Laudo Arbitral

Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. Prosantana S.A. y Distrito Capital de Santafé de Bogotá y Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A.

Diciembre 18 de 2000

Tribunal de Arbitramento

En la ciudad de Bogotá, D.C., a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil (2000), fecha, hora y sitio señalados en auto anterior notificado personalmente a las partes y al Ministerio Público, se reunieron en la sede del Tribunal de Arbitramento los doctores Saúl Sotomonte Sotomonte (presidente), Juan Carlos Henao Pérez y Daniel Suárez Hernández, árbitros, y Martín Bermúdez Muñoz, secretario.

Asistieron a la audiencia los doctores, Fernando Sarmiento Cifuentes, apoderado de la Sociedad Prosantana S.A., en adelante Prosantana; William Namen Vargas, apoderado del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en adelante el Distrito; y el doctor Mauricio Marín Elizade, en su condición de apoderado de la Sociedad Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., en adelante Confianza. Acto seguido el tribunal procedió a proferir el siguiente

Laudo Arbitral

Bogotá, diciembre dieciocho del año dos mil.

Surtido el trámite legal correspondiente, no observándose causal de nulidad que invalide la actuación y encontrándose reunidos los presupuestos procesales, procede el tribunal a proferir el presente laudo, en la audiencia fijada legalmente para tal fin y dentro del término pactado para el arbitramento.

Antecedentes procesales

1. El contrato objeto del presente laudo

El contrato objeto del presente laudo es el contrato de concesión 016/94, suscrito el 30 de septiembre de 1994, entre el Distrito, y Prosantana, cuyo objeto fue la “operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana”.

2. La cláusula compromisoria

En la cláusula 44, del contrato, las partes estipularon textualmente:

“Las diferencias que puedan surgir entre las partes y que no puedan ser resueltas directamente entre ellas, como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo por la Cámara de Comercio de Bogotá”.

3. Los actos administrativos proferidos por la entidad contratante

La entidad contratante, en desarrollo del contrato, profirió los siguientes actos administrativos:

a) La Resolución 902 del 4 de octubre de 1997, mediante la cual procedió a interpretar unilateralmente las cláusulas cuarta y sexta del contrato;

b) La Resolución 1138 del 2 de diciembre de 1997, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y la confirmó en todas sus partes;

c) La Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato;

d) La Resolución 357 del 15 de mayo de 1998, mediante la cual se confirmó la declaratoria de caducidad del contrato y se rechazaron los recursos de reposición interpuestos por Prosantana y la Compañía de Seguros Confianza, y

e) La Resolución 5 del 22 de enero de 1999, mediante la cual la entidad contratante dispuso liquidar unilateralmente el contrato. Contra esta resolución interpusieron recurso de reposición la aseguradora y el contratista y dichos recursos no habían sido resueltos para el momento en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación en el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, el 9 de julio de 1999.

4. Las demandas promovidas antes de la audiencia de conciliación

Antes de la audiencia de conciliación realizada el 9 de julio de 1999, se presentaron las siguientes demandas:

a) Prosantana presentó, el 22 de mayo de 1998, demanda ordinaria contractual ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la resolución de interpretación unilateral del contrato (902) y de su confirmación (1138); la declaratoria de ineficacia de la imposición de valores y costos de trabajos allí determinados; y la condena a la contratante al pago de los perjuicios causados con los actos impugnados. Para el momento de la audiencia de conciliación (jul. 9/99) este proceso se encontraba en el período probatorio;

b) Prosantana presentó, el 7 de mayo de 1998, demanda ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener el pago de la suma de $ 1.024.824.923, más los intereses correspondientes. Esta suma, de acuerdo con la demanda, corresponde a los “déficits presentados en la bolsa de compensación”.

Para el momento de la audiencia conciliación (jul. 9/99) se encontraba en trámite, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, la apelación del auto proferido el 25 de junio de 1998, mediante el cual el a quo negó el mandamiento de pago;

c) Prosantana presentó, el 13 de julio de 1998, demanda ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener el pago de la suma de $ 329.816.994.80, correspondiente, de acuerdo con la demanda, al “saldo insoluto de obras ejecutadas según modificación del contrato de concesión, del 15 de noviembre de 1996”.

Para el momento de la conciliación (jul. 9/99) se encontraba en trámite, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, la apelación del auto mediante el cual el a quo negó el mandamiento de pago, y

d) Confianza, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda ordinaria contractual con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones 1540 del 19 de diciembre de 1997 y 357 del 15 de mayo de 1998, mediante las cuales la contratante declaró la caducidad del contrato y la devolución de las sumas que hubiese pagado la aseguradora como consecuencia de dichos actos administrativos.

Para el momento de la audiencia conciliación (jul. 9/99) la demanda había sido admitida y el auto admisorio notificado al Distrito.

5. La solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento presentada ante el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio

a) Prosantana, con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato, presentó el 9 de diciembre de 1998, solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral en los términos del artículo 13 del Decreto 2651 de 1991 (cdno. ppal. 1, fls. 10 al 50);

b) La demanda anterior fue admitida por auto del 14 de diciembre de 1998, proferido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de ella y sus anexos se corrió traslado al Distrito, por el término legal de diez días. En dicho auto se reconoció personería al doctor Fernando Sarmiento Cifuentes como apoderado de la sociedad convocante (cdno. ppal. 1, fl. 60);

c) El Distrito, obrando por intermedio del director de la oficina de asuntos judiciales, doctor Hernán Carrasquilla Coral, propuso ante el centro de arbitraje y conciliación incidente de nulidad y recurso de reposición, fundamentados en la falta de notificación del agente del Ministerio Público. El centro de arbitraje y conciliación resolvió el recurso interpuesto, mediante providencia del 21 de enero de 1999, en la cual se confirmó el auto proferido por el mismo centro el 14 de diciembre de 1998;

d) Resuelto lo anterior, la citada entidad dio contestación oportuna a la demanda, a través del coordinador general de la unidad ejecutiva de servicios públicos de Santafé de Bogotá (cdno. ppal. 1, fls. 96 al 152), y

e) Mediante auto del 19 de febrero de 1999, el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio citó a las partes a la audiencia de “Conciliación y le reconoció personería al doctor Carlos Germán Caycedo Espinel, como apoderado judicial del Distrito (cdno. ppal. 1, fl. 169).

6. La audiencia de conciliación ante el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio (cdno. ppal. 1, fls. 225 al 240)

En la audiencia de conciliación que tuvo inicio el 21 de mayo de 1999 y terminó el 9 de julio, con la participación de la sociedad contratista, Prosantana, representada legalmente por el doctor Carlos Augusto Toro Pérez y su apoderado, doctor Fernando Sarmiento Cifuentes y el Distrito, representado por su apoderado general y representante legal, doctor Hernán Carrasquilla y su apoderado, doctor William Namen Vargas, las partes, en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el contrato y partiendo de la imposibilidad de solucionar directamente las diferencias existentes entre ellas, “surgidas todas como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato”, acordaron:

a) Someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento, todas las controversias contractuales susceptibles de transacción y de decisión arbitral, “con miras a que el mencionado contrato de concesión, quede liquidado en su totalidad en todos sus aspectos jurídicos y económicos”, con lo cual se logra la “concentración de todas las controversias surgidas con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del contrato de concesión 016 de fecha 30 de septiembre de 1994, para que sean resueltas en un mismo Tribunal de Arbitramento”.

Textualmente se expresó:

“En consecuencia, las partes han acordado, en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión, someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento el conflicto de intereses surgido entre ellas por causa de su celebración, desarrollo, ejecución, terminación, liquidación y de la aplicación de la cláusula de reversión”;

b) Someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento, por parte de la sociedad contratista, Prosantana, las siguientes controversias:

• Las consignadas en la demanda presentada el 9 de diciembre de 1998, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

• Las controversias señaladas en el acta levantada durante la audiencia de conciliación.

Las controversias señaladas en la audiencia de conciliación, son las siguientes:

1. La obligación y responsabilidad del Distrito, de asumir el pago de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia, incluidas las que hubiere realizado tanto el Distrito como Prosantana.

2. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, a que tiene derecho Prosantana por la ocurrencia de hechos y circunstancias no previstos con anterioridad a su licitación y celebración, que no son imputables al concesionario Prosantana, como lo es el deslizamiento de residuos sólidos ocurrido el día 27 de septiembre de 1997.

3. Todas las pretensiones económicas que están consignadas en la demanda promovida por Prosantana contra el Distrito, ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicada bajo el número 981475.

4. El reconocimiento y pago de las sumas de dinero, con sus correspondientes intereses y/o rendimientos financieros que están fijados en los procesos ejecutivos promovidos por Prosantana contra el Distrito, ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los cuales fueron radicados bajo los números 981548 y 982193 y que actualmente se encuentran en apelación de los autos que negaron el mandamiento de pago, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado.

5. El reconocimiento y pago de la remuneración del servicio prestado por Prosantana y que no fue cubierto por el Distrito, en razón a los déficits presentados en la bolsa de compensación y que hasta la fecha no han sido objeto de cobro mediante demanda judicial promovida por el concesionario.

6. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 a que tiene derecho Prosantana, por concepto de mayores cantidades de obra y obras adicionales realmente ejecutadas por el concesionario en el relleno sanitario “Doña Juana”, tal como consta en los informes periódicos presentados a la interventoría, durante todo el lapso de ejecución del contrato y que no fueron previstas en la oferta del concesionario ni en el contrato, por las obras de infraestructura ejecutadas por Prosantana en la zona IV del relleno sanitario “Doña Juana”, y no amortizadas; por las obras de infraestructura ejecutadas en la zona 11 del relleno sanitario “Doña Juana”, y no amortizadas.

7. El incumplimiento por parte del Distrito de las obligaciones contractuales surgidas del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 y en consecuencia su terminación.

8. La indemnización de perjuicios, por concepto de daño emergente y lucro cesante, a causa de la terminación anticipada, del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, los cuales básicamente consisten en la utilidad dejada de percibir durante el resto del plazo fijado en el contrato; los ingresos que Prosantana se vio privada de percibir por concepto de celebración de contratos con entidades de derecho público y privadas, en ejecución de su objeto social; y por la publicidad difundida que mostraban a Prosantana como responsable del deslizamiento.

9. El reconocimiento de todas las indemnizaciones de toda naturaleza, a que tenga derecho Prosantana atendiendo los principios de reparación integral y los criterios técnicos actuariales, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como las indexaciones, intereses y rendimientos financieros a que haya lugar.

10. La liquidación del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, en la cual se incluirán todas las pretensiones de contenido económico anteriormente relacionadas, o que se encuentren alegadas y probadas.

En la audiencia de conciliación, Prosantana se comprometió a presentar la correspondiente demanda el 9 de agosto de 1999 para precisar, desarrollar y cuantificar las controversias anteriormente señaladas, integrando en ella la totalidad de sus pretensiones;

c) Someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento, a instancia del Distrito, las siguientes controversias:

1. La obligación y responsabilidad del concesionario de realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias y, además de sus propias responsabilidades, asumir el valor de los trabajos, labores o acciones para atenderlas.

2. La obligación y responsabilidad del concesionario de asumir el pago de los trabajos, labores y acciones que se hayan realizado o se realicen por el Distrito, para resolver las fallas causadas por la contingencia generada por el derrumbe del 27 de septiembre de 1997 ocurrido en el relleno sanitario Doña Juana y cualquier reclamación por los daños causados.

3. El reconocimiento y pago de las sumas de dinero, con sus correspondientes intereses y/o rendimientos financieros cancelados por el Distrito, por causa u ocasión de la atención de la contingencia generada por el derrumbe del 27 de septiembre de 1997, ocurrido en el relleno sanitario Doña Juana.

4. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 a que tenga derecho el Distrito, por las causas y conceptos que se establezcan en el escrito de demanda correspondiente.

5. El incumplimiento por parte de Prosantana de las obligaciones contractuales surgidas del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 y en consecuencia su terminación.

6. El reconocimiento de las indemnizaciones de toda naturaleza, incluido daño emergente y lucro cesante, la cláusula penal pecuniaria, y las garantías constituidas en favor del Distrito, de conformidad con los principios de reparación integral y los criterios técnicos actuariales, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como las indexaciones, intereses y rendimientos financieros a que hubiere lugar.

7. El reconocimiento y pago de las sumas de dinero, con sus correspondientes intereses y/o rendimientos financieros, por concepto de obras ejecutadas por el Distrito, de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por el concesionario, de conformidad con lo que se exprese en el escrito de demanda.

8. La aplicación de la cláusula de reversión de los bienes, a favor del Distrito, que estaban afectos a la concesión, de conformidad con lo pactado en el contrato.

9. La liquidación del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, en la cual se incluirán las pretensiones de contenido económico a que tuviere derecho el Distrito;

d) Excluir del conocimiento del Tribunal de Arbitramento, las siguientes controversias, “por tratarse de materias no susceptibles de transacción ni de conciliación”:

1. El juicio jurídico sobre la legalidad de las resoluciones 902 del 4 de octubre de 1997 y 1138 del 2 de diciembre de 1997, mediante las cuales el Distrito interpretó unilateralmente algunas cláusulas del contrato de concesión 016 de 1994.

2. El juicio jurídico sobre la legalidad de las resoluciones 1540 del 19 de diciembre de 1997 y 357 del 15 de mayo de 1998, por las cuales el Distrito declaró la caducidad del contrato de concesión 016 de 1994.

3. El juicio jurídico sobre la legalidad de la Resolución 5 del 22 de enero de 1999, por la cual el Distrito liquidó unilateralmente el contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994.

En este punto, se agregó textualmente:

“No obstante lo anterior, el Tribunal de Arbitramento, asumirá y tendrá plena competencia para conocer y decidir sobre todos los hechos y pretensiones de contenido económico referidos con los precitados actos administrativos, en especial los atinentes a la liquidación del contrato, teniendo en cuenta los incumplimientos contractuales que encuentre configurados, los créditos reclamados, las responsabilidades e indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante, los reajustes por restablecimiento del equilibrio económico del contrato a cargo de las partes, la reversión de bienes y cualquier otro hecho generador de derecho de contenido económico, tal como lo permite el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 y normas concordantes”;

e) Respecto de los procesos judiciales en curso, se acordó que, asumida competencia por el Tribunal de Arbitramento, se procedería de la siguiente manera:

1. Prosantana, retirará las demandas ejecutivas presentadas contra el Distrito, y las sumas cuyo pago allí se reclama quedan incluidas en la materia objeto de arbitramento. Si resulta necesario, el Distrito coadyuvará las correspondientes peticiones.

2. Prosantana, pedirá la terminación del proceso contractual contra las resoluciones 902 del 4 de octubre de 1997 y 1138 del 2 de diciembre de 1997, mediante las cuales el Distrito interpretó unilateralmente algunas cláusulas del contrato, con la coadyuvancia del Distrito y sin que haya lugar a condena en costas y perjuicios y sin que la terminación del proceso pueda producir efecto probatorio sobre los hechos y pretensiones objeto de debate en el proceso arbitral. Las pretensiones de contenido económico y los fundamentos de hecho contenidos en la demanda, así como la contestación presentada por la unidad ejecutiva de servicios públicos, UESP, y las pruebas incorporadas y practicadas, serán trasladadas por las partes al proceso arbitral.

3. Respecto del proceso adelantado por la Confianza, se acordó que “el Distrito Capital podrá contestarla en las oportunidades legales y las partes darán a conocer el contenido del presente documento a la mencionada aseguradora, a fin de que pida la terminación del citado proceso, se adhiera al presente acuerdo y traslade las pretensiones de contenido económico al proceso arbitral. Si adhiere, ejercerá sus derechos en las mismas oportunidades y términos consagrados en el capítulo II de este escrito para Prosantana y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Si no adhiere, salvo en lo relativo al nombramiento de los árbitros, el presente acuerdo carecerá de efectos, perderá su vigencia y vigor, los procesos iniciados continuarán y las partes podrán ejercer la plenitud de sus derechos y acciones”;

f) En lo que tiene que ver con el procedimiento, las partes acordaron:

1. Presentar las correspondientes demandas, en la diligencia ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, el 9 de agosto de 1999.

2. Contestar las demandas, presentar excepciones y solicitar pruebas en diligencia ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, el 27 de agosto de 1999.

3. Contestar las excepciones propuestas y pedir pruebas sobre ellas en diligencia ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, 3 de septiembre de 1999, y

g) Y, en cuanto a la integración del Tribunal de Arbitramento, las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros, a los doctores, Juan Carlos Henao Pérez, Saúl Sotomonte Sotomonte y Daniel Suárez Hernández.

7. Los actos cumplidos con posterioridad a la audiencia de conciliación y antes de la instalación del tribunal

a) Los árbitros aceptaron la designación hecha, dentro del término legal, de acuerdo con los escritos que obran a los folios 241, 243 y 248 del cuaderno principal 1 del expediente;

b) El 22 de julio de 1999, la Confianza, obrando a través de su representante legal, doctor Joaquín Vega Garzón y de su apoderado judicial Carlos Eduardo Naranjo Flórez, presentó escrito de adhesión al Tribunal de Arbitramento, lo cual fue coadyuvado y aceptado expresamente por el Distrito y por Prosantana, quienes lo suscribieron conjuntamente.

En dicho escrito (cdno. ppal. 1, fl. 251), textualmente se dijo, en lo pertinente:

“En desarrollo de la audiencia de conciliación celebrada el 9 de julio de 1999 a las 10:00 a.m. y en particular, a lo acordado en el capítulo IV, numeral 4.3, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., adhiere a dicho acuerdo; y, en consecuencia, formulará sus pretensiones en los mismos términos y oportunidades convenidas en el mismo y será parte del proceso arbitral. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-Confianza S.A., mediante escrito coadyuvado por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, pedirá la terminación del proceso 990147, instaurado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, al día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia del tribunal arbitral en que asuma competencia respecto de sus pretensiones de contenido económico.

2. Las partes convienen en que en lo referente a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza S.A., el tribunal arbitral determinará en la hipótesis de declarar incumplimientos de las obligaciones de Prosantana, si los mismos son constitutivos de la realización del siniestro, y por consiguiente, si son o no exigibles las garantías otorgadas por la aseguradora; y establecerá la cuantía de las indemnizaciones pertinentes al contrato de seguro.

3. Por ser interés de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza S.A. de naturaleza jurídica, por su carácter de coadyuvante y por tratarse de una controversia principalmente vinculada a Prosantana S.A. y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, los costos del tribunal arbitral serán asumidos por estas dos últimas partes, de conformidad con las disposiciones legales”;

c) El 9 de agosto de 1999, en la diligencia llevada a cabo ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio con la participación de los representantes de la Sociedad Prosantana, el Distrito y la Compañía de Seguros Confianza, se presentaron las siguientes demandas y se surtieron los correspondientes traslados, mediante la entrega, por parte de cada demandante, de una copia de la demanda y sus anexos a las dos partes restantes:

• Demanda integrada de Prosantana contra el Distrito, en la cual se solicita incluir las pruebas aportadas y pedidas en la demanda inicial, presentada el 9 de diciembre de 1998. (cdno. ppal. 2, fls. 442 al 522).

• Demanda del Distrito contra Prosantana y contra Confianza, en la cual se solicita incluir las pruebas aportadas y pedidas en el escrito de contestación de la demanda inicial. (cdno. ppal. 2, fls. 319 al 421).

• Demanda de la Confianza, contra el Distrito (cdno. ppal. 2, fls. 278 al 314).

D. El 27 de agosto de 1999, en diligencia llevada a cabo ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, con la presencia de los representantes de Prosantana y el Distrito de Santafé de Bogotá, se llevaron a cabo los siguientes actos procesales:

• El Distrito contestó la demanda formulada en su contra por Prosantana; formuló excepciones de fondo; y pidió pruebas (cdno. ppal. 2, fls. 644 al 712).

• El Distrito formuló llamamiento en garantía contra la Sociedad Hidromecánicas Ltda., la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, el arquitecto Alfonso Sánchez Parra, la doctora Emely Cuervo Carrillo, el ingeniero Ricardo Vega Zafrané, el ingeniero Jaime Eduardo Vélez, y el doctor Luis Fernando Roa Ceballos (cdno. ppal. 3, fls. 809 al 815).

• El Distrito, contestó la demanda formulada por la Compañía de Seguros Confianza y propuso excepciones de fondo; en cuanto a pruebas, pidió tener como tales las solicitadas en el escrito de contestación de demanda inicial, en la demanda presentada en la audiencia del 9 de agosto de 1999 y las solicitadas y anexadas con la contestación de la demanda de Prosantana (cdno. ppal. 3, fls. 741 al 808).

• Prosantana contestó la demanda presentada en su contra por el Distrito; propuso excepciones de mérito; y pidió pruebas (cdno. ppal. 2, fls. 525 al 643).

• Confianza, contestó la demanda presentada por el Distrito y formuló excepciones de mérito (cdno. ppal. 3, fls. 816 al 827).

El 3 de septiembre de 1999, en diligencia llevada a cabo en el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio, con la participación de los representantes de Prosantana, el Distrito y Confianza:

• El Distrito, contestó las excepciones de fondo formuladas por Prosantana y las propuestas por la Compañía de Seguros Confianza. En cuanto a pruebas, pidió que se tuvieran en cuenta las solicitadas y anexadas con el escrito de contestación de la demanda inicial; las solicitadas y anexadas con la demanda presentada el 9 de agosto de 1999; y las solicitadas y anexadas con la contestación de la demanda de Prosantana (cdno. ppal. 3, fls. 829 al 845).

• Prosantana contestó las excepciones de fondo propuestas por el Distrito; y en cuanto a pruebas, se remitió a las aportadas y propuestas en las demandas presentadas el 9 de diciembre de 1998 y el 9 de agosto de 1999, así como en la contestación a la demanda del Distrito, del 27 de agosto de 1999. (cdno. ppal. 3, fls. 859 al 928).

• Confianza, contestó las excepciones de fondo propuestas a su demanda por el Distrito y pidió que se tuvieran como pruebas las solicitadas en su propia demanda y las solicitadas por Prosantana en su demanda, adición a la demanda y contestación de la demanda. (cdno. ppal. 3, fls. 846 al 859).

8. La instalación del Tribunal de Arbitramento

En la audiencia llevada a cabo el 8 de octubre de 1999 con la presencia de los árbitros designados y de los representantes de las partes se designó al doctor Saúl Sotomonte Sotomonte como presidente del tribunal y al doctor Martín Bermúdez Muñoz como secretario. Se profirió el auto 1 en el cual se señalaron los honorarios y gastos del tribunal y se dispuso que dicha suma debería ser consignada, por mitades, entre Prosantana y el Distrito.

9. La declaración de competencia del tribunal

Consignados oportunamente los honorarios y gastos del tribunal y posesionado el secretario, el día 4 de noviembre de 1999 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión 016 de 1994; se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión arbitral señaladas en el acta de la audiencia de conciliación celebrada por las partes el 9 de julio de 1999 y a las pretensiones de las partes y sus cuantías; y el tribunal profirió el auto 2, en el cual dispuso declararse competente, “para conocer de todas las cuestiones y pretensiones formuladas por las partes”. Dicha decisión no fue objeto de ningún recurso.

Las partes en esta audiencia, de común acuerdo solicitaron que el término del tribunal se ampliara en seis (6) meses adicionales al término legal.

10. Los llamamientos en garantía

En la audiencia llevada a cabo el día 11 de noviembre de 1999 (acta 3), el tribunal profirió el auto 3, en el cual se dispuso citar como llamados en garantía a la Sociedad Hidromecánicas Limitada y al ingeniero Ricardo Vega Zafrané y se negaron por improcedentes, los llamamientos formulados contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y contra Alfonso Sánchez Parra, Emely Cuervo Carrillo, Jaime Eduardo Vélez y Luis Fernando Roa Ceballos.

El apoderado del Distrito formuló recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual fue resuelto en la audiencia llevada a cabo el 16 de noviembre de 1999 (acta 4) mediante el auto 4 en el que se dispuso confirmar en todas sus partes la providencia recurrida.

En la audiencia llevada a cabo el 2 de diciembre de 1999 (acta 5), la secretaría del tribunal informó que los llamados en garantía fueron notificados personalmente de la decisión adoptada por el tribunal y que estos, por escrito, manifestaron su voluntad de no intervenir en el proceso arbitral.

11. La comunicación de la iniciación del proceso a la Procuraduría General de la Nación

En la audiencia llevada a cabo el 2 de diciembre de 1999 (acta 5), la secretaría del tribunal informó acerca de la comunicación hecha a la procuraduría delegada para asuntos civiles sobre la instalación del Tribunal de Arbitramento; igualmente se informó que dicha entidad comunicó acerca de la designación de la doctora Clara Inés Vargas como agente del Ministerio Público para este proceso, quien solicitó que se le enviara copia de todas las diligencias que se fueran adelantando, a lo cual se dio, en efecto, estricto cumplimiento.

12. El retiro por las partes de los procesos judiciales iniciados con anterioridad

En misma audiencia del 2 de diciembre de 1999 (acta 5), la secretaría del tribunal informó:

a) Que el 11 de noviembre de 1999, los doctores Fernando Sarmiento Cifuentes, apoderado de Prosantana, y William Namen Vargas, apoderado del Distrito, presentaron copia de los escritos en los cuales se solicita la terminación de los siguientes procesos:

• Proceso contencioso administrativo contractual de Prosantana contra el Distrito que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, ponente doctor Benjamín Herrera Barbosa, expediente 981475, en el cual se solicitó la nulidad de las resoluciones 902 proferida el 4 de octubre de 1997 y de su confirmatoria 1138 proferida el 2 de diciembre de 1997 por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

• Proceso ejecutivo de Prosantana contra el Distrito que cursa en el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación 15678, ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar.

• Proceso ejecutivo de Prosantana contra el Distrito que cursa en el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación 16560, ponente doctor Alier Hernández Enríquez, y

b) Que, igualmente mediante escrito recibido en la secretaría el 16 de noviembre del año 2000, los doctores Carlos Eduardo Naranjo Flórez, apoderado de Confianza, y William Namen Vargas, apoderado del Distrito, allegaron copia del memorial mediante el cual solicitaron la terminación del proceso 990147 que cursa en la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual Confianza solicita la nulidad de las resoluciones 1540 del 19 de diciembre de 1997 y 357 del 15 de mayo de 1998.

13. El decreto de pruebas

En misma audiencia del 2 de diciembre de 1999 (acta 5), se profirió el auto 6 en el cual se decretaron las pruebas pedidas por las partes.

14. La prueba pericial

a) La posesión de los peritos: En la audiencia llevada a cabo el 9 de diciembre de 1999 (acta 6), tomaron posesión de sus cargos los peritos ingenieros y financieros designados por el despacho, doctores Álvaro Jaime González, Augusto Espinosa Silva, Nancy Mantilla Valdivieso y Jorge Ramírez Ocampo, quienes habían aceptado la designación dentro del término legal; el tribunal les fijó la suma correspondiente a anticipo de gastos de la pericia.

Prosantana presentó en esta audiencia sendos memoriales de adición de los cuestionarios relativos a los dos dictámenes decretados; y el Distrito, solicitó igualmente la adición del cuestionario a resolver por los peritos ingenieros. Dichas peticiones fueron aceptadas por el tribunal;

b) La presentación de los dictámenes: El dictamen financiero elaborado por los doctores Nancy Mantilla Valdivieso y Jorge Ramírez Ocampo, fue presentado en la audiencia realizada el 8 de mayo del año 2000 (acta 20). Y el dictamen técnico, elaborado por los doctores Álvaro Jaime González y Augusto Espinosa Silva, fue presentado en la audiencia realizada el 15 de mayo de 2000 (acta 21);

c) El traslado de los dictámenes: En la misma audiencia del 15 de mayo del año 2000 (acta 21) se profirió el auto en el que se corrió traslado a las partes de los dictámenes técnico y financiero, por el término legal de tres días (CPC, art. 238);

d) La aclaración y complementación de los dictámenes: En la audiencia del 23 de mayo del año 2000 (acta 22) el apoderado del Distrito, obrando dentro del término legal, presentó sendos escritos de aclaración y complementación de los dictámenes técnico y financiero. Las demás partes no presentaron escrito alguno dentro de dicho término.

En la audiencia del 29 de mayo del año 2000 (acta 23) el apoderado de Prosantana presentó un escrito en el que solicitó el rechazo de las aclaraciones y complementaciones solicitadas por el Distrito.

En la audiencia del 16 de junio del año 2000 (acta 24) el tribunal profirió un auto en el cual rechazó algunas de las aclaraciones y complementaciones pedidas por el Distrito y ordenó a los peritos responder aquellas que no fueron objeto de rechazo. El apoderado del Distrito interpuso en la misma audiencia recurso de reposición contra dicha decisión, el cual fue resuelto en el auto proferido dentro de la audiencia del 19 de junio del año 2000 (acta 25), en el que el tribunal decidió confirmar en todas sus partes la providencia impugnada;

e) El traslado de las aclaraciones y complementaciones de los dictámenes: Los escritos contentivos de las aclaraciones y complementaciones de los dictámenes técnico y financiero fueron presentados por los peritos en la audiencia del 7 de julio del año 2000 (acta 27), en la cual se profirió el auto corriendo el traslado legal correspondiente;

f) La objeción por error grave del dictamen técnico: Dentro del término del traslado el apoderado judicial del Distrito, presentó los siguientes escritos:

a) Un escrito de un folio relativo al dictamen financiero rendido por los doctores Nancy Mantilla Valdivieso y Jorge Ramírez Ocampo, en el que el apoderado señaló que consideraba contra evidente e incompleto dicho dictamen y anunció que en una etapa posterior “se puntualizarán las deficiencias de plenitud y contra evidencia”, y

b) Un escrito de 24 folios en el cual se objetó por error grave el dictamen pericial rendido por los peritos técnicos, doctores Álvaro J. González García y Augusto Espinosa Silva. En dicho escrito se solicitó tener como prueba de la objeción la totalidad de las pruebas existentes en el proceso. No se solicitó la práctica de ninguna prueba adicional.

El 18 de julio del año en curso, dentro del término legal del traslado de la objeción, se recibió un escrito suscrito por el apoderado judicial de Prosantana, en el cual expresó su oposición a la objeción presentada por el Distrito. En dicho escrito se solicitó que se tuvieran como pruebas documentos y testimonios que forman parte del acervo probatorio, por haber sido decretados en el auto que abrió a prueba el proceso. No se solicitó tampoco, por parte de Prosantana, la práctica de pruebas adicionales.

En la audiencia celebrada el 8 de agosto del año 2000 (acta 28), el tribunal profirió un auto en el que dispuso no decretar el término probatorio previsto en la ley para el incidente de objeción al dictamen (CPC, art. 238) por cuanto las partes no solicitaron la práctica de ninguna prueba adicional o distinta de las decretadas en el auto que abrió a prueba el proceso.

15. La inspección judicial

El día veintiocho (28) de enero del año dos mil (2000) (acta 7) se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial en el relleno sanitario Doña Juana, a la cual asistieron los señores peritos.

Así mismo, el 4 de febrero del mismo año, se recibió un memorial presentado por los apoderados de las partes (acta 8) en el cual solicitan sustituir las demás inspecciones judiciales decretadas en el auto de apertura por la petición de pruebas documentales a las entidades y empresas en donde estas debían ser practicadas. La relación de los documentos fue presentada por las partes el 14 de febrero del año 2000, de acuerdo con lo ordenado por el tribunal y en dicha fecha (acta 10) se dispuso librar los correspondientes oficios.

16. La prueba documental

Tal como consta en el acta 7, que corresponde a la inspección judicial llevada a cabo el 28 de enero del año 2000, la secretaría del tribunal remitió los oficios necesarios para recaudar la prueba documental decretada en el auto de apertura a prueba. En las actas subsiguientes, se dejó constancia acerca del recibo de los documentos solicitados y en la audiencia celebrada el 8 de agosto del año 2000 (acta 28) la secretaría rindió un informe general sobre este punto.

Las partes presentaron conjuntamente el 4 febrero del año 2000 (acta 8), un memorial en el cual solicitaron dar aplicación a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, respecto de la autenticidad de los documentos obrantes en el expediente.

17. La prueba testimonial

a) Los testimonios decretados fueron recibidos en las audiencias realizadas con dicho propósito, de acuerdo con las siguientes actas:

8. Febrero 4 de 2000: Se recibió el testimonio de Ricardo Vega Zafrané.

9. Febrero 10 de 2000: Se recibió el testimonio de Luis Alfonso Sánchez Parra.

10. Febrero 14 de 2000: Se recibieron los testimonios de Luis Eduardo Cajamarca y Luis Fernando Roa Ceballos.

11. Febrero 15 de 2000: Se recibieron los testimonios de Édgar Alfredo Portilla Burbano y José Ignacio Narváez Mora.

12. Febrero 21 de 2000: Se recibieron los testimonios de José Salazar Jiménez y Wilson Casas.

13. Febrero 28 de 2000: Se recibieron los testimonios de Francisco Salazar Ferro, Ricardo Salazar Ferro y Héctor Collazos Peñaloza.

14. Febrero 29 de 2000: Se recibieron los testimonios de Jorge Sáenz Samper, Óscar Espinel López y Jaime Eduardo Vélez Ramírez.

15. Marzo 17 de 2000: Se recibieron los testimonios de Paul Bromberg Zilberstein y Fernando Rivera.

16. Marzo 23 de 2000: Se recibieron el testimonio de Jorge Parra Salinas y se deja constancia de la imposibilidad de citar a la testigo Lucy González por cuanto la misma no reside en la dirección señalada en la contestación de la demanda.

17. Marzo 28 de 2000: Se recibieron los testimonios de James Patrick Fenton y Evilario Castilla Quiñónez.

18. Abril 2 de 2000: Se recibió el testimonio de Jaime Bateman Durán.

19. Abril 12 de 2000: Se recibió el testimonio de Gabriel Fernández.

22. Mayo 23 de 2000: En esta audiencia se deja constancia de que los 3 testigos citados (Néstor Soler, George Tchobanoglous y Ralph Grismala) no se hicieron presentes, razón por la cual se fijó nueva fecha para la recepción de sus testimonios.

26. Junio 29 de 2000: En esta audiencia se dejó nuevamente constancia de que los 3 testigos citados (Néstor Soler, George Tchobanoglous y Ralph Grismala) no se hicieron presentes a rendir el testimonio solicitado; se fijó nueva y última fecha para tal fin; y se dispuso que los testigos fueran citados mediante exhorto dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores.

28. Agosto 8 de 2000: Se reciben los testimonio de Ralph Eduardo Grismala y Néstor Daniel Soler Otálora, cuya declaración continúa en la audiencia del 29 de agosto siguiente (acta 29). Se dejó constancia de que el testigo George Tchowanoglous (sic) no se hizo presente;

b) En la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo del año 2000, el apoderado judicial de Prosantana, desistió de los testimonios decretados y no practicados en dicha fecha; y el apoderado judicial del Distrito expresó su insistencia únicamente respecto de las declaraciones de Néstor Soler, Ralph Grismala y George Tchobanoglous; las dos primeras fueron recibidas y la última no pudo practicarse por la inasistencia del testigo;

c) De todas las desgrabaciones de los testimonios recibidos se corrió traslado a las partes de conformidad lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil; y fueron atendidas las observaciones formuladas por ellas, con el objeto de corregirlas y complementarlas, y

d) En la audiencia llevada a cabo el 11 de agosto del año dos mil (acta 29), en la cual se recibió la declaración de Néstor Daniel Soler Otálora, su testimonio fue tachado por el apoderado de la Compañía de Seguros Confianza quien interrogó al testigo sobre los hechos fundamento de la tacha y allegó pruebas documentales con el objeto de sustentarla; la tacha formulada fue coadyuvada por el apoderado judicial de Prosantana.

18. Los alegatos de conclusión

En la audiencia llevada a cabo el 18 de septiembre del año 2000 (acta 30) las partes formularon sus alegatos de conclusión. Para tal fin, hicieron uso de la palabra, por una hora, los apoderados de Prosantana, de Confianza y del Distrito, quienes allegaron la versión escrita de sus alegaciones.

El apoderado del Distrito presentó con sus alegatos un anexo técnico, cuya aportación fue impugnada por los apoderados de la Compañía de Seguros Confianza y de Prosantana.

El tribunal, sobre el particular dispuso que el documento presentado debía tenerse como una opinión de carácter técnico integrante de los alegatos de conclusión, sobre el cual la propia parte descartó su alcance probatorio.

19. El término del tribunal

a) En el acta 2, que corresponde a la audiencia llevada a cabo el 4 de noviembre de 1999, las partes, de común acuerdo, solicitaron ampliación del término inicial del arbitramento en seis (6) meses adicionales, a lo cual accedió el tribunal, razón por la cual el plazo del arbitramento quedó determinado en un (1) año, el cual debe contarse a partir de la primera audiencia de trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998. Esta audiencia tuvo lugar el 4 de noviembre de 1999, de acuerdo con el acta 2, razón por la cual el término debería haber vencido el 4 de noviembre del año 2000;

b) Sin embargo, el término del proceso se suspendió por petición de las partes durante los períodos que se relacionan a continuación:

a) Acta 6 (dic. 9/99): Desde el 10 de diciembre de 1999 al 27 de enero de 2000, para un total de cuarenta y nueve (49) días;

b) Acta 8 (feb. 4/2000): Desde el 13 de abril al 2 de mayo de 2000, para un total de veinte (20) días;

c) Acta 21 (mayo 15/2000): Desde el 16 al 22 de mayo de 2000, para un total de siete (7) días, y

d) Acta 27 (jul. 7/2000): Desde el 19 de julio al 7 de agosto de 2000, para un total de veinte (20) días.

Las anteriores suspensiones suman noventa y seis (96) días, que sumados al término del proceso, determinan que el término del proceso venza el ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001).

Plan de exposición

El tribunal desarrollará el presente laudo, de acuerdo con el siguiente plan de exposición:

1. La competencia del Tribunal de Arbitramento

El tribunal en este capítulo hará las consideraciones pertinentes acerca de la competencia para pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas por las partes.

2. La tacha formulada contra el testimonio del señor Néstor Daniel Soler Otálora

En este capítulo se decidirá la tacha formulada por Confianza y coadyuvada por Prosantana contra el testigo Néstor Daniel Soler Otálora.

3. La objeción al dictamen pericial

En este capítulo se decidirá la objeción formulada por el Distrito al dictamen pericial técnico presentado por los doctores Álvaro Jaime González y Augusto Espinosa Silva.

4. Presentación formal de las pretensiones de las partes, las excepciones de fondo y sus fundamentos fácticos

En este capítulo se referirán las peticiones de las partes y los hechos en que se fundamentan y se expondrá en el siguiente orden.

l. La demanda de Prosantana.

