décima séptima en la clasificación cronológica, con fecha anterior o igual al vencimiento de la vigencia del mismo, serían de autoría de Teleconsorcio. Si son posteriores a esa fecha, se adjudicarían a Telecom.

• Sin embargo, para aplicar adecuadamente este criterio, se debe tener en cuenta que Colombia Telecomunicaciones asumió el control de la operación de la red a partir del 11 de junio de 2003, lo que genera situaciones especiales frente al origen y autoría de la saturación. Lo anterior en virtud de que a partir de esa fecha Colombia Telecomunicaciones realizaba las instalaciones directamente y posteriormente Teleconsorcio le reembolsaba los costos acordados entre las partes, situación que se mantenía hasta la terminación de la vigencia del convenio en cada localidad. Los casos especiales a tener en cuenta son los siguientes:

— Si el término de la vigencia del convenio es anterior al 11 de junio de 2003 y la instalación de la línea en el par 8 (en cajas de 10 pares), o en el par 17 (en cajas de 20 pares), según se explicó antes, tiene fecha de instalación dentro de la vigencia del convenio, se adjudica la autoría a Teleconsorcio.

— Si el término de la vigencia del convenio es posterior al 11 de junio de 2003 y la instalación de la línea del caso anterior tiene fecha de instalación antes del 11 de junio de 2003, se adjudica la autoría a Teleconsorcio.

— En todos los demás casos se adjudica la autoría a Telecom” (pág 48 dictamen saturación).

En la página 50 del mismo informe, el perito elaboró la tabla II, que resulta del anexo 7 del dictamen, que muestra comparativamente los resultados obtenidos de la consulta del SAT con los encontrados en la inspección en terreno realizada en las mismas cajas para concluir lo siguiente:

“a) En San Gil, Sincelejo y Fusagasugá se encontró que los resultados de ocupación de pares varían poco (menos del 5%), entre la inspección en terreno efectuada por el perito entre junio y julio de 2004 y la consulta al SAT de abril de 2005 sobre los mismos datos. Las pequeñas diferencias son absolutamente normales considerando que este tipo de situación es muy dinámica en la red.

“b) En el caso de Arjona se observa que en terreno se registraron un total de 152 pares ocupados, mientras que en la consulta al SAT se registran 124 pares ocupados. Lo anterior conduce a la diferencia en cajas en saturación, que según la inspección en terreno resultaron 6, mientras que según el SAT resultan solo 3. Lo anterior pudo haberse originado, en que en el departamento de Bolívar, Telecom hizo una integración de las bases de datos locales a una sola base regional y en este proceso pudo haberse afectado la información.

“c) En el caso de Villavicencio, se encuentra que en terreno se registra un total de 5.463 pares ocupados y según reporte del SAT este dato resulta ser de 5.052. Las diferencias encontradas pueden deberse, además de las variaciones propias de la dinámica de la red, al hecho de que para esta localidad los datos del SAT están incompletos, pues faltaron datos de algunas cajas que aparecieron sin información y otras que hubo necesidad de reconstruir, según se comentó antes.

“d) En cuanto al total de las cajas encontradas en saturación, para Fusagasugá, San Gil, Arjona y Sincelejo, los resultados son casi iguales y las pequeñas diferencias encontradas se deben en su mayoría a cajas que se encontraban con un solo par en saturación y que por traslados, retiros u otras razones propias de la movilidad de la red, han cambiado de estado entre la fecha de la inspección en terreno y la consulta al SAT. En Villavicencio las cajas de 10 pares en saturación encontradas en terreno son 92 y según los datos del SAT estarían en esta condición 76; para el caso de cajas de 20 pares la relación es de 18 encontradas en terreno y de los datos del SAT resultan 6. Lo anterior puede deberse a que fue en esta localidad donde mayores deficiencias se encontraron en la información suministrada y donde apareció un mayor número de cajas en blanco y pares sin información, además de los cambios que serían de esperar por la movilidad de los datos en la red” (pág. 51 dictamen saturación).

La valoración del caso B, aplicando la metodología de la consulta del SAT es la siguiente:

Caso A: 4.897.907.850

Caso B: 25.610.065.700 (pág. 52 dictamen saturación ).

En cuanto al porcentaje de autoría de saturación de cada parte, el perito concluyó:

“De esta forma resulta que del total de 188 cajas de 10 y 20 pares encontradas en saturación, 102 cajas (54.26%), son atribuibles a Telecom y 86 (45.74%) son atribuibles a Teleconsorcio. De acuerdo con lo convenido entre las partes y tal como se consignó en el peritazgo las 5 localidades constituyen muestra representativa para el universo del convenio y por lo tanto el resultado encontrado en ellas servirá de base para el dictamen con respecto a la infraestructura en las demás localidades del convenio” (dictamen saturación pág. 51).

En cuanto a la cuantificación, .de acuerdo con estos porcentajes, el perito calculó:

Caso A (autoría Telecom: 2.657.375.536. Autoría consorcio: 13.894.821.795 

Caso B (autoría Telecom: 2.240.532.214 Autoría consorcio: 11.715.241.905 (pág. 52 dictamen saturación). 

9.3.3.1. Objeción por error grave.

La parte convocante, en memorial presentado el 2 de marzo del presente año objetó parcialmente el dictamen pericial rendido por el ingeniero Roberto Montoya con relación a las respuestas a las preguntas 57, 62, 58, 63 y 66, e indirectamente las preguntas 81 y 82 (postes e infraestructura de terceros) relativas las primeras al tema de saturación de la red.

Los errores planteados se refieren en primer lugar al método directo de inspección de cajas, pues, según el objetante, se ha debido consultar el Sistema de Administración Telefónica de Telecom SAT pues el análisis de campo fue insuficiente. Este error es fundamental, afirma, pues arroja unos resultados equivocados, que inciden directamente en la solución de desaturación de la red, propuesta pericialmente y en sus cuantías.

Telecom se opuso a las objeciones formuladas por considerar que referir el error grave al método empleado, no es suficiente para considerar que el dictamen esté equivocado, así como tampoco lo es la manifestación de desacuerdo con la metodología empleada. Para configurar el error grave deberá demostrarse la falta de idoneidad técnica del método mediante el resultado diferente al que se hubiere llegado de haberse utilizado otra técnica de análisis.

El tribunal negó el aporte de las pruebas documentales del error acompañadas por el objetante, por tratarse de cálculos y análisis elaborados por la misma parte procesal (acta del tribunal 42, mar. 10/2005), y oficiosamente en la misma audiencia, ordenó la consulta del perito al SAT con el propósito de establecer la autoría de la saturación, mediante la identificación de las líneas del convenio en el sistema, así como las fechas de instalación y funcionamiento o entrada en facturación de las mismas.

El ingeniero Montoya realizó la consulta indicada presentando dos documentos denominados “Mantenimiento de planta externa y saturación de la red“ (mayo 2/2005) y sus aclaraciones (mayo 26/2005), en los cuales informó al tribunal el resultado de la consulta a los módulos de facturación y de redes del SAT. Sobre estos experticios se surtió el proceso de contradicción previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y en ejercicio de aquel, Telecom formuló objeciones por error grave a la elaboración de los anexos 7 y 8 del dictamen en cuanto a su incidencia en las tablas 11 y 12 de sus aclaraciones. Como prueba de aquel presentó un informe preparado por la unidad de joint venture de Telecom y un disquete con sus archivos.

La parte convocante se opuso a tal formulación y a su vez aportó un escrito de su autoría denominado corrección al peritazgo de planta externa. El tribunal consideró que los documentos aportados por las dos partes en este trámite se considerarían como alegaciones (acta del tribunal 45, jun. 15/2005).

Consideraciones del tribunal.

Por ser esta la oportunidad procesal para ello, procede a decidir sobre las objeciones formuladas:

A folio 51 del dictamen de saturación, el perito aportó las conclusiones sobre la consulta al SAT en las localidades escogidas por las partes como muestra para la demostración de la saturación y las comparó con las conclusiones del examen de campo, cuya metodología objetó por error grave. De su lectura es evidente que la inspección directa o verificación física de las cajas saturadas realizada por el ingeniero Montoya y su equipo, corresponde a un método idóneo y confiable que en varios casos supera la información obtenida del SAT, ya que esta es variable y dinámica, pues evoluciona constantemente por la movilidad de los datos de la red con que se alimenta tal sistema.

Agrega el tribunal, que este método de verificación de campo en las localidades de San Gil, Sincelejo, Fusagasugá, Arjona y Villavicencio, fue el acordado por las partes durante la producción de la prueba, y en ninguna de las preguntas del consorcio al perito se indicó la necesidad de la consulta al SAT, posteriormente reclamada por la vía del error grave. En consecuencia, el tribunal no declarará la prosperidad de la objeción formulada por el consorcio en cuanto a las metodologías empleadas y determinará en este mismo aparte en el estudio del tema en particular cuál es la que servirá de base para la apreciación probatoria y su decisión.

Por su parte Telecom sostiene que los errores del anexo 8 se configuran al incluir en los cálculos pares que no son del convenio, lo cual incrementa artificialmente el porcentaje de responsabilidad en la saturación que se le asigna. Revisados los anexos 8.1 a 8.5 (verificación origen de la saturación), el tribunal encuentra que los señalamientos se refieren a asignaciones periciales de autoría a Telecom al registrar líneas cuya fecha de instalación es anterior a la firma del convenio; o por no tener fecha de instalación registrada en el SAT, o por ser anterior a la finalización de la vigencia del convenio.

Sobre el particular, el perito Montoya, oficiosamente explicó:

“a) En el primer caso, dado que la fecha de instalación registrada en el SAT es anterior al convenio, pero la línea se encontró instalada en un par de una caja del mismo, debe corresponder a una transferencia o a un traslado de una línea que estaba en servicio con anterioridad, y en estos casos el SAT conserva la fecha inicial de instalación y no la del traslado o transferencia. Como el número no pertenece a la serie numérica asignada en la localidad, ni tiene “marca” en los registros del SAT utilizados para el dictamen que lo identifiquen como perteneciente al convenio, no se le asigna la autoría a Teleconsorcio en su ocupación.

b) Para el segundo caso, aunque el SAT no registra la fecha en que fue ocupado el par, dado que el número no pertenece a la serie numérica asignada en la localidad, ni tiene “marca” en los registros del SAT utilizados para el dictamen que lo identifiquen como perteneciente al convenio, no se le asigna autoría a Teleconsorcio en su ocupación.

c) En el tercer caso, aunque la fecha de instalación está dentro de la vigencia del convenio, dado que el número no pertenece a la serie numérica asignada en la localidad, ni tiene “marca” en los registros del SAT utilizados para el dictamen que lo identifiquen como perteneciente al convenio, no se le asigna autoría a Teleconsorcio en su ocupación”.

El tribunal acoge plenamente las explicaciones serias y detalladas del perito para concluir que no hay error en el anexo 8 y por tanto, tampoco lo hay en las tablas 11 y 12 elaboradas sobre tal fundamentación, lo cual declarará en la parte resolutiva del laudo arbitral.

Al analizar el tema de la autoría de la saturación de la red, se apreciará el criterio pericial empleado para determinar la culpa compartida y las correspondientes responsabilidades.

Análisis de la prueba pericial por las partes. Saturación de la red.

En los alegatos de conclusión los señores apoderados resaltaron los resultados de la prueba pericial en el tema que se analiza, así:

Crítica de Telecom.

A. Es razonable el escenario B de la alternativa 2 planteado por el peritazgo, pues aplica elementos reales, tales como la adición de cajas de 10 pares para instalar por el número de cajas saturadas y la longitud estimada del cable para utilizar según el tamaño de las localidades, lo que se ajusta a los estudios de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

B. Telecom no puede ser responsable de la saturación por el hecho de haber vendido las líneas a los abonados pues el consorcio es responsable del diseño de la red, la cual, según la saturación demostrada, no cumple con las necesidades reales de atención de la demanda y su construcción no tiene la flexibilidad requerida contractualmente.

C. El dictamen contiene errores graves en las tablas 11 y 12, elaborados con base en los anexos 7 y 8 —complementación dictamen saturación—. A manera de ejemplo señala inconsistencias en fechas de ocupación de pares <1983 y 1994>, por ser anteriores al convenio, y en la fecha de terminación del convenio, que afectan el porcentaje en función de autoría asignado pericialmente a las partes.

Crítica del consorcio.

A. El peritazgo demuestra que Telecom saturó la red no solamente antes de iniciar su proceso de liquidación sino con posterioridad, a través de Coltel. Dicha saturación la realizó asignando abonados y trasladándolos con su propia numeración y con numeración del convenio.

B. No demuestran los análisis del peritazgo que la saturación se efectuó al instalar las cajas; por lo tanto, no puede haber responsabilidad del consorcio. De otra parte, el comportamiento de este fenómeno es dinámico en el tiempo por el crecimiento del número de usuarios.

C. El criterio pericial para asignación de los porcentajes de responsabilidad en la saturación de la red referido a la fecha en que entró a operar la red Colombia Telecomunicaciones es más real que el invocado por Telecom relativo a calcularlo con base en las fechas de terminación del convenio 018 y sus adicionales.

Apreciación del acervo probatorio por el tribunal.

Además del dictamen pericial sobre este tema en particular, analizado por el señor ingeniero mediante las verificaciones de campo destacadas y las consultas al SAT que integran el dictamen ordenado de oficio por el tribunal, obran en el expediente comunicaciones de las partes durante la ejecución del convenio y actas del comité de coordinación que se refieren al asunto en estudio. También el señor perito financiero fue consultado con el propósito de valorar las soluciones aportadas por el ingeniero Montoya, lo cual, después de su verificación, adicionó mediante la conversión de pesos a dólares de las dos alternativas planteadas (pág. 53 dictamen Tomo I).

El gerente técnico del convenio de Telecom, señor Gabriel Martínez y el ingeniero Rafael Rodríguez, técnico de esta empresa desde 1995, se refirieron al tema de la saturación de la red, destacando las consecuencias de este fenómeno, referidas a la rigidez de la red, circunstancia que impide los trabajos de adecuación y dificulta las soluciones de operación y mantenimiento de la misma. Por su parte, el ingeniero electrónico Campo Elías Barrios, funcionario de NEC de Colombia, informó al tribunal que la red se diseñó con base en el estudio de demanda aprobado por Telecom y se atendieron en su construcción las normas de los anexos técnicos del contrato. Relató al tribunal el caso de la zona de Sincelejo Centro, donde el número de usuarios superó los pares disponibles, lo que generó la petición de Telecom al consorcio de ampliar la capacidad de la red (pág 11 trascripción).

De todas las pruebas recaudadas en el proceso, cuyo resultado ha venido integrando el tribunal en su labor de apreciación en conjunto del acervo probatorio, es preciso concluir que en efecto, toda la red se encuentra saturada en el número de cajas calculado, luego de la verificación física a las cinco localidades escogidas por las partes y de consultar el SAT para proyectar la muestra a toda la infraestructura.

El contrato incluyó una disposición clara en cuanto a la reserva de pares que debía quedar en cada caja de 10 o de 20 pares de capacidad, lo que constituye una obligación de carácter técnico a cargo del consorcio, quien fue el responsable de la instalación. El ingeniero Montoya, al analizar la dinámica del fenómeno de la saturación, es decir, la variación en la utilización de la red ocasionada por la necesidad de atención oportuna de la demanda de los usuarios de las líneas telefónicas ofrecidas por Telecom en las diversas localidades del convenio, concluyó que no era posible determinar, a la fecha de la inspección de campo, si al instalar las cajas que encontró saturadas, el fenómeno ya había ocurrido.

Sin embargo, del análisis pericial sobre el origen de saturación de la red, el tribunal advierte que la fecha de instalación o de entrega en custodia a Telecom de sectores de la red por parte del consorcio, no es el único indicativo de la autoría de la saturación. La metodología de identificación de las líneas del convenio en su fecha de instalación y en su fecha de inicio de facturación, empleada por el perito al consultar el SAT, confiere al tribunal la certeza de que también el consorcio continuó instalando líneas en cajas que ya habían sido entregadas a Telecom en custodia.

En otro aparte del presente laudo y con ocasión del estudio de la comercialización y venta de las líneas instaladas se vio claramente que el consorcio, en ejercicio de esa actividad, instalaba líneas en las cajas, aún después de haber sido recibidas en custodia por Telecom.

Sobre el criterio pericial de carácter cronológico utilizado para determinar la autoría de la saturación, el tribunal acoge las consideraciones del dictamen atrás transcritas, según las cuales, la responsabilidad de las líneas instaladas como octava o décima séptima, durante la vigencia del convenio se asignan al consorcio hasta el 11 de junio de 2003.

Sobre este particular el tribunal precisa que tal fecha corresponde a los decretos 1615 y 1616 de 2003 expedidos por el Ministerio de Comunicaciones, mediante los cuales se ordenó la liquidación de Telecom y la creación de Colombia Telecomunicaciones. En efecto, a partir del 12 de junio de 2003 el consorcio no continuó realizando actividad alguna para el convenio 018-96, cuya fecha de terminación estaba prevista para junio 25 de 2002; por tanto, acoge el criterio pericial también en cuanto a la fecha señalada.

Es evidente que a partir de esa fecha, las instalaciones de las líneas del convenio y de sus adicionales no estuvieron a cargo del consorcio, ya que conforme el peritazgo, este debió reembolsar a Colombia Telecomunicaciones algunos costos de instalación, por ser esta empresa quien realizaba directamente tales labores (pág. 48 dictamen saturación).

Sobre la solución cuantificada por el perito ingeniero y examinada financieramente en el dictamen económico, el tribunal acoge la denominada caso A, por considerar su razonabilidad técnica y económica (pág. 20, aclaraciones dictamen planta externa). Los elementos que integran la solución B, además de basarse en supuestos, promedios y aproximaciones, referidas a la longitud de cable que se requeriría para la implementación de la solución, desfaso el problema en sí, generando unos sobrecostos exagerados a las líneas instaladas de más, sin conferir al tribunal certeza sobre la necesidad de incluir los costos del cable en las supuestas longitudes calculadas teóricamente en el dictamen pericial.

El tribunal en su tarea de apreciación probatoria, advierte que, por razón de los conceptos del ingeniero Montoya, solicitados por las partes y por el tribunal, existen dos metodologías en el proceso para verificar el estado de saturación de la red; por ello, debe precisar cuál le confiere más confiabilidad para su determinación.

Estudiadas cuidadosamente las dos técnicas y sus resultados: verificación en campo y consulta del SAT, deduce que es la primera la que conduce a establecer una realidad sobre el tema en cuestión, pues son evidentes las imprecisiones del SAT en algunos lugares.

Por tanto, para la cuantificación de esta pretensión tendrá como prueba del nivel de saturación de la red los resultados de la verificación de campo realizada físicamente por el ingeniero Montoya y su equipo a las cajas comprendidas en las localidades escogidas por las partes. Al número de cajas saturadas que arroja este procedimiento, se aplicará el porcentaje de responsabilidad en la autoría que resultó de la consulta del SAT, por razón del criterio de las fechas atrás indicado (54.26% Telecom, 45.74% consorcio). Adoptará entonces, según lo dicho, la solución económica caso A (alternativa 2 para desaturación. Pág. aclaraciones dictamen planta externa), aplicando estos porcentajes a los resultados que arroja la verificación de campo efectuada por el ingeniero Roberto Montoya y su equipo, así:

Descripción del conceptoCaso A
Cant.Valor Total ($)
Costo unitario de solución (por caja de 10P) 709.225
Total de cajas a cambiar en red directa2.5091.779.445.525
Total de cajas a cambiar en red armario5.8544.151.803.150
Total costo solución alternativa 28.3635.931.248.675
Responsabilidad de Telecom (54.26%) 3.218.295.531
Responsabilidad de Teleconsorcio (45.74%) 2.712.953.144

Sobre el cumplimiento de esta obligación, tal como lo pretende Telecom en la pretensión décima (primer grupo de pretensiones subsidiarias) literal c) se pronunciará el tribunal en capítulo especial.

9.3.4. Actualizaciones del SAT.

Posición de Telecom

Su relación es directa con el tema de saturación de la red, pues Telecom durante la ejecución del convenio manifestó al consorcio su preocupación por la falla de actualización del módulo de redes del SAT, lo cual incidía en las labores de mantenimiento a cargo de Telecom y en la dificultad de identificar las líneas posibles de asignación (comunicación de mayo 9 de 2000)

El consorcio en comunicación de noviembre 9 del mismo año manifestó su compromiso de entregar actualizada la información del SAT, a más tardar el 30 de octubre de 2000, lo que no cumplió.

Posición del consorcio.

No es cierta la apreciación de Telecom, puesto que la información para la actualización del SAT y el mantenimiento de la red fue entregada oportunamente a Telecom; de ello dan cuenta las actas de Entrega en Custodia de planta externa.

Apreciación del tribunal del acervo probatorio.

Revisadas las actas del comité de coordinación, advierte al Tribunal, que el lema de información al SAT y la operancia de este sistema fue planteado en diversas oportunidades por las dos partes, coincidiendo en cuanto a la importancia de tal herramienta para efectos de la comercialización de las líneas instaladas (actas 04, 05, 09, 010). Al analizar el punto relativo a la saturación de la red, los resultados de la consulta al SAT del señor perito, el tribunal concluye que, en efecto, tal sistema, no refleja fielmente la entrada en servicio de las líneas disponibles, así como no es totalmente confiable su identificación ni la numeración asignada por Telecom; sin embargo el tribunal tuvo en cuenta, para efectos de la autoría de la saturación de la red, los datos allí registrados en cuanto la identificación de las líneas, pues es el único medio probatorio de información sobre la asignación de líneas vendidas a los usuarios y las fechas de su entrada en el sistema de facturación, mediante la consulta de sus diferentes módulos. Entiende el tribunal que este sistema pertenece a Telecom, pero que tienen acceso restringido las personas que Telecom autorice también para registrar información.

En otras palabras, el sistema está a cargo del operador, en este caso de Telecom y su función es la de informar acerca de las líneas telefónicas asignadas, su numeración, identificación de los abonados o usuarios, así como de las líneas disponibles para asignación.

Telecom al plantear en la reforma de reconvención esta pretensión, no concreta el daño causado por el consorcio en su supuesta negligencia de no proporcionar a Telecom los datos necesarios para la constante actualización de la información al SAT, y durante el proceso tampoco estableció probatoriamente los perjuicios causados y su valoración.

Así las cosas, el tribunal concluye:

• Están demostradas inconsistencias en la información del SAT.

• No puede endilgarse una responsabilidad concreta al consorcio por ello, pues no existe prueba al respecto.

• Tampoco hay demostrado ningún perjuicio al convenio (ventas, asignación de líneas) que genere a su vez perjuicio a Telecom por este aspecto.

• No decretará el incumplimiento alegado.

9.4. incumplimientos relacionados con la infraestructura.

9.4.1. El uso de infraestructura por terceras personas.

Posición de Telecom.

Una de las obligaciones de Nissho y sus cesionarios consistía en que la infraestructura que instalaron por razón del convenio 018 debía ser de su propiedad; la cláusula cuarta literal o) del convenio establece a cargo de Nissho: “Mantener la propiedad de los bienes que aporte y que se utilizan para el desarrollo del convenio, hasta su terminación”. Esta prestación y su cumplimiento se refleja en los anexos técnicos; informa Telecom, a manera de ejemplo, para las conexiones de los abonados que está previsto: “Como postes de apoyo en lo posible no deben usarse los de energía eléctrica y en ningún caso los de las luminarias”.

Afirma Telecom, que a pesar de las previsiones contractuales, el consorcio desde el inicio de la construcción de la infraestructura, comenzó a utilizar los postes de energía de propiedad de las empresas electrificadoras locales como apoyo para la red telefónica que iba instalando, lo cual realizaba sin autorización de Telecom. En el subcomité técnico celebrado el 12 de junio de 2002 Telecom manifestó su inconformidad al respecto; lo mismo que en el comité de coordinación de 31 de mayo de 2002, en la cual se señaló el tema como uno de los asuntos pendientes de acuerdo y por tanto sujetos a decisión de segunda instancia; para tal efecto se realizó reunión de presidentes, según el contrato, el 17 de julio de 2002 en la cual no se alcanzó ningún acuerdo. A juicio de Telecom esta circunstancia de que parte de la infraestructura esté en manos de terceros dificulta la continuidad en la prestación del servicio público, además de que le puede generar costos futuros, una vez reciba formalmente del consorcio su propiedad.

Posición del consorcio.

Se opone al planteamiento anterior con base en la cláusula tercera del convenio, relacionada con su alcance, la cual dispone:

“Con el fin de prestar los servicios de telecomunicaciones de que trata este convenio, las partes acuerdan que Nissho pondrá a disposición de Telecom las facilidades por él ofrecidas, incluidos los equipos de conmutación, transmisión, interconexión, electromecánica, equipos complementarios, redes externas e infraestructura que sea requerida para el fin señalado. Tales facilidades podrán ser instaladas donde sea necesario, ya sea en predios de propiedad de Telecom o de terceros. En este último evento se dará cumplimiento a las normas legales relativas a la utilización de espacios públicos y a las estipulaciones que declaren el establecimiento de redes de telecomunicaciones, motivo de utilidad pública e interés social” (resalta el tribunal).

Destaca igualmente dentro de las obligaciones de Nissho establecidas en la cláusula cuarta, la señalada con el literal I) que dice:

“Entregar a Telecom a la terminación del convenio por el valor de rescate que exista en el momento de finalización del convenio, las facilidades provistas, entre las cuales se encuentra la infraestructura aportada por este para la ejecución del convenio, los equipos, las servidumbres y demás derechos obtenidos. La entrega de estos bienes se formalizará de acuerdo con las disposiciones legales vigentes”.

Agrega el consorcio que, además de las disposiciones contractuales invocadas, en el anexo técnico 10 del convenio se describen los deberes de la interventoría de Telecom sobre la ejecución del contrato, entre cuyas funciones generales está la de controlar el cumplimiento del mismo y específicamente la de “Sexta. (...) g. Coordinar el diseño de ingeniería local, su implementación...” Por tanto, es insólito que, después de haber aprobado los diseños donde se apreciaba la utilización de postes de terceros, estando próxima la finalización del convenio, opte por hacer esta reclamación.

Consideraciones del tribunal.

El señor perito de planta externa fue preguntado sobre este aspecto, e informó al tribunal acerca del manual de construcción de redes telefónicas locales de Telecom (nov. 30-88), el cual contempla la posibilidad de compartir la infraestructura de terceros, en especial postes de energía, mediante el cumplimiento de algunas especificaciones técnicas tales como mantener separaciones, o posiciones específicas (dictamen, pág. 98). Con relación a la práctica utilizada generalmente para tales instalaciones, el perito confirmó que aunque no existe una norma especial al respecto, no está prohibida su práctica y en el régimen de recomendaciones de la UIT está contemplado el evento, al igual que en las normas de Telecom referidas. Sobre los reclamos o perjuicios causados a Telecom por este hecho, fue interrogado el ingeniero Gabriel Muñoz, director técnico del convenio por parte de Telecom, quien declaró que esta empresa no había tenido que pagar a nadie por este hecho, aunque afirmó que existen reclamaciones al respecto provenientes de varias electrificadoras (pág. 7 transcripción).

Preguntado el perito financiero sobre el particular, informó al tribunal que revisados los documentos del contrato “no se encontró constancia de reclamos de terceros a Teleconsorcio por el uso de sus bienes y en consecuencia no hay cifras de reclamos, ni constancia de posibles demandas por este concepto”. El experto aportó datos de tarifas cobradas por Codensa en Bogotá y en Bucaramanga, por la utilización de sus postes, agregando que “No se encontró evidencia de que en otras zonas del convenio 018 se cobre arriendo alguno por el uso de postes de otras entidades” (pág. 55 dictamen, Tomo 2 de 2).

Comienza el tribunal por advertir que la práctica demandada por Telecom del uso de postes de terceros como incumplimiento del convenio no tiene fundamento contractual alguno ni contraría su propio manual de construcción de infraestructura de la red aérea. No obra en la oferta de Nissho cálculo alguno de precios unitarios por concepto de postes de apoyo de la red, lo que indica claramente que no se previó que en su construcción fueran a aportar por el consorcio tales elementos. Destaca el tribunal el contenido de la cláusula cuarta, ya transcrita, que no requiere interpretación alguna, referida a posibilidad técnica del uso de bienes de terceros para la instalación de la red. De otra parte, censura la actitud asumida por Telecom, al final de la instalación de la red, pues fue pasiva su posición al aprobar inicialmente los diseños y al recibir los tramos construidos de la red aérea cuyo apoyo eran los postes de las electrificadoras locales, lo que configura una conducta desleal con el asociado en este convenio de colaboración.

El perito financiero elaboró unos cálculos técnicos teniendo en cuenta los costos de arrendamiento de postes que se cobran en algunas localidades. Estos resultados son inocuos para el proceso, pues no corresponden a la realidad contractual, como se vio. No sobra añadir que tampoco hay demostrado procesalmente perjuicio técnico ni económico alguno por esos hechos, todo lo cual conduce al tribunal a desechar la pretensión estudiada.

9.4.2. Transferencia de la propiedad de la infraestructura posición de Telecom.

Solicita esta empresa la declaratoria de incumplimiento de la obligación de entregar la infraestructura instalada en virtud de la primera etapa del convenio, puesto que pasó la fecha pactada de terminación. De otra parte solicita que se ordene al consorcio indemnizar a Telecom los perjuicios ocasionados y que se ocasionen en el futuro, por incumplir la obligación de entregar la infraestructura libre de cargas y de gravámenes.

Afirma Telecom que el consorcio se ha negado a cumplir lo pactado por considerar que tal prestación no le es exigible hasta tanto Telecom pague el valor de rescate <Reunión de presidentes julio 17 de 2002>. Anota el tribunal que en los alegatos de conclusión Telecom no realizó ninguna argumentación adicional al respecto.

Oposición del consorcio.

Sostiene que del contrato se derivan las siguientes fechas, que claramente indican que la obligación demandada por Telecom ya fue cumplida, quedando pendiente únicamente la formalidad de la suscripción de un acta.

— Terminación del convenio: junio 25 de 2002.

— Liquidación del convenio: junio 25 de 2002.

— (71 meses contados a partir de su firma).

— Entrega de los bienes mediante acta: junio 25 de 2002 (a la finalización o liquidación).

— Pago del valor de rescate: dentro de los sesenta días contados a partir de la liquidación del convenio: agosto 24 de 2002.

Afirma, que a partir de la finalización del convenio, es Telecom quien está operando la red a título de tenencia, e incluso transfirió a Coltel, sin reparo alguno respecto de su estado y de las condiciones defectuosas, para la prestación del servicio de telefonía que ahora alega. El pago del valor de rescate, a cargo de Telecom, no se ha cumplido. Lo que queda pendiente es la elaboración de un acta donde se exprese el cambio del título de Telecom, mediante el paso de usuario a propietario de la infraestructura. Finalmente agrega, que no están demostrados los perjuicios estimados por Telecom en su pretensión décima quinta en US$ 198.600.

Consideraciones del tribunal.

1. Las previsiones establecidas en el convenio sobre la transferencia de la infraestructura disponen:

“Cláusula cuarta. Obligaciones: (...) I. Entregar a Telecom, a la presentación del convenio, por el valor de rescate que exista en el momento de la finalización del convenio, las facilidades previstas, entre las cuales se encuentra la infraestructura aportada por este para la ejecución del convenio, los equipos, las servidumbres y demás derechos obtenidos. La entrega de estos bienes se formalizaría de acuerdo con las disposiciones legales vigentes”.

Por su parte, la cláusula séptima “Derechos de Telecom”, establece en su literal h) que Telecom tiene derecho “A que se vierta a su patrimonio todos los bienes muebles e inmuebles de la infraestructura provista, el equipo y las demás facilidades, servidumbres y demás derechos que para la prestación del servicio hayan sido aportados u obtenidos por Nissho en las condiciones y plazos de este convenio”.

La cláusula vigésima segunda “Término”: “El término de este convenio será de setenta y un (71) meses contados a partir de la fecha de la firma del mismo por las partes. (...) Una vez expirado el término, cesarán los derechos y participaciones de Nissho excepto aquellos montos todavía adeudados a Nissho, si los hubiere”.

El punto 1.19 del anexo financiero determina la obligación de Nissho de entregar a Telecom, a la terminación del convenio, el valor estimado de rescate de US$ 921.240 dólares “en caso de que el valor de rescate no hubiera tenido ajuste originado en las revisiones del modelo económico establecidas en el numeral 4.2 (...). La entrega de los bienes se formalizará mediante la utilización de un acta de recibo para la transferencia de Telecom a los mismos. Este valor será pagado por Telecom dentro de los sesenta días contados a partir de la liquidación del contrato de asociación”.

Por su parte, el numeral 4.3 del mismo anexo contiene las pautas de la liquidación del convenio. Sobre este tema ya se pronunció el tribunal en aparte especial del laudo por tratarse del eje central de las controversias debatidas.

2. Como pruebas documentales aportadas por las partes de común acuerdo, obran en el expediente las actas de entrega en custodia a Telecom, suscritas por las partes, en la medida en que el consorcio iba terminando sectores instalados de la red de telefonía en las diversas localidades del convenio. La empresa, como operadora del servicio las iba recibiendo con el propósito de condicionar para generar ingresos, previa su comercialización y asignación a los usuarios.

También fue aportado al proceso el contrato de explotación suscrito entre Telecom en liquidación y la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones ESP, cuyo objeto principal es el uso y goce de los bienes de Telecom para la prestación del servicio público de telefonía. Este contrato fue suscrito el 13 de agosto de 2003, es decir, más de un año después del vencimiento del término del convenio 018-96, y conforme con declaraciones rendidas en el proceso, actualmente está a cargo de la administración de toda la infraestructura instalada por el consorcio esta nueva empresa operadora. En efecto, su actual presidente informó al proceso sobre el particular.

En algunos comités de coordinación, tales como el llevado a cabo el 31 de mayo de 2002 (Nº 19), y en la reunión de presidentes de julio 17 de 2002, las partes fijaron sus posiciones respecto del traspaso de la propiedad de la infraestructura por parte del consorcio a Telecom. En efecto, Telecom manifestó la necesidad de elaborar un inventario de manera conjunta por las partes, pero señaló que “... hasta tanto no sean solucionadas todas y cada una de las desviaciones técnicas no se podrá entender como entregada a satisfacción la infraestructura aportada por el asociado, por o encontrarse esta en las condiciones previstas por el anexo técnico”.

Por su parte, el consorcio expresó al respecto:

“Telecom no podrá exigir la entrega de la infraestructura correspondiente a la primera etapa del convenio C-018-96 en los términos previstos en este, sino pagando el valor de rescate o asegurando su pago. En otros términos Telecom no puede exigir la entrega con transferencia de dominio de los bienes muebles o inmuebles que integran la infraestructura de propiedad de Teleconsorcio, salvo que pague el valor de rescate o asegure su pago, sin importar el plazo de sesenta días pactado en el anexo financiero para el pago.

“Por las anteriores razones, Teleconsorcio entrega la simple tenencia de la infraestructura para su operación por parte de Telecom. Esto significa que Telecom no podrá realizar acto de señor y dueño, sino de mero tenedor, particularmente en cuanto a la disposición de las líneas, equipos y cualesquier otro elemento de la infraestructura se refiere.

“Dado que no hay transferencia de dominio de muebles e inmuebles como se advierte anteriormente, Teleconsorcio manifiesta que mantendrá los seguros de toda la infraestructura de su propiedad hasta que se realice la tradición en los términos que acuerden las partes con posterioridad” (reunión de presidentes, jul. 17/2002).

De todos los elementos anteriormente destacados, el tribunal concluye:

1. Durante el término de ejecución contractual la infraestructura que iba instalando el consorcio era de su propiedad;

2. En la medida en que finalizaba la instalación de tramos de la red, Telecom recibía la obra construida, a título de tenencia, para su mantenimiento y operación, razón por la cual hoy obra en poder de Coltel, a título de tenencia en custodia para su operación toda la infraestructura instalada por razón del convenio 018-96.

3. Al finalizar el término de 71 meses, contractualmente estaban previstas actividades a cargo de ambas partes tendientes al traspaso formal de la propiedad de la infraestructura a Telecom, las cuales no se han realizado, por ninguna de ellas. Tales actividades son secuenciales y su ejecución depende del cumplimiento pleno de cada una de ellas.

4. No puede concluirse, que por estar actualmente bajo la administración de Coltel la infraestructura, se haya traspasado por el consorcio su propiedad a Telecom, en liquidación; su propietario actual continúa siendo el consorcio que la instaló, sin haberse vertido en el patrimonio de la empresa estatal, hasta tanto no se realice la formalidad contractual prevista, que conllevaría la necesidad práctica de la realización previa de un inventario, así como el traspaso de los seguros que contractualmente están a cargo del actual propietario, la cesión de contratos con terceros si los hubiere, así como el traspaso del dominio de inmuebles (88) al haber instalado algunas partes de la red en predios que no son de su propiedad, lo cual, como ya fue definido por el tribunal, era permitido en el convenio, etc.

5. El pago del valor del rescate por parte de Telecom en liquidación es una obligación a su cargo, cuyo término está pactado contractualmente en 60 días a partir de la liquidación del convenio, es decir, de la fecha de su terminación. La entrega de la infraestructura se formalizará mediante la suscripción de un acta de recibo. La definición de su valor por razón de las mutuas demandas ya fue establecida en este laudo arbitral.

6. Telecom, está condicionando el recibo de la infraestructura a la solución de los problemas o pendientes técnicos que están alegados en este proceso.

7. Es evidente, por tanto, la falta de colaboración de las partes para facilitarse mutuamente la ejecución de las prestaciones individuales a su cargo, tendientes a la entrega y recibo de la infraestructura, lo que les imposibilita su mutuo cumplimiento; este comportamiento no los coloca en un estado de morosidad en cuanto a lo pactado con relación al tema en cuestión (C.C., art. 1609).

8. Semejante estado de cosas pone de presente una situación de recíproco incumplimiento de prestaciones a cargo de ambas partes, que la ley colombiana tiene previsto y regulado en el artículo 1609 del Código Civil, a cuyos términos en aquellos contratos que generan obligaciones correlativas, ninguno de los contratantes está en mora de cumplir con la prestación a su cargo, mientras su contraparte no cumpla la suya o se allane a cumplirla en la forma y tiempo pactados, principio que se hace igualmente aplicable, a juicio del tribunal, cuando se está en presencia de prestaciones interdependientes unas de otras, o secuenciales en el tiempo, esto es, que el cumplimiento de la contraída por una de las partes dependa, a su vez, del previo cumplimiento de otra asumida por la contraparte, o cuando se trata de prestaciones cuya satisfacción por el deudor depende, a su vez, del cumplimiento puntual de lo que el acreedor se ha comprometido a dar, hacer o no hacer en beneficio de aquel, mayormente, en tratándose de obligaciones generadas por contratos de colaboración empresaria, como sin lugar a la menor duda lo es el de que da cuenta el convenio 018-96. En otros términos, considera el tribunal que el aludido comportamiento observado por los contratantes y puesto de patente por el acervo probatorio, no coloca a sus celebrantes en un estado de morosidad en cuanto al cumplimiento de lo que ellos pactaron a propósito del tema en cuestión, toda vez que ambos, al unísono, dejaron de cumplir aquello a que recíprocamente se comprometieron, el uno en beneficio del otro y viceversa, este en beneficio de aquel. Así lo tiene reconocido, por demás, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como aparece, por ejemplo, en las sentencias proferidas por la Sala de Casación Civil de fechas 7 de diciembre de 1982 (Gaceta Judicial tomo CLXV, pág. 431, y 9 de marzo de 2001 (exp. 5659).

9. A juicio del tribunal, según el actual estado de cosas, la secuencia del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes para terminar su relación contractual por razón del convenio 018 parte A, será ordenada en este laudo, así:

— Pago del valor de rescate por parte de Telecom al consorcio, junto con sus intereses, y suscripción posterior del acta de recibo por las partes, para la formalización de la transferencia de la propiedad de la infraestructura del consorcio a Telecom. Lo anterior sin perjuicio de los términos fijados en este laudo para el cumplimiento de las obligaciones de pago de sumas de dinero y de las obligaciones de hacer.

9.5. Incumplimiento relacionado con el suministro de repuestos.

Posición de Telecom.

Como base de los incumplimientos que solicita en este particular aspecto, Telecom invoca las disposiciones contenidas en el literal f) de la cláusula cuarta del convenio que contiene las obligaciones del consorcio, relativas al suministro de repuestos necesarios para el funcionamiento de planta externa, así como los que deben integrar el stock de repuestos que debe suministrar al finalizar la primera etapa del convenio 018.

Estima los perjuicios causados hasta el momento de presentación de la demanda en una suma aproximada a US$ 1.908.600 y solicita en su reforma a la demanda de reconvención que un perito determine cuáles son los repuestos necesarios que debe entregar al final del convenio.

Posición del consorcio.

Afirma que tanto el contrato como sus anexos técnicos distinguen la responsabilidad en cuanto al suministro de repuestos para planta interna y el suministro de material para el mantenimiento de planta externa, por tanto, la obligación relativa a repuestos solo se refiere a planta interna. Afirma, que durante el convenio, tal obligación fue cumplida a cabalidad, y en cuanto al stock reclamado, ya transcurrieron los dos años posteriores a su terminación, durante los cuales se atendieron en debida forma las fallas presentadas y se suministraron los repuestos correspondientes.

Consideraciones del tribunal.

Comienza el tribunal por definir el contenido de las solicitudes incluidas en las pretensiones décima novena a vigésima segunda de la reforma de la demanda de reconvención, para determinar el ámbito de su estudio y decisión en este aspecto en particular (primer grupo de pretensiones subsidiarias).

La pretensión décima novena solicita la interpretación del alcance de la cláusula cuarta, literal f) en cuanto al suministro de repuestos a la terminación del contrato. Por su parte, la pretensión vigésima solicita la declaratoria del incumplimiento del consorcio de la obligación del suministro de repuestos al terminar la primera etapa del convenio, en los términos del mismo literal f) de la citada cláusula y a su vez, la pretensión vigésima primera, se refiere a la constitución del stock de repuestos previsto en el literal e) de la misma cláusula, la cual debe estimarse por un perito, según la solicitud.

Las previsiones contractuales sobre la materia se enmarcan en uno de los propósitos básicos del convenio, destacado al comenzar en este laudo el estudio de los incumplimientos reclamados por Telecom, cual es el referido a la prestación continua y eficaz del servicio telefónico a los usuarios de las líneas instaladas por el consorcio, las cuales hacen parte de una infraestructura integrada por elementos técnicos de primera calidad (cláusula cuarta a)), garantizando el servicio mediante la reparación y reemplazo de la infraestructura defectuosa, durante el término de ejecución del contrato y dos años más. En este contexto, el tribunal examina las disposiciones pertinentes previstas en la cláusula cuarta “Obligaciones de Nissho”: “e) Reparar y reemplazar el equipo suministrado que presente defectos sin costo adicional para Telecom o para el convenio. Esta obligación se extiende por el término de duración del presente convenio y dos años más (...)” f) Mantener a disposición de Telecom una adecuada provisión de repuestos, de conformidad con la cláusula de “Reparación y/o reemplazo de equipos” a fin de garantizar el servicio al usuario, por el tiempo de vida útil del equipo. La parte que haya sido cambiada será devuelta a Nissho y este repondrá la(s) pieza(s) respectiva(s). Al finalizar el convenio, Telecom dispondrá del stock original de repuestos. (...)”.

El numeral 12 del anexo técnico 6 del convenio, trascrito en el peritazgo, dispone: “De igual forma se suministrarán los repuestos correspondientes durante la duración del convenio, que garanticen a Telecom el normal funcionamiento de las centrales telefónicas y demás equipos y sistemas adquiridos. Igualmente, al pasar los equipos a propiedad de Telecom, al finalizar el convenio, el socio contratista garantizará un lote de repuestos en función de las estadísticas de funcionamiento de los equipos para un período de dos años, teniendo en consideración los índices de fallas, el cual haría parte del valor de rescate acordado. En general el suministro de repuestos cumplirá con lo solicitado en los términos de referencia. Deduce el tribunal, con base en lo anterior que la obligación sobre la cual debe estudiar la conducta del consorcio se ubica temporalmente a partir de la terminación del convenio 018, esto es el 25 de junio de 2002”.

Sobre los hechos que sustentan el tema en cuestión el señor perito de planta externa respondió diversos interrogantes planteados por las partes, cuyas respuestas ilustran al tribunal sobre aspectos determinantes para su definición. Entre ellos se destaca el significado de la palabra “repuestos” en este contexto, la cual se emplea indistintamente para los elementos de planta interna y de planta externa, relacionando los primeros a tarjetas, modelos, etc., y a empalmes, armarios, cajas, cables, etc., los segundos (pág. 86 dictamen). Sobre el propósito o finalidad de estas previsiones destaca el perito su importancia, “con el fin de garantizar la continuidad y la calidad en la prestación del servicio a los usuarios” (pág. 86 dictamen), conceptuando que “... es esencial que la disponibilidad de stock incluya los repuestos necesarios para los equipos de planta interna, como los repuestos de los elementos de planta externa” (pág. 86 dictamen).

Con base en este criterio técnico, que además de su claridad y precisión no fue rebatido por las partes, el tribunal entiende, que la previsión del literal f) de la cláusula cuarta del contrato, hace referencia a los repuestos necesarios para el funcionamiento, tanto de planta interna como de planta externa, teniendo en cuenta la distinción pericial con los materiales que se requieran para el mantenimiento de las obras civiles de la planta externa, sobre los cuales advirtió que “no es usual contemplar el suministro de materiales al terminar las mismas”.

Los dos aspectos restantes de las pretensiones en estudio se refieren a la obligación del consorcio de suministrar repuestos durante los dos años siguientes a la terminación del convenio, teniendo en cuenta supuestos diferentes: el primero (literal e) cláusula cuarta), que se refiere a la obligación de reparar y/o reemplazar el equipo defectuoso y el segundo (literal f), a la provisión de repuestos que a partir de la terminación del convenio, debe quedar en poder de Telecom.

Sobre el tema de reemplazo de repuestos el perito examinó los documentos en que consta la entrega de repuestos y materiales por el consorcio a Telecom durante el término de ejecución y hasta el 25 de junio de 2002, fecha de la terminación del convenio, sobre las localidades de Fusagasugá, Sincelejo, Barranca y Villavicencio, lo cual no aporta ningún elemento al tema en cuestión. El tribunal analizó la actividad del consorcio durante la ejecución del convenio en materia de reparaciones y reemplazos sobre diversos temas: software, empalmes, sistemas de tierra, etc., con las determinaciones ya tomadas.

En cuanto a repuestos de otros elementos diferentes a los examinados, no encuentra el tribunal prueba de incumplimientos específicos en sus requerimientos por parte de Telecom e inadvertencia o negativa por parte del consorcio.

En consecuencia, el tribunal no declarará el incumplimiento del consorcio en cuanto a la obligación contenida en el literal e) de la cláusula cuarta del convenio, durante los dos años posteriores a su finalización (junio 25 de 2002 a junio 25 de 2004).

Con relación al stock de repuestos (literal f) cláusula cuarta, parte final), el tribunal parte de la base de que no ha habido entrega formal alguna de repuestos con posterioridad a la fecha de terminación del convenio con el propósito de cumplir esta disposición.

Advierte el tribunal que tal prestación no fue detallada en su contenido. Por tanto, se requería para su materialización el que las partes colaboraran en su determinación bajo los parámetros del anexo técnico, los cuales se refieren a “un lote de repuestos en función de las estadísticas de funcionamiento de los equipos para un período de dos años, teniendo en consideración los indicios de fallas...”.

El ingeniero Montoya, perito de planta externa, al ser interrogado sobre la metodología adecuada para determinar el stock de repuestos útil y razonable para el mantenimiento de la red durante dos años, conceptuó que integrarlo con un número de repuestos igual al utilizado durante toda la ejecución o durante los dos últimos años de operación es una técnica confiable, siempre y cuando se cuente con una información estadística adecuada y con conocimiento y experiencia sobre los elementos del mercado. El señor perito elaboró un cuadro que contiene la información de los repuestos entregados por el consorcio en las localidades de Sincelejo, Barrancabermeja, Villavicencio y Fusagasugá durante la vigencia del convenio y elaboró el listado de repuestos que corresponde a tal metodología.

Para decidir, considera el tribunal que a pesar de estar demostrado el incumplimiento de esta obligación por parte del consorcio, su contenido tenía una función de garantía para el correcto funcionamiento de la red durante los dos años siguientes a la finalización del convenio 018-96. Es decir, el stock de repuestos en poder de Telecom, en este término, le permitiría reparar las anomalías o defectos menores que, al igual que en los dos años anteriores a la terminación el convenio, habían sido reparados directamente por el consorcio, lo fueran posteriormente por Telecom, haciendo uso de los repuestos. Esta obligación es independiente de la entrega de la infraestructura y de la del pago del valor de rescate, incumplidas recíprocamente, como se vio en otro aparte del laudo. Las partes han podido acordar la metodología de su cumplimiento y no lo hicieron. Por tanto, al haber transcurrido más de dos años desde la terminación del convenio 018-96, desapareció el objeto de la obligación a cargo del consorcio y por tanto la razón de su cumplimiento. Así las cosas, el tribunal no decretará el incumplimiento analizado en esta pretensión.

9.6. Incumplimientos en el cronograma de instalación.

Posición de Telecom.

El cronograma de las actividades que debía realizar el consorcio para cumplir el contrato, fue presentado por Nissho con la oferta e incluido en los anexos técnicos del contrato, lo que lo hace de obligatorio cumplimiento.

Durante su ejecución, el consorcio subcontrató la construcción de la infraestructura de planta externa de este convenio con Radiotrónica, hoy Avanzit S.A., sucursal en liquidación, quien incumplió sus obligaciones, debiendo darse por finalizado dicho subcontrato y culminar las fases restantes con otros subcontratistas (Angelcom y NEC System Inc. sucursal de Colombia).

Para demostrar lo anterior, invoca las actas de comité de coordinación, en las cuales se debatió el tema de los atrasos en la construcción de la red en las diversas localidades del convenio, así como las actas de —Asamblea de accionistas de Telepremier, aportadas al proceso, en las cuales, la parte analiza los incumplimientos de Radiotrónica y sus efectos en el convenio 018-96—.

También invoca como prueba de los incumplimientos el proceso de Teleconsorcio contra Liberty Seguros S.A. y Seguros Alfa S.A. para el cobro de la póliza de cumplimiento expedida a favor de la demandante como asegurada beneficiaria por razón del contrato con Radiotrónica S.A. Telecom hace valer además, los dictámenes periciales de planta interna y de planta externa, que al analizar técnicamente el tema, informan al tribunal los desfases de los cronogramas en la ejecución de las diversas actividades a cargo del consorcio.

Telecom durante el presente proceso, solicitó al perito financiero la evaluación de los perjuicios ocasionados al convenio por tales atrasos e incumplimientos, para lo cual este calculó los ingresos dejados de recibir por Telecom como consecuencia directa de la desatención de los plazos pactados, con el resultado de US$ 17.098.068, suma que convertida a la TRM de 31 de julio de 2005, equivale a $ 39.470.718.997,32. A su juicio, el no estar a tiempo instaladas las líneas disponibles para atender la demanda, el consorcio con su incumplimiento le dio paso a la competencia del mercado, lo que imposibilitó la comercialización de las líneas causando los perjuicios calculados financieramente y que solicita le sean reconocidos por el tribunal .

Posición del consorcio.

En efecto, Nissho en su propuesta, con base en los datos preliminares proporcionados por Telecom en la invitación a cotizar, relativos a la instalación de una infraestructura para 97.400 líneas (entre líneas nuevas y de transferencia) en diferentes localidades del país, proyectó la ejecución de sus actividades, con la certeza de que la red sería objeto de reconfiguración y ajustes, por razón de los resultados del estudio de demanda que se realizaría con posterioridad a la suscripción del convenio, una vez verificada la demanda real de las líneas telefónicas.

En efecto, sostiene el consorcio las partes actualizaron los cronogramas, especialmente por razones atribuibles a Telecom, tales como el traslado de los equipos de Magangué, la mora en la revisión y aprobación de diseños por parte de Telecom, la falta de disponibilidad del transponder satelital para Leticia, la falta de numeración aprobada por Mincomunicaciones y problemas de orden público.

En cuanto a los desfases que se pudieron presentar, además de mencionar los hechos anteriores, el consorcio invoca la culpa de Telecom, por razón del cambio continuo de políticas de comercialización, mercadeo y ventas; también alega las demoras de Telecom, para el envío de los técnicos que participaron en las pruebas de aceptación de equipos y de planta externa; se refiere a la huelga de Telecom de 1988 y demás paros laborales (en el año 2002 reconoció oficialmente 84 días de paro) <Documentos Conpes -pág. 493 alegatos>; resalta las deficiencias administrativas, técnicas y de equipos por parte de Telecom en la administración del SAT; y finalmente señala los problemas administrativos de Telecom que influyeron en la suspensión de la realización de los comités de coordinación entre agosto de 1988 y junio de 1999, etc. Todo lo anterior como causa atribuible a Telecom de los desfases de los cronogramas contractuales.

Sobre la relevancia del cumplimiento de los cronogramas dentro del negocio, al tratarse de búsqueda de resultados de riesgo compartido, afirma el consorcio, que los cambios en los cronogramas no implicaron pérdida de potenciales clientes, por cuanto la competencia del mercado fue prácticamente inexistente en las localidades del proyecto, con excepción de Villavicencio, donde se anticipó la construcción de la red, llegándose a ventas del 98.4%, lo cual también ocurrió en Sincelejo, donde las ventas fueron del 85.67 % del total de las líneas instaladas.

El tribunal comienza por determinar cuáles son los cronogramas que Telecom considera incumplidos y si ellos fueron contractualmente acordados o son producto de reconfiguraciones del proyecto ocasionadas por circunstancias sobrevivientes durante su ejecución, que variaron su concepción original.

El peritazgo de planta interna, rendido por el ingeniero Adolfo Recio aporta al proceso valiosa información técnica al respecto. Al revisar el experto las actas del comité de coordinación 3, 4, 5 y 9 manifiesta en cuanto a la reconfiguración:

“Sí se acordó modificar el número de líneas para la parte A del convenio. En cada uno de los comités mencionados se acuerda la modificación del número de líneas, basada en los resultados de los estudios de demanda presentados por Teleconsorcio, y en el desarrollo de las actividades de comercialización en los diferentes sitios (caso La Esperanza fase 4).

(...).

“El cronograma planteado en el acta de comité coordinador número 4 solamente modifica el cronograma de instalación, dividiendo en fases la ejecución del proyecto para Villavicencio Centro, Catumare y Sabana de Torres. Dicha información proviene del oficio G.T. 76-97, de Teleconsorcio hacia Telecom, con fecha 16 de enero de 1997.

“No reencontró la formalización en actas de comité de coordinación de la decisión de instalar una central nueva en Magangué San Mateo. Sin embargo, se reporta el cruce de correspondencia entre Telecom y Teleconsorcio al respecto (...).

“En las actas de entrega en custodia de la central La Esperanza 2 y el concentrador Sabana de Torres se encuentra un número de interfaces de línea mayor al indicado en las actas de comité de coordinación y al relacionado en el inventario. No se ha determinado la causa” (págs. 86 y 87 D Recio).

Por su parte, en el peritazgo de planta externa rendido por el ingeniero Roberto Montoya, después de analizar las actas del comité de coordinación (3, 4, 5, 7, 9, 11 y 12), el acta del subcomité técnico y los oficios GT 76-97 del 16 de enero/97, GT-17-98 de 26 enero/98, oficio GT 59-98 de 12 febrero/98, encontró que “las cantidades y fechas en él registradas son correctas”.

“En virtud de lo anterior se concluye que hubo reconfiguración de la infraestructura del convenio, no solo en el original sino también en los adicionales 1 y 2, tanto en número de líneas, como en las fechas previstas para su instalación” (pág. 115 dictamen).

Sobre el análisis del cronograma de entrega de equipos de conmutación, radio y transmisión de ficha óptica acordado en el comité de coordinación 4, el ingeniero Montoya elaboró un cuadro donde señaló los retrasos a cargo del consorcio y dedujo:

• “En las siguientes localidades los plazos de entrega propuestos se cumplieron conforme a las actas de pruebas de aceptación: Villavicencio Centro (final), La Esperanza, Caturnare, Villavicencio TDM, La Ceiba, La Ceiba 2, El Caudal, Aeropuerto, Restrepo, El Castillo, Primero de Mayo, Barrancabermeja, Puerto López 2 y El Viento Rep.

• “En las siguientes localidades se identificaron las causas de los retrasos entre los plazos propuestos y las actas de prueba de aceptación: Bucaramanga, Sabana de Torres, San Pablo, Puerto Wilches, Rionegro, Puerto Asís y San Vicente de Chucurí.

• En las siguientes localidades no se identificaron las causas de los retrasos entre los plazos propuestos y las actas de prueba de aceptación: Villavicencio Centro (Inicial), La Esperanza 2, Catumare 2, Catumare (Porfia), Bucaramanga TDM, La Ceiba 2 (Catarna), Puerto López, Mocoa, Apiay, Sabana de Torres, La Joya Rep, Picacho Rep y El Tigre Rep.

• En las siguientes localidades no se encontró acta de pruebas de aceptación: La Esperanza erna, El Caudal 2, Villavicencio TDM 2, Villavicencio Centro 2 y El Mirador (pág. 117, 118 dictamen).

A su vez el perito financiero, a solicitud de Telecom, calculó el ingreso que a juicio de esta empresa dejó de recibir, como consecuencia de la diferencia en la ejecución del cronograma previsto en el modelo económico y el realmente ejecutado, con un resultado de US$ 2.105.697 (págs. 56 y 57 dictamen Tomo 2/2).

Por razón de las adiciones solicitadas, el perito también calculó con base en las reconfiguraciones de los cronogramas, los ingresos que a juicio de las convocantes por el concepto de líneas no vendidas, dejó de recibir el consorcio, incluyendo también los que el proyecto en su modelo financiero dejó de percibir, lo cual arrojó un “EFECTO PROBABLE” para Telecom de US$ 4.590.270, por razón del atraso en los cronogramas de líneas vendidas y de US$ 6.700.008, por razón de atraso en los cronogramas de líneas facturadas. El resultado probable para el consorcio es de US$ 16.676.696 <líneas vendidas> y de US$ 24.341.486 (líneas facturando) - (pág. 133 aclaraciones dictamen Tomo 2/2).

Resalta el tribunal el carácter de probable que asigna a estos cálculos el perito financiero Jorge Torres en las aclaraciones al dictamen, el cual sustenta en el siguiente razonamiento:

“No existe en el convenio ni en sus anexos, una metodología para evaluar los efectos de los atrasos que se pudieran presentar durante el desarrollo de los contratos. Tampoco existe una norma contractual que distribuya y evalúe la responsabilidad de cada parte en los atrasos y hay abundante información acerca de causas compartidas de atrasos por las dos partes, tales como problemas de orden público, problemas laborales, entre otros, que son de muy difícil evaluación”. (Tomo 2/2, pág. 129).

Comienza el tribunal por destacar que el desarrollo del proyecto se basó en cronogramas de diversos órdenes, mediante los cuales Nissho programó en su oferta las fases de su ejecución, teniendo en cuenta, en forma técnica y profesional el orden y los tiempos para la realización de cada actividad. Por ello, el perito de planta interna analiza el desarrollo de los cronogramas de entrega de equipos, así como el experto de planta externa analiza el desarrollo de los cronogramas de instalación y construcción de líneas y, a su vez, el perito financiero tiene en cuenta los cronogramas de ventas previstos en el anexo financiero, con el fin de elaborar sus cálculos, según las variables presentadas en la realidad y sus efectos sobre el modelo proyectado.

Advierte el tribunal que el planteamiento de Telecom sobre los incumplimientos demandados se refiere únicamente al cronograma de instalación de líneas, el cual, según lo visto pericialmente, sufrió significativos cambios.

Debe entonces el tribunal comenzar por analizar si las demostradas variaciones atendieron las previsiones contractuales al respecto o, si por el contrario, respondieron a un estado de improvisación y manejo unilateral de las especificaciones al respecto.

En aparte anterior de este laudo, el tribunal analizó las facultades del comité de coordinación como órgano de administración y manejo de la ejecución del contrato, integrado por dos miembros representantes de cada parte, con poderes de ordenación y de decisión para soluciones tomadas por unanimidad. En ese estudio, el tribunal concluyó que tal órgano, efectivamente, tenía como propósito el seguimiento del desarrollo del convenio, pero que sus facultades en cuanto a variaciones o modificaciones contractuales incluían solo aquellas expresamente determinadas en el texto del convenio y de sus anexos técnicos o financieros. Después de visto el efecto que en el flujo de caja del modelo económico surten las variaciones de los cronogramas de instalación y de venta de líneas, considera el tribunal que las reestructuraciones o modificaciones que Telecom alega incumplidas, debieron ser expresas y con ratificación de los representantes de las partes, en cuanto alteraron la inversión y el número de líneas que el consorcio debería construir, pues estos dos aspectos rebasaban la función del comité.

Obran en el expediente las actas del comité de coordinación y de su atenta lectura deduce el tribunal que esa fue la directriz de su función a lo largo del contrato. Así, entonces, en el acta 1, correspondiente a la primera reunión del comité de coordinación se decidió que la revisión del modelo financiero prevista dentro de los dos meses contados a partir de la firma del convenio, se llevara a cabo a los cuatro meses, dejando expresa la constancia de que ello no afectaría las fechas de ejecución de las actividades, ni los parámetros financieros del plan de negocios. De otra parte, en el acta 5 y en el acta 7 se aprecia la posición del comité frente al propósito de incluir nuevas localidades para instalación de red telefónica dentro del mismo convenio y su efecto en las alteraciones de la inversión. Allí se acordó, por tales razones, la necesidad de firmar contratos adicionales con tal propósito, lo que se concretó posteriormente para las partes B y C del proyecto (adicionales 1 y 2).

Tal como lo determinaron los peritos de las tres disciplinas, efectivamente el comité aprobó cambios en cuanto a los tiempos e instalación de número de líneas en las diferentes localidades, en pos de los resultados de las ventas que se iban produciendo. A manera de ejemplo, se aprecia en el acta 4, la reconfiguración de la red de Villavicencio, así como en el acta 5 el cambio de la localidad de Zapatoca por la localidad de Málaga, dado que la primera no arrojó demanda alguna del servicio.

Entiende el tribunal que los cambios allí adoptados respondieron al cumplimiento de su función gerencial del proyecto, de la cual dependían los resultados económicos del mismo, pues no debe perderse de vista la asunción conjunta de su administración en tanto reflejaba el riesgo compartido como elemento esencial de su asociación para la obtención de una finalidad común.

En este orden de ideas, el tribunal considera que efectivamente las partes reconfiguraron los cronogramas de instalación de la infraestructura originalmente propuestos en su oferta por parte del consorcio y por tanto el incumplimiento alegado por Telecom, debe demostrarse con referencia a tales variaciones y no a las fases previstas en el convenio (cláusula vigésima segunda) o a las ofrecidas en la oferta de Nissho. De otro lado, es evidente que las partes no niegan procesalmente la voluntad de tales cambios; su discrepancia se refiere a las causas de ellos.

El peritazgo económico, como se vio, elaboró un cuadro que muestra los ajustes acordados en las actas 3, 5 y 9 del comité de coordinación, determinando las fases de su instalación (I, II, III) y los ajustes realizados (págs. 1 a 3, dictamen, Tomo 1/2).

En las respuestas a las aclaraciones solicitadas al respecto, el perito financiero calculó, con base en los acuerdos de reconfiguración establecidos, cuáles eran las líneas que de haberse estos cumplido, han debido estar disponibles para service-in, es decir, las líneas instaladas en estado 6, o sea vendidas y conectadas, y las líneas facturando; calculó entonces los ingresos promedio que Telecom y que el consorcio debieron haber recibido durante la vida del convenio (89)

De todos los medios probatorios que se aprecian, se deriva la certeza para el tribunal de que los cronogramas, en cuanto al tiempo y al número de líneas que debía instalar el consorcio, fueron incumplidos; además de la simple lectura de las actas de los comités de coordinación se deduce la preocupación constante de sus miembros sobre el efecto que ello representaba para la gestión de ventas y de competitividad de Telecom en la oferta del servicio.

Sobre los hechos alegados por el consorcio como causa de los atrasos demostrados, el tribunal acoge los análisis que realizaron los peritos y sus conclusiones, de las cuales resalta el cuadro elaborado por el ingeniero Montoya en las aclaraciones del dictamen (págs. 27 y ss.), donde basándose en las actas de pruebas de aceptación de los equipos que se entregaban, señala las localidades en que se dio cumplimiento a las fechas acordadas, en las que ello no ocurrió identificando además las causas de tales retrasos; agregó los lugares donde pudo encontrar la pruebo correspondiente de la causa del atraso y también aquellos donde “No se encontraron las causas del retraso”.

Fueron aportados por el consorcio gran número de documentos (90)

También existe en el proceso abundante información acerca del estado de alteración del orden público en algunas de las localidades del convenio. La obligación a cargo del consorcio de cumplir con los cronogramas de avance el proyecto adoptados por las partes en los comités de coordinación es, sin duda, una obligación de resultado, cuyo incumplimiento conlleva la presunción de culpa del deudor incumplido, salvo la demostración de la diligencia de quien ha debido emplearlo (C.C., art. 1604).

Aprecia el tribunal las pruebas que el consorcio pretende hacer valer para demostrar la culpa de Telecom en el incumplimiento de los cronogramas, y concluye que no le confieren la certeza suficiente para considerarlo relevado de su responsabilidad contractual en el cumplimiento de la prestación que se analiza, pues no son claras las relaciones de causalidad en cuanto a los hechos ocurridos y eventuales paralizaciones de las obras por tales motivos. No sobra hacer mención al proceso judicial que el señor perito financiero trae a colación en su dictamen, el cual contribuye a la conclusión del tribunal, pues es indicativo de su propio incumplimiento, el proceso que adelanta para obtener el pago de la póliza de su subcontratista en este convenio. Sin embargo, tampoco el tribunal descarta el valor de los medios probatorios que le señalan la falta de diligencia de Telecom, en algunas oportunidades, en cuanto a la colaboración que ha debido prestarle al asociado para el cumplimiento de los cronogramas acordados, mediante la ejecución de las actividades que le eran propias.

Así las cosas, el tribunal encuentra una culpa compartida, cuyas proporciones no pueden ser determinadas mediante las pruebas aportadas, por no estar claramente establecidas en todas las entregas de infraestructura, las causas eficientes de las demoras en cada localidad en particular.

Los perjuicios económicos que Telecom reclama por este incumplimiento se refieren a los ingresos que, de acuerdo con el modelo económico contenido en el anexo financiero, ha debido recibir la empresa, de haberse instalado en el tiempo acordado la infraestructura del convenio y por consiguiente haberse comenzado la generación de ingresos proyectada.

El peritazgo financiero elaboró tales cálculos y también los relativos a los ingresos del consorcio y los totales del convenio, con los resultados ya atrás transcritos. Debe destacarse nuevamente la calificación de “valores probables” que el perito asigna a tales operaciones financieras, además de las observaciones precedentes relativas a la metodología empleada, todo lo cual merece que el tribunal realice una cuidadosa apreciación al respecto.

Es evidente que los cálculos financieros del peritazgo responden a un esquema matemático de carácter teórico, pues las operaciones se basan en los supuestos que integran el modelo financiero del contrato, todos los cuales corresponden a un flujo de caja proyectado. Esto significa que su cumplimiento dependía, del comportamiento real de tales supuestos económicos durante la ejecución del contrato; de ahí su definición de proyectado.

Uno de los factores definitivos para el desempeño del modelo económico en cuanto a los ingresos esperados del proyecto, entiende claramente el tribunal, era indudablemente la venta de las líneas a los usuarios del servicio para la generación de los ingresos reales del mismo.

De acuerdo con las definiciones establecidas en el anexo financiero, “Líneas vendidas son aquellas que se encuentran facturando”, y el cálculo de ingresos (anexo 3), contenido en el numeral 3.3 del mismo, estima, en cuanto a tiempos para el cálculo de flujo de caja, que las líneas comerciales y las residenciales serían vendidas en tres meses, y que los cargos de conexión de las primeras serían pagados en el mismo mes de su venta, así como los correspondientes a las segundas serían pagados en 18 cuotas mensuales iguales, consecutivas, con intereses del 3% mensual, a partir del mes de puesta en servicio.

Entiende claramente el tribunal que los resultados de los cálculos periciales que se analizan, tienen como base la venta de las líneas y su generación de ingresos en las fechas previstas en los acuerdos de las partes y conforme con los supuestos referidos. Por tanto, acoge también el tribunal el valor de probabilidad de tales resultados, pues no existe prueba en el expediente de que en las fechas en que ocurrieron los incumplimientos de instalación de líneas por parte del consorcio, hubiera demanda de ventas no atendida, en cada una de las localidades donde se presentaron los retrasos.

No puede el tribunal, sobre la base de probabilidades o de supuestos, establecer la cuantía de los perjuicios que reclame Telecom; en otras palabras, falta en el presente caso la certeza del daño para efectos de su cuantificación.

No puede el tribunal, sobre la base de probabilidades o de supuestos teóricos, no apoyados en criterios realistas y objetivos, que es el dato que el administrador de justicia necesita cuando de resarcir un daño se trata, vale decir, para efectos de ordenar la correspondiente reparación, establecer la existencia de los perjuicios que reclama Telecom. En otras palabras, falta en el presente caso la certeza del daño para efectos de ordenar su reparación.

En efecto, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es preciso distinguir entre la inejecución de las obligaciones a que el contrato dio lugar y el daño que de tal inejecución se derive. Ciertamente quien alegue que la inejecución por parte del deudor le ocasionó un daño, debe —en principio— acreditar tanto el incumplimiento de la obligación como el daño que ese incumplimiento le ocasionó. Sin embargo, no siempre el incumplimiento contractual conlleva el resarcimiento de perjuicios. “Por eso, cuando se pretende judicialmente el pago de perjuicios, al actor le corresponde demostrar, salvo los casos de presunción de daño, como ocurre con la cláusula penal y el caso del numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, la lesión o menoscabo en su patrimonio, bien por una pérdida real y efectiva, ora de una ventaja o ganancia, ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor. Significa esto que el daño susceptible de reparación debe ser “directo y cierto” y no meramente “eventual o hipotético”, esto es, que se presente como consecuencia de la “culpa” y que aparezca “real y efectivamente causado” (Casación Civil, mar. 27/2003, exp. C-6879).

Por sabido se tiene que para que un daño sea indemnizable, se derive él del incumplimiento de una obligación contractual o provenga de la responsabilidad por el hecho ilícito (responsabilidad extracontractual), se requiere que aquel sea directo y cierto. La calidad de cierto de un daño, significa que en la mente del juzgador no deben suscitarse dudas o incertidumbres en cuanto a su existencia misma, derivadas de meras hipótesis, conjeturas, posibilidades, eventualidades o simples probabilidades. O, al decir de los hermanos Mazeaud, “Al exigirse que el perjuicio sea cierto, se quiere decir que no debe ser simplemente hipotético o eventual. Es preciso que el juez tenga la certidumbre de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera ejecutado el acto que se le imputa. (...) No hay, pues, que distinguir entre el perjuicio actual y el futuro, sino entre el perjuicio cierto y el eventual e hipotético (...)” Así, pues; en consecuencia y a contrario sensu, el daño es incierto y, por tanto, no indemnizable, cuando el tallador no tiene seguridad alguna de que, en alguna medida, tal daño existió o vaya a existir en el porvenir. Lo dicho determina que no sean indemnizables los daños meramente eventuales o hipotéticos, si bien pueden serlo los futuros, a condición de que se demuestre oportunamente, por quien alega haberlos sufrido, que se realizarán. La jurisprudencia nacional al respecto ha sido uniforme, constante y reiterada.

Conviene agregar que si bien es cierto que en el proceso civil los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil contemplan disposiciones tendientes a regular los eventos en que no sea posible condenar en concreto al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, otorgando al juzgador la facultad de decretar pruebas de oficio para efectos de proferir condenas en concreto, o aquellos en que la condena en perjuicios se haga mediante auto, en cuyo caso la liquidación será incidental según lo dispone el inciso final del artículo 307, o facultando a la parte favorecida con la condena que no se hizo en concreto para solicitar, dentro del término de ejecutoria, sentencia complementaria, en el proceso arbitral esas posibilidades no existen, toda vez que a términos del inciso final del artículo 33 del Decreto-Ley 2279 de 1989, compilado como artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, en el laudo “se hará la liquidación de costas y de cualquier otra condena”. Quiere ello decir, entonces, que los laudos que contengan condenas no pueden fulminar condenaciones in genere sino que deben liquidarlas por mandato expreso de la ley. Mas para poder condenar líquidamente; es preciso que el acervo probatorio permita al tribunal determinar exactamente la suma a pagar por razón de la respectiva condena. Y, como ya se dijo, tal no sucede en el caso de la pretensión que se examina, donde la existencia misma y la cuantía de los daños a cuya indemnización aspira Telecom no aparecen acreditados, a juicio del tribunal, con la suficiencia necesaria.

No deja de llamar la atención al tribunal que los resultados de la operación pericial, que, como ya se dijo, son teóricos, tienen consecuencias dañosas para las dos partes, pero de superior magnitud para el retorno de la inversión del consorcio, todo lo cual es coherente con la naturaleza del convenio en su condición de riesgo compartido y en su propósito común; ya el tribunal estudió en otro aparte del laudo la distribución de los riesgos del contrato, así como la identificación de aquellos compartidos, entre los cuales está la generación de ingresos por la venta y operación de las líneas.

No puede olvidarse que la instalación y venta de la red de telecomunicaciones en las localidades previstas, para con su producto retornar al consorcio la inversión realizada, fue la finalidad o aventura pactada por las partes (joint venture).

Así las cosas, el tribunal declarará el incumplimiento del consorcio en cuanto a la instalación de la infraestructura en las fechas acordadas por las partes —en el comité de coordinación— para la reconfiguración de la red; sin embargo, advierte que el perjuicio ocasionado a Telecom no puede cuantificarse por faltar la demostración del elemento fundamental del negocio, cual era, al menos, la intención de compra de las líneas. En otro aparte de este laudo se examina la labor de comercialización de las mismas, mediante el estudio de la metodología empleada según las etapas acordadas a cargo de cada parte, que se requerían para concretar la compra, el llenado de unas solicitudes por parte del usuario y finalmente la suscripción con Telecom de un contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio, previa la conexión de la línea. Nada de esto obra en el expediente, ni siquiera rastros de solicitudes de usuarios no atendidas o de contratos incumplidos por Telecom, en su labor de conexión y de servicio las localidades donde se verificaron los atrasos.

Finalmente agrega el tribunal, que el efecto negativo para el consorcio, cuyo resultado teórico también fue calculado financieramente, en el hipotético evento de haber Telecom garantizado la inversión realizada, lo que no sucedió, —según los análisis y la definición ya elaborados—, habría tenido precisamente la consecuencia de eliminar tal garantía, pues con su incumplimiento habría contribuido a las demoras en el retorno de su propia inversión.

9.7. El cumplimiento de las obligaciones.

El tribunal ha encontrado que Telecom acreditó que el consorcio no cumplió o cumplió imperfectamente las siguientes obligaciones que el C-018-96 le impuso:

1. Acordar en el seno del comité de coordinación la implementación del servicio suplementario de identificador de llamadas, que devino obligatorio a partir de la fecha de vigencia de la Resolución 308 de octubre de 2000.

2. Proporcionar elementos de primera calidad que cumplieran con su función técnica o de lo contrario reemplazarlos (empalmes Thomas & Betts y sistemas de tierra).

3. Saturación de la red.

4. Instalar la infraestructura en las fechas acordadas por las partes en el comité de coordinación.

No ha encontrado el tribunal que el consorcio hubiese cumplido en la forma pactada esas obligaciones (C.C., arts. 1626 y 1627 inc. 1º); tampoco ha encontrado que su incumplimiento o cumplimiento defectuoso no le es imputable por ocurrencia de eventos constitutivos de fuerza mayor y/o caso fortuito, o por hechos imputables a Telecom o a un tercero. En estas condiciones, la responsabilidad contractual del consorcio ha quedado demostrada y, por consiguiente, procede al tribunal ordenar, según lo solicita expresamente la demanda de reconvención, que el consorcio proceda a realizarlas, lo que hará el tribunal en aquellos casos en que actualmente es posible su cumplimiento; en los restantes, ordenará la correspondiente compensación monetaria. En cuanto a la consecuente indemnización de los perjuicios, diferentes a los causados por tales incumplimientos, al no estar acreditados en ninguno de los casos estudiados, no prosperarán las pretensiones correspondientes.

En este orden de ideas el tribunal dispondrá en la parte resolutiva de este laudo:

1. El cumplimiento por parte del consorcio de las siguientes obligaciones de hacer:

1.1. El reemplazo de 254 empalmes de marca Thomas & Betts en las ocho localidades señaladas por las partes, por empalmes de marcas que ya se hayan utilizado durante la ejecución del convenio (alternativa 1, dictamen pericial planta externa, pág. 42);

1.2. La adecuación de las 2.074 unidades de los sistemas de tierra defectuosos, en las tres localidades señaladas por las partes según los criterios adoptados por el dictamen financiero (pág. 51, T. 2/2);

1.3. El adoptar las medidas determinadas en el dictamen de planta externa según la solución pericial denominada caso A (escenario optimista, pág. 82) para la saturación de la red y según los resultados de la autoría arrojados por el examen físico llevado a cabo por el Ing. Roberto Montoya y su equipo.

2. Con relación al plazo para el cumplimiento de las obligaciones determinadas en el punto anterior, el tribunal tiene en cuenta la complejidad de las actividades que ello implica, las cuales deben desarrollarse en diferentes poblaciones del país, así como la obtención de los elementos requeridos, según las soluciones técnicas acogidas. Al no haber previsto las partes en el convenio términos concretos para reparaciones o reemplazo de equipos, considera razonable el tribunal el término de ocho (8) meses que las partes incluyeron en la cláusula vigésima segunda del convenio para la instalación y funcionamiento del primer número de líneas del proyecto. Este criterio será el que adopte el tribunal en la parte resolutiva del laudo arbitral.

9.8. La cláusula penal.

En la vigésima quinta pretensión subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, solicita Telecom que “se declare que los incumplimientos a que se refieren las pretensiones anteriores (91) contrato y por afectar la calidad en la prestación del servicio a cargo de Telecom, así como su rentabilidad”. Pide, además, en la vigésima sexta pretensión subsidiaria que “como consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión anterior, y según lo dispuesto en los artículos 1592 y siguientes del Código Civil, se ordene a Nissho y sus cesionarias pagar en forma solidaria el valor de la cláusula penal que establece el literal m) de la cláusula cuarta del contrato, esto es, una suma equivalente al 10% de la inversión requerida para la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento del contrato. Dicha inversión corresponde a la suma de US$ 168,369,329.98, de tal forma que el 10% de la misma equivale a la suma de US$ 16,836,932.99”.

No encuentra el tribunal, dentro de los apartes de la demanda de reconvención reformada destinados a explicar las diversas “causa petendi”, ninguno que se contraiga a sustentar las pretensiones que son objeto de análisis. El único pasaje que guarda alguna relación con el tema se lee a páginas 103 y 104, donde se dice:

“VII. Fundamento de las pretensiones subsidiarias: incumplimientos.

En el supuesto de que no se acceda a la declaración de nulidad impetrada, las pretensiones subsidiarias se dirigen a conseguir que se obligue a los demandados a cumplir con ciertos deberes que han omitido y a pagar los perjuicios derivados, hasta ahora, de su incumplimiento.

(...).

En esta parte de la demanda explicaré los fundamentos de derecho de las pretensiones relacionadas con los incumplimientos.

1. Las normas legales.

Las normas legales que se refieren a los efectos del incumplimiento de los contratos, y a las alternativas que puede acoger la víctima del incumplimiento, son harto conocidas, y no creo necesario hacer una exposición. detallada sobre ellas.

Basta con indicar, ahora, que los contratos deben ejecutarse de buena fe (C. de Co., art. 871); que las obligaciones de quienes participan en negocios comerciales se presumen solidarias (C. de Co., art. 825); y que en el evento de incumplimiento, la víctima puede pedir que se haga efectiva la obligación y que se le paguen los perjuicios moratorios (C. de Co., art. 870).

La solidaridad de los demandados se fundamenta, además, en los documentos que permitieron la cesión del contrato.

En particular, debe aplicarse a la valoración de los perjuicios por los incumplimientos el artículo 16 de la Ley 446 de 1998...”.

En el alegato de conclusión presentado por el señor apoderado de Telecom se lee al respecto lo siguiente:

“Cláusula penal

“Y para efectos de cuantificar el daño sufrido por Telecom respecto de los incumplimientos de planta interna y externa, y los demás alegados, Telecom pidió en su demanda y reitera ahora, la solicitud de indemnización para lo cual debe tenerse en cuenta la cuantificación anticipada de daños que las partes hicieron en la cláusula penal del contrato en relación con los graves incumplimientos.

Esto es, el 10% del valor total de la inversión proyectada de acuerdo al plan de negocios.

El anexo financiero de las tres partes del convenio permite apreciar que la inversión proyectada total era de US$ 168.369.329,98. De esta forma, el valor anticipado por las partes por razón de los incumplimientos de NEC asciende a US$ 16.836.932,998. Este valor, convertido a la TRM del 31 de julio de 2005 ($ 2.308,49), equivale a $ 38.867.891.456,55.

El valor resultante de aplicar la cláusula penal debe tomarse para el cálculo de la indemnización por los perjuicios ocasionados a Telecom, por los incumplimientos de NEC en general, y por los relativos a la planta interna. En especial, por cuanto el honorable tribunal con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 debe establecer la valoración de los daños sufridos por Telecom conforme los principios de la reparación integral y la equidad.

Así las cosas, un parámetro razonable que permitiría resarcir los daños de manera integral, es el estimado que las partes hicieron en la cláusula penal respecto de cualquier incumplimiento que tuviera NEC .

En conclusión, las reparaciones y perjuicios que debe pagar NEC a Telecom, se refieren a las cifras relativas a los incumplimientos de planta externa, a los incumplimientos en el cronograma, y a los estimativos que realice el honorable tribunal respecto de los incumplimientos de planta interna teniendo en cuenta, inclusive para este último caso, la estimación anticipada de perjuicios que obra en la cláusula penal del contrato” (resalta el tribunal).

Las sociedades convocantes y demandadas en reconvención, se oponen a la prosperidad de las pretensiones que se estudian; expresan en el escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada que las pretensiones resarcitorias de perjuicios que Telecom aduce carecen de fundamento, y como trigésima tercera excepción de mérito, proponen la de inexigibilidad de la cláusula penal con argumentos que el tribunal resume así:

a) Las convocantes y demandadas en reconvención dieron cabal cumplimiento a las obligaciones para ellas derivadas del convenio C-018 de 1996, tanto en lo concerniente a la constitución de las garantías previstas en el convenio y Telecom las recibió; así mismo, instalaron, pusieron en funcionamiento y entregaron a la entidad reconviniente las redes y equipos necesarios e idóneos, con todos sus accesorios, para que Telecom prestara el servicio público de telefonía básica conmutada en las áreas y localidades comprendidas por el convenio (primera etapa y adicionales 1 y 2), para un total de 222.500 líneas, de conformidad con lo acordado en el convenio, en sus anexos técnicos y las ofertas formuladas para cada una de las etapas o fases del mismo y los acuerdos alcanzados por las partes con base en los resultados del estudio de demanda; la infraestructura fue entregada en tenencia a Telecom para que ella la operara y esta la recibió sin formular objeciones técnicas de gravedad; Telecom los ha venido operando desde su recepción y ha prestado el servicio a que estaban destinados sin traumatismos ni interrupciones por causas técnicas atribuibles a incumplimientos de las especificaciones técnicas del convenio.

b) Telecom y las convocantes han venido recibiendo las participaciones en la forma acordada en el convenio, derivadas de la explotación de la infraestructura y los equipos, los cuales no presentan las desviaciones técnicas que Telecom aduce; las convocantes construyeron, instalaron, pusieron en funcionamiento y entregaron a Telecom la infraestructura y los equipos, dando estricto cumplimiento a sus obligaciones.

c) Las convocantes han cumplido estrictamente sus obligaciones relativas al mantenimiento de la infraestructura y los equipos. En cuanto a los adicionales 1 y 2, Telecom endilga a las convocantes incumplimientos que solo pueden surgir cuando se termine y liquide el convenio.

d) Respecto de la transferencia de la infraestructura y equipos, las convocantes han sido claras en manifestar que, dada la situación de insolvencia de Telecom, que condujo justamente a su liquidación, ellas se han amparado en disposiciones legales y han expresado que efectuarán tal transferencia una vez se efectúe el pago en los términos contractuales o tal pago se garantice.

e) Dado que los equipos y la infraestructura entregada a Telecom no presentaron las desviaciones técnicas que esta señala, ni ha incurrido en incumplimientos contractuales, ni las convocadas han sido requeridas, resulta improcedente exigir el cumplimiento de la pena de que trata el literal m) de la cláusula cuarta del convenio.

Las convocantes también proponen como trigésima tercera, trigésima cuarta y trigésima quinta, las excepciones de mérito tendientes a que el tribunal declare la inexigibilidad de la cláusula penal, su reducción, o la carencia del derecho de Telecom para proponer acumulativamente la indemnización de perjuicios y la pena.

En el extenso alegato de conclusión presentado por la parte convocante y demandada en reconvención (páginas 523 a 525 de pieza) se aducen los siguientes argumentos:

• Las convocantes no incurrieron en ningún incumplimiento. Por ende, no existe mora del consorcio que lo haga merecedor de la pena;

• La cláusula penal, conforme a su redacción, estaba sujeta a una modalidad exclusiva de pago: debería tomarse de la póliza de garantía que el consorcio efectivamente otorgó. Telecom jamás reclamó el pago al asegurador;

• El acreedor de la prestación incumplida (Telecom) solo puede demandar el cumplimiento de la obligación principal, pero no el pago de la pena, de conformidad con el artículo 1594 del Código Civil;

• La oportunidad para el cumplimiento de la obligación de entregar y transferir el dominio de la infraestructura es cronológicamente posterior al pago del valor de rescate. Como tal pago no se ha realizado aún, la obligación de transferir la infraestructura no se ha hecho exigible. Por tanto, el consorcio no se ha constituido en mora;

• Bien examinado el conjunto de pretensiones, Telecom ha acumulado simultáneamente pretensiones de indemnización de perjuicios y de pago de la pena, acumulación que no está expresamente pactada, y por lo tanto no es procedente hacerla, de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil. Así, la pretensión relativa a la pena, acumulada de manera principal a la indemnización de perjuicios pero de manera posterior, está indebidamente formulada, toda vez que la opción primigenia por la indemnización de perjuicios excluye la posibilidad de reclamar, al propio tiempo, el pago de la pena. A falta de pacto expreso —subraya el consorcio— la indemnización de perjuicios y la pena se excluyen entre sí;

• En gracia de discusión y solo para el evento de que el tribunal considere que el consorcio incurrió en algún incumplimiento, pese a la evidencia en contrario y a la inexistencia de una situación de mora, la pena jamás podría imponerse en la cuantía que Telecom pretende, toda vez que el contrato en su parte A no fue incumplido totalmente ni está determinada ni es determinable en suma cierta de dinero la parte de la “prestación principal” cuyo incumplimiento se atribuye al consorcio. En la hipótesis —que califica de “inaceptable”— de incumplimiento parcial, correspondería dar aplicación al artículo 867 del Código de Comercio, que contempla la posibilidad de rebajar proporcionalmente la pena.

En su vista de fondo, el señor representante del Ministerio Público no se pronunció específicamente sobre este aspecto de la litis.

Para resolver sobre este extremo del litigio:

Se considera:

La cláusula penal cuya efectividad persigue Telecom fue pactada por las partes que suscribieron el convenio C-018 de 1996 en el literal m) de la cláusula cuarta del convenio, atinente a las “Obligaciones de Nissho”, en los siguientes términos:

m) NISSHO cumplirá con sus obligaciones definidas en el CONVENIO y será responsable ante TELECOM por el incumplimiento de las mismas. TELECOM podrá hacer efectiva en calidad de CLÁUSULA PENAL una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de la inversión requerida, de acuerdo con el PLAN DE NEGOCIOS acordado por las partes. Este valor se tomará de la póliza de que trata la cláusula décima-séptima; sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal” (las negrillas no son del texto; las mayúsculas sí lo son).

La estipulación transcrita y las posiciones encontradas de las partes imponen al tribunal ocuparse en determinar la naturaleza y alcances de la cláusula, a cuyos efectos debe establecer cómo caracterizaba la ley colombiana vigente cuando se celebró el contrato la cláusula penal (1), los tipos de cláusulas penales que dicha legislación contemplaba o, en otros términos, las funciones que, según la ley, está llamada a cumplir (2) los efectos de una estipulación de esa naturaleza (3) y, por último, la facultad del juez del contrato para reducir, el monto de la cláusula penal pactada y si tal facultad es aplicable al caso en estudio, tal como lo han planteado las convocantes y demandadas en reconvención (4).

9.8.1. Elementos característicos de la cláusula penal.

El Código Civil dedica el título XI del libro cuarto sobre obligaciones en general y contratos, a regular las obligaciones con cláusula penal (arts. 1592 a 1601). El artículo 1592, norma invocada por la entidad convocada y demandante en reconvención en la vigésima sexta de sus pretensiones subsidiarias, define la cláusula penal como aquella “en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

De la definición legal pueden deducirse los elementos esenciales que caracterizan la figura de la cláusula penal. En efecto: trátase de un acto jurídico, entendido como la manifestación de voluntad —que puede ser unilateral o bilateral— enderezada a producir efectos en derecho, cuya finalidad es la de garantizar que una o más obligaciones emanadas de un contrato determinado serán cumplidas por quien las contrajo tal como fueron acordadas, so pena de que si deja de ejecutarlas o retarda su cumplimiento deberá dar o hacer alguna cosa. De otras normas integrantes del mencionado título, particularmente de lo dispuesto por el artículo 1593, se deduce que la cláusula penal también puede pactarse a favor de persona distinta al acreedor de la obligación principal, así como para caucionar el pago de obligaciones contraídas por terceros y aún puede servir para que un tercero, ajeno a la relación contractual, garantice o avale las obligaciones del deudor de la obligación principal.

9.8.2. Tipos o clases de cláusulas penales.

Doctrina y jurisprudencia tanto nacionales como extranjeras han reconocido, de manera prácticamente unánime, que la cláusula penal está llamada a cumplir tres funciones diferentes: la de apremio al deudor para forzarlo a dar cumplimiento a sus obligaciones; la de sanción civil contra el contratante que incumple sus obligaciones o las cumple defectuosa o tardíamente y, finalmente, la de estimación antelada de perjuicios derivados del incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío de sus obligaciones en contra del deudor que así se conduce en la satisfacción de sus compromisos contractuales. Esta última concepción de la cláusula penal es la que ha predominado entre los juristas y tribunales colombianos, debido —quizás— a la enorme influencia que el pensamiento jurídico francés ha ejercido entre nosotros (92)

Con todo, y de conformidad con el Código Civil Colombiano, la cláusula penal cumple función de mero apremio, cuando ella se estipula “sin perjuicio de la obligación principal” y de la indemnización de perjuicios o cuando se ha pactado a favor de persona distinta del acreedor de la obligación principal. Es así como el artículo 1594 del Código Civil permite cobrar la pena junto con la obligación principal, a condición de que se haya pactado “que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. En el mismo orden de ideas, el artículo 1600 ibídem, prohíbe pedir conjuntamente la pena y la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones, “a menos de haberse estipulado así expresamente”. En el mismo orden de ideas, el artículo 1600 ibídem, prohíbe pedir conjuntamente la pena y la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones, “a menos de haberse estipulado así expresamente”. Lo dicho permite sostener que la pena no reemplaza, en las hipótesis mencionadas, ni la obligación principal ni la indemnización de perjuicios compensatorios y, como lo apunta Ospina Fernández (93) obligación caucionada”, lo que lleva al autor en mención a concluir que si el pago de la pena deja indemne la obligación principal o la indemnización de perjuicios o ambas, tal pena asume en forma exclusiva el carácter de apremio al deudor, similar al que autoriza el artículo 1610 del Código Civil para constreñir a cumplir al deudor de obligaciones de hacer.

Igualmente, y en términos del mencionado artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal sirve como garantía de la obligación principal, pues se endereza a reforzar su cumplimiento, función particularmente eficaz para eventos en los que la obligación principal no da acción para exigir su cumplimiento —caso de las obligaciones naturales— o en aquellos en que la pena se estipula a cargo de un tercero si el deudor de la obligación principal la incumple” (94)

La función de la cláusula penal que más aceptación ha logrado es la que la caracteriza como una estipulación convencional y anticipada de los perjuicios que el acreedor sufra con motivo del incumplimiento por parte del deudor de las obligaciones emanadas del contrato. Tan privilegiada acogida encuentra explicación en las ventajas que, sin lugar a dudas, tiene una cláusula penal de este tipo. En efecto, en primer término, libera al acreedor de la carga de probar que la infracción de la obligación principal le ha ocasionado perjuicios y la naturaleza de los mismos, toda vez que mediando una cláusula de este tipo, los perjuicios se presumen, a punto tal que la ley no admite al deudor probar en contrario: “Habrá lugar a exigir la pena —dice el artículo 1599 del Código Civil— en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. En segundo lugar, y habida cuenta de que según el artículo 1604 del Código Civil el incumplimiento de la obligación principal conlleva la presunción de culpa del deudor incumplido, el acreedor que exige el pago de la pena queda, también, exonerado de probar tal culpa. En tercer término, la cláusula penal libera igualmente al acreedor de la carga probatoria del monto del perjuicio, el cual queda establecido de antemano, toda vez que aquella es, justamente, una valoración anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de la obligación principal. Todo lo anterior significa que al acreedor de la pena estipulada le basta con acreditar ante el juez del contrato la existencia tanto de la obligación principal como la de la cláusula penal y la infracción de aquella, cuando es negativa (obligación de no hacer) o la mora del deudor cuando es positiva (obligaciones de dar o de hacer), de conformidad con el precepto contenido en el artículo 1595 del Código Civil.

9.8.3. Los efectos de la cláusula penal.

Respecto del tema del epígrafe, ha dicho la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

“Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato” (95)

Así, pues, de conformidad con la jurisprudencia nacional, no es posible, en principio, acumular la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones emanadas de un contrato y la cláusula penal pactada a favor del acreedor de las obligaciones principales incumplidas. Únicamente por excepción y en cuanto medie pacto explícito e “inequívoco” al respecto, será posible demandar la indemnización de los mencionados perjuicios y, a la vez, la cláusula penal estipulada, en cuyo caso esta última habrá de mirarse no como “liquidación pactada por anticipado” del valor de la indemnización, sino como pena privada (96) convenida por los contratantes para compeler al deudor al cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, cabe preguntarse si la cláusula penal pactada en la letra m) de la cláusula cuarta del convenio C-018 de 1996, es de aquellas que de manera explícita e “inequívoca” permite acumular las pretensiones indemnizatorias por incumplimiento de las obligaciones asumidas por las convocantes y demandadas en reconvención con la pretensión de exigibilidad de tal cláusula. La respuesta a tal interrogante es, a juicio del tribunal, negativa, habida cuenta de la redacción que ella presenta: Telecom puede hacer exigible la cláusula penal pactada “sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal”. Lo que las partes dejaron a salvo fue el cumplimiento de las obligaciones principales asumidas por las sociedades convocantes, pero en forma alguna dieron a entender que lo que pactaron consistía en que Telecom, en caso de incumplimiento de aquellas a sus obligaciones, podría solicitar la indemnización de los perjuicios que tal incumplimiento le ocasionara y, a la vez, exigir el pago de la suma, no determinada pero determinable, estipulada como cláusula penal.

Mas si se entendiera, contra lo que el tribunal piensa, que lo pactado implicaba poder perseguir no solo la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones principales que las convocantes adquirieron para con Telecom, sino también el valor de la cláusula penal estipulada, habría que concluir, a juicio del tribunal, que en tal caso, la estipulación de esta última cláusula no tendría ya la característica de estimación anticipada del valor de los perjuicios derivados del incumplimiento, como lo dice el señor apoderado de Telecom en su alegato de conclusión, sino el apuntado carácter de apremio, de pena privada convenida por las partes en orden a forzar a las convocantes al cumplimiento de las obligaciones que el contrato les impuso, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia recién citada.

Si se admitiese —como lo pretende la entidad convocada y demandante en reconvención— que la cláusula pactada ha de entenderse como valoración convencional y anticipada de perjuicios, se estaría propiciando una doble reparación de un mismo e idéntico daño y, al propio tiempo, un indebido enriquecimiento para Telecom a costa de un empobrecimiento injustificado de las convocantes y demandadas en reconvención, solución inaceptable no solo a la luz de la ley (C.C., arts. 1594 y 1600), sino de la equidad y los principios generales de derecho que, como lo dispone el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, han de guiar el entendimiento de las normas legales.

En suma, pues, a juicio del tribunal, la penalidad pactada bajo la letra m) de la cláusula cuarta del convenio C-018-96, tiene tan solo el carácter de apremio a que anteriormente se hizo referencia.

9.8.4. De la reducción del monto de la cláusula penal.

De conformidad con el artículo 1596 del Código Civil, en caso de que el deudor solo cumpla una parte de la obligación principal que contrajo y el acreedor hubiese aceptado ese cumplimiento parcial, aquel tiene derecho a obtener la rebaja proporcional de la pena estipulada.

De otra parte, el artículo 1601 del Código Civil dispone que “Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste así mismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose esta en él”. Agrega la norma, en su inciso segundo que “La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado”, y el inciso tercero, referente tan solo al mutuo, expresa que en él “se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular”. Finaliza el artículo en cita diciendo que “En las segundas <obligaciones de valor inapreciable o indeterminado> se deja a prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.

Se trata, pues, en el último evento considerado por la norma y como los propios términos empleados por el Código Civil lo dan a entender, de la denominada “cláusula penal enorme”.

A su turno, el artículo 867 del Código de Comercio dispone que si se estipula el pago de una determinada prestación para el caso de incumplimiento o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Agrega la norma que si la prestación principal está determinada o sea determinable en suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella y que cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en suma cierta de dinero, el juez podrá reducir equitativamente la pena si la estima manifiestamente excesiva, teniendo en cuenta el interés que tenga el acreedor en el cumplimiento de la obligación. Expresa, por último, que lo mismo se hará cuando el deudor solo haya cumplido parte de la obligación principal.

Las disposiciones contenidas en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio consagran, pues, el principio —basado en razones de equidad— de la reducción proporcional de la cláusula penal para los casos en que la obligación principal haya sido parcialmente cumplida. Tal principio supone, pues, la división de la pena y la facultad reconocida al deudor de pedir la correspondiente rebaja.

Comentaristas son de parecer que al no cumplir la cláusula penal, funciones indemnizatorias de perjuicios, sino de apremio (97)

Ahora bien, las normas que se analizan aluden, solamente, al caso de cumplimiento parcial de “la obligación” principal (C.C., art. 1594), o de “la prestación” principal (C. de Co., art. 867), en singular. Nada expresan respecto de eventos, como el que se contempla en el presente proceso, de contratos que dan origen a múltiples obligaciones a cargo de las partes y en los que, como aquí acontece, se estipula la cláusula penal como accesoria de todas las obligaciones a cargo de una de las partes o ambas. Cabe preguntarse, entonces, si las soluciones planteadas en los párrafos que anteceden son igualmente aplicables a la hipótesis planteada. La respuesta ha sido dada por la doctrina arbitral (98)

“El artículo 1596 consagra el principio de la reducción proporcional de la cláusula penal para el supuesto en que la obligación principal haya sido parcialmente cumplida, lo que implica la división de la pena, y la facultad del deudor de pedir la correspondiente rebaja en desarrollo del aludido principio, cuyo fundamento se encuentra en la equidad. En efecto, cuando la pena cumple una función de indemnización de perjuicios por inobservancia de la obligación principal, la norma en comento impide que se pida al mismo tiempo o se acumulen la obligación principal y la pena como lo previene el artículo 1594, de manera que si el deudor cumplió en forma parcial la prestación principal, es apenas natural que se disminuya la pena en la misma medida, ya que de lo contrario habría un enriquecimiento injusto del acreedor equivalente al pago parcial efectuado.

“Estas consideraciones fueron recogidas igualmente por el Código de Comercio, como se advierte en la última parte del artículo 867, el cual le otorga al juez la facultad de rebajar equitativamente la pena en la hipótesis de que la obligación principal sea cumplida en parte.

“Basados en las mismas consideraciones de equidad, es razonable que el mismo principio de proporcionalidad se aplique a la pena convencional cuando esta cumple una función de apremio y no de indemnización de perjuicios, pues no se ve cuál podría ser la justificación para exigir el valor íntegro de la cláusula a pesar de que el deudor haya cumplido en parte la obligación principal.

“Con todo, la doctrina señala que si se pacta expresamente que la pena se aplicará al incumplimiento total o parcial de la obligación principal, en este evento no cabe la anterior interpretación, de suerte que no procedería la reducción aunque la pena sea divisible.

“Las anteriores reglas se refieren a situaciones en las cuales la cláusula penal accede a una única obligación principal. Por el contrario, en el caso que nos ocupa la pena estipulada es accesoria de todas las obligaciones contraídas por las partes en el contrato, pues la cláusula decimosegunda le otorga al contratante cumplido la facultad de exigirla en el evento de incumplimiento de cualquiera de las prestaciones a cargo del otro.

“Por tanto, el tribunal considera que en observancia del mismo principio de equidad antes señalado, el criterio de proporcionalidad que hay que tener en cuenta para reducir la pena no debe basarse en la medición del cumplimiento parcial del objeto de una obligación única y puntual, sino en el análisis de todo la gama de prestaciones asumidas y cumplidas por Maalula, para hacer la comparación con aquellas que violó.

“El tribunal es consciente que cuando se pacta una cláusula penal no es necesario la demostración el perjuicio sufrido por el afectado, pues precisamente la pena sirve ordinariamente de evaluación anticipada del daño, o de apremio para constreñir al deudor a cumplir bien y oportunamente las prestaciones a su cargo, de manera que frente al incumplimiento se presume que se produjo un perjuicio y que su monto equivale al de la cláusula penal, régimen que alivia notoriamente la labor probatoria del demandante, más aun cuando bien puede decirse que para el deudor la previsión contenida en el artículo 1599 del Código Civil establece una presunción de derecho (...).

“(...) tratándose de una pena que tiene el propósito de cumplir una función de apremio y no de resarcimiento del daño sufrido, es aún más claro que no era necesario demostrar la causación del perjuicio, ni su naturaleza ni su monto.

No obstante lo anterior, en este caso estamos ante una cláusula penal “indeterminada” (...) lo que le otorga al tribunal un amplio margen de discrecionalidad para fijar el monto de la pena, de manera que para tal determinación parece razonable tener en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones distintas a las de entregar dinero no le causó, aparentemente, perjuicio al acreedor y que respecto de las prestaciones dinerarias este obtendrá un resarcimiento adecuado. También es del caso señalar que (...) la función de apremio que estaba llamada a cumplir la pena no tendrá un efecto práctico, pues, como se anotó, con ella se busca compeler económicamente al deudor para que cumpla bien y oportunamente las obligaciones a su cargo, lo que ya no se podrá lograr (...) (99) , por lo menos en lo relativo a las prestaciones distintas a las de entregar dinero.

“La noción de la indeterminación de la cláusula penal se encuentra plasmada en los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

“Esta última norma dispone en su segundo inciso que cuando la prestación principal no esté determinada o no sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.

“El Código Civil, en el último inciso del artículo 1601, consagra el mismo tratamiento pues deja a la prudencia del juez moderarla (la cláusula penal), “cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.

“Excluidas las obligaciones dinerarias —respecto de las cuales, se reitera, la Compañía Central de Seguros obtendrá a través de los intereses una reparación adecuada— las demás prestaciones violadas por Maalula no están determinadas ni son determinables en sumas ciertas de dinero, luego corresponde al tribunal, con base en la equidad, definir el monto a cargo de Maalula por concepto de pena convencional”.

Ahora bien, ha quedado definido que, en concepto del tribunal, el consorcio incumplió, en parte pero no en su totalidad, algunas de las obligaciones que asumió en virtud del convenio C-018-96, es decir, que dio cumplimiento parcial a tales obligaciones. También ha quedado establecido que, sin protesta oportuna de su parte, Telecom recibió para explotarla la infraestructura instalada por el consorcio en ejecución del convenio; que los ingresos derivados de la explotación de tal infraestructura se repartieron entre Telecom y el consorcio en la forma acordada por las partes hasta la finalización del término del convenio (jun. 25/2002); que las prestaciones a que el consorcio se obligó y que este no cumplió en forma cabal en sumas líquidas de dinero, y que el consorcio ha solicitado la reducción proporcional de la cláusula penal pactada en el convenio. Así las cosas, se dan los supuestos que, a términos de los artículos 867 del Código de Comercio y 1601, inciso final, del Código Civil, permiten al juez del contrato reducir proporcionalmente el monto de la cláusula penal.

Aunque en este laudo los incumplimientos demostrados del consorcio se refieren a obligaciones de hacer, cuyo cumplimiento se ordenará en la parte resolutiva, según los lineamientos antes trazados por el tribunal, en las consideraciones correspondientes se estableció la cuantificación correspondiente a tales soluciones, según los dictámenes periciales.

Estas cuantificaciones son:

— Empalmes $ 123.494.800.

— Sistemas de tierra: $ 429.459.032.

— Saturación de la red: $ 2.712.953.144.

Según lo anterior, la valoración económica total es de $ 3.265.906.976.

El literal m) de la cláusula cuarta del convenio, contentivo de la estipulación que se analiza, dispone la imposición de la pena en una “suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de la inversión requerida, de acuerdo con el plan de negocios acordado por las partes. Este valor se tomará de la póliza de que trata la cláusula décima séptima...”. El anexo financiero consolidado (partes A, B y C) estima la inversión del consorcio en US$ 168''369.329,98.

Al no obrar en el expediente el valor de la póliza referida, el tribunal tomará como base para el cálculo de la aplicación de la cláusula penal, el valor de la inversión del consorcio según el estimado del anexo financiero consolidado, convirtiendo a pesos dicha cantidad según la tasa de cambio correspondiente a la fecha de suscripción del convenio 018 -96 y de sus adicionales 1 y 2, así:

OriginalAdicional 1Adicional 2Total inversión ($)
Julio 25/96Julio 3/97Feb 24/98 
70.526.641,3735.776.454,0562.067.234,56168.370.329,98
1.061,46*1.098,72*1.340,92* 
74.861.208.748,6039.308.305.593,8283.227.196.166,20197.396.710.508,61
* tasa de cambio

Del cálculo de la cuantía de los incumplimientos frente al total de la inversión resulta que aquella es el 1.65% de esta. Por tanto, al aplicar esta proporción al 10% del valor de la inversión ($ 19.739''671.051), en los términos de la cláusula penal, resulta que el valor de la sanción es de $ 326''590.698.

En consecuencia, de la operación anterior, Telecom hará efectiva en calidad de cláusula penal, por razón de los incumplimientos del consorcio en la ejecución del convenio 018-96 y sus adicionales 1 y 2, la suma de $ 326''590.698.

10. Pretensiones subsidiarias de Telecom - De la revisión del contrato por imprevisión o mayor onerosidad sobreviniente.

La norma invocada por Telecom como fundamento de las pretensiones subsidiarias relativas a la revisión del convenio C-018-96 por imprevisión y mayor onerosidad sobreviniente, es el artículo 868 del Código de Comercio de 1971.

De conformidad con dicho precepto legal, “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión”.

Agrega la norma que ante tal petición “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

Termina el artículo en comento indicando que “Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

La doctrina y la jurisprudencia nacionales están de acuerdo en sostener que el precepto en cita consagró, a nivel legislativo pues la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había aceptado ya desde 1938, la denominada teoría de la imprevisión, y señalan como requisitos o elementos estructurales de la misma, los siguientes:

a) Que se trate de contrato conmutativo de ejecución sucesiva: la conmutatividad se convierte en una característica necesaria para que la imprevisión sea considerada alrededor de un contrato pues la equivalencia buscada por las partes debe, en principio, mantenerse. También la periodicidad o duración de las prestaciones, bajo el entendido que estas no se agoten inmediatamente sino que las obligaciones se mantengan en el tiempo, debe ser de la naturaleza del contrato a revisarse. Por eso, la parte final del artículo 868 excluye la aplicación de la imprevisión a los contratos aleatorios y de ejecución instantánea.

b) Que se produzca una excesiva onerosidad en la prestación futura a cumplir: el contrato es oneroso, como reza el artículo 1497 del Código Civil, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. La utilidad y la afectación perseguidas por las partes, por la conmutatividad, deben mirarse o apreciarse como equivalentes; y en esa dirección expresan sus voluntades. Entonces, cuando se produce un rompimiento sobreviniente del equilibrio negocial, más sacrificios que ventajas, sin que se imposibilite cumplir la prestación, como sucedería con la fuerza mayor o el caso fortuito, la imprevisión entra a jugar un papel relevante en la ejecución futura del contrato.

c) Que ocurran circunstancias extraordinarias e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato: los acontecimientos ordinarios en el desarrollo de un contrato de ejecución sucesiva suponen que las prestaciones se atienden por el cauce normal, en cumplimiento de la función práctica de todo contrato. Pero cuando se presentan circunstancias extraordinarias que alteran o agravan la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes en grado que resulte excesivamente onerosa, el asunto cambia para abrir paso, si se llegare a demostrar el acaecer fuera del orden o regla natural o porque sucede rara vez o se sale de lo que es habitual (Diccionario de la Academia Española de Lengua), a que se revise el contrato, si fuere posible, o la terminación del contrato.

También las circunstancias deben ser imprevisibles, o sea que no se pueda conocer razonablemente, con algunas señales o indicios, lo que ha de suceder. O aquello que la actividad normal no tenía por qué apreciarlo o considerarlo al momento de celebrar el contrato. La parte que alega el hecho no debe haber incurrido en culpa o previsto aquello que por su experiencia o idoneidad estaba en capacidad de prever con mediana diligencia. Y debe ser ajeno al deudor” (100)

A lo que se deja trascrito, cabe agregar una condición o requisito más para que la aplicación de la teoría de la imprevisión se abra paso, condición apenas esbozada por algunos tratadistas (101) invocarse la figura en comento cuando las relaciones jurídicas emergentes del contrato se hallan agotadas o extinguidas.

Este requisito condicionante de la prosperidad de una petición de revisión contractual por imprevisión está implícito en el artículo 868 del estatuto mercantil. En efecto:

De una parte, porque la posibilidad de pedir la revisión del contrato cuyas prestaciones de futuro cumplimiento resulten agravadas o alteradas por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, a punto tal que al obligado le sea excesivamente oneroso su cumplimiento en las condiciones estipuladas, supone necesariamente, por hipótesis, que el contrato no haya terminado, y que existan prestaciones que cumplir en el futuro. Si no existen prestaciones emanadas del contrato que deban satisfacerse en el futuro, resultaría inoficioso pedir que el contrato se revise.

De otra parte, porque de no ser ello así, la labor del juez, que consiste en examinar si las circunstancias invocadas como alteradoras de las bases del contrato se dieron realmente y ordenar, de ser ello posible, los ajustes o revisiones que equitativamente considere convenientes o, en caso contrario, disponer la terminación del contrato, carecería de sentido si está en presencia de un contrato terminado, finiquitado, por cualquier causa que a ello diere lugar, como —por ejemplo— la terminación del plazo pactado para su ejecución. No se concibe cómo, en efecto, pueda el juzgador disponer la terminación de algo que ya está extinguido por otros medios.

Aplicando las anteriores ideas al caso de autos, encuentra el tribunal que tanto el convenio C-018-96 original como sus adicionales 1 y 2, se encuentran fenecidos para el momento en que este laudo se produce. Por consiguiente, las pretensiones subsidiarias de revisión que se examinan carecen de viabilidad a la luz del artículo 868 del Código de Comercio, tanto en su texto como en su espíritu.

No vale replicar, contra la precedente conclusión, que ello no es así pues está pendiente, aún, determinar el valor de rescate que las partes estipularon. Y no lo vale, porque tal determinación no constituye, en verdadero sentido, una obligación de futuro cumplimiento a cargo de Telecom y a favor del consorcio. Tal determinación, en efecto, no es otra cosa que la consecuencia necesaria de la finalización del convenio C-018-96 y sus adicionales por vencimiento de sus términos de duración, hecho que el propio apoderado de Telecom no controvierte sino que admite como cierto, y cuya incidencia se refleja, de manera definitiva, en la liquidación misma del citado convenio.

Por todas las consideraciones que anteceden, las pretensiones subsidiarias vigésima séptima y vigésima octava de la demanda de reconvención reformada formulada por Telecom no están llamadas a prosperar. Así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

11. Pretensiones subsidiarias de Telecom - Segundo grupo interpretación del contrato.

Las pretensiones vigésima séptima a trigésima segunda de la demanda de reconvención reformada de Telecom, solicitan al tribunal la interpretación de diversas cláusulas del contrato. Dado que las consideraciones del laudo (5.1 a 6.3), correspondientes a las pretensiones del consorcio (décima a décima tercera —principal y subsidiaria— y décima cuarta), relacionadas con la liquidación del convenio, se refirieron en extenso a la interpretación del contrato, el tribunal queda relevado de repetir en este aparte las conclusiones allí adoptadas, las cuales son las siguientes:

1. La cláusula décima quinta del contrato no contempla ninguna obligación a cargo de Telecom, que implique la garantía al consorcio de la demanda del servicio, así como tampoco ninguna de las disposiciones estudiadas.

2. El convenio 018 no contempla en ninguna de sus cláusulas la garantía del pago de la inversión al consorcio para la construcción de la infraestructura.

3. Las revisiones anuales previstas en el anexo financiero no tienen como fin asegurar al consorcio el retorno de su inversión, sino el mantenimiento del equilibrio contractual.

4. La obligación de pago del valor de rescate de Telecom al consorcio se establece con base en las líneas vendidas del proyecto, según el criterio determinado por el tribunal al respecto (ver punto 6.3 de este laudo).

5. El reconocimiento de las inversiones adicionales del consorcio respeta la interpretación del contrato según los numerales anteriores.

12. Las excepciones de merito.

Procede el tribunal a decidir las excepciones propuestas por las partes:

12.1. Formuladas por Telecom.

“1. Nulidad absoluta por objeto ilícito y contravención de normas imperativas”.

No prospera esta excepción por cuanto el tribunal, al analizar las tres causales de nulidad formuladas por Telecom como pretensiones en su demanda reformada de reconvención, concluyó que ninguna de ellas se configuró en la celebración del convenio 018-96 y sus adicionales 1 y 2.

“2. Las convocantes no tienen derecho, sustancial ni procesal, a que se hagan contra Telecom las declaraciones que han pedido”.

La formulación genérica de esta excepción no le permite al tribunal hacer consideraciones diferentes a las realizadas a lo largo del laudo arbitral y cuya decisión se encuentra en la parte resolutiva del mismo.

Excepciones formuladas en subsidio a la de nulidad del contrato.

“a) Las convocantes no han precisado cuáles son los acuerdos que invocan; ni han demostrado que, en verdad, las decisiones y recomendaciones que se adoptaron en los comités, o, en general, sin cumplir los requisitos previstos en la cláusula vigésima tercera del contrato, fueran obligatorios para Telecom. En particular, nunca se pactó la operación de un “modelo económico proyectado consolidado”.

“b) Las convocantes no han acreditado que las instalaciones de líneas, inversiones y gastos que invocan correspondan a los pactos que existían con Telecom; y que reunían las condiciones para haber creado el derecho a obtener un pago con base en los modelos”.

“c) Telecom, además, sostiene que no se ha acreditado cuáles son los “acuerdos” de los que las convocantes pretender) derivar sus derechos, y, por lo tanto, ni siquiera que tales acuerdos hayan sido tomados en condiciones que pudieran haber obligado a la empresa, en particular, en lo relativo a las modificaciones en la metodología de cálculo y reconocimiento de participaciones”.

No prosperan las anteriores excepciones por cuanto riñen con las consideraciones y decisiones adoptadas en este laudo sobre el efecto vinculante de las decisiones del comité de coordinación (4.1).

“d) Telecom, además, afirma que nunca asumió obligaciones en cuanto a la demanda por el servicio, y que todas las pretensiones de las convocantes que parten del supuesto contrario carecen de base contractual”.

De acuerdo con la interpretación individual de la cláusula décima quinta del convenio (5.1.2), y de sus relaciones con las demás disposiciones contractuales (5.1.3 y ss.), se declarará la prosperidad de esta excepción.

“e) Telecom considera que en el contrato que dio origen a la relación, debe haber una revisión final al terminar el contrato, y que lo que se ha planteado por las convocantes no corresponde a ese pacto”.

De acuerdo con la decisión tomada por el tribunal al resolver las pretensiones del consorcio relativas a la liquidación del convenio (5), se declarará la prosperidad de esta excepción.

“f) Telecom considera que no es posible pedir a los árbitros que ejerzan facultades que solo corresponden a las partes, tales como la de modificar el contrato, o hacer liquidaciones con base en reglas sujetas a interpretación, cuando no ha habido un acuerdo sobre tal interpretación, ni se ha pedido al tribunal que acoja una interpretación precisa en todos sus elementos, ni ha habido pretensión en la que se pida declaración de incumplimiento por parte de Telecom”.

De acuerdo con la decisión tomada por el tribunal al resolver la pretensión del consorcio relativa a la revisión del modelo económico (4.7), se declarará la prosperidad de esta excepción.

12.2. Excepciones formuladas por el consorcio.

“1. Falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de la nulidad absoluta por objeto ilícito de un contrato estatal por no ser susceptible de transacción.

2. El tribunal arbitral carece de competencia para conocer de la nulidad absoluta del convenio de acuerdo con la cláusula compromisoria pactada por las partes.

3. El tribunal arbitral carece de competencia para conocer de la nulidad absoluta del convenio por la falta de ocurrencia de las condiciones y procedimientos contenidos en la cláusula compromisoria pactada por las partes”.

Con base en las consideraciones del tribunal realizadas durante la primera audiencia de trámite, así como las reiteradas en el presente laudo arbitral (B.1), no se declarará la prosperidad de estas excepciones.

4. Inexistencia de nulidad absoluta porque el convenio celebrado por las partes no está prohibido por las leyes, es decir, no hay ilicitud del objeto.

5. Inexistencia de nulidad absoluta porque no existe norma imperativa que se hubiera quebrantado en el convenio.

6. Inexistencia de nulidad absoluta del contrato por indebida interpretación y aplicación de la Ley 37 de 1993.

7. lnaplicabilidad de la Ley 37 de 1993 para argumentar la nulidad absoluta del contrato.

8. Improcedencia de la nulidad absoluta del contrato por supuesta violación del régimen presupuestal aplicable.

9. Improcedencia de la nulidad absoluta del contrato por violación del régimen tarifario”.

Por las razones ampliamente explicadas al estudiar las pretensiones correspondientes a la nulidad del convenio 018-96 (3), se declarará la prosperidad de las seis excepciones anteriores.

10. “Improcedencia de los cálculos y ejercicios financieros realizados por Telecom para asignarle un valor a las líneas construidas por el consorcio, determinar las restituciones mutuas y solicitar la transferencia de la propiedad de la infraestructura.

11. Improcedencia de las restituciones mutuas en la forma pretendida por Telecom, por contrariar las normas positivas vigentes aplicables en el hipotético caso de prosperar la pretensión de nulidad absoluta del convenio.

12. Improcedencia de la accesión por adjunción o en subsidio especificación como modo de adquirir Telecom el dominio de la infraestructura y los equipos.

13. Improcedencia de la pretensión de Telecom de solicitar a los árbitros que ordenen, en su favor, la adquisición de la infraestructura del consorcio.

14. El consorcio no está en la obligación legal de transferir el dominio de la infraestructura a Telecom en caso de que se declare la nulidad del convenio”.

Al no haberse decretado la nulidad del convenio, el tribunal no estudió las pretensiones relacionadas con las restituciones mutuas consecuenciales de aquellas. Por tanto, las anteriores excepciones no serán estudiadas por el tribunal.

15. “Falta de legitimación o de interés de Telecom para solicitar la entrega de la infraestructura y otras pretensiones relativas a la prestación del servicio”.

17. Inexigibilidad de la obligación de transferir la propiedad de la infraestructura a Telecom hasta tanto esta entidad pague el valor de rescate o asegure su pago”.

Por las razones explicadas al estudiar las pretensiones correspondientes al incumplimiento del consorcio en la transferencia de la propiedad de la infraestructura (8 y 9.4), se declarará la prosperidad de estas excepciones.

16.(sic) “Improcedencia de la revisión del contrato por ausencia de presupuestos materiales o sustanciales para aplicar la teoría de la imprevisión”.

Por las razones explicadas al estudiar las pretensiones correspondientes a la revisión del contrato (10), se declarará la prosperidad de esta excepción.

18. “Conocimiento, participación y anuencia de Telecom en lo que califica como desviaciones técnicas y pendientes técnicos.

19. “Inexistencia de las denominadas desviaciones técnicas y pendientes técnicos. Cumplimiento del contrato.

Al estar formuladas genéricamente, el tribunal se remite a cada una de las decisiones tomadas al estudiar los incumplimientos alegados por Telecom (9).

20. “Inexistencia de incumplimiento por el uso de infraestructura de terceras personas”.

Por las razones explicadas al analizar la pretensión estudiada en el punto 9.4.1, se declarará la prosperidad de esta excepción.

21. “Ausencia de mora en el cumplimiento del cronograma de instalación de las líneas telefónicas.

22. “Exoneración de responsabilidad del consorcio en los atrasos por causa exclusiva de Telecom.

23. “Causa extraña como eximente de responsabilidad del consorcio”.

Por las razones explicadas al analizar la pretensión estudiada en el punto 9.6, no se declarará la prosperidad de estas excepciones.

24. “Cumplimiento del consorcio de las prestaciones a su cargo bajo el convenio”.

Por las razones explicadas al analizar la pretensión estudiada en los puntos 9.2.1, 9.3.1,