Laudo Arbitral

Noble Américas Corporation

v.

Francisco Javier Morelli Socarrás, Martín Morelli Socarrás, Eduardo Quintero Molina, Carlos Quintero Romero, Eloy Quintero Romero, Rodolfo Quintero Romero, Inversiones Agromín Ltda. y Quintero Esmeralda Ltda.

Mayo 26 de 2003

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil tres (2003).

Agotado el trámite previsto en la ley y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que pone fin a este proceso arbitral, iniciado por Noble Américas Corporation contra Francisco Javier Morelli Socarrás, Martin Morelli Socarrás, Eduardo Quintero Molina, Carlos Quintero Romero, Eloy Quintero Romero, Rodolfo Quintero Romero, Inversiones Agromín Ltda. y Quintero Esmeralda Ltda.

El 10 de agosto de 2001 la sociedad Noble Américas Corp., constituida bajo las leyes del Estado de Delaware Estados Unidos de América, por conducto de apoderado especial, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de prenda del 20 de marzo de 1998 (cláusula décima tercera) citó a los señores Francisco Javier Morelli Socarrás, Martín Morelli Socarrás, Eduardo Quintero Molina, Rodolfo Quintero Molina, Carlos Quintero Romero, Eloy Quintero Romero, Rodolfo Quintero Romero y a las sociedades Agromín Ltda. y Quintero Esmeralda Ltda. para que previo el trámite del proceso arbitral, se resolvieran las controversias que surgieron entre las partes en razón de la ejecución del contrato.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1.1. Las partes y sus representantes

Noble Américas Corp., acreditó su existencia y representación, al igual que las sociedades demandadas Inversiones Agromín Ltda. y Quintero Esmeralda Ltda. las citadas personas jurídicas, al igual que las personas naturales demandadas, comparecieron al proceso a través de sendos apoderados judiciales.

La solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y la demanda arbitral fueron presentadas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante Centro de Arbitraje y Conciliación), el 10 de agosto de 2001.

1.2. La etapa prearbitral

El Centro de Arbitraje y Conciliación mediante auto del 21 de agosto de 2001, admitió la demanda arbitral presentada por Noble Américas Corp. y ordenó correr traslado de ella por el término de 10 días a los convocados. Decidió así mismo, ordenar el emplazamiento de los convocados Eduardo Quintero Molina, Rodolfo Quintero Molina y Eloy Quintero Romero, de conformidad con el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil.

Los convocados fueron notificados personalmente de la demanda en las siguientes fechas: El señor Rodolfo Quintero Romero el 13 de septiembre de 2001; el señor Martín Alberto Morelli Socarrás el 12 de febrero de 2002; el señor Javier Francisco Morelli, el 4 de marzo de 2002; el señor Eduardo Quintero el 6 de marzo de 2002; el representante legal de Inversiones Agromín Ltda., el 7 de marzo de 2002; el representante legal de Quintero Esmeralda Ltda. el 7 de marzo de 2002 y el señor Juan Carlos Quintero también el día 7 de marzo de 2002.

El 3 de abril de 2002 el apoderado de Noble Américas Corp. desistió de las pretensiones de la demanda en contra del señor Rodolfo Quintero Molina (fl. 99 cdno. ppal. Nº 1).

El señor Eloy Quintero Romero contestó la demanda el 22 de marzo de 2002.

1.3. La cláusula compromisoria

En el contrato de prenda de acciones que suscribieron las partes en este proceso (fls. 8 a 18 cdno. de pbas. Nº 1), se pactó la cláusula compromisoria que es del siguiente tenor:

“Décima tercera. Ley aplicable y arbitramento:

13.1. Para todos los efectos aplicables, este contrato se regirá por las leyes colombianas. Cualquier controversia o desacuerdo relacionado con la ejecución o cumplimiento de este contrato que no pueda resolverse amigablemente, será resuelto por un Tribunal de Arbitramento.

13.2. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, que serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje de dicha Cámara de Comercio y con las normas de ley aplicable. El Tribunal de Arbitramento decidirá en derecho.

13.3. Sin perjuicio de las disposiciones sobre arbitramento a que se refieren las cláusulas anteriores, cualquier proceso de ejecución o cumplimiento que una parte instaure contra la otra en relación con cualesquiera de los derechos, obligaciones o acciones derivados de este contrato, se realizarán de conformidad con las normas de procedimiento aplicables y antes las cortes o jueces con jurisdicción y competencia”.

1.4. Audiencia de conciliación

El día 5 de junio de 2002 se dio inicio a la audiencia de conciliación convocada por el Centro de Arbitraje y Conciliación, la cual fue suspendida para continuarse el 19 de junio de ese mismo año. La audiencia concluyó sin que fuera posible un acuerdo conciliatorio.

1.5. Designación de árbitros

Por sorteo público realizado el 25 de junio de 2002, fueron designados como árbitros los doctores Felipe Navia Arroyo, Luis Carlos Neira Archila y Ernesto Gamboa Álvarez, quienes aceptaron la designación dentro del término de ley.

El doctor Ernesto Gamboa Álvarez falleció el 4 de diciembre de 2002, ante lo cual el Centro de Arbitraje y Conciliación Procedió a designar su reemplazo. Se nombró al doctor Carlos Antonio Espinosa Pérez, quien inicialmente aceptó, pero antes de tomar posesión del cargo, el día 19 de diciembre de 2002, al advertir que el apoderado de la convocante era contraparte suya en otro proceso, declinó aceptar el cargo.

Se designó posteriormente al segundo suplente doctor Santiago Jaramillo quien no aceptó y finalmente, al doctor Rafael Navarro Diazgranados quien aceptó el cargo el día 22 de enero de 2003.

El artículo 137 del Decreto 1818 de 1998 establece que el proceso arbitral se suspende por la muerte de alguno de los árbitros hasta que se provea su reemplazo. Por lo tanto este proceso estuvo suspendido desde el 4 de diciembre de 2002 hasta el 22 de enero de 2003, fechas en que se produjo el fallecimiento del doctor Gamboa Álvarez y en que se dio la aceptación del doctor Navarro Diazgranados.

1.6. Duración del proceso

La primera audiencia de trámite se dio por finalizada el día 14 de noviembre de 2002, y por lo tanto el término de seis (6) meses con que contaba el Tribunal inicialmente, vencían el día 14 de mayo de 2003. No obstante, el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 establece que “en todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

Quedó establecido que el proceso fue suspendido por razón del fallecimiento de uno de los árbitros, desde el día 4 de diciembre de 2002 hasta el 22 de enero de 2003, es decir por treinta días hábiles.

Además, está probada en el expediente la enfermedad grave que aquejó al doctor Martín Morelli Socarrás, quien actúa como parte y como apoderado dentro de este proceso, consistente en “enfermedad coronaria por infarto agudo” la cual acaeció el 16 de marzo de 2003, según certificación expedida por la Fundación Cardio-Infantil el día 17 de marzo de 2003. El 31 de marzo, el doctor Martín Morelli Socarrás, informó que había cesado la enfermedad grave que lo afectó.

De conformidad con los numerales 1º y 2º del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, el proceso estuvo interrumpido, por razón de enfermedad grave de quien tiene la calidad de parte y además de apoderado dentro del proceso, desde el 16 de marzo de 2003 hasta el 31 de marzo del mismo año, es decir por 11 días hábiles.

En total, por razón de la suspensión y de la interrupción que afectaron el proceso el término inicial del tribunal debe incrementarse en 41 días hábiles, que el plazo con que cuenta el tribunal para proferir el laudo vence el 15 de julio de 2003.

El laudo por lo tanto se pronuncia dentro del término de que legalmente se dispone para ello.

1.7. Las pruebas del proceso

En audiencia del 14 de noviembre de 2003, el tribunal decretó la mayor parte de las pruebas pedidas por las partes, negando por improcedente e innecesaria una inspección judicial en la Superintendencia de Sociedades solicitada por los demandados Carlos Quintero, Eloy Quintero, Agromín Ltda. y Quintero Esmeralda Ltda.

Así mismo, decretó oficiosamente la de oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que remitiera determinados documentos relativos al concordato de Carboandes S.A.

1.8. Alegatos de conclusión

El día 28 de abril de 2003 los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión e hicieron entrega de resumen escrito de los mismos al tribunal.

CAPÍTULO II

La demanda y sus contestaciones

2.1. Pretensiones de la demanda

Las pretensiones que formuló Noble Américas Corp. en este proceso son las siguientes:

“PRIMERA. Que se declare que conforme al contrato de prenda de acciones, recogido en documento suscrito en Bogotá, D.C. el veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), y documento suscrito en Bogotá, el primero (1º) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), se han verificado todos o algunos de los siguientes eventos de Incumplimiento:

a) El incumplimiento de Carboandes como persona garantizada, de la obligación de pagar las sumas de dinero procedentes de anticipos relacionados con ventas de carbón según el contrato de compraventa de carbón Nº NAC0051CP.

b) La admisión o concordato preventivo obligatorio de la sociedad Carbones de los Andes S.A. Carboandes.

c) El embargo sufrido por Carbones de los Andes S.A. sobre sus bienes.

d) La disminución del valor en libros y el fiscal de las acciones dadas en prenda en más de un 10% de su valor desde la época en que se otorgó la prenda a la cual hace referencia este procedimiento arbitral.

e) El incumplimiento de los deudores prendarios en remitir cada tres meses la certificación relacionada con el valor en libros y fiscal del valor en libros y fiscal del valor de las acciones dadas en prenda.

SEGUNDA. Que se declare que todos o uno cualquiera de los anteriores eventos de incumplimiento son condiciones suspensivas de las cuales pende el derecho de Noble Américas Corp. de ejercer los derechos de voto en las reuniones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea General de Accionistas de Carbones de Los Andes S.A. Carboandes.

TERCERA. Que se declare que todas o cada una de las condiciones suspensivas antes señaladas como eventos de incumplimiento, se han verificado en la forma prevista en el contrato de prenda de acciones.

CUARTA. Que se declare con todas las consecuencias legales, que mientras el contrato de prenda de acciones se encuentre vigente en todo o en parte, el derecho al voto en las Asambleas Generales de Accionistas de Carbones de Los Andes S.A., corresponde a la sociedad Noble Américas Corp constituida bajo las leyes del Estado de Delaware con el domicilio señalado en este escrito, conforme a la cantidad de 8,100,000 acciones de valor nominal de $100 cada una, dadas en prenda a favor de esta sociedad.

QUINTA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se oficie a la sociedad Carbones de Los Andes S.A. a efectos de que se le advierta que mientras el gravamen prendario sobre acciones de Carboandes se encuentre vigente a favor de Noble Américas Corp:

a) El derecho de voto sobre las 8,100,000 acciones de valor nominal de $100 cada una dadas en prenda a Noble Américas Corp. corresponderá a esta sociedad como acreedora prendaria.

b) Noble Américas Corp. podrá citar a reuniones extraordinarias de la Asamblea General de Accionistas de Carbones de Los Andes S.A. en la forma prevenida en los artículos 182 y 423 del Código de Comercio, así como asistir a las reuniones por derecho propio.

c) Noble Américas Corp. deberá ser citado a toda reunión de la Asamblea General de Accionistas de Carboandes, que sea convocada por su representante legal, por su revisor fiscal, o por los accionistas de la sociedad en la forma prevenida en los estatutos o la ley.

QUINTA. Condenar en costas a los deudores prendarios”.

2.2. Hechos de la demanda

Las pretensiones de la demanda de Noble Américas Corp. se fundamentaron en múltiples hechos que pueden resumirse así:

Mediante documento de 20 de marzo de 1998, el cual fue debidamente registrado, se celebró un contrato de prenda en favor de Noble Américas Corp. sobre acciones de la sociedad denominada Carbones de Los Andes S.A. En dicho documento asumieron la condición de deudores prendarios los señores Eduardo Quintero Molina por 1.516.320 acciones, Francisco J. Morelli Socarrás, por 1.111.320 acciones, Martín Morelli Socarrás por 1.701.000 acciones, Inversiones Agromin Ltda. por 1.349.460 acciones, Quintero Esmeralda Ltda. por 1.512.250 acciones, Carlos Quintero Romero por 227.408 acciones, Rodolfo Quintero Romero por 227.407 acciones y Eloy Quintero Romero por 227.408 acciones. En total, se pignoraron en virtud de ese documento 7.872.573 acciones.

Posteriormente mediante documento de 1º de abril de 1998, el cual también fue debidamente registrado, los señores Rodolfo Quintero y Francisco J. Morelli pignoraron el primero 148.595 acciones y el segundo 78.832 acciones de Carboandes S.A.

Los títulos de las acciones entregados a noble, fueron entregados en depósito inicialmente a una firma de abogados de esta ciudad y posteriormente a otra (Figueroa Sierra y Asociados Abogados) de lo cual se dio notificación al vocero de los deudores prendarios.

Se informó que la prenda contenida en los documentos mencionados era global o abierta y con tenencia del acreedor, para garantizar obligaciones de pago de Carboandes hasta por la suma de US$6.000.000, relacionadas con anticipos rotativos por ventas de carbón y por otras obligaciones contraídas en el documento de prenda cuya inobservancia constituye evento de incumplimiento, según se pactó en la cláusula 6.1 de la prenda, la cual mantendría eficacia mientras se encontrara sin cancelar alguna obligación a favor de Noble Américas Corp. por Carboandes S.A.

La prenda se registró en el libro de accionistas de Carboandes S.A. y en la cláusula cuarta de la misma se estableció que Noble Américas Corp. tendría derecho al ejercicio del derecho derivado de las acciones dadas en prenda en caso de ocurrir uno cualquiera de los eventos de los incumplimientos previstos en ese contrato, que por lo tanto el ejercicio de ese derecho de voto se encuentra sometido a la condición suspensiva antes mencionada.

Que Carboandes S.A. solicitó la admisión en concordato preventivo obligatorio trámite al cual fue admitida por auto Nº 410-3252 del 12 de marzo de 1999 de la Superintendencia de Sociedades y, que tal sociedad adujo como causas para tal admisión el deterioro de capital de trabajo de la empresa y una millonaria demanda de Carbocol acompañada de la solicitud de medidas cautelares exageradas. Que tales circunstancias constituyen un evento de incumplimiento según está previsto en el contrato de prenda.

Se señaló que mediante auto N°410-13925 de 25 de agosto de 2000 proferido dentro del trámite de concordato de Carboandes S.A. y aclarado mediante auto N° 410-61022673 de diciembre de 2000, se reconoció un crédito a favor de Noble Américas Corp. por valor de US$4.248.184 procedente de un incumplimiento de Carboandes S.A. en el pago del anticipos recibidos por ventas de carbón.

Se dice que los deudores prendarios nunca cumplieron su obligación de certificar cada tres meses el valor fiscal y en libros de las acciones de Carboandes dadas en prenda, lo cual constituye un evento de incumplimiento.

Igualmente, que el valor de la acción de Carboandes ha disminuido en más del 10% desde el momento en que se otorgó la prenda, lo cual es otro evento de incumplimiento.

El 27 de enero de 1999, ante el incumplimiento de Carboandes de cumplir con sus obligaciones, noble solicitó la convocatoria de una asamblea general de accionistas sin obtener resultado alguno.

La realización de los que para la demandante constituyen eventos de incumplimiento, constituyen la realización de las condiciones suspensivas que autorizan a noble ejercer los derechos de voto inherentes a las acciones dadas en prenda.

La Superintendencia de Sociedades ha señalado que una decisión con respecto al derecho de Noble Américas a intervenir en las deliberaciones de las asambleas de Carboandes, corresponde a la justicia ordinaria.

De tal manera se pueden compendiar los fundamentos de hecho de la demanda.

2.3. Las contestaciones de la demanda y las excepciones de fondo

2.3.1. El 26 de septiembre de 2001 el señor Rodolfo Quintero Romero por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda negando varios de los hechos, manifestando que otros no le constan y aceptando los hechos décimo octavo y décimo noveno.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó “contrato no cumplido por parte de Noble” la cual fundamentó en que la convocante no cumplió con su obligación de hacer los esfuerzos y obtener un préstamo a 5 años y en que Noble dio por terminado un contrato comercial sin haber lugar a ello. La excepción “inexigibilidad de las obligaciones del contrato de prenda” basada en que terminado con contrato principal no se pueden pretender derechos no ejercicios en la vigencia de él.

La excepción llamada “indebida integración del contradictorio, subsidiariamente falta de citación al proceso” la sustentó en la falta de citación a este proceso de Carboandes, que es la entidad de quien se predica el incumplimiento.

El mismo fundamento acompañado de que Carboandes no suscribió el pacto arbitral, sirve de base a la excepción denominada “trámite inadecuado e inexistencia de pacto arbitral por el alcance de la materia”.

Finalmente, la excepción “inepta demanda” se presentó teniendo en cuenta que la convocante no indicó la cuantía del proceso tal como lo exige la ley.

Con base en lo anterior se opuso a todas las pretensiones de la demanda.

2.3.2. El doctor Martín Morelli Socarrás en escritos de 25 de febrero y 15 de marzo de 2002 contestó a la demanda, en el primero de ellos obrando en su propio nombre y representación y en el segundo en condición de apoderado de los señores Eduardo Quintero Molina y Francisco Javier Morelli Socarrás. Los dos escritos son de un similar contenido.

Se aceptaron algunos hechos, se negaron otros y se remitió al contenido inicial de varios documentos mencionados en los hechos de la demanda.

Se presentaron como excepciones perentorias las siguientes:

“Incumplimiento de Noble”. Además de similares argumentos a los planteados por el señor Rodolfo Quintero, la excepción se fundamentó en que Noble se rehusó a recibir el carbón de Carboandes al no “nominar” buques. Se transcribieron y analizaron los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y el 871 del Código de Comercio.

La excepción “Extinción de la prenda por terminación del contrato generatriz de las obligaciones garantizadas y persecución del deudor principal” se sustentó en que terminado el contrato generador de las obligaciones garantizadas, por decisión unilateral de Noble, termina la obligación accesoria. Noble compareció al trámite de concordato de Carboandes, dentro del cual está aprobado el acuerdo concordatario. Tal acuerdo concordatario comprende el crédito “garantizado” con la prenda, el cual está sometido a reglas concretas de pago las cuales son obligatorias a todos los acreedores.

“Inexigibilidad de la prenda por ausencia de declaración de incumplimiento de las obligaciones principales garantizadas”. Tal medio de defensa se planteó sobre la base de que el incumplimiento de la obligación principal presupone una declaración judicial, que no existe en este proceso.

La “ineficacia de la prenda”. Luego de hacer una serie de consideraciones jurídicas abstractas, sobre los derechos que confieren las acciones, la prenda de las mismas, sobre la ineficacia, la inexistencia y sobre la nulidad de los actos jurídicos, el excepcionante concluye que no puede concebirse una garantía absoluta e ilimitada, indiscriminada y sin duración determinada, so pena de ineficacia.

La excepción llamada “conducta contrahecha de Noble” se sustentó en que la supuesta exigibilidad de la prenda obedece a la propia conducta de Noble, que incumplió sus obligaciones de financiación y terminó unilateralmente el contrato para procurar un derecho inexistente. Con fundamento en el artículo 871 del Código de Comercio, de jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de los principios sobre contratos comerciales internacionales de Unidroit, reclama buena fe de Noble, afirma que ella no puede ir en contra de sus propios actos o derivar provecho de su torpeza.

La excepción denominada “falta o ausencia de integración del contradictorio”, surge de la afirmación de que en este caso existe un litisconsorcio necesario, pues la titularidad de la relación jurídica compete a todos sus integrantes quienes conforman una única parte. Se citaron los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil como sustento de tal afirmación y se afirma que ninguno de los convocados en este proceso es parte del contrato de compraventa de carbón que se celebró entre Noble y Carboandes. Luego, la legitimación en la causa activa y pasiva se circunscribe a las partes de ese contrato.

La excepción de “trámite inadecuado y ausencia de pacto arbitral” persigue que la declaración de incumplimiento del contrato de la obligación derivada del contrato de compraventa de carbón debe hacerse por el trámite adecuado, ante los jueces competentes, pues Carboandes no ha celebrado pacto arbitral.

Finalmente, la excepción denominada “inobservancia de los requisitos de procedibilidad” se planteó afirmando que la cláusula compromisoria tenía previsto el agotamiento de la “resolución amigable” del conflicto y que esta etapa no se agotó antes de acudir al trámite arbitral.

Los excepcionantes se opusieron a todas las pretensiones de la demanda.

2.3.3. El 22 de marzo de 2002 el doctor Juan Carlos Quintero Castro, obrando como apoderado de Carlos Quintero y Eloy Quintero Romero y además de Inversiones Agromín Ltda. y de Quintero Esmeralda Teralda Ltda., contestó la demanda.

Negó en ella algunos hechos, aceptó otros y se remitió al contenido de determinados documentos al responder otros más. En el mismo escrito se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones de fondo:

“Incumplimiento de Noble, “extinción de la penda por tenencia por terminación del contrato generatriz de las obligaciones garantizadas y persecución del deudor principal” “Inexigibilidad de la prenda por ausencia de declaración e incumplimiento de las obligaciones principales garantizadas” “Ineficacia de la prenda”, “Conducta contrahecha de Noble”, “Falta o ausencia de integración del contradictorio”, “Competencia, trámite inadecuado” y “Ausencia de pacto arbitral por el alcance de la materia” e “Inobservancia de los requisitos de procedibilidad”. Además de las anteriores propuso la genérica.

Los fundamentos de todas las excepciones son similares a los planteados por el apoderado Morelli Socarrás, los cuales se registraron con anterioridad en este escrito.

No obstante, al sustentar la excepción que se denominó “competencia, trámite inadecuado y ausencia de pacto arbitral por el alcance de la materia” , el doctor Quintero Castro sostiene con fundamento en el artículo 15 de la Ley 550 de 1999, que la pretensión de Noble frente a los derechos políticos sobre el 50% de las acciones de Carboandes de la cual la convocante es acreedor concordatario, que debe tramitarse —como lo establece esa norma— ante la Superintendencia de Sociedades y, que el trámite que se sigue en este tribunal es anómalo e inadecuado.

2.4. Traslado de las excepciones de fondo

Dentro del término de traslado de las excepciones de fondo, el 15 de mayo de 2002, el apoderado de Noble Américas Corp. se refirió a las excepciones de mérito propuestas por los demandados y utilizó la oportunidad para introducir una serie de pruebas documentales al proceso.

2.5. Trámite arbitral

Previa citación a las partes —teniendo en cuenta que por auto de 26 de abril de 2002 se aceptó el desistimiento con respecto al demandado Rodolfo Quintero Molina— el 7 de noviembre de 2002 se dio inicio a la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal después de analizar el contenido de la cláusula compromisoria, la existencia, representación y capacidad de las partes, las pretensiones de la demanda, las excepciones y el cumplimiento de los requisitos de ley de la cláusula compromisoria, decidió declararse competente para conocer y decidir sobre los asuntos puestos a su consideración.

Los apoderados de los convocados presentaron recurso de reposición en contra de tal decisión. La audiencia se suspendió para ser continuada el 14 de noviembre del mismo año. En el transcurso de la misma, el tribunal previa sustentación confirmó el auto recurrido y decretó las pruebas del proceso.

Decretó las pruebas documentales aportadas por Noble Américas, oficiar a la Superintendencia de Sociedades y al revisor fiscal de Carboandes, la testimonial del señor Jairo Caicedo representante legal de Carboandes, el interrogatorio de parte al señor Juan Carlos Quintero como representante legal de Inversiones Agromín y las traducciones de algunos documentos, pruebas todas estas pedidas por la convocante.

Se decretaron las pruebas pedidas por el apoderado del señor Rodolfo Quintero, teniendo como tales los documentos aportados con la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte del representante legal de Noble Américas Corp. y se negó la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada en la Superintendencia de Sociedades.

Se decretaron las pruebas documentales pedidas por el convocado Martín Morelli Socarrás, el oficio a la Superintendencia de Sociedades con el fin de que esta entidad remitiera determinados documentos y a Carboandes con el mismo propósito; igualmente se decretó la exhibición de documentos en las oficinas de Carboandes para los fines solicitados en la contestación de la demanda.

Se decretaron las pruebas documentales, los oficios que pidió el señor Martín Morelli y también el oficio a Ernst & Young Ltda. por solicitud del apoderado de los señores Eduardo Quintero y Francisco Javier Morelli.

Se decretaron también las pruebas pedidas por el apoderado de Agromín Ltda., Quintero Esmeralda Ltda., Carlos Quintero y Eloy Quintero, con excepción de la inspección judicial con exhibición de documentos pedida en la Superintendencia de Sociedades. Se decretaron pruebas documentales y oficiar a Ernst & Young Ltda.

De oficio, en uso de las facultades previstas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ordenó oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que remitiera determinados documentos con destino a este proceso.

En la citada fecha 14 de noviembre de 2002 se dio por finalizada la primera audiencia de trámite.

Por secretaría se remitieron todos los oficios ordenados a sus destinatarios.

En la audiencia del 26 de noviembre de 2002, el tribunal aceptó el desistimiento del testimonio decretado en la persona del representante legal de Carboandes S.A. y del interrogatorio del representante legal de Inversiones Agromín Ltda., pruebas que habían sido pedidas por la convocante.

El 3 de diciembre de 2002 se celebró audiencia en la cual rindió declaración el representante legal de Noble Américas Corp., señor Richard Allen Di Donna.

El 4 de diciembre de 2002 falleció el doctor Ernesto Gamboa Álvarez, árbitro de este tribunal y el proceso se suspendió hasta el día 22 de enero de 2003, fecha en la cual aceptó su designación para integrar el tribunal en reemplazo del primero, el doctor Rafael Navarro Diazgranados.

El 18 de febrero de 2003 se celebró audiencia en la cual el tribunal puso a disposición de las partes la repuesta al oficio Nº 4 que el 13 de diciembre de 2002 remitió la representante legal de Carboandes, al igual que los documentos pedidos por oficios a la Superintendencia de Sociedades, los cuales fueron allegados al expediente por el apoderado de Noble Américas Corp.

En la audiencia celebrada el 3 de marzo de 2003, se practicó la prueba de inspección judicial con exhibición de documentos en las instalaciones de Carboandes S.A., en el transcurso de la cual se revisaron e incorporaron una serie de documentos al expediente, los cuales fueron puestos a disposición de las partes. En el transcurso de la misma audiencia se ordenó requerir a Ernst & Young para que diera respuesta al oficio Nº 005.

En la audiencia celebrada el 13 de marzo, de 2003, el tribunal entre otras decisiones, ordenó poner a disposición de las partes la respuesta remitida por Ernst & Young (fl. 95 del cdno. ppal. Nº 2) en la cual señala que los documentos pedidos se encuentran sometidos a la reserva profesional en los términos señalados en la Ley 43 de 1990 y, que comunicaría a su cliente el requerimiento del tribunal.

En esa misma audiencia se ordenó oficiar nuevamente a la citada compañía para que una vez hecha la consulta Ernst & Young comunicara lo pertinente al tribunal.

El 19 de marzo de 2003 con fundamento en la certificación médica expedida sobre el estado de salud del doctor Martín Morelli Socarrás, el Tribunal consideró que el proceso se encontraba suspendido, circunstancia que se extendió hasta el 31 de marzo de 2003.

El 4 de abril de 2003 se celebró audiencia, en la que se puso a disposición de las partes, la nueva respuesta que remitió Ernst & Young al Tribunal (fl. 113 del cdno. ppal. Nº 2). En la que informan que han remitido una comunicación al “representante legal del cliente” con el fin de ponerlo al corriente de la solicitud del tribunal y obtener su autorización e instrucciones entre otros aspectos. Igualmente se dispuso fecha para celebrar audiencia de conciliación y presentar alegatos de conclusión.

Notificado de tal providencia personalmente y dentro del término de ejecutoria, el doctor Martín Morelli pidió modificar la fecha señalada para la audiencia de conciliación y apremiar a la convocante para que suscribiera los documentos pedidos por Ernst & Young.

El 11 de abril del 2003 el tribunal ordenó estar a lo resuelto en la audiencia del 4 de abril, considerando que la prueba de oficiar a Ernst & Young con el fin de producir prueba documental había sido tramitada por el tribunal y que correspondía a las partes el trámite correspondiente.

El doctor Juan Carlos Quintero presentó recurso de reposición en contra de la decisión proferida el 11 de abril, el cual fue inadmitido por el tribunal el 22 de abril de 2003, teniendo en cuenta que la providencia recurrida no admitía recurso alguno por cuanto ella estaba resolviendo el recurso interpuesto contra el auto N° 16 proferido el 4 de abril de 2003. El mismo apoderado solicitó aclarar esta última providencia, petición que igualmente fue negada en la audiencia del 28 de abril de 2003, con fundamento en que la parte resolutiva del auto Nº 18 no contenía concepto o frase que ofreciera materia de duda, razón por la cual no se cumplía con las previsiones del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil.

En esta última fecha, se celebró audiencia de conciliación que culminó sin que las partes pudieran arreglar total o parcialmente sus diferencias y los apoderados de las mismas presentaron sus alegatos de conclusión.

Se citó para audiencia de laudo para el día 26 de mayo de 2003, fecha en la cual se pronuncia esta providencia.

CAPÍTULO III

Consideraciones del tribunal

3.1. De la prenda en general

De conformidad con el artículo 2409 del Código Civil “por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito.” Agrega la misma norma que la cosa entregada se llama prenda y que el acreedor que la tiene de llama acreedor prendario.

De la sola definición legal se desprende que el contrato de prenda es real, por cuanto para su existencia se requiere la entrega de la cosa, de la prenda, y que, además, es accesorio por cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Por ello el artículo 2410 del Código Civil establece que el contrato supone siempre una obligación principal a la que accede.

Sin embargo se deben destacar las críticas que la doctrina hace a la clasificación de los contratos en principales y en accesorios. Así Guillermo Ospina Fernández en el Régimen General de las Obligaciones (1) dice que “el artículo 1499 del Código Civil clasifica los contratos en principales y accesorios, con este alcance: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El criterio es inexacto y, por ende, lo es la clasificación. Todo contrato subsiste por sí mismo dentro de las condiciones legales; así, la restitución que debe hacer el acreedor prendario después de pagada la obligación garantizada se explica por el contrato de prenda y no por el que hubiere generado la obligación principal”. Agrega en seguida que “no hay, pues, contratos principales y accesorios, sino contratos que producen derechos u obligaciones principales, como la compraventa, la permuta, la sociedad, etc., y otros que dan lugar a derechos accesorios, como el prendario y el hipotecario, o a obligaciones de la misma índole, como la que contrae el fiador y la obligación penal”.

El contrato de empeño o de prenda tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal, es un medio de garantía del cumplimiento de las obligaciones. Pero la obligación garantizada no necesariamente es una obligación contractual ya que es absolutamente lógico que el deudor de cualquier obligación puede utilizar el empeño como medio de garantía de su cumplimiento.

La relación de la prenda con la obligación garantizada entraña que, conforme al artículo 2421 del Código Civil, no se pueda reclamar la restitución de la prenda mientras no se pague la totalidad de la deuda y que, de acuerdo con el artículo 2426 del Código Civil, “satisfecho el crédito en todas sus partes deberá restituirse la prenda”.

Las características indicadas de la prenda civil han sufrido algunas modificaciones dentro de la legislación comercial. En la exposición de motivos al proyecto de Código de Comercio (2) se dice que “en los artículos 1030 y siguientes (3) se regula el contrato de prenda mercantil, que ha adquirido modernamente gran desarrollo y proyecciones no sospechadas por el derecho clásico.

“En todos los países del mundo, al lado de la prenda tradicional, el pignus, que implica el desapoderamiento del deudor, se ha admitido una prenda venal en virtud de la cual la cosa permanece en poder de este.

“La prenda manual o posesoria aparece reglamentada en los artículos 1043 a 1059 (4) , y en ella se han seguido los lineamientos conocidos de la institución, con una modificación de importancia: siguiendo el criterio moderno, el contrato puede perfeccionarse entre las partes por el mero consentimiento, pero para que el acreedor goce de los privilegios propios de la prenda, la cosa deberá ser entregada a dicho acreedor o a un tercero designado por las partes. Es claro que si el contrato es perfecto a partir del acuerdo de voluntades, el acreedor no solo tendrá los derechos de tal en relación con la deuda, sino también el derecho a que la cosa prendada se le entregue a él o al tercero designado, para gozar en esta forma de los privilegios del gravamen”.

Algunas características de la prenda comercial son las siguientes: el contrato es consensual por cuanto se perfecciona por el simple consentimiento de las partes, y la prenda garantiza el cumplimiento de una obligación principal. Del contrato de prenda surge el derecho real (5) a favor del acreedor y este le permite al mismo perseguir la prenda para pagarse con su precio el crédito garantizado, artículo 2422 del Código Civil. Este derecho real además le confiere a su titular un privilegio para hacerse pagar con la prenda el importe de su crédito, privilegio que según el ordinal 3º del artículo 2497 del Código Civil consiste en que su crédito pertenece a la segunda clase de créditos.

La acción real, que se desprende del derecho real de prenda, prescribe en el término de cuatro (4) años, desde el momento de la exigibilidad de la obligación, cuando la prenda es manual o con tenencia (C. Co., art. 1206) y en el término de dos (2) años cuando se trata de la prenda sin tenencia (C. Co., art. 1206).

El artículo 2432 del Código Civil, en relación con la hipoteca, dice que “es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.” Podría decirse que desde el Código Civil ya se hablaba de la prenda sin tenencia del acreedor.

César Gómez Estrada (6) , al destacar la distinción entre los derechos de hipoteca y de prenda, dice que “desde que el artículo 2432 del Código Civil intenta definir el derecho de hipoteca identificándolo en principio con el derecho de prenda, es porque entre los dos tiene que existir una considerable relación de semejanza. Y así es, efectivamente, porque tanto la hipoteca como la prenda son garantías o seguridades establecidas en favor del acreedor, que ve con ellas apreciablemente disminuido el riesgo de que su crédito resulte insatisfecho; y porque la prenda al igual que la hipoteca son derechos reales, dotados consiguientemente de los atributos de persecución y preferencia, propios de todo derecho real.

“Esta aproximación entre los dos derechos es explicable históricamente, porque en los primeros tiempos del derecho romano se confundían en una misma y única figura, el pignus. Pero el pignus ofrecía la desventaja de que suponía que el bien mueble o inmueble afectado por ella era entregado en tenencia al acreedor, con la consiguiente privación de su uso y goce por el deudor, motivo por el cual, para obviar este inconveniente, en muchos casos el acreedor dejaba la cosa objeto del pignus en manos del constituyente, práctica que fue afianzándose para dar origen a una prenda sin desplazamiento. Alcanzado esto, no fue difícil que posteriormente surgiera la hipoteca como derecho autónomo, independiente del pignus, con la conservación del inmueble en poder del dueño o constituyente como supuesto; y que de esa manera se configurarán separadamente la prenda y la hipoteca, cada una con su propia fisonomía”.

Es importante tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 2413 del Código Civil “la prenda puede constituirse no solo por el deudor, sino por un tercero cualquiera que hace este servicio al deudor”. Así la prenda la puede constituir tanto el deudor de la obligación que se quiere garantizar como por un tercero que acepta garantizar una obligación ajena.

El Código de Comercio trae diferentes disposiciones que se refieren a la prenda, es decir, regulaciones especiales para la prenda de distintos bienes. Así el artículo 410 se refiere a la prenda de acciones; el artículo 532 a la prenda de establecimientos de comercio; el artículo 659 a la prenda de títulos valores; los artículos 757 y siguientes a los bonos de prenda de almacenes generales de depósito; el artículo 951 a la prenda de cosa corporal mueble, singularizable e identificable y no fungible cuyo precio haya de pagarse a plazo; y el artículo 1570 a la prenda de naves; además de las normas generales sobre la prenda, prenda con tenencia y prenda sin tenencia del acreedor artículos 1200 y siguientes.

Por último es importante recordar que de conformidad con lo previsto en el artículo 822 del Código de Comercio “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. Por lo tanto los vacíos de la ley mercantil se suplen con las normas del Código Civil.

3.2. Prenda de acciones

El artículo 410 del Código de Comercio dice que “la prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor”. La inscripción en el libro de acciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 406 del Código de Comercio, es necesaria en toda negociación de acciones nominativas para que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros. Entonces la inscripción de la prenda es necesaria no solo para su perfeccionamiento sino también para que surta efectos tanto en relación con la sociedad como en relación con terceros. Así la inscripción perfecciona el derecho real de prenda. Por otra parte el artículo 411 del Código de Comercio señala que “la prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de accionista sino en virtud de estipulación o pacto expreso. El escrito o documento en que conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la sociedad los derechos que se confieren al acreedor”.

Gabino Pinzón (7) dice que “la prenda no tiene, de suyo, sino un sentido de simple garantía y, por eso, no confiere al acreedor sino el derecho de ejercer la acción real derivada de ella, según las reglas previstas en los artículos 1200 y siguientes del código. De manera, pues, que para que el acreedor prendario pueda ejercer los demás derechos derivados de las acciones dadas en prenda es necesario que se confieran expresamente; es decir, que las reglas que rigen para la prenda sin tenencia del acreedor —artículos 1207 y siguientes del Código de Comercio— en relación con los aumentos y frutos de la cosa pignorada no operan respecto de las acciones, ya que el artículo 411 del Código de Comercio es demasiado claro en el sentido de excluir los derechos inherentes a la calidad de accionista que no se confieran expresamente al acreedor. Con lo cual, se repite, la prenda ha de entenderse exclusivamente en su sentido de garantía y nada más; sin perjuicio, desde luego, se repite, de que como cláusulas o estipulaciones expresas del contrato de prenda se confieran al acreedor derechos propios del accionista, como el de percibir los dividendos para aplicarlos al crédito, el de suscribir acciones de nueva emisión, el de concurrir a las reuniones de la asamblea general y deliberar y votar en ellas con las acciones gravadas en su favor, etc. Estipulaciones que indudablemente son útiles en la vida de los negocios para mejorar las condiciones del acreedor y facilitar al mismo deudor o accionista el ejercicio de sus derechos, exceptuando la facultad de que “el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley”, estipulación que no produce efectos, de acuerdo con el artículo 1203 del mismo código”.

Entonces es claro que al acreedor prendario, en virtud de la inscripción de la prenda en el libro de registro de acciones, no se le trasmite la tenencia de ellas, sino tan solo se le constituye en titular del derecho real de prenda y únicamente podrá ejercer los derechos de accionista en la medida en que de manera expresa le hayan sido conferidos, con excepción del derecho de enajenar las acciones. En otras palabras la prenda de acciones no confiere el ejercicio de los derechos de accionista, salvo estipulación expresa en contrario. Así el acreedor prendario no es tenedor de las acciones y los derechos inherentes a las mismas permanecen en cabeza del accionista, a menos y en la medida de una estipulación en contrario.

3.3. La prenda de acciones de Carboandes

3.3.1. Los convocados: Francisco Javier Morelli Socarrás, Martín Morelli Socarrás, Eduardo Quintero Molina, Carlos Quintero Romero, Eloy Quintero Romero, Rodolfo Quintero Romero, Inversiones Agromín Ltda. y Quintero Esmeralda Ltda. por medio de documento del 20 de marzo de 1998 y documento adicional del 1º de abril de 1998, constituyeron prenda a favor de Noble Américas Corp. sobre 8.100.000 acciones de valor nominal de $100 cada una de la sociedad denominada Carbones de Los Andes S.A. Carboandes.

3.3.2. La referida prenda tiene por objeto (cláusula 3, numeral 3.1.) garantizar “el cumplimiento de obligaciones de pago relacionadas con obligaciones de pagos anticipados rotativos, previsto en las cláusulas 14, 15 y 16 del contrato de compra,. ante cualquier evento de incumplimiento, tal y como se definen en la cláusula 6.1 de este contrato”.

3.3.3. Por otra parte los accionistas, dueños de las acciones dadas en prenda, de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, conceden a Noble Américas Corp. el siguiente derecho especial: “Ejercicio del derecho de voto derivado de los bienes prendados, en cualquier tipo de reunión, ordinaria o extraordinaria, de la asamblea de accionistas de Carboandes, en el evento de ocurrir uno cualquiera de los eventos de incumplimiento, previstos en este contrato”. Vale decir que se concedió al acreedor prendario el derecho de voto correspondiente a las acciones gravadas, siempre que se presente uno de los eventos de incumplimiento previstos en el contrato. Entonces el ejercicio del derecho de voto por parte del acreedor prendario quedó condicionado al acaecimiento de uno de dichos eventos de incumplimiento. En otra palabras, se le concedió al acreedor prendario el ejercicio del derecho de voto de las acciones gravadas siempre que se presente el acaecimiento de uno de los llamados eventos de incumplimiento. Fernando Hinestrosa en su Tratado de las Obligaciones (8) dice que “los particulares pueden, en los más de los negocios (concretamente en los patrimoniales), subordinar la eficacia de sus dictados a la realización o a la no verificación de un suceso a la vez que futuro, incierto. Es este el fenómeno de la condición que engendra un estado de “pendencia”. Las partes se hallan a la expectativa, pendientes de si el hecho se realiza o no, que, según se presenten las cosas, concreta y hace definitivo su derecho, o impone borrar toda huella que haya podido dejar en el entretanto la relación establecida”.

3.3.4. Los eventos de incumplimiento, enumerados en la cláusula sexta, numeral 6.1, se pueden resumir así: a) El incumplimiento de cualquier obligación de pagos anticipados rotativos, previstos en las cláusulas 14, 15 y 16 del contrato de compra. b) Si cualquiera de los deudores o Carboandes solicitan o son declarados en concordato, quiebra liquidación, reorganización, cesión de bienes, concurso de acreedores o cualquier procedimiento similar o si les es nombrado un administrador o custodio de sus bienes. c) Si cualquiera de los bienes de uno cualquiera de los deudores o de Carboandes es objeto de embargo o secuestro, con las excepciones previstas en el contrato. d) Si una cualquiera de las representaciones y garantías hechas por cualquiera de los deudores o por Carboandes resulta inexacta o falsa. e) Si cualquiera de los deudores o Carboandes suspende pagos por cualquier clase de deudas o se encuentra en incapacidad de cumplir sus obligaciones al momento de su vencimiento. f) Si las acciones dadas en prenda fuesen enajenadas, total o parcialmente, sin autorización previa y escrita de Noble Americas Corp. g) En el evento en que, por cualquier circunstancia, se reduzca el capital suscrito de Carboandes.

3.3.5. En el hecho 9 de la demanda se dice que Carboandes solicitó y fue admitida a concordato preventivo obligatorio mediante auto 410-3252 del 12 de marzo de 1999 de la Superintendencia de Sociedades. El apoderado de Rodolfo Quintero Romero niega el hecho 9 pero solicita como prueba una inspección judicial en las oficinas de la Superintendencia de Sociedades con exhibición de los documentos consistentes en el proceso concursal de Carboandes. Entonces si es de su conocimiento que la sociedad se encuentra en un proceso concursal. Los demás convocados, en sus escritos de contestación de la demanda arbitral, manifiestan expresamente que “es cierta la solicitud y admisión de Carboandes a trámite de concordato por la Superintendencia de Sociedades”. Entonces está plenamente aceptado por todas las partes dentro de proceso que se ha dado el evento de incumplimiento distinguido con el literal b) de la cláusula sexta, numeral 6.1., del contrato de prenda y, en consecuencia, al acreedor prendario se le hace definitivo el ejercicio del derecho de voto de las acciones objeto de la prenda, derecho que estaba en estado de pendencia del acaecimiento de cualquiera de los eventos de incumplimiento. Además el tribunal considera totalmente innecesario, por economía procesal, el estudio de los demás eventos de incumplimiento desde que el acaecimiento de uno cualquiera de ellos hace efectivo el derecho especial de Noble de que trata el numeral 1º de la cláusula cuarta del contrato de prenda.

3.3.6. En las alegaciones de conclusión de los apoderados de la parte convocada, al referirse a la admisión de Carboandes al proceso de concordato preventivo, manifiestan que “su advenimiento ocurrió con ocasión de la conducta desplegada por la parte convocante quien con inejecución de las cargas de lealtad y buen(sic) fe optó por terminar anticipada, abrupta e injustificadamente el contrato de compraventa de carbón, suspender la entrega de los anticipos y excluir la finalidad de toda financiación para Carboandes S.A., a sabiendas de que ello minaba la sostenibilidad financiera de esta última, todo en ejercicio de un evidente abuso de posición dominante por tratarse de su principal comprador, relevado por el carácter multinacional de la misma convocante”. Más adelante agregan que “todo evento de incumplimiento debe ser de carácter objetivo, es decir, que su advenimiento no debe operar la conducta de la parte beneficiaria del mismo evento, pues al igual que en la condición jurídica, si en su ocurrencia opera la voluntad de la persona beneficiaria habrá de tenerse por no cumplida”. Las argumentaciones anteriores tienden a afirmar que el evento de incumplimiento ocurrido es una condición potestativa que depende de la voluntad de la convocante. En esta materia es ilustrativo tener en cuenta los comentarios de Guillermo Ospina Fernández (9) en cuanto a la condición potestativa. Dice al respecto que “la condición potestativa, o sea, la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, es simplemente potestativa cuando consiste no solo en una manifestación de voluntad del interesado, sino en el cumplimiento de un acto; por ejemplo, si el interesado estudia una profesión, si se abstiene de realizar un negocio. Es meramente o puramente potestativa cuando consiste exclusivamente en una manifestación de voluntad del interesado (conditio si voluero, si volueris); por ejemplo, pagaré mil pesos si yo quiero o si tu quieres, o si tu y yo lo estimamos conveniente.

“Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 1535 transcrito, la condición que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, o sea, la condición simplemente potestativa, es válida. Por consiguiente, la condición de que yo, deudor, vaya a Europa, o la de que tú, acreedor, vayas a Europa, es tan eficaz como si se tratara de condición casual o mixta.

“Por el contrario, si la condición es puramente potestativa y es suspensiva, hay que distinguir, según que consista en la mera voluntad del deudor (si voluero) o que consista en la mera voluntad del acreedor (si volueris). En el primer caso, la obligación es nula, como lo declara el inciso 1º del artículo 1535; la condición destruye el carácter obligatorio que es esencial en todo vínculo jurídico; decir que me obligo si quiero, es lo mismo que decir: yo hago lo que quiera, pero no reconoce obligación alguna; la estipulación carece de seriedad. En el segundo caso la obligación es válida, porque dependiendo de la condición de la sola voluntad del acreedor, el vínculo obligatorio puede llegar a formarse sin que el deudor pueda sustraerse a él arbitrariamente; cuando yo me obligo a venderte mi casa en el año entrante si tu quieres (opción), mi obligación queda en suspenso, pero puede nacer, que es lo que no ocurre cuando la condición potestativa consiste en la mera voluntad del deudor”.

En el caso presente el evento de incumplimiento de “si cualquiera de los deudores Carboandes busca o es declarado en concordato” no hay una condición potestativa por cuanto no se trata de un hecho que dependa de la mera voluntad de la persona que se obliga, Carboandes, ni menos aún de la mera voluntad de Noble Américas Corp. Las argumentaciones de los apoderados de las partes no tienen ningún sustento jurídico como se desprende de las consideraciones jurídicas acabadas de transcribir.

Entonces, como se ha afirmado antes se presentó efectivamente un evento de incumplimiento y consecuentemente nació el derecho del acreedor prendario de entrar a ejercer el derecho de voto de las acciones recibidas en prenda.

CAPÍTULO IV

Las excepciones de las convocadas

Para oponerse a las pretensiones de la parte convocante, las convocadas han planteado varias excepciones de mérito, algunas de las cuales son de carácter procesal y otras atañen al fondo del asunto. El tribunal se referirá a cada una de ellas, tratando en primer lugar de las de carácter procesal.

4.1. El apoderado del señor Rodolfo Quintero Romero, manifestó en la contestación de la demanda que no se ha integrado debidamente el contradictorio, por cuanto no se ha citado al proceso a Carboandes, de quien se predica el incumplimiento de las obligaciones garantizadas por el contrato de prenda objeto de este trámite arbitral, lo cual viola el debido proceso y su derecho a la defensa, y, adicionalmente, se ha iniciado un trámite inadecuado para el caso, y que el pacto arbitral transcrito es inexistente por el alcance de la materia, ya que no vincula a Carboandes, en consecuencia ha negado la competencia del tribunal, manifestando que el pacto arbitral al que hay lugar es el que figura en el contrato comercial de venta de carbón y por tanto será otro el tribunal competente (fl. 57 del cdno. ppal. Nº 1).

A su vez, el señor Martín Morelli Socarrás, actuando en su propio nombre y representación, y como apoderado de los señores Francisco Javier Morelli Socarrás y Eduardo Quintero Molina, al contestar la demanda en el capítulo de excepciones, sobre la cláusula compromisoria manifestó que, no habiéndose citado a Carboandes, el procedimiento que se inició es anómalo e impertinente y que respecto de la misma“no hay pacto arbitral o no se conoce”. Así mismo, puso de presente la ausencia de integración del contradictorio por haber en este caso un litisconsorcio necesario, siendo entonces indispensable la presencia de Carboandes en el debate, así como la inobservancia de los requisitos de procedibilidad, ya que no se agotó la instancia de “resolución amigable” del conflicto pactada en la cláusula compromisoria del contrato de prenda de acciones, lo cual según su dicho podría acarrear la nulidad del laudo arbitral (fls. 126 y 147 del cdno. ppal. Nº 1).

Finalmente, el apoderado de los señores Carlos Quintero Romero, Eloy Quintero Romero, y de las sociedades Inversiones Agromín Ltda. y Quintero Esmeraldas Ltda., al contestar la demanda en el capítulo de excepciones manifestó que el incumplimiento debe establecerse frente al contrato de compraventa el cual se encuentra amparado con el contrato de prenda de acciones, y que por tanto, se debe acudir al procedimiento adecuado y a los jueces competentes, “y no mediante esta actuación que resulta anómala e impertinente y respecto de la cual no hay pacto arbitral o no se conoce”,tanto más cuanto que con esta actuación se desconoce el inciso segundo del artículo 15 de la Ley 550 de 1999, relativo a la ineficacia de las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la promoción, negociación o celebración de un acuerdo de reestructuración, cual es el caso de Carboandes, sociedad que se encuentra actualmente en trámite concursal. Igualmente, hace referencia a la falta de agotamiento de los requisitos que llama de procedibilidad ya que no se hizo uso de la instancia de “resolución amigable del conflicto”, hecho que generaría una anomalía en el trámite y consecuentemente según su dicho podría acarrear la nulidad del laudo arbitral.

El tribunal considera lo siguiente:

No se configura en el caso puesto a consideración de este Tribunal de Arbitramento un litisconsorcio necesario entre los convocados, quienes suscribieron, a favor de Noble Américas Corporation, contrato de prenda de acciones de la sociedad denominada Carbones de Los Andes S.A. Carboandes, y esta última. En efecto, el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil señala los requisitos para la existencia del litisconsorcio necesario en los siguientes términos: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes falten por integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”.

Como puede apreciarse de la simple lectura de la disposición que se acaba de transcribir, dos son los requisitos sustanciales de esta figura procesal, a saber: 1. Que la controversia recaiga sobre relaciones o actos jurídicos tan íntimamente ligados, que de ellos pueda predicarse unitariedad e inescindibilidad; y, 2. Que esa unidad íntima, bien por mandato expreso de la ley o por su propia naturaleza, impida tomar una decisión de fondo sin la presencia de todos aquellos que intervinieron en dichas relaciones o actos, pues la decisión necesariamente tiene que ser uniforme respecto de todos los litisconsortes, según lo puntualiza el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil.

Por ello la Corte Suprema de Justicia ha precisado que “el litisconsorcio necesario supone una relación de derecho sustancial única, en forma que si se ejercita la acción en juicios separados se divide la continencia de la causa, o sea la unidad del proceso” (G.J. Nº 2223/24, pág.763), y que para la existencia del litisconsorcio necesario es indispensable que haya “imposibilidad jurídica de sentenciar por separado, respecto de varias personas, sobre una relación jurídica en la que están interesadas todas ellas. En este caso, la sentencia pronunciada respecto de una sola persona, no tiene por sí misma ningún valor ni puede resolver legalmente la litis. Según la expresión clásica, es inutilitur datur” (10) .

Ciertamente el contrato de prenda es accesorio de uno principal, y en tal medida, según lo señala el artículo 1499 del Código Civil, “tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Es la consagración legal de la conocida máxima del derecho según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, más no a la inversa, con sus consiguientes corolarios: Qum principalis causa non consistit nec ea quidem, quae sequuntur, locum haent (cuando no subsiste la causa principal no tienen ciertamente lugar las cosas que son consiguientes), Accessorium cedat principali (lo accesorio cede a lo principal). In omnibus speciebus liberationum etiam accesiones liberantur (las obligaciones accesorias se extinguen al extinguirse las principales, y lo accesorio no prescribe independiente de lo principal.

Pero de la vinculación innegable de lo accesorio a lo principal no se sigue, con carácter absoluto, esa inescindibilidad entre ellas, necesaria según la Corte para configurar el litisconsorcio necesario y que obligaría, siempre que se hicieran valer los derechos derivados de uno cualquiera de los dos contratos, el principal o el accesorio, a citar al proceso a todas las partes vinculadas por los dos contratos. Así, a manera de ejemplo, nadie discute seriamente que si el deudor de una obligación principal demanda a su acreedor en juicio ordinario para que se decrete la nulidad del contrato que los vincula, para que el juez pueda pronunciarse sobre el fondo de esa controversia entre las partes del contrato principal, tenga que convocar como litisconsorte necesario al fiador o al deudor hipotecario o prendario, si este es un tercero; o a la inversa, que si el fiador o el deudor prendario, si este es diferente del deudor principal, demandan la nulidad del contrato de garantía que los vincula a ellos, y solo a ellos, con el acreedor, sea necesario citar al proceso al deudor principal, so pena de tener que pronunciar sentencia inhibitoria. Puede haber sentencia de fondo sin esa comparecencia, lo que, en buena lógica, significa que no hay entre ellos un litisconsorcio necesario.

Pero hay más. Si fuera cierto que esa vinculación entre lo principal y lo accesorio es tan estrecha que entre ellos hay una verdadera unidad, no sería concebible una disposición como la del artículo 1529 del Código Civil que permite afianzar, hipotecar o dar en prenda un bien en garantía de una obligación natural. En esta hipótesis, precisamente, el cumplimiento de la obligación principal, que es la natural, no puede exigirse coactivamente, vale decir, en juicio, no obstante lo cual, la fianza, la hipoteca o la prenda valen, o sea que se las puede hacer judicialmente efectivas. ¿Será que en esta hipótesis existe, también, un litisconsorcio necesario que obligue a citar al deudor de la obligación natural? Claro que no. ¿Por qué? Porque es evidente que se trata de dos relaciones jurídicas diferentes, vinculadas entre sí, es cierto, pero que funcionan independientemente. Para el caso concreto que nos ocupa, los artículos 2413 del Código Civil y 410, 411 y 1201 del Código de Comercio autorizan la constitución de la prenda, no solo por el deudor, sino por un tercero cualquiera, hipótesis esta en la cual se forman tres relaciones jurídicas: la que surge entre acreedor y deudor, en razón de la obligación principal; la de garantía entre acreedor y tercero; y el acuerdo o la relación jurídica entre el deudor y el tercero, en virtud de la cual este último le presta a aquel el servicio de respaldarlo en la deuda o asume este deber por mandato legal. De la primera y la última surgen acciones de carácter personal a favor, respectivamente, del acreedor y del tercero que paga por el deudor; de la segunda surge, exclusivamente, una acción real a favor del acreedor garantizado. Como puede verse, aunque estrechamente vinculadas, su naturaleza es diferente y pueden operar, ser discutidas y, por lo mismo decidas, de manera separada. Séanos suficiente ilustrar la idea con la siguiente explicación del profesor César Gómez Estrada (11), dada a propósito del contrato de hipoteca, pero aplicable por analogía a los demás contratos accesorios, en particular a los de carácter real como la prenda, pues donde existe la misma razón debe existir la misma disposición legal. Dice el ilustre tratadista: “Siendo accesorio el derecho de hipoteca, y no pudiendo por lo mismo existir sino en la medida en que exista una obligación principal, todo lo que pueda acarrear la extinción de esta ha de repercutir forzosamente en la extinción de aquel. De esa circunstancia deriva que aunque el Código Civil no lo diga expresamente, el tercer poseedor demandado con acción hipotecaria puede oponerle al acreedor cualquier excepción relacionada con la existencia de la obligación principal y que pueda dar lugar a la declaratoria de existencia de esta”. Poco más adelante agrega: “ De esta suerte, pues, el tercer poseedor está legitimado para proponer excepciones reales diferentes a la obligación principal, tales como pago, novación, prescripción, nulidad absoluta, transacción, cosa juzgada, etc. Pero no puede proponer excepciones personales o establecidas por la ley en beneficio exclusivo de la persona del deudor de la obligación principal, tales como la nulidad relativa por vicio del consentimiento (error, fuerza y dolo), o por incapacidad relativa (C.C., art. 1743). Lo dicho hasta aquí se refiere a excepciones relacionadas con la obligación principal. En cuanto a las excepciones atinentes a la hipoteca misma, es claro que el tercer poseedor puede proponerlas, como por ejemplo la nulidad del contrato de hipoteca, y en general cualquier hecho de los que son susceptibles de extinguir la hipoteca, independientemente de la obligación principal”.

En conclusión, cuando el acreedor prendario hace valer sus derechos conforme al contrato de prenda constituido en su favor por un tercero, no es necesario citar al proceso al deudor principal porque no hay una relación de derecho sustancial única ni imposibilidad jurídica de sentenciar por separado.

En relación con la inobservancia de los requisitos de procedibilidad, consistente en que la cláusula compromisoria pactada implica el agotamiento de la “resolución amigable” del conflicto, es decir, de la amigable composición según lo dispuesto por la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, el Tribunal considera que el trámite de conciliación prearbitral ha sido debidamente agotado y que, habiéndose condicionado, en la cláusula de arbitramento, la convocatoria de un tribunal de arbitramento que decidirá en derecho, a aquellos conflictos que no puedan resolverse amigablemente, el alcance de dicho pacto no es, de ninguna manera, el señalado para la amigable composición por el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, sino el de abrir la vía al arbitramento como mecanismo alternativo de solución de conflictos cuando las partes, espontánea y libremente, no hayan podido ponerse de acuerdo sobre sus diferencias, lo que aquí ha ocurrido, pues no de otra manera podría interpretarse la solicitud de convocatoria de este tribunal.

El apoderado de Rodolfo Quintero Romero, al contestar la demanda propuso las siguientes excepciones de mérito: Contrato no cumplido por parte de Noble; inexigibilidad de las obligaciones del contrato de prenda; Indebida integración del contradictorio y subsidiariamente la de falta de citación al proceso; trámite inadecuado e inexistencia del pacto arbitral por el alcance de la materia; inepta demanda, y la genérica. El tribunal considera que los medios de defensa propuestos por esta convocada, son en sustancia, los mismos que han presentado las otras demandadas. En consecuencia, estima que las consideraciones que hará sobre las excepciones que tocan el fondo del asunto sometidos a su consideración, le son aplicables, mutantis mutandi, a las dos primeras planteadas en este escrito de contestación de la demanda. Respecto de las otras, esto es, con las que tocan con el procedimiento, por idéntica razón, les hace extensivos los mismos argumentos que lo han llevado a rechazarlas. En este sentido, no hay indebida integración del contradictorio, ni subsidiariamente falta de citación al proceso de Carboandes, por cuanto no se está frente a un litisconsorcio necesario; tampoco se da la hipótesis del trámite inadecuado e inexistencia del pacto arbitral, porque este medio exceptivo parte, también, de la base de que Carboandes, quien no fue parte en el contrato de prenda de acciones y por lo tanto no está vinculada por el pacto arbitral que en él se acordó, ha debido ser vinculada al proceso como litisconsorte necesario, lo cual, como ya se dijo, no sucede en el presente caso. En cuanto a la excepción de inepta demanda, que esta convocada hace consistir en que es inadmisible que el actor haya estimado el proceso “sin cuantía”, cuando el artículo 12 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, ordena indicarla, el tribunal considera que es, igualmente improcedente. Y lo es por las siguientes razones: requisito de toda demanda, conforme al numeral 8º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil es el de señalar su cuantía “cuando su estimación es necesaria para determinar la competencia o el trámite”. Por su parte, el artículo 12 del Decreto 2651 dice que los procesos son de mayor cuantía cuando el valor de las pretensiones patrimoniales sea superior a cuatrocientos salarios mínimos y de menor cuantía las demás. Agrega que, cuando las pretensiones no son de carácter patrimonial —como en el presente caso—, se asimilan a los de mayor cuantía. Ahora bien: En la actualidad, por mandato de la propia Ley 446 de 1998, que abolió las diferencias en cuanto al trámite inicial entre los procesos arbitrales de mayor y menor cuantía, la ritualidad es la misma, cualquiera que sea el valor de las pretensiones. Hoy, entonces, la diferencia entre los dos procesos arbitrales se limita a lo siguiente: cuando es de menor cuantía, habrá, salvo en pacto en contrario, árbitro único, y las partes pueden concurrir sin abogado. Por consiguiente, si la cuantía no afecta el trámite ni determina la competencia, como evidentemente no lo hace en esta clase de procesos, la demanda no puede ser inepta.

Por último, el tribunal considera que su convocatoria no desconoce el inciso segundo del artículo 15 de la Ley 550 de 1999, no solo porque la cláusula arbitral no tiene por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la celebración de un acuerdo de reestructuración de Carboandes, sino porque habiéndose planteado esta misma discusión ante la Superintendencia de Sociedades, esta entidad consideró que no era la competente para decidir, sino que el asunto debía ser definido por la vía ordinaria, para lo cual, y ante la cláusula compromisoria, precisamente se ha convocado este tribunal.

Pasa, entonces, el tribunal a considerar sobre las excepciones que tocan al fondo del asunto.

4.2. Incumplimiento de Noble Américas Corporation

La hacen consistir en que Noble no hizo los esfuerzos necesarios para obtener un préstamo a cinco años, conforme al memorando de entendimiento celebrado el 19 de febrero de 1998 con los accionistas Francisco Javier Morelli, Juan Carlos Quintero y Eduardo Quintero, tal como consta en la cláusula décima del contrato de prenda. Adicionalmente, en que Noble terminó unilateral e injustificadamente el contrato de compraventa de carbón; en que incumplió este último contrato al negarse a “nominar” unos buques, y, consiguientemente, incumplió con su obligación de recibir el carbón ya comprado y pagado.

Como puede apreciarse, el alcance de esta defensa de las convocadas se fundamenta en el hecho de que, siendo el contrato de prenda accesorio del de compraventa de carbón, Noble no puede hacer efectiva la garantía puesto que, habiendo incumplido ella misma con las obligaciones surgidas a su cargo del contrato principal, se colocó en situación de no poder exigir a Carboandes S.A. el cumplimiento de las suyas como vendedora del carbón. Este mutuo incumplimiento de las obligaciones del contrato principal, que paraliza su exigibilidad conforme a lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil, automáticamente repercute sobre las obligaciones accesorias surgidas del contrato de prenda, haciéndolas inexigibles, puesto que estas deben seguir la suerte de la principal.

La realidad procesal, conforme al material probatorio recaudado, muestra que el deudor principal, Carboandes S.A., solicitó ser sometido al procedimiento concordatario previsto por la Ley 222 de 1995, solicitud que fue admitida por la Superintendencia de Sociedades; que al trámite concordatario acudió Noble para hacer valer un crédito que contra dicha sociedad tenía en cuantía de US$4.248.184, por concepto de obligaciones pendientes de pago en razón del contrato principal de compraventa de carbón; que dicho crédito fue reconocido por la Superintendencia de Sociedades; que ante el mismo despacho, Noble presentó solicitud en el sentido de que se le permitiera ejercer los derechos políticos que, como acreedor prendario, se habían acordado en su favor en el contrato de prenda, y que le permitían participar con voz y voto, en la proporción representada por las acciones pignoradas, en las Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas de Carboandes S.A.; que Noble sí hizo los esfuerzos para que Carboandes S.A, pudiera obtener un crédito o préstamo a cinco años, de modo que pudiera hacerse a un capital de trabajo que le permitiera operar sin necesidad de los anticipos que, por concepto de venta de carbón, le hacía Noble; y que, efectivamente, Noble terminó anticipadamente el contrato de compraventa de carbón, pero que lo hizo justificadamente, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 21 del contrato de compraventa.

El contrato de prenda supone una obligación principal a la que accede (C.C., art. 2410); busca asegurar su cumplimiento y, por lo mismo, debe subsistir hasta el momento en que la principal sea cumplida en su totalidad. Ahora bien, de la circunstancia de habérsele puesto fin al contrato principal no se sigue la extinción automática de la prenda por aplicación mecánica y simplista del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Precisamente, el artículo 1499 del Código Civil dice que el contrato es accesorio, “cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. La norma claramente se refiere a la subsistencia de la obligación principal, no del contrato, porque es evidente que este puede haber terminado, pero las obligaciones que de él surgieron no se encuentren extinguidas. En otras palabras, lo que extingue a la prenda es la extinción de la obligación que está asegurando por cualquiera de las causas previstas por el artículo 1625 del Código Civil, y no la terminación del contrato. Es lo que ocurre en el caso concreto que ocupa al tribunal: frente al contrato de tracto o ejecución sucesiva de compraventa de carbón, Noble decidió, ante el reiterado incumplimiento de Carboandes S.A. de las obligaciones a su cargo, en especial la de amortizar los anticipos que aquella le hiciera, y que al momento de solicitar ser admitida al trámite concordatario, sobrepasaban los US$4.000.000, dar por terminado el contrato; pero quedaron pendientes de pago obligaciones surgidas de ese contrato, y habiéndolo quedado, la prenda debe seguir asegurándolas hasta su extinción definitiva. Basta, pues, con que haya un saldo insatisfecho, para que la prenda subsista y el acreedor prendario pueda ejercer todos sus derechos conforme a la ley y al propio contrato de prenda.

La jurisprudencia de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, tiene resuelto que la excepción de contrato no cumplido no tiene cabida cuando el propio demandado, por su incumplimiento previo, justifica el incumplimiento del demandante. Por lo tanto, aun si se admitiera que Noble incumplió con su obligación de nominar unos buques y de recibir carbón, como lo pretenden las convocadas, tal incumplimiento estaría plenamente justificado, y obstaculizaría la prosperidad de la excepción planteada. Con mayor razón, la excepción es totalmente improcedente cuando ese incumplimiento previo apenas si justifica que la otra parte ponga fin, hacia el futuro, a la relación contractual que los ata. En otras palabras, no es legítimo que los deudores prendarios, vale decir los convocados, aleguen como excepción la del incumplimiento del contrato principal cuando es el deudor garantizado (Carboandes S.A.) quien, por su mala situación económica, proveniente de circunstancias ajenas a su cocontratante (Noble), se encuentra en imposibilidad de atender a sus obligaciones, situación que, precisamente, la llevó a solicitar ser admitida a tramitar un acuerdo concordatario.

Aparte de estas consideraciones, que muestran la subsistencia del contrato accesorio hasta tanto no queden completamente extinguidas las obligaciones surgidas del contrato principal, es necesario tener en cuenta que la prenda, como la hipoteca, tiene una doble faz: de una parte, es un derecho real, lo que le permite al acreedor solicitar la realización de los bienes pignorados, para pagarse con su valor el crédito; y por otra parte, es un contrato típico, con valor propio, del cual surgen los derechos y obligaciones que las partes han acordado y las que la ley le asigna de manera particular, y los cuales deben ser cumplidos exactamente en la forma como fueron pactados. Así por ejemplo, el contrato de prenda hace del acreedor a quien se le entrega la cosa un mero depositario, circunstancia que genera para él la obligación de guardarla y conservarla como un buen padre de familia y a responder por los deterioros que le sean imputables (C.C., art. 2419); pero, igualmente y de manera correlativa, el deudor prendario deberá reconocerle al acreedor los gastos necesarios en que haya incurrido para la conservación de la cosa empeñada, pudiéndola retener hasta tanto no le sean cancelados tales gastos (C.C., art. 2421). Estas son obligaciones que surgen del contrato de prenda y que operan en forma totalmente independiente de las obligaciones que surgen del contrato principal. Otro tanto sucede con la obligación de no apropiarse y de restituir la prenda con los aumentos que haya recibido (C.C., art. 2428) y con la de no servirse de la cosa empeñada “sin el consentimiento del deudor” (C.C., art. 2420). El contrato de prenda genera, entonces, por sí mismo, ciertos derechos y obligaciones, en cuya eficacia la suerte del contrato principal no tiene ninguna incidencia.

Precisamente, en el caso que ocupa a este tribunal, deudores prendarios (las convocadas) y acreedor prendario (la convocante) acordaron, de manera expresa, que este último podía servirse de las acciones pignoradas, “ejerciendo el derecho de voto derivado de los bienes prendados, en cualquier tipo de reunión, ordinaria o extraordinaria, de la asamblea de accionistas de Carboandes, en el evento de ocurrir uno cualquiera de los eventos de incumplimiento, previstos en este contrato” (cláusula cuarta del contrato de prenda). Por lo mismo, válidamente exceptuaron la regla del artículo 411 del Código de Comercio, conforme a la cual, “la prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de accionista sino en virtud de estipulación o pacto expreso”. En el caso sometido a la consideración del tribunal, la convocante no busca hacer efectivo su derecho real accesorio, esto es, no pretende que las acciones dadas en prenda sean vendidas en pública subasta, para que con su precio se le cancelen las sumas que Carboandes S.A. le adeuda por concepto de compra de carbón, ni que las acciones se le adjudiquen en pago de la deuda, sino que se cumpla el contrato de prenda, en cuanto a los derechos especiales que en él se acordaron a su favor, para cuando se realizaran todos o alguno de los eventos condicionales a que quedó sujeto su ejercicio, y que fueron señalados taxativamente en la cláusula sexta, numeral 1º, del contrato de prenda.

Es suficiente, para despachar desfavorablemente esta excepción, con tener en cuenta que se encuentra debidamente probado dentro del proceso varios de los eventos de incumplimiento señalados por la cláusula sexta, numeral 6.1 del contrato de prenda, en particular el contemplado en el literal b). En consecuencia, debe concluirse que los derechos especiales, que a favor de Noble se acordaron en la cláusula cuarta del citado contrato, surgieron por el advenimiento de al menos uno de los hechos futuros e inciertos que los mantenían en suspenso, sin que, como ya se dijo, las eventuales discusiones que pueda haber sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato principal puedan tener ninguna incidencia, excepto, claro está, en cuanto fuese necesario constatar el hecho mismo del incumplimiento, sin declararlo, para el solo efecto de determinar si la condición suspensiva se cumplió o no, pronunciamiento este que no tendría ninguna repercusión sobre las eventuales diferencias que pudieran surgir entre Carboandes S.A. y Noble en razón de la ejecución del contrato de compraventa de carbón, asunto que no es del resorte de este tribunal.

4.3. Extinción de la prenda por extinción del contrato generatriz de las obligaciones garantizadas y persecución del deudor principal

Ya se ha señalado que el derecho de prenda se extingue cuando la obligación principal ha sido plenamente satisfecha. Por lo mismo, habiendo un crédito pendiente de pago (obligación principal) por US$4.248.184, no es posible pensar en la extinción de la garantía por esta causa, y esto aún si el acreedor, en legítimo ejercicio de un derecho convencional, decidió poner fin, hacia el futuro, a la relación contractual principal, tal como ya se explicó al despachar la excepción de fondo anterior.

No es de recibo la argumentación de que si el deudor principal es perseguido por el acreedor, y Noble, supuestamente, lo hizo al presentar su crédito en el trámite concordatario, este no puede perseguir al accesorio. En primer lugar porque aquí no ha habido una demanda de cumplimiento de la obligación principal, y por lo tanto, propiamente hablando Noble no ha perseguido a Carboandes S.A. Simplemente, ante la solicitud del trámite concursal, acto unilateral del deudor que se encuentra en graves dificultades para cumplir con sus obligaciones, presentó su crédito como la ley lo ordena. Y en segundo lugar, porque la presentación y admisión de un crédito, dentro de un proceso concordatario, no conlleva la pérdida de las garantías reales o personales que este tenga.

Tampoco puede decirse que, porque la Superintendencia de Sociedades aprobó el acuerdo concordatario, acuerdo en el que <el “crédito garantizado” con la hoy inexistente prenda, está reconocido y sometido por decisión de los acreedores y la concordada, a reglas concretas de pago, las cuales resultan obligatorias a todos los acreedores”>, el derecho de prenda queda cancelado, y mucho menos cuando la garantía ha sido prestada no por el deudor principal, en concordato, sino por terceros, que es el caso aquí. En efecto, no debe perderse de vista que el artículo 105 de la Ley 222 de 1995, que regula el punto de la cancelación y restablecimiento de gravámenes dentro del concordato, no prevé otra hipótesis que la de la cancelación de los gravámenes constituidos por el deudor en concordato sobre sus propios bienes y en las condiciones allí previstas. Por consiguiente, si la celebración del concordato no implica forzosamente la extinción de las garantías reales otorgadas por el deudor principal, a contrario sensu, debe concluirse que las otorgadas por terceros no se cancelan.

Las razones que se dejan expuestas son suficientes para resolver negativamente la excepción propuesta.

4.4. Inexigibilidad de la prenda por ausencia de declaración judicial de incumplimiento

Por lo que se ha expuesto hasta aquí, resulta evidente que esta defensa no puede prosperar. En efecto, como se ha señalado ya, no se trata de hacer efectiva la prenda, en el sentido de realizarla para pagarse el crédito, sino de determinar si se han cumplido, o no, una o más de las condiciones a que se sujetó el ejercicio de los derechos especiales que se acordaron a favor de Noble en la cláusula cuarta del contrato de prenda. Para lo cual basta constatar o verificar si una o varias de esas circunstancias se han concretado, y sin que para ello sea necesario hacer una previa declaración judicial de incumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por Carboandes S.A. Es suficiente, para demostrar la sinrazón de este medio de defensa, observar que entre los Eventos de Incumplimiento contemplados en la cláusula sexta, numeral 1º, del contrato de prenda, se incluyeron circunstancias tales como la de que Carboandes S.A. buscara ser declarada en concordato, hecho de carácter objetivo, que no supone una declaración previa de ningún incumplimiento, y que una vez constatado, debe producir el efecto particular que las partes le asignaron, a saber: el ejercicio, por parte de Noble, del derecho de voto en los términos consignados en el numeral 1º de la cláusula cuarta del contrato de prenda.

Por consiguiente, con la sola presentación de la solicitud de ser admitida a llevar a cabo el trámite concordatario, presentada por Carboandes S.A. el día 28 de enero de 1999, esta condición se cumplió, dándole paso al ejercicio, por parte de Noble, de los derechos de voto en las asambleas de accionistas, ordinarias y extraordinarias, de Carboandes S.A.

4.5. Ineficacia de la prenda

En los escritos de contestación de la demanda presentados por los doctores Martín Morelli Socarrás y Juan Carlos Quintero Castro, las convocadas por ellos representadas proponen esta excepción de manera genérica, esto es, sin precisar con exactitud la causa por la cual la prenda de acciones, constituida por ellas a favor de Noble, no puede producir los efectos jurídicos que le son propios. En efecto, luego de transcribir las definiciones que de contrato y de contrato de sociedad dan, respectivamente, los artículos 864 y 98 del Código de Comercio, y de hacer referencia a la manera como se expresa y representa el capital social en una sociedad anónima, de los derechos que confieren las acciones a su titular, en particular la posibilidad que disponer de ellas y de gravarlas conforme a lo dispuesto por los artículos 410 y 411 del Código de Comercio, sustentan su defensa con la presentación de un cuadro esquemático de las causas de ineficacia negocial, tal como se infieren, en materia civil de los artículos 1740 y siguientes del Código Civil, y en materia comercial, de los artículos 897 y siguientes del Código de Comercio, para concluir, brevemente, de la siguiente manera: “La prenda, de otra parte, puede ser con o sin tenencia del acreedor, abierta o cerrada y, en todo caso, para su eficacia es menester la singularidad de la obligación u obligaciones amparadas, su cuantía o valor y los supuestos de los cuales pende su exigibilidad”. Y agrega: “Pero en cualquier caso, no puede concebirse una garantía absoluta e ilimitada, indiscriminada y sin duración determinada, so pena de ineficacia”.

La ineptitud de los negocios jurídicos para producir los efectos que la ley le asigna a cada uno de los tipos contractuales que ha incluido en el catálogo legal, cuando los particulares escogen alguno de ellos en razón de que la función práctico-social de la figura se adecua a la necesidad que buscan satisfacer; o cuando ellos mismos crean un nuevo tipo contractual a propósito, sea porque el repertorio que se les ofrece no llena a cabalidad sus aspiraciones o resulta insuficiente para obtener la satisfacción de sus intereses, en este caso, desde luego, siempre que el acto de autonomía particular sea merecedor del respaldo del ordenamiento jurídico por no ser violatorio de las normas de orden público ni contrario a las buenas costumbres, puede provenir de defectos congénitos, como cuando el negocio adolece de objeto o causa ilícitas, o cuando el consentimiento de las partes está viciado; o de una disposición de carácter particular que altera su eficacia normal impidiendo que los efectos finales se produzcan de manera inmediata y, en ocasiones, que lleguen alguna vez a producirse, lo que puede ocurrir cuando el negocio está sometido a una conditioiuris, o cuando las partes han acordado una condición suspensiva. La doctrina reserva la categoría de ineficacia en sentido estricto a estas últimas hipótesis, en las que el negocio nace válidamente y en la que la producción de sus efectos finales queda aplazada hasta el advenimiento de la condición.

Vicios congénitos son los que atacan al vínculo que se forma una vez se ha dado el acuerdo de voluntades, esto es el efecto negocial. Y ellos no son otros que las causas de nulidad absoluta (C.C., art. 1741 y C. Co., art. 899); las de nulidad relativa, o anulabilidad para el Código de Comercio (C.C., art. 1741 y C. Co., art. 900); y, la ineficacia de pleno derecho a que se refiere el artículo 897 del Código de Comercio. La inexistencia es un fenómeno distinto que, desde luego, impide cualquier efecto negocial o final, por la obvia razón de que de la nada no puede surgir nada. Para los efectos de este fallo no es necesario adentrarse en mayores consideraciones teóricas sobre la naturaleza y alcances de las varias formas de ineficacia negocial; es suficiente con señalar que, salvo los casos de nulidad relativa, que deben ser alegados expresamente por la parte que los invoca, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta (C.C., art. 1742) o hacer constar, de la misma manera, la inexistencia del negocio jurídico por ausencia de alguno de sus elementos esenciales o de una formalidad exigida ad substantiam actus.

El tribunal no observa la presencia de ninguna causa que haga pensar en la nulidad absoluta del contrato de prenda de acciones suscrito entre las convocadas y la convocante. Su objeto está perfectamente determinado: 8.100.000 acciones de Carboandes S.A. entregadas en prenda a Noble; y es lícito, pues no contraviene ninguna norma de orden público, ni las acciones están por fuera del comercio, ni han sido embargadas, ni se trata de un derecho o privilegio de carácter personalísimo que no pueda ser transferido a otra persona (C.C., arts. 1517-1523). Lo mismo puede predicarse de la existencia y licitud de la causa: las acciones fueron entregadas en prenda para garantizar las obligaciones que un tercero, Carboandes S.A., había asumido para con Noble, por razón del contrato de compraventa de carbón Nº NAC00051CP, suscrito entre la afianzada y esta última el 2 de mayo de 1997. Tampoco se observa la falta de ninguna formalidad necesaria para el perfeccionamiento del contrato de prenda, pues está probado que la prenda fue inscrita en el libro de accionistas que lleva Carboandes S.A., habiéndosele dado, por consiguiente, estricto cumplimiento al artículo 411 del Código de Comercio. En fin, como ya se señaló, la nulidad relativa debe ser alegada expresamente, lo que inhibe al tribunal para hacer un pronunciamiento sobre su existencia o inexistencia, tanto más cuanto que, quienes constituyeron la prenda, no alegaron falta de capacidad ni vicio del consentimiento.

Por último, el tribunal anota que el contrato de prenda, sobre el cual versa el litigio sometido a su consideración, no fue concebido, como lo pretenden las convocadas, como una garantía absoluta e ilimitada, indiscriminada y de duración indefinida. Por el contrario, su objeto es preciso: amparar el cumplimiento de las obligaciones de pago previstas por las cláusulas 14, 15 y 16 del contrato de compraventa de carbón suscrito entre las convocadas y Noble, y al que atrás se hizo referencia; la garantía fue constituida como global y abierta, lo cual es perfectamente ajustado a la ley, pues el sentido de la cláusula 3.2 del contrato de prenda no remite a ninguna duda en cuanto a que la garantía no ampara cualquier obligación que pueda adquirir Carboandes S.A. frente a Noble, y por cualquier causa, sino “el cumplimiento de obligaciones de pago relacionadas con obligaciones de pagos anticipados rotativos, previstos en las cláusulas 14, 15 y 16 del contrato de compra” (cláusula 3.1), ya sea, precisa la cláusula 3.2, que existan actualmente o que lleguen a existir en el futuro, en reemplazo de las de pago rotativos por concepto de anticipos, hasta por un monto máximo de US$6.000.000 o su equivalente en moneda legal colombiana. Por lo demás, al contrato no se le dio una duración indefinida, como puede verse por la simple lectura de la cláusula undécima, en donde se previeron varias causas de terminación, en especial la de cumplimiento de la obligación garantizada.

No hay aquí, pues, prenda absoluta e ilimitada; ni es indiscriminada, como tampoco adolece de término de duración. No está afectada por causa de nulidad absoluta; contiene los elementos esenciales propios de este tipo de contratos de garantía; y se cumplió la formalidad de la inscripción en el libro correspondiente. Por lo tanto, el tribunal no encuentra procedente la excepción de ineficacia de la prenda.

4.6. Conducta contrahecha de Noble

Hay, en el planteamiento de esta excepción, confusión y mezcla de argumentos, presentados así, tal vez, con la intención de darle a esta defensa, una fuerza de convicción que, a los ojos del tribunal no tiene.

Desde luego, el principio de la buena fe con que deben obrar las partes, anima todo el periplo vital del negocio jurídico, vale decir, que esa es la pauta de comportamiento que se les exige durante la etapa preliminar, en la de formación o celebración, y en la de ejecución de todo contrato. En este orden de ideas, el artículo 1603 del Código Civil señala que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”; por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio, dispone que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Afirman las convocadas que la supuesta exigibilidad de la prenda tiene su causa en que Noble, de manera intencional o predeterminada, calculando con antelación los efectos de sus propias actuaciones, y eludiendo toda consideración de carácter ético y la carga de cooperación para con su cocontratante, que le imponía el deber de comportarse de buena fe, precipitó o agravó la mala situación económica de Carboandes S.A., lo que condujo a esta a solicitar el trámite concordatario e, indirectamente, a que se cumplieran todos o algunos de los eventos condicionales previstos por la cláusula 6.1 del contrato de prenda. A su juicio, Noble deliberadamente incumplió con su deber de financiación y terminó unilateralmente el contrato de compraventa de carbón con la intención de procurarse un derecho inexistente, el de la prenda, o, al menos, inexigible.

Al pronunciarse sobre las tres primeras excepciones, en los numerales 1º, 2º y 3º de este acápite, el tribunal señaló cómo la prenda no era inexistente y cómo, en el caso sometido a su consideración, no se trata de hacer efectivo el derecho real que se deriva del mismo, es decir de realizar los bienes pignorados para pagarse con su producto el crédito asegurado, sino de determinar si se dan las condiciones previstas en él para que Noble pueda ejercer los derechos especiales que, en su favor, se acordaron en la cláusula cuarta de ese convenio. Esto es, como contrato que genera sus propios efectos, además de los que la ley le asigna como pacto accesorio de uno principal, conforme a lo que de manera particular hayan acordado las partes. En otros términos, debe preguntarse si la conducta contrahecha que las convocadas le endilgan a Noble, impide que esta pueda exigir el cumplimiento de la cláusula cuarta del contrato de prenda y ejercer los derechos especiales de carácter político que en ella se acordaron bajo condición suspensiva.

Del material probatorio que obra en el expediente, resultan claros los siguientes hechos: que Noble no se obligó a financiar a Carboandes S.A. sino, simplemente, de manera potestativa, a poner a disposición de la vendedora de carbón, de tiempo en tiempo, anticipos, en ciertas cuantías y hasta cierto tope máximo (cláusula 14 del contrato de compraventa de carbón Nº NAC0051CP); que efectivamente lo hizo y, aún más, incrementó el monto del tope máximo al cual podía ascender el valor acumulado de los anticipos a US$6.000.000 (cláusula 3.2 del contrato de prenda); que para garantizar el pago de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, especialmente la de amortizar los anticipos, quienes hoy actúan como partes convocadas en este proceso, dieron 8.100.000 acciones de Carboandes S.A., de su propiedad, en prenda a Noble; que de lo dispuesto en el literal b) de la cláusula 14 del contrato de compraventa de carbón, así como en la cláusula 3.3 del contrato de prenda y en el memorial de entendimiento de 19 de febrero de 1998, se infiere que Noble no se obligó ni a financiar ni a obtener financiación para Carboandes S.A., sino solo a realizar su mejor esfuerzo para que esta pudiera obtenerla, actividad que llevó a cabo y que, si no resultó fructuosa, fue por circunstancias que le fueron completamente ajenas; que para fines del año 1998, Carboandes S.A. se encontraba en situación tan grave, que no podía cumplir con las entregas de carbón sin incurrir en demoras cuyo costo, en multas, era muy elevado, lo que la condujo a exigir anticipos adicionales, que no le fueron concedidos por falta de garantías suficientes; que ante esta situación, Noble, en ejercicio justificado de la facultad que se reservó en la cláusula 21 del contrato de compraventa de carbón, decidió darlo por terminado; y que para la fecha en que Carboandes S.A. solicitó ser admitida al trámite concordatario previsto por la ley, el valor acumulado que por concepto de anticipos esta le adeudaba a Noble sobrepasaba la suma de US$4.000.000.

Esta panorámica de la forma como se desarrolló la relación contractual, permite constatar que el deterioro paulatino de la situación financiera de Carboandes S.A. no es imputable a actuaciones o comportamientos deliberados de Noble, ni mucho menos a una estrategia calculada por esta última con el fin de apoderarse del manejo de la empresa, tal como lo señalan las convocadas en sus alegatos de conclusión. No estaba Noble obligada, legal o contractualmente, a financiar la operación de Carboandes S.A., como tampoco, ante la imposibilidad de esta de cumplir con las obligaciones a su cargo, forzada a mantener una relación contractual, cuyo único resultado razonable hubiera sido el incremento de la ya cuantiosa suma adeudada por concepto de anticipos. Carboandes S.A. solicita ser admitida a adelantar el trámite concordatario porque se veía en dificultades para atender no solo las obligaciones que tenía para con Noble, sino con otros acreedores, particularmente bancos. No se ve, por consiguiente, en qué pueda consistir la conducta contrahecha de Noble, como no sea que deba dársele ese calificativo a la negativa a financiar indefinidamente, sin garantías y sin contraprestaciones en su favor, una empresa en graves dificultades económicas. El deber de cooperación no tiene ese significado, ni puede llegar hasta tales extremos. No son, pues, aplicables la máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, la cual, entre otras, no tiene el alcance general que cierta doctrina mal informada pretende darle, pues apenas si significa que quien, a sabiendas, celebra un contrato nulo por objeto o causa ilícita, no puede invocar la nulidad, como lo mandaba el artículo 15 de la Ley 95 de 1890, derogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, y cuyo alcance, hoy, se reduce a la regla del artículo 1525 del Código Civil: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”; ni la teoría del acto propio, acogida por la jurisprudencia administrativa y por la Corte Constitucional, por la sencilla razón de que aquí no se da el supuesto de hecho básico, a saber: que Noble se haya negado a aceptar las consecuencias vinculantes de ninguno de sus actos voluntarios.

La excepción propuesta no puede, por consiguiente, prosperar.

CAPÍTULO V

Las pretensiones de la convocante

Procede el tribunal, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente a resolver cada una de las pretensiones formuladas en la demanda.

5.1. La primera pretensión de la demanda, literalmente transcrita en el aparte correspondiente del presente laudo, solicita que se declare que en los contratos de prenda, fundamento de la demanda, se han verificado todos o algunos de los eventos de “incumplimiento”, citando para ello cinco casos, los cuales, deben entenderse encuadrados en los términos de la cláusula sexta del contrato de prenda.

El estudio de su procedencia, hace menester la revisión de cada uno de los eventos llamados como de incumplimiento.

La cláusula sexta del contrato de prenda, bajo el título de ejecución de la garantía, precisa los eventos de incumplimiento, para lo cual, la parte general de la cláusula señala que “Noble podrá exigir el pago o cumplimiento inmediato de las obligaciones garantizadas, aunque su plazo no hubiese vencido, de ocurrir uno cualquiera de los siguientes eventos de incumplimiento”. Tal como se encuentra concebida, cumple la función de establecer la exigibilidad inmediata de las obligaciones garantizadas, así las mismas se encuentren sujetas a un plazo. En ese sentido, se consagra una cláusula aceleratoria. No obstante, en armonía con la cláusula cuarta del mismo contrato, cumple una función bien distinta. Esta cláusula, sujeta el ejercicio del derecho de voto de las acciones prendadas, por parte del acreedor prendario, a la ocurrencia de uno cualquiera de los eventos de incumplimiento previstos en el contrato. En esa medida, al momento de la creación del contrato, los llamados “eventos de incumplimiento” se constituyeron en hechos futuros que podían sucederse o no, circunstancia que tipifica una obligación condicional (art. 1530 del C.C. “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”). Ahora bien, como consiste en el acontecer de una cosa, y otros en que una cosa no acontezca, la condición será en su caso positiva, ora negativa (C.C., art. 1531). De otra parte, como el acontecimiento futuro e incierto establecido en la citada cláusula cuarta, sujeta el surgimiento del derecho del acreedor prendario para ejercitar el derecho de voto sobre las acciones prendadas, la condición será suspensiva, en los términos del artículo 1536 del Código Civil: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.

Sobre el tema, apreciamos de importancia no perder de vista las reglas previstas en las siguientes normas: artículo 1540 del Código Civil “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”.

“Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y esta lo disipa”; “1541. Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida”; “1542. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente.

“Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”.

De manera inmediata a las anteriores y apretadas observaciones, es menester revisar cada acontecimiento constitutivo de condición, para en ese orden establecer si se encuentra acreditada la existencia de uno, algunos o todos ellos, así:

5.1.1. El primero se encuentra constituido por “cualquier evento de incumplimiento de cualquiera obligación de pago derivada de las obligaciones garantizadas, incluyendo el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones derivadas de este contrato”. Dentro de este contexto, se encuentran los casos descritos en los literales a) y e) de la pretensión primera, sobre las cuales nos referiremos en el presente aparte. De lo anterior, se advierten dos aspectos claramente definidos, que por las circunstancias propias de cada uno, imponen un manejo consecuente para cada caso: el primero, hace relación con un incumplimiento que debe registrarse en el contrato denominado de compraventa, atribuido a Carboandes S.A., por el no pago de los dineros recibidos como anticipos. Como es conocido, Carboandes no tiene la calidad de demandado en este proceso. De otro lado, los convocados, no son parte en la relación contractual antes citada.

El segundo, hace relación con un incumplimiento del contrato de prenda, base o fundamento del proceso que nos ocupa. Este incumplimiento se predica de los convocados y se contrae a que no remitieron “cada tres meses la certificación relacionada con el valor en libros y fiscal del valor de las acciones dadas en prenda”.

En la narración de los hechos, la convocante hace mención al incumplimiento, que atribuye a Carboandes S.A., de las obligaciones nacidas del contrato denominado de compraventa, consistente en el no pago de los anticipos recibidos por la venta de carbón a Noble. Los convocados niegan tal incumplimiento, sin negar la existencia de una obligación a cargo de Carboandes y a favor de Noble. En contestación de Rodolfo Quintero Romero, se lee: “Al décimo primero: No es cierto: La superintendencia reconoció una obligación a favor de Noble de conformidad con la confesión que hiciera el deudor Carboandes de deber determinado volumen de carbón; obligación no exigible siquiera en el momento de la admisión del concordato el 12 de marzo de 1999, ya que Noble no estuvo dispuesto a recibir el carbón al no “nominar” unos buques y en su lugar, sin haber razón para ello, declaró terminado el contrato comercial con Carboandes. La superintendencia no declaró, en consecuencia ningún incumplimiento, el que tampoco está acreditado”. Los convocados, en su contestación al hecho 15 manifestaron: “No es cierto como está redactado, se rechaza y reitera la conducta contrahecha de Noble inobservando su palabra de suministrar financiación, rehusándose a recibir el carbón y terminando unilateralmente el contrato celebrado con Carboandes”. Sobre el hecho 11 de la demanda, los convocados señalan “...que a Noble se le reconoció el crédito contenido en la relación presentada por la concordada, el cual no era exigible el 12 de marzo de 1999 y, por actitud de no recibir el carbón al no “nominar” unos buques y, sin motivo alguno, de manera sorpresiva, terminar el contrato en diciembre de 1998”.

De conformidad con el material probatorio recaudado se advierte de manera inobjetable que Carboandes le debe a Noble una suma determinada de dinero. Reconocida en el trámite concordatario que transita por la Superintendencia de Sociedades se tiene la suma de US$4.248.184. Sobre ello, no existe reparo por los convocados. Lo que si advierten, es que tal obligación no es exigible y que no se ha producido su pago por el hecho propio de Noble, consistente en no recibir carbón, de conformidad con el contrato de compraventa, en donde se indicó que los anticipos (entrega anticipada del precio establecido en la compraventa celebrada entre Noble, comprador y Carboandes S.A., vendedor) se cruzarían en el desarrollo normal de la compraventa, con las entregas previstas de carbón, en su defecto, se debería restituir el dinero.

Resulta forzoso precisar, que para los efectos del presente evento, el demandante debe acreditar, de manera incontrovertible, inconcusa, la existencia del incumplimiento invocado. Nótese, que el convocante, en el escrito en que descorre el traslado de las excepciones de mérito presentadas, es enfático en manifestar que “el contrato de compraventa de carbón no es materia de discusión en este procedimiento”. Se reitera tal posición en el correspondiente alegato de conclusión.

En ese orden, el discutir y definir, si se produjo o no incumplimiento de Carboandes S.A., es tema que creemos no corresponde al presente proceso, por ello, insistimos, al convocante le corresponde probar la existencia del hecho invocado, que conforma la condición, de manera incontrovertible, aspecto que precisamente no aparece acreditado en tales términos. Consecuentemente, el tribunal no podrá declarar cumplida la condición de que trata el literal a) de la pretensión primera de la demanda.

De otro lado, invoca incumplimiento que atribuye a los aquí demandados, de obligaciones a su cargo en los contratos de prenda: “El incumplimiento de los deudores prendarios en remitir cada tres meses la certificación relacionada con el valor en libros y fiscal de las acciones dadas en prenda”. Sobre el particular, el punto 1.5 del contrato de prenda precisa: “1.5. A más tardar el tercer día siguiente a la ejecución de este contrato, los deudores deberán entregar a Noble una certificación suscrita por el revisor fiscal de Carboandes en la que conste el registro de este contrato en el libro de accionistas de dicha sociedad, la manifestación que el valor de bienes prendados representa no menos del 50% de las acciones suscritas de Carboandes, así como el valor en libros y fiscal por acción. Esta certificación deberá actualizarse y enviarse a Noble cada tres (3) meses durante la vigencia del contrato. El incumplimiento por parte de los deudores en entregar estos certificados o la disminución del valor en libros y el fiscal por acción superior al diez por ciento (10%) será considerado como un evento de incumplimiento y, en consecuencia, dará origen a la ejecución de esta prenda en los términos de la misma, siempre que no se otorgue una garantía adicional en la misma proporción de la disminución y siempre que dicha garantía adicional sea previamente aprobada por Noble”.

El hecho 12 de la demanda expresa: “Los deudores prendarios nunca cumplieron conforme a la prenda, con la obligación de certificar cada tres meses, el valor fiscal y en libros de las acciones de Carboandes dadas en prenda, lo que conforme a la prenda es un evento de incumplimiento”.

Los demandados, en respuesta al hecho 12 manifestaron: “No es cierto, se rechaza, la prenda se registró en el libro de accionistas, se expidió el certificado de inscripción y Noble conocía y conoció su vigencia no solo de manera directa sino por la información obtenida por inspección directa de los libros y papeles de Carboandes y por suministro de los informes de Ernst & Young quien actuaba bajo sus instrucciones, por la negociación fallida de las acciones de Carboandes, por su participación en la junta de acreedores y por los reportes del contrato, del concordato y de Carboandes a la Superintendencia de Sociedades”.

Sobre el punto, expresa el demandante en su escrito de alegatos de conclusión que: “3.4. El incumplimiento en la remisión trimestral del valor de las acciones prendadas. Este incumplimiento está consagrado en la prenda como evento de incumplimiento en la cláusula sexta uno (a) en concordancia con la obligación estipulada en la cláusula uno cinco de la prenda y es una obligación incumplida por los deudores prendarios. A este respecto han aducido dentro de este procedimiento que tal certificación no sería necesaria o no era necesario cumplir con tal obligación por cuanto lo relativo al valor de las acciones era conocido por Noble. Ello no se pactó así en la prenda. Al entendimiento de Noble, tal condición se cumplió literalmente en la forma convenida, de manera tal que no se justifica alegar que Noble conocía su valor.

“La obligación de remitir tal certificación suscrita por el revisor fiscal de Carboandes es una obligación pura y simple, incumplida por los deudores prendarios, cuya verificación le permite entonces a Noble participar en las asambleas de accionistas de Carboandes con el voto correspondiente a las acciones prendadas, toda vez que el cumplimiento de tal suceso es una de las condiciones de las cuales depende el derecho de Noble.

“No le corresponde a Noble probar tal incumplimiento, basta la simple afirmación de tal hecho para desplazar la carga de la prueba para su refutación, toda vez que se trata de una negación indefinida. La afirmación de Noble al respecto está prácticamente comprobada con la posición asumida por los deudores prendarios sobre el punto”.

A su turno, los demandados, en su escrito de alegatos de conclusión, manifiestan sobre el particular: “7.5. “El incumplimiento de los deudores prendarios en remitir cada tres meses la certificación relacionada con el valor en libros y fiscal del valor de las acciones dadas en prenda”.

“Este supuesto evento de incumplimiento se refirió a una obligación de hacer por parte de un tercero —expedición de certificación del revisor fiscal de Carboandes S.A.— de manera que en estricto sentido con este evento se configuró lo que en derecho civil se denomina estipulación por otro, figura negocial regulada en el artículo 1507 del Código Civil, en virtud de la cual “siempre que uno de los contratantes se comprometa por otra persona, de quien no es legitimo representante ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra quien hizo la promesa”. En efecto, los accionistas que pignoraron sus acciones obraron en este caso bajo la figura antes mencionada, como quiera que la certificación a la que alude el evento de incumplimiento solo puede ser expedida por un tercero —Carboandes S.A.—, su revisor fiscal quien no fue parte en el contrato. En adición, el incumplimiento de esta supuesta obligación, tal y como está pactada en los términos del contrato de prenda, no otorgó al acreedor prendario el derecho al ejercicio de los derechos políticos correspondiente a las acciones pignoradas, sino que en palabras del mismo contrato da lugar a la ejecución de la prenda, siempre y cuando no se otorgue garantía adicional, la cual no fue en ningún caso requerida como se mencionó para el evento analizado en el literal anterior.

“Corolario obligatorio de lo antes expuesto, es entonces que el acreedor prendario necesariamente debía acudir al proceso de ejecución de la prenda para ejercer los derechos políticos que reclama mediante este proceso, pues no otro puede ser el alcance hermenéutico de la cláusula contractual transcrita en el pie de página, toda vez que por mandato del artículo 1620 del Código Civil, el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. Para abundar en esta recta interpretación a favor del deudor, y al que alude el artículo 1624 de la misma codificación antes citada, huelga recordar que el texto del contrato de prenda fue redactado e impuesto por el acreedor prendario, Noble Américas Corp.”.

Para el tribunal resulta suficientemente clara la obligación consagrada por el contrato de prenda, en su aparte 1.5, trascrito ut retro, a cargo de los constituyentes de la prenda y respecto de la cual el acreedor prendario reclama su incumplimiento. Es pues, no hay lugar para el desarrollo de indistintas posiciones interpretativas. A decir verdad, el cumplimiento de esta obligación no aparece acreditado en el proceso. Se limita el deudor a manifestar su cumplimiento en la medida que Noble obtuvo la información, objeto de la obligación, mediante indistintas vías, que incluso, de demostrarse tal circunstancia, no relevaría al deudor de su obligación. Igualmente no se prueba la posición de diligencia exigida para el deudor, de acuerdo con su posición contractual, en el sentido de la actividad que debió demostrar, ante la no consecución de la información que se le requería, para así cumplir con la obligación adquirida en virtud del contrato celebrado. En ese orden, el tribunal debe reconocer que se dio la condición aquí tratada, que corresponde a la identificada en el literal e) de la pretensión primera de la demanda.

5.1.2. El literal b), del punto 6.1, de la cláusula sexta del contrato de prenda, establece: “si cualquiera de los deudores Carboandes busca o es declarado en concordato, quiebra, liquidación, reorganización, cesión de bienes, concurso de acreedores o cualquier procedimiento similar en cualquier jurisdicción, o si es nombrado un administrador o custodio de sus bienes”. El literal b) de la pretensión primera de la demanda, se adecua al texto anterior, cuando señala: “La admisión a concordato preventivo obligatorio de la sociedad Carbones de Los Andes S.A. Carboandes”.

La anterior circunstancia resulta clara e inobjetable dentro del proceso. No solo lo aceptan los demandados en la respuesta de los hechos que plantea la demanda, sino que las certificaciones, actos y actuaciones de la Superintendencia de Sociedades, visibles en los cuadernos de pruebas 3, 4 y 5, sitúa por encima de cualquier duda, la existencia del evento que plantea el literal b de la pretensión primera, antes referida.

No obstante, debemos resaltar como ya lo hicimos, que los demandados en sus escritos de contestación de la demanda y en el de alegatos de conclusión, señalan como causas de la solicitud de concordato efectuada por Carboandes ante la Superintendencia de Sociedades, a circunstancias fácticas que atribuyen a Noble: “Si bien fue una condición contemplada en el contrato de prenda de acciones como evento de incumplimiento, su advenimiento ocurrió con ocasión de la conducta desplegada por la parte convocante quien con inejecución de las cargas de lealtad y buen fe optó por terminar anticipada, abrupta e injustificadamente el contrato de compraventa de carbón, suspender la entrega de los anticipos y excluir la finalidad de toda financiación para Carboandes S.A., a sabiendas de que ello minaba la sostenibilidad financiera de esta última, todo en ejercicio de un evidente abuso de posición dominante por tratarse de su principal comprador, relevado por el carácter multinacional de la misma convocante”. Sobre tales consideraciones, tuvo oportunidad el tribunal de apreciarlas con amplitud, cuando abordó el estudio de las excepciones de mérito planteadas. Pero es menester precisar aquí, que no se encuentra acreditado en el proceso el hecho que afirman los demandados, en el sentido de que la solicitud de admisión al trámite concordatario de Carboandes S.A., encuentra como causa, injustas o ilegales circunstancias fácticas atribuibles a Noble Américas. La relación de causalidad entre uno y lo otro, resulta un elemento insoslayable en el material probatorio aportado, para el buen suceso de los argumentos de los demandados, circunstancia que precisamente brilla por su ausencia. En esa medida, el tribunal debe pronunciarse, afirmando que se encuentra probada el acaecimiento de la condición que invoca la demandante.

5.1.3. Anota el literal c) del punto 6.1 de la cláusula sexta del contrato de prenda que nos ocupa: “Si cualquiera de los bienes de uno cualquiera de los deudores Carboandes, incluyendo los bienes prendados, es objeto de embargos o secuestros, por cualquier causa, con excepción de las acciones judiciales a que se refiere el anexo 1 de este contrato”. El literal c), de la pretensión primera de la demanda se adecua a la conducta hipotética indicada en la regla anterior, cuando precisa: “El embargo sufrido por Carbones de Los Andes S.A. sobre sus bienes”.

La demandante hace referencia a que Carboandes S.A. fue objeto de medidas cautelares por parte de Carbocol, en el hecho 10 de la demanda. Los demandados, en sus escritos de contestación de la demanda, niegan el hecho en general, sin hacer alusión específica del decreto y práctica de las medidas cautelares referidas. La demandante no aborda el tema en su escrito de alegatos. A su turno los demandados, en el escrito de alegatos manifestaron: “Si bien este supuesto evento de incumplimiento deriva del también supuesto evento anteriormente analizado, lo cierto es que frente al proceso nada se alegó, ni se probó frente a la procedibilidad, cuantía y objeto de los invocados embargos. Así las cosas, no puede el tribunal reconocer eficacia alguna a esta situación por evidente carencia de mérito probatorio, entre otras cosas, por cuanto Carboandes S.A. puso de presente la improcedencia de los embargos, asunto que fue decidido en el auto aprobatorio de la formula concordataria que ordenó el levantamiento de dichas mediadas cautelares.

En ese orden de ideas, mal podría apreciar el tribunal los supuestos eventos de incumplimiento invocados por la convocante con el carácter de su realización objetiva, por cuanto los motivos y particularidades propias de su configuración hacen que el juzgador deba pronunciarse inexorablemente sobre las verdaderos efectos de su advenimiento, por cuanto como en este caso, los invocados embargos resultaron inanes con ocasión del trámite concordatario promovido por Carboandes S.A.”.

A decir verdad, revisado el material probatorio existente en el proceso, no resulta suficientemente acreditado este hecho, circunstancia que motiva al tribunal para manifestar que no está probado el acaecimiento de este evento de incumplimiento.

5.1.4. El literal d) de la pretensión primera de la demanda, en armonía con el punto 1.5 de la cláusula primera del contrato de prenda sobre acciones, señala: “la disminución del valor en libros y el fiscal de las acciones dadas en prenda en más de un 10% de su valor desde la época en que se otorgó la prenda a la cual hace referencia este procedimiento arbitral”. El hecho 13 de la demanda, hace mención a la ocurrencia de tal hecho. Debemos entender que el punto de partida de la mencionada medición, lo es la fecha de constitución de la prenda (fecha de registro de la misma), respecto de cualquier otra fecha que corresponda durante la vigencia de la misma (como se ha repetido a lo largo del presente laudo, el contrato de prenda se mantiene vigente, mientras existan las obligaciones garantizadas, esto es, no se encuentra atado a la simple vigencia del contrato de compraventa, sino a las obligaciones nacidas de este, de conformidad con sus cláusulas 14,15 y 16).

Los demandados, en respuesta a ese hecho 13, coinciden en precisar que “no es cierto, debe probarse y en todo caso no es imputable a Carboandes ni a sus accionistas y, de ser así, la inexplicable actitud de Noble de no recibir carbón y terminar el contrato constituirá una de sus causas”. En el escrito de alegatos, los demandados adujeron: “Este supuesto evento de incumplimiento resulta fallido para el propósito pretendido por la convocante, pues lo que si aparece evidente dentro del acervo probatorio es que durante los años de vigencia del contrato de compraventa de carbón, parte de cuyas obligaciones garantizaba el contrato de prenda sobre acciones, desde mayo de 1997 a diciembre de 1998, momento en el cual Noble Américas Corp. Dio por terminado injustamente el contrato de compraventa de carbón el valor de la acción registró aumento significativo en su valor patrimonial y fiscal, inclusive hasta el año de 1999 (fl. 106 del cdno. de pbas. 2).

“Terminado el contrato de compraventa de carbón en diciembre de 1998, ¿qué efectos puede tener la variación del valor patrimonial o fiscal de la acción en los años subsiguientes?

“Finalmente, este supuesto evento de cumplimiento tampoco configuró en términos contractuales por cuanto la convocante nunca requirió el otorgamiento de garantía adicional en la misma proporción de la disminución, de acuerdo con lo consignado en la cláusula primera numeral 5º del denominado contrato de prenda sobre acciones”. 

A folios 104 a 106, obra certificación del señor revisor fiscal de Carbones de Los Andes S.A., Anselmo González Labrada, que da cuenta del valor patrimonial y fiscal, durante los años 1998, 1999 y 2000, de las acciones objeto de la prenda que nos ocupa, así: valor patrimonial $325.12, $350 y $–649.44 respectivamente. Para el valor fiscal se certificó $611.85, $1.028.92 y $445.38 respectivamente. Esta prueba no fue enervada. De otro lado, igualmente no se demostró que la variación antes aludida, encontró causa en razones injustas o ilegales atribuibles a Noble. Lo anterior claramente advierte la diferencia negativa del 10%, entre los valores correspondientes a los años 1998 y 2000, en los términos indicados por el contrato de prenda, no acreditándose nada distinto en el proceso, circunstancia la cual impone al tribunal reconocer que se probó el acaecimiento de dicho evento.

5.2. La segunda pretensión de la demanda se contrae a lo siguiente “Que se declare que todos o uno cualquiera de los anteriores eventos de incumplimiento son condiciones suspensivas de las cuales pende el derecho de Noble Américas Corp de ejercer los derechos de voto en las reuniones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea General de Accionistas de Carbones de Los Andes S.A. Carboandes”. Teniendo en cuenta las consideraciones que sobre el presente particular ha efectuado el tribunal en diversos apartes del presente laudo, son suficientes para tener como condiciones suspensivas, para que el acreedor prendario ejercite los derechos de voto sobre las acciones objeto del contrato de prenda, los denominados “eventos de incumplimiento” señalados en el mismo contrato, lo cual, consecuentemente así lo declarará.

5.3. La tercera pretensión: “Que se declare que todas o cada una de las condiciones suspensivas antes señaladas como eventos de incumplimiento, se han verificado en la forma prevista en el contrato de prenda de acciones”. Cuando se abordó la revisión de la pretensión primera, se precisó que condiciones suspensivas se encuentran dadas, de acuerdo con la realidad procesal, y de conformidad con el contrato de prenda de acciones, razones suficientes para despachar favorablemente la presente pretensión.

5.4. La cuarta pretensión de la demanda resulta consecuencial de las anteriores y solicita “que se declare con todas las consecuencias legales, que mientras el contrato de prenda de acciones se encuentre vigente en todo o en parte, el derecho al voto en las asambleas generales de accionistas de Carbones de Los Andes S.A., corresponde a la sociedad Noble Américas Corp constituida bajo las leyes del Estado de Delaware con el domicilio señalado en este escrito, conforme a la cantidad de 8.100.000 acciones de valor nominal de $100 cada una dadas en prenda a favor de esta sociedad”. Como ya quedó expuesto, el tribunal encontró que se dieron varias de las condiciones señaladas como eventos de incumplimiento, que hacen procedente la pretensión antes indicada.

5.5. En el mismo sentido anterior, se solicita la declaratoria del tribunal para que oficie a Carbones de Los Andes S.A. sobre los alcances del derecho de voto que puede ejercer el acreedor prendario, respecto de las acciones prendadas, petición que debe ser resuelta favorablemente dentro de lo establecido por los estatutos societarios de Carboandes y la ley. Adicionalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998 y siendo que las acciones nominativas están sujetas al registro en el libro de acciones, se ordenará a la sociedad Carbones de Los Andes S.A. tomar nota en dicho libro de lo decidido en este laudo en relación con el derecho de voto.

CAPÍTULO VI

Costas

De conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte convocada según la siguiente liquidación:

Por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario, gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación, protocolización, registro y otros, treinta y un millones quinientos mil pesos ($31.500.000) que corresponde al 50% de las sumas fijadas por el tribunal en la audiencia de instalación celebrada el 20 de septiembre de 2002.

La cifra mencionada se adicionará a las agencias en derecho que se fijan en la suma de quince millones de pesos m/cte. ($15.000.000).

Por lo tanto el total del valor de las costas en que se condena la parte convocada asciende a la suma de cuarenta y seis millones quinientos mil pesos m/cte. ($46.500.000).

No se condenará a la convocada al pago de los gastos de transporte y permanencia en esta ciudad del representante legal de la convocante con ocasión de su interrogatorio de parte, puesto que los presupuestos de hecho, no se ajustan a lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.

CAPÍTULO VII

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de Arbitramento,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Declarar que conforme al contrato de prenda de acciones, recogido en documentos suscritos en Bogotá, D.C., el 20 de marzo y el 1º de abril de 1998, se ha probado el acaecimiento de los “eventos de incumplimiento” b), d) y e), a que hace referencia la pretensión primera de la demanda.

3. Declarar que los eventos de incumplimiento a que hace referencia la pretensión primera de la demanda, de conformidad con la cláusula sexta y el numeral 1.5 de la cláusula 1 del contrato de prenda de acciones, constituyen condiciones suspensivas para que cuando ocurra su acaecimiento, Noble Américas Corp. pueda ejercitar el derecho de voto sobre las 8.100.000 acciones objeto de los contratos de prenda fundamento del presente proceso.

4. Declarar que se han dado las condiciones suspensivas b), d) y e) a que hace referencia la pretensión primera de la demanda, de acuerdo con lo señalado por el contrato de prenda de acciones.

5. Declarar que el ejercicio del derecho de voto que otorgan las acciones objeto del contrato de que trata el punto tercero anterior, será ejercitado en adelante por la sociedad Noble Américas Corp., constituida bajo las leyes del Estado de Delaware durante la vigencia del contrato de prenda de acciones.

6. Oficiar a la sociedad Carbones de Los Andes S.A., Carboandes S.A., emisora de las 8.100.000 acciones gravadas con prenda a favor de Noble Américas Corp. con el objeto de informarle:

6.1. Que Noble Américas Corp. tiene el derecho de voto que le es propio a las 8.100.000 acciones antes referidas, mientras se encuentre vigente el contrato de prenda de acciones, contenido en los documentos de fecha 20 de marzo y 1º de abril de 1998.

6.2. Que el ejercicio del derecho de voto sobre las 8.100.000 acciones de valor nominal de $100 cada una, dadas en prenda a Noble Américas Corp., corresponde a esta sociedad.

6.3. Que Noble Américas Corp. podrá citar a reuniones extraordinarias de la asamblea general de accionistas de Carbones de Los Andes S.A., de conformidad con lo dispuesto para ello por los estatutos sociales de la sociedad emisora y la ley.

6.4. Que Noble Américas Corp., durante el ejercicio del derecho de voto que tiene sobre las 8.100.000 acciones gravadas con prenda, debe ser convocada a las reuniones de asamblea, en un todo de acuerdo con los estatutos sociales de Carboandes y la ley.

PAR.—Oficiar a la Sociedad Carbones de Los Andes S.A. Carboandes S.A., ordenándole tomar nota en el libro de registro de acciones, sobre lo decidido en este laudo en relación con el derecho de voto de las 8.100.000 acciones materia de la prenda.

7. Condenar a los demandados a pagar a la sociedad demandante las costas del proceso que ascienden a la suma de cuarenta y seis millones quinientos mil pesos m/cte. ($46.500.000).

8. Expídanse por secretaría copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (CPC, art. 115, num. 2º).

9. Protocolícese el expediente en la Notaria 16 del Círculo de Bogotá, D.C.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior decisión se notificó en audiencia.

_________________________________