Laudo Arbitral

Norco Ltda.

v.

Petrobras Colombia Limited

Agosto 25 de 2003

CAPÍTULO 1

Antecedentes

1.1. Solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento.

Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 5 de junio de 2002, mediante apoderado especial, la sociedad Norco Ltda., en adelante Norco o la convocante, solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento para que resolviera las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la sociedad Petrobras Colombia Limited, en adelante Petrobras o la convocada.

Estando dentro del término legal, la convocada contestó la demanda mediante memorial presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 3 de octubre de 2002.

1.1. (sic)El pacto arbitral.

En el presente caso el pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula 17 del contrato Nº 9000437 suscrito entre las partes el primero (1º) de noviembre de 2000 (fl. 25 de cdno. de pbas. Nº 1 del expediente) en virtud de la cual:

“Cláusula decima séptima: arbitramento:

17.1. Las diferencias o controversias que surjan entre las partes, con ocasión de la celebración del presente contrato y de su ejecución, interpretación, desarrollo, terminación o liquidación, y que no puedan ser resueltas de común acuerdo en forma directa, serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., (sic), previa solicitud presentada por cualquiera de las partes.

17.2. El tribunal así constituido, sesionará en las Instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la citada Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. D.C. (sic), se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente y emitirá su laudo en derecho”.

Mediante documento de fecha 13 de noviembre de 2002 (fl. 127 del cdno. Ppal. Nº 1 del expediente), las partes modificaron la cláusula compromisoria antes citada, en el sentido de acordar que el nombramiento de los árbitros se haría de común acuerdo y, en ese mismo acto, procedieron a realizar el nombramiento. El citado documento es del siguiente tenor:

“Los representantes legales de Petrobras Colombia Limited , y de Norco Ltda., que suscribimos el presente documento, hemos convenido en modificar la cláusula compromisoria contenida en el contrato Nº 90000437 de fecha 1º de noviembre de 2000, a efectos de pactar la designación de común acuerdo de los doctores Ricardo Vanegas Beltrán, Martín Bermúdez y Antonio Pabón Santander, quienes en su condición de árbitros tendrán a su cargo resolver la controversia contractual que se ha suscitado entre las partes. Los señores árbitros se sujetarán a las tarifas y procedimiento establecidos por la Cámara de Comercio de Bogotá”.

1.2. Etapa prearbitral.

1.2.1. Trámite inicial.

Tras la presentación de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento por parte de Norco, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a admitirla y a correr traslado de ella a la parte convocada, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, mediante providencia de fecha 24 de junio de 2002, notificada por estado el 26 del mismo mes y año, y personalmente a Petrobras, el día 27 de junio de 2002.

Días después, el centro de arbitraje fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día 29 de octubre de 2002 a las 9:00 a.m., mediante auto de fecha 17 de octubre de 2002, notificado por estado el 21 de los mismos mes y año.

El 29 de octubre de 2002 a las 9:00 a.m. se llevó a cabo la audiencia de conciliación que terminó ese mismo día en la medida en que las partes no lograron llegar a acuerdo alguno.

1.2.2. Nombramiento de los árbitros.

De acuerdo con el documento presentado por las partes el 13 de noviembre de 2002, los árbitros nombrados de común acuerdo por las partes fueron los doctores Martín Bermúdez Muñoz, Antonio Pabón Santander, y Ricardo Vanegas Beltrán. El director del centro de arbitraje informó a los nombrados su designación quienes aceptaron dentro del término legal.

1.2.3. Instalación del tribunal.

Previas las citaciones correspondientes por parte del centro de arbitraje se instaló el tribunal de arbitramento el 17 de diciembre de 2002, y se fijó como sede del tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio ubicadas en la calle 72 número 7-82 piso 8 de esta ciudad. En la audiencia se designó como Presidente al doctor Martín Bermúdez Muñoz y como secretaria a la doctora Alejandra Vásquez Velandia, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente (Acta Nº 2). De igual manera en la audiencia de instalación se fijó la suma a cargo de las partes por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, gastos de funcionamiento y administración de la Cámara de Comercio de Bogotá y gastos de protocolización registro y otro.

1.2.4. Sumas a cargo de las partes.

Según se mencionó antes, en la audiencia de instalación el tribunal fijó las sumas necesarias para sufragar los honorarios de los árbitros y de la secretaria así como los gastos de administración y funcionamiento.

Estando dentro del término legal, cada una de las partes consignó las sumas a su cargo, de conformidad con lo ordenado por el tribunal, tal como se dejó expuesto en el acta de la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 6 de febrero de 2003.

1.3. Trámite árbitral.

1.3.1. Representación de las partes.

Las partes comparecieron al proceso debidamente representadas según consta en los folios 53 y 77 del cuaderno principal Nº 1.

1.3.2. La demanda.

1.3.2.1. Los hechos en que se sustenta la demanda.

En el escrito contentivo de la demanda, el apoderado de la convocante puso de presente los hechos que se resumen a continuación.

Primero: Manifiesta el apoderado de la convocante que, el 8 de septiembre de 2001, Petrobras realizó una invitación privada a cotizar a un grupo de compañías, entre ellas Norco, con el fin de contratar la ampliación de las instalaciones técnico administrativas y construcción del laboratorio para la Estación PPF del campo de Purificación en el municipio del mismo nombre, departamento del Tolima.

Segundo: Que en virtud de esta invitación privada, Petrobras entregó la solicitud de ofertas Nº 094-FA2889-00 a las compañías invitadas, para que estas elaboraran sus ofertas.

Tercero: Afirma que en la solicitud de ofertas se establecía que la entrega de las propuestas debía hacerse el 15 de septiembre de 2000 pero que, sin embargo, tal plazo fue ampliado por la convocada hasta el 20 de septiembre de 2000. De igual manera manifiesta que la misma solicitud exigía a los proponentes presentar, junto con las propuestas, un cronograma de los trabajos que realizarían en caso de ser elegidos.

Resalta el apoderado de Norco que la mencionada solicitud de ofertas contenía varios anexos, entre los cuales se encontraba el anexo 4 relativo a las relaciones con la comunidad de la zona de Purificación y, en particular, a la política de contratación del personal de mano de obra no calificada.

Alega el apoderado de la convocante que, algunas de las disposiciones contenidas en el anexo 4 eran ambiguas lo que permitió que, durante la ejecución de la obra, Petrobras las interpretara de manera amañada e ilegal lo cual alteró la ejecución de la labor contratada. De igual manera considera que, durante la ejecución del contrato, la convocada exigió a Norco la implementación y utilización de procedimientos y trámites que no fueron conocidos por esta al momento de elaborar su propuesta, en la medida en que, las disposiciones que contenían tales procedimientos eran, como se dijo antes, ambiguas.

Cuarto: Pone de presente que el contrato que se pretendía celebrar era a “aprecios unitarios”, lo que implicaba que el valor del mismo, era el que resultare de aplicar las tarifas establecidas por las cantidades de obra reales ejecutadas. De igual manera y, en cuanto al plazo de ejecución del mismo, resalta que este era de 5 meses contados a partir del mes de octubre 2000.

Quinto: Manifiesta que, el día 15 de agosto de 2000, se llevó a cabo la visita al lugar de los trabajos, de conformidad con la solicitud de ofertas, visita a la cual asistió Norco.

Sexto: Afirma, que el día 20 de septiembre de 2000, teniendo en cuenta la solicitud de ofertas, sus anexos y el resultado de la visita al lugar de la obra, Norco presentó su propuesta.

Séptimo: Considera el apoderado de la convocante que el contrato celebrado entre Norco y Petrobras debe ser calificado como un contrato de adhesión en la medida en que el mismo fue redactado en su integridad por la convocada, sin dar la posibilidad al contratista de participar en la redacción del mismo.

De igual manera, pone de presente el apoderado de la convocante que, dentro del contrato que él califica de adhesión, la convocada le impuso un clausulado en virtud del cual se establecieron renuncias previas a derechos en ese momento indeterminados, lo cual, en su sentir, constituye una conducta abusiva por parte de Petrobras.

Octavo: Alega que, durante la ejecución de la obra, Norco sufrió sendos perjuicios en razón de la aplicación de la política de contratación social y de relaciones con la comunidad exigida por Petrobras, toda vez que Norco debía adelantar una serie de procedimientos y trámites engorrosos que entorpecían tanto la contratación del personal, como su rendimiento, y los cuales no habían sido conocidos previamente por la convocante.

Noveno: A más de lo anterior alega que, durante la ejecución de los trabajos, Petrobras requirió que Norco contratara mano de obra calificada de la región, es decir, que llevara a cabo todo los procedimientos de contratación social establecidos para los obreros no calificados, en la contratación de los obreros calificados con lo cual afirma se violaba igualmente los términos del contrato.

Décimo: Pone de presente como para el mes de mayo de 2001, existían graves dificultades económicas en la ejecución de la obra por lo que, las partes suscribieron un otrosí del contrato Nº 9000437 de 2000, en virtud del cual, acordaron la continuidad de contrato a partir de 7 de abril de 2001, hasta el 15 de junio de 2001.

Décimo primero: Manifiesta que, el día 15 de junio de 2001, Norco hizo entrega de los trabajos a Petrobras con algunos pendientes.

Décimo segundo: Afirma que la obra sufrió una mayor permanencia de 68 días en relación con el plazo contractual inicial y que esta mayor permanencia no es imputable a Norco, sino a las circunstancias anteriormente mencionadas, causadas todas ellas por Petrobras.

Décimo tercero: Resalta que, el día 8 de marzo de 2002, Norco presentó una reclamación formal a Petrobras, con el fin de que le fuera restablecido el equilibrio económico del contrato Nº 9000437, y pagados los sobrecostos que Norco tuvo que soportar en razón y con ocasión de la mayor permanencia de 68 días en la obra.

Manifiesta que el día 10 de abril de 2002, Petrobras dio respuesta a la reclamación, sosteniendo que Norco no tenía derecho al reconocimiento de los sobrecostos solicitados en razón a que: a) la solicitud de ofertas contenía la totalidad de las condiciones bajo las cuales se debía estructurar la propuesta; b) el contratista tenía plena libertad de elegir y remover el personal ofrecido de las listas y; c) la contratación de mano de obra calificada de la región no fue una exigencia, sino un acuerdo con el contratista.

1.3.2.2. Las pretensiones.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

Primera. Que se declare que Petrobras Colombia Limited incumplió el contrato Nº 9000437, suscrito el 1º de noviembre de 2000 con Norco Limitada, para realizar la obras relativa a la ampliación de las instalaciones técnico administrativas y la construcción del laboratorio de la estación PPF del campo de Purificación, y que dicho incumplimiento fue la causa de los perjuicios y sobrecostos sufridos por Norco en desarrollo de dicha obra.

Primera subsidiaria. Subsidiariamente solicitamos que se declare que durante la ejecución del contrato Nº 9000437 de 2000 ocurrieron hecho externos al contratista, imprevistos e imprevisibles, no imputables a Norco, que afectaron al contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, originando una mayor permanencia en la obra, y por tanto, graves perjuicios económicos.

Segunda. Consecuencialmente, solicitamos que se condene a Petrobras a indemnizar los perjuicios y/o sobrecostos causados con razón o con ocasión de su incumplimiento contractual y/o desequilibrio del contrato, constituidos, entre otros, por los daños directos o indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante.

Tercera. Que el monto indemnizatorio y/o la compensación por los sobrecostos decretada por el tribunal debe corregirse monetariamente, a fin de que se compensen o los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha de pago efectivo.

Cuarta. Que se condene a Petrobras Colombia Limites al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.

Quinta. Que se ordenen a Petrobras Colombia Limited dar cumplimiento al laudo arbitral a partir de su ejecutoria y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena desde la fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha de pago efectivo”.

1.3.3. Contestación de la demanda.

En la contestación de la demanda se expresó:

1.3.3.1. Contestación a los hechos de la demanda.

La convocada al contestar la demanda, aceptó unos hechos como ciertos, negó otros y manifestó no constarle los demás.

1.3.3.2. Pronunciamiento frente a las pretensiones.

Y frente a las pretensiones de la parte convocante en la contestación de la demanda se manifestó:

A las pretensiones

“ME OPONGO a todas y cada una de las pretensiones acumuladas en la demanda arbitral, por carecer se sustento en los hechos ocurridos realmente y en el derecho invocado.

“SOLICITO que en el laudo que ponga fina al proceso arbitral se declaren probadas las excepciones de mérito que adelante formulo, se absuelva a mi mandante, se acceda a las pretensiones de la demanda en reconvención y se condene en costas a la sociedad convocante”.

1.3.3.3. Excepciones de mérito.

Por último, el apoderado de la sociedad convocada propuso las siguientes excepciones de mérito:

— Cumplimiento de las obligaciones a cargo de Petrobras bajo el contrato celebrado con Norco.

— Culpa exclusiva de la demandante en la demora en la ejecución del contrato y,

— Ausencia de los presupuestos materiales o sustanciales para aplicar la teoría de la imprevisión.

1.3.4. Primera audiencia de trámite.

El día 6 de febrero de 2003 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual, cumplido lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal procedió a pronunciarse sobre su competencia y manifestó ser competente para conocer de la presente demanda arbitral, mediante providencia que se encuentra ejecutoriada. Acto seguido, procedió a decretar las pruebas que consideró pertinentes y conducentes.

1.3.5. Pruebas.

Mediante auto de fecha 6 de febrero de 2003 (fl. 151 y ss. del cdno. Ppal. Nº 1) el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en su integridad. De igual manera, el tribunal arbitral, en el curso de la inspección judicial con exhibición de documentos llevada a cabo en la oficinas de la sociedad demandada, de oficio decretó y practicó el interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad Petrobras. Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2003, el tribunal decretó de oficio los testimonios de las señoras Norma Yolanda Sánchez y Claudia Patricia Alarcón, testimonios que fueron practicados posteriormente.

1.3.6. Audiencia de conciliación.

El 17 de junio de 2003, a las 9:30 a.m., fecha y hora fijada por el tribunal, mediante auto Nº 25 notificado a las partes en estrados, se llevó a cabo la audiencia de conciliación dentro del presente trámite arbitral, la cual culminó sin que las partes llegaran a un acuerdo en torno a las diferencias que dieron origen a este proceso.

1.3.7. Audiencia de alegatos de conclusión.

El mismo 17 de junio de 2003, a las 10:00 a.m., se llevó a cabo la audiencia de alegaciones finales de conformidad con el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989. Acto seguido, el tribunal profirió el auto Nº 27 en el cual se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de fallo, fijando como fecha para tal efecto, el 26 de agosto de 2003.

1.3.8. Término del proceso.

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la conclusión de la primera audiencia de trámite, diligencia que tuvo lugar el 6 de febrero de 2003. En tales circunstancias el término del proceso se habría extinguido el 6 de agosto de 2003. Sin embargo, las partes solicitaron en varias oportunidades la suspensión del proceso según se relaciona a continuación:

— Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2003 (fl. 54 y ss. del cdno. Ppal. Nº 2), se suspendió el proceso desde el día 1º de abril de 2003 hasta el día 4 de mayo del mismo año 2003, ambas fechas inclusive, esto es durante 34 días comunes.

— Mediante auto de fecha 17 de junio de 2003 (fls. 116 y ss. del cdno. Ppal. Nº 2), se suspendió el proceso desde el día 18 de junio de 2003 hasta el 18 de agosto del mismo año, ambas fechas inclusive, esto es durante 62 días comunes.

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, se adicionan los 96 días comunes de suspensión al término inicial, de forma que estaría venciendo el día 10 de noviembre de 2003.

En estas condiciones, el presente laudo es proferido dentro del término legal.

CAPÍTULO 2

Consideraciones del tribunal

1.4. Marco general del litigio.

1. El contrato objeto del proceso, es el contrato de obra Nº 900437, celebrado el 1º de noviembre de 2000, entre la sociedad convocante, Norco y la convocada, Petrobras. Dicho contrato:

a) Tuvo por objeto la realización de las obras atinentes a la ampliación de las instalaciones técnico administrativas y el laboratorio estación PPF del campo de Purificación, en el término de 150 días, contados a partir del 7 de noviembre del año 2000.

b) Se pactó bajo el sistema de precios unitarios, en el cual el contratista se obligó a aportar los equipos, los materiales y el personal necesarios para la realización de la obra.

c) Incluyó, como modalidad particular, la obligación para el contratista de vincular como personal no calificado solamente trabajadores oriundos de la región y rotarlo cada veintiocho (28) días, obligación que no era extensiva al personal calificado que debía también vincular el contratista para la ejecución de la obra.

2. El contratista —Norco— pretende que se condene a Petrobras al pago de los perjuicios sufridos en desarrollo del contrato, representados en una mayor permanencia en la obra de 68 días con relación al plazo inicialmente pactado. Y fundamenta su petición, en una serie de circunstancias, relacionadas todas con la vinculación del personal que debía ejecutar la obra, las cuales, a juicio de Norco, permiten condenar a la sociedad demandada, bien sea con fundamento en el incumplimiento de sus obligaciones (pretensión principal) o con fundamento en la aplicación de la teoría de la imprevisión (pretensión subsidiaria).

3. La sociedad demandada, por su parte, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones de mérito el “cumplimiento de las obligaciones a cargo de Petrobras”, la cual no tiene elementos distintos a la propia oposición de la parte pasiva; la “culpa exclusiva del demandante en la demora en la ejecución del contrato”; y la “ausencia de los presupuestos sustanciales para aplicar la teoría de la imprevisión”.

4. Las circunstancias en las cuales se fundan las peticiones de la demanda son las siguientes:

a) La información ambigua en lo relacionado con el procedimiento de contratación del personal no calificado.

b) La exigencia del cumplimiento de los acuerdos pactados con la comunidad en desmedro del desarrollo adecuado del contrato.

c) La exigencia de vincular personal calificado de la región.

d) Los efectos nocivos de la rotación del personal no calificado cada 28 días.

Sin embargo, el demandante no expresa en el libelo introductorio, cuáles de los hechos anteriores deben entenderse como constitutivos de la pretensión principal de su demanda (el incumplimiento de la parte demandada), como quiera que no precisa las obligaciones contractuales supuestamente desatendidas por la convocada estimadas como causantes de los perjuicios impetrados y no señala cuáles son los hechos que, a su juicio, permiten fundar el pago de perjuicios en la teoría de la imprevisión. No plantea, tampoco, como fuente de perjuicios, hechos que, en forma principal, puedan tomarse como incumplimientos contractuales y en forma subsidiaria puedan estimarse simplemente como circunstancias sobrevinientes ajenas a las partes.

5. En consideración a lo anterior y con el objeto de resolver las pretensiones de la demandante teniendo en cuenta la totalidad de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, no obstante lo expresado en el alegato de conclusión en donde el apoderado de la actora desechó la teoría de la imprevisión como fundamento de sus peticiones (1) , estima el tribunal que es necesario contrastar los hechos en que se sustentan las pretensiones que —se reitera— están relacionados exclusivamente con la vinculación del personal, con los fundamentos jurídicos invocados en la demanda, que son, de una parte, el incumplimiento de las obligaciones por parte de Petrobras y de otra parte, la teoría de la imprevisión.

Con este objeto, resulta esencial resolver los siguientes interrogantes:

a) ¿Cuáles son los incumplimientos que se le imputan a Petrobras para reclamar el pago de perjuicios?

b) ¿Cuáles son las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, que alteraron el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista?

6. En relación con el incumplimiento de las obligaciones, en la etapa precontractual, el contratista le imputa a Petrobras el incumplimiento de su obligación de suministrar la información relativa al procedimiento para contratar el personal; y en la etapa contractual, señala que Petrobras hizo prevalecer sus acuerdos con las comunidades sobre el desarrollo normal del contrato y le impuso vincular el personal calificado en las mismas condiciones pactadas para el personal no calificado.

7. En relación con la teoría de la imprevisión, encuentra el tribunal que, podrían enmarcarse en dicha figura, los hechos expuestos en la demanda relativos a los efectos nocivos de la obligación de rotar el personal cada 28 días, representados en las dificultades encontradas al cumplir con esta prestación relacionadas con la falta de personal suficiente y capacitado, en la medida en que el demandante expresa que, estas circunstancias, que a su juicio afectaron la marcha normal del contrato y contribuyeron a generar la mayor permanencia, no pudieron ser previstas por el contratista al momento de celebrarlo.

8. Precisado lo anterior, en la decisión que se adopta en el presente laudo, el tribunal rechazará las pretensiones de la demanda por dos razones:

De una parte, porque en el proceso no se acreditó que, en efecto, la sociedad convocada hubiese incurrido en los incumplimientos que se le imputan; y de otra parte, porque, respecto del daño reclamado por el demandante, se estima que en el proceso no se probó ni su existencia, ni su imputación a la demandada o a circunstancias que puedan estructurar la teoría de la imprevisión.

Resulta evidente que cualquiera de las dos razones anteriormente indicadas, habría sido suficiente para sustentar el rechazo de las pretensiones de la demanda; sin embargo, el tribunal se referirá a ambas, con el objeto de sustentar en forma completa su decisión y de resolver también las excepciones propuestas por la parte demandada.

Plan de exposición:

I) En la primera parte de las presentes consideraciones el tribunal se referirá a los incumplimientos imputados a Petrobras. En primer lugar, se realizará el análisis del incumplimiento imputado en la etapa precontractual que consiste en la omisión de información relativa al procedimiento de contratación del personal no calificado. Y en segundo lugar, se estudiarán los incumplimientos imputados en la ejecución del contrato, relativos a la exigencia de vincular personal calificado de la región y a la imposición de los acuerdos con la comunidad en desmedro del desarrollo del contrato.

II) En la segunda parte, se hará referencia los perjuicios reclamados en la demanda, respecto de los cuales se estudiará en primer lugar, cuál fue la causa real de los mismos; en segundo lugar se considerará lo relativo a su prueba; y en tercer lugar se expondrán las razones por las cuales se estima que ellos no pueden imputarse a la teoría de la imprevisión, en un caso donde las circunstancias que se invocan para fundarla fueron riesgos asumidos por el demandante en el contrato.

1.5. Los incumplimientos imputados a Petrobras.

1.5.1. Los incumplimientos en la etapa precontractual.

1.5.1.1. Las imputaciones hechas en la demanda.

Considera Norco que Petrobras incluyó en el contrato cláusulas ambiguas en relación con la contratación del personal no calificado de la región y luego le impuso el cumplimiento de dicha obligación en circunstancias no determinadas en el contrato, que implicaban “adelantar una serie de procedimientos y trámites engorrosos que entorpecían tanto la contratación del personal como su rendimiento”. De esta forma, al llegar el contratista al lugar de las obras, se encontró con que debía contratar un personal establecido por los “jefes locales”, todo lo cual fue impuesto por Petrobras para dar cumplimiento a una serie de acuerdos con las comunidades de la zona, que el contratista “no había podido conocer”.

Entre las condiciones que no fueron advertidas al momento del contrato, destaca Norco la obligación de contratar el mismo número de personas por cada vereda: “Es decir, que si contrataba 5 de una vereda, también debía contratar 5 en las demás, so pena de ser presionado por el departamento de relaciones con la comunidad hasta llegar a tener la misma cantidad de personas contratadas en cada una de ellas”. Y también refiere que, la proporción del personal, debía ser mayor para las veredas más cercanas y menor para las más alejadas.

Expresa Norco que, suscribir el contrato sin conocer el procedimiento que debía cumplirse para vincular el personal no calificado, significó que “Norco no pudiera prever los procedimientos indicados por Petrobras durante la ejecución de la obra, puesto que estos no estuvieron definidos antes de la iniciación de los trabajos, y en consecuencia, no pudo prever los eventuales retrasos en la programación de la obra”.

Agrega que “Petrobras no podía exigir que el contratista al momento de elaborar su oferta incluyera los costos de una información que expresamente se dejaba establecida para ser recibida en el futuro. Si en algún momento Petrobras esperaba este tipo de actividad profética de costos, estaría induciendo en error a los proponentes, y por ende, estaría incurriendo en incumplimiento precontractual, ya que está dispuesta a beneficiarse y exigir el cumplimiento de una obligación que de antemano sabe que será imposible de cumplir”.

1.5.1.2. La distinción entre cláusula ambigua y cláusula incompleta.

Para abordar el estudio de este tema el tribunal considera necesario precisar, en primer lugar, que el hecho de que el contrato no incluyera el procedimiento para la contratación del personal no calificado no permite calificar de ambiguas sus estipulaciones. Dicho defecto imputado por el contratista, de resultar cierto, implicaría concluir simplemente que las estipulaciones del contrato fueron incompletas.

En lo que se refiere a la ambigüedad de las cláusulas, es necesario tener en cuenta que conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el término “ambiguo” denota algo “que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión” (2) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, pg. 125.

Esa definición resulta perfectamente aplicable a lo que en el derecho de los negocios se han denominado “cláusulas ambiguas”, para poder entonces definirlas como aquellas disposiciones contractuales que resultan susceptibles de varias interpretaciones. Así las cosas solo es dable afirmar que una cláusula es ambigua cuando, tal como lo señala el diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, las disposiciones pactadas “se pueden interpretar en dos o más sentidos”.

El propio apoderado de la parte actora en el alegato de conclusiones, aclara el punto al señalar que el incumplimiento que se le imputa a la convocada, en realidad no radica en haber incluido cláusulas con distintas interpretaciones sino que consiste en “no suministrar, en el momento oportuno, toda la información necesaria para ofertar y que por lo tanto podía constituir un factor de costo para la ejecución de los trabajos”.

1.5.1.3. La regulación legal del dolo incidental.

Precisado que lo que se le imputa a Petrobras es no haber dado información completa en el período precontractual, considera el tribunal que el estudio de dicha imputación debe hacerse a la luz de lo dispuesto en el artículo 1515 del Código Civil, de acuerdo con el cual, cuando una de las partes en el contrato omite el deber de suministrar a la otra la información necesaria para la celebración del contrato y se estima que, conocida la información omitida, el contratista habría celebrado el contrato, pero en condiciones distintas, dicha parte tiene derecho a reclamar perjuicios. Tal conducta, que se denomina dolo incidental y se considera como constitutiva de incumplimiento de la obligación de obrar de buena fe en la etapa precontractual.

El citado artículo 1515 del Código Civil dispone:

“El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no se hubiera contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total del valor de los perjuicios y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.

Sobre dicha norma, la Corte Suprema de Justicia enseña:

“El legislador no ignora la verdadera naturaleza del fenómeno en cuestión y así el artículo 1515 del Código Civil no se limita a exigir la presencia del dolo cometido por uno de los contratantes, sino que también mira a la influencia o repercusión que aquel tenga sobre el ánimo del otro contratante, bien sea para declarar la nulidad relativa del acto o contrato o bien sea para solo imponer la sanción indemnizatoria que normalmente aparejan las conductas dolosas. Así en este punto nuestra legislación civil (art. 1515) consagra la distinción entre el dolo principal o determinante que es el que induce a la celebración misma del acto o contrato y el dolo incidental que no tiene esa virtualidad compulsiva, sino que solo influye en las condiciones de un negocio que la víctima ya estaba dispuesta a concluir” (3)

Y la doctrina explica su alcance de la siguiente manera:

“Tradicionalmente se ha distinguido entre el dolo determinante o principal y el llamado dolo incidental. El dolo incidental no ha determinado a contratar pero ha determinado a hacerlo en condiciones más onerosas. De donde se sigue que el contratante iba a contratar de todas maneras, pero en virtud del dolo incidental lo hace en condiciones diferentes, en condiciones menos ventajosas... El contrato se iba a celebrar de todas maneras, pero no en las mismas condiciones. De acuerdo con la solución de nuestro Código Civil y con la solución de un sector de la doctrina universal, el dolo incidental no permite la anulación del contrato por cuanto este se iba a celebrar de todos modos. Solo da lugar a indemnización de perjuicios” (4)

De lo anterior se colige que el contratante incurre en dolo incidental cuando oculta a la otra parte información con la que contaba al momento de celebrar el contrato, siempre y cuando dicha información tenga incidencia o sea relevante para que dicha parte determine las condiciones económicas en las que participará en el contrato.

1.5.1.4. El caso sub iudice.

1. En el caso sub iudice el tribunal encuentra que el cargo imputado a Petrobras de no incluir la información suficiente para la contratación del personal no calificado, está plenamente desvirtuado con las pruebas que obran en el expediente. Y dicha conclusión se deduce especialmente de: La solicitud de ofertas formulada por Petrobras; el acta de visita de las obras a la cual asistió un representante de Norco que rindió testimonio en el presente proceso; la comunicación de la adjudicación a Norco; y el texto del contrato suscrito entre las partes.

En efecto, dichas pruebas demuestran:

a) Que para Petrobras la obligación de vincular el personal no calificado de la región y rotarlo cada 28 días, era una estipulación de particular importancia, como quiera que desde la invitación a formular ofertas, expresamente señaló que su incumplimiento daría lugar a la terminación del contrato; y tanto en la solicitud de oferta como en la visita al lugar de las obras, le advirtió al contratista que debía tener en cuenta esta obligación al momento de formular su propuesta.

b) Que Petrobras le advirtió al contratista que, antes de formular su oferta, se informara directamente en la zona sobre los siguientes aspectos: la “disponibilidad de mano de obra” y sobre “los recursos humanos en la región” (5)

Este era uno de los objetivos que tenía la visita al sitio donde debían desarrollarse los trabajos, la cual era obligatoria para los proponentes. y de acuerdo con el acta de visita de obra, a la cual asistió el señor Arnulfo Hoyos en representación de Norco, los proponentes fueron informados detalladamente sobre los aspectos concernientes a las relaciones con la comunidad que serían aplicables al contrato. En dicha acta se dejó constancia de que las personas de Petrobras encargadas de las relaciones con la comunidad hicieron énfasis acerca de que en el área de los trabajos, para efectos de mano de obra no calificada, existían “4 veredas directas y 4 indirectas”.

En efecto, el señor Arnulfo Hoyos al rendir su testimonio dentro del presente trámite arbitral, manifestó que en la mencionada visita al lugar de los trabajos, los representante de Petrobras hicieron especial énfasis en la política de relaciones con la comunidad, la contratación de personal no calificado de la región y su rotación cada 28 días y la existencia de las listas del personal de cada vereda. Así, el señor Hoyos manifestó:

“Dr. Garrido: Concretamente si dentro de esa visita recuerda que las personas de Petrobras hayan mencionado profundizado en temas tales como políticas de relaciones con la comunidad, procedimientos de contratación de persona y especialmente las condiciones mediante las cuales debía efectuar la contratación de mano de obra para el desarrollo de ese contrato.

“Sr. Hoyos: En eso se profundizó y se hizo mucho énfasis en el listado que tenía Petrobras del personal de las veredas vecinas, que se debían recibir únicamente ese personal para la mano de obra no calificada de acuerdo con las prioridades que tenía esta misma gente dentro de los contratistas, van perdiendo el turno y van quedando siempre unos de primeros.

“O sea que había que utilizar la lista en el orden que Petrobras dijera, también se mencionó que alguna mano de obra de la no calificada, supongo que son oficiales y de pronto maestros, no se a qué niveles, se conseguían en Purificación, obviamente que al hacer la propuesta yo tuve mucho que ver en la confección, yo no tuve en cuenta que tenía que recibir gente calificada porque es un pueblo pequeño y la importancia de las obras allá no dan la categoría del oficial como lo requieren en Petrobras.

“En la elaboración de la propuesta tuvimos en cuenta utilizar básicamente la meno de obra no calificada de la lista de Petrobras, todo teniendo en cuenta que esperábamos el rendimiento y la capacidad de esta gente es buena por lo que ya tienen experimentación ahí, el hecho de estar en la lista quiere decir que ya la revisaron y los oficiales si se tuvieron en cuenta de llevar los oficiales de Norco de aquí de Bogotá, que son los que le rinden a la entidad y a la empresa su instrucción.

(...).

“Dr. Garrido: Sírvase indicar al tribunal si en esa reunión, en esa visita que se hizo al campo con los demás invitados, se profundizó y se tocó el tema relacionado con la contratación del personal y la rotación cada 28 días.

“Sr. Hoyos: Si es correcto, se dijo que el personal había que rotarlo cada 28 días para darle oportunidad a la mayor cantidad de gente posible de esa lista, pero el procedimiento desmenuzado de cómo se hacía no se cómo, simplemente había que tener en cuenta esa lista y darle prioridad de acuerdo siempre con la trabajadora social de Petrobras, había que encaminar siempre con ese funcionario la contratación del personal...”.

c) Que Petrobras, advirtió en la solicitud de ofertas que, “el proponente deberá solicitar a Petrobras durante la visita al sitio de los trabajos, información sobre los procedimientos de contratación de personal no calificado”.

d) Que Petrobras, le informó específicamente al contratista que con la política de oferta de empleo local no calificado, se buscaba “brindar un beneficio a las comunidades del área de influencia de sus actividades” y que dicha política se implementaría con base en “acuerdos concertados con las comunidades”, los cuales estaban orientados a “lograr una distribución equitativa del empleo no calificado generado por la empresa”.

e) Que Petrobras le advirtió al contratista que recibiría “una inducción en el sitio de trabajo, con la persona encargada del área de relaciones con la comunidad de las compañías, previamente a la iniciación de los trabajos, para conocer en detalle el programa de la zona particular en la cual se van a realizar los trabajos y las condiciones específicas de salarios y acuerdos comunitarios de la zona…” (6)

f) Que Petrobras también precisó que el contratista estaría obligado “ a informar a la persona encargada de relaciones con la comunidad sobre los requerimientos de personal no calificado, el cual le sería suministrado con base en los acuerdos vigentes en cada zona ” y que estaría también obligado a presentar informes periódicos sobre la vinculación de este personal, para lo cual debería presentar una relación en la que incluyera el nombre, fecha de ingreso, fecha de egreso y su lugar de origen (7)

En el propio contrato se estipuló que “el contratista deberá contactar a la persona que Petrobras indique en el lugar de los trabajos, quien informará cuales son los procedimientos de contratación de personal no calificado y sobre las políticas saláriales de Petrobras para esta clase de contratación en el lugar de los trabajos”. Y al enumerar las obligaciones del contratista se expresó que a este le correspondía “Cumplir con las políticas de ayudas a la comunidad en el lugar de los trabajos, especialmente en lo que respecta a la contratación del personal de la región, de acuerdo con la información que al respecto le imparta Petrobras, y permitir a esta hacer las auditorias necesarias para corroborar dicho cumplimiento”.

2. A juicio del tribunal, la información suministrada por Petrobras, sobre la obligación de vincular el personal no calificado de la región, así como las advertencias sobre la necesidad de que el contratista se enterara de las condiciones concretas en que esta obligación debía cumplirse, no permiten imputarle el incumplimiento de su obligación de suministrar la información completa sobre este aspecto.

Antes de la celebración del contrato, el contratista sabía que el suministro del personal no calificado se haría de conformidad con los acuerdos de Petrobras con la comunidad y de acuerdo con los procedimientos establecidos de la misma manera y estaba advertido de varias formas de la importancia de que adquiriera conocimiento de estos aspectos para formular su oferta.

3. Ahora bien, ¿puede considerarse que Petrobras obró con reticencia al no incluir en la solicitud de oferta el texto de los “acuerdos con la comunidad” y el texto de los “procedimientos de contratación del personal no calificado”?

El tribunal estima que ello no es así, por las siguientes razones:

a) No está demostrado en el proceso que existieran “acuerdos escritos” que precisaran “obligaciones” adquiridas por Petrobras con las comunidades y menos que se hubiese pactado, en la misma forma, un “procedimiento de contratación”.

Es evidente que, cuando una empresa como Petrobras diseña e implementa una política de relaciones con la comunidad, no lo hace mediante la celebración de contratos escritos en los que se establezcan obligaciones puntuales a cargo de las partes. La implementación de una política, implica, fundamentalmente anunciar, en forma unilateral, los propósitos bajo los cuales la empresa desarrollará sus labores en determinado ámbito.

b) Los acuerdos y los procedimientos con la comunidad para la vinculación del personal, cuyo objetivo advertido era que la distribución entre las veredas existentes fuera proporcional, no pueden presentar un grado de complejidad tal, que deban precisarse por escrito para que no afecten la oferta del contratista.

Si se conocía que existían cuatro veredas “directas” y cuatro “indirectas”, la circunstancia de que la distribución fuera equitativa de acuerdo con cada nivel y el hecho de que un representante de cada comunidad elaborara las listas a las que debía sujetarse el contratista, no es un asunto que pueda sorprender a un contratista experimentado. Y para que no resultara sorprendido, precisamente se le había advertido en la solicitud de ofertas sobre la necesidad de informarse sobre estos aspectos.

c) Sin que el tribunal haga, en este punto, ninguna consideración sobre la prueba de las dificultades mencionadas por el contratista, lo cierto es que en el proceso no se acreditó que en contratos anteriores se hubiesen presentado este tipo de dificultades, para concluir que era obligación de Petrobras hacer referencia a ellas en la solicitud de ofertas.

d) Aun si se hubiese señalado en la oferta la existencia específica de un acuerdo y un procedimiento, esta información tampoco habría resultado suficiente, en el desarrollo argumentativo de la parte actora, para evitar los perjuicios que de acuerdo con su dicho sufrió, pues la causa de los mismos, de acuerdo con lo expresado en la demanda, radicó en las dificultades en la implementación de dicho procedimiento y es evidente que estas dificultades no podían ser advertidas por Petrobras antes de la ejecución del contrato.

En efecto, los “acuerdos con la comunidad” y los “procedimientos” para la contratación del personal, cuyo desconocimiento alega Norco, se limitan a la obligación de contratar el personal de listas elaboradas por los representantes de las comunidades, respetando su orden y vinculando proporcionalmente personal de cada vereda, con mayor número de aquellas que se encontraban más cerca del lugar de los trabajos.

Y las dificultades relativas a dicho proceso se refieren a que:

— Los representantes de las veredas escogían el personal sin ningún criterio.

— Norco tenía que buscar a los representantes de las veredas para informarle de los requerimientos, “búsqueda que podía tardar algunos días, dada la ubicación de las veredas y la disponibilidad de esos líderes”.

— La convocatoria del trabajador y los exámenes de ingreso, “implicaban gastarse días valiosos, teniendo en cuenta además que muchos de los trabajadores, se demoraban en presentarse en las instalaciones, mientras que otros no llevaban los papeles que se necesitaban para su admisión y otros tantos, no pasaban las pruebas de ingreso, de tal manera que se debía iniciar nuevamente todo el proceso de contratación” (8)

4. Para concluir que Petrobras incumplió su obligación de obrar de buena fe en el período pre-contractual al omitir información relevante para la formulación de la oferta, tendría que estar probado que, conociendo la existencia de los procedimientos para la contratación y a sabiendas de las dificultades que su aplicación representaría para el contratista, omitió hacerle cualquier advertencia sobre este particular; y esto no está demostrado en el expediente.

5. En este punto vale la pena destacar que la obligación de obrar de buena fe en este período no puede darse por cumplida solamente cuando se suministra toda la información que se considera relevante para el contratista, sino también cuando se le advierte acerca de los aspectos que incidirán en la formulación de su oferta y se le pide que se informe concretamente sobre ellos, que fue lo que ocurrió en la especie objeto de juzgamiento.

Al hacer la advertencia de que determinado aspecto es importante para la formulación de la oferta solicitada, quien obra de esta manera hace que el mismo tema entre a lo que denomina Henri Capitant como el “campo contractual” y evita que el oferente presente su propuesta afectado de un equivocado conocimiento de los elementos que debe tener en cuenta para hacerlo.

El destinatario de la oferta que ha sido avisado de esta manera, no puede alegar que obró bajo una “falsa apreciación de la situación de hecho”; ni puede alegar que dicha condición fue la que hizo que su voluntad se hubiese decidido “en diverso sentido de aquel en que se hubiera proyectado si hubiese sido iluminada por un conocimiento exacto de la realidad o por una justa previsión” (9) Emilio Betti Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1983. Pág. 324.

6. Así mismo, para el tribunal resulta evidente que aquí no nos encontramos ante un evento de lo que la doctrina contemporánea denomina como la “información asimétrica”, pues no se puede concluir que Petrobras tuviera y ocultara información útil para ella y perjudicial para el contratista. Las situaciones de asimetría informativa, se presentan cuando “una de las partes sabe algo que la otra no conoce y usa esa información en su provecho para ganar más” (10)

No se puede concluir que Petrobras hubiese incurrido en “dolo omisivo”, entendido como el “silencio que tiene como intención hacer que el otro caiga en error, por no informarle de aquellos hechos o circunstancias que la víctima no tenía manera de enterarse por sus propios medios” (11)

“Muchas veces culpamos de no saber algo a quien no nos lo contó, en lugar de culparnos a nosotros mismos por no preguntar. Creo que la figura del dolo omisivo es una muestra clara de este complejo. El dolo omisivo puede castigar a quien se esfuerza por saber más y premiar al que no se esfuerza por aprender. Ello es evidentemente un efecto social que debemos evitar. Se trata de promover el conocimiento y la información...” (12)

7. Por las anteriores consideraciones, el tribunal concluye que la sociedad convocada no incurrió en el incumplimiento de su deber precontractual de suministrar información completa al contratista.

1.5.2. Los incumplimientos en el desarrollo del contrato.

1.5.2.1. Respecto del personal calificado.

1. En lo que tiene que ver con el personal calificado, expresa Norco en su demanda que Petrobras la requirió también para que “contratara mano de obra calificada de la región, es decir, que llevara a cabo todo los procedimientos de contratación para los obreros no calificados en la contratación de los obreros calificados”.

2. Respecto de dicho personal y de acuerdo con lo estipulado en el contrato, Norco no tenía la obligación de vincular trabajadores de la región, pues la obligación de proceder de este modo, pactada en la cláusula 6.16, se refería exclusivamente al personal no calificado.

En cuanto al personal semi-calificado, en el anexo 4, se establecía simplemente una especie de sugerencia para el contratista de preferir los trabajadores de la región con el objeto de evitar inconvenientes con la comunidad.

En dicho anexo, se señalaba sobre este particular:

“Las compañías (Petrobras) informarán al contratista sobre la disponibilidad de personal semicalificado de la región para que este considere su vinculación en el contrato, para procurar evitar problemas de índole social que puedan ocasionarse por no utilizar estos recursos…”.

3. Explicado lo anterior, si se hubiese acreditado en el proceso la exigencia de Petrobras de vincular personal calificado de la región, o si estuviese probado el rechazo por parte de dicha empresa del personal calificado que no tuviera tal condición, estaríamos evidentemente ante un incumplimiento contractual de la sociedad demandada, consistente precisamente en imponerle al demandante condiciones no previstas en el contrato. Y si estuviese probado que esta circunstancia le causó perjuicios a Norco, sería evidente su derecho a solicitar indemnización.

4. En el presente caso, sin embargo, el demandante no acreditó ninguna de las circunstancias anteriormente mencionadas. En el expediente no obra ninguna comunicación de Petrobras exigiendo que se contratara personal calificado de la región ni menos obra prueba de que se rechazaran trabajadores calificados que no tuvieran tal condición.

5. Por el contrario, está acreditado que el Norco efectivamente contrató personal calificado de fuera de la región, como quiera que en su propio informe sobre mano de obra, rendido en el mes de enero de 2000, relaciona 48 trabajadores calificados contratados por fuera de la región frente a 7 de la región (13)

Así mismo, el testigo Pedro Lovera al hacer un balance del origen del personal calificado vinculado en desarrollo del contrato objeto del proceso, concluye que se contrataron 54 trabajadores de fuera de la región y nueve oriundos de la región. Y el interventor del contrato German Ulloa señaló en su declaración que del total de la mano de obra utilizado en el contrato, el 40% era mano de obra calificada. Y de ese 40%, solamente el 6% era personal de la región en la que se ejecutó el contrato.

6. Las anteriores pruebas que objetivamente señalan el porcentaje de personal calificado de la región, así como la ausencia de cualquier documento del cual pueda deducirse la “exigencia de Petrobras de contratar personal calificado de la región”, hacen que el tribunal no le otorgue credibilidad a la declaración rendida por Jorge Galvis (14) , pues ella sencillamente es totalmente contraria a la realidad.

7. Con fundamento en lo anterior, el tribunal no puede tener por demostrado este incumplimiento imputado a la sociedad convocada.

1.5.2.2. Respecto de la posición asumida por Petrobras, frente a las dificultades del contratista:

1. Señala Norco que la posición de los funcionarios de relaciones con la comunidad de Petrobras fue siempre la de hacer respetar los deseos de los líderes comunitarios, “quienes no cedían ante las necesidades de la obra”.

En la demanda se expresa sobre este particular:

“El atraso que se estaba presentando en la obra fue manifestado en varias oportunidades por Norco a Petrobras, sin embargo, el contratante, reconociendo tácitamente que se trataba de causas externas al contratista, y que eran difíciles de controlar, no dispuso de ninguna medida, ni en ningún momento llamó la atención de Norco, quien en todo momento desempeño su labor con altura”.

2. Al igual que respecto de la obligación estudiada en el acápite precedente, para el tribunal es claro que las partes tienen la obligación de obrar de buena fe en la ejecución del contrato y que la desatención de dicho compromiso puede generar la obligación de indemnizar los perjuicios que efectivamente se causen.

En el caso concreto, el tribunal estima que el planteamiento hecho en la demanda con relación al procedimiento de contratación del personal no calificado es un asunto que tiene que ver en realidad con la ejecución del contrato y estima que los inconvenientes de los que la convocante se queja, sobre cuya acreditación no se está pronunciando el tribunal, son inconvenientes que deberían haber encontrado solución mediante la concertación y la coordinación entre las partes durante la ejecución de este aspecto del contrato.

3. No obstante lo anterior, Norco tampoco acreditó el comportamiento negligente de Petrobras. No demostró, de ninguna manera que oportunamente hubiese informado sobre los inconvenientes que alega se presentaron en la vinculación del personal no calificado de la región para que Petrobras tomara las medidas necesarias para solucionarlos.

4. Si se asume como cierto que el procedimiento de contratación presentaba dificultades, lo razonable es que desde la primera vinculación de este personal, Norco hubiese comunicado esta dificultad para que las dos partes realizaran las actividades necesarias con el fin de evitar que esta circunstancia afectara la buena marcha del contrato. Y si se hubiese demostrado que Norco obró efectivamente de esa manera y que Petrobras se negó injustificadamente a adoptar medidas específicas y determinadas para solventar la situación, la imputación de incumplimiento habría tenido éxito.

5. Aquí, en realidad, no se probó nada de lo anterior. Por el contrario, en el expediente existen pruebas suficientes que permiten concluir que no es cierto que Petrobras hubiese incurrido en tales incumplimientos, pues está plenamente demostrado que Petrobras solo hizo referencia a esta circunstancia cuando ya estaba terminado el plazo inicialmente pactado en el contrato.

En efecto:

a) El cinco de abril de 2001, cuando faltaban dos días para el vencimiento del plazo pactado en el contrato, el contratista remitió una comunicación a Petrobras, en la cual expuso las circunstancias que, desde su punto de vista, generaron el atraso en las obras del contrato.

En dicha comunicación el contratista se refiere al procedimiento de contratación del personal calificado y señala que ha encontrado dificultades en conseguir dicho personal en la región, a lo cual, como ya se vio no estaba obligado. Pero aquí tampoco hace referencia a dificultades en la vinculación del personal no calificado.

b) El mismo cinco de abril de 2001 las partes suscriben un acta de reunión en la cual acuerdan prorrogar el término previsto en el contrato hasta el 21 de mayo del mismo año, con el objeto de que Norco termine los trabajos correspondientes.

En dicha acta, cuya copia obra en el expediente, se deja constancia de que la prórroga fue solicitada por el contratista y que ella no generará ningún costo adicional para Petrobras.

Se expresa textualmente en esta acta:

“La reunión terminó con los siguientes acuerdos:

“2. Petrobras analizado el avance físico de las construcciones el cual es del 80% ,estuvo de acuerdo con la prórroga hasta el 21 de mayo de 2001, solicitada por el contratista con comunicación C.E. 083/2001, datada abril 5 de 2001, con el fin que el contratista termine los trabajos sin costo adicional alguno para Petrobras, lo anterior no implica la renuncia de Petrobras a la aplicación de las cláusulas penales y multas, las cuales serán analizadas en su oportunidad, por lo tanto, se suscribirá otro Si al contrato para mantener su vigencia”.

c) El 29 de mayo de 2001, en la comunicación Nº C.E. 104/2001, al momento en que Norco, “se encuentra haciendo entrega final de las obras”, se hace referencia a las dificultades causadas por el bajo rendimiento de la mano de obra local y se anuncia que se presentará una reclamación en la que se solicitará una “compensación al desequilibrio económico del contrato”. Esa manifestación contradice la comunicación de fecha 12 de marzo de 2001 en la cual Norco había manifestado que no había tenido ningún problema con la mano de obra.

6. Lo anterior permite concluir que este incumplimiento imputado a la entidad convocada, tampoco resultó acreditado en el proceso.

1.6. Los perjuicios de Norco y sus causas.

1.6.1. La causa de los perjuicios reclamados por Norco.

1. Examinadas las pruebas obrantes en el expediente, para el tribunal resulta claro que la mayor permanencia del contratista en la obra no puede imputarse a incumplimientos de Petrobras, pues dichas pruebas evidencian que la demora en la construcción de las obras contratadas tiene como origen el incumplimiento de las obligaciones del propio contratista.

2. Las actas de reunión de obra que obran en el proceso constituyen una prueba de especial importancia que le permite al tribunal conocer con bastante precisión la forma en que se desarrolló el contrato pues dichas actas, que son documentos suscritos por las dos partes, fueron realizadas con la frecuencia y el detalle suficientes para mostrar cómo se ejecutó el contrato objeto del proceso.

De acuerdo con ellas, resulta evidente que, desde el principio de la ejecución del contrato el desarrollo de las obras comenzó a retrasarse por la falta de suministro de los materiales suficientes para llevar a cabo los trabajos y por la falta de personal que permitiera desarrollar la obra simultáneamente en distintos frentes.

En efecto:

En el acta de reunión Nº 001, del 16 de noviembre de 2000, se registran ya incumplimientos en el suministro de materiales y se refiere un atraso de un (1) día.

En el acta de reunión Nº 002, del 30 de noviembre de 2000, se señala que “la principal causa de los atrasos sigue siendo la demora en suministro de los materiales...”.

En el acta de reunión de obra Nº 003, fechada del 15 de diciembre de 2000 (15) , esto es un mes y una semana después de iniciado el contrato, se constata un atraso de 14 días y no se hace ninguna mención a inconvenientes en el procedimiento de contratación del personal no calificado.

En el acta de reunión de obra Nº 004, del 25 de enero de 2001, se establece un atraso de 19 días en las obras y se precisa como causa principal del mismo la falta de 20 oficiales en la obra.

En el acta de reunión Nº 005 del 26 de febrero de 2001, se hace referencia a un atraso de 22 días y en dicha acta se señala que “Para la recuperación del atraso Norco Ltda. informa que el 2 de marzo estará en la obra laborando en total 20 oficiales en las estructuras de concreto, las cuales son críticas, puesto que de ellas depende otra crítica que es el montaje de la estructura metálica de cubierta”.

En el acta de reunión Nº 006 de 12 de marzo de 2001, se registra un atraso de 2 semanas y se expresa que “Para la continuación de la recuperación del atraso Norco Ltda. informa que reforzará el personal en las áreas de montaje de aire acondicionado y estructuras metálicas, las cuales son críticas, puesto que de ellas dependen actividades subsiguientes”.

En el acta de reunión sin número celebrada el 5 de abril de 2001, fecha en la cual debían entregarse las obras, Norco solicita la ampliación del plazo para poder terminarlas y se acuerda prorrogar dicho plazo hasta el 21 de mayo de 2001, pero se precisa que esa ampliación se acuerda “sin costo adicional alguno para Petrobras” y se añade que “lo anterior no implica la renuncia de Petrobras a la aplicación de cláusulas penales y multas, las cuales serán analizadas en su oportunidad”.

En el acta de reunión del 26 de abril, se registran nuevamente atrasos en la obra y se le solicita al contratista que fije las fechas de terminación para hacer nuevamente el seguimiento del avance.

En el acta de reunión del 10 de mayo se hace referencia a la mora en la instalación de los equipos de aire acondicionado y se le pide a Norco incrementar la mano de obra en cuatro trabajadores más.

En el acta de reunión del 22 de mayo de 2001, se hace un listado de pendientes a cargo de Norco y se lee: “La interventoría puso de presente que no se cumplieron las fechas programadas para el montaje de los sistemas y actualmente existen problemas par el suministro de materiales...”.

En el acta de reunión de 19 de noviembre de 2001, se señala que “Norco Ltda. procederá la semana comprendida entre el 26 y el 30 de noviembre de 2001 a ejecutar los trabajos con el fin de solucionar definitivamente los problemas relacionados a continuación y poder entregar a Petrobras los sistemas de aire acondicionado, los cuales hasta la fecha de hoy han trabajado deficientemente por problemas sucesivos.

3. La correspondencia contractual es otro elemento que le permite al tribunal arribar a la misma conclusión, pues ella demuestra que, en el curso del contrato, fueron numerosos y constantes los requerimientos de la Interventoría hacia el contratista, en los cuales se le solicitó tomar las medidas necesarias para recuperar el atraso en las obras y se evidencia que dichos retrasos tienen todos origen en el incumplimiento de los compromisos contractuales por parte del citado contratista. Dichas comunicaciones fueron relacionadas y sintetizadas en el alegato de conclusiones de la parte demandada y demuestran claramente que el retraso de las obras fue causado por el propio contratista.

Por el contrario, no obran en el proceso respuestas a estos requerimientos que desmientan lo dicho por la Interventoría. Por el contrario, las respuestas de Norco constituyen reconocimiento de sus incumplimientos, los cuales justifican en aspectos relativos a problemas económicos, o financieros.

Las comunicaciones en las que el contratista comienza a referirse a los incumplimientos imputados a Petrobras a las cuales hicimos referencia con anterioridad, fueron realizadas con posterioridad al vencimiento del término del contrato y fueron oportunamente respondidas por la convocada. Por esta razón ellas no tienen un valor distinto del que pueden tener los hechos que consigna el demandante en una demanda.

4. Las razones anteriores permiten concluir que la excepción de “culpa exclusiva del demandante en la demora en la ejecución del contrato” aparece demostrada en el expediente y por lo tanto será declarada como tal en la parte resolutiva del laudo.

1.6.2. La mayor permanencia como perjuicio contractual.

1. Tal como se ha advertido anteriormente, el contratista deduce el perjuicio contractual que reclama en su demanda de la comparación del término inicialmente pactado en el contrato con el plazo en el que realmente se ejecutó. Como dicha diferencia fue de 68 días, hace un cálculo de los costos fijos del total del contrato, obtiene un promedio diario, lo multiplica por 68, le suma el AIU, le adiciona intereses y como resultado obtiene la suma de $ 404.110.818,00 como valor de la mayor permanencia.

2. El concepto de mayor permanencia en la obra, en un contrato a precios unitarios, en los cuales el suministro de materiales, equipo y personal está a cargo del contratista puede ser representativo de perjuicios, cuando el mismo provenga de un incumplimiento de la parte demandada, que puede evidenciarse de distintas formas.

3. Puede ocurrir, en primer lugar, que, por causas imputables al contratante la obra deba ser suspendida, como cuando no se suministran oportunamente los predios o los diseños necesarios para realizar la obra, caso en el cual el perjuicio causado al contratista consistirá precisamente en los gastos que este debió realizar durante el tiempo de permanencia ociosa en la obra. La mayor permanencia en la obra, implica entonces incurrir en los mismos gastos en que se hubiese incurrido si la obra estuviera marchando, pero sin poder cumplir con las obligaciones contractuales. La imposibilidad de ejecutar el contrato en la que queda el contratista le genera perjuicios representados en el hecho de tener disponible el equipo y el personal para ejecutar la obra, sin poder hacerlo en virtud del incumplimiento de la contratante.

En estos casos, la demostración del perjuicio no se logra simplemente con acreditar el período de tiempo en que el contratista debió suspender la realización de las obras, sino que es menester acreditar los gastos en que efectivamente incurrió en dicho período.

El Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 1994 (16) , señaló sobre este particular:

“No bastaba con afirmar en la demanda que la suspensión de las obras generó al contratista gastos por la inmovilización de equipos y personal; era necesario acreditar que el contratista efectivamente realizó dichos gastos. El actor no desplegó ninguna actividad probatoria con dicho fin, razón por la cual no se accederá a esta pretensión pues, tal como lo ha venido sosteniendo la Sala, para que surja la obligación de reparación como consecuencia del incumplimiento de un contrato resulta necesario acreditar en el proceso la existencia de los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó.

“Sobre el punto, la sala en sentencia del 14 de diciembre de 1989, cuya doctrina fue reiterada el 6 de abril de 1990, exp. Nº 5685, actor, Ciro Angarita Barón, ponente: Dr. Gustavo De Greiff Restrepo, dijo:

“…La indemnización supone la existencia de un perjuicio que determinará según las circunstancias el monto de la reparación a que se tiene derecho... Los tratadistas Henri y León Mazeaud y André Tunc, en su afamado “tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, avalan, lo expuesto al decir: “Entre los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, el perjuicio es aquel cuya existencia suscita menos discusiones. La jurisprudencia se muestra unánime en declarar que no puede haber responsabilidad sin daño; y la inmensa mayoría de la doctrina se contenta con registrar la regla. En efecto, ese requisito aparece como integrando la esencia de la responsabilidad civil. Puesto que se trata de reparar, hace falta desde luego que exista algo que reparar. Por eso se distingue esencialmente la responsabilidad civil de la responsabilidad moral y la responsabilidad penal.

“Y sentado lo anterior entran a considerar el problema del perjuicio en la responsabilidad contractual y afirman “...el incumplimiento del contrato no puede originar por sí solo derecho a reparación, es necesario que cause un daño al acreedor” Y más adelante al adentrarse en el problema de la carga de la prueba del perjuicio expresan que debe ratificarse la regla general según la cual, la prueba del daño pesa sobre quien lo sufre y sobre su aplicación en el campo de la responsabilidad contractual agregan: “...No existe ninguna razón seria para implantar en materia contractual una derogación de los principios generales; no solo es necesario un perjuicio para exigir la responsabilidad del deudor sino que el incumplimiento del contrato no constituye una presunción de daño a favor del acreedor; este último está obligado como en cualquier otra materia a probar el perjuicio cuya reparación se demanda” (Ob. cit. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1977, Nº. 208, 211, 1681 y 1682).

La estimación del porcentaje de AIU (administración, imprevistos y utilidades) no constituye en este caso una prueba de los perjuicios que reclama el demandante. Dicha estimación puede ser útil con esta finalidad, en casos en los cuales las prestaciones del contrato no se ejecutaron total o parcialmente; en tales eventos la estimación de lo que iba a obtener como utilidad el contratista, que es hipotética porque ella en realidad no se causó, es un elemento con base en el cual puede estimarse lo que este habría recibido si el contrato se hubiese ejecutado. En cambio aquí, cuando el contrato ya se ejecutó y la entidad contratante pagó totalmente al contratista el valor pactado, lo que el contratista había previsto obtener por AIU, ya lo obtuvo efectivamente”.

“Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero, y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero, si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos”.

En el presente caso, el propio contrato contiene una cláusula que apunta en dicha dirección, cuando señala que los costos que se reconocerán por efecto de la suspensión del contrato, solo serán aquellos cuya causación efectiva sea demostrada por el contratista (17) .

4. De otra parte, puede ocurrir que el contrato no haya sufrido ninguna suspensión pero que, al final del mismo, se constate un desfase entre el término previsto para la ejecución de las obras y aquel durante el cual, en la realidad, terminó ejecutándose la obra.

En este evento, que es el que se plantea en el presente caso, deben buscarse las causas de dicho desfase y cual fue la incidencia real que ellas tuvieron en el valor pactado en el contrato.

5. Si se logra acreditar que tal desfase obedeció a incumplimientos contractuales de la parte demandada, habrá que calcular cuál fue exactamente la incidencia de dichos incumplimientos en el desarrollo del contrato, para determinar el valor del perjuicio sufrido por el demandante.

En este caso, cuando el contratista demandante ha cumplido oportunamente con las obligaciones a su cargo, la determinación de la cuantía del perjuicio sufrido será relativamente sencilla, pues bastará acreditar que la “mayor permanencia” en el contrato se causó por el incumplimiento del demandado y demostrado este presupuesto, dicha parte deberá considerarse como la responsable exclusiva de los perjuicios.

6. Cuando, por el contrario, está probado que el demandante incurrió también en incumplimientos, el asunto tendrá mayor complejidad y la pretensión del demandante solo tendrá vocación de prosperidad si su incumplimiento no es determinante del incumplimiento del demandado. Y precisado la anterior, es claro que el demandante solo podrá reclamar la proporción de los perjuicios que pueda tenerse como causada por la desatención de los deberes contractuales del demandado.

En la misma sentencia citada anteriormente, el Consejo de Estado precisó:

“A. No puede en materia contractual concluirse que el contratista y la entidad contratante han incurrido ambos en incumplimientos que generaron la mayor permanencia en la obra por la prolongación del contrato; y que visto lo anterior debe entonces condenarse a la contratante, utilizando el arbitrio judicial, para ordenar solo el pago de los perjuicios que correspondan a la mitad del término así prorrogado. Dicha determinación desconoce la naturaleza propia de los contratos bilaterales en los cuales las obligaciones de las partes son interdependientes, rigiendo en su desarrollo el principio de la excepción del contrato no cumplido que implica que el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones, teniendo en cuenta su entidad, puede autorizar a la otra a que las incumpla a su vez, razón por la cual en principio solo está legitimado para promover esta acción quien ha cumplido o se ha allanado a cumplir con sus propios compromisos.

“El punto del derecho a la indemnización no podía resultar de una decisión “en equidad”, sino del análisis propio de las obligaciones derivadas del contrato; del desarrollo cronológico en que ellas debían cumplirse; y del comportamiento contractual de las partes en lo relativo a su cumplimiento. Solo estableciendo lo anterior podía determinarse si la parte demandada estaba o no obligada a pagar perjuicios y cuál era la cuantía de los mismos”.

7. En este caso, es evidente que el contratista demandante no podrá reclamar el pago de la totalidad de la “mayor permanencia” sino que solo podrá impetrar el valor de la mayor permanencia causada exclusivamente por el otro contratante, pues al estar probado que las causas del retraso de las obras radicaron en el retraso en el suministro de materiales y las deficiencias en el personal (falta de disponibilidad y baja productividad), al demandante le correspondía acreditar no solo que el segundo factor era atribuible al demandado —lo que en efecto no demostró— sino acreditar cuál fue su incidencia en la obra.

Si se hubiese acreditado que las deficiencias en el personal fueron atribuibles al demandado, al demandante le habría tocado demostrar su incidencia en la marcha del mismo y acreditar cuantos de los días de retraso de las obras, en efecto, correspondieron a dicho factor. Y este extremo de la litis no podía ser demostrado “en abstracto” haciendo cálculos de lo que debió ser y no fue. En un contrato ejecutado realmente, la prueba de las causas de la mayor permanencia y de la proporción atribuible a cada una de las partes, deben deducirse de los documentos contractuales que reflejan cómo se desarrolló aquel.

8. En el caso sub iudice las actas de reunión de obra, que contienen el desarrollo cronológico del contrato y que fueron concebidas para registrar todo lo que ocurre durante su ejecución, constituían el instrumento más adecuado para determinar las causas de los atrasos en la obra.

Si en efecto la falta de personal que se registraba en la obra se debía a las dificultades para conseguir dicho personal en la región, esta circunstancia debió haberse registrado en dichas actas, en las cuales debió precisarse el alcance y la magnitud de la dificultad y debió señalarse el número de obreros afectados y los días de retraso causados.

Las actas de obra, como ya se vio, reflejan una realidad distinta de la planteada en la demanda: En ellas se determinan claramente los retrasos sufridos por la falta de suministro de materiales y se señala el momento hasta el cual esta fue la causa exclusiva de los atrasos. Y cuando se hace referencia a la falta de personal, esta deficiencia se le imputa al contratista y se le exige la vinculación del personal previsto en el cronograma del contrato, sin que este alegue ninguna circunstancia que permita justificar su incumplimiento.

9. En síntesis, la simple constatación de la existencia de un lapso de tiempo superior al previsto en la ejecución de una obra no es prueba suficiente del perjuicio, en un evento en el que varios factores (algunos de ellos imputables al contratista) determinaron la “mayor permanencia” y los ejercicios abstractos que no tienen en cuenta la realidad de lo acontecido, constatada en los documentos del contrato, tampoco resultan útiles para este propósito.

1.6.3. La distribución de los riesgos del contrato y la teoría de la imprevisión.

1. En los eventos en que el contratista demandante logra acreditar que cumplió oportunamente con todas las obligaciones a su cargo, esto es, que suministró los materiales, los equipos y el personal en la forma, cantidad y oportunidad previstas en el contrato y este tuvo una duración superior de la estimada, sin que, de otra parte, formule ninguna imputación de incumplimiento contractual al demandado, podrá concluirse que el contrato tuvo un sobrecosto, que es una noción distinta de la noción de perjuicio y que significa simplemente que el contratista debió invertir más de lo que previó al momento de celebrar el contrato, o que la obra costó más de lo previsto.

2. El sobrecosto de un contrato implica simplemente que una de las partes debió invertir más de lo previsto para entregar el objeto del contrato y correlativamente la otra pagó menos por dicho objeto. En el caso de la mayor permanencia generada por el incumplimiento del demandado, estamos ante lo que la doctrina denomina hechos dañosos que generan obligación de reparar; en caso del simple sobrecosto de la obra estamos ante un hecho provechoso que, en determinados casos, puede generar la obligación de restituir.

En esta perspectiva señala Carbonnier:

“La ruptura de ese equilibrio puede venir de una brecha que se ha hecho en ese patrimonio, puede provenir, por el contrario de que se ha dado de más en dicho patrimonio”.

“Se trata entonces de hechos jurídicos dañosos y de hechos jurídicos provechosos. Según el caso, la justicia consistirá en reparar o en restituir”.

“El daño causado a otro, generará una obligación de reparación; el provecho recibido, de otro, será la fuente de una obligación de restitución”.

3. La respuesta al interrogante de quién debe asumir este tipo de sobrecosto, en un contrato de derecho privado es distinta de la que puede darse en un contrato Estatal en donde el interés público está involucrado en su ejecución razón por la cual la ley le atribuye al Estado la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato cuando este se rompa por causas no imputables a las partes.

En un contrato entre particulares, habrá que determinar cuál de las partes asumió el riesgo del contrato en el aspecto del mismo que determinó la producción del sobrecosto, pues el contrato entre particulares está regido por el principio de la autonomía de la voluntad en el cual la distribución de los riesgos se hace de manera libre y autónoma entre las partes y ellas, por tal virtud, están obligadas a atenerse a lo así pactado.

4. Antes de acudir a plantear la teoría de la imprevisión, lo que debe estudiarse es si las causas que generaron la “mayor permanencia” atañen a riesgos previstos y en tal caso, examinar cuál de las partes los asumió en la economía propia del contrato, pues resulta claro que la teoría de la imprevisión solo tendrá cabida cuando las circunstancias que originan el sobrecosto no fueron previstas ni resultaban previsibles al momento de su celebración.

5. Así las cosas, en el presente caso, el tribunal destaca que tanto la disponibilidad de la mano de obra en la región, como su productividad fueron riesgos asumidos expresamente por Norco en el contrato y constituían factores que, por lo tanto, debió calcular el contratista al determinar los precios incluidos en su oferta. Desde la carta de presentación de la propuesta, los proponentes debían dejar constancia de que conocían la mano disponible en el sitio, y de que habían considerado esta circunstancia en su oferta; y allí mismo, debían expresar que la oferta no estaba condicionada a la disponibilidad de la mano de obra.

Y la lectura de las estipulaciones contractuales, lleva indudablemente a la misma conclusión:

a) En la cláusula cuarta del contrato, donde se explica en qué consiste la autonomía, técnica, directiva y administrativa, se expresa que el contratista “asume independientemente toda la responsabilidad por la debida ejecución del contrato y, por lo tanto, no podrá alegar para excusarse, faltas de sus afiliadas, agentes, subcontratistas, y de ninguna otra persona bajo su control y dirección” (4.6).

b) En la cláusula quinta, referida al alcance de los trabajos y sus especificaciones, se señala que “cuando por virtud de este contrato y de las obligaciones nacidas de él, haya la necesidad de ejecutar trabajos y/o servicios adicionales y estos sean originados a solicitud de el contratista o por hechos imputables a él, el contratista renuncia a reclamar posteriormente contra Petrobras con ocasión de los sobrecostos en que pudiere incurrir como consecuencia de la elaboración de los trabajos adicionales o la ampliación de plazos”.

c) En las obligaciones del contratista, enumeradas en la cláusula sexta del contrato, se resalta que a este le correspondía: “Tomar las medidas necesarias para que, en caso que se presenten atrasos en la ejecución de las actividades incluidas en el anexo Nº 5, a excepción de los derivados de hechos de fuerza mayor, se recuperen dichos atrasos en el plazo que se coordine con la interventoría con la implementación de recursos adicionales tales como: ampliación de horarios de trabajo, trabajos en horarios festivos, implementación de nuevos equipos, y mayor cantidad de personal, entre otros. Los costos relacionados con estas medidas serán a cargo del contratista, incluso los relacionados con el transporte y alimentación del personal en horarios adicionales”.

d) En la cláusula Nº 8 referida al valor del contrato, se estipula : “El contratista se obliga para con Petrobras a ejecutar todos los servicios necesarios, según las tarifas del anexo Nº 2 y declara que dentro de estas tarifas están incluidos todos los costos del contratista relacionados con la ejecución de este contrato, incluyendo sin limitar a ellos... todos los costos por administración, imprevistos y utilidades del contratista...”.

6. Las anteriores estipulaciones denotan que la obligación del contratista se pactó como una obligación de resultado, en los términos del artículo 2060 del Código Civil, relativo a los contratos para la construcción de obras.

En este tipo de contratos, “el empresario o locador asume el riesgo del costo de los medios para alcanzar el resultado comprometido… El locador se encuentra obligado estrictamente a entregar la cosa debida en el tiempo pactado, so pena de incurrir en incumplimiento contractual con las consecuencias establecidas en el mismo contrato o en la legislación reguladora de la citada figura convencional. Como contrapartida el dueño de la obra o locatario se encuentra obligado a abonar el precio pactado, pero no más, pues ello surge de la estructura misma del contrato de locación de obra: obligación de resultado a cambio de un precio cierto y determinado… Aquí, en definitiva, el empresario asume el riesgo que sin duda refleja en el precio de la obra. Si no lo hizo así, o si lo hizo de manera insuficiente, el debe cargar con sus consecuencias: es el riesgo asumido, la ventura de un mayor o menor beneficio final… El locatario de la obra no puede sino comprometerse a pagar un precio cierto, determinado e invariable por la obtención de un resultado también predefinido. ¿Cómo se obtiene tal resultado?, es una cuestión que interesa al locador o empresario. El sabe, o debe saber, cómo lograr el resultado con la menor inversión posible, siempre cumpliendo con las exigencias de cantidad y calidad pactadas o que resulten de la naturaleza de la obra y de ahí que asuma el riesgo y la ventura de obtener un mayor o menor beneficio, o incluso soportar las pérdidas que de ninguna manera puede trasladar a su cocontratante, quien, por lo demás asumió también el riesgo de pagar por la obra terminada un precio que contenía o debía contener un exceso de cobertura frente a aquellas posibles mayores inversiones que la ejecución de la obra, frente a determinadas circunstancias, hiciese necesarias” (18)

7. De acuerdo con lo anterior, estima el tribunal que aún en el evento de que en el presente caso se hubiese demostrado que existió un sobrecosto no imputable al contratista, esa sola circunstancia no habría permitido reclamar los perjuicios reclamados, habida cuenta de la distribución de riesgos del contrato.

1.6.4. Los efectos “imprevistos” de la rotación del personal no calificado.

1. Expresa el contratista que liquidar a los trabajadores no calificados, reiniciar el proceso de contratación y entrenar un nuevo operario para una actividad que otro ya dominaba y surtir ese proceso cada 28 días “no estaba consagrado en ningún documento contractual, y solo fue conocido por Norco una vez iniciados los trabajos”. Y señala que el cumplimiento de la estipulación, afectó el normal desarrollo del contrato en perjuicio del contratista, pues le impidió obtener la productividad esperada con el personal.

2. En este punto, estima Norco que la cláusula 4.6 del contrato en la que se estipuló que el contratista no podría excusarse en las fallas del personal vinculado por el mismo, contiene una renuncia de derechos impuesta por la entidad contratante que fue quien redactó el texto del contrato. Y agrega que, tratándose de personas humanas, resulta imposible exigir que se calcule su rendimiento como se hace con las máquinas.

“Es a todas luces claro, que anticipar todos los efectos que puedan suceder relacionados con las personas bajo el control de Norco, especialmente la mano de obra no calificada, era imposible. Los humanos no somos máquinas a las que objetivamente se les puede medir su rendimiento productivo”.

3. Estima el tribunal que resulta totalmente improcedente pretender dar cabida a la teoría de la imprevisión con base en los anteriores argumentos, pues, tal y como se ha explicado previamente todos los aspectos a los cuales se hace referencia en este acápite estaban efectivamente previstos en la petición de ofertas y debieron ser tenidos en cuenta por Norco al momento de formular su propuesta.

La acción de revisión prevista en el artículo 868 del Código de Comercio, se sustenta en que se reúnan determinados supuestos de hecho, que han sido identificados por la doctrina como los siguientes:

“a) Que las condiciones económicas existentes en el momento de contratar se hayan subvertido o sufrido variaciones de gran magnitud;

“b) Que tal variación sea consecuencia directa de circunstancias extraordinarias que, por su misma rareza y forma inopinada como se manifiestan, no hubieran podido racionalmente preverse ni ser tenidas en cuenta cuando se contrata;

“c) Que la ocurrencia de tales contingencias se sustraigan a la capacidad de previsibilidad de un grado normal de diligencia, dado su carácter infrecuente o excepcional;

“d) Que las circunstancias extraordinarias sobrevengan con posterioridad a la celebración del negocio jurídico, y en ningún caso sean anteriores, coetáneas o concomitantes a la formación del vínculo contractual;

“e) Que las circunstancias sobrevinientes hayan determinado una desproporción apreciable entre la prestación de futuro cumplimiento por parte del contratante afectado y la contraprestación pactada;

“f) Que la generación de las circunstancias sobrevivientes (la causa) y el desequilibrio contractual (el efecto) escapen a toda ingerencia de la voluntad de los contratantes” (19)

Y, por supuesto que la carga de la prueba tendiente a demostrar los hechos que constituyen el fundamento de la acción de revisión, corresponde al actor, siguiendo la norma procesal que regula el tema (20) . Es en este tema de una importancia crucial, la demostración de las circunstancias de hecho con las características antes anotadas, para que la acción tenga posibilidad de prosperar y, se repite, la carga de aportar los medios de convicción idóneas, pesa sobre el actor. Y, en verdad, el tribunal no encuentra prueba alguna de que circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato Nº 9000437 del 7 de noviembre de 2000, hayan afectado el cumplimiento de las prestaciones de Norco.

4. La afirmación según la cual la productividad de un obrero —por tratarse de un ser humano y no de una máquina— es imposible de medir, no puede ser aceptada por el tribunal pues es abiertamente contrario a la realidad que muestra que en cualquier contrato de obra debe presupuestarse este factor que resulta determinante en el valor de la misma obra.

5. Fuera de lo anterior, en el proceso obra una comunicación del contratista de de marzo 12 de 2001 firmada por el arquitecto Jorge Galvis M., representante en obra de la convocante dirigida a la interventoría, en la que manifiesta:

“A manera informativa quisiéramos resumir que durante todo el desarrollo de la obra, han tenido que ser suspendidos por bajo rendimiento, únicamente 2 (dos) trabajadores de la región incluyendo al Sr. Ortiz, el resto de personal que ha laborado dentro de la misma, en un número aproximado de 131, han respondido y laborado normalmente, dentro del proceso de rotación, según políticas de Petrobras” (21)

6. Las anteriores consideraciones son en consecuencia suficientes para rechazar teoría de la imprevisión como fundamento de los perjuicios reclamados por el demandante y por lo tanto declarar como probada la excepción de fondo, relativa a la “ausencia de los presupuestos sustanciales para aplicar la teoría de la imprevisión”.

1.7. Costas.

Se condenará en costas a la parte vencida en este proceso, de conformidad con las reglas pertinentes del los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal liquida los gastos así:

Honorarios de los árbitros y secretaria$7.000.000
Retención en la fuente por renta$ 700.000
Gastos de funcionamiento y administración$ 650.000
Gastos de protoclolización y otros.$ 850.000
IVA. sobre gastos de funcionamiento y Admón.$ 104.000
IVA sobre honorarios de los árbitros$ 960.000
Retención en la fuente por Ica(sic)$ 48.300
40% de los honorarios del perito único$1.200.000
Total gastos$11.512.300

Por concepto de agencias en derecho, el tribunal fija una suma igual al honorario de uno de los árbitros, o sea, el valor de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000).

En mérito de lo expuesto, este tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

Primero. Declarar probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada, denominadas “culpa exclusiva del demandante en la demora en la ejecución del contrato”; y “ausencia de los presupuestos sustanciales para aplicar la teoría de la imprevisión”.

Segundo. Rechazar las pretensiones de la demanda.

Tercero. Condenar a la convocante al pago de las costas del proceso, y al pago de las agencias en derecho, en la suma de total de $ 15.512.300, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva del presente laudo.

Cuarto. Ordenar la devolución, si a ello hubiere lugar, de las sumas no utilizadas de la partida de gastos de “protocolización registro y otros”, por mitad a cada una de las partes, previa deducción de los que corresponda.

Quinto. Expídase copia auténtica de la presente providencia con destino a cada una de las partes.

Sexto. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del círculo de Bogotá, D.C.

Notifíquese.

El laudo fue notificado en audiencia a los señores apoderados de las partes, a quienes por secretaría les fue entregada copia auténtica del mismo.

Los árbitros,

Martín Bermúdez Muñoz, Presidente—Antonio Pabón Santander—Ricardo Vanegas Beltrán.

Alejandra Vasquez Velandia, Secretaria.

Tribunal de Arbitramento de Norco Ltda. v. Petrobras Colombia Limited

Acta Nº 18

En la ciudad de Bogotá, D.C., a las dos de la tarde (2:00 p.m) del día 8 de septiembre de dos mil tres (2003), fecha y hora establecida por el tribunal, se reunieron en la sede del tribunal ubicada en la Calle 72 Nº 7 - 82 piso 8º, los árbitros doctores Martín Bermúdez Muñoz, Presidente, Antonio Pabón Santander y Ricardo Vanegas Beltrán y Alejandra Vásquez Velandia, secretaria, con el fin de llevar a cabo la audiencia de aclaración, corrección y complementación del laudo proferido dentro del presente proceso arbitral.

La secretaria puso de presente que el doctor Juan Manuel Garrido, apoderado especial de la sociedad convocada, sustituyó el poder que le fuera conferido en el doctor Iván Humberto Cifuentes Aldabán, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 80.273.114 y portador de la tarjeta profesional de abogado Nº 96.859, quien aceptó la sustitución.

En este estado el tribunal procedió a reconocerle personería jurídica al doctor Iván Humberto Cifuentes A.

Se encontraban presentes en la audiencia los doctores Bruno Camargo Giraldo, apoderado especial de la parte convocante y el doctor Iván Humberto Cifuentes, apoderado especial de la parte convocada.

Acto seguido la secretaria informó que, estando dentro del término legal, el apoderado de la sociedad convocante presentó escrito mediante el cual solicitó la corrección del numeral 2.4 del laudo relativo a la liquidación de las costas por considerar que:

“Al hacer la liquidación de las costas y concretamente, en lo atinente a los gastos del proceso, se incluyó como concepto a pagar la “retención en la renta por fuente” valorada en $ 700.000. Es claro que este valor hace referencia al impuesto de retención en la fuente por honorarios que se le debía aplicar a los honorarios fijados a favor de cada uno de los señores árbitros.

El H. tribunal al condenar al pago de este concepto, y a la vez, al pago de la suma de $ 7.000.000 correspondiente a la mitad de los honorarios fijados a los árbitros y la secretaria, según consta en la liquidación efectuada en el laudo arbitral, ha decretado un doble pago que se deberá corregir”.

Teniendo en cuenta la anterior solicitud del tribunal profirió el siguiente

Auto Nº 29

Estudiada la solicitud de corrección presentada por el apoderado de la sociedad convocante, el tribunal concluye que en efecto, al liquidar las costas dentro del presente trámite arbitral se cometió un error al incluir dentro de la misma la cantidad de $ 700.000 por concepto de retención en la fuente sin descontar tal valor de los honorarios de los árbitros y de la secretaria.

En consecuencia el tribunal,

RESUELVE:

Primero. Corregir el numeral 2.4 de la parte motiva del laudo proferido por este tribunal el cual quedará así:

“2.4. Costas

Se condenará en costas a la parte vencida en este proceso, de conformidad con las reglas pertinentes del los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal liquida los gastos así:

Honorarios de los árbitros y secretaria$7.000.000
Gastos de funcionamiento y administración$ 650.000
Gastos de protocolización y otros.$ 850.000
IVA sobre gastos de funcionamiento y admón.$ 104.000
IVA sobre honorarios de los árbitros$ 960.000
Retención en la fuente por Ica$ 48.300
40% de los honorarios del perito único$ 1.200.000
Total gastos$ 10.812.300

Por concepto de agencias en derecho, el tribunal fija una suma igual al honorario de uno de los árbitros, o sea, el valor de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000).

Segundo. Corregir el numeral tercero de la parte resolutiva del laudo el cual quedará así:

“Tercero. Condenar a la convocante al pago de las costas del proceso, y al pago de las agencias en derecho, en la suma de total de $ 14.812.300, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva del presente laudo”.

Tercero. Expídase copia auténtica de la presente providencia con destino a cada una de las partes.

La anterior providencia fue notificada a las partes en estrados.

Para constancia se firma por quienes asistieron.

Los árbitros,

Martín Bermúdez Muñoz, Presidente del tribunal—Antonio Pabón Santander, árbitro—Ricardo Vanegas Beltrán, árbitro.

Los apoderados,

Bruno Camargo Giraldo, T.P., apoderado de Norco Ltda.—Iván Humberto Cifuentes, T.P., apoderado de Petrobras Colombia Limited.

Alejandra Vasquez Velandia, Secretaria.

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