II. Las excepciones de fondo del Distrito a las pretensiones de Prosantana.

III. La demanda del Distrito.

IV. Las excepciones de fondo de Prosantana a la demanda del Distrito.

V. Las excepciones de fondo de Confianza a la demanda del Distrito.

VI. La demanda de Confianza.

VII. Las excepciones del Distrito a la demanda de Confianza.

5. Pretensiones de las partes y considerandos generales

Este capítulo se expondrá de la siguiente manera:

I. Consideraciones generales

II. Pretensiones de Prosantana contra el Distrito.

III. Pretensiones del Distrito contra Prosantana.

IV. Pretensiones de Confianza contra el Distrito.

V. Pretensiones del Distrito contra Confianza.

6. Las excepciones de las partes

7. La determinación de las prestaciones económicas derivadas de la ejecución del contrato 016 de 1994 objeto del proceso

1. La competencia del Tribunal de Arbitramento

Aun cuando en la primera audiencia de trámite el tribunal examinó su competencia para decidir las cuestiones sometidas a su juzgamiento por las partes y determinó que dichas cuestiones, en atención a las materias sobre las cuales versaban, eran susceptibles de decisión arbitral y que además estaban comprendidas en el pacto arbitral que dio origen al arbitramento, por lo cual resolvió declararse “competente para conocer de todas las cuestiones y pretensiones formuladas por las partes”, se estima pertinente examinar nuevamente el primero de los aspectos anotados, especialmente en el punto atinente a la competencia del tribunal para decidir las cuestiones sometidas por las partes a su juzgamiento, frente a la circunstancia destacada en los antecedentes, relativa a que, en el curso del contrato, la entidad contratante expidió los actos administrativos unilaterales allí referidos.

Analizado detenidamente el aspecto anterior, frente a la legislación vigente y frente a la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado y la honorable Corte Constitucional, el tribunal estima que es competente para resolver las cuestiones sometidas a su juzgamiento por las partes y ratifica la decisión adoptada en este sentido en la primera audiencia de trámite, en virtud de las siguientes razones:

A. El fundamento constitucional y legal de la jurisdicción arbitral como mecanismo de solución de las controversias surgidas de los contratos estatales

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, resulta claro que los particulares tienen la posibilidad de ser investidos transitoriamente por las partes de la función de administrar justicia, para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

El artículo 116 de la Constitución Política de 1991 textualmente dispone:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Dichos términos, para el caso de la contratación estatal, están establecidos en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 que permite, en los contratos estatales, acudir al arbitramento, bien sea que este tenga origen en una cláusula compromisoria pactada en el contrato, o en un compromiso celebrado posteriormente.

A la luz de estas normas se evidencia que las partes tienen la facultad de someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento los conflictos que puedan surgir de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de un contrato, mediante un pacto arbitral el cual determinará la competencia del tribunal.

B. Los actos proferidos por la entidad contratante

1. En desarrollo del contrato estatal objeto del proceso, la entidad contratante expidió la Resolución 902 del 4 de octubre de 1997, mediante la cual interpretó unilateralmente el citado contrato y determinó que los trabajos necesarios para atender el deslizamiento ocurrido en el relleno sanitario debían ser realizados, a su costa, por el concesionario. Dicha resolución fue confirmada en todas sus partes por la 1138 del 2 de diciembre del mismo año.

De acuerdo con el texto de la propia resolución, la adopción de la anterior medida era necesaria por no haberse llegado a un acuerdo con el concesionario sobre el alcance de las cláusulas contractuales pertinentes y en razón de que dicha discrepancia podía “afectar gravemente la prestación del servicio“ y el “cumplimiento del contrato”.

Sin embargo, en el artículo cuarto de la misma resolución, textualmente se expresó:

“El contratista tendrá derecho a solicitar el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, si hubiere lugar a ello, en los términos y condiciones previstos en el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993”.

2. Mediante la Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997, confirmada en todas sus partes por la 357 del 15 de mayo de 1998, el Distrito declaró la caducidad del contrato objeto del proceso y dispuso, entre otras resoluciones, “tomar posesión de las instalaciones y bienes del concesionario aplicados a la concesión, para adelantar las obras que se quieran a través del garante o de otro contratista”.

En las consideraciones de la Resolución 1540, se expresó que los incumplimientos allí imputados al contratista afectaban de manera grave y directa la ejecución del contrato y que podían “conducir a la paralización del mismo”.

3. Por último, mediante la Resolución 5 del 22 de enero de 1999, la entidad contratante procedió a liquidar unilateralmente el contrato, pero este acto no alcanzó a quedar en firme, en los términos del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto contra él la contratista y la compañía aseguradora interpusieron recursos de reposición, los cuales estaban pendientes de resolución al momento en que se celebró la conciliación que dio origen al presente arbitramento, y que desarrolló, amplió y precisó los alcances de la cláusula compromisoria.

4. Tanto el acto de interpretación unilateral, como el de declaratoria de la caducidad, son actos administrativos que fueron proferidos durante la vigencia del contrato, con el objeto de atender necesidades del servicio público prestado a través del mismo y fundamentalmente con la finalidad de evitar su paralización, de acuerdo con lo expresado textualmente en los referidos actos.

La administración hizo uso aquí de “herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general” (1) y ellas cumplieron su finalidad en la medida en que las decisiones adoptadas directamente por la administración cobraron realidad en el mundo jurídico en forma inmediata, sin que fuera menester acudir al juez del contrato para que este las declarara.

5. La entidad contratante interpretó el contrato para poder adoptar medidas consecuentes con el alcance que, en su concepto, tenían determinadas estipulaciones y así lo hizo mediante la expedición del acto administrativo de interpretación unilateral. Estimó necesario terminar el contrato, tomar posesión de las obras y sustituir al contratista y también logró lo anterior mediante la expedición del acto administrativo de caducidad del contrato.

6. El juzgamiento de legalidad de dichos actos fue excluido de la competencia del Tribunal de Arbitramento, no solo porque así lo acordaron expresamente las partes, sino por cuanto los aspectos relativos a su validez no fueron incluidos como cuestiones sujetas a la decisión de los árbitros. De tal suerte que así lo respetará este tribunal.

7. En efecto, en el acta de conciliación antes citada, las partes expresamente acordaron:

“Excluir del conocimiento del Tribunal de Arbitramento, las siguientes controversias, “por tratarse de materias no susceptibles de transacción ni de conciliación”:

“1. El juicio jurídico sobre la legalidad de las resoluciones 902 del 4 de octubre de 1997 y 1138 del 2 de diciembre de 1997, mediante las cuales el Distrito interpretó unilateralmente algunas cláusulas del contrato de concesión 016 de 1994.

2. El juicio jurídico sobre la legalidad de las resoluciones 1540 del 19 de diciembre de 1997 y 357 del 15 de mayo de 1998, por las cuales el Distrito declaró la caducidad del contrato de concesión 016 de 1994.

3. El juicio jurídico sobre la legalidad de la Resolución 5 del 22 de enero de 1999, por la cual el Distrito liquidó unilateralmente el contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994”.

8. Adicionalmente a lo anterior, las partes no incluyeron, como controversias sujetas a la decisión de los árbitros, las diferencias existentes entre ellas, relativas a la oportunidad en que fueron proferidos dichos actos, al procedimiento previo para su expedición, al cumplimiento de los presupuestos establecidos por la ley y a la competencia de la entidad para proferirlos.

En otros términos, los aspectos relativos a la oportunidad y competencia con que fueron proferidos los actos y esencialmente los atinentes a si los motivos en ellos alegados por la contratante tenían la entidad suficiente para justificarlos, en cuanto se trataba de causas que amenazaban gravemente la prestación de un servicio público, no fueron sometidos a la resolución de los árbitros, lo cual evidencia que estos aspectos, que atañen al interés público, evidentemente no formarán parte del objeto de decisión en el presente arbitramento.

9. Estos aspectos, que fueron incluidos por la sociedad contratista y por la compañía de seguros como fundamentos para solicitar la nulidad de la resolución de interpretación unilateral y de la resolución de caducidad no fueron incluidos como controversias objeto de decisión en el presente arbitramento, lo que evidencia que, al acudir las partes a la jurisdicción arbitral, centraron sus reclamos y pretensiones exclusivamente en los aspectos económicos deducidos de la celebración, ejecución, inejecución, ejecución deficiente y liquidación del contrato objeto del proceso.

En efecto:

a) En la demanda de la sociedad contratista Prosantana, formulada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de obtener la anulación del acto de interpretación unilateral se alegó que la entidad contratante había expedido dicho acto, sin que se presentaran los presupuestos establecidos por la Ley 80 de 1993, para que fuera procedente y violando el procedimiento allí indicado para el efecto, y

b) Y en la demanda de Confianza, instaurada con el propósito de obtener la anulación de la resolución de caducidad, dicha compañía sustentó también sus pretensiones en fundamentos relacionados con el incumplimiento de los requisitos legales por parte de la entidad contratante para proferir dicho acto administrativo. Los temas anteriores no fueron, de ninguna manera, sometidos a la decisión de los árbitros, como puede deducirse claramente del acta contentiva de la audiencia de conciliación, en la cual no se hace mención a ninguno de ellos.

10. En cuanto a la resolución de caducidad, vale la pena destacar aquí que, el objeto esencial de decisión del presente proceso, sobre el cual versa el laudo y respecto del cual convergen las pretensiones principales de la sociedad contratista, la entidad contratante y la compañía de seguros, esto es, la determinación de cuál de las partes es responsable del deslizamiento, no fue objeto de decisión en ninguno de los actos administrativos anteriormente aludidos y especialmente por la resolución de caducidad.

La entidad contratante en dicha resolución le imputa al contratista incumplimientos contractuales, pero en forma inequívoca no puede deducirse de su texto que le atribuya directamente su responsabilidad por este hecho que, se reitera, es el aspecto fundamental del objeto de decisión; le imputa al contratista no haberse sujetado a los diseños incorporados al contrato; hace también referencia al deslizamiento y a las obligaciones subsiguientes relacionadas con la atención de las consecuencias del mismo.

En la Resolución 357 del 15 de mayo de 1998, mediante la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de caducidad, se expresa textualmente sobre el punto:

“De otra parte, no es cierto, como señala la recurrente, que la resolución de caducidad se profirió antes de que se conocieran las causas del derrumbe, toda vez que desde el mes de diciembre de 1997, la firma contratada para realizar el estudio respectivo, entregó informes preliminares y de avance que indicaban los resultados ampliamente reseñados en este acto y que le sirven de fundamento. Pero si así se hubiera procedido, tampoco se estaría incurriendo en violación alguna de la legalidad que regula la caducidad, pues, sin perjuicio de la responsabilidad que puede caberle por los daños causados por el derrumbe, evidentemente no se está sancionando a Prosantana Ltda. por este, que surge con posterioridad al incumplimiento, sino por el incumplimiento de sus obligaciones y el desconocimiento de la regulación de la concesión otorgada por el Distrito” (2) .

11. En lo que tiene que ver con la resolución de interpretación unilateral debe destacarse que, toda vez que en dicho acto administrativo se dejó expresamente a. salvo el derecho del contratista de solicitar el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, resulta claro que su existencia, no impide que se adopte una decisión en lo relativo a los derechos económicos que pudiesen haber surgido para el contratista de la expedición del citado acto administrativo.

Y de ella también vale la pena relevar que, si bien es cierto tuvo por finalidad determinar a costa de quién debían correr los gastos necesarios para superar las consecuencias del deslizamiento, allí tampoco la entidad contratante concluyó o dedujo que dicho deslizamiento hubiese sido causado por un incumplimiento contractual del concesionario.

En los artículos 1º y 4º de dicha resolución textualmente se expresa:

“ART. 1º—Interprétase el numeral 6º de la cláusula 4ª del contrato en el sentido de que el concesionario debe realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia y por tanto debe, además de sus propias responsabilidades, asumir el valor de los trabajos, labores y acciones que se hayan realizado o se realicen por el Distrito Capital en desarrollo de lo previsto en el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas ...

ART. 4º—El contratista tendrá el derecho de solicitar el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, si hubiera lugar a ello, en los términos y condiciones previstos en el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 27 de la misma ley”.

12. Y en lo que tiene que ver con la resolución de liquidación unilateral, debe tenerse en cuenta que ella no alcanzó firmeza, en los términos de los artículos 62, 63 y 64 del Código Contencioso Administrativo y por lo tanto no puede producir ningún tipo de efecto ni constituirse en obstáculo para que se profiera una decisión que comprenda los temas que en ella se tratan, que no son nada distintos de los rubros que constituyen créditos y débitos de alcance económico existentes entre las partes, más comúnmente conocidos con el nombre de “prestaciones mutuas”.

13. Hechas las precisiones anteriores, encuentra entonces el tribunal válido que las partes, luego de advertir que excluían del arbitramento el juzgamiento de la legalidad de los citados actos administrativos, hubiesen expresado que “No obstante lo anterior, el Tribunal de Arbitramento, asumirá y tendrá plena competencia para conocer y decidir sobre todos los hechos y pretensiones de contenido económico referidos con los precitados actos administrativos, en especial los atinentes a la liquidación del contrato, teniendo en cuenta los incumplimientos contractuales que encuentre configurados, los créditos reclamados, las responsabilidades e indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante, los reajustes por restablecimiento del equilibrio económico del contrato a cargo de las partes, la reversión de bienes y cualquier otro hecho generador de derecho de contenido económico, tal como lo permite el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 y normas concordantes”.

14. De la forma anterior, para el tribunal es claro que los asuntos para los cuales las partes le confirieron competencia atañen exclusivamente con la determinación de las consecuencias económicas que para ellas se derivaron de la celebración, ejecución y liquidación de un contrato, que para el momento en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación que dio origen al arbitramento, se encontraba expirado; y las resoluciones que se adopten en el presente laudo en forma alguna afectan el ejercicio de las potestades públicas del Estado, establecidas en desarrollo del interés público y que evidentemente no pueden ser objeto de renuncia o transacción por las entidades públicas.

No podrá pues, este tribunal, decidir si los actos administrativos que se profirieron en ejecución del contrato fueron o no legales, por ejemplo, porque existió desviación de poder de la entidad pública o aún manifiesta ilegalidad, ya que, como se ha dicho, las partes excluyeron expresamente dicho tema de la competencia del tribunal, todo en consonancia con claras interpretaciones legales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

15. Estas consideraciones permiten concluir, en consecuencia, que la asunción de competencia por parte del tribunal, no contraria los lineamientos jurisprudenciales expresados en las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el curso del presento año, el 23 de febrero y el 8 de junio.

En la primera de ellas, proferida el 23 de febrero del año 2000, dentro del expediente 16.349 y con ponencia del doctor Germán Rodríguez Villamizar, se expresó en lo pertinente:

“Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto concierne al orden público, que mal podría quedar en manos y a voluntad de los particulares, como sí ocurre, en cambio, con lo referente al orden privado. Se evidencian, entonces, temas que no son negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen en la administración y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por su naturaleza no son de la órbita del arbitramento ...

Más esta posible solución de cuestiones “jurídicas”, o de “derecho”, tiene como necesario límite, según ya quedó expresado, el de que ellas no afecten al orden público, ni al orden o sistema constitucional, ni impliquen un agravio o rozamiento a la autoridad del Estado, ni a su soberanía. Ningún principio imperante en derecho administrativo obsta a que los “árbitros juris” se pronuncien sobre cuestiones “jurídicas” o de “derecho”, con las limitaciones indicadas. En tal orden de ideas, va de suyo que los árbitros juris no pueden emitir decisiones que impliquen el ejercicio de potestades o atribuciones propias de la administración pública, o que trasunten el ejercicio de funciones esenciales del Estado ...

Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado el juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la ley.

No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar, que no por el solo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un Tribunal de Arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido”.

Y en la sentencia del 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 16.973, con ponencia del doctor Alier Eduardo Hernández Enriquez, se expresó en lo pertinente:

“Corolario del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, es que al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin menoscabar la soberanía del Estado, su autoridad, el orden público y el principio de legalidad. De aquí se estructura el principio según el cual en nuestro régimen de derecho es indisponible la legalidad de los actos administrativos”.

16. En el sub iudice, tal como se explicó anteriormente, las partes excluyeron de la competencia del tribunal el juzgamiento de los actos administrativos proferidos por la entidad en el curso del contrato. Y no forma parte del objeto de decisión el ejercicio, la competencia, la forma y la oportunidad con la cual fueron ejercidas dichas facultades excepcionales, que tal como se explicó anteriormente cumplieron plenamente su función de interés público en el momento en que fueron utilizadas por la administración.

Aquí el asunto objeto de decisión, atañe exclusivamente al interés de contenido económico de las partes y se refiere únicamente a las pretensiones de contenido económico formuladas por ellas y derivadas de la celebración, ejecución y liquidación del contrato objeto del proceso.

C. Las decisiones adoptadas en la audiencia de conciliación, relativas a los actos administrativos proferidos en desarrollo del contrato

1. Encuentra el tribunal que son procedentes las determinaciones adoptadas conjuntamente por las partes en torno a los actos administrativos contractuales, en la audiencia de conciliación surtida ante el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio, a las cuales adhirió posteriormente la Compañía de Seguros Confianza.

2. La citada audiencia de conciliación, se celebró dentro del trámite prearbitral surtido como consecuencia de la demanda presentada por la sociedad contratista, con base en la cláusula compromisoria pactada en el contrato y que tenía como objeto, en síntesis, “la declaración de responsabilidad contractual del Distrito Capital de las causas del accidente del derrumbe sanitario sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el Relleno Sanitario Doña Juana, la condena y pago de los daños”.

3. En la audiencia de conciliación, la entidad contratante tenía la facultad legal de conciliar sobre los efectos económicos de los actos administrativos proferidos en desarrollo del contrato, quedando de este modo revocados dichos actos y sustituidos por el acuerdo logrado.

Esta facultad legal está consagrada en el parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, el cual, al reglamentar la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales dispuso que “los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada” y en el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, el cual, al regular la audiencia de conciliación en materia administrativa, dispuso textualmente que, “cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

4. En el acuerdo conciliatorio, con base en esta norma, se dispuso respecto de los actos administrativos en firme —la interpretación unilateral y la caducidad—, que ellos debían entenderse como revocados “sin necesidad de que se profiera acto administrativo con tal propósito” si en el laudo arbitral se pronunciaban determinadas decisiones; y que conservarían su vigencia si las determinaciones del laudo eran contrarias.

5. Para el tribunal, la convención precedente, en los términos del artículo 71 de la Ley 446 de 1998, tiene los efectos de revocar dichos actos administrativos, sometiendo esta determinación a una condición establecida en función de la decisión que se adopte en el presente laudo.

A este respecto, en la primera audiencia de trámite el tribunal expresó:

“En otras palabras, para el tribunal resulta claro que, si las partes están facultadas para conciliar directamente sobre los efectos económicos de los actos administrativos proferidos en desarrollo del contrato y de este modo determinar su revocatoria implícita y su sustitución por el acuerdo logrado, también tienen la facultad de deferir la decisión sobre tales puntos a un Tribunal de Arbitramento, con los mismos efectos establecidos para el caso de que el acuerdo se hubiese logrado sin su intervención.

Por lo demás, cabe resaltar que todas las cuestiones sometidas así a consideración y decisión de este tribunal, son susceptibles de ser solucionadas por el mecanismo de la transacción.

Comparte el tribunal, en este punto, el pensamiento del profesor Adolfo Alvarado Velloso, cuando al referirse a la voluntad de las partes, como fundamento único tanto de la conciliación como del arbitramento, expone:

“... es menester recordar previamente que el arbitraje (o el arbitramento) es un modo de hetero-composición de litigios que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega solo si media al menos un principio de autocomposición de los propios interesados, por la cual aceptan plantear su litigio al árbitro (o arbitrador) y, eventualmente, acatar su decisión” ... (3) .

6. De lo anterior se deduce, de una parte, que la decisión adoptada conjuntamente por las partes es la que tuvo la virtud de decidir la suerte de los actos administrativos precedentes con los efectos propios, que rigen desde el momento en que se produjo el acuerdo conciliatorio. Y, de otra parte, que dicha determinación, adoptada en una audiencia de conciliación, tiene carácter de cosa juzgada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, recogido en el artículo 2º del Decreto 1818 del mismo año; tiene alcance obligatorio para las partes y no puede ser, en forma alguna, modificada o desconocida por el Tribunal de Arbitramento, el cual no tiene competencia para desconocer su contenido.

D. La concentración de la decisión de las controversias contractuales por el Tribunal de Arbitramento

1. De acuerdo con lo pactado en la audiencia de conciliación que dio origen al presente proceso arbitral, las partes tomaron dos determinaciones:

a) Concentrar en el proceso arbitral la resolución de todas las controversias de contenido económico surgidas de la celebración, ejecución y liquidación del contrato, y

b) Retirar los procesos judiciales en curso, instaurados contra la entidad contratante, por la sociedad contratista y por la compañía de seguros.

2. La determinación anterior produce, de una parte los efectos benéficos que genera la unidad de decisión sobre un mismo conflicto y que constituyen el fundamento de la figura procesal de la acumulación de procesos. Y desarrolla indudablemente el principio de la economía procesal al cual se aludió en la audiencia de conciliación en la que se afirma que ella “reporta ventajas para ambas partes, tales como la ... causación de costos económicos inferiores a los que deben sufragar por la atención de los distintos procesos y actuaciones administrativas”.

3. Pero, a juicio del tribunal, el efecto más importante de las anteriores determinaciones consiste en que, al concentrarse la decisión de todas las controversias de contenido económico en un mismo proceso arbitral, se excluye la posibilidad de que existan decisiones diferentes y eventualmente contradictorias sobre el mismo punto.

La preocupación de que existan decisiones contradictorias, que resulta superada en este caso con las determinaciones anteriormente referidas, ha sido expresada en los siguientes términos por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el fallo del 23 de junio del año 2000, antes citado:

“¿Cuál seguridad jurídica, se pregunta la Sala, podrá encontrar el administrado frente a situaciones como la examinada, donde eventualmente se podrían producir dos decisiones contradictorias entre sí: una, favorable o contraria a una de las partes y, la otra, también favorable o contraria a la otra parte, ya provengan del juez contencioso administrativo o bien sean dictadas por el juez arbitral?”.

Esta posibilidad, se reitera, se descartó en el presente evento, al acordar las partes que concentrarían todas las controversias de contenido económico surgidas del contrato en el presente proceso arbitral y que retirarían las demandas relativas al mismo, que se encontraban en curso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

E. El derecho fundamental de acceso a la justicia

A juicio del tribunal, decidir que en virtud de la expedición de los actos administrativos contractuales antes referidos, carece de competencia para resolver las cuestiones que constituyen el objeto del proceso y que fueron admitidas como tales en la primera audiencia de trámites, atentaría gravemente contra el derecho fundamental de acceso a la justicia de quienes tienen la condición de parte en el presente proceso y que impone que su controversia sea decidida por el mecanismo escogido por ellas con base en lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política y con fundamento en todas las disposiciones legales que se citan en el acta contentiva de la audiencia de conciliación.

En efecto:

1. La competencia del tribunal, que se deriva de la voluntad de las partes expresada en el pacto arbitral, es el efecto de un acuerdo obligatorio que por virtud del principio de la autonomía de la voluntad recogido en nuestro Código Civil tiene fuerza de ley para quienes lo celebraron.

2. Las partes retiraron los procesos que cursaban ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el objeto de concentrar las controversias surgidas del contrato en este arbitramento; aceptaron la decisión adoptada por el tribunal de la primera audiencia de trámite de asumir competencia, la cual no fue objeto de ningún tipo de recurso; pagaron los costos fijados para el funcionamiento del tribunal; y en ningún momento cuestionaron la legalidad de los actos procesales adelantados en el arbitramento ni la competencia del tribunal.

Las partes, en consecuencia, han ratificado en el curso del proceso la voluntad de someter sus diferencias a la decisión del Tribunal de Arbitramento, razón por la cual les asiste plenamente el derecho a que dichas diferencias, efectivamente, sean resueltas en el presente laudo, pues de esta manera se les garantiza materialmente el derecho a un debido proceso y a acceder a esta categoría de justicia destacada por el propio Consejo de Estado como “... un modo seguro, eficaz y rápido de obtener decisiones para los conflictos de intereses ...” (4) .

3. El acto conciliatorio surtido ante la cámara de comercio, a juicio del tribunal garantiza y desarrolla el derecho fundamental de acceso a la justicia consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política pues, las partes, de común acuerdo y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidieron acogerse al mecanismo del arbitramento, con base en lo dispuesto en el artículo 116 ibídem y con fundamento en todas las disposiciones legales que se citan en el acta contentiva de la referida audiencia de conciliación, a objeto de que, por este mecanismo se resolvieran efectivamente todos los conflictos existentes entre ellos, surgidos del contrato de concesión objeto del proceso.

El hecho de que en el acta de conciliación suscrita por las partes, previamente a la instalación del Tribunal de Arbitramento, se haya decidido expresamente suspender los cuatro procesos que cursaban ante la jurisdicción permanente y al igual de lo que ocurrió con los actos administrativos, decidir su futuro en la conciliación misma, ratifica que son las partes y no el juez arbitral en este caso, quienes decidieron la suerte de la legalidad de las decisiones tomadas por la administración.

4. La competencia del tribunal que se deriva de la voluntad de las partes y que está determinada en el pacto arbitral, es el efecto de un acuerdo obligatorio que por virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de lo establecido en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil tiene fuerza de ley para quienes lo celebran, como quedó dicho anteriormente.

Y, el hecho de que una de las partes en dicha convención sea una entidad estatal no puede atenuar tal efecto, pues el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, expresamente introduce dicho principio en la contratación estatal y establece que “... las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”.

5. Ese derecho fundamental de acceso a la justicia es el que las partes persiguieron garantizarse mutuamente al suscribir el pacto arbitral. Al buscar la solución de sus controversias, a través del mecanismo de la conciliación, lograron mediante el arbitramento, obtener una decisión oportuna a sus conflictos, en lugar de someterse a una pluralidad de procesos judiciales. Ese derecho fundamental de acceso a la justicia, entendido como la posibilidad de obtener la resolución oportuna de sus diferencias y garantizado como una alternativa para los justiciables en el artículo 116 de la Constitución Política es el que debe aquí salvaguardarse.

En dicha dirección, la Corte Constitucional, se ha referido al derecho fundamental de acceso a la justicia, en los siguientes términos:

“La administración de justicia, no debe entenderse en un sentido netamente formal, sino que radica en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución de un proceso, la obtenga oportunamente...

Así las cosas, vale decir, que una decisión judicial tardía, constituye en si misma una injusticia, como quiera que los conflictos que se plantean quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse ...” (5) .

F. La interpretación hecha por la Corte Constitucional de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993

La decisión adoptada por el tribunal de asumir competencia para pronunciarse sobre las cuestiones sometidas a su decisión por las partes, no obstante la existencia de los actos administrativos antes referidos, se fundamenta en las normas constitucionales y legales citadas y en la interpretación que de ellas ha hecho la jurisprudencia; en que dichos actos efectivamente cumplieron con las finalidades de interés público que informan las normas legales que las contemplan; en que los asuntos sometidos a la decisión del tribunal pueden ser efectivamente resueltos sin desconocer los citados actos administrativos; en que las partes tenían la facultad de conciliar las controversias surgidas del contrato, lo cual habría producido la revocatoria de los actos administrativos contractuales; y, en que los aspectos relacionados con la legalidad de los citados actos administrativos, que estaban siendo discutidos por las partes en los procesos judiciales, no serán objeto de decisión en el presente laudo.

Lo anterior se ajusta a la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia proferida el 25 de octubre del presente año, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.

En dicha sentencia la Corte expresó:

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna ...

Al expedir la Ley 80 de 1993, el legislador decide terminar con la distinción que venía rigiendo los contratos celebrados por la administración, al señalar que los contratos en donde intervienen las entidades estatales, sin distingo alguno, son contratos estatales (arts. 2º y 32), regidos por las disposiciones comerciales y civiles correspondientes (art. 13), salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley, y asignó la competencia para conocer de las controversias originadas en ellos, exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa (art. 75).

De esta forma, a partir del año 1993, los conflictos surgidos de la actividad contractual del Estado, quedó radicada definitivamente en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que estos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (art. 68). Prohibiendo expresamente a las autoridades, impedir el uso de estos mecanismos, o la inclusión en los contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (art. 69).

Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años ...

”... la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a estos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución esta, exclusiva de los jueces”.

Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares ...

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado” (6) .

2. La tacha formulada contra el testimonio del señor Néstor Daniel Soler Otálora

1. En la audiencia correspondiente (actas 28 y 29) el apoderado de Confianza, formuló la siguiente tacha contra el testigo Néstor Daniel Soler Otálora, cuya declaración se decretó a instancia del Distrito:

“Con el acostumbrado respeto que sentimos por el apoderado del Distrito Capital y por el testigo que va a iniciar su declaración, nos vemos precisados a tachar de sospechoso el testimonio que va a rendir el testigo, fundamentado en los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que consideramos que se encuentra comprometida la parcialidad del declarante, en virtud de que tiene indiscutibles intereses comerciales directos e indirectos con el Distrito Capital. Es evidente que el declarante ha tenido una participación profesional con el Distrito, distinta de la relacionada con el trabajo desarrollado por Sadat y Universidad de Los Andes, en lo que tiene que ver con los hechos que son materia del presente proceso, la tacha de sospecha que se está formulando se basa en los siguientes hechos:

“1. El señor Néstor Soler es socio y representante legal suplente de la sociedad Esco de Latinoamérica Limitada, tal y como consta en la escritura de constitución de la sociedad y en el certificado de la cámara de comercio, que adjunto a esta diligencia como prueba.

2. La sociedad Esco de Latinoamérica Limitada, se constituyó con el único y exclusivo objeto de suscribir un contrato de obra con el Distrito Capital, tal y como se aprecia en el contrato C-4030 del 23 de octubre de 1998, suscrito entre el Distrito y la citada sociedad Esco. Este contrato, forma parte del expediente y en el numeral 15 de los considerandos dice (se lee lo dicho en el contrato).

3. El objeto del contrato C-4030 del 23 de octubre de 1998, era el siguiente: (se lee el contrato).

4. El plazo de este contrato fue de 7 meses, pero el mismo, o su objeto, se prolongó hasta hace aproximadamente 3 meses.

5. Esco de Latinoamérica Limitada, tiene en la actualidad suscritos contratos con la firma Proactiva Doña Juana, operadora del relleno sanitario y con la firma Conconcreto Ineconte, contratista del Distrito en el relleno sanitario de Doña Juana, para remover escombros de la zona II, etapa II.

6. Tenemos conocimiento de que el representante legal de Esco Latinoamérica Limitada y algunos socios de esta compañía se han reunido con el objeto de estudiar y analizar el dictamen pericial técnico presentado dentro de este proceso.

Todos estos hechos nos permiten concluir que el declarante tiene en la actualidad intereses directos e indirectos de tipo comercial con el Distrito Capital, lo que comprometería su imparcialidad.

En virtud del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente al tribunal que interrogue al testigo para determinar si acepta o no los hechos que aquí se han indicado con el objeto de determinar si es necesaria la práctica de algunas pruebas”.

2. A continuación, el apoderado del Distrito hizo la siguiente manifestación:

“Con el mayor respeto para con el distinguido apoderado, expreso mi perplejidad y solicito al honorable tribunal rechazar la supuesta tacha de sospecha del testigo basado en los siguientes argumentos:

“1. En este proceso la casi totalidad de los testigos tienen o han tenido relaciones no solo laborales sino profesionales con las partes. Particularmente destaco la relativa al señor doctor Gabriel Fernández, testigo técnico solicitado por Prosantana y con quien tuvo para este específico estudio una relación contractual. Sin embargo, por respeto no formulamos la correspondiente tacha de sospecha, porque aún a pesar de esas relaciones la personalidad y experiencia de la firma a la cual pertenece, nos hace suponer, como en el caso del doctor Néstor Soler, su grado de profesionalismo, corrección e imparcialidad.

2. La sociedad Proactiva es una compañía que en la actualidad opera el relleno sanitario y en su mayoría está conformada por funcionarios y ex funcionarios de Prosantana y a la misma uno de los peritos presta servicios profesionales, pero estos hechos al igual que los precedentes, no motivaron al Distrito Capital a formular tacha de sospecha de algunos declarantes y peritos por estar seguros también de su corrección e imparcialidad.

3. Esco de Latinoamérica Limitada, es una compañía constituida por Edgdoro, firma con amplía experiencia y reputación en las materias constitutivas del contrato al que ha referido el distinguido apoderado. Este contrato, actualmente se encuentra en período de liquidación y por consiguiente ha concluido, como otros contratos que fueron celebrados, por ejemplo, con la compañía demandante. Además, tengo entendido, que no existe otro tipo de relación contractual vigente entre el Distrito Capital y esta firma y menos aún, con el doctor Néstor Soler.

4. Solicitaría al distinguido apoderado, informar detenidamente al tribunal las informaciones que ha recibido respecto de las reuniones que dice se han sostenido entre el representante legal de Esco Latinoamericana Limitada y funcionarios del Distrito para estudiar y analizar el dictamen pericial técnico el cual está objetado por su manifiesta contraevidencia y contrariedad con la realidad.

Debo informarle al tribunal que para soportar la objeción formulada, por iniciativa de este apoderado, el Distrito está contratando los servicios profesionales sin que aún hubiere contratado, de personas expertas en el campo nacional e internacional en las materias técnicas, ambiental, sanitaria y de mantenimiento de rellenos sanitarios para producir un estudio que se aportará con las alegaciones correspondientes.

4. (sic) Finalmente, al decidir lo pertinente a la tacha de sospecha, solicito a este tribunal considerar además los diferentes aspectos que eventualmente sin que esto constituya una formulación de esa naturaleza, se prediquen de la totalidad de los testigos presentados por ambas partes y en su oportunidad legal, los aprecie conforme dispone el Código de Procedimiento Civil”.

3. El testigo tachado, respecto del objeto del contrato celebrado por Esco con el Distrito, manifestó:

“El sistema del contrato C-4030, que se implementó incluyó el diseño, la construcción y la operación de ese sistema (extracción forzada de gas) que evitaría la falla en la zona de La Mansión. La operación era inicial y se determinaba en el contrato que había un aspecto de transferencia de tecnología que ya se ha dado. Termina en marzo después de ciertas prórrogas porque no existía en Colombia el personal adiestrado con las capacidades técnicas necesarias para operar el sistema. Termina en marzo y se le entrega a Proactiva quien nos pide que lo sigamos operando. Cuando el área II, que era de relocalización de escombros de la zona II, que está ejecutada por Conconcreto, se presentan problemas similares a los de la misma zona II antigua, S.S. diseña un sistema similar al que teníamos en La Mansión, para evitar un deslizamiento, no existiendo en Colombia firmas con capacidades técnicas para construirlo, la firma Conconcreto contrató a Esco de Latinoamérica, para simplemente construirlo ...”.

Y en cuanto al segundo aspecto de la tacha, el testigo expresó:

“El Distrito nos ha manifestado la necesidad de que el estudio técnico (peritazgo) se revisara y para eso concertó, nos envió una invitación para hacer una propuesta. La propuesta ha sido entregada en nombre de Esco y sí, si ha sido discutido el alcance de nuestra propuesta para revisar el alcance científico del peritazgo, para confirmar o comentar el informe de Geosyntec, el informe del peritazgo, ha sido discutida con los socios de Esco, en virtud de que teníamos que presentar una propuesta”.

4. Luego de recibida la declaración, el apoderado de Prosantana, dejó la siguiente constancia:

“Coadyuvo al tenor del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil la tacha formulada por el señor apoderado de seguros Confianza contra el testimonio rendido en el día de hoy por el ingeniero Néstor Daniel Soler Otálora y por tal virtud me abstengo de preguntar”.

5. Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen textualmente:

ART. 217.—“Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o parcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes penales u otras causas”.

“ART. 218.—Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de, toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

6. En el presente caso, están demostrados los siguientes hechos:

a) Que el testigo Néstor Soler, efectivamente tiene la condición de socio de la sociedad denominada Esco de Latinoamérica Ltda., lo cual se acredita con el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá en la audiencia en la que se recibió su testimonio;

b) Que la citada Sociedad Esco de Latinoamérica Ltda., efectivamente celebró con el Distrito el contrato 4030, cuya copia también fue allegada al expediente en la audiencia, el cual tuvo por objeto “el diseño, el suministro de los equipos que se requieran, la construcción, operación del sistema y las obras para la extracción forzada de gas en diez (10) pozos o chimeneas existentes en la zona denominada La Mansión del relleno sanitario Doña Juana y la determinación de cantidades de biogas que se generan dentro del relleno sanitario y la proyección de su producción futura en la misma zona …”. Y dicho contrato, tal como se indica en sus propias consideraciones, se celebró como consecuencia del deslizamiento de basuras ocurrido en el relleno sanitario Doña Juana el 27 de septiembre de 1997, y

c) Que a la misma sociedad Esco de Latinoamérica, el Distrito le solicitó que formulara una propuesta para hacer un análisis del concepto técnico emitido por Geosyntec, sobre las causas del deslizamiento y sobre el dictamen pericial rendido en este proceso sobre el mismo tema, propuesta que al momento de rendir el testimonio no había sido presentada por la citada sociedad. Y que, tal como fue certificado posteriormente por la UESP, no fue finalmente presentada.

7. Las circunstancias anteriores, demostradas en el expediente y advertidas por el propio testigo al exponer sus generales de ley, antes de iniciar su declaración y antes de que fuera formulada la tacha, no son, a juicio del tribunal, suficientes para desechar la versión de este deponente y para calificar su versión, ab initio, como parcializada.

La declaración del señor Néstor Soler, resulta de especial importancia para el tribunal, fundamentalmente porque este testigo, como funcionario de Sadat Internacional, participó en la elaboración del estudio técnico elaborado por dicha firma a solicitud del Distrito y estuvo presente en el lugar del deslizamiento en los días subsiguientes a su ocurrencia. Su versión de los hechos, acompañada de sus explicaciones técnicas derivadas de la formación especializada del testigo es entonces lo que a juicio del tribunal resulta pertinente apreciar en su testimonio.

8. Ahora bien, la participación de este testigo técnico en los hechos que son objeto de juzgamiento por el tribunal, como la de todos los técnicos que tuvieron conocimiento de los hechos nace de una vinculación con una de las partes en el proceso, lo cual aquí resulta lógico e inevitable, en la medida en que es claro que, una vez ocurrido el accidente ambas partes acudieron a expertos para determinar cuáles fueron sus causas y para decidir las acciones que debían tomarse a continuación. En otros términos, la cercanía o las relaciones contractuales del testigo con cualquiera de las partes no permiten, en procesos como este, desechar, sin más, su declaración.

Sobre este punto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ...” (7) .

“Es necesario también advertir que si el juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (CPC, art. 220-3), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ...” (8) .

9. En consecuencia de lo anterior el tribunal apreciará su declaración, como la de los demás técnicos que al igual que el doctor Néstor Soler rindieron testimonio en el proceso, teniendo en cuenta en su valoración los criterios establecidos en la ley para determinar su credibilidad, sin que resulte procedente desecharla por las circunstancias anotadas anteriormente.

3. La objeción por error grave del dictamen pericial

A. Síntesis del escrito de objeción

El escrito de objeción por error grave del dictamen técnico presentado por el Distrito, se presenta dividido en cinco capítulos en los cuales se formulan las siguientes críticas al experticio:

1. En primer lugar, el Distrito estima que constituye un error grave concluir que Prosantana operó la zona II del relleno sanitario con los diseños elaborados por Hidromecánicas para dicha zona.

A juicio del Distrito:

a) La sociedad concesionaria elaboró un nuevo diseño de la zona II, el cual resultó incompleto por no haber incluido los estudios necesarios para garantizar la estabilidad del relleno;

b) Dicho diseño resultó incompleto porque la relocalización de la zona II, determinaba o hacía necesaria la realización de los mencionados estudios, sin que pudieran adaptarse a la “nueva zona II” los estudios que formaban parte del diseño original, y

c) Por lo anterior, los errores del diseño original, que perdió vigencia al rediseñarse la zona II, no eximen al concesionario, como autor del nuevo diseño, de su responsabilidad en el deslizamiento.

Dice en este punto textualmente la objeción:

“Al no presentar ningún estudio con los planos de diseño, el diseño de Prosantana adoptó como acertados los estudios de diseño de Hidromecánicas, incluyendo el estudio de estabilidad. Sin embargo, haber adoptado los estudios de otro diseño, no exime a Prosantana de los errores que se cometieron en esos estudios” (9) .

2. Partiendo de la premisa anterior, según la cual Prosantana elaboró un nuevo diseño de la zona II del relleno sanitario, el Distrito estima que la causa principal del deslizamiento está constituida por las “deficiencias del drenaje de lixiviados y control de gases vinculadas al diseño modificado por Prosantana, y a la construcción y operación del relleno, según el diseño modificado por Prosantana”.

En este punto se sostiene que el deslizamiento no puede imputarse a las causas físicas expuestas en el dictamen pues todas ellas habrían podido evitarse si se hubiese diseñado un adecuado sistema de drenaje de lixiviados y de gases.

3. En el tercer capítulo, respecto de la operación del relleno frente a las especificaciones contractuales, se imputa como yerro al dictamen la consideración según la cual el concesionario operó el relleno sanitario de acuerdo con las especificaciones y documentos de la concesión, la cual estima el Distrito como gravemente equivocada.

4. En el cuarto capítulo se enuncian “otras conclusiones erróneas y contraevidentes”, relativas a los siguientes temas:

a) Se estima que los peritos incurren en error grave al afirmar que Prosantana tuvo conocimiento del carácter experimental del sistema de recirculación de lixiviados, solo desde el mes de diciembre de 1995, y

b) Se considera que los peritos incurren en error grave al afirmar que era obligación de la entidad contratante y no del contratista, realizar los estudios correspondientes para implementar los controles y precauciones del experimento general de recirculación.

5. En el quinto capítulo, se hace referencia a algunas “Anotaciones de la unidad ejecutiva de servicios públicos”.

En su desarrollo se refiere que un estudio hecho por la Universidad de Los Andes, parte de un modelo mucho más exacto que aquel con base en el cual rinden el dictamen los peritos y se indica que ello tiene una enorme implicación en la medida porque “se está sobre o subdimensionando, según el caso la producción de lixiviados y de gases, afectando consecuentemente las conclusiones del dictamen”.

De lo anterior, se deduce en el escrito que “desafortunadamente y debido a que los peritos no han trabajado con basuras, sino que sus conocimientos provienen de estudios y libros, no tienen los argumentos técnicos de la experiencia que les permita concluir con autoridad lo que concluyen en su estudio emitido al tribunal”.

B. Consideraciones del tribunal sobre la objeción

1. Las disposiciones legales contenidas en el Código de Procedimiento Civil, especialmente en su artículo 238, regulan la objeción grave y señalan los requisitos y cargas que debe cumplir quien lo alega así como los elementos necesarios para que este se pueda dar por probado por el juez.

2. El error, en términos generales, consiste “... en la disconformidad de las ideas con la realidad o verdad de las cosas” —Enciclopedia Jurídica Omeba—; o, “... en creer verdadero lo que es falso o creer falso lo que es verdadero, en suponer una cosa que no existe, o en suponer una cosa que no es tal cual se cree existir” (10) . Y el error es grave cuando es de mucha entidad o importancia, es decir, cuando “... si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ...”(11) .

La doctrina y la jurisprudencia ilustran el concepto de error grave con ejemplos tales como aquellos que el “... es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terreno para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante” (12) . Es decir, el error grave es aquel que tiene la magnitud de alterar sustancialmente la esencia del objeto que se analiza o el resultado que necesariamente surge de una determinada causa o proceso. No se trata, pues, de cualquier error, sino de aquel que tenga tal entidad, que de no haberse presentado otro sería el contenido y el resultado de la pericia.

3. El error grave, por consiguiente, no puede hacerse consistir en las apreciaciones, puntos de vista, críticas o inconformidades, que sobre determinados aspectos o respuestas del dictamen tengan las partes, o una de estas, pues cuando el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en varios de sus numerales alude a aquel concepto como presupuesto esencial de la objeción lo hace en el sentido de que las conclusiones del peritazgo hubieren sido esencialmente contrarias a la naturaleza del objeto analizado, a los experimentos que hubieren sido determinantes de las conclusiones de estas, que es lo que verdaderamente constituiría error grave.

4. El laudo arbitral de fecha 17 de febrero de 1994, se ilustra el concepto de error grave y el marco dentro del cual dicho concepto debe manejarse, en los siguientes términos:

“La ley procesal se encarga de indicar el marco del error grave, bajo la consideración de que no se trata de divergencia o discrepancias con los conceptos de los expertos; el error grave debe quedar comprendido en el campo de la evidencia, de la notoriedad, de lo ostensible o manifiesto en la equivocación de los peritos. Además debe ser perceptible por la razón de cualquier persona que actúe con mediano criterio lógico. No puede quedarse en la enumeración de efectos por razón de desacuerdo en los métodos empleados, ya que esto solo conlleva una crítica de la prueba que corresponde al juez en su apreciación para el fallo.

Por otro lado, las pruebas que se decreten para probar el error grave, deben encaminarse a demostrar que en los fundamentos o en las conclusiones del peritazgo aparece el error, que por su gravedad, evidencia que el resultado obtenido por los peritos es flagrantemente equivocado, lo cual trae como consecuencia que la prueba pericial no sea apreciada por el juez” (13) .

5. Ahora bien, es indudable, conforme a las reglas legales que regulan la carga de la prueba y el marco legal de la objeción, que a quien incumbe demostrar el error grave es precisamente a la parte que lo alega, siendo el medio más idóneo y por excelencia para ello “... otro dictamen pericial, que se refiera directa y concretamente a los puntos técnicos o científicos de la pericia que se ataca por el error grave planteado”, tal como se expresó en el laudo atrás citado, cuyo criterio se comparte por guardar lógica y similitud con la naturaleza de la situación que aquí se analiza. Ciertamente el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil exige al objetante no solo precisar el error que le atribuye al dictamen sino también pedir las pruebas para demostrarlo, regla que interpretada con la contenida en el numeral 4º ibídem, lleva a la conclusión de que sobre el objetante gravitan fundamentalmente tres cargas procesales: la primera precisar el error; la segunda indicar si tal error lo predica de los análisis o experimentos adelantados por los peritos, o de las conclusiones; y la tercera, solicitar los medios de prueba con los cuales pretenda evidenciar el error grave, a no ser que este sea ostensible y pueda detectarse sin tener que acudir a labores interpretativas. Estas cargas se tornan importantes cuando se trata de aspectos técnicos especializados y complejos, porque estas circunstancias imponen mayor precisión para evitar que las simples críticas o inconformidades se puedan invocar como errores.

6. Bajo los parámetros anteriores, encuentra el tribunal, en primer lugar, que las consideraciones expuestas en el escrito del Distrito se refieren a aspectos técnicos relacionados con el dictamen, pero también abarcan aspectos jurídicos, relacionados especialmente con la interpretación de las obligaciones contractuales, que no son del resorte de los peritos y que por ende no pueden ser materia de la objeción, así los peritos se hayan pronunciado sobre dichos aspectos.

Así mismo, otras consideraciones del escrito se limitan a exponer cuál es el punto de vista del Distrito sin precisar cuál es el error grave que se imputa al experticio; ni de qué manera dicho error ha sido determinante en sus conclusiones; ni cuál es la prueba que acredita que efectivamente se presentó el yerro.

Las consideraciones relativas a la fecha a partir de la cual Prosantana supo que el sistema de recirculación de lixiviados era experimental, o si formaba parte de sus obligaciones implementar los controles propios de un sistema experimental, no son del resorte de los peritos, por lo cual tampoco pueden constituirse en materia de la objeción. Y los comentarios de la UESP, fundados en otros estudios que no fueron aportados con el escrito de objeción, no tienen sino dicho alcance, por lo cual tampoco serán materia de análisis en este capítulo.

7. Lo anterior determina entonces que la objeción formulada deba ser rechazada por cuanto, para el tribunal ella no reúne los requisitos legales exigidos especialmente en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que permitan deducir que, efectivamente los peritos incurrieron en su dictamen en el tipo de error que se les imputa.

8. Ahora bien, las críticas y los puntos de vista que el Distrito expresa en su escrito evidencian que dicha parte no está de acuerdo con algunas de las conclusiones adoptadas por los expertos, todo lo cual forma parte de la crítica probatoria que legítimamente pueden hacer las partes a todos los medios probatorios.

Dichas consideraciones, serán tenidas en cuenta por el tribunal al analizar el dictamen pericial rendido en el momento de abordar el estudio de las pretensiones de las partes, y desde ahora para el tribunal resulta claro que no todas las manifestaciones del dictamen resultan concluyentes sobre todo en un proceso como este, con aspectos técnicos de especialísima importancia, en el cual obran diversos conceptos de expertos muy calificados que han emitido su opinión a petición de las partes.

Por lo expuesto, el tribunal rechaza la objeción por error grave formulada por el Distrito.

4. Presentación formal de las pretensiones de las partes, las excepciones de fondo y sus fundamentos fácticos

I. La demanda formulada por la Sociedad Prosantana S.A.

1. Pretensiones de la demanda

La Sociedad Prosantana, textualmente solícita en las pretensiones de su demanda:

“1ª. Declárase que el Distrito incumplió obligaciones contractuales a su cargo, derivadas del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, las cuales se precisan en los hechos de la demanda.

2ª. Declárase al Distrito como entidad contractualmente responsable de las causas del accidente del deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

3ª. Declárase que Prosantana S.A. tenía derecho a continuar con la ejecución del contrato de concesión 016 de 30 de septiembre de 1994, hasta el vencimiento de los plazos pactados en la cláusula séptima de dicho contrato, incluidos los de prórroga.

4ª. Declárase que el Distrito tiene la obligación y responsabilidad de asumir el pago total de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de “contingencia”, incluidas las que hubiere realizado tanto el Distrito, como Prosantana S.A.

5ª. Decláranse sin causa legal, y por consiguiente sin eficacia jurídica alguna, los cobros pretendidos por el Distrito en diferentes oportunidades contra Prosantana S.A., por diferentes sumas o valores, para el pago de contratos celebrados a raíz del accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997, en el relleno sanitario Doña Juana.

6ª. Declárase que el Distrito rompió el equilibrio económico o ecuación financiera del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, por las acciones y omisiones que le son imputables y que no estriban previstas por Prosantana S.A. al presentar su oferta licitatoria y celebrar el contrato, según se indica en los hechos de la demanda.

7ª. A título de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato condénase al Distrito a reconocer y pagar a favor de Prosantana S.A.:

1. Las sumas de dinero que resulten probadas de las erogaciones efectuadas por Prosantana S.A., a raíz del accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997, en el relleno sanitario Doña Juana, los cuales están registrados en un centro de costos que se abrió para tal efecto, denominado código 075, de la contabilidad de aquella, tal como se demostrará dentro del proceso, por los siguientes conceptos:

a) Actividades diversas de acuerdo a lo ofrecido por Prosantana S.A. y aceptado por el Distrito en la reunión del 30 de septiembre de 1997 en la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C.;

b) Costos de las asesorías profesionales en que incurrió Prosantana S.A., y

c) Costos asociados a la ejecución y obtención de tales actividades y asesorías indicadas en los literales precedentes.

1. La suma de $ 8.765.996.516 por concepto de mayores cantidades de obra y obras adicionales, realmente ejecutadas por el concesionario en el relleno sanitario Doña Juana, tal como consta en los informes periódicos presentados a la interventoría, durante todo el lapso de ejecución del contrato, y que no fueron previstas en la oferta del concesionario ni en el contrato.

2. La suma de $ 1.123.870.000, por concepto de las obras de infraestructura ejecutadas por el concesionario, Prosantana S.A. en la zona IV del relleno sanitario Doña Juana y no amortizadas, por cuanto el Distrito ocupó las instalaciones del relleno el día 23 de mayo de 1998, cuando apenas comenzaba la explotación económica de las obras en el área de interés, utilización que quedó súbita y definitivamente impedida.

3. La suma de $ 2.529.425.340 por concepto de las obras de infraestructura ejecutadas por el concesionario Prosantana S.A. en la zona II y que no fueron amortizadas, porque a raíz del movimiento de basuras, ajeno a su responsabilidad, se imposibilitó la utilización de esta zona.

8ª. A título de indemnización por daño emergente, y lucro cesante, condénase al Distrito Capital de Santafé de Bogotá a pagar a Prosantana S.A., de manera integral, los siguientes perjuicios:

1. La utilidad dejada de percibir durante el resto del plazo contractual, incluidos los de prórroga, en la cuantía que se demuestre en el proceso, teniendo en cuenta que el contrato se ejecutó realmente hasta el día 23 de mayo de 1998.

2. Los ingresos que Prosantana S.A. dejó de percibir por concepto de la no celebración de contratos con entidades de derecho público, en la cuantía que se demuestre en el proceso.

3. Los ingresos que Prosantana S.A. dejó de percibir por concepto de la no celebración de contratos con personas de derecho privado, debido al descrédito que el Distrito le ocasionó al mostrarla públicamente como responsable del accidente ocurrido en el relleno sanitario el 27 de septiembre de 1997, en la cuantía que se demuestre en el proceso.

4. La suma que resulte acreditada en el proceso por la imposibilidad de desarrollar su objeto social por la pérdida del buen nombre comercial de Prosantana S.A., situación que a la fecha la ha colocado en causal de disolución y liquidación.

5. La suma de $ 778.000.000, o la mayor que se pruebe, por concepto del valor de los equipos de propiedad de Prosantana S.A. que fueron retenidos por el Distrito en el relleno sanitario Doña Juana el 23 de mayo de 1998 y que no habían sido adquiridos con dineros provenientes del contrato de concesión, ni con destino a su ejecución.

6. En subsidio de la pretensión contenida en el numeral anterior, la suma de $ 130.500.000 mensuales por concepto de uso de los equipos de propiedad de Prosantana S.A. que fueron retenidos por el Distrito a la ocupación del relleno sanitario, a partir del 23 de mayo de 1998, y hasta el día efectivo del pago a favor de Prosantana S.A., aunado a la devolución o entrega real y efectiva de tales equipos a Prosantana S.A., en condiciones satisfactorias y en buen estado de conservación y funcionamiento.

7. La suma de $ 105.000.000, por concepto del valor de los equipos que fueron de propiedad de Carlos Augusto Toro Pérez, que este cedió, endosó y traspasó a favor de Prosantana S.A. para el presente litigio, y que fueron retenidos por el Distrito en el relleno sanitario Doña Juana el 23 de mayo de 1998 y que no habían sido adquiridos con dineros provenientes del contrato de concesión, ni destinados a este.

8. En subsidio de la pretensión contenida en el anterior numeral la suma de $ 17.000.000 mensuales por concepto de uso de los equipos que fueron de propiedad de Carlos Augusto Toro Pérez, y cedidos por este a favor de Prosantana S.A. calculado a partir del 23 de mayo de 1998 y hasta el día efectivo del pago a favor de Prosantana S.A., aunado a la devolución o entrega real y efectiva de tales equipos a Prosantana S.A. en condiciones satisfactorias de conservación y funcionamiento.

9. La suma de $ 124.760.000 por concepto de la retención indebida de un vibrocompactador Dresser modelo V0S 66A y de un cargador Caterpillar 966C, que el Distrito no dejó retirar el 23 de mayo de 1998 del relleno sanitario, no obstante no haber sido adquiridos tales equipos para el relleno sanitario, ni con dineros provenientes de la concesión los cuales finalmente fueron devueltos después de múltiples reclamaciones.

10. La suma de $ 100.000.000 correspondiente al valor comercial del inventario de almacén de propiedad de Prosantana S.A., que quedó en el relleno sanitario el 23 de mayo de 1998, y que el Distrito no dejó retirar.

11. Cualquier otra suma de dinero que resulte probada en el proceso por cualquier otro concepto, con el fin de que el resarcimiento del daño causado a Prosantana S.A., sea pleno.

9ª. Declárase que el Distrito es deudor y se encuentra en mora de pagar a Prosantana S.A., las siguientes sumas de dinero:

1. La suma de noventa y nueve millones ciento cuarenta y cinco mil setecientos diez pesos ($ 99.145.710) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al primer semestre de 1995, exigible a partir del día 5 de julio de 1995, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

2. La suma de veintiún millones trescientos un mil doscientos pesos ($ 21.301.200) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al cuarto bimestre de 1995, exigible a partir del día 5 de septiembre de 1995, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

3. La suma de cuatrocientos quince millones setecientos sesenta y tres mil seiscientos dieciséis pesos ($ 415.763.616) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al tercer bimestre de 1996, exigible a partir del día 5 de julio de 1996, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

4. La suma de trescientos treinta millones trescientos sesenta y dos mil cuatrocientos tres pesos ($ 330.362.403) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al cuarto bimestre de 1996, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

5. La suma de ciento cincuenta y ocho millones doscientos sesenta mil tres pesos ($ 158.270.003) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al sexto bimestre de 1996, exigible a partir del día 5 de enero de 1997, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

6. La suma de doscientos treinta y tres millones setecientos veintiséis mil ochocientos treinta y siete pesos ($ 233.726.837) moneda corriente, por concepto de remuneración por el servicio prestado, por déficit presentado en la bolsa de compensación, correspondiente al tercer bimestre de 1998, exigible a partir del día 5 de julio de 1998, de conformidad con lo previsto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

7. La suma de trescientos veintinueve millones ochocientos dieciséis mil novecientos noventa y cuatro pesos con 80/100 ($ 329.816.994.80) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de pago de que da cuenta el acta de suspensión suscrita el día 13 de mayo de 1997 por el señor coordinador general de la unidad ejecutiva de servicios públicos “UESP”, el gerente de Prosantana S.A. y por la interventoría del contrato de concesión para la operación del relleno sanitario Doña Juana.

8. El monto de los intereses moratorios causados por las anteriores sumas de dinero, desde las fechas en que se hicieron exigibles, los cuales serán liquidados de conformidad con lo estipulado en la cláusula 10 del contrato de concesión, que deberán capitalizarse tal como lo disponen los artículos 884 y 886 del Código de Comercio y normas concordantes.

10ª. En aplicación de la cláusula 36 de reversión, del contrato de concesión, condénase al Distrito a reconocer y pagar a favor de Prosantana S.A. las siguientes sumas de dinero:

1. La cantidad de $ 608.269.474 correspondiente al monto no amortizado, de la construcción y dotación en el relleno sanitario Doña Juana de las edificaciones de campamentos, oficinas, talleres, depósitos, etc. junto con sus instalaciones mecánicas, hidráulicas, eléctricas, equipos y otras facilidades, existentes en dicho inmueble para el 23 de mayo de 1998.

2. La suma de $ 54.961.034 correspondiente al saldo por depreciar de equipos comprados para la concesión por Prosantana S.A., que no alcanzaron a ser amortizados.

11ª. Como consecuencia de todas las anteriores declaraciones y condenas, liquídase el contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, haciendo a favor de Prosantana S.A. el reconocimiento de las indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante, créditos a su favor, restablecimiento del equilibrio económico e indemnizaciones o pagos por la no amortización completa de bienes sujetos a reversión y cualquier otro crédito que proceda, de conformidad con lo establecido en las normas legales y en las cláusulas 31 y concordantes del mencionado contrato.

12ª. “Los montos de condena que se impongan al Distrito a favor de Prosantana S.A. se llevarán a valor presente mediante las indexaciones que procedan de modo que se mantenga el poder adquisitivo de la moneda al momento del fallo, con el reconocimiento de los pertinentes intereses a la tasa más alta autorizada, en armonía con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

13ª. El pago de las condenas que se impongan al Distrito y a favor de Prosantana S.A. deberán efectuarse en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998, a partir de la expedición del laudo.

14ª. Condénase en costas al Distrito de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Los hechos fundamento de las anteriores pretensiones

Los hechos narrados en la demanda, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. Entre el Distrito y la Sociedad Prosantana se celebró el 30 de septiembre de 1994 un contrato de concesión cuyo objeto fue la operación técnica, administrativa, ambiental y el mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana.

2. El contrato se ejecutó de manera normal y continua durante tres años en los cuales el contratista no fue objeto de imposición de multas ni de ningún tipo de requerimiento por parte de la entidad contratante. En dicho período el contrato se ejecutó “según los planos y diseños elaborados por la firma Hidromecánicas Ltda. contratada por el Distrito y bajo la continua supervisión de la Interventoría designada por este, con algunos ajustes de orden técnico aprobados en su totalidad por la interventoría y con sujeción al reglamento”.

3. Toda vez que al iniciarse la ejecución del contrato, parte de la zona II en la cual debían depositarse las basuras estaba ocupada; y habida cuenta de que era necesario adaptar dicha zona para tal fin, todo lo cual fue advertido por el contratista desde la etapa de la licitación, la citada zona II tuvo que ser desplazada y debió diseñarse y construirse una zona de transición que se denominó “La Mansión”. Con tal objeto y bajo la consideración de que lo realizado se ajustaba a los “mismos criterios de diseño y las mismas especificaciones técnicas del diseño de Hidromecánicas Ltda.”, la entidad contratante y la interventoría solicitaron su aprobación a la CAR, la cual efectivamente la impartió.

4. Una vez se terminó la adecuación del terreno en la zona de La Mansión, la misma fue inaugurada por el alcalde de la ciudad, de lo cual dieron cuenta los medios de comunicación.

5. Al iniciar la ejecución del contrato, las partes acordaron el cambio de la zona VI o de emergencia por la zona IV, también diseñada por Hidromecánicas, atendiendo razones de operatividad técnica y de conveniencia para el Distrito. El interventor del contrato expresó por escrito a la CAR la conveniencia de esta modificación y en memorando interno de dicha corporación se acogió esta recomendación. El cambio fue reportado en los informes periódicos de la interventoría y del contratista.

Los trabajos correspondientes a la adecuación de la zona IV fueron suspendidos el 20 de septiembre de 1997, de común acuerdo entre las partes y de conformidad con lo consignado en el acta 12. En dicho momento las obras estaban prácticamente terminadas, de tal manera que, al presentarse el deslizamiento, esta zona se utilizó para disponer basuras y ello evitó que el servicio fuera suspendido.

6. La interventoría del contrato fue realizada por funcionarios del Distrito y solo después del deslizamiento dicha entidad la contrató externamente. Ella recibió los informes periódicos del contratista y no solo supervisó la ejecución del contrato sino que también autorizó los ajustes necesarios que se introdujeron a lo largo del mismo.

El Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994 (Manual de operación del relleno) facultaba a la interventoría para estudiar y autorizar la “modificación, adición de obra, y manejo operacional en el relleno sanitario, no contemplado en el contrato o en este manual”.

7. El 27 de septiembre de 1997 se produjo en el relleno sanitario un deslizamiento de grandes proporciones que comprometió aproximadamente un millón de toneladas de basura. El servicio se interrumpió durante un lapso aproximado de cuatro horas y fue restablecido por el propio concesionario y mediante la utilización de la zona IV o de emergencia, anteriormente referida. Paralelamente a lo anterior, funcionarios del Distrito realizaron acciones desordenadas para prevenir el impacto ambiental sin buscar ningún tipo de coordinación con el concesionario.

El concesionario pudo entrevistarse la noche del 30 de septiembre de 1997 con el alcalde de la ciudad a quien le manifestó su preocupación por la estabilidad de otras zonas del relleno y le ofreció la realización de trabajos y la contratación de estudios para conjurar este riesgo, todo lo cual fue aceptado por el citado funcionario. El coordinador de la emergencia, doctor Eduardo Uribe Botero, exigió la presentación de reportes diarios de estas actividades.

8. Con el objeto de conocer cuál fue la causa del deslizamiento, el concesionario contrató los estudios del ingeniero brasileño Eduardo Barbosa Cordeiro y de la firma Geosyntec, cuyos resultados fueron puestos en conocimiento del Distrito. Esta entidad, por su parte, contrató para los mismos fines a la firma Sadat International.

9. Antes de que el Distrito conociera los resultados del estudio contratado con Sadat International, profirió los actos administrativos de interpretación unilateral del contrato y de caducidad del mismo.

10. Los estudios contratados por el concesionario y por el Distrito coinciden en atribuir el deslizamiento a fallas en el diseño de Hidromecánicas y especialmente a que: no previó la presión de poros; estableció un inadecuado margen de seguridad en la estabilidad del relleno; y no estableció un programa de monitoreo estructural adecuado.

La inconveniencia del sistema de recirculación de lixiviados previsto en el contrato y determinada como única alternativa para su tratamiento en el estudio de Hidromecánicas, quedó evidenciada cuando el propio Distrito expidió el Decreto 859 de 1998 en el que se afirma que dicho sistema es inadecuado.

11. Luego de ocurrido el accidente, Prosantana tuvo conocimiento de que el diseño elaborado por Hidromecánicas había sido objeto de observaciones por parte de la CAR y por parte del propio Distrito.

12. Una vez Prosantana tuvo conocimiento de que el deslizamiento fue determinado por haber ejecutado un diseño inadecuado le solicitó al Distrito su revisión para introducirle los cambios necesarios.

13. El Distrito, luego de ocurrido el deslizamiento, contrató la elaboración de un nuevo diseño para operar el relleno sanitario con la firma Integral. Dicho diseño no fue implementado por Prosantana debido a que en el momento en que se terminó ya se le había declarado la caducidad del contrato y su ejecución requería de importantes inversiones.

14. El nuevo diseño del relleno sanitario no prevé la recirculación de lixiviados y está pendiente el tratamiento que debe dársele a los mismos, pues ellos están siendo arrojados al río Tunjuelito, lo que ha originado una acción de cumplimento instaurada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

15. Partiendo de que el diseño de un relleno sanitario comprende aspectos relativos a la ingeniería sanitaria y la ingeniería geotécnica, el realizado por Hidromecánicas, hizo énfasis solo en el primer aspecto y tenía graves fallas en lo relativo al comportamiento geotécnico del relleno.

El sistema de recirculación de lixiviados previsto en el mismo, no fue adecuadamente estudiado y no se consideró que reinyectar líquidos a presión iba en contra de suponer una presión de poros igual a cero. Este sistema de tratamiento de lixiviados era experimental en el mundo y no había sido aplicado a ningún relleno de las dimensiones y características de Doña Juana.

16. El Distrito no colocó la instrumentación técnica adecuada para prevenir el deslizamiento ni contrató asistencia técnica especializada para la implementación del sistema de recirculación en el relleno.

17. La remuneración del concesionario estaba fijada con base en un porcentaje del recaudo de las tarifas de los usuarios, en el cual no estaban comprendidos los costos que debió asumir el contratista como consecuencia de las falencias del diseño con el que debió ejecutar las labores propias del contrato ni la contratación de los expertos referida en los hechos precedentes. Las labores que debió asumir él con ocasión al deslizamiento tampoco estaban previstas en dicho porcentaje, razón por la cual su asunción por el concesionario produjo un grave desequilibro en la ecuación financiera del contrato.

18. Una vez ocurrió el deslizamiento, el concesionario abrió en su contabilidad un centro de costos al que le asignó el código 075 y en el cual registró todos los gastos realizados como consecuencia del mismo y posteriormente solicitó al Distrito su reembolso, el 1º de julio de 1998.

El Distrito, el 4 de octubre del mismo año expidió la Resolución 902, mediante la cual interpretó unilateralmente el contrato, con el objeto de determinar que los costos causados por el deslizamiento debían correr a cargo del concesionario.

19. El 19 de diciembre de 1997, el Distrito expidió la Resolución 1540 mediante la cual decretó la caducidad del contrato, lo qué privó al concesionario de los ingresos que esperaba obtener cumpliendo el término inicialmente pactado y sus prórrogas; le impidió realizar otras contrataciones con el Estado durante el término de la inhabilidad consecuencial a dicha determinación; y afectó su buen nombre como empresa.

20. El Distrito le solicitó al concesionario el pago de los valores asumidos por dicha entidad en la atención del desastre, petición a la cual se opuso rotundamente el citado contratista.

21. El Distrito ocupó el relleno sanitario el 23 de mayo de 1998 y afectó equipos de Prosantana y de Carlos Augusto Toro, que no estaban vinculados a la concesión. Así mismo, retuvo equipos no requeridos para la operación del relleno, los cuales no fueron entregados al nuevo operario y no eran objeto de reversión. Y de igual modo, retuvo los implementos y repuestos que se encontraban en el almacén. La restitución de dichos bienes fue reclamada por el contratista a la entidad contratante.

22. El Distrito incurrió en mora en el pago al contratista pues no pagó la remuneración pactada en el contrato en el término allí establecido. La empresa ECSA, que era la encargada de administrar dichos recursos giró los valores hasta donde llegaba su disponibilidad en la bolsa de compensación. Al presentarse déficit en dicha bolsa, surgieron saldos a favor de Prosantana, que fueron certificados por ECSA. Dichos valores fueron reclamados al Distrito sin obtener ningún tipo de solución.

23. Con ocasión de una modificación del contrato de concesión, en la cual se incluyeron obras distintas a las inicialmente contratadas, con una forma y fuente de pago distinta, surgieron sumas a favor del concesionario, que ascienden a $ 329.816.994.80. La falta de disponibilidad presupuestal para cubrir dichas obras determinó que esta modificación del contrato fuera suspendida de acuerdo con el documento suscrito por las partes el 13 de mayo de 1997.

24. Al tomar posesión del relleno sanitario, el Distrito ocupó el campamento construido por Prosantana, cuyo valor no estaba aún amortizado. Y toda vez que el Distrito consideró que el mismo debía ser demolido, el contratista adelantó en él una diligencia de inspección judicial con el objeto de identificarlo y determinar sus características principales.

25. El Distrito adoptó extemporáneamente la liquidación unilateral del contrato y le impuso al contratista cargas económicas sin justificación.

II. Las excepciones de fondo formuladas por el Distrito Capital a las pretensiones de la demanda principal de Prosantana

El Distrito propuso las siguientes excepciones de fondo:

1ª. Excepción de contrato no cumplido o incumplimiento de Prosantana (exceptio non adimpleti contractus)

Esta excepción la fundamenta el Distrito señalando que en el contrato de concesión los riesgos de la operación están a cargo del contratista y que el concesionario en desarrollo de su contrato no solo está obligado a lo que en él se estipula sino a todo aquello que se deriva de la naturaleza misma del contrato. Estos aspectos son tratados en los fundamentos normativos de la excepción.

Y los fundamentos de hecho de este medio de defensa son los siguientes:

1. Que en los documentos que forman parte de los pliegos de condiciones la entidad contratante definió en forma precisa y exacta, entre otros aspectos, los relativos a la localización de las zonas y al procedimiento para la disposición de las basuras.

“En dichos documentos se estableció con claridad y precisión, la ubicación, extensión, características y conformación del terreno y del denominado relleno sanitario Doña Juana, las zonas o áreas objeto de la concesión con indicación de su extensión y ubicación exactas, su geometría y volumen, sus caracteres geotécnicos, área aprovechable, el diseño base, los planos y especificaciones técnicas de construcción, operación y mantenimiento, los procedimientos y especificaciones para la conformación de celdas y niveles del relleno, para la colocación oportuna del material de cobertura intermedia, para la adecuada disgregación de basuras antes de su compactación, el sistema y especificaciones de recirculación de lixiviados y, las precauciones inherentes a la prevención de contingencias y derrumbes.

En particular, los documentos contentivos de los términos de referencia, precisaban la ubicación, extensión, área, caracteres geotécnicos y demás especificaciones técnicas de la zona II y prevenía la conformación de la zona VI o de emergencia (14) .

2. Que Prosantana y los demás proponentes que participaron en el proceso de licitación conocían el relleno sanitario y los términos de referencia bajo los cuales debían formular su oferta, todo lo cual reconocieron expresamente en los documentos que se presentaron con la propuesta.

3. Que en el contrato de concesión celebrado entre las partes:

a) El concesionario se comprometió a realizar los trabajos para resolver las fallas causadas en momento de contingencia;

b) El concesionario declaró conocer las especificaciones técnicas elaboradas por Hidromecánicas y el reglamento de la concesión, en el cual expresamente se señala que “cualquier omisión que pueda existir en el reglamento de la concesión respecto de los detalles técnicos de la operación del relleno sanitario, no podrá argumentarse por el concesionario como fundamento para dejar de cumplirlos o aplicarlos en su operación o interpretarse dicha omisión como una autorización para afectar la oportunidad, calidad, cubrimiento y eficacia del servicio”;

c) Se estableció la autonomía técnica del contratista, en virtud de la cual “el concesionario ejecutará el presente contrato con sus propios medios tecnológicos, financieros, humanos y materiales, sin que pueda derivarse para el Distrito ninguna vinculación con tales medios ni con terceros que adquieran vínculos con el concesionario en virtud de responsabilidades contractuales o extracontractuales del mismo”; y en este punto se estipuló también que el concesionario deberá “sujetarse a las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y de cualquier orden, a las estipulaciones del contrato y a las normas del reglamento de la concesión”, y

d) Se estableció la responsabilidad del concesionario, en virtud de la cual este “será plena y enteramente responsable de las calidades del personal, la organización, la calidad de los equipos, materiales y, en general, de todos los medios, sistemas, elementos o recursos naturales, humanos e intelectuales que destine a la concesión”; y “será también responsable por la planificación adecuada que le permita desarrollar el objeto del contrato con la oportunidad, cubrimiento, eficacia y calidad requeridos al igual que de la ejecución de las actividades de soporte para el funcionamiento de la concesión”.

4. Que en el reglamento de la concesión, adoptado mediante el Decreto 608 de 1994, se estableció:

a) Respecto de las funciones de cada una de las partes en el contrato y de sus relaciones entre sí:

“La Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá o su delegada para tal fin, el concesionario y la interventoría, conservando su independencia y autonomía, actuarán de manera armónica para lograr que el servicio prestado de disposición final de basuras de Santafé de Bogotá sea el más benéfico posible para la ciudadanía, de acuerdo con lo establecido en este reglamento y en el contrato de concesión. No obstante, esta cláusula no libera al concesionario de ninguna de sus responsabilidades, ni genera ningún tipo de solidaridad contractual”;

b) Respecto de la responsabilidad del contratista: “El concesionario será el único responsable del cumplimiento total del contrato de concesión. Su responsabilidad no podrá trasladarse por ningún motivo y responderá de acuerdo con las normas establecidas para tal efecto en las disposiciones del contrato de concesión y en la ley.

El concesionario es el único responsable de cualquier reclamación, por daños causados por su culpa o del personal que se encuentre bajo su dependencia dentro de las instalaciones del relleno sanitario Doña Juana, a las empresas encargadas de prestar el servicio de recolección que depositen allí basuras, a las personas que con previa autorización visiten el lugar, las propiedades vecinas o maquinaria de terceros, como consecuencia de los trabajos motivo de la concesión”, y

c) Respecto de las obligaciones del concesionario, se estableció que este debía “realizar los trabajos para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia tales como derrumbes, inundaciones, etc.” y que también debía, “a su propio costo y riesgo, prever y solucionar todos los eventos de contingencia que se llegasen a presentar en el relleno sanitario Doña Juana, durante el desarrollo y vigencia del contrato de concesión”.

5. Que, “en virtud de la operación de la zona I del relleno sanitario desde 1989 y de la ocupación de dos de las 25.2 hectáreas de la zona II, Prosantana S.A., para adecuar la zona a los diseños y planos de la concesión, propuso la utilización transitoria por dos meses de la caja 7 y “La Mansión”, iniciándose el procedimiento ante la CAR quien la estimó viable, pero ocupó por casi un año la zona y no formalizó la modificación contractual”.

6. Que Prosantana, sin que previamente se realizara una modificación legal del contrato, “ubicó la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños y planos elaborados por Hidromecánicas Ltda., le otorgó una extensión mayor, ocupó los espacios diseñados para separar las zonas I y II y la rediseñó extendiéndola en seis hectáreas ladera abajo en área descartada expresamente por el diseñador y situó, entre otros, el sistema de recolección y recirculación de lixiviados, las chimeneas de evacuación de gases y el sistema de aguas lluvias en sitios diferentes a los establecidos en el diseño primario”.

7. Que en la ejecución del contrato de concesión, Prosantana incurrió en los siguientes incumplimientos:

a) Construir y ubicar la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños, planos y especificaciones elaborados por Hidromecánicas Ltda.;

b) Ocupar los espacios diseñados para separar las zonas I y II y otorgarle a esta mayor extensión, apartándose en geometría, área y volumen de los diseños, planos y especificaciones de Hidromecánicas Ltda.;

c) Conformar las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones técnicas y diseños de Hidromecánicas Ltda., por ejejemplo en la zona II construyó celdas con alturas de hasta 6 m cuando la máxima establecida era de 2.50 m;

d) No realizar la colocación oportuna del material de cobertura inmediata, exponiendo la basura a la intemperie y a las aguas lluvias;

e) Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros sin disgregarlos, omitiendo los procedimientos para una adecuada disgregación de basuras antes de su compactación;

f) Abstenerse de un mantenimiento adecuado del cerramiento en la totalidad del predio, permitiendo el acceso de personas y animales no autorizados a la zona de operación;

g) Reinyectar lixiviados en el relleno sanitario mediante chimeneas de evacuación de gases, procedimiento no previsto en el diseño del sistema de recirculación de lixiviados;

h) No adelantar las labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, según el manual de operación y mantenimiento;

i) No realizar los monitoreos de aguas superficiales, lixiviados y gases con la frecuencia y en los términos y condiciones pactados;

j) No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada, y

k) No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes en el relleno sanitario y, en especial, para determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones.

Estos incumplimientos reseñados son aceptados expresamente por Prosantana, en diferentes escritos, argumentando una supuesta modificación al contrato acordada con el interventor según su cláusula tercera o razones de carácter operativo, cuando es el alcalde y no el interventor su representante legal (art. 315) y en ningún caso tiene la función representativa de una entidad territorial de la República, a punto que en la cláusula 16 del contrato de concesión, numeral 5º, solo podía “formular al Distrito las propuestas para su desarrollo o modificación”.

2ª Excepción. Responsabilidad de Prosantana en la contingencia presentada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana

Esta excepción tiene como fundamento la obligación contractual de responder por la causación de los daños causados en desarrollo del contrato, derivada de la naturaleza del contrato de concesión y de la definición que de este otorga el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80, en el que se señala que este consiste en la prestación o explotación de un servicio “por cuenta y riesgo del concesionario”.

Se afirma en esta excepción que “en este sentido, tanto el contrato de concesión cuanto el reglamento de la misma, son singularmente precisos en lo atañedero a la responsabilidad del concesionario por los riesgos derivados de contingencias, incluidos los derrumbes, los cuales asume y debe atender bajo su costo y riesgo exclusivo”.

Así mismo, el Distrito fundamenta esta excepción en la “obligación de custodia” que pesaba sobre el concesionario:

“Igualmente se destaca la custodia y guarda inherente a la tenencia del predio del denominado relleno sanitario Doña Juana inherente a su tenencia y restitución ulterior”.

“Es decir, Prosantana, tenía un deber de custodia del terreno que impone su vigilancia, cuidado y la asunción de los riesgos inherentes a su deterioro, destrucción o pérdida funcional y, en una palabra, por los daños por el solo hecho de la custodia y con prescindencia de cualquier factor subjetivo”.

3ª. Culpa de Prosantana, “silencio”, “reticencia” o “conducta contrahecha” en las causas determinantes de la contingencia

Esta excepción se fundamenta indicando que Prosantana conocía el relleno sanitario desde antes de la iniciación del contrato, porque se encontraba operando la zona I; que por tal virtud debió advertir las deficiencias que le imputa al diseño en su demanda; y que su actitud omisiva configura culpa precontractual de su parte.

Así mismo, se indica que la experiencia de Prosantana, permite deducir que dicha firma conociera los requisitos a los cuales debía sujetarse la modificación del contrato y que supiera que el interventor no podía autorizarla.

Se afirma al respecto:

“Prosantana S.A., invoca deficiencias o falencias en los diseños, planos y especificaciones del relleno sanitario elaborados por Hidromecánicas Ltda., su modificación acordada con el interventor y la elaboración de un diseño ajustado a los mismos parámetros del diseño base.

Sin embargo, su experiencia y conocimiento en el manejo, condiciones técnicas de operación, del diseño, planos y especificaciones genuinos, es evidente, de una parte porque se encontraba en los predios desde 1989 en ejecución del contrato 113 de 1989 celebrado con la EDIS, los términos de referencia le imponían la carga de visitar e inspeccionar el terreno y de analizar y estudiar el diseño, planos y especificaciones técnicas y, de otra parte, porque en su propuesta nada indicó al respecto, celebró el contrato conociendo o debiendo conocer las supuestas falencias y lo ejecutó con base en un rediseño propio sin modificar legalmente el contrato y a contrariedad de lo pactado.

Conocía y estaba obligada a conocer Prosantana, las funciones del interventor, su carencia de facultad representativa, el procedimiento y exigencias legales para la modificación de un contrato estatal y los requerimientos legales para implementar un comportamiento diverso al que se obligó.

Estas consideraciones, evidencian un grado de culpa mayúsculo e inexcusable, del cual no puede derivar beneficio alguno”.

4ª. Inexistencia de responsabilidad del Distrito en las causas de la contingencia

Se afirma textualmente en esta excepción:

“Por las razones y consideraciones precedentes, por la naturaleza y función práctica y económica social del tipo contractual de la concesión, la específica asunción de los riesgos inherentes a las contingencias, las omisiones y conductas de Prosantana S.A., mal puede deducirse responsabilidad contractual o de naturaleza alguna respecto del Distrito Capital por la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997, tanto más, al acontecer, encontrándose bajo la guarda, tenencia y custodia del concesionario”.

5ª. Inexistencia de obligación y responsabilidad del Distrito en cuanto a la asunción del valor de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas en momentos de contingencias, incluidas las que eventualmente hubiere realizado Prosantana

Se sustenta textualmente así:

“En efecto, de conformidad con la ley y el contrato celebrado, esta responsabilidad y obligación es del concesionario y no del concedente”.

6ª. Improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato

Se sustenta explicando que cuando el perjuicio contractual se deriva del incumplimiento del contratista, no es procedente solicitar el restablecimiento del equilibro económico del contrato.

Se expresa textualmente:

“... por lo general, procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en procura de la intangibilidad de la contraprestación pactada y el reajuste de las prestaciones.

No obstante, cuando la ruptura de la economía del contrato acontezca por causas imputables al contratista, se excluye todo derecho al restablecimiento del equilibrio turbado, precisamente, por obedecer a causas dependientes de quien lo reclama.

Este criterio, igualmente universal, se plasmó en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, con arreglo al cual, solo procede cuando “dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado” y en el caso sub examine, los supuestos desequilibrios reclamados son todos imputables a Prosantana S.A.”.

7ª. Inexistencia de obligación de cualquier naturaleza respecto de las pérdidas, deterioros o destrucción de las cosas vinculadas a la contingencia

Se sustenta de la siguiente manera:

“En efecto, el riesgo del cuerpo cierto cuya restitución se debe, en los términos del ordenamiento jurídico corresponde a quien tiene su guarda, tenencia y custodia hasta su entrega, compitiéndole además un deber de vigilancia y cuidado extremo”.

8ª. Inexistencia de obligación de reembolsar o pagar mejoras o adiciones en los bienes vinculados a la concesión

Se sustenta de la siguiente manera:

“De conformidad con la cláusula 36, numeral 1º, del contrato de concesión, todas las mejoras y adiciones realizadas por el concesionario, acceden a los bienes, sin que este tenga derecho a indemnización de ninguna naturaleza. Es contraprestación a la concesión misma”.

9ª. Inexistencia de obligación de pagar o reconocer suma alguna dineraria por concepto de equipos, enseres e implementos objeto de reversión, con excepción de las cuotas de amortización que procedan conforme al contrato y a la ley

Se indica en esta excepción que la reversión es una facultad excepcional de la administración que comporta un procedimiento administrativo previo en el cual deben tomarse las decisiones correspondientes, las cuales no han sido aún totalmente adoptadas. Se señala igualmente que algunas de las peticiones de Prosantana en este aspecto ya han sido atendidas. Y se agrega que esta es una facultad excepcional no sujeta a transacción ni arbitramento.

Textualmente se señala:

“Al margen de las consideraciones expuestas en la demanda presentada por el Distrito Capital y en la contestación de los hechos de la de Prosantana S.A., cabe adicionalmente observar que el proceso de reversión se inicia después de terminado el contrato y a partir de la entrega de los bienes que se encuentran en el relleno sanitario, y termina con la decisión de la administración, después de un detenido análisis de la situación jurídica de cada uno de ellos. Se trata en consecuencia de un procedimiento de carácter administrativo, que corresponde a la entidad contratante en ejercicio de una potestad excepcional que le otorga la ley y que, como toda actuación administrativa, requiere de un tiempo para emitir un pronunciamiento que decida sobre la situación jurídica de cada uno de los bienes que fueron objeto de toma de posesión ...

Tratándose entonces del proceso de reversión que adelanta el Distrito Capital sobre los bienes que se encontraban en el relleno sanitario de Doña Juana en la fecha en que fueron objeto de toma de posesión, debe advertirse que, adicionalmente a que el Distrito ha atendido positivamente algunas reclamaciones del concesionario, el proceso se encontraba, en el momento en que le fue notificada la demanda al Distrito, en espera de que Prosantana diera respuesta a la comunicación 5340 de fecha 17 de noviembre de 1998, que la unidad ejecutiva remitió al demandante en este proceso y que incluso trataba sobre bienes que posteriormente fueron incluidos por el concesionario en la demanda. Que tal respuesta se produjo tan solo el día 19 de enero de 1999, es por consiguiente analizada en estos momentos por el Distrito para adoptar las decisiones que correspondan conforme a derecho, y en consecuencia no se ha producido acto de carácter administrativo que ponga fin a la potestad excepcional de la administración, ni se ha tomado una decisión definitiva sobre las reclamaciones presentadas por el concesionario.

En tales condiciones, es improcedente pretender el pago de indemnizaciones y compensaciones sobre bienes que fueron objeto de entrega, en momentos en que el Distrito esperaba una respuesta del concesionario sobre el particular, y más aun cuando tal respuesta se produce con posterioridad a aquella y por tal motivo es objeto de análisis dentro del proceso de reversión.

Resulta improcedente porque, en primer término, si llegaren a existir bienes por restituir o sumas por reconocer, la administración no se encuentra en mora de hacerlo, menos aun cuando el actor no ha cuestionado la actuación administrativa como tal, ya que el Distrito detenta legítimamente tales bienes aplicados a la concesión, en los términos de la cláusula 26, numeral 2º del contrato respectivo, en concordancia con el artículo 3º de la Resolución 1540 de diciembre 19 de 1997, que declaró la caducidad del mismo. Y, en segundo término, porque no se ha producido acto del cual el demandante pueda pretender algún perjuicio a su favor, ni es el Tribunal de Arbitramento el llamado a producirlo, porque se trata, conforme se dijo, de una potestad excepcional que la ley reserva a la administración y que no está sujeta a transacción.

No obstante, con el propósito de prevenir y excluir supuestos reclamos del concesionario, el Distrito Capital, decidió someter a decisión de este tribunal, las controversias de contenido económico y carácter particular y concreto que pudieren presentarse entre las partes en virtud de la aplicación de la cláusula de reversión, sin que esto implique juicio alguno respecto de la legalidad de la actuación de la administración ni renuncia a los poderes y deberes consagrados por el ordenamiento jurídico”.

10ª. Compensación

Se sustenta de la siguiente manera:

“En el hipotético evento en que, como consecuencia del presente proceso, reconozca el Tribunal de Arbitramento alguna suma de dinero a favor del demandante, solicito que al mismo tiempo declare extinguida tal obligación, con base en lo establecido en los artículos 1625, 1714 y siguientes del Código Civil, y teniendo para estos efectos en cuenta las deudas que el demandante no le ha cancelado al Distrito, en particular:

Los costos de las reparaciones de los equipos que reclama, y que se encuentran acreditados con la documentación anexa a la contestación de la demanda inicial, con los ajustes respectivos por concepto de intereses o, en su defecto, de corrección monetaria.

Los costos en que tuvo que incurrir el Distrito para atender la contingencia de derrumbe ocurrido en el relleno sanitario de Doña Juana, y que se encuentran acreditados dentro de los documentos anexos con contestación de la demanda inicial, con los ajustes respectivos por concepto de intereses o, en su defecto, de corrección monetaria.

Los valores que corresponden a la cláusula penal pecuniaria hecha efectiva en las resoluciones que declararon y confirmaron la caducidad del contrato de concesión, anexas también a la presente contestación, con los ajustes respectivos por concepto de intereses o, en su defecto, de corrección monetaria.

Las demás sumas que el demandante adeude al Distrito, que sean exigibles y que se encuentren acreditadas en el proceso, con los ajustes respectivos por concepto de intereses o, en su defecto, de corrección monetaria.

Las sumas reclamadas en la demanda presentada por el Distrito Capital.

Ello, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren caber a los terceros vinculados al proceso, por llamamiento en garantía u otra figura, y que adquieran obligaciones frente al Distrito derivadas del laudo respectivo”.

11ª. La genérica (CPC, art. 306)

En esta excepción, el Distrito no hace ninguna consideración adicional.

III. La demanda formulada por el Distrito Capital

Pretensiones de la demanda:

Las pretensiones de la demanda del Distrito, son textualmente las siguientes:

“A. Pretensiones principales

Primera pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” (antes Ltda.), de conformidad con el contrato de concesión 016 de 1994 celebrado con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá el 30 de septiembre de 1994, para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana” y en particular según lo pactado en sus cláusulas 4ª (6º), 6ª, 17 y 18 y al tenor del reglamento de concesión contenido en el Decreto 608 de septiembre 28 de 1994, en especial, su artículo 1º, numeral 1.1, literales b), c) y d) y el numeral 1.11.5, tiene la obligación y responsabilidad de realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias, tales como derrumbes, etc., y además de sus propias responsabilidades, asumir el valor o costo de los trabajos, labores o acciones para atenderlas y cualquier reclamación por los daños causados.

Segunda pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” (antes Ltda.), de conformidad con el contrato de concesión 016 de 1994 celebrado con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá el 30 de septiembre de 1994 para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana” y, en particular, según lo pactado en sus cláusulas 4ª (6º), 6ª, 17 y 18 y al tenor del reglamento de concesión contenido en el Decreto 608 de septiembre 28 de 1994, en especial, su artículo 1º, numeral 1.1, literales b), c) y d) y el numeral 1.11.5, tiene la obligación y responsabilidad de asumir el valor o costo de los trabajos, labores y acciones que se hayan realizado o se realicen por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para resolver las fallas causadas por la contingencia o derrumbe ocurrido en el relleno sanitario Doña Juana el 27 de septiembre de 1997 y cualquier reclamación por los daños causados.

Tercera pretensión

Condénase a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” a reembolsar y pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, al día siguiente de ejecutoria del laudo arbitral, las siguientes sumas dinerarias o cuanto más probare o las que señalen los peritos en dictamen pericial:

3.1. La suma de trescientos setenta y ocho millones quinientos sesenta y nueve mil quinientos veinte pesos ($ 378.569.520) moneda legal colombiana, costos pagados al concesionario y no ejecutados, por trabajos, labores o acciones para la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

3.2. La suma de veintisiete mil millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos catorce mil seis pesos ($ 27.851.214.006), valor de los costos a noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), de los trabajos, labores o acciones para la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

3.3. Las sumas que hubiere cancelado el Distrito Capital con posterioridad a noviembre de 1998, para la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

3.4. Las sumas que deba cancelar o pagar el Distrito Capital por trabajos, labores o acciones para la completa atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

Cuarta pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” incumplió el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana, los cuales comprendían las obras de adecuación necesarias para el proceso de disposición final de desechos, la operación de alojamiento técnico de las basuras que ingresan al relleno sanitario, en el lugar denominado zona II y relleno de emergencia y la operación y mantenimiento del sistema de tratamiento de lixiviados en la zona I relleno antiguo, bajo el mecanismo de recirculación, todo ello por el sistema de concesión”.

Quinta pretensión

Declárase que el incumplimiento de Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” del contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, comprendió, entre otras, sin limitarlas, todas o algunas de sus obligaciones consagradas en la cláusula 4ª, numerales 1º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 26 y en particular por:

a) Construir y ubicar la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños, planos y especificaciones elaborados por Hidromecánicas Ltda.;

b) Ocupar los espacios diseñados para separar las zonas I y II y otorgarle a esta mayor extensión, apartándose en geometría, área y volumen de los diseños, planos y especificaciones de Hidromecánicas Ltda.;

c) Conformar las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones técnicas y diseños de Hidromecánicas Ltda., por ejemplo en la zona II construyó celdas con alturas de hasta 6 m cuando la máxima establecida era de 2.50 m;

d) No realizar la colocación oportuna del material de cobertura inmediata, exponiendo la basura a la intemperie y a las aguas lluvias;

e) Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros sin disgregarlos, omitiendo los procedimientos para una adecuada disgregación de basuras antes de su compactación;

f) Abstenerse de un mantenimiento adecuado del cerramiento en la totalidad del predio, permitiendo el acceso de personas y animales no autorizados a la zona de operación;

g) Reinyectar lixiviados en el relleno sanitario mediante chimeneas de evacuación de gases, procedimiento no previsto en el diseño del sistema de recirculación de lixiviados;

h) No adelantar las labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, según el manual de operación y mantenimiento;

i) No realizar los monitoreos de aguas superficiales, lixiviados y gases con la frecuencia y en los términos y condiciones pactados;

j) No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada, y

k) No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes en el relleno sanitario y, en especial, para determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones.

Sexta pretensión

Declárase, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” resuelto y terminado con fecha 17 de junio de 1998, el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

Séptima pretensión

Declárase a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.”, responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por virtud del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales.

Octava pretensión

Condénase a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.”, a indemnizar y pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales o materiales causados por el incumplimiento de sus obligaciones, incluidos daño emergente y lucro cesante y al pago de las sumas dinerarias que por tal concepto señalen los peritos en dictamen pericial y que incluirá, entre otros:

8.1. La cláusula penal pecuniaria en cuantía de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800), moneda legal colombiana, pactada a título de “estimación anticipada y pago parcial de los perjuicios causados”.

8.2. El valor de los bienes, muebles, enseres e implementos, equipos, maquinarias y demás contenidos en el acta de inventario de entrega por el Distrito Capital a Prosantana S.A. de las instalaciones del relleno sanitario Doña Juana, destruidos y deteriorados y los que no hubieren sido devueltos por el concesionario, junto con todas sus mejoras y adiciones sin contraprestación a favor del concesionario.

8.3. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital, distintos de los inherentes a la atención de la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana y que sean una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

8.4. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital para reparar o resarcir los daños que se hubieren causado a terceros, en virtud de la contingencia sucedida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

8.5. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibió por virtud del incumplimiento del contrato y que sean una consecuencia directa o indirecta de este.

8.6. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibirá por virtud de la disminución del término de vida útil del relleno sanitario Doña Juana, el cual estaba calculado en diez (10) años.

La condena al pago de todas las indemnizaciones se hará de conformidad con los principios de reparación integral tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Novena pretensión

La condena se extenderá a todos los perjuicios previsibles o previstos al tiempo del contrato y todos los que sean consecuencia directa o inmediata, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil.

Décima pretensión

Condénase a Prosantana S.A. a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, por concepto de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por el concesionario:

10.1. A 27 de septiembre de 1997, en cuantía de tres mil seiscientos doce millones novecientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 3.612.948.367) moneda legal colombiana.

10.2. Del 28 de septiembre de 1997 al 23 de mayo de 1998, mil quinientos setenta y un millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos treinta y tres pesos ($ 1.571.852.833) moneda legal colombiana.

La condena aplicará los cálculos actuariales, esto es, la actualización de las sumas respectivas desde su causación hasta el pago total y los respectivos intereses moratorios comerciales a la tasa más alta autorizada por la ley.

Decimoprimera pretensión

Declárase la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la garantía única del contrato constituida mediante póliza GU010021071644 otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., y condénese a esta a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá:

11.1. La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de cumplimiento del contrato, cuyo valor se aplicará al de la penal pecuniaria.

11.2. La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de calidad de servicio.

La condena se efectuará con su actualización mediante la aplicación de la corrección monetaria correspondiente causada a partir de la exigibilidad y además sus intereses legales comerciales, bancarios y moratorios de acuerdo con las tasas máximas autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria, desde la exigibilidad hasta el día del pago total y completo.

Decimosegunda pretensión

La totalidad de los valores de las sumas dinerarias resultantes, ya a título de reembolso, ora de los daños, serán debidamente actualizadas con la aplicación de las correcciones monetarias correspondientes causadas a partir de las fechas respectivas hasta la del pago total y definitivo.

El laudo aplicará los criterios técnicos actuariales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, las indexaciones y rendimientos financieros a que hubiere lugar.

Decimotercera pretensión

Se reconocerán igualmente sobre las sumas dinerarias resultantes los intereses legales comerciales, bancarios corrientes y moratorios, a la tasa más alta autorizada por la ley, desde su causación hasta el pago total.

Decimocuarta pretensión

Se aplicará la compensación de las sumas dinerarias resultantes hasta concurrencia de los valores en los que las partes resulten recíprocamente acreedoras y deudoras.

Decimoquinta pretensión

Aplíquese y ejecútese la cláusula de reversión de los bienes, enseres, maquinarias y equipos objeto de la concesión de acuerdo con las disposiciones jurídicas, el contrato y los documentos que le incorporan e integran.

Se condenará a Prosantana S.A. al pago de las sumas dinerarias correspondientes a la reparación de los bienes, enseres, maquinarias y equipos vinculados a la concesión y objeto de reversión, con su respectiva actualización e intereses desde su exigibilidad al pago total.

De conformidad con lo pactado en el numeral 6º de la cláusula 38 del contrato de concesión 016 de 1994, el concesionario dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, constituirá póliza expedida por una compañía de seguros autorizada para realizar operaciones en Colombia, para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de la reversión.

La citada póliza tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o dolo o culpa de los empleados o contratistas del Distrito.

El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de todos los equipos objeto de la reversión.

Decimosexta pretensión

Liquídese el contrato de concesión celebrado entre las partes, de conformidad con las disposiciones legales y contractuales.

En la liquidación se incluirán la totalidad de las pretensiones y en especial las de contenido económico a que tuviere derecho el Distrito Capital y las establecidas en la ley y en el contrato.

Decimoséptima pretensión

Condénase en costas a la demandada.

B. Pretensiones subsidiarias

En subsidio de las pretensiones principales, propongo las siguientes:

Primeras subsidiarias

Primera pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” (antes Ltda.), de conformidad con el contrato de concesión 016 de 1994 celebrado con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá el 30 de septiembre de 1994 para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana” y en particular según lo pactado en sus cláusulas 4ª (6º), 6ª, 17 y 18 y al tenor del reglamento de concesión contenido en el Decreto 608 de septiembre 28 de 1994, en especial, su artículo 1º, numeral 1.1, literales b), c) y d) y el numeral 1.11.5, tiene la obligación y responsabilidad de realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias, tales como derrumbes, etc.

Segunda pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” incumplió el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana, los cuales comprendían las obras de adecuación necesarias para el proceso de disposición final de desechos, la operación de alojamiento técnico de las basuras que ingresan al relleno sanitario, en el lugar denominado zona II y relleno de emergencia y la operación y mantenimiento del sistema de tratamiento de lixiviados en la zona I relleno antiguo, bajo el mecanismo de recirculación, todo ello por el sistema de concesión”.

Tercera pretensión

Declárase que el incumplimiento de Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” del contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, comprendió, entre otras, sin limitarlas, todas o algunas de sus obligaciones consagradas en la cláusula 4ª, numerales 1º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 26 y en particular por:

a) Construir y ubicar la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños, planos y especificaciones elaborados por Hidromecánicas Ltda.;

b) Ocupar los espacios diseñados para separar las zonas I y II y otorgarle a esta mayor extensión, apartándose en geometría, área y volumen de los diseños, planos y especificaciones de Hidromecánicas Ltda.;

c) Conformar las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones técnicas y diseños de Hidromecánicas Ltda., por ejemplo en la zona II construyó celdas con alturas de hasta 6 m cuando la máxima establecida era de 2.50 m;

d) No realizar la colocación oportuna de material de cobertura inmediata, exponiendo la basura a la intemperie y a las aguas lluvias;

e) Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros sin disgregarlos, omitiendo los procedimientos para una adecuada disgregación de basuras antes de su compactación;

f) Abstenerse de un mantenimiento adecuado del cerramiento en la totalidad del predio, permitiendo el acceso de personas y animales no autorizados a la zona de operación;

g) Reinyectar lixiviados en el relleno sanitario mediante chimeneas de evacuación de gases, procedimiento no previsto en el diseño del sistema de recirculación de lixiviados;

h) No adelantar las labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, según el manual de operación y mantenimiento;

i) No realizar los monitoreos de aguas superficiales, lixiviados y gases con la frecuencia y en los términos y condiciones pactados;

j) No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada, y

k) No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes en el relleno sanitario y, en especial, determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones.

Cuarta pretensión

Declárase, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” con fecha 17 de junio de 1998, resuelto y terminado el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

Quinta pretensión

Declárase a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.”, responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por virtud del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales.

Sexta pretensión

Declárase a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.”, responsable de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

Séptima pretensión

Condénase a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” a indemnizar y pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales o materiales causados por el incumplimiento de sus obligaciones y por la contingencia sucedida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana, incluidos daño emergente y lucro cesante y al pago de las sumas dinerarias que por tal concepto señalen los peritos en dictamen pericial y que incluirá, entre otros:

7.1. La cláusula penal pecuniaria en cuantía de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800), moneda legal colombiana, pactada a título de “estimación anticipada y pago parcial de los perjuicios causados”.

7.2. El valor de los bienes, muebles, enseres e implementos, equipos, maquinarias y demás contenidos en el acta de inventario de entrega por el Distrito Capital a Prosantana S.A. de las instalaciones del relleno sanitario Doña Juana, destruidos y deteriorados y los que no hubieren sido devueltos por el concesionario, junto con todas sus mejoras y adiciones sin contraprestación a favor del concesionario.

7.3. La suma de trescientos setenta y ocho millones quinientos sesenta y nueve mil quinientos veinte pesos ($ 378.569.520) moneda legal colombiana, costos pagados al concesionario y no ejecutados, por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

7.4. La suma de veintisiete mil millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos catorce mil seis pesos ($ 27.851.214.006), valor de los costos, a noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

7.5. Las sumas que hubiere cancelado el Distrito Capital con posterioridad a noviembre de 1998, por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

7.6. Las sumas que deba cancelar o pagar el Distrito Capital para la completa atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

7.7. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital, distintos de los inherentes a la atención de la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana y que sean una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

7.8. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital para reparar o resarcir los daños que se hubieren causado a terceros, en virtud de la contingencia sucedida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

7.9. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibió por virtud del incumplimiento del contrato y que sean una consecuencia directa o indirecta de este.

7.10. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibirá por virtud de la disminución del término de vida útil del relleno sanitario Doña Juana, el cual estaba calculado en diez (10) años.

La condena al pago de todas las indemnizaciones se hará de conformidad con los principios de reparación integral tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Octava pretensión

Condénase a Prosantana S.A. a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, por concepto de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por el concesionario:

8.1. A 27 de septiembre de 1997, en cuantía de tres mil seiscientos doce millones novecientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 3.612.948.367) moneda legal colombiana.

8.2. Del 28 de septiembre de 1997 al 23 de mayo de 1998, mil quinientos setenta y un millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos treinta y tres pesos ($ 1.571.852.833) moneda legal colombiana.

La condena aplicará los cálculos actuariales, esto es, la actualización de las sumas respectivas desde su causación hasta el pago total y los respectivos intereses moratorios comerciales a la tasa más alta autorizada por la ley.

Novena pretensión

La condena se extenderá a todos los perjuicios previsibles o previstos al tiempo del contrato y todos los que sean consecuencia directa o inmediata, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil.

Décima pretensión

Declárase la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la garantía única del contrato constituida mediante póliza GU010021071644 otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., y condénese a esta a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá:

10.1 La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.145.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de cumplimiento del contrato, cuyo valor se aplicará al de la penal pecuniaria.

10.2 La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de calidad de servicio.

La condena se efectuará con su actualización mediante la aplicación de la corrección monetaria correspondiente causada a partir de la exigibilidad y además sus intereses legales comerciales, bancarios y moratorios de acuerdo con las tasas máximas autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria, desde la exigibilidad hasta el día del pago total y completo.

Decimoprimera pretensión

La totalidad de los valores de las sumas dinerarias resultantes, ya a título de reembolso, ora de los daños, serán debidamente actualizadas con la aplicación de las correcciones monetarias correspondientes causadas a partir de las fechas respectivas hasta la del pago total y definitivo.

El laudo aplicará los criterios técnicos actuariales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, las indexaciones y rendimientos financieros a que hubiere lugar.

Decimosegunda pretensión

Se reconocerán igualmente sobre las sumas dinerarias resultantes los intereses legales comerciales, bancarios corrientes y moratorios, a la tasa más alta autorizada por la ley, desde su causación hasta el pago total.

Decimotercera pretensión

Se aplicará la compensación de las sumas dinerarias resultantes hasta concurrencia de los valores en los que las partes resulten recíprocamente acreedoras y deudoras.

Decimocuarta pretensión

Aplíquese y ejecútese la cláusula de reversión de los bienes, enseres, maquinarias y equipos objeto de la concesión de acuerdo con las disposiciones jurídicas, el contrato y los documentos que le incorporan e integran.

Se condenará a Prosantana S.A. al pago de las sumas dinerarias correspondientes a la reparación de los bienes, enseres, maquinarias y equipos vinculados a la concesión y objeto de reversión, con su respectiva actualización e intereses desde su exigibilidad al pago total.

De conformidad con lo pactado en el numeral 6º de la cláusula 38 del contrato de concesión 016 de 1994, el concesionario dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, constituirá póliza expedida por una compañía de seguros autorizada para realizar operaciones en Colombia, para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de la reversión.

La citada póliza tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o dolo o culpa de los empleados o contratistas del Distrito.

El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de todos los equipos objeto de la reversión.

Decimoquinta pretensión

Liquídese el contrato de concesión celebrado entre las partes, de conformidad con las disposiciones legales y contractuales.

En la liquidación se incluirán la totalidad de las pretensiones de contenido económico a que tuviere derecho el Distrito Capital y las establecidas en la ley y en el contrato.

Decimosexta pretensión

Condénase en costas a la demandada.

B. Segundas subsidiarias

En subsidio de las pretensiones primeras subsidiarias, propongo las siguientes:

Primera pretensión

Declárase que Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” incumplió el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para “La operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana, los cuales comprendían las obras de adecuación necesarias para el proceso de disposición final de desechos, la operación de alojamiento técnico de las basuras que ingresan al relleno sanitario, en el lugar denominado zona II y relleno de emergencia y la operación y mantenimiento del sistema de tratamiento de lixiviados en la zona I relleno antiguo, bajo el mecanismo de recirculación, todo ello por el sistema de concesión”.

Segunda pretensión

Declárase, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.” resuelto y terminado con fecha 17 de junio de 1998, el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

Tercera pretensión

Declárase a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.”, responsable de la contingencia o derrumbe de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

Esta declaración se efectuará, sin limitar, por todas o cualquiera de las siguientes:

3.1. Porque jurídica y contractualmente, asumió el riesgo de las contingencias o derrumbes de cualquier naturaleza.

3.2. Porque para la fecha de la misma tenía a su cargo la operación, guarda, custodia y tenencia del relleno sanitario Doña Juana.

3.2. (sic) Porque no adoptó las medidas normales u ordinarias de precaución según su conocimiento, experiencia u ocupación para detectar y prevenir su ocurrencia.

Cuarta pretensión

En consecuencia, condénase a Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. “Prosantana S.A.”, a indemnizar y pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales o materiales causados, incluidos daño emergente y lucro cesante y al pago de las sumas dinerarias que por tal concepto señalen los peritos en dictamen pericial y que incluirá, entre otros:

4.1. La cláusula penal pecuniaria en cuantía de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800), moneda legal colombiana, pactada a título de “estimación anticipada y pago parcial de los perjuicios causados”.

4.2. El valor de los bienes, muebles, enseres e implementos, equipos, maquinarias y demás contenidos en el acta de inventario de entrega por el Distrito Capital a Prosantana S.A. de las instalaciones del relleno sanitario Doña Juana, destruidos y deteriorados y los que no hubieren sido devueltos por el concesionario, junto con todas sus mejoras y adiciones sin contraprestación a favor del concesionario.

4.3. La suma de trescientos setenta y ocho millones quinientos sesenta y nueve mil quinientos veinte pesos ($ 378.569.520) moneda legal colombiana, costos pagados al concesionario y no ejecutados, por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

4.4. La suma de veintisiete mil millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos catorce mil seis pesos ($ 27.851.214.006), valor de los costos, a noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

4.5. Las sumas que hubiere cancelado el Distrito Capital con posterioridad a noviembre de 1998, por causa u ocasión de la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

4.6. Las sumas que deba cancelar o pagar el Distrito Capital para la completa atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

4.7. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital, distintos de los inherentes a la atención de la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana y que sean una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

4.8. Los desembolsos, erogaciones o gastos realizados o por realizar por el Distrito Capital para reparar o resarcir los daños que se hubieren causado a terceros, en virtud de la contingencia sucedida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

4.9. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibió por virtud del incumplimiento del contrato y que sean una consecuencia directa o indirecta de este.

4.10. La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y que no percibirá por virtud de la disminución del término de vida útil del relleno sanitario Doña Juana, el cual estaba calculado en diez (10) años.

La condena al pago de todas las indemnizaciones se hará de conformidad con los principios de reparación integral tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Quinta pretensión

Condénase a Prosantana S.A. a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, por concepto de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por el concesionario:

5.1. A 27 de septiembre de 1997, en cuantía de tres mil seiscientos doce millones novecientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 3.612.948.367) moneda legal colombiana.

5.2. Del 28 de septiembre de 1997 al 23 de mayo de 1998, mil quinientos setenta y un millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos treinta y tres pesos ($ 1.571.852.833) moneda legal colombiana.

La condena aplicará los cálculos actuariales, esto es, la actualización de las sumas respectivas desde su causación hasta el pago total y los respectivos intereses moratorios comerciales a la tasa más alta autorizada por la ley.

Sexta pretensión

La condena se extenderá a todos los perjuicios previsibles o previstos al tiempo del contrato y todos los que sean consecuencia directa o inmediata, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil.

Séptima pretensión

Declárase la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la garantía única del contrato constituida mediante póliza GU010021071644 otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., y condénese a esta a pagar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá:

7.1. La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de cumplimiento del contrato, cuyo valor se aplicará al de la penal pecuniaria.

7.2. La suma de dos mil cuarenta y cinco millones ciento ochenta y ocho mil ochocientos pesos ($ 2.045.188.800) moneda legal colombiana, por el amparo de calidad de servicio.

La condena se efectuará con su actualización mediante la aplicación de la corrección monetaria correspondiente causada a partir de la exigibilidad y además sus intereses legales comerciales, bancarios y moratorios de acuerdo con las tasas máximas autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria, desde la exigibilidad hasta el día del pago total y completo.

Octava pretensión

La totalidad de los valores de las sumas dinerarias resultantes, ya a título de reembolso, ora de daños, serán debidamente actualizadas con la aplicación de las correcciones monetarias correspondientes causadas a partir de las fechas respectivas hasta la del pago total y definitivo.

El laudo aplicará los criterios técnicos actuariales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, las indexaciones y rendimientos financieros a que hubiere lugar.

Novena pretensión

Se reconocerán igualmente sobre las sumas dinerarias resultantes los intereses legales comerciales, bancarios corrientes y moratorios, a la tasa más alta autorizada por la ley, desde su causación hasta el pago total.

Décima pretensión

Se aplicará la compensación de las sumas dinerarias resultantes hasta concurrencia de los valores en los que las partes resulten recíprocamente acreedoras y deudoras.

Decimoprimera pretensión

Aplíquese y ejecútese la cláusula de reversión de los bienes, enseres, maquinarias y equipos objeto de la concesión de acuerdo con las disposiciones jurídicas, el contrato y los documentos que le incorporan e integran.

Se condenará a Prosantana S.A, al pago de las sumas dinerarias correspondientes a la reparación de los bienes, enseres, maquinarias y equipos vinculados a la concesión y objeto de reversión, con su respectiva actualización e intereses desde su exigibilidad al pago total.

De conformidad con lo pactado en el numeral 6º de la cláusula 38 del contrato de concesión 16 de 1994, el concesionario dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, constituirá póliza expedida por una compañía de seguros autorizada para realizar operaciones en Colombia, para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de la reversión.

La citada póliza tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o dolo o culpa de los empleados o contratistas del Distrito.

El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de todos los equipos objeto de la reversión.

Decimosegunda pretensión

Liquídese el contrato de concesión celebrado entre las partes, de conformidad con las disposiciones legales y contractuales.

En la liquidación se incluirán la totalidad de las pretensiones de contenido económico a que tuviere derecho el Distrito Capital y las establecidas en la ley y en el contrato.

Decimotercera pretensión

Condénase en costas a la demandada.

2. Los hechos fundamento de las anteriores pretensiones

Los hechos de la demanda del Distrito, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. Con anterioridad al contrato que es objeto del presente proceso, Prosantana, el 11 de septiembre de 1989 celebró con la entonces EDIS, el contrato 113 de 1989, para el manejo administrativo, operativo y técnico del denominado relleno sanitario “Doña Juana”, el cual ejecutó desde el 1º de noviembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 1994.

2. El Distrito adelantó los trámites correspondientes para la celebración del contrato objeto del presente proceso y con tal fin elaboró los términos de referencia del mismo en los cuales se indicó la descripción de la zona II y de la zona de emergencia; el procedimiento de operación del relleno; las especificaciones del sistema de recirculación de lixiviados y las precauciones que debían tomarse para la prevención de contingencias y derrumbes.

3. En el proceso licitatorio se realizó una visita al lugar del relleno y los proponentes, entre los que se contaba Prosantana, declararon conocer los términos de referencia y expresaron su conformidad y sometimiento a ellos.

4. El 28 de septiembre de 1994, el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, expidió el Decreto 608 de 1994, “por el cual se adopta el reglamento para la concesión del manejo y operación del relleno sanitario Doña Juana”, cuyo texto constituyó un anexo de los requisitos básicos para la elaboración y presentación de propuestas.

5. Adjudicado el contrato objeto del proceso (016194) a Prosantana, el mismo fue suscrito el 30 de septiembre de 1994; y el acta de iniciación 001, en la cual se realizó el inventario de bienes muebles e inmuebles del relleno, fue firmada el 1º de octubre de 1994.

6. El contrato terminó por la declaratoria de caducidad proferida por la contratante, mediante la Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997 confirmada por la 357 del 15 de mayo de 1998 y ejecutoriada el 17 de junio de 1998.

7. El 23 de mayo de 1998, siendo las 19:00 horas (7:00 p.m.) Prosantana entregó al Distrito los bienes objeto de concesión, previo otorgamiento con fecha 20 de mayo de 1998 de acta preliminar para la ejecución de la caducidad.

8. Luego de afirmarse que en el relleno sanitario ocurrió un deslizamiento de grandes volúmenes, se indica que el mismo es de la responsabilidad del concesionario, por las siguientes razones:

“a) Prosantana es una sociedad con reconocida experiencia y conocimientos singulares en las materias constitutivas del objeto de la concesión. Se encontraba desde 1989 en el relleno sanitario Doña Juana operando la zona I en ejecución del contrato 113 de 1989 celebrado con EDIS y, por consiguiente, desde entonces conocía y debía conocer las características del terreno y de la operación. Además, por expresa exigencia de los términos de referencia, se obligó a realizar las visitas e inspecciones técnicas del terreno y a estudiar el diseño, los planos y especificaciones técnicas de la concesión;

b) Con conocimiento puntual de las características y condiciones de la operación, elaboró y presentó propuesta y celebró el contrato de concesión, obligándose a cumplirlo. Nada dijo respecto de falencias, omisiones o defectos de los diseños, planos y especificaciones técnicas y, por el contrario, aceptó y se obligó a cumplirlos en los términos pactados. Por esta virtud, es inaceptable e inadmisible argumentar a contrario sensu para diluir su responsabilidad;

c) A sabiendas de las condiciones de la concesión y conociéndolas o debiéndolas conocer a plenitud, asumió una responsabilidad específica e incontrovertible;

d) Al iniciar la operación y, por cuanto, ella misma ocupaba 2 de las 25.2 hectáreas de la zona II, propuso la utilización transitoria de la caja 7 y de la zona “La Mansión” mientras adecuada (sic) al diseño, planos y especificaciones de la concesión la zona II;

e) Procedió a “rediseñar”, modificar y variar sin que existiera modificación legalmente acordada al contrato, las zonas objeto de concesión y en ejecución del mismo incumplió sus obligaciones legales y contractuales, es decir, operó bajo su propia responsabilidad y riesgo la concesión con base en un diseño no autorizado y a contrariedad de las estipulaciones normativas, reglamentarias y contractuales;

f) En efecto, mientras Hidromecánicas Ltda. en distintos apartes de los documentos integrantes del contrato, precisa las especificaciones relativas a la conformación de celdas y niveles, los cuales deben mantener una altura constante de 2.5 m y espesores de 0.25 m, el concesionario, decide conformar celdas diarias y niveles hasta de 6 m de altura con coberturas de 40 centímetros; mientras aquella precisa la limitación de las cantidades de aguas que pueden infiltrarse en el relleno y de lixiviados, el concesionario le dio mínima importancia a esta especificación; mientras en las especificaciones se establece la necesidad de romper las bolsas para evitar la formación de bolsas de aire y de gases y lixiviados, el concesionario omite los procedimientos de disgregación y rotura de bolsas de basuras; mientras en las especificaciones del diseño originario se diseñó un procedimiento de recirculación de lixiviados, el concesionario decide a título “experimental” pero por un período prolongado que inicia en junio, la reinyección de lixiviados con un sistema propio y a contrariedad del diseño, argumentando deficiencias de este que no indicó en su propuesta ni al momento de la celebración del contrato; mientras en las especificaciones técnicas se consagra la advertencia para el contratista de realizar el monitorio (sic) de aguas superficiales, lixiviados y gases con determinada frecuencia y de “ llevar a cabo las obras de protección necesarias para reducir al mínimo la posibilidad de que se presenten derrumbes o deslizamientos ...” y “... se considera negligencia del contratista el apilamiento inconveniente de materiales, el tráfico cerca a los bordes de las excavaciones en terreno inestable, la omisión de las precauciones necesarias para prevenir los derrumbes y deslizamientos y todos aquellos factores que a juicio del interventor pongan en peligro la obra por culpa del contratista ...”, el concesionario omite estas obligaciones y, en todo caso, el derrumbe se produce en un relleno operado con un rediseño de Prosantana no autorizado conforme al contrato y encontrándose bajo la guarda, tenencia, custodia, operación y explotación por el concesionario (negrillas ajenas al texto);

g) No obstante sus conocimientos previos y completos del relleno sanitario y su experiencia no implementó sistemas ni procedimientos idóneos para determinar y medir la acumulación de lixiviados, el movimiento de las basuras, la estabilidad del terreno y en particular de los taludes de basuras, la acumulación de gases, la presión generada por la concentración de lixiviados y gases y su incidencia en la estabilidad del terreno;

h) No implementó, en consecuencia, Prosantana, mecanismos idóneos para prevenir y controlar las posibles causas de contingencias, en particular la instrumentación y control de los factores que afectaban la estabilidad del relleno durante su fase de construcción y, por el contrario, utilizó sistemas que alteraron la concesión y la estabilidad misma de la zona, verbi gratia, en la recirculación de lixiviados mediante un sistema contrario a los diseños y especificaciones y respecto de lo cual concluye el informe de Sadat:

“Las reinyecciones de lixiviados por las chimeneas disminuyeron la capacidad de flujo del biogas y como consecuencia se produjo un aumento de presión de poros”.

“La ausencia de instrumentación y control de los factores que afectan la estabilidad del relleno durante el proceso de construcción impidió detectar con suficiente anticipación el deslizamiento”.

“La recirculación de lixiviados que comienza el 12 de junio de 1997, acelera el proceso de inestabilidad (sic) del relleno, hasta hacerlo fallar en septiembre 27 de 1997” (negrillas ajenas al texto), e

i) Igualmente, Prosantana, en su carácter de concesionaria, para la época del deslizamiento, tenía la guarda, custodia y tenencia del predio, la operación técnica por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad y, por tanto, era la responsable de las contingencias que en este se presentaran, tanto a fuerza de la definición del tipo negocial de la concesión, por cuya inteligencia, el concesionario asume la prestación o explotación de un servicio por su cuenta y riesgos exclusivos, cuanto por virtud de lo expresamente pactado en el contrato celebrado y su conducta en su ejecución práctica, de la cual, destaca su decisión unilateral de operar el relleno en una zona diferente a la pactada y con un rediseño elaborado e implementado por ella sin una modificación legalmente acordada por las partes a través de sus representantes legales y con observancia de las exigencias inherentes a la modificación de los contratos estatales”.

9. Sobre la divergencia entre las partes acerca de la noción contractual de contingencia y de la consecuencial responsabilidad de asumir los gastos que produjo el deslizamiento se dice en la demanda:

“37. El 27 de septiembre de 1997, encontrándose el relleno sanitario de Doña Juana bajo la guarda, tenencia y responsabilidad del concesionario Prosantana, se produjo un derrumbe de grandes volúmenes de basura, por cuya magnitud y necesidad de conjurar sus efectos para la salud colectiva, precisaron la adopción de medidas urgentes e inmediatas por el Distrito Capital quien declaró el 29 de septiembre de 1997 por Decreto 953, la emergencia sanitaria.

38. El 30 de septiembre de 1997, se reúnen en la Alcaldía Mayor el Alcalde Mayor, doctor Paul Bromberg y el representante legal de Prosantana, otros funcionarios y asesores, para coordinar la manera como el Distrito cooperaría en los trabajos que el concesionario debía realizar para resolver la contingencia, de acuerdo con el contrato de concesión y su reglamento contenido en el Decreto 608 de 1994.

39. En esta reunión se presentó una disparidad o diferencia, entre el Distrito Capital y Prosantana, acerca del alcance de la cláusula 4ª, numeral 6º del contrato de concesión. El Distrito Capital, elaboró y presentó acta de compromiso, la cual es rechazada enfáticamente por Prosantana, ofreciendo preparar y presentar un proyecto diferente.

40. Para el Distrito Capital, el concepto de contingencia comprendía inequívocamente, entre otros, los derrumbes, incluido el sucedido el 27 de septiembre de 1997 y el concesionario, sin perjuicio de su derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato si a este hubiere lugar, tenía la obligación legal y contractual de realizar los trabajos para resolver las fallas causadas, por su propia cuenta, costo y riesgo. Por el contrario, Prosantana consideró que el derrumbe no hacía parte del concepto de contingencia y, que en ningún caso debía asumir realizar los costos trabajos necesarios para su atención y solución y menos asumir sus costos, incumpliendo injustificadamente con su proceder sus obligaciones legales y contractuales ...

45. En virtud de las divergencias suscitadas entre las partes, mediante Resolución 902 de fecha 4 de octubre de 1997 el Distrito Capital interpretó unilateralmente las cláusulas 4ª y 6ª del contrato de concesión en concordancia con el reglamento de la concesión, en el sentido de que el concesionario debe realizar los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencias y además de sus propias responsabilidades, asumir el valor de los mismos para atenderlas. Recurrida esta resolución, se confirmó en todas sus partes por Resolución 1138 del 2 de diciembre de 1997, las cuales fueron demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

10. Sobre la zona VI o zona de emergencia, se afirma en la demanda:

36. Según lo pactado en el contrato, Prosantana, debía adecuar la zona VI o de emergencia de acuerdo con los diseños, planos y especificaciones de la concesión, sin embargo, no los observó y dejó de adecuar la zona, en área, ubicación, extensión y con las especificaciones convenidas.

11. Como consecuencia del deslizamiento se destruyeron varios bienes muebles que el concesionario había recibido del Distrito y que debía restituir a la finalización del contrato.

IV. Las excepciones de fondo formuladas por Prosantana a las pretensiones de la demanda del Distrito Capital

Prosantana al contestar la demanda del Distrito, propuso las siguientes excepciones de fondo:

1. Ineficacia jurídica de las estipulaciones contractuales que trasladan los riesgos y la responsabilidad de las contingencias ocurridas en el relleno sanitario “Doña Juana” al concesionario “Prosantana”

Esta excepción se fundamenta señalando que las cláusulas contractuales que “trasladan al contratista los riesgos anormales o extraordinarios, son contrarias a derecho” en la medida en que “rompen los principios de la justicia, de la igualdad y de la buena fe, claramente reconocidos en el preámbulo de la Constitución, y en los artículos 13, 83, 209 y concordantes de la Constitución Política”.

Adicionalmente se señala que dichas cláusulas violan el artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la obligación del Estado de reparar los daños antijurídicos que sufran los particulares, derivados no solo de sus hechos sino de la ejecución de sus contratos.

2. Inexistencia de responsabilidad imputable a Prosantana

Se fundamenta esta excepción señalando que a Prosantana no puede imputársele ningún tipo de responsabilidad en la medida en que está demostrado que cumplió a cabalidad todas las prestaciones a su cargo.

3. Excepción de contrato no cumplido

Se fundamenta esta excepción señalando que “está probado que el Distrito entregó al concesionario Prosantana, para que operara y construyera la zona II del relleno sanitario Doña Juana, unos diseños que a la postre, se estableció, eran defectuosos y técnicamente inadecuados”.

Para sustentar lo anterior se afirma que, de acuerdo con la declaración rendida por el ingeniero residente de la interventoría, Ricardo Vega Zafrané, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dicho funcionario le comunicó al Distrito la existencia de falencias en el diseño, antes de que se presentara el deslizamiento. Y se agrega que Prosantana nunca tuvo conocimiento de dicho informe ni de ninguno de los que rindió la interventoría al Distrito los cuales tenían el carácter de “confidenciales”.

De otra parte, se señala que el Distrito también incumplió con la obligación de incluir en las especificaciones un sistema de instrumentación adecuado que permitiera detectar oportunamente “los niveles freáticos, comportamiento de la reinyección de lixiviados, desplazamiento de la masa de basuras, desplazamiento de taludes, etc., lo cual era una obligación del Distrito dada la naturaleza del contrato, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 1501 y 1603 del Código Civil”.

Se agrega que el Distrito incumplió la obligación de contratar una consultoría especializada; con la obligación de colaborar con el concesionario para la atención de la emergencia generada con el deslizamiento; con la obligación de pagar sumas por obras adeudadas; con la obligación de resolver el desequilibrio económico del contrato; y, en general, se reiteran los incumplimientos imputados al Distrito en la propia demanda de Prosantana.

4. Carencia de causa jurídica del Distrito para reclamar el reembolso de los dineros supuestamente destinados a la atención del accidente

Esta excepción se sustenta señalando que la pretensión del Distrito de cobrar las sumas gastadas en la atención de las consecuencias del deslizamiento, “carece de causa legal, no solo porque se trata de contrataciones adelantadas por el Distrito y otras entidades públicas, sin contar con el consentimiento de Prosantana S.A., sino porque jurídicamente Prosantana no tiene la obligación de asumir los efectos económicos de un alea absolutamente extraordinaria e inesperada, lo que de suyo es contrario al principio del equilibrio financiero o económico del contrato y que expresamente está reconocido a favor del contratista por el artículo 90 de la Constitución Política y artículos 4º, 5º, 14, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes”.

5. Excepción de compensación

Esta excepción se fundamenta señalando que “para el remoto caso de que algún crédito resultare a favor del Distrito, deberá compensarse con lo que sea reconocido a favor de Prosantana por concepto de indemnizaciones, restablecimiento del equilibrio económico o cualquier otro concepto”.

V. Las excepciones de fondo formuladas por Confianza contra las pretensiones de la demanda del Distrito

La Compañía de Seguros Confianza, al contestar la demanda del Distrito, propuso las siguientes excepciones de fondo:

1. Inexistencia de responsabilidad imputable a Prosantana

Esta excepción se fundamenta señalando que está probado en el expediente que Prosantana cumplió con las obligaciones a su cargo “ejecutando de manera regular y continua en forma satisfactoria desde su iniciación el contrato, según los planos y diseños elaborados por la firma Hidromecánicas Ltda., consultora del Distrito y bajo la continua supervisión de la interventoría designada por este, con algunas modificaciones y con sujeción al reglamento”.

Se agrega que la prueba de que no existió incumplimiento “radica en el hecho de que no existió requerimiento alguno por parte del interventor ni de la entidad contratante, que hubiese sido notificado, en el sentido de un manejo irregular de las basuras o de un incumplimiento, siquiera parcial, de las obligaciones contraídas”.

2. Excepción de contrato no cumplido

Se sustenta afirmando que “en el presente caso el Distrito entregó a Prosantana S.A., para la operación y construcción del relleno sanitario de Doña Juana, unos diseños que eran técnicamente reprobables, lo que ocasionó el derrumbe del 27 de septiembre de 1997” y se reiteran los incumplimientos aludidos por Prosantana al formular la misma excepción.

3. Excepción de compensación

Se señala en esta excepción que “en el eventual caos de que algún crédito resulte a favor del Distrito, deberá compensarse con las sumas que resulten a favor de Prosantana por concepto de indemnizaciones, restablecimiento del equilibrio financiero o cualquier otro concepto.

4. Excepción de beneficio de excusión

Se afirma en esta excepción que toda vez que Confianza no ha renunciado al beneficio de excusión consagrado en el artículo 2383 del Código Civil, “antes de proceder a la afectación de la garantía, debe requerirse a Prosantana S.A.”. Para tal fin, la compañía de seguros denuncia como bienes de la sociedad contratista “los dineros que se encuentren a favor de Prosantana S.A. en la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá la denominación del establecimiento de comercio y las acciones que conforman el capital social de la misma”.

VI. La demanda de la Compañía de Seguros Confianza S.A.

Pretensiones de la demanda:

Las pretensiones de la demanda de Confianza, son las siguientes:

“Pretensiones principales

1. Que se declare que Prosantana S.A. no incumplió el contrato de concesión 016 de 1994, celebrado con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyo objeto era “la operación técnica, administrativa, ambiental y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana”.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Distrito Capital no hacer efectiva las pólizas expedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, a favor de este ente territorial y que son las siguientes:

Póliza GU 010021071644, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza RCE 02-0004081, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza GU 01447773, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza RCE 02 447774, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

3. Que se condene en costas al demandado.

Pretensiones subsidiarias

Si el Tribunal de Arbitramento no acoge las anteriores pretensiones y en su lugar declara que Prosantana S.A. incumplió parcialmente el contrato de concesión, solicito que:

1. Se declare que los incumplimientos no son constitutivos de la realización del siniestro y por lo tanto no se hacen exigibles las siguientes pólizas otorgadas por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A.

Póliza GU 010021071644, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza RCE 02-0004081, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza GU 01447773, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Póliza RCE 02 447774, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

2. Que se condene en costas al demandado.

Fundamentos de hecho

En los fundamentos de hecho de la demanda de Confianza se reiteran los afirmados en la demanda de Prosantana y se señala el origen, cuantía y riesgo amparado por las pólizas otorgadas por dicha compañía.

Se señala textualmente en los hechos de la demanda:

“5. La Aseguradora Confianza S.A. expidió las siguientes pólizas:

• Póliza GU 010021071644, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Mediante esta póliza se aseguraban los siguientes riesgos:

— Cumplimiento:2.045.188.800
— Calidad:2.045.188.800
— Prestaciones S.:1.022.594.400

• Póliza RCE 02-0004081, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Mediante esta póliza se aseguraban los siguientes riesgos:

— Responsabilidad civil extracontractual: 1.227.113.280 (Daños a personas y daños a propiedades).

6. Posteriormente, cuando se modificó el contrato de concesión 016 de 1994, se expidieron las siguientes pólizas por Confianza S.A.:

• Póliza GU 010447773, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Mediante esta póliza se aseguraban los siguientes riesgos:

— Cumplimiento:75.322.669.60
— Anticipo:37.613.348
— Prestaciones:37.661.334.80

• Póliza RCE 02-447774, cuyo asegurado era el Distrito Capital y el tomador Prosantana Ltda.

Mediante esta póliza se aseguraban los siguientes riesgos:

— Responsabilidad civil extracontractual: 225.968.009 (predios, labores y operaciones).

(...).

12. Durante toda la ejecución del contrato, y hasta el día de la ocurrencia del derrumbe, los asuntos negociales se desenvolvieron no solo con la mejor armonía, sino además con prontitud y eficacia en la parte técnica, puesto que Prosantana siempre tuvo el mejor interés y dedicación en la tarea a su cargo bajo el contrato de concesión.

A lo largo de la ejecución contractual se dio cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contenidas no solo en el reglamento de la concesión sino también en el contrato. Como es lógico en toda relación contractual los cambios introducidos en el cumplimiento de aquellas fueron previamente consultadas y aprobados por parte de la entidad contratante a través de la interventoría.

13. El día 27 de septiembre de 1997, siendo aproximadamente las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) se presentó un derrumbe, de aproximadamente un millón de toneladas de basuras, en una parte de la zona II del relleno, deslizándose las basuras hasta llegar al cauce del río Tunjuelito.

14. Desde el mismo instante en que se presentó el desprendimiento la Empresa Prosantana se puso al frente de la situación, haciendo todo lo necesario para disminuir los efectos del deslizamiento.

15. El servicio de recibo y disposición de basuras se interrumpió a causa del derrumbe, apenas, por el breve lapso de cuatro (4) horas, pudiendo ser restablecido por acción directa del operador Prosantana con sus propios recursos humanos y equipos, utilizando para disponer las basuras la zona de emergencia preparada con anterioridad por él mismo y que previamente había sido autorizada por la interventoría, para su adecuación y uso eventual. Es decir no existió ni ha existido en momento alguno interrupción, paralización o riesgo alguno de afectación grave de la continuidad del servicio ...

32. Al no existir responsabilidad del afianzado Prosantana, en la ocurrencia de los hechos que determinaron la declaratoria de caducidad no es posible jurídicamente para la administración la exigencia de efectividad de la póliza GU 01 002 1071644, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza S.A.”, en cuanto ampara la buena calidad del servicio.

33. Además es necesario recalcar el hecho de que para la fecha en que fue decretada la caducidad del contrato, el Distrito Capital tenía “listo” un segundo contratista para que desarrollara el objeto del contrato que venía desarrollando Prosantana S.A.

El Distrito contrató a la firma Murillo-Loboguerrero”.

VII. Las excepciones del Distrito contra la demanda de Confianza

El Distrito al contestar la demanda de Confianza, formuló las siguientes excepciones de fondo:

1. Incumplimiento de Prosantana.

2. Responsabilidad de Prosantana en la contingencia presentada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

3. Realización del riesgo y exigibilidad de las garantías.

4. La genérica.

Al desarrollar las excepciones primera, segunda y cuarta, el Distrito reitera los hechos y fundamentos normativos expuestos al contestar la demanda de Prosantana.

Y en la tercera excepción el Distrito expresa textualmente:

“De acuerdo con las precedentes excepciones, sin duda el riesgo asegurado, esto es, el siniestro, se realizó y por ello son exigibles en su totalidad las garantías constituidas por Confianza S.A.”

5ª. Pretensiones de las partes y considerandos generales

1. Consideraciones generales

En el presente capítulo el tribunal expone los criterios generales con base en el cual serán resueltas las pretensiones formuladas por las partes, de la siguiente manera:

a) En primer lugar, se refieren las posiciones asumidas por las partes y fundamentalmente se precisan los incumplimientos contractuales que mutuamente se imputaron;

b) En segundo lugar, se establece el marco jurídico bajo el cual el tribunal estudiará la conducta de las partes, para lo cual se precisa la noción de incumplimiento contractual y se analiza la naturaleza de las obligaciones contraídas por las partes en el contrato objeto del proceso;

c) En tercer lugar se estudian puntualmente los incumplimientos que se imputan las partes entre sí, partiendo de examinar la conducta precontractual en la cual las partes se acusan mutuamente haber violado el deber de obrar de buena fe; la obligación de entregar un diseño adecuado, por parte del Distrito; la entidad de las modificaciones introducidas al mismo; y los demás incumplimientos imputados por el Distrito a Prosantana;

d) En cuarto lugar, se estudian las causas del deslizamiento;

f) En quinto lugar, se analizan los argumentos jurídicos de las partes relativos a la responsabilidad por el deslizamiento, punto en el cual se analiza el tema de la ruptura del equilibrio contractual alegado por el concesionario y el tema de los riesgos en el contrato de concesión, alegado por el Distrito, y

g) Por último, en sexto lugar, el tribunal expone sus conclusiones.

A. La posición de las partes

En cuanto a las pretensiones de las partes relacionadas con el deslizamiento en el relleno sanitario, su posición es la siguiente:

1. En el período precontractual, las partes se imputan mutuamente haber violado la obligación de obrar de buena fe, así:

a) Prosantana afirma que el Distrito conocía las deficiencias del diseño de Hidromecánicas y que, a sabiendas de que el sistema de lixiviados previsto en dicho diseño era inadecuado, lo impuso en el contrato, y

b) El Distrito, por su parte, señala que Prosantana, por la experiencia, conocimiento e Informaciones previas en el relleno sanitario, debió advertir las deficiencias en los diseños de los términos de referencia y observar que el sistema allí contemplado era inadecuado.

2. Una vez se inicia el contrato, se producen modificaciones esenciales, tales como:

a) La relocalización de la zona II;

b) La construcción de una zona de transición denominada La Mansión, y

c) El cambio de la zona VI o de emergencia por la zona IV.

Respecto de estas modificaciones Prosantana sostiene que ellas se llevaron a cabo con el pleno conocimiento y aceptación de la entidad demandada y de la interventoría; que fueron de menor entidad; y que no tuvieron ninguna incidencia en el deslizamiento.

El Distrito, sin negar la existencia de la autorizaciones de la interventoría, sostiene que, para que las reformas al diseño pudieran ejecutarse era necesaria la modificación formal del contrato, con la intervención del representante legal del Distrito. Y que, al haber procedido Prosantana a operar el relleno sin el cumplimiento de dicho requisito, lo hizo bajo su exclusiva responsabilidad.

3. Sobre la necesidad de estudios complementarios por haberse modificado totalmente el diseño original:

Sostiene el Distrito que al haberse relocalizado la zona II del relleno sanitario, Prosantana elaboró un nuevo diseño, que implicaba la realización de estudios complementarios similares a los hechos por Hidromecánicas; y que ello trae como consecuencia que el contratista no puede imputarle al Distrito incumplimientos derivados de deficiencias en los diseños.

Prosantana sostiene, como ya se dijo, que las modificaciones realizadas al diseño de Hidromecánicas fueron simplemente las necesarias para relocalizar la zona II; y que no puede hablarse de un nuevo diseño sino de ajustes y complementaciones al existente.

4. En cuanto a las causas del deslizamiento:

Sostiene Prosantana, que el deslizamiento se produjo por defectos relacionados con el diseño realizado por Hidromecánicas, por cuenta del Distrito. Que el relleno fue operado de acuerdo con dichos diseños y que en el desarrollo del contrato nunca fue requerido ni multado por el Distrito por haber incumplido con sus obligaciones.

El Distrito, por el contrario, sostiene que el deslizamiento se produjo como consecuencia de la indebida operación del relleno sanitario por parte del concesionario y como consecuencia de no haberse respetado el diseño original realizado por Hidromecánicas.

5. En cuanto a la responsabilidad contractual y legal derivada del deslizamiento:

Afirma Prosantana que esta responsabilidad le incumbe al Distrito, por haber incumplido el contrato y por haberse producido la ruptura del equilibrio financiero del mismo.

El Distrito, por el contrario, manifiesta que el deslizamiento es de la responsabilidad del concesionario, porque, de acuerdo con el contrato, estaban a su cargo las “contingencias” que pudieran presentarse en su desarrollo; y por cuanto, de acuerdo con la ley, su condición de concesionario le imponía asumir los riesgos de la ejecución del contrato; y porque, al tener Prosantana la guarda del relleno, debe responder por los eventos que en él se llegaren a presentar.

B. Las omisiones contractuales constitutivas de incumplimiento

Antes de entrar a analizar la conducta contractual de las partes y las imputaciones que sobre el cumplimiento de sus obligaciones se hacen entre ellas, el tribunal estima necesario precisar que no toda omisión puede considerarse jurídicamente como un incumplimiento contractual; y que, en esta materia los incumplimientos solo adquieren relevancia cuando en realidad pueden considerarse como causa de los perjuicios cuya indemnización se reclama.

En efecto, las doctrinas tradicionales y dogmáticas siempre sostuvieron que cualquier incumplimiento de la prestación debida era suficiente para aniquilar la relación contractual, para lo cual partían de una interpretación rigurosa de las normas que definen el pago como el principal modo de extinguir la obligación. Si la ley establece que “el pago se hará bajo todos los aspectos en conformidad al tenor de la obligación”, decían, cualquier inexactitud o falta de identidad con lo que reza el título acerca de la prestación debida constituía incumplimiento, con todas las consecuencias que la ley haya previsto para el caso. Esta fue la doctrina que imperó en Chile y en Colombia hasta mediados del siglo pasado.

Modernamente se ha venido imponiendo un criterio menos rígido con el fin de evitar el ejercicio abusivo de los acreedores, que podrían sacar provecho de conductas de escasa importancia en la economía del contrato, y sobreponer el concepto de justicia y conservación del contrato.

Se ha sostenido, en defensa de esta última tendencia, que el problema del incumplimiento tiene que analizarse dentro de cada contexto, es decir, que no debe partirse de una valoración en abstracto, alejado de la realidad, sino que el juzgador debe medir cada una de las prestaciones que se dice fueron incumplidas, con respecto a la finalidad práctica y económica del objeto principal del contrato, para establecer si la referida prestación, al haber sido ejecutada en forma defectuosa, altera la estructura y finalidad del objeto contractual.

Se parte pues, de la noción de la función económica y social que el respectivo contrato cumple no solo para las partes contratantes sino incluso para la sociedad, porque se ha reconocido que:

“El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante; el de ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos, no coincidentes. Dichos intereses, por el trámite del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su satisfacción; de esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad, de la que participan en varias medidas cada uno de los contratantes, mientras que indirectamente se beneficia también la sociedad”. (Doctrina general del contrato, F. Messineo, T. I. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952. pág. 34).

Bajo la anterior perspectiva, las modernas corrientes doctrinarias abogan porque debe apreciarse la magnitud de lo que el acreedor le imputa como incumplimiento a su deudor, a la luz de la realidad misma del contrato, para establecer el mayor o menor grado de incidencia que pueda, en un momento dado, afectar su ejecución, al punto que si el objeto contractual se puede desarrollar, así la prestación hubiere sido defectuosa, no hay lugar a considerarla como incumplimiento y menos con la fuerza de dar al traste con el contrato.

Fernando Fueyo Laneri, en su importante obra titulada Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, después de analizar la evolución que ha tenido el tema del incumplimiento, señala que la resolución del contrato no puede proceder respecto de cualquier incumplimiento, sino que este tiene que ser de importancia o trascendencia, a tal punto que amenace seriamente la conservación del contrato. El mencionado autor dice:

“Estimo que la resolución no puede proceder siempre, cualquiera que sea la importancia, entidad o trascendencia de lo incumplido. Descarto, pues, dicha posición extrema e intransigente que fue la que imperó en Chile.

La solución, sin embargo, no podría darse concretamente a priori: se trata, como nunca, de un problema de caso. Corresponderá al juez apreciarlo con sujeción a las reglas sobre la reciprocidad de las obligaciones y atendiendo, más que nada, a la repercusión económica —y aún moral— de lo que se ha dejado de cumplir. Además apreciando el mérito y valor que para el acreedor tiene lo que se ha cumplido efectivamente en relación con aquello incumplido, mirándose para ello tanto la intención presunta de los contratantes en el momento inicial, como la situación reinante en el del incumplimiento”. (Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica de Chile, 1991. págs. 301, 302, 303 y 306).

Renato Scognamiglio, coincide con las orientaciones expuestas por Fueyo Laneri e insiste que al magistrado le corresponde decidir dentro de una valoración real del incumplimiento teniendo en cuenta su influencia efectiva sobre la situación contractual concreta, sin que en ello pueda influir el elemento subjetivo de la conducta del incumplido ni la apreciación subjetiva del contratante que alega el incumplimiento. Scognamiglio señala:

“Así, nos parece que no se debe tener en cuenta para la determinación de la entidad el incumplimiento, la apreciación subjetiva que el contratante pueda hacer de su propio interés, pues entonces se tomaría un elemento de juicio vago y equívoco, como es la voluntad presunta del interesado. Con dicho fin se debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido más correcto de la norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es, a la vista de repercusión sobre el equilibrio de las prestaciones. Pero esto no significa que deba procederse a una valoración del incumplimiento en abstracto, desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio debe conducirse (y ello resulta inequívocamente de la referencia de la norma al interés del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del incumplimiento sobre la situación contractual concreta. Y apenas hay para qué agregar, luego de todo lo dicho, que para determinar la gravedad del incumplimiento en orden a la resolución, nada significa el elemento subjetivo de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa)”.

“... se ha afirmado que, delante de una pluralidad de deberes contractuales, ha de considerarse relevante el incumplimiento de uno principal, siempre que no sea de escasa entidad, al paso que está llamado a permanecer irrelevante el incumplimiento de una obligación accesoria, a menos que repercuta sobre el buen desenlace de la prestación principal; e incluso se ha establecido que, frente a una prestación parcial o tardía, es necesario considerar, sobre todo, si en esa forma es igualmente útil dentro del marco de la ejecución del contrato, y si la tutela del interés de la otra parte, que de ese modo recibiría un perjuicio limitado, puede realizarse también por otra vía. La valoración de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, además, con relación al momento en que debe cumplirse la obligación (el interés del acreedor en el cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de cualquiera circunstancia). Fuera de ello debe tenerse presente, para decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor, que provocando o tolerando la inobservancia de una cláusula contractual específica, demuestra no tener ya interés en su respeto”. (Teoría general del contrato, Renato Scognamiglio, traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia. págs. 266 a 268).

La jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, ha sido receptiva de las anteriores consideraciones doctrinarias, pues ha decidido que no cualquier incumplimiento puede servir de fundamento para terminar el contrato, ya que aquel debe ser “de tal magnitud que comprometa seriamente la ejecución del objeto del contrato”. En sentencia de fecha 11 de septiembre de 1997, se dijo:

“En suma, antes de declarar la caducidad del contrato en detrimento de su colaborador inmediato, la administración ha podido suspender la relación negocial, o terminar el contrato por fuerza mayor y proceder a liquidarlo sin consecuencias para las partes, teniendo en cuenta que este procedimiento es un modo de extinción del contrato en razón del incumplimiento de las obligaciones del contratista, pero no cualquier incumplimiento, sino aquel que sea de tal magnitud que comprometa seriamente la ejecución del objeto del contrato; la administración no puede declarar la caducidad por el simple hecho de que contratista incumpla parcialmente sus obligaciones, teniendo en cuenta que sanción tan drástica no puede ser aplicada sino en casos que se evidencian que el contratista no podrá cumplir con el objeto del contrato, poniendo en peligro la continuidad del servicio público”. (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, C.P. Jesús María Carrillo B., Sent. sep. 11/97).

El tribunal con apoyo en los anteriores criterios doctrinarios y jurisprudenciales, los cuales acoge porque permiten aplicar de manera adecuada el concepto de justicia, ha valorado las distintas situaciones que las partes mutuamente se han imputado para tratar de trasladar, la una a la otra, la responsabilidad del deslizamiento de basuras y a la luz de los distintos medios de prueba puede concluir, que, de un lado, no se ha configurado incumplimiento de la gravedad o magnitud que hubiere podido socavar o desestabilizar la estructura del objeto contractual y, de otro lado, que esos supuestos incumplimientos, aunque se hubieran dado no tuvieron incidencia única en las causas del deslizamiento de basuras. Es decir, estima el tribunal que las omisiones contractuales que se imputan las partes entre sí, si bien existieron no pueden considerarse causa del deslizamiento ocurrido en el relleno sanitario.

Bajo ese criterio y luego, de que se hagan algunas consideraciones sobre la naturaleza especial de las obligaciones derivadas del contrato, el tribunal estudiará los aspectos del contrato en los cuales las partes se hacen imputaciones mutuas del incumplimiento.

C. La naturaleza de las obligaciones de las partes y la incidencia de este elemento en el análisis de su responsabilidad

En este aspecto, que tiene especial relevancia al estudiar la responsabilidad contractual de las partes, el tribunal hace las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, estima el tribunal que la naturaleza experimental del objeto del contrato conlleva necesariamente a afirmar que las obligaciones principales de las partes eran obligaciones de medios y no obligaciones específicas o de resultado.

Si es el responsable de los diseños (dueño de la obra) no conoce exactamente los efectos del sistema que pone en operación, no puede considerarse que él deba garantizar la eficacia del sistema; y, por contera, esta exigencia tampoco podrá hacérsele a quien está encargado de operar un sistema diseñado bajo esta premisa.

2. La obligación de cada una de las partes, en este contexto, consistirá entonces en poner los medios a su alcance para que el sistema operado sea exitoso o, lo que es lo mismo, para que mediante él se obtenga el resultado esperado. Y la determinación de responsabilidad contractual de cada una de ellas, derivada de juzgar si las partes cumplieron o no con su obligación, solo podrá hacerse, comparando el comportamiento contractual de cada una de ellas con aquel que habría tenido un deudor diligente de la misma obligación. O, lo que es lo mismo, la culpa en estos casos, se constituye en un elemento de la responsabilidad.

El profesor Javier Tamayo Jaramillo, al respecto anota:

“Se hace necesario entonces determinar previamente el contenido de la obligación, y se verá que en algunos eventos (obligaciones de resultado) esta tiene un contenido puramente material, por lo que la culpa, entonces, no es requisito de la responsabilidad contractual. Y en otras situaciones (obligaciones de medios) la obligación envuelve no solo un contenido material, sino también un determinado comportamiento por parte del deudor, en cuyo caso la culpa si es requisito fundamental de la responsabilidad contractual.

Así las cosas, podemos concluir que unas veces la responsabilidad contractual reposa en la culpa, y otras no, y que por lo tanto la inejecución de la obligación no es sinónimo de culpa, puesto que en la responsabilidad objetiva se incumple la obligación aunque no haya culpa del deudor incumplido” (15) .

Boris Stark explica el tema de la siguiente manera:

“En las obligaciones de medios la situación es totalmente diferente. Por definición, el deudor no está obligado sino a emplear una actividad diligente, a poner en obra los medios necesarios para lograr el objetivo perseguido por el acreedor. Este objetivo, este resultado, si se quiere, es querido por el acreedor y ello es evidente; pero no ha sido prometido por el deudor.

¿Cuándo diremos entonces que el contrato ha sido incumplido? Cuando aparezca establecido que los medios prometidos no fueron puestos en obra. Luego no haber puesto en obra los medios prometidos, es haber tenido un comportamiento culposo. Por ello, en el cuadro de las obligaciones de medios, la culpa del deudor, es una condición de su responsabilidad.

Pero, lo que resulta importante de entender, que la exigencia de esta culpa no se explica por una necesidad propia de la idea de responsabilidad; ella resulta del análisis del contenido de la obligación. Para llegar afirmar que la obligación de medio ha sido incumplida, es necesario analizar dentro de este contexto la falta del deudor ...

En cuanto a la definición de la falta puede transportarse aquí lo que ha sido dicho en materia delictual: la falta es un error de conducta, moralmente reprochable, error que no habría cometido un hombre prudente, diligente, cuidados, colocado en las mismas circunstancias de hecho” (16) .

3. De lo anterior se deduce, que la determinación de la culpa contractual, que en este caso es requisito esencial para que la no obtención del resultado esperado pueda considerarse efectivamente como un incumplimiento constitutivo de responsabilidad contractual, en tanto es causa de los daños invocados, debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias en que cada una de las partes cumplió con su obligación, pues no resulta adecuado calificar su comportamiento contractual desde una perspectiva distinta y contando con elementos o conocimientos con los que, efectivamente, las partes no contaban al momento en que cumplieron con las obligaciones a su cargo.

4. Bajo el anterior concepto, en el contrato que es objeto del presente proceso y respecto de la obligación de implementar adecuadamente el sistema de recirculación de lixiviados, las estipulaciones contractuales reflejan:

a) Que el concesionario tenía la obligación de operar técnicamente el relleno sanitario, pero que debía hacerlo sujetándose a las especificaciones elaboradas por Hidromecánicas;

b) Que el sistema diseñado requería ajustes y modificaciones; y que era la interventoría la competente para estudiar y aprobar las modificaciones propuestas y solicitar, de ser necesario por requerir ajustes al contrato, su autorización al Distrito para introducirlas, y

c) Que el servicio no podía interrumpirse por la ausencia de alguna especificación técnica que no estuviera determinada en el reglamento de operación y que el concesionario no podía excusarse en esta circunstancia para prestar inadecuadamente el servicio.

Dice el contrato sobre estos aspectos:

“Cláusula 2ª. Objeto. El presente contrato tiene por objeto la operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana, ... bajo el mecanismo de recirculación, todo ello por el sistema de concesión ...

Cláusula 3ª. Modificación al diseño base. Si las autoridades competentes en materia ambiental y sanitaria, así como la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., previos los análisis respectivos concluyen en la necesidad de variar el diseño o las especificaciones técnicas base de esta concesión, las partes acordarán los ajustes necesarios para continuar con la prestación del servicio contratado.

Cláusula 4ª. Obligaciones del concesionario. El concesionario adquiere las siguientes obligaciones:

1. Adecuar físicamente, administrar, mantener y operar el relleno sanitario Doña Juana de conformidad con los términos de este contrato, del reglamento de la concesión, el manual de operación y mantenimiento, la propuesta y los ajustes establecidos en la etapa de conversaciones y que obra en el anexo I que hace parte de este contrato.

6. Realizar los trabajos para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia.

10. Acatar los llamados de atención y recomendaciones de la interventoría.

(...).

18. Operar el relleno sanitario Doña Juana, de acuerdo con los diseños entregados por la administración distrital.

21. Cumplir el reglamento de la concesión, expedido por el Distrito Capital, mediante Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994 y sus modificaciones.

26. Las demás incluidas en la propuesta del concesionario aceptada por el Distrito, así como las acordadas en las conversaciones previas a la contratación y que constan en el respectivo documento anexo, las estipuladas en este contrato y las determinadas en el reglamento de la concesión, el manual de operación y mantenimiento, las especificaciones técnicas y los estudios elaborados por la firma Hidromecánicas Ltda.

Cláusula 5ª. Obligaciones del Distrito. El Distrito asume por el presente contrato las siguientes obligaciones:

2. Suministrar al concesionario toda la información que requiera y se encuentre disponible en sus archivos sobre el servicio.

5. Supervisar la ejecución del contrato.

(...).

Cláusula 6ª. Reglamento de la concesión. El concesionario declara conocer y acepta cumplir el reglamento de la concesión expedido por el Distrito Capital mediante Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994 que se incorpora al presente contrato, manifestación que hace extensiva a las modificaciones que se introduzcan unilateralmente al mismo por el Distrito.

Cualquier omisión que pueda existir en el reglamento de la concesión respecto de los detalles técnicos de la operación del relleno sanitario, no podrá argumentarse por el concesionario como fundamento para dejar de cumplirlos o aplicarlos en su operación o interpretarse dicha omisión como una autorización para afectar la oportunidad, calidad, cubrimiento y eficacia del servicio.

Cláusula 16. Interventoría. El Distrito verificará el cabal desarrollo y la ejecución del contrato directamente, por intermedio de su personal o por conducto de terceros contratados para el efecto.

Corresponderá a la interventoría ejercer, por lo menos, las funciones que a continuación se determinan, sin perjuicio de las demás que el Distrito considere pertinente asignarle:

1. Formular observaciones y recomendaciones al concesionario sobre la calidad, oportunidad y eficacia, según corresponda, del servicio ...

2. Verificar el cumplimiento de todas las obligaciones del concesionario, solicitarle por escrito efectuar los correctivos que sean pertinentes y verificar que los mismos se adopten por el concesionario oportunamente.

3. Controlar el cumplimiento por parte del concesionario del reglamento de la concesión, el manual de operación y mantenimiento, las especificaciones técnicas y los diseños elaborados por la firma Hidromecánicas y formular al Distrito las propuestas para su desarrollo o modificación.

7. Controlar el cumplimiento de las actividades propias del relleno, en cuanto a cobertura de las basuras, lixiviados, colocación de filtros, chimeneas y demás aspectos requeridos para la correcta operación del relleno.

21. Velar por el adecuado cumplimiento del contrato vigilado de acuerdo con sus estipulaciones y las disposiciones del reglamento de la concesión, manual de operación y mantenimiento, especificaciones técnicas, así como los diseños y planos elaborados por la firma Hidromecánicas Ltda., tanto en el período de ajuste como durante el resto de la ejecución del contrato.

5. Examinadas las obligaciones pactadas en el contrato para cada una de las partes, para el tribunal resulta claro que la implementación exitosa del sistema de recirculación de lixiviados era una obligación que le correspondía, a las dos partes en el mismo.

No puede afirmarse que la eficacia del sistema estuviera a cargo únicamente de la entidad contratante y que en la medida en que se demuestre que el diseño entregado por ella no fue adecuado y completo debe concluirse que fue el incumplimiento de esta obligación la que determinó el deslizamiento ocurrido en el relleno sanitario. Es obvio que el sistema debía ser implementado por su operador en forma “técnica” como reza el objeto del contrato razón por la cual es claro que el concesionario no puede estimarse como ajeno a la obligación de lograr la eficacia del sistema.

Tampoco puede concluirse que esta obligación estuviese exclusivamente a cargo del operador, pues de acuerdo con lo explicado anteriormente el diseño del sistema estuvo a cargo de la entidad contratante y la decisión de implementarlo a sabiendas de que era un sistema experimental, fue indudablemente de su resorte. Así mismo, de lo pactado en el contrato se deduce con claridad que las modificaciones al diseño base serían acordadas por las partes, y que la interventoría tenía la función de supervisar y controlar dichos cambios. Y está probado en el proceso, en este punto que dicha interventoría efectivamente estuvo al tanto de todas las modificaciones que fue necesario introducirle al sistema implementado.

Dentro de dicho contexto, es perfectamente clara la obligación del interventor de la obra, quien, como representante de la contratante estaba obligado a vigilar que esta se ejecutara de conformidad con dichos diseños el concesionario podía, como en efecto lo hizo, proponer en la marcha modificaciones y ajustes a los diseños. Dichas modificaciones, si eran simplemente operativas requerían siempre de la aprobación de la interventoría, que era quien tenía contractualmente la última palabra. Y si eran de mayor alcance y requerían ajustes al contrato, debían ser adoptadas con la participación de la entidad contratante, en la forma prevista en el contrato.

6. En este punto y antes de estudiar los incumplimientos que mutuamente se imputan las partes, el tribunal estima muy importante señalar que, analizados los antecedentes del contrato, las pruebas técnicas y el contenido de los testimonios rendidos, resulta evidente que, debido al estado de la ciencia en este punto, ambas partes estimaron como esencial la obligación de lograr la eficacia del sistema en términos ambientales, esto es, obtener, a través de la recirculación de los lixiviados terminar con el procedimiento de verterlas al río Tunjuelito. Le dieron preponderancia a dicho aspecto del contrato y no consideraron con la profundidad suficiente en el desarrollo del mismo los aspectos relativos a la incidencia que el sistema podría tener en la estabilidad de la obra. Y, tal como se explicará más adelante, esta circunstancia fue la que determinó la ocurrencia del deslizamiento.

D. El comportamiento precontractual de las partes

1. En lo que tiene que ver con el comportamiento precontractual de las partes, para el tribunal resulta claro que, de las pruebas obrantes en el expediente, no puede en realidad deducirse que el Distrito conociera o tuviera certeza de que el sistema de recirculación de los lixiviados, a cuya escogencia y operación atribuyen las pruebas obrantes en el expediente la causa del deslizamiento fuera “técnicamente inadecuado”, al punto que pueda afirmarse que no debió licitar el contrato bajo dicho sistema, como lo afirma Prosantana.

2. De lo que ciertamente tenía conocimiento la contratante era de que la recirculación era un sistema experimental. Ello está demostrado con las manifestaciones hechas por el diseñador en sus estudios y con lo expresado por la citada entidad contratante en el recurso presentado ante la CAR, en el cual manifestó que dicho sistema debía considerarse como experimental, por cuanto no estaban calculados los riesgos que su implementación podría conllevar.

3. Está probado también que la contratante conocía opiniones técnicas que indicaban que la recirculación era un sistema riesgoso y que podía afectar la estabilidad del relleno. En tal sentido, obra en el expediente copia del estudio del ingeniero Héctor Collazos, contratado por la EDIS, en el cual el sistema se descarta como sistema permanente por afectar la estabilidad y solo se recomienda para casos especiales; y copia del informe 2 “Estudio de la estabilidad de los taludes del relleno sanitario de Doña Juana”, elaborado por la Universidad de Los Andes, a solicitud de Hidromecánicas Limitada, en el cual se indica que el sistema no puede ser utilizado en las zonas en que se presente inestabilidad.

Pero, además de que los estudios anteriores no descartan absolutamente la recirculación como sistema de tratamiento de los lixiviados, está también probado que la decisión de acoger este sistema se hizo luego de un largo y profundo estudio realizado por la firma Hidromecánicas y luego de tener en cuenta muchas consideraciones que son importantes en este tipo de decisión. Entre ellas, no deben olvidarse, por tener gran peso, las relativas al costo del sistema a implementar y las atinentes a la necesidad urgente de suspender el vertimiento de lixiviados al río Tunjuelito y atender los continuos requerimientos formulados por la CAR dentro de la investigación abierta por esta causa.

4. Ahora bien, ese carácter de experimental, con las consecuencias precisamente expresadas antes, puede darse por conocido, en general por los proponentes y especialmente por Prosantana. La simple premisa de que se trataba de un sistema sobre el cual no existía experiencia es un punto sobre el cual son concordantes todos los expertos y los técnicos cuyos conceptos o testimonios obran en el expediente. La experiencia previa del concesionario en el contrato indica, además, que él efectivamente sabía que uno de los problemas fundamentales en un relleno sanitario está relacionado con los lixiviados y con su tratamiento.

La premisa anterior, consistente en que el concesionario sabía acerca de la “problemática que representa el lixiviado” y la experiencia acerca de los problemas de estabilidad que el mismo representaba, así fueran de naturaleza distinta o no comparable con el que se presentó el 27 de septiembre de 1997, encuentra respaldo probatorio en el expediente, en las actas y documentos correspondientes al contrato 116 de 1989.

5. Así mismo, el propio comportamiento de Prosantana en la licitación, es demostrativo de su conocimiento de la problemática antes aludida.

En el expediente está demostrado que Prosantana obró de la siguiente manera en esta etapa:

a) En la comunicación PS-248/94 del 26 de julio pidió seis aclaraciones, relativas todas a la forma de presentar la propuesta, a las cantidades de obras y al concepto de “trabajos preliminares”;

b) En la comunicación PS-292/94 del 5 de agosto, hizo 52 preguntas, referidas todas a que se complementaran datos que hacían falta en los pliegos, sobre todo en lo que tenía que ver con lo diseñado y su concordancia con las cantidades de obra previstas;

c) Presentó un escrito denominado “Comentarios al diseño propuesto en la licitación”, en el cual hizo observaciones puntuales al diseño, en lo relativo la cobertura final, la cobertura intermedia, los filtros y las chimeneas, y

d) El 21 de septiembre de 1994 presentó la carta PS-378/94 en la cual “reiteró” sus observaciones al diseño de Hidromecánicas, el cual, en su concepto, debía modificarse respecto de: a) La construcción de filtros interiores; b) Construcción de filtro perimetral en la pata o base del relleno; c) Construcción del dique perimetral de contención en cada nivel; d) Modificación de la capa de cobertura en cada nivel.

En esta carta Prosantana termina diciendo que “consideramos que de no modificarse estos puntos, seguramente se van a presentar problemas con el lixiviado y la circulación de vehículos”.

6. A juicio del tribunal, lo que no tiene respaldo probatorio en el expediente, es afirmar que la entidad contratante y el proponente conocían que el sistema de recirculación no podía funcionar, o que indefectiblemente conduciría a un desastre como el ocurrido y que por lo tanto, ni el Distrito debió escogerlo como el sistema del contrato ni Prosantana debió formular propuesta.

7. Adicionalmente a lo anterior, el sistema de recirculación de lixiviados, formaba parte del propio objeto del contrato (cláusula segunda) en el que se estipuló que el contratista debe operar el relleno “bajo el mecanismo de recirculación”. Este era el sistema licitado y a él debían someterse tanto la entidad contratante como el proponente favorecido con la adjudicación, pues el pliego de condiciones, calificado como la “ley del contrato”, no puede ser objeto de modificaciones de esta entidad, lo cual está claramente establecido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

No era legalmente posible, en consecuencia, que Prosantana propusiera un “sistema propio” ni que el Distrito aceptara una modificación de este alcance, pues ella implicaba reformar el pliego de condiciones y romper la reglas de juego bajo las cuales participaron, en igualdad de condiciones, todos los proponentes.

El doctor Rodrigo Escobar Gil, al referirse a los efectos jurídicos del pliego de licitación, expresa:

“Los pliegos de condiciones por su carácter de acto administrativo gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la administración pública y los licitantes contratistas, que deberán respetarlos durante la formación de la voluntad contractual y la ejecución del vínculo jurídico.

Esta característica de los pliegos de condiciones, genera las siguientes consecuencias jurídicas:

Las reglas de la licitación y las cláusulas del contrato contenidas en los pliegos de condiciones son inalterables e inmodificables por parte de la administración pública con posterioridad al llamado a licitación ...

Esta regla solo admite dos excepciones: la primera, se presenta cuando con posterioridad a la adjudicación del contrato surgen circunstancias imprevistas que determinan la necesidad de modificar el contrato, y la segunda es cuando resulta conveniente para las partes introducir variaciones en cuestiones accesorias o de detalle, que de haber existido en la propuesta inicial no habrían tenido ninguna influencia en su evaluación”.

“El artículo 30.4 de la Ley 80 de 1993, señala:

“Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron los pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y el alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Esta norma es necesario interpretarla a la luz de las reglas antes expuestas, lo que permite concluir que la facultad de la administración pública se limita simplemente a aclarar las previsiones contenidas en los pliegos, pero nunca a modificarlos o a alterarlos, lo que afectaría de nulidad el acto, por contravenir los principios del procedimiento licitatorio” (17) .

Y sobre el mismo punto de la prohibición de modificar los pliegos de condiciones, la jurisprudencia ha dicho:

“Sobre la materia que se estudia, doctrina y jurisprudencia marchan al unísono para enseñar que el pliego de condiciones no puede ser alterado una vez que ha quedado formalizada la invitación. Así, Miguel Ángel Bercaitz, enseña:

“Formulada la invitación a quienes tengan interés en concluir con la administración el contrato conforme a sus cláusulas, ya sea en forma general e interpersonal por los diarios, ya en forma personal y directa, no puede ser alterado o modificado, salvo en el caso de dejar sin efecto la invitación hecha al mismo tiempo. Mucho menos puede modificarse después de la presentación de las propuestas. Tal proceder vaciaría de nulidad el acto, ... Lo único que puede hacerse es dejar sin efecto la licitación en resolución fundada revocando el acta que la dispuso ... Tampoco los proponentes pueden apartarse de las cláusulas del pliego, pues no serán consideradas las ofertas que contradigan la licitación ... (Teoría general de los contratos administrativos, 2ª edición. Depalma. pág. 330).

Dentro de la misma óptica discurre el profesor Manuel María Díez, quien al destacar la importancia del pliego de condiciones, recuerda:

“A los pliegos de condiciones se les ha llamado la ley del contrato. Los mismos deben ser claros porque si fueran oscuros o demasiado esquemáticos sería contraproducente y ello podía dar origen a daños irreparables para la propia administración. Constituyen, evidentemente, uno de los documentos más importantes de procedimiento de la licitación, por cuanto determina las normas a seguir en todo el desarrollo de la operación y los elementos y los efectos del contrato a celebrarse. Por eso se dice que las cláusulas del pliego son la fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los contratantes, debiendo sus reglas cumplirse, estrictamente. De allí deriva que no puede modificarse el pliego con posterioridad a la presentación de las propuestas ni luego de la adjudicación. (Manual de derecho administrativo, T. I, Editorial Plus Ultra. pág. 305) (negrillas de la Sala).

La modificación del pliego de condiciones genera, en el fondo, el cambio en la identificación del objeto licitado, situación que coloca, a los interesados en presentar propuestas, en la especial dificultad de saber qué es lo que necesita la administración, y qué es lo que ellos pueden ofrecer en un momento determinado (18) .

8. Las pruebas demuestran que el Distrito, al igual que Prosantana, corroboraron en realidad que el sistema era “inadecuado”, solo después de ocurrido el accidente. Por esta razón el Distrito, luego de conocidos el estudio de Sadat sobre las causas del accidente es que profiere el Decreto 859 del 14 de octubre de 1998, en el que reconoce que dicho sistema no debe continuar aplicándose y expresa allí que “se decidió que el sistema de recirculación definitivamente no era adecuado bajo las condiciones de incertidumbre existentes, dado su efecto inestabilizador”.

Si, luego de lo expuesto en un decreto como el que se acaba de citar, el Distrito hubiese contratado bajo el mismo sistema, sería evidente la imputación que se le hace de licitar un diseño a sabiendas de que era inadecuado. No en las condiciones en que aconteció realmente y sobre las cuales versa el laudo.

E. El diseño entregado por el Distrito

1. Aunque las pruebas técnicas obrantes en el expediente coinciden en formular críticas al diseño entregado por el Distrito para la operación del relleno sanitario, lo cierto es que dichas críticas, si se examinan bajo la perspectiva de la naturaleza experimental del sistema que se escogió, no resultan demostrativas de negligencia de quien elaboró los diseños, ni de la entidad contratante que los acogió como tales. Y, del análisis en conjunto de las mismas pruebas, no puede deducirse que el deslizamiento hubiese tenido en realidad como causa los “defectos” del diseño realizado por Hidromecánicas.

2. Lo primero que debe tenerse en cuenta en este punto es que, ante los requerimientos de la autoridad ambiental CAR, la EDIS celebró con la firma Hidromecánicas el contrato 02 del 29 de abril de 1992, el cual tuvo por objeto la realización de los estudios técnicos que le permitieran a la contratante definir una alternativa técnica y económicamente viable de tratamiento de los lixiviados que se producían en el relleno sanitario, que efectivamente venía operando Prosantana, mediante el contrato 113 de 1989.

En la parte pertinente del objeto de dicho contrato se lee:

“Objeto: El contratista se compromete para con EDIS al diseño e implantación del tratamiento de lixiviados para cumplir con los requerimientos de la CAR al respecto. Objetivos específicos: 1. Caracterizar y proyectar en el tiempo los lixiviados. 2. Estudiar alternativas para los tratamientos primarios, secundarios y terciarios. 3. Seleccionar las alternativas de tratamiento previo consenso con la EDIS y la CAR. 4. Realizar el diseño final, especificaciones técnicas y presupuesto de cada uno de los tratamientos seleccionados.

3. Con base en los estudios realizados como resultado de dicho contrato, el Distrito decidió escoger para el tratamiento de los lixiviados, entre los varios propuestos, el sistema de recirculación, por considerar que esto era la mejor alternativa ofrecida, tanto desde el punto de vista técnico, como desde el punto de vista económico.

4. Si bien es cierto que está probado que el Distrito evaluó el diseño realizado por Hidromecánicas y le formuló observaciones, lo cierto es que, en general, dichas observaciones guardan relación con el desconocimiento preciso de los efectos del sistema de recirculación escogido, los cuales no podían ser determinados por el diseñador, dada precisamente la naturaleza experimental de dicho sistema.

Y fuera de lo anterior, en el expediente está probado que el Distrito, antes de abrir la licitación, le introdujo al diseño recibido de Hidromecánicas algunos ajustes que lo mejoraron, lo que evidencia que su conducta contractual no puede calificarse como negligente en este aspecto.

Sobre este punto en el dictamen pericial se expresa:

“Las especificaciones técnicas constituyen un documento diferente del presentado por Hidromecánicas que era vago, general, inconexo, y no parecía guardar ninguna relación con los planos que acompañaba; el documento entregado por el Distrito, en cambio, es más particular y se refiere a los ítems del proyecto de construcción y disposición del relleno de basuras de una manera más precisa” (págs. 10-21).

5. El diseño realizado por Hidromecánicas, era un diseño normal para la época en que el mismo fue implementado sin que en realidad acerca de él puedan aceptarse las graves críticas que, luego de ocurrido el accidente y con conocimientos que no se poseían en dicha época, pretenden imputársele. Sobre este aspecto el informe técnico de Sadat, al referirse a dicho diseño señala:

“Como muchos rellenos sanitarios en el mundo, la zona II fue diseñada con los siguientes elementos físicos de aislamiento y de control:

• Una base conformada por suelos y materiales sintéticos de baja permeabilidad para evitar la migración de los lixiviados generados dentro del relleno hacia los acuíferos profundos.

• Un sistema de drenaje en el fondo del relleno para conducir los lixiviados hacia sitios de almacenamiento.

• Un sistema de tratamiento de los lixiviados recolectados, que en el caso de la zona II consistía en la recirculación misma de estos líquidos en el relleno, usando los procesos de degradación que ocurren en el relleno como medio de atenuación de los compuestos contaminantes que contienen los lixiviados.

• Capas o niveles de desechos municipales conformados durante la operación del relleno.

• Capas de suelo que se compactan encima de los desechos con el objeto de evitar los efectos ambientales adversos que producen las basuras expuestas.

• Un sistema de manejo de los gases generados dentro del relleno, que en caso del relleno Doña Juana consistía en la instalación de una serie de chimeneas verticales con el propósito de conducir los gases hacia la atmósfera.

• Un sistema de impermeabilización en la superficie o cobertura final” (19) .

6. Ahora bien, a juicio del tribunal, el carácter experimental del sistema implementado, impide la ejecución del objeto del contrato fundamentada en un diseño rígido en el que todo está previsto; la determinación real y completa del diseño de la operación, en la que se contemplen detalladamente los pasos a seguir solo puede hacerse, en realidad, a medida que se ejecute el proyecto y se observen e interpreten los resultados que su implementación va arrojando.

7. En el dictamen pericial, no obstante formularse serias críticas contra la concepción del diseño y señalarlo como una de las causas del deslizamiento, se advierte también que, en el estado de avance de la técnica de la época en que se elaboró el citado diseño, no era razonable exigir previsiones concretas destinadas a evitar el deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 1997, el cual, a juicio de los peritos y de varios de los testigos que rindieron declaración en el proceso marcó un hito en este campo y determinó que, a partir de allí, se tuvieran en cuenta, al momento de diseñar un relleno sanitario, factores que antes del mismo, no se percibían como relevantes, sin tampoco tener el carácter de extraordinarios; máxime que fue en la etapa de operación en donde se hicieron evidentes.

Sobre el punto expresa el dictamen pericial:

“Después de haber revisado la literatura técnica disponible sobre el tema de los desechos sólidos, después de haber estudiado todos los estudios técnicos y los conceptos que se produjeron sobre el relleno sanitario de Doña Juana, antes y después del accidente del 27 de septiembre de 1997, es preciso poner en su debida perspectiva los hechos que ocurrieron y aislar determinadas propiedades y comportamientos de los rellenos de basuras que condujeron, por sus pasos contados, a una situación de deslizamiento catastrófico.

Karl Terzaghi, creador de la mecánica de suelos escribió a su amigo André Coyne, con ocasión de la falla de la presa de Malpasset, de la cual este último había sido diseñador: “... y sin embargo, todo ingeniero sensato recordará que las fallas de este tipo son, infortunadamente, eslabones esenciales en la cadena del progreso en el campo de la ingeniería, porque no hay otro medio de detectar los límites a la validez de nuestros conceptos y procedimientos”.

“Es este uno de los casos en que la naturaleza pone a prueba los conocimientos y debilidades de los procedimientos de los hombres, para recordar que los factores de seguridad a veces solo reflejan factores de ignorancia” (9-1).

Y en el informe técnico de Sadat se expresan consideraciones de similar contenido:

“Vale la pena anotar que el diseño y operación de los rellenos sanitarios son campos de la ingeniería y la ciencia relativamente nuevos y no se han establecido en forma definitiva los criterios y procedimientos que se deben seguir. Sin embargo, el insuficiente desarrollo de la ingeniería práctica en estos aspectos hubiera podido forzar el establecimiento de medidas preventivas durante la operación del relleno, especialmente cuando se incluía un proceso relativamente nuevo como la recirculación de lixiviados” (20) .

8. Los propios peritos, indican que el sistema de recirculación es un sistema “plausible” desde el punto de vista ambiental y que solo luego del deslizamiento es que ha sido descartado en los nuevos diseños realizados para operar el mismo relleno sanitario de Doña Juana:

“La recirculación es un sistema plausible de tratamiento de lixiviados desde el punto de vista ambiental, porque poco a poco la acción bacteriana, primero aerobia y luego anaerobia, va despojando al lixiviado de su carga de materia orgánica y de contaminantes.

Infortunadamente en el momento en que se produjo el diseño (1993), era un sistema en experimentación en los laboratorios de ingeniería ambiental de Estados Unidos y Europa, y apenas empezaban a surgir unidades piloto a escala natural pero más pequeñas que la intentada en Doña Juana. A propósito, dice Sadat “De la experiencia que se tienen con los rellenos que manejan la recirculación de lixiviados, el máximo caudal recirculado es menor de 2 litros por segundo. Los rellenos donde se recircula el lixiviado son relativamente pequeños y se podría decir que el proceso de recirculación aún está en investigación. Con base en lo anterior, la recirculación de lixiviados en el relleno Doña Juana con un flujo de más de 5 litros por segundo pudo haber sido la más extensa que se conoce hasta la fecha”.

Aún hoy, el sistema continúa en desarrollo, en unidades más pequeñas que Doña Juana, y no se sabe bien qué tan rápido debe ser el proceso de recirculación, cuándo suspenderlo y qué controles deben estar vigentes durante su operación.

La realidad, es que en Bogotá el sistema de recirculación ha sido declarado inadecuado por decreto distrital (D. 859, oct. 14/98) y ninguno de los diseños posteriores al de Hidromecánicas: Integral S.A. (zona IV, 2ª etapa) o Himtech (zona VII) lo contempla”.

9. Un aspecto de particular importancia para el tribunal y que está probado en el expediente, atañe con la circunstancia de que, si se hubiesen implementado medidas de control adecuadas a prevenir el deslizamiento generado por el sistema de recirculación implementado, seguramente se habría podido evitar dicho desastre.

Pero también está probado que, de acuerdo con el estado de la técnica para el momento en que se diseñó el relleno sanitario de Doña Juana, no resultaba razonable hacer prevenciones para sucesos que no aparecían dentro de los riesgos probables o previsibles en la ejecución de una operación de esta naturaleza.

En el dictamen pericial rendido en el curso del proceso se expresa sobre el particular:

“Pregunta: Según sus conocimientos y experiencia, indicarán ¿cuáles son las medidas o mecanismos idóneos normales u ordinarios exigibles en la operación técnica, administrativa, sanitaria y ambiental de rellenos sanitarios para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes y, en especial, determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones?

Respuesta: Las medidas o mecanismos idóneos exigibles en la operación de rellenos sanitarios para controlar o prevenir causas de contingencia, se están desarrollando ahora, precisamente por causa del accidente del 27 de septiembre de 1997. No es común ni normal en la práctica mundial la instalación en rellenos sanitarios de piezómetros, inclinómetros, extensómetros, celdas de presión y otros sensores internos, usualmente empleados en obras como presas, pero sin la corrosividad del ambiente interno de un relleno sanitario.

De la experiencia de los peritos en esta investigación para el honorable tribunal se deduce que además de los instrumentos anteriores, se requiere para el relleno sanitario Doña Juana el empleo regular de equipos de exploración sofisticados como el piezocono sísmico, hasta hace poco disponible en el país. Además se hace indispensable la calibración de las deformaciones como indicadores de inestabilidad en un material tan deformable como las basuras. En suma se requiere aún mucha investigación para entender en forma más clara el comportamiento de nuestras basuras y poder prevenir adecuadamente futuros problemas.

Hidroestudios, como interventor del consorcio COR avanzó bastante en los aspectos de instrumentación. Se espera que el consorcio entre Hidroestudios e Integral, nuevo gerente de obra del relleno sanitario de Doña Juana, termine de idear e implementar los métodos y sistemas para controlar un proyecto tan complejo y trascendental como este, sobre el cual cada día se aprende más pero, paradójicamente, cada día se descubre un nuevo núcleo de ignorancia ...

Las medidas de control y observación para evitar la contingencia debe indicarlas el diseñador con base en sus propias dudas y en el grado de ignorancia que observe en los que recomiendan procedimientos nuevos nunca antes ensayados en la magnitud y escala en que se hizo en Doña Juana” (21)

10. Por último, sobre este mismo tópico vale la pena destacar el testimonio rendido por Héctor Collazos, quien en su declaración expresó:

“Sr. Collazos: Antes del derrumbe de Doña Juana, la aparición de grietas era algo normal en un relleno sanitario y pienso que sigue siendo muy normal en un relleno sanitario, antes del derrumbe sencillamente las normas no lo pensaba, el bagaje de los conocimientos de estas cosas y se pensaba que las grietas eran normales, yo mismo cuando las veía recomendaba taparla, compactar y las grietas en muchas ocasiones sencillamente se tapaban porque se decía en los manuales, no recuerdo exactamente en donde que las grietas se debían tapar para evitar que entraran animales, ratones o insectos.

Uno no veía la connotación de la grieta con el derrumbe solamente hasta después del derrumbe de Doña Juana la ingeniería de los rellenos sanitarios cambió, hoy en día a uno se le presenta una grieta e inmediatamente se pone a investigar las causas de la grieta pero posterior al derrumbe de Doña Juana que ya nos hizo abrir los ojos y nos enseñó muchas cosas respecto del manejo de la basura ...

Esa fue otra experiencia grande, la instrumentación fue una de las secuelas del derrumbe de Doña Juana, nosotros nunca ni mis profesores, ni yo enseñé a mis alumnos antes del derrumbe, la necesidad de instrumentar un relleno, hoy en día es importantísimo la estabilidad de un relleno sanitario, no concibo hoy en día hacer un relleno sanitario, sin una instrumentación de poder decir cuál es la estabilidad de esas masas y más aún con el poco conocimiento que se tiene aún en el año 2000 sobre la biodegradación, sobre la estabilidad de esos taludes y sobre el manejo de esta basura ...

“Es que el derrumbe de Doña Juana nos enseñó el problema de la concentración de lixiviados porque no habiamos tenido problemas de esas magnitudes, antiguamente antes del derrumbe, uno lo manejaba, veía el lixiviado y lo dejaba salir, yo personalmente era de la teoría de dejarlo salir para bajar las presiones y los problemas de los lixiviados, era el manejo que les dábamos a esas concentraciones”.

Sr. Collazos: Anteriormente no se consideraban porque la basura no teníamos experiencia en derrumbes, hoy en día estoy asesorando a Pasto donde se presentó una grieta y ya la estamos investigando, por eso digo que antes de Doña Juana era una cosa y después de Doña Juana otra, ...

F. Las modificaciones al diseño introducidas por Prosantana

Como quiera que el Distrito ha sido reiterativo en imputarle a Prosantana la sustitución del diseño elaborado por Hidromecánicas por uno nuevo hecho por el referido contratista, con base en el cual construyó y operó el relleno sanitario “Doña Juana” y, por consiguiente, teniendo en cuenta este aspecto de la litis, considera que se debe atribuir a Prosantana la responsabilidad que cualquier falla en este sentido hubiere ocurrido, en tanto que la contratista se opone contraargumentando que solamente se limitó a complementarlo y mejorarlo, y que por tanto en este aspecto su responsabilidad no puede ser la de un diseñador, se hace indispensable desatar dicha controversia seguidamente.

Se trata entonces en este aparte del laudo de establecer si hubo un nuevo diseño o si el concesionario hizo variaciones, y de qué tipo, al diseño original que sirvió de base a la licitación pública, que había sido realizado por Hidromecánicas Ltda.

Según la descripción que Hidromecánicas hace de sus diseños, se advierte fácilmente que desde el punto de vista descriptivo o formal se usaron los mismos criterios generales de diseño del relleno para las diferentes zonas que comprendía el relleno sanitario.

Así se deduce de lo descrito por Hidromecánicas en el capítulo 8 de su informe final, denominado “Disposición de los residuos sólidos convencionales en Doña Juana, descripción de los diseños”, en el que, al explicar el diseño general para la zona IV, se dice que estos se adelantaron bajo “los mismos planteamientos usados en la zona II” (pág. 72); igualmente cuando se hace la descripción del diseño general para la zona de emergencia, cuando se afirma que “... los diseños conservan los mismos criterios explicados anteriormente para las zonas II y IV con variaciones dimensionales, de acuerdo al (sic) caso particular del relleno de emergencia” (pág. 77). Así mismo, al hacer referencia a “otros aspectos” se afirma que “Los aspectos restantes del diseño son similares a los ya planteados para las zonas II y IV, tales como impermeabilización, evacuación de gases, drenaje y tratamiento de lixiviados, conformación final y cierre del relleno y pueden apreciarse en los planos RCE-1 a 9. La única anotación que debe hacerse es que la zona de emergencia y la zona IV usarán la misma infraestructura para el tratamiento de lixiviados” (pág. 78).

Los anteriores elementos permiten establecer que hubo unos criterios generales de diseño que, al confrontarlos con lo hecho por Prosantana en esta materia, permitirán determinar el alcance de las variaciones o modificaciones al diseño original hechas por el concesionario.

Para concluir si los cambios introducidos por Prosantana al diseño original elaborado por Hidromecánicas, constituyen alteraciones sustanciales hasta el punto de poderse considerar como un nuevo diseño y calificar el alcance de dichos cambios, el tribunal tiene en consideración los siguientes medios de prueba:

• Carta ICR-004/95, calendada el 3 de febrero de 1995, dirigida por el interventor del relleno sanitario a la jefe de división de saneamiento ambiental de la CAR, en la cual se expresa lo siguiente:

“Anexo al presente le estoy remitiendo para su revisión, concepto y aprobación si a ello hubiere lugar, el rediseño y memoria técnica para la zona II de Doña Juana, elaborado por la firma Prosantana Ltda.

El rediseño efectuado, garantiza, aprovechar de una forma más racional el área libre del relleno, ampliando su vida útil en tres años más. La propuesta referida, fue estudiada en su momento por la firma Hidromecánicas Ltda., sin desarrollarla, por el impedimento del relleno sanitario de seguridad que se encontraba planteado en límites de la zona II, pero que como tuve la ocasión de manifestarlo personalmente no se construyó.

La propuesta está enfocada desde el criterio de diseño básico adelantado por Hidromecánicas Ltda. y cumplirá con las mismas especificaciones técnicas; solo queda pendiente su concepto para desarrollar el diseño completo en cuanto a ingeniería de detalle”.

• Memorando interno de la CAR DSA.E-214 de fecha 26 de mayo de 1995, el que respecto al rediseño elaborado por Prosantana, expresa lo siguiente:

“d) Que el rediseño contempla las mismas características técnicas que fueron tenidas en cuenta en el diseño elaborado por la firma Hidromecánicas, en cuanto al sistema de impermeabilización, filtros captadores de lixiviados, localización de chimeneas, altura de celdas y capas de cobertura” y, más adelante, en las recomendaciones, señala: “1. Considerar técnicamente viable el diseño propuesto para disponer los residuos sólidos en la zona II, del relleno sanitario Doña Juana, en razón a que en forma general se ciñen a los realizados por la firma Hidromecánicas Ltda., teniendo en cuenta que para iniciar operaciones en esta zona debe estar implementado el sistema de tratamiento y recirculación de lixiviados”.

• Resolución 1473, de fecha 8 de agosto de 1995, proferida por la CAR, en donde se dispone:

“Considerar técnicamente viable el diseño propuesto para disponer los residuos sólidos convencionales en la zona II” porque, como se afirma en el memorando DSA-E-214 que sirve de apoyo a esta resolución, el rediseño de Prosantana “... en forma general se ciñe a los realizados por la firma Hidromecánicas Ltda. ...”, y en donde también se expresa que la división de saneamiento ambiental de la misma CAR se pronunció “... en sentido favorable a la viabilidad del diseño propuesto para disponer los residuos sólidos en la zona II”, lo cual les permite concluir que, “el rediseño contempla las mismas características técnicas que fueron tenidas en cuenta en el diseño elaborado por la firma Hidromecánicas, en cuanto al sistema de impermeabilización, filtros captadores de lixiviados, localización de chimeneas, altura de celdas y capas de cobertura”.

• Concepto técnico del ingeniero Eduardo Barbosa Cordeiro, en el cual se lee lo siguiente:

“Comparándose el proyecto elaborado por Hidromecánicas Ltda., con la construcción realizada se comprueba que las alteraciones introducidas, tales como, reubicación del dique de pie, reubicación de tuberías de presión e implementación de nuevos drenajes, no modificó la concepción original en términos de ejecución de obras”.

• Informe técnico de Sadat, en el cual se conceptúa lo siguiente:

“La geometría de los perfiles del diseño de Prosantana básicamente sigue las especificaciones establecidas por Hidromecánicas, en el sentido que se limita la pendiente a 3H:1V y se incluyen bermas intermedias a cada 4 niveles. La construcción también sigue básicamente las especificaciones de los diseños, excepto que las pendientes finales construidas son menores que las especificadas en ambos diseños. Esta variación del diseño es favorable y resulta en un talud más estable”. (pág. 112).

En la categoría de las propiedades de los materiales, el diseño, los valores típicos y los que se encontraron en esta investigación son similares, lo cual permite concluir que la resistencia de los materiales no tuvieron una influencia importante en la falla del relleno”. (pág. 113).

El diseño incluyó filtros longitudinales y colectores secundarios en la base del relleno. Este sistema es típico en los rellenos sanitarios modernos. Una vez revisados el diseño de Hidromecánicas y las modificaciones del diseño realizadas por Prosantana, se concluye que las dimensiones y localización de estos filtros tenía la capacidad suficiente para evacuar los lixiviados producidos”. (pág. 131).

Se considera que el sistema pasivo para el manejo del biogas se construyó y operó de acuerdo con las especificaciones del diseño y documentos de operación y mantenimiento”. (pág. 141).

Consideramos que el sistema de drenaje fue construido de acuerdo con los diseños y/o aprobación de la interventoría debido a que en los informes mensuales de interventoría no se encuentra ninguna referencia al no cumplimiento de las especificaciones, y a que en los planos mensuales de operación no se detectó una modificación significativa de los diseños”. (pág. 134).

• Informe técnico de Geosyntec, en el cual se indica:

“... Las modificaciones fueron necesarias para acomodar condiciones de campo diferentes a aquellas consideradas en el diseño original. Las modificaciones estaban relacionadas principalmente con la reconfiguración del área cubierta en planta y de los taludes del relleno sanitario; la filosofía general del diseño no fue cambiada” ... (pág. ii).

Prosantana hizo varios cambios al diseño original, todos los cuales fueron con el consentimiento del interventor. Estos cambios incluyeron los siguientes ítems principales:

“a) Tendido de los taludes originales de la base y exteriores;

b) Instalación de filtros de pata a profundidades someras bajo el talud final exterior de la zona II;

c) Ensanchamiento de los drenes de trinchera, cortados a través de las coberturas intermedias de suelo, y

d) Reubicación del área en planta de la zona II” ... (pág. vii).

“El diseño geométrico de la reconfiguración se hizo conservando los parámetros generales de diseño usados por Hidromecánicas Ltda. en su diseño original” ... (pág. 3-5).

“Los ajustes o cambios resultantes de las operaciones normales en el relleno sanitario fueron preparados por Prosantana y aprobados por la interventoría. Estos cambios siguieron la filosofía y criterios originales establecidos por el diseño original de Hidromecánicas”. (pág. 3-7).

• Testimonio del interventor Luis Alfonso Sánchez Parra rendido ante el Tribunal de Arbitramento, en el cual se lee:

“Si estaba el equipo que tenía en estricto sentido de definición entre lo particular del contrato en cuanto a especificación técnica y estaba el gerente de la EDIS, se definió allí que era necesario hacer nuevos diseños al respecto, máxime por la ocupación de zona II que también se tocó en esta reunión que corresponde esta área y allí se determinó que Prosantana se encargaría de adelantar estos ajustes a los diseños presentados por Hidromecánicas y elaborar unos planes generales y ponerlos a consideración de la CAR como era el procedimiento para su respectiva aprobación, hay una serie de comunicaciones, un comité de obra que no se si valga leer textualmente lo que dice el comité de obra, se dan otras reuniones más adelante con participación de la CAR y en algún momento una reunión con la CAR hacia enero, febrero/95 que nos acompañó en los distintos comités, la jefe de saneamiento ambiental de la CAR y el ingeniero delegado para ese tema del relleno sanitario dan vía libre que se proceda con los ajustes al diseño que ya se habían presentado como borradores, formalizamos eso por escrito como interventor se lo formalizó a Prosantana, la administración conoce el tema, intervino como gerente de la EDIS en liquidación en ese momento y coordinador de la unidad ejecutiva que arranca el 3 de enero de 1995, la unidad arranca en esa fecha”.

“Dr. Namen: ¿Específicamente en su calidad de interventor de ese contrato, autorizó a Prosantana para operar la concesión en zonas distintas de las licitadas y contratadas?

Sr. Sánchez: Sí, entendiéndose que se hizo con autorización de la CAR, cambio de la zona de emergencia, como quedó consignado en la resolución de la CAR en que se relocalizó la zona II y se ajustó cumpliendo las especificaciones técnicas diseñadas por Hidromecánicas”.

Igualmente, en el testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Sánchez Parra, afirma:

“Los conceptos emitidos en aquel momento pueden ser consultados en los archivos de la unidad ejecutiva y en la misma CAR, básicamente lo allí expuesto por mí, se fundamentaba en que lo rediseñado por Prosantana Ltda. mantenía la esencia del diseño de Hidromecánicas y adicional a ello se optimizaba la utilización de las áreas en el relleno sanitario próximas a esta zona”.

• En el testimonio del ingeniero Ricardo Vega Zafrané, rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señala:

“... Los diseños habían sido realizados por la compañía consultora Hidromecánicas Ltda. por encargo de la alcaldía mayor, tengo entendido que esos diseños habían tenido algunos ajustes de localización especialmente pero, cuyo detalle desconozco por cuanto fueron realizados con bastante anterioridad a mi vinculación al relleno sanitario y aún creo que se limitan a la localización de la zona II y a la adición de unos “filtros perimetrales”.

• En testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el ingeniero Luis Fernando Orozco Rojas, manifestó:

“Preguntado: Como complemento de su anterior respuesta podría usted indicar si la relocalización de la zona II respecto del sitio originalmente contemplado en el diseño de Hidromecánicas puede considerarse como un cambio de diseño. Contestó: Si el diseño fuera únicamente geométrico, sí hubo un cambio geométrico y eso sería un cambio de diseño, sin embargo, debo aclarar que el diseño de un relleno sanitario contempla muchas cosas distintas al diseño geométrico. Es necesario estudiar las características de las basuras, determinar los taludes de inclinación, la forma de drenaje, la forma de extracción de gases, las características de los lixiviados que se producen y su volumen y la forma como estos deben ser manejados. Hasta donde tengo entendido todos estos parámetros se mantuvieron tal y como la exigía el diseño de Hidromecánicas y el Distrito, a través de su interventor, exigió que se cumpliera con todas las normas de compactación, de inclinación de taludes, de construcción de drenajes, de construcción de coberturas, de localización de chimeneas, etc. Además, el cambio geométrico resultó en una masa con un factor de seguridad contra la falla más alto, ya que se construyó en un terreno con menor pendiente, con una subrasante con menos cambio de nivel y manteniendo o acostando un poco los taludes de su cara superior, todo lo cual resulta en una geometría más estable sin lugar a dudas, tal como lo demuestra cualquier análisis de estabilidad de taludes que se lleve a cabo”.

• Testimonio del ingeniero Gabriel Fernández, rendido ante este Tribunal de Arbitramento, el cual concluye:

“Sr. Fernández: ... La concepción fundamental del diseño se respetó totalmente, la geometría no cambió sustancialmente, el concepto de recirculación se respetó en su totalidad ... la concepción fundamental del diseño es la misma”.

• Testimonio del ingeniero Néstor Daniel Soler, quien en varios apartes de su declaración habla de dos diseños, y en donde a una de las preguntas formuladas responde así:

“Dr. Namen: El doctor Gabriel Fernández, integrante de Geosyntec, a quien Prosantana contrató y pagó como expresamente reconoció en su declaración de 12-04-2000, y a quien el Distrito Capital cursó invitación para utilizar sus servicios en el análisis del dictamen pericial rendido dentro de este proceso, concluye, que si bien Prosantana hizo algunas modificaciones al diseño de Hidromecánicas, sin embargo construyó el diseñado por Hidromecánicas. ¿Cuál es su opinión técnica sobre el particular?

Dr. Soler: Los criterios son los mismos, o sea se sigue la misma configuración de montañas, sistema de recolección de lixiviado de fondo, sistema de evacuación de gases, los criterios son los mismos, pero el diseño mismo geométrico, el diseño mismo de recolección de lixiviados de fondo, el diseño mismo de recirculación de lixiviados, el diseño mismo de evacuación de gases, es diferente. Gráficamente lo podría explicar desde el punto de vista de ingeniería de flujo de gases y de flujo de lixiviados y de generación de presión de poros”.

• Testimonio del ingeniero Ralph Eduardo Grismala, quien en varios apartes de su declaración se refiere a dos diseños e inclusive detalla los cambios:

“Para esta parte he dividido el trabajo en tres temas amplios, uno, las diferencias entre los diseños de Hidromecánicas y los diseños de Prosantana; el segundo tema que voy a explicar son algunas de las diferencias entre los diseños de Hidromecánicas y la construcción de Prosantana, en relación a las diferencias entre los dos diseños; el tercer punto es alguna evidencia o información relacionada con advertencias de mal funcionamiento o de mal comportamiento que tuvo el talud, antes del momento de falla”.

• Dictamen pericial, el cual es claro en señalar que Prosantana, frente al diseño elaborado por Hidromecánicas, no hizo un nuevo diseño. En efecto en las aclaraciones los peritos, al responder una pregunta formulada de oficio por el tribunal, concretamente señalaron lo siguiente:

“III. Si, determinado lo anterior, puede deducirse que es cierto, como se afirma en esta pregunta que lo que hizo Prosantana fue realizar un nuevo diseño frente al elaborado por Hidromecánicas”. (págs. 11-12).

Prosantana elaboró un nuevo juego de planos para adaptar el diseño básico de Hidromecánicas a las condiciones topográficas, parecidas pero no idénticas, de la nueva zona II, pero en ningún momento modificó los criterios de diseño previstos por Hidromecánicas. No se pueden comparar los alcances del trabajo efectuado por Prosantana con el estudio de amplio alcance elaborado por Hidromecánicas en 1993. Son dos cosas diferentes con propósitos diferentes. Por lo anterior se puede concluir que Prosantana no elaboró un nuevo diseño sino planos de construcción adaptados a la nueva topografía pero sin cambiar los criterios de diseño de Hidromecánicas, las mismas especificaciones y el mismo manual de operación”. (págs. 11-12 y 11-13).

Inicialmente los peritos, entre otros aspectos, habían conceptuado lo siguiente:

“La nueva zona II se adecuó siguiendo los postulados del diseño original y las instrucciones contenidas en el mismo estudio de Hidromecánicas sobre cómo ampliar sus diseños a otras zonas y circunstancias”. (pág. 10-6).

De los anteriores medios de prueba se puede establecer que Prosantana sí introdujo cambios al diseño original de Hidromecánicas que sirvió de base a la licitación.

Para el tribunal existieron, luego de un análisis de las pruebas, entre otros, los siguientes cambios al diseño original:

1. Vida útil de la zona II del relleno. Independientemente de si aumentó o disminuyó la vida útil, porque en unas pruebas aparece que aumentó de 4.6 a 9 años mientras que en otras que disminuyó de 4.6 a 3.5, lo cierto es que el cambió existió.

2. Traslado de la zona II. El terreno sobre el cual se construyó esta zona varió en 300 metros en su localización, respecto del diseño original. Todas las pruebas coinciden en esta afirmación.

3. Pendiente de los taludes. El diseño original era más empinado que el nuevo. También hay coincidencia de todos los testigos sobre este punto.

4. Área superficial del relleno. Pasó de 25.2 hectáreas a 29.6. Coinciden todas las pruebas.

5. Apoyo del relleno. En el original se apoyaba totalmente el relleno en suelos naturales mientras que en el nuevo uno de sus costados se apoyó sobre taludes de la zona I. Coinciden todos los testigos que se refieren al punto.

6. Altura total del relleno. Pasó de 136 metros a 95. Coinciden todas las pruebas.

7. Sistema de recirculación de lixiviados. Cambio en la posición de las tuberías, en su longitud y en la longitud no perforada a partir de la cara del talud, y las pruebas son concordantes en el punto.

8. Chimeneas. En el diseño original se especificaron a una distancia de 45 metros aproximadamente y en el modificado a una de 50 metros entre sí. Coinciden en este punto todos los estudios.

9. Capa drenante. En el diseño de Hidromecánica esa capa cubría un área de 23.3 hectáreas en tanto que en el de Prosantana tenía 14.5 hectáreas aproximadamente.

10. Filtros de recolección de lixiviados. En el diseño original tiene 1.500 metros aproximadamente de tuberías principales y en el modificado tiene aproximadamente 1.000 metros. En las tuberías secundarias el diseño original tiene 2.400 metros y el modificado 850 aproximadamente. Lo dice el testigo Grismala.

11. Dique de protección. Prosantana incorporó un dique de protección en la base del relleno que no estaba previsto en el diseño original. Hay coincidencia probatoria sobre este punto.

Así las cosas, estima el tribunal que sería inapropiado considerar que los cambios que se hicieron por Prosantana al diseño originario de Hidromecánicas supusieron un cambio de diseño y no un rediseño. En efecto, dichos cambios no alteraron la esencia del diseño originario, que preveía la construcción de un relleno sanitario, con base en depósito de basuras por celdas y niveles, con recirculación de lixiviados, chimeneas para la salida de gases, etc. Dichos parámetros generales fueron respetados por el concesionario y es así como no se puede concluir que existió un nuevo diseño del relleno.

Para que pueda hablarse de cambio de diseño es claro que el diseño originario debe ser alterado profundamente hasta el punto de que se estime que la concepción de la obra para el cual se ha hecho, se cambia por otra también originaria. Por el contrario, el rediseño supone que la concepción original se adapte a las nuevas circunstancias encontradas para la construcción de la obra.

G. Los demás incumplimientos imputados a Prosantana

En el presente capítulo ya se analizó que el Distrito no incumplió obligación alguna respecto de la cual haya prueba que fue la causa determinante del deslizamiento de las que Prosantana le atribuye; y en lo que respecta a los incumplimientos que el Distrito le imputa a Prosantana, el tribunal hace el siguiente análisis:

El Distrito le imputa a Prosantana el incumplimiento ostensible del contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994, particularmente por:

1. Construir y ubicar la zona II en áreas distintas a las previstas en los diseños, planos y especificaciones elaborados por Hidromecánicas Ltda.

2. Ocupar los espacios diseñados para separar las zonas I y II y otorgarle a esta mayor extensión, apartándose en geometría, área y volumen de los diseños, planos y especificaciones de Hidromecánicas Ltda.

3. Conformar las celdas y niveles de relleno con alturas superiores a las consagradas en las especificaciones técnicas y diseños de Hidromecánicas Ltda.

4. No realizar la colocación oportuna del material de cobertura inmediata, exponiendo la basura a la intemperie y a las aguas lluvias.

5. Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros sin disgregarlos.

6. Abstenerse de un mantenimiento adecuado del cerramiento en la totalidad del predio, permitiendo el acceso de personas y animales no autorizados a la zona de operación.

7. Reinyectar lixiviados en el relleno sanitario mediante chimeneas de evacuación de gases, procedimiento no previsto en el diseño del sistema de recirculación de lixiviados.

8. No adelantar las labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, según el manual de operación y mantenimiento, y menos con la frecuencia y en los términos y condiciones pactados.

9. No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada.

10. No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar, prevenir y controlar causas de contingencia o derrumbes en el relleno sanitario y, en especial, para determinar y medir la concentración de lixiviados, gases y sus presiones.

11. No adecuar la zona VI o de emergencia.

12. No analizar técnicamente en la etapa licitatoria, el diseño que el Distrito le entregó y advertir las fallas que dicho diseño presentaba, no obstante la experiencia que tenía Prosantana.

13. Construir el relleno con el diseño que ella misma elaboró.

Frente a cada uno de los anteriores hechos las pruebas en realidad no evidenciaron la configuración de incumplimiento alguno, puesto que lo que se tiene es lo siguiente:

1. Respecto del desplazamiento de la zona II

Sobre el desplazamiento de la zona II, para el tribunal es imprescindible partir de lo que sobre tal aspecto se planteó desde el comienzo mismo de la formación del contrato, puesto que si para entonces ya era imposible la adecuación de la zona II, como la había concebido Hidromecánicas, y era esencial que se mantuviera el área de la zona, no se hubiera podido adjudicar el contrato, porque, entonces, desde el comienzo mismo se habría alterado un elemento esencial, cual era la identidad misma de la zona. Sin embargo para el tribunal, el comportamiento precontractual de las partes indica que la identificación y área de la zona no eran esenciales, puesto que si así lo hubiese sido, no se habría proseguido con el perfeccionamiento del contrato, cuando Prosantana planteó tal situación ante el secretario general de la alcaldía mayor, mediante oficio de agosto 5 de 1994, en plena etapa licitatoria. En dicho oficio Prosantana planteó lo siguiente:

“52. El diseño propuesto en la licitación y de acuerdo al estudio de los planos, no va poder cumplirse, pues ya se encuentran ocupadas algunas zonas y se seguirán ocupando hasta el momento en que empiece a operar el concesionario.

De acuerdo con lo anterior preguntamos, ¿qué tratamiento se le va a dar a esta situación?”.

Ante el anterior planteamiento la alcaldía le contestó al proponente lo siguiente, mediante oficio de agosto 10/94:

“R: La porción del terreno de la zona II que es ocupada actualmente para la disposición de las basuras, quedará aislada mediante una vía perimetral, que garantiza que la zona II funciona independiente del relleno actual.

Luego, para el tribunal, el anterior cruce de correspondencia le da la convicción suficiente para entender que el desplazamiento de la zona, por ser un hecho que ambas partes conocían, no constituía un obstáculo insalvable para contratar en la forma como se hizo, partiendo del hecho de que la zona diseñada por Hidromecánicas no era la que se iba a adecuar con toda exactitud.

Los medios de prueba que obran en el expediente acerca de este hecho controvertido llevan a la comprensión de que la iniciativa del desplazamiento de la zona II la llevó el propio Distrito, que fue quien, ante la CAR adelantó los trámites correspondientes para su autorización, tal como se deduce del contenido del oficio de fecha 3 de febrero de 1995 dirigido por el interventor Sánchez Parra a la CAR, en el cual expuso lo siguiente:

“Anexo al presente le estoy remitiendo para su revisión, concepto y aprobación sí a ello hubiere lugar, el rediseño y memoria técnica para la zona II de Doña Juana, elaborado por la firma Prosantana Ltda.

El rediseño efectuado, garantiza, aprovechar de una forma más racional el área libre del relleno, ampliando su vida útil en tres años más. La propuesta referida, fue estudiada en su momento por la firma Hidromecánicas Ltda., sin desarrollarla, por el impedimento del relleno sanitario de seguridad que se encontraba planteado en límites de la zona II, pero que como tuve la ocasión de manifestarlo personalmente no se construyó”.

Coherente con lo expuesto en la anterior comunicación, el mismo interventor mediante comunicación de fecha septiembre 6 de 1995, dirigida al gerente de Prosantana manifestó lo siguiente:

“Como lo expresa la referida resolución, los diseños fueron aprobados por la CAR por considerarlos técnicamente viables, razón por la cual se deben allegar al expediente 4572 la documentación exigida.

De otra parte y en virtud de lo anterior, solicito a usted se proceda con la agilización de los trabajos de adecuación en la zona II para el inicio de la disposición en este lugar”, ...

No era entonces, el desplazamiento un hecho desconocido para la entidad contratante, o un hecho que el contratista hubiese ejecutado unilateralmente después de celebrado el contrato, puesto que el cruce de comunicaciones antes referido y el testimonio del señor Alfonso Sánchez Parra, quien posteriormente fue designado como interventor del contrato, brindan al tribunal la suficiente ilustración acerca del conocimiento que el Distrito tenía de tal hecho. Dicho testigo en declaración rendida ante este tribunal manifestó lo siguiente:

“... yo mismo estuve a cargo de recibir a los encargados en ofertar en esta licitación por concesión y ese hecho que ya se había tocado buena parte de la zona II diseñada por Hidromecánicas fue comentada en el terreno y la pudieron visualizar quienes estuvieron interesados en participar, hay unas comunicaciones en el proceso licitatorio a manera de preguntas en donde se dice efectivamente qué se piensa hacer si ya parte de la zona II está ocupada, se da una respuesta en términos generales, leyéndola hoy en día es muy vaga la respuesta, pero lo que me parece relevante es que de esto ya había conocimiento en la administración y fue una necesidad utilizar esa fracción de la zona II para depositar los desechos.

..., entonces insisto esa zona en el proceso licitatorio estaba ocupada y corresponde exactamente a esta área, dentro del proceso del contrato 113 se denominaba parte de caja 6 y parte de caja 7 que fueron autorizadas, en alguna parte creo que en los términos de referencia recomendé que se pusieran y que el oferente debía considerar la solución técnica de empalme en cuanto al diseño, considerando que ya se había ocupado una parte, es decir que debía ajustar el diseño de Hidromecánicas a el empalme de la zona de relleno antiguo porque las dos se iban a tocar y además estaba invadido en ese pedazo” (págs. 11 y 12. Test).

Ahora bien, para el tribunal es muy significativa la declaración rendida ante este tribunal por el señor Alfonso Sánchez Parra, sobre el papel que él jugó en la autorización del desplazamiento de la zona II, porque de su testimonio se deduce que no habían motivos especiales para que el concesionario desconociera o pusiera en duda la legitimidad de su comportamiento contractual, puesto que fue un aspecto tratado desde el punto de vista técnico y operativo y por tanto, no era razonable pensar que el señor Alcalde Mayor del Distrito fuera quien estuviera al frente de tales situaciones. El testigo en la declaración referida fue enfático en manifestar que tal autorización la había dado porque él era quien tenía la responsabilidad operativa del relleno, en lo que al Distrito concernía, lo cual resulta coherente con la definición legal del contrato de concesión, conforme a la cual la ejecución del contrato debe adelantarse bajo la “... la vigilancia y control de la entidad concedente”. El testimonio de dicho interventor sobre el tópico que se analiza muestra lo siguiente:

“Dr. Namen: ¿Específicamente en su calidad de interventor de este contrato, autorizó a Prosantana para operar la concesión en zonas distintas de las licitadas y contratadas?

Sr. Sánchez: Sí, entendiéndose que se hizo con autorización de la CAR, cambio de la zona de emergencia, como quedó consignado en la resolución de la CAR en que se relocalizó la zona II y se ajustó cumpliendo las especificaciones técnicas diseñadas por Hidromecánicas.

Dr. Namen: ¿Usted lo autorizó?

Sr. Sánchez: Se autorizó en el comité de obra y se autorizó la comunicación.

Dr. Namen: Específicamente usted, por favor conteste la pregunta.

Sr. Sánchez: Yo lo autoricé como interventor que tenía la responsabilidad operativa”.

Resulta necesario indicar que la autorización impartida por el interventor era una función prevista en el Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994, porque en el punto 1.9 de este se lee:

“La interventoría estudiará y autorizará por escrito la modificación, adición de obra y manejo operacional en el relleno sanitario, no contemplado en el contrato o en este manual”. (pág. 24).

De otro lado, existe el oficio 3866 del 9 de noviembre/94, dirigido por la EDIS a la CAR, en el que se solicita la aprobación del diseño para la zona de La Mansión, que fue la que se utilizó mientras se hacían los ajustes a la relocalización de la zona II, con lo cual estaba poniendo en evidencia que la zona II había sido ocupada en parte desde antes de que se firmara el contrato de concesión. En el oficio se lee:

“De conformidad con el compromiso adquirido por esta gerencia en la reunión del pasado 28 de octubre en su despacho, le estoy enviando para el visto bueno de esa entidad. Los planos y memoria técnica que contiene el diseño elaborado por la firma Prosantana Ltda. para alojar en el sector denominado “La Mansión”, los residuos generados en Santafé de Bogotá durante los próximos cinco meses, entre tanto, se adelantan las obras de adecuación básicas de la zona II del relleno sanitario Doña Juana.

Cabe anotar que la operación en este sitio se ciñe a la totalidad de las especificaciones técnicas diseñadas por la firma Hidromecánicas Ltda., diseñadora del proyecto, de acuerdo con el concepto emitido por el interventor”.

Luego, es meridianamente claro que el desplazamiento fue autorizado por el Distrito de donde se sigue que a partir de tal hecho no se puede predicar incumplimiento alguno, porque ello sería tanto como desconocer el comportamiento contractual de las partes, tendiente a dar una aplicación práctica al contrato, cuando bien sabido es que una de las reglas de interpretación de los contratos es la de preferir aquellas disposiciones contractuales que sean capaces de producir efecto alguno, sobre las que no lo tienen (C.C., art. 1620). De otro lado, si se diera una interpretación distinta se llegaría a la absurda conclusión de que, desde el momento mismo en que se estaba celebrando el contrato, las partes lo estaban incumpliendo mutuamente. Desde luego que ambas partes sabían que la zona inicialmente señalada como II, no podía ser la misma que se iba a ejecutar, planteamiento que obviamente repugna al buen sentido común y al efecto vinculante que debe dársele al comportamiento positivo contractual que las partes asumen frente a una prestación puntual del contrato con la etapa formativa de este.

Ahora bien, el desplazamiento en si mismo no fue causa determinante del deslizamiento del 27 de septiembre de 1997, porque si bien es cierto se presentaron los ya reseñados cambios al diseño que entre otras partieron de la ubicación de la zona II del relleno sanitario, no está probado que el desplazamiento fue la causa determinante del deslizamiento, porque en el mismo influyeron multiplicidad de causas, ya que según el concepto de los peritos técnicos, quienes sobre este tópico concluyeron:

“... En ningún caso se evidenció que el movimiento afectó o incorporó materiales de suelo o roca nativos del sitio, o suelo de fundación”. (págs. 10-30).

Y en idéntico sentido declaró el ingeniero Néstor Soler, quien sobre el mismo tema, manifestó:

“... La falla definitivamente ocurre en el contacto basura-basura ... No fue una falla de fundación, o sea el terreno natural no tuvo que ver como fundación en la falla”.

2. Ocupación de espacios diseñados para separar la zona I y II

Las pruebas analizadas para la anterior circunstancia son igualmente válidas para esta, porque precisamente las situaciones que se dieron para que la interventoría autorizara el desplazamiento de la zona II, fueron las que ocasionaron que se hubiera ocupado la zona.

No obstante, tal ocupación no tuvo ninguna consecuencia en la estabilidad según el concepto técnico de los peritos, quienes sobre este tópico dictaminaron:

“En efecto, la nueva zona II, se recuesta sobre parte de la zona I, pero solo en las terrazas altas de esta, porque abajo están claramente separadas. Además este hecho no tuvo ninguna consecuencia en la estabilidad, sino que antes bien, la nueva zona sirve de contrafuerte o de estribo a la antigua. Adicionalmente ninguna porción de la zona I estuvo involucrada en el deslizamiento de la zona II. (págs. 10-6).

Adicionalmente Hidromecánicas en su documento llamado informe final dispone que los mismos parámetros de diseño de una zona determinada son aplicables en forma idéntica a otra zona distinta sin que la geometría haga variar dichos parámetros, porque

“... En general los diseños conservan los mismos criterios explicados anteriormente para las zonas II y IV con variaciones dimensionales de acuerdo al caso particular del relleno de emergencia”. (cdno. de pruebas 32, fl. 12.195).

3. Conformación de celdas y niveles con alturas superiores a las señaladas en las especificaciones técnicas

Los medios de prueba incorporados al proceso que se refieren al anterior aspecto son coherentes en indicar que la construcción de celdas con mayores espesores a los previstos fue autorizada por la interventoría durante un corto período y que, además, ello no tuvo incidencia determinante en el deslizamiento. En el informe 5 de interventoría se lee:

“Desde hace algo más de un mes, vienen utilizándose mayores espesores en las capas de basura, experimentación que ha sido aceptada por la interventoría, con el fin de establecer las bondades o desventajas de este procedimiento” (cdno. de pruebas 12, fl. 4.706).

Y el concepto de los peritos técnicos descarta ese hecho como causante del accidente, porque sobre el particular dictaminan lo siguiente:

“La conformación de celdas siguió básicamente las instrucciones del diseño original con 2.50 m de basuras y 0.25 de cobertura diaria. Pero fue preciso adaptarse a la topografía del terreno y al asentamiento que sufría la basura, que hoy se conoce que ha llegado hasta 3.6 m de acuerdo con el informe de Hidroestudios”. (págs. 10-6 y 10-7).

“El aumento en la altura de las celdas no tuvo ningún efecto nocivo en la estabilidad”. (págs. 10-56).

4. No realizar la colocación oportuna de material de cobertura inmediata

Para el tribunal, los informes de la interventoría descartan el incumplimiento de la anterior prestación, porque estos son coincidentes en indicar que la operación del relleno se desarrolló con normalidad y eficiencia “... en lo referente al manejo de los frentes de descargue y cobertura de material depositado”. Esta observación aparece en el informe de septiembre de 1997, antes de que ocurriera el accidente, hecho que por su proximidad con tal fenómeno, lo excluye como causa del mismo.

Adicionalmente, el concepto de los peritos técnicos sobre este aspecto, fue el de que las coberturas diarias eran un estorbo para el sistema de recirculación “... porque dificultan el flujo de lixiviados, y los gases a través del relleno”. (págs. 10-56 del dictamen técnico).

5. Depositar bolsas de basuras sin romper y materiales residuales enteros omitiendo los procedimientos de disgregación adecuada para su compactación.

Sobre el tema de las bolsas para basuras, sin romper o disgregar, el tribunal observa que unos medios de prueba aluden a que después del accidente se observó en el relleno algunas bolsas intactas, mientras que otros medios de prueba aseveran que los ensayos de densidad de los residuos sólidos se efectuaron y que la compactación fue adecuada, lo cual no permite adquirir certeza sobre si realmente se incumplió o no con esa prestación. Así los informes preliminares de los ingenieros George Tchobanoglous y Ernesto Sánchez Triana aluden a que, inmediatamente después del accidente, observaron unas bolsas intactas, mientras que el informe de Sadat, con base en los informes de operación, concluye que ninguno de tales informes se refiere al no cumplimiento de la norma que imponía la disgregación de las bolsas y, en general, de las basuras.

Lo cierto es que el dictamen pericial concluye que aunque se hubieran podido encontrar algunas pocas bolsas sin romper, esto no fue la causa del deslizamiento, lo cual lleva a concluir al tribunal que tal hecho fue intrascendente para el accidente y tampoco encuadra dentro de la noción de incumplimiento.

6. Falta de mantenimiento adecuado del cerramiento

Algunos informes de los inspectores de la interventoría aluden a que en varias ocasiones observaron animales vacunos en anexidades del relleno sanitario, debido a que algunos cercos estaban caídos, situación que para el tribunal tampoco puede merecer el calificativo de incumplimiento, porque realmente es un hecho insignificante frente a la complejidad y magnitud de las demás prestaciones surgidas del contrato. Por lo demás, a la luz de la razón se trata de una circunstancia que resulta ostensiblemente extraña al deslizamiento mismo.

7. Reinyección de lixiviados a través de las chimeneas de evacuación de gases

Analizado los distintos medios de prueba que tratan el tema de la reinyección de lixiviados a través de las chimeneas de evacuación de gases, el tribunal adquiere la convicción de que se trató de un procedimiento acordado con la interventoría, lo cual excluye la noción de incumplimiento, porque ciertamente si acreedor y deudor se ponen de acuerdo en la forma como debe ejecutarse la prestación debida, ninguna de las dos partes puede endilgarle incumplimiento por eso a la otra.

Los testigos ingenieros Ralph Grismala y Néstor Soler, dieron amplias explicaciones acerca de los efectos que tal procedimiento pudo producir sobre la alteración del sistema de recirculación de lixiviados y la estabilidad misma del relleno, pero estos testimonios confrontados con otros medios de prueba, como el testimonio del ingeniero Gabriel Fernández y particularmente lo conceptuado en el dictamen técnico, se concluye que la reinyección de lixiviado por las chimeneas no fue la causa determinante del deslizamiento. Sobre este tópico los peritos concluyeron:

“Esta práctica experimental tampoco causó el deslizamiento, que es lo que interesa aquí. Las causas del deslizamiento fueron otras y estaban desarrollándose inevitablemente hasta producir el derrumbe”. (págs. 10-13 del dictamen técnico).

8. No adelantar labores de monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases, con la frecuencia y en los términos y condiciones pactadas

En los informes mensuales de interventoría se observa como constante que el concesionario “... viene adelantando la respectiva caracterización y monitoría a través de ILAM. Tomando las respectivas muestras con la frecuencia establecida en el reglamento de la concesión”, referente a lo cual no existe otro medio de prueba que contradiga o ponga en duda lo que dicen dichos informes, razón por la cual no es posible predicar incumplimiento de tal prestación; y en cuanto a la influencia de tal hecho en el deslizamiento de basuras el dictamen de los peritos técnicos afirma que: “Ninguna de estas monitorías tenía nada que ver con la estabilidad del relleno” (págs. 10-11), lo que de suyo descarta su influencia en el accidente.

9. No rendir los informes exigidos en la oportunidad pactada

Los testimonios de Alfonso Sánchez Parra y Ricardo Vega Zafrané, coinciden en manifestar que Prosantana cumplió con este requerimiento y el tribunal ha verificado la existencia de los informes en el expediente.

10. No adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar causas de contingencia o derrumbes y para determinar o medir concentración de lixiviados, gases y sus presiones

Conforme con los medios de prueba obrantes en el expediente, el tribunal considera que la obligación de adoptar o implementar mecanismos idóneos para detectar causas de derrumbes, no estaba prevista de manera expresa en ningún documento contractual, pues sobre este tópico el dictamen de los peritos técnicos es claro en señalar que el manual de operaciones “... no mencionó ninguna medida de precaución para determinar la estabilidad del terreno ni la concentración o acumulación de lixiviados y gases”. (págs. 10-14).

De otro lado, el monitoreo de aguas superficiales, lixiviados y gases contenido en el referido manual “... no tenía nada que ver con la estabilidad del relleno sino con el control ambiental de la posible contaminación”. (págs. 10-15).

Luego, la conclusión lógica es que la falta de monitoreos de alcance geotécnico no era una obligación a cargo del concesionario, porque el diseñador hizo énfasis en los monitoreos ambientales, pero le restó importancia, respecto de la estabilidad. Lo anterior no podía suponer, obviamente, que no tuvieran que preocuparse las partes contratantes por la estabilidad del relleno, así no fuera mediante monitoreos de alcance geotécnico, pues a cargo del concesionario se encontraba la obligación de “operar y mantener en perfecto estado el sistema de tratamiento de lixiviados en la zona I, II y de emergencia (num. 15 de la cláusula 4ª del contrato)”, lo cual en efecto no ocurrió. Sin embargo, como se ha anotado, el incumplimiento abstracto que pudiera predicarse de la presente obligación no permite concluir que por fuera de los monitoreos geotécnicos hubieren existido otros que, de aplicarse porque contractualmente estuvieran previstos, hubieren impedido el deslizamiento.

11. Que Prosantana no adecuó la zona VI o de emergencia, de acuerdo con los diseños, planos y especificaciones de la concesión, apartándose de las previsiones respectivas del contrato

Para el tribunal es claro que en el contrato se había previsto como zona de emergencia la llamada zona VI y no la IV, que finalmente el concesionario adecuó, y también es claro que el cambio se produjo por autorización de la interventoría y con la aquiescencia y tolerancia de esta, pues existen varios documentos a través de los cuales la interventoría requiere al concesionario para que adelante las obras de adecuación en esta zona y, de otro lado, la misma interventoría periódicamente recibía todos los informes sobre el avance de esta obra, sin que en momento alguno hubiera manifestado que se estaba adelantando una conducta contraria a lo convenido en el contrato o al objeto de este.

La adecuación de la zona IV en lugar de la VI, para el tribunal no tuvo su origen en un simple capricho de la interventoría o del contratista, sino que obedeció a razones de carácter estrictamente técnicas, que tenían que ver con la operación del relleno, según aparece consignado en un memorando dirigido por el interventor a la CAR, con fecha 26 de mayo de 1995. Esta explicación o justificación del interventor fue confirmada dentro del presente tribunal, con los testimonios que rindieron los representantes del nuevo operador del relleno, quienes son coincidentes en señalar que comenzaron a ejecutar obras en dicha zona VI, pero muy pronto la suspendieron por su muy baja capacidad y su costo elevado.

El interventor en declaración rendida ante este tribunal, manifestó lo siguiente:

“Una de las zonas, que Hidromecánicas entregó diseñada fue la zona 4, en tal sentido, se retomaron estos diseños, se les expuso en un comité a la CAR, Prosantana adelantó los rediseños de esta zona 4, los cuales enviaron junto con los de la zona 2, y allí quedó autorizado su implementación, ...”. (pág. 8).

El testigo Édgar Alfredo Portilla Burbano, sobre la inconveniencia de adecuar la zona VI, manifestó lo siguiente ante este tribunal:

“En esas condiciones llamamos la atención a la interventoría, la interventoría se preocupó porque realmente llegaban los tres meses y para dónde salíamos, se hizo una evaluación con nuestros asesores, una firma alemana, se comprobó que esa circunstancia del balance de tipo técnico que existía y que el volumen tampoco alcanzaba, entonces solicitamos, la misma west (sic) se dio cuenta y nos pidió que si encontrábamos otra solución la presentáramos.

Se hizo la investigación y se encontró que la zona 7 podía tener un mejor futuro, daba mucho más tiempo, estaba mucho más balanceada y por lo tanto nos autorizaron a trasladarnos en la zona 7 dejando la zona 6 seguramente para alguna otra actividad”. (pág. 3).

De manera que el cambio de la mencionada zona no puede constituir incumplimiento alguno atribuible a las partes, porque tal cambio fue consentido expresamente por estas, para prestar un mejor servicio.

Huelga decir, que el aludido cambio de la zona no ha sido señalado como causa del accidente y no podía serlo porque se trata de un área distante de la zona accidentada, tal como lo verificó el tribunal en la diligencia de inspección judicial.

12. No analizar técnicamente en la etapa licitatoria, el diseño que el Distrito le entregó y advertir las fallas que dicho diseño presentaba, no obstante la experiencia que tenía Prosantana.

Para el tribunal, lo que el pliego de condiciones preveía acerca de que los oferentes declaraban su conformidad con la documentación suministrada por la entidad licitante y el sometimiento a la misma, no puede tener el alcance extremo de trasladar a los proponentes la función de revisar técnicamente la idoneidad del objeto de una relación contractual anterior y distinta, esto es, la que dio lugar precisamente a la elaboración de los pliegos por un tercero.

La obligación de elaborar los estudios y diseños, cuando estos hacen parte del pliego de condiciones, no puede ser trasladada a los ofertantes porque escapa a toda lógica que siendo los estudios y diseños un parámetro para que el oferente presente su propuesta, resulte siendo este el que los elabore, y, por otro lado, porque es la propia Ley 80 de 1993 la que en varios de sus preceptos radica en cabeza de la entidad pública tal obligación. Así el numeral 12 del artículo 25 establece lo siguiente:

“Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

La exigencia de los pliegos no requiere cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”.

Si bien es cierto que en los pliegos de condiciones se insertó un modelo de carta de presentación que debía ser acogido y llenado por los proponentes en la cual cada proponente debía manifestar que había “Examinado, estudiado y utilizado los documentos entregados por el Distrito Capital para la presentación de ofertas, en particular la convocatoria, el documento de requisitos básicos, el proyecto preliminar de contrato y las aclaraciones y modificaciones proporcionadas posteriormente” y que, en consecuencia, declaraba expresamente su conformidad “... con dicha documentación y nuestro sometimiento a la misma” (anexo 2, carta de presentación del documento anexos, correspondiente a los pliegos de condiciones), debe tenerse en cuenta que esas son típicas estipulaciones de adhesión cuya interpretación siempre es restrictiva y, en caso de ambigüedad, en contra de las partes que las dicta, según regla de interpretación contenida en el inciso 2º del artículo 1624 del Código Civil.

De manera que a esa estipulación, no puede dársele el alcance de que los oferentes debían descubrir las falencias del diseño y ponerlas en conocimiento del Distrito, pues ese análisis no es propio de la etapa licitatoria y porque este corresponde a la entidad contratante durante la etapa previa a la licitación, en la cual se deben verificar y evaluar la idoneidad y calidad de los estudios y diseños para luego si abrir la etapa licitatoria. Obrar de manera distinta, sería tanto como permitir que la entidad se desentendiera de los deberes y obligaciones que debe cumplir en la etapa previa a la licitación y frente a otras relaciones contractuales como ocurre en el presente caso, pues no debe olvidarse que el diseño que hizo parte de la licitación pública que condujo a la adjudicación del contrato de concesión a Prosantana, había sido elaborado por la firma Hidromecánicas Ltda. en virtud del contrato de consultoría 01 de 1993.

La revisión que los oferentes hacen de los documentos de la licitación, permite dar a estos una idea general y global de la misma, sin que ello suponga la obligación para el oferente de cuestionar la totalidad del diseño, máxime si en el presente caso, como ya se vio, era experimental.

Mal se haría en aceptar que los oferentes deben partir del supuesto de que la información, diseños, estudios y planos que la entidad contratante suministra en la etapa formativa del contrato son incorrectos, incompletos, equivocados o desacertados, puesto que las normas legales que regulan la materia, como son los artículos 24 numeral 5º y 30 numeral 2º de la Ley 80 de 1993, consagran el principio de que esas informaciones tienen que ser objetivas, claras, completas y que no induzcan a error a los proponentes.

13. Construir el relleno con el diseño que ella misma elaboró

De conformidad con los estudios técnicos elaborados por Sadat, Geosyntec, el dictamen pericial técnico, el testimonio del interventor Alfonso Sánchez Parra y las opiniones técnicas de los testigos Néstor Soler y Gabriel Fernández, el tribunal concluye que el diseño con el que Prosantana construyó y operó el relleno sanitario fue el mismo que había elaborado la firma Hidromecánicas, puesto que tales pruebas son coincidente y concluyentes en señalar que a pesar de que el concesionario introdujo algunos ajustes, estos no alteraron los parámetros básicos del diseño. En este sentido, el testigo Néstor Soler declaró al tribunal lo siguiente:

“Los criterios son los mismos, o sea se sigue la misma configuración de montañas, sistema de recolección de lixiviados de fondo, sistema de evacuación de gases, los criterios son los mismos”. (pág. 20).

Y el dictamen pericial de los expertos técnicos, ratifican lo anterior, según se deduce del siguiente aparte:

“Prosantana elaboró un nuevo juego de planos para adaptar el diseño básico de Hidromecánicas a las condiciones topográficas, parecidas pero no idénticas, de la nueva zona II, pero en ningún momento modificó los criterios de diseño previstos por Hidromecánicas. No se pueden comparar los alcances del trabajo efectuado por Prosantana con el estudio de amplio alcance elaborado por Hidromecánicas en 1993. Son dos cosas diferentes con propósitos diferentes. Por lo anterior se puede concluir que Prosantana no elaboró un nuevo diseño sino planos de construcción adaptados a la nueva topografía pero sin cambiar los criterios de diseño de Hidromecánicas, las mismas especificaciones y el mismo manual de operación”. (págs. 11-12 y 11-13).

De todo lo anterior se concluye:

De acuerdo al análisis probatorio que el tribunal ha hecho acerca de cada uno de los hechos que el Distrito alega como motivos de incumplimientos contractuales por parte de Prosantana, resulta claro que, en realidad ninguno de tales hechos alcanza la entidad de incumplimiento de prestación que pueda considerarse causa exclusiva del deslizamiento porque, tal como se analizó, en algunos eventos la prestación debida fue modificada por acuerdo de las partes, como ocurrió con la altura de las celdas, el desplazamiento de la zona II, el cambio de la zona VI por la IV y la reinyección de lixiviado por las chimeneas de ventilación de gases; en otros eventos quedó establecido que las prestaciones debidas fueron ejecutadas por el concesionario, tal como se había estipulado en los documentos contractuales; en otros casos la prestación, aunque pudo haberse ejecutado de manera defectuosa, involucró hechos irrelevantes frente a la complejidad y magnitud de las múltiples prestaciones y del objeto contractual mismo; y, otros hechos que se atribuyeron al concesionario como motivos de incumplimiento, no habían sido previstos en los documentos contractuales como prestaciones a cargo de aquel.

Igualmente, del análisis probatorio que se hizo de los hechos alegados por el Distrito como factores de incumplimientos, el tribunal adquirió la certeza que aquellos no tuvieron incidencia alguna en el deslizamiento de basuras.

H. Las causas del deslizamiento

Con miras de acometer el anterior análisis se tiene que los medios de prueba técnicos son concordantes en señalar que el deslizamiento se produjo por alta presión de poros, realimentada por la inyección de lixiviados. Esta conclusión puede verificarse en:

• Informe de Sadat

“Después de la búsqueda exhaustiva de todos los criterios y elementos del diseño, construcción y operación, se concluye que la variable más desfavorable para la estabilidad del relleno fue definitivamente la presión interna causada por lixiviados y gases, y que se define en término técnicos como presión de poros” (págs. 144 y 145).

• Informe de Geosyntec

“... Geosyntec ha concluido que la presión de poros excesiva fue la causa principal del deslizamiento de desechos en la zona II del relleno sanitario Doña Juana el 27 de septiembre de 1997”. (pág. 7-1).

• Concepto de Eduardo Barbosa Cordeiro

“6.3. No hay duda de que el talud del relleno sanitario se deslizó debido a elevadas presiones intersticiales causadas por el aumento del volumen de líquido recirculado y no drenado de la masa del relleno sanitario y por los gases de origen bioquímico en contacto con la grasa, en ambientes de baja permeabilidad a gases y vapores”.

• Concepto de Ernesto Sánchez Triana

“1. El probable incremento progresivo de la presión de poros debido a la acumulación de lixiviados no drenados”. (pág. 8).

• Concepto de George Tchobanoglous

“... la acumulación de presión de poro excesiva debida a la presencia de lixiviado no drenado ... (pág. 3).

• Dictamen pericial

“Por otra parte, la recolección de informes de expertos recogida después del accidente (cuadro 4-1), lleva a la conclusión de que 5 de los 7 conceptos emitidos adjudican a las altas presiones de poros y a la recirculación la causa del deslizamiento”. (págs. 9-13).

Si de conformidad con los anteriores medios de prueba técnicos el deslizamiento se produjo por la alta presión de poros, corresponde determinar, entonces, cuáles fueron los factores que causaron tal fenómeno.

Sobre este específico tema los referidos medios de prueba técnicos concuerdan en la mayoría de factores, pero en otros hay disparidad de criterios o simplemente en un concepto son desarrollados y en el otro no se mencionan, o se desechan como factor contribuyente a la generación de poros. Así, ocurre, con la falta de disgregación de las bolsas, respecto de lo cual el informe de Sadat las menciona como factor que podría afectar localmente el drenaje de lixiviado, mientras que el informe de Geosyntec y el dictamen pericial le restan toda importancia.

En todo caso, verificados los medios de prueba técnicos se establece que hay concordancia, en los siguientes factores: Falta de colocación o implementación de un sistema de extracción forzada de gases; drenajes inadecuados, debido a la colocación de capas de cobertura intermedias y suelo de protección sobre el sistema de drenaje; y la recirculación de lixiviados. Lo primero significa que por no haber una adecuada extracción de los gases que produce la basura, se acumularon incrementando la presión de poros. Lo segundo, que el lixiviado no podía correr oportunamente por el relleno sino que se acumulaba, reduciendo las condiciones de estabilidad. Lo tercero, que el hecho de recircular lixiviados aumenta la producción de gases y el contenido de líquido dentro del relleno.

I. La ruptura del equilibro financiero del contrato alegada por el contratista para imputarle los perjuicios recibidos a la entidad contratante

El tribunal en este aspecto y respecto de la posición asumida por el concesionario, estima que la obligación de asumir los gastos del accidente, no puede imponérsele a la entidad contratante bajo el fundamento de que es a ella a quien le corresponde restablecer el equilibrio financiero y económico del contrato, pues si el accidente se relaciona con una causa que las partes conocían al momento de contratar y que era el carácter experimental de la operación, es claro que el requisito de imprevisibilidad necesario para que esta figura se aplique no está cumplido en el presente evento.

En efecto:

1. Es cierto que de acuerdo con lo estipulado en el numeral octavo de la cláusula 5ª del contrato, a la entidad contratante le corresponde “restablecer el equilibrio económico del contrato en los eventos en que la ley o este contrato así lo establezcan” y también es cierto que las disposiciones de la Ley 80 de 1993, establecen la obligación a cargo de las entidades contratantes de restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando este ha sido roto por causas no imputables al contratista.

Las obligaciones que establecen este derecho a cargo del contratista y la obligación correlativa de la contratante, se destacan las siguientes:

ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 31 de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

2. Las normas antes citadas, que establecen el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera, exigen todas, como reiteradamente lo ha señalado el Distrito a lo largo del proceso, que la parte que reclama el perjuicio sea totalmente ajena a su causación. En otros términos, que dicho daño no le sea imputable; y si el contratista conocía el carácter de experimental del sistema que ejecutó, claro resulta que su situación no puede acomodarse en la hipótesis fáctica de las normas anteriormente citadas.

3. Sobre el punto, el Consejo de Estado ha dicho:

“La relación contractual, desde su nacimiento y durante su desarrollo práctico-social puede verse afectada por diversas vicisitudes, unas referidas a la conducta de los contratantes y relacionadas con el cumplimiento o incumplimiento estricto de lo pactado, otras atinentes a las mutaciones de las circunstancias externas dentro de las cuales se ejecuta el contrato y que pueden ser de naturaleza económica u obedecer a razones de orden jurídico.

Sobre el tema se ha ocupado la jurisprudencia de la corporación y refiriéndose a la segunda especie de eventualidades precitadas, ha puntualizado en la necesidad de mantener la conmutatividad del negocio, de hacer viable la ejecución del contrato, de preservar la equidad y de atender al mandato legal que ordena el respeto de la ecuación financiera en los términos de la Ley 80 de 1993.

En efecto, cuando los factores de desequilibrio de la economía del contrato se presentan en curso de un contrato de tracto sucesivo, y los mismos son sobrevinientes, no imputables a la parte que los alega, ni previsibles por los contratantes y son de magnitud ruinosa para el obligado, dicha situación se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión que faculta al contratista para pedir la revisión judicial del negocio” (22) .

J. El contrato de concesión y la atribución del riesgo por la operación experimental, alegados por el Distrito para imputarles responsabilidad al concesionario

Cuando el Estado, en el caso del servicio público esencial de las basuras, decide prestar el servicio público de una manera indirecta, esto es, con la colaboración de los particulares, puede celebrar un contrato de concesión. Dicho contrato se encuentra expresamente regulado con el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que expresa: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Al igual de lo que ocurre en todos los contratos estatales, la escogencia del contratista se debe hacer siguiendo los principios orientadores establecidos en la ley: selección objetiva, economía, transparencia, entre otros. Los pliegos de condiciones deben tener claramente definidos los requisitos para participar dentro del proceso licitatorio así como la minuta de contrato que se pretende celebrar. Es por ello que la experiencia exigida a los proponentes es un requisito que permite predicar la selección objetiva, precisamente porque, como ocurre en el caso concreto, se parte de que el Distrito suministraba el diseño de la obra a construir y a operar, razón por la cual quien fuera adjudicatario del contrato tenía que demostrar tener el nivel adecuado y los conocimientos suficientes para cumplir el objeto contractual. De allí la existencia de los registros de proponentes. Es también claro que en la minuta del contrato se establecen de manera precisa las obligaciones de las partes así como el alcance del contrato a celebrar.

En razón de la autonomía de la voluntad las partes pueden negociar la asunción de los riesgos en cualquier clase de contrato y mucho más si se trata del contrato de concesión. Los riesgos pueden asignarse a quien, en principio, no estaba en el deber de soportarlos. Como se ha señalado, de acuerdo con la definición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el concesionario asume la operación del servicio público por “su cuenta riesgo”, lo cual implica precisar el significado de este concepto, máxime si se predica respecto de la correlativa obligación del Estado de “vigilancia y control”. Para no llegar a una conclusión que suponga la intromisión en los contratos estatales de cláusulas abusivas o vejatorias, que de paso contravengan el mandato del número 5 del artículo 24 de la Ley 80 que claramente establece que, “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia de los contratos que ... dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”, habrá de mirarse el alcance de la autonomía de la voluntad frente a la asunción de riesgos, lo cual es de suma trascendencia en el momento de atribuir responsabilidades.

Vale la pena traer a colación lo afirmado por el doctrinante Hugo Palacios Mejía, cuando dice que, “mientras no haya norma expresa que lo diga, o de la que se deduzca lo contrario, los riesgos que implica la ejecución del contrato estatal son negociables. Claro que en la Ley 80 se encuentra un sesgo al atribuir ciertos riesgos a una de las partes; por ejemplo, la ley tiende a imputar al contratante oficial el riesgo de la inflación. Pero, por lo general, la Ley 80 confirma el talante de la legislación civil, en donde el riesgo contractual es negociable, en tal forma que el resultado del negocio hace parte del equilibrio económico y financiero” (“la cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión”, ensayo inmerso en el libro Concesiones en infraestructura, publicación del Ministerio de Hacienda, Coinvertir, 1996. pág. 18). Lo anterior significa que el riesgo es negociable siempre y cuando, naturalmente, no contravenga el ya citado numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80, como sería por ejemplo el caso de una cláusula que indicara que el contratista asume las aleas extraordinarias que se presenten en ejecución del contrato, y, más importante aún, significa que la asunción de riesgos forma parte esencial de la formación de la voluntad contractual y de la preparación de precios.

Ahora bien, para el tribunal resulta claro que de la definición legal que da la Ley 80 del contrato de concesión no puede deducirse que el concesionario está obligado a soportar todos los riesgos derivados del desarrollo del contrato.

En efecto:

1. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 4º define el contrato de concesión de la siguiente manera:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de “contraprestación que las partes acuerden”.

2. De la anterior definición legal, no puede deducir el tribunal que en un contrato de concesión como el que es objeto de análisis en el presente laudo, el concesionario deba soportar sobre su patrimonio todos los riesgos resultantes de la ejecución del contrato.

La norma anterior debe entenderse dentro de todo su contexto y al mismo tiempo debe ser interpretada teniendo en cuenta las demás disposiciones que la propia Ley 80 contiene en el tema relativo a la responsabilidad de las partes en el contrato.

En efecto, la propia disposición advierte, que la labor que desarrolla el concesionario debe ser ejecutada bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, punto del cual se deduce con claridad que este no goza de total autonomía para ejecutar, a su gusto, las obligaciones derivadas del contrato. El concesionario debe ejercer dichas obligaciones siguiendo las directrices de la entidad contratante y en el caso presente debía hacerlo además, ciñéndose a los diseños y al manual de operación establecidos por la entidad contratante y bajo la vigilancia de una interventoría cuyo papel consistía precisamente en garantizar el cumplimiento de esta obligación. De lo anterior resulta con claridad que, en dichas circunstancias, sería contrario a la lógica imponerle al concesionario, sin distinción de ningún tipo, la asunción de todos los riesgos derivados de la operación.

3. La jurisprudencia del Consejo de Estado en este punto ha sido clara al establecer que las reglas relativas a la conmutatividad de los contratos estatales son aplicables a cualquier tipo de contrato, y que, en ningún caso el contratista puede resultar soportando en su patrimonio cargas económicas de naturaleza extraordinaria, en virtud de que él es un colaborador del Estado en el cumplimiento de los deberes de protección del interés general que a este le incumbe y, por lo tanto, esa carga pública no puede recaer exclusivamente en el patrimonio de quien cumple el citado rol de colaborador de la entidad estatal contratante.

Sobre este particular, el Consejo de Estado ha dicho:

“Como lo ha manifestado esta Sala, el fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la contratación administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administración para el logro de los fines estatales; y, además, porque no resultaría justo ni equitativo privarle al particular que contrata con el Estado, del derecho a obtener la satisfacción de sus aspiraciones contractuales dentro de lo razonable y legal. El particular no debe ser sacrificado en aras de una finalidad estatal, porque la atención de la misma corresponde, de conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administración.

La teoría del equilibrio financiero del .contrato es aplicable a todos los contratos conmutativos de la administración, no cabe por tanto al respecto distinción alguna entre los negocios jurídicos que celebra la administración, de lo cual se infiere que su aplicación no es ajena al contrato de suministro, ni al de arrendamiento” (23) .

4. De otra parte, la doctrina que se ha ocupado de estudiar la naturaleza y efectos del contrato de concesión, ha seguido el mismo derrotero y ha sostenido que no resulta lógico ni equitativo imponerle al concesionario la carga de asumir todos los riesgos de la ejecución del contrato por cuanto ello viola toda la normatividad contenida en la Ley 80 y relativa a la proporcionalidad que debe existir entre las prestaciones que son objeto de un contrato estatal y que están unas a cargo del contratista y otras, a cargo de la entidad contratante.

Sobre el punto, las doctoras Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier Barros, sostienen que el único evento en el cual puede realmente pensarse que el concesionario asume todos los riesgos, es aquel en el cual el mismo concesionario es el autor del diseño. En un caso tal que no es el que ocurre en el sub iudice parece lógica dicha afirmación, pues allí resulta claro que el concesionario ha ejecutado un diseño que él mismo ha elaborado dentro de un marco contractual en el cual es a él a quien le corresponde dicha obligación.

Textualmente expresan:

“Debe tenerse en cuenta, además, que el traslado de muchos riesgos únicamente será operante en los contratos de concesión de obra pública en los que el contratista tenga a su cargo, además de la financiación, la obligación del diseño. De lo contrario, no podría darse la exención de responsabilidad y el consiguiente traslado de riesgos, en tanto que tal estipulación resultaría violatoria de la normativa contenida en el artículo 24, numeral 5º literal d), en concordancia con el 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, normas que no podrán ser derogadas por pactos o convenios, por tener interés directo en su observancia el orden y las buenas costumbres. Se trata en últimas de la “moralidad administrativa” que hoy goza de rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico” (24) .

El doctor Hugo Palacios Mejía, por su parte, sostiene al respecto:

“Una de las pocas oportunidades en las que la Ley 80 de 1993 alude al problema del reparto del riesgo en los contratos es al referirse al de concesión; en el artículo 32, numeral 4º, señaló que este es por cuenta y riesgo del concesionario.

En Francia, donde el contrato de concesión es una parte sustancial de las instituciones administrativas, se considera que es de la naturaleza del contrato que el riesgo comercial corresponda, íntegramente, al concesionario.

Vale la pena resaltar que la Ley 80 no distingue entre el riesgo comercial y otros riesgos cuando habla del contrato de concesión; dice, simplemente, que el contrato se hace por cuenta y riesgo del concesionario. Ello, naturalmente, debe tener consecuencias, pero estas deben encontrarse a la luz de una interpretación sistemática de todas las normas que regulan la acción y la contratación de los entes estatales.

Es obvio, por lo tanto, que la expresión no implica que el concesionario deba correr los riesgos del incumplimiento oficial, ni con las cargas resultantes de los actos administrativos unilaterales del contratante. De la misma manera, a la luz de la Ley 80, parece que todos los contratistas, e inclusive los concesionarios, tienen, dentro de los límites expuestos, derecho a una protección contra la inflación. En estos casos, como expliqué, hay reglas especiales y de aplicación preferente.

Como he subrayado, corresponde ante todo a las autoridades prever los riesgos y los mecanismos de restablecimiento; creo que puede sostenerse que, por virtud de la expresión en comento, en las concesiones este deber se comparte entre aquellas y el concesionario. No puede este limitarse a cumplir el deber de buena fe, anotado arriba, de informar sobre los riesgos de los que tenga conocimiento especial, sino que debe desplegar una diligencia mayor para identificarlos, y para acordar remedios. De ese modo, la consecuencia más inmediata de la expresión según la cual el contrato de concesión es por cuenta y riesgo del concesionario, extiende a extremo de impedir que el contratista perdiera la utilidad a la que tiene derecho, incluyendo dentro de esta el alea de una ganancia excepcional si estuviese probado que esa alea fue parte de su propia expectativa al celebrar el contrato” (25) .

Así las cosas, se estima que la asunción de riesgos para el concesionario es de mayor severidad en los eventos en los cuales asuma el diseño de la obra, lo cual no se presenta en el sub lite. Por el contrario, en el evento en el cual aquel no asuma desde un inicio el diseño o presente uno nuevo, tratándose de un proyecto experimental, la naturaleza del mismo sustrajo la propia asunción total del riesgo generando que se deba atribuir por partes iguales los costos del restablecimiento del daño generado.

K. Las conclusiones del tribunal

Analizadas las pruebas obrantes en el expediente y el alcance de las obligaciones de las partes, estipuladas expresamente en el contrato y contenidas en él por disposición de la ley, el tribunal concluye:

a) En forma alguna aparece probado en el proceso que el deslizamiento se haya originado en los incumplimientos que mutuamente se imputan las partes, en el sentido en que se haya establecido claramente que uno de tales incumplimientos haya sido la causa determinante del deslizamiento. Si bien es cierto que tanto el Distrito como Prosantana incurrieron en las omisiones que atrás se señalan ellas no tienen la entidad suficiente que permita calificarlas como incumplimiento contractual causa del deslizamiento; y fundamentalmente, no está probado en el expediente que ellas puedan considerarse como la causa del deslizamiento;

b) Lo que sí aparece probado, por el contrario, es que el sistema de tratamiento de lixiviados que se implementó, por decisión del Distrito y con el conocimiento de Prosantana, era un sistema de naturaleza experimental, sobre el cual no existía certeza exacta ni de su eficacia ni de los riesgos que su ejecución comportaría;

c) Ahora bien, no obstante lo dicho anteriormente, para el tribunal también resulta claro que los gastos generados por la atención del deslizamiento y los perjuicios que el mismo causó a cada una de las partes en el contrato, no pueden ser soportados en forma exclusiva por la entidad contratante ni por la sociedad contratista, pues, aunque el deslizamiento no derive del incumplimiento de sus obligaciones y no aparezca demostrado que incurrieran en culpa en la atención de las mismas, lo cierto es que la naturaleza experimental de la labor desarrollada, conocida tanto por la contratante como por el contratista, hace que los riesgos que implicaba la ejecución del contrato deban ser asumidos, en iguales proporciones por ellas y por lo tanto el daño les sea imputable por dicha razón y en esa proporción, y

d) La conclusión adoptada, por lo demás, se ajusta a las recientes orientaciones jurisprudenciales del Consejo de Estado, en las cuales es claro apreciar que no en todos los casos el desequilibrio económico y financiero del contrato debe ser asumido en forma exclusiva por la entidad estatal contratante.

En esta dirección la citada corporación, en sentencia del 25 de noviembre de 1999, con ponencia del doctor Ricardo Hoyos Duque (Exp. 10.873), expresó:

“La doctrina ha entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo y riesgo el alea normal de toda negociación, no así el alea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originales.

II. Las pretensiones de Prosantana

Corresponde en este capítulo analizar cada una de las pretensiones de la demanda de Prosantana, así como los distintos medios de prueba obrantes en el proceso con el fin de establecer si los fundamentos de aquellas están probadas y, por ende, encuentran protección en el ordenamiento jurídico.

Primera pretensión

“Declárase que el Distrito incumplió obligaciones contractuales a su cargo derivadas del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, las cuales se precisan en los hechos de la demanda”.

Fundamentos de la anterior pretensión

1. Los incumplimientos que Prosantana le enrostra al Distrito y que constituyen el fundamento de la anterior pretensión, básicamente consisten, como ya se ha indicado, en que este le entregó a aquella un diseño técnicamente incompleto, deficiente, inadecuado e inconveniente, no obstante que tenía pleno conocimiento de ello; que el diseño que implementaba tal sistema adolecía de graves falencias; y que el Distrito no previó la colocación de ningún tipo de instrumentación geotécnica, ni dotó de consultoría especializada y permanente para que asesorara a su interventor. Así lo indica Prosantana en los hechos 21, 22, 23, 24, 25 y 26, entre otros, de la demanda integrada y lo reitera en sus alegatos de conclusión. (págs. 97 y 98).

2. En la página 97 de sus alegatos de conclusión, Prosantana afirma:

“Los incumplimientos contractuales del Distrito, tal como quedó evidenciado en el capítulo 5, fundamentalmente se concretan a que el Distrito impuso al operador, para tratar los lixiviados, un sistema técnicamente inconveniente e inadecuado, no obstante que tenía pleno conocimiento de ello; que el diseño que implementaba tal sistema adolecía de graves falencias; y que el Distrito no previó la colocación de ningún tipo de instrumentación geotécnica ni dotó de una consultoría especializada y permanente para que asesorara a su interventor y al contratista”.

3. En el enunciado capítulo V agrega que “la responsabilidad tiene que evaluarse a partir de los pliegos de condiciones de la licitación, que como bien se sabe, según reiterada jurisprudencia, son la ley del contrato y prevalecen sobre los demás documentos, ...”. De igual manera afirma que “la responsabilidad del Distrito surge en el presente caso del grave incumplimiento de precisas obligaciones, como son las consistentes en haber acogido el sistema de recirculación de los lixiviados, no obstante que varios conceptos técnicos, conocidos por el Distrito, lo calificaban de inconveniente e inadecuado por su efecto inestabilizador, no haber incluido tales documentos técnicos como parte de los pliegos de condiciones, para que los proponentes los hubieran podido conocer y así decidir si tenían interés en presentar propuestas o no, y, haber impuesto un diseño con graves errores”. Dice luego que el Distrito “no previó la colocación de ningún tipo de instrumentación o monitoreo para detectar oportunamente los niveles freáticos, comportamiento de la reinyección de lixiviados, desplazamiento de la masa de basuras y desplazamiento de taludes, ni mucho menos se indicaron parámetros de lectura de dicha instrumentación. Tampoco dispuso de una consultoría especializada y permanente para que asesorará a su interventor y al mismo contratista”.

4. En apoyo de sus pretensiones refiere:

• El Decreto 859 de 14 de octubre de 1998 en donde se decidió que “el sistema de recirculación definitivamente no era adecuado bajo las condiciones de incertidumbre existentes, dado su efecto inestabilizador”.

• El peritazgo técnico en donde se concluye que el derrumbe tuvo como causa eficiente la “... equivocada selección del sistema de recirculación que diseño Hidromecánicas Ltda. y que el Distrito acogió sin reparo alguno, para luego imponerlo al operador”, no obstante que tenía pleno conocimiento de la inconveniencia técnica de dicho sistema y se afirma que “es evidente, en resumen que algunas de las causas determinadas dependen de la equivocada selección del sistema de recirculación aún hoy no maduro para su utilización a gran escala; ...”.

• El estudio de Geosyntec que concluye que el sistema de recirculación era técnicamente inconveniente.

• La comunicación 03156 del 24 de marzo de 1994 del subdirector técnico de la CAR, Jaime Enrique Hernández Bayona, al gerente de la EDIS, Jaime Eduardo Vélez, en donde se indicó que, “se puede presentar inestabilidad de terraplenes por un movimiento o circulación de lixiviados sin control alguno en el cuerpo del relleno”.

• La comunicación dirigida a la EDIS en el mes de marzo de 1989, en donde los ingenieros Héctor Collazos y Alejandro Ospina ponían de presente que el método de recirculación “acarrearía serios riesgos de inestabilidad en los taludes del relleno sanitario, lo que lleva a descartarlos como proceso permanente viable de reducción de cargas orgánicas en los lixiviados”.

• El comité técnico que constituyó la EDIS para evaluar el diseño contratado con Hidromecánicas, mediante contrato de consultoría 01 de 1993, que expresó: “Reciclar o recircular el lixiviado podría afectar las condiciones de estabilidad de los taludes ... Esta conclusión propuesta por la facultad de ingeniería civil y el laboratorio de la Universidad de Los Andes, pone entonces en entredicho la propuesta de recirculación de lixiviados para su tratamiento, ya que Hidromecánicas no hace una propuesta de terraplenes o diques diferentes al actual ...”.

• El recurso del Distrito ante la CAR contra la resolución que aprobó el sistema de recirculación y los diseños de Hidromecánicas, precisamente argumentando que la recirculación dejaba muchas dudas, por lo cual solicitó que fuera aprobado como proyecto “experimental”.

• El estudio de Sadat pone de presente que “basándose en la información que se revisó, el diseño no incluye un análisis de flujo específico para la zona II para verificar la capacidad de los sistemas de drenaje, incluyendo el mismo relleno como medio de infiltración ...”.

• El testimonio de Luis Fernando Roa Ceballos, director de la UESP, rendido ante este tribunal, en el que se afirmó: “... Dije que la interventoría se estaba ejerciendo directamente por la unidad porque no se nos dio el dinero para contratar la interventoría ... Siempre sostuve en diferentes escenarios que la interventoría que se ejercía con los empleados de la unidad ejecutiva era absolutamente precaria y solamente se podía limitar a lo que el tiempo le permitía al único funcionario que fue designado para esa interventoría”.

Posición del Distrito. Excepciones, argumentación y prueba

1. En la contestación de la demanda el Distrito comienza por afirmar, genéricamente, frente a esta pretensión que, “me opongo por cuanto quien incumplió reiteradamente sus obligaciones legales y contractuales es Prosantana S.A. y no el Distrito Capital”.

2. Refiriéndose a Prosantana, el Distrito sustenta principalmente su oposición de la siguiente manera: “Sin embargo, su experiencia y conocimiento en el manejo, condiciones técnicas de operación, del diseño, planos y especificaciones genuinos, es evidente de una parte porque se encontraba en los predios desde 1989 en ejecución del contrato 113 de 1989, celebrado con la EDIS, los términos de referencia le imponían la carga de visitar e inspeccionar el terreno y de analizar y estudiar el diseño, planos y especificaciones técnicas y, de otra parte, porque en su propuesta nada indicó al respecto, celebró el contrato conociendo o debiendo conocer las supuestas falencias y lo ejecutó con base en un rediseño propio sin modificar legalmente el contrato y a contrariedad de lo pactado”. (pág. 61 de la demanda).

Respecto de la falta de asesoría especializada, en la contestación al hecho 42 de la demanda afirma que “por virtud de la concesión y de las obligaciones asumidas por Prosantana S.A., esta es una prestación no del concedente sino del concesionario”.

En igual sentido se expresa con relación a la invocada obligación de prever instrumentación geotécnica y al responder al hecho 45 de la demanda señala: “No es cierto, se rechaza todo supuesto incumplimiento del Distrito y aclara que estas obligaciones, sin duda son de la naturaleza del contrato, todas del concesionario y no del concedente y de haberlas observado, hubiera sido probable detectar y prevenir la contingencia”.

3. Como sustento probatorio para su posición, el Distrito, entre otros medios, aduce los siguientes:

• Acta 15 del 16 de mayo de 1991, firmada, entre otros, por los ingenieros Fabio Rodríguez y Humberto Poveda, director y residente de obra de Prosantana para la época, punto 1, se dice: “1. Entrega nuevos diseños: La interventoría hizo entrega formal al contratista, de los nuevos diseños para la operación y manejo del relleno sanitario Doña Juana por los dos próximos años, realizados por el ingeniero Héctor Collazos Peñaloza. El contratista informó que estudiará y comentará las observaciones a que haya lugar”. Recuerda que el documento contiene estudio de las características de los residuos sólidos a disponer en el relleno sanitario Doña Juana, cantidad de basura a disponer, hidrología y meteorología, características de los lixiviados, y tasas de generación, drenaje y gases, normas para la operación y mantenimiento del programa de control de gases, mantenimiento de drenajes, recolección de lixiviados, prevención contra incendios, monitoreo de pozos, aguas superficiales, tanque de almacenamiento y control de producción de gases. Destaca la afirmación del estudio donde se dice a propósito de los lixiviados: “Su liberación depende de las tasas de presión de la descomposición”. “... Los lixiviados así recolectados han de ser bombeados para su recirculación inicialmente o tratamiento posterior”. “Los drenajes en el relleno sanitario Doña Juana son necesarios tanto para disminuir la producción de los lixiviados, como para remover los acumulados dentro del relleno”. “Cuando el material de cobertura es impermeable y sujeto a agrietamiento, los gases tienden a acumularse en los vacíos dentro del relleno”.

• Contrato 113 de 11 de septiembre de 1989 para el “manejo administrativo, operativo y técnico del relleno sanitario Doña Juana”.

• Acta 17 del 19 de junio de 1991, punto dos, “Zona de derrumbe: se acordó con el contratista adecuar un canal de desviación para conducir los lixiviados”.

• Oficio PS-321/91, Prosantana Ltda., 22 de octubre de 1991, remitido a David Mayorga, en donde se hace mención de las causas que están originando los agrietamientos.

• Acta 37 del 22 de enero de 1992, sobre sistema de captación de lixiviados.

• Acta 39, de febrero 12 de 1992, “problemas presentados en la cárcava”.

• Acta 41, de febrero 27 de 1992, sobre localización de fisuras.

• Acta 36, de marzo 15 de 1992. Comité de obra. Agrietamiento zona cárcava.

• Acta 51, comité de trabajo 051 sobre problemas de estabilidad, en donde en presencia del ingeniero Rodríguez “el doctor Ernesto Sánchez comenta que el estudio indica, que si se sigue cargando habrá problemas de estabilidad muy graves similares al presentado en la cárcava y es un área muy amplia del relleno, por tal motivo se debe tener en cuenta las recomendaciones de la Universidad de Los Andes ...”.

• Acta de suspensión del contrato 034 de 1994, suscrita por el doctor Carlos Augusto Toro, en donde se afirma: “... resultaron saltantes debido al efecto combinado de presiones hidrostáticas de los lixiviados y de los gases confinados dentro de la masa del relleno y que por esa condición se limita notablemente la posibilidad de infiltrar los lixiviados en el relleno por medio de los pozos filtrantes verticales, siendo este el objeto primordial del proyecto en construcción ...”.

• Adición 4 al contrato 034 de 1994. “... De los nueve pozos construidos, cuatro (4) de ellos presentan expulsión de lixiviados debido a las altas presiones de gas concentradas al interior de la masa del relleno sanitario ...”.

• Comunicación de noviembre 10 de 1995 en donde Prosantana solicitó “asesoría técnica especializada a propósito de la evaluación del manejo de recirculación de lixiviados y sus efectos en las estructuras de drenaje de líquidos y gases, de la cuantificación potencial de producción y recuperación de gas y de sus efectos en la estabilidad del relleno”.

• Acta 042 del 12 de abril de 1995, comité de trabajo del contrato 034 de 1994. Comunicación PS-205/95, junio 27 de 1995, oficializa “la entrega que se hizo ayer en el comité del cuadro de cantidades y precios ... que es el resultado de la revisión de los siguientes documentos: b) Documento entregado por DIA Ltda. en abril 19 de 1995, rediseño del sistema de tratamiento de lixiviados, bajo el mecanismo de recirculación en la primera etapa en el relleno sanitario Doña Juana, para el desarrollo del contrato de obra pública 034 de 1994 suscrito con Prosantana”.

Posición de Confianza

1. En sus alegatos de conclusión la aseguradora afirma:

“Debemos enfatizar el hecho de que Prosantana no tuvo ingerencia alguna en la decisión de determinar bajo qué sistema de tratamiento de lixiviados se debía operar y que tal decisión provino única y exclusivamente de la entidad contratante que, bajo sus propios razonamientos y el de sus asesores y contratistas, determinó, en la omnipotencia de su carácter estatal, que el sistema adecuado para tratar los lixiviados en el relleno sanitario Doña Juana, era el de la recirculación ...

El diseño entregado por el Distrito Capital a Prosantana para la operación del relleno sanitario de Doña Juana presentaba diversas falencias, tales como errores conceptuales, erróneo cálculo de la capacidad de campo, desconocimiento de la geotecnia de la basura, contenido de la humedad, colocación de capas impermeables, suposición de presión de poros igual a cero, desconocimiento de las propiedades de la basura, etc. ...

... no se contempló en ninguna de sus cláusulas la instrumentación o monitoreo adecuados para detectar oportunamente los niveles freáticos, el comportamiento de la reinyección de lixiviados, el desplazamiento de la masa de basuras o el desplazamiento de taludes, y mucho menos se indicaron parámetros para la lectura de dicha instrumentación ...

Cuando se acomete la ejecución de un contrato con un objeto como el del contrato de concesión 016 de 1994, se hace necesario e indispensable la contratación de una asesoría especializada y permanente para que asesore a la entidad estatal contratante y al particular contratista en la ejecución del contrato, con mucha más razón, cuando la entidad contratante tiene conocimiento que la puesta en práctica del objeto contratado reviste el carácter de experimental y se tiene duda sobre su efectiva realización ...”.

2. El sustento probatorio de su posición es el siguiente:

• El estudio de Geosyntec “concluye que la falla fue causada solamente por las deficiencias en el diseño original para la zona II preparado por Hidromecánicas ...”.

• Los peritos técnicos señalan que “... la equivocada selección del sistema de recirculación que diseñó Hidromecánicas Ltda. ... y que el Distrito acogió sin reparo alguno, para luego imponerlo al operador, no obstante que tenía pleno conocimiento de la inconveniencia técnica de dicho sistema ...”. “Es evidente, en resumen, que algunas de las causas determinadas dependen de la equivocada selección del sistema de recirculación ...”. “... la presión de poros igual a cero fue producto de ignorancia o ligereza ...”. “El diseño entregado a Prosantana por el Distrito Capital era un diseño completo en el aspecto formal, ... pero era técnicamente incompleto e inadecuado, descoordinado e incluso temerario, por la falta de concertación entre las disciplinas técnicas llamadas a elaborarlo, la falta de procedimientos importantes operativos y constructivos de detalle ...”. “El manual de operaciones elaborado por Hidromecánicas y reeditado por el Distrito, que regía las actividades de Prosantana, no mencionó ninguna medida de precaución para determinar la estabilidad del terreno ni la concentración o acumulación de lixiviados y gases ...”. “... las medidas de control y observación para evitar la contingencia debe indicarlas el diseñador con base en sus propias dudas y en el grado de ignorancia que observe en los que recomiendan procedimientos nuevos nunca antes ensayados en la magnitud y escala en que se hizo en Doña Juana”. “... era absolutamente necesaria una asesoría técnica especializada, como la que DIA prestó como interventor a Prosantana con respecto a la recirculación en la zona I en 1994 y como la que vino a desempeñar Hidroestudios en una interventoría con todos los recursos, a partir de 1998 y, en especial en relación con la zona VII ...”.

• Decreto 859 del 14 de octubre de 1998, también citado por Prosantana.

• Estudio de los ingenieros Héctor Collazos y Alejandro Ospina de marzo de 1989, también referido por Prosantana.

• Concepto técnico del Ministerio de Obras Públicas en octubre de 1992, sobre los riesgos de inestabilidad del relleno sanitario Doña Juana: “... originado en parte por el aumento de presión de poros, producido por el gran volumen de lixiviados y gases”.

• Evaluación del comité técnico integrado por la EDIS para analizar el trabajo realizado por Hidromecánicas en virtud del contrato 01 de 1993, ya referido por Prosantana.

• Testimonio del señor Luis Fernando Roa, quien afirmó: “... la idea era que la interventoría se ejerciera a través de contratación con firmas privadas, infortunadamente para el año 95 no fue posible que me situaran el dinero necesario los 1.400 millones, de modo que nos vimos forzados a seguir trabajando con una interventoría precaria con un solo funcionario ...”.

Consideraciones y conclusiones sobre esta pretensión

Analizados los argumentos de las partes y su sustento probatorio con relación a la primera pretensión de Prosantana se tiene:

1. Es incuestionable, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 25 y 30 de la Ley 80 de 1983 (sic) que existe la obligación para las entidades públicas, antes de la licitación, de elaborar los estudios necesarios para que el contrato pueda llegar a tener un normal desarrollo. Mandato reafirmado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia del 15 de mayo de 1992, expediente 5950.

2. Si bien es cierto el pliego de condiciones es una pieza fundamental del contrato, a punto tal que se ha considerado la “ley del mismo”, ello no impide que toda información de que dispongan las partes en el período anterior a la celebración del contrato no sea significativa y no deba servir de pauta de comportamiento entre las partes.

3. En el presente caso, si bien salta a la vista que el diseño elaborado por la firma Hidromecánicas Ltda. adolecía de fallas y que de ello tenía conocimiento el Distrito, no aparece acreditado que tales deficiencias tengan consecuencias en imputación de posibles daños, en la medida en que no está acreditado en el expediente que dichas deficiencias puedan considerarse como la causa eficiente del deslizamiento.

De los estudios de Geosyntec, de Sadat y del dictamen pericial, todos desarrollados después del deslizamiento, se deduce que no se había previsto la extracción forzada de gases, drenajes adecuados, un sistema activo de remoción de gases, entre otros; pero ello no evidencia un incumplimiento contractual del Distrito pues, como antes se indicó, algunas de estas falencias fueron establecidas a posteriori y el comportamiento contractual del diseñador debe ser calificado, como se dijo antes, teniendo en cuenta las mismas circunstancias en que se encontraba el deudor al momento de cumplir su obligación. Y el operador no puede considerarse ajeno a dichas falencias, en la medida en que el también tenía conocimiento de la naturaleza experimental del sistema que estaba implementando.

Así mismo, si bien la base informativa de la contratación pública se encuentra en los pliegos, en el caso presente, como ya se ha dicho es evidente que la firma contratista Prosantana, por su propia experiencia, conocía también de la problemática de la recirculación de lixiviados.

4. De acuerdo con lo anterior y toda vez que, como quedó dicho anteriormente, las pruebas obrantes en el expediente no demuestran que el diseño realizado por Hidromecánicas y el sistema de recirculación propuesto por dicha firma fuera un diseño deficiente e incompleto, teniendo en cuenta fundamentalmente el estado del arte para el momento en que se desarrolló dicho diseño, el tribunal no accederá a hacer la declaración pedida por Prosantana en este sentido.

Toda vez que no están acreditadas las deficiencias que se le imputan al diseño ni su relación de causalidad con el deslizamiento y teniendo en cuenta, de otra parte, que está evidenciado que el comportamiento contractual de la entidad contratante en el período precontractual no puede calificarse de negligente, tampoco puede prosperar la petición formulada por Prosantana consistente en que el tribunal declare que está probado que el Distrito, teniendo conocimiento de ello, le impuso en el contrato la implementación de un sistema de tratamiento inadecuado.

En relación con el “carácter experimental” del diseño, es necesario precisar que tal carácter no proviene de la nominación que en un momento dado se le de al mismo, sino a su propia naturaleza, y cuyo conocimiento en la etapa licitatoria, como quedó dicho era del resorte de las dos partes.

5. En lo que tiene que ver con la previsión de instrumentación geotécnica, como se explicó anteriormente, también está probado que, dado el “estado de la ciencia” al momento en que se realizó el diseño, el cual indudablemente cambió luego del deslizamiento, no era normal que se introdujera en un relleno sanitario instrumentación geotécnica para medir la estabilidad del relleno.

Si al momento de elaborar los diseños no era normal de acuerdo con el “estado de la ciencia” que se incluyera este tipo de instrumentación, no puede declararse que el Distrito incumplió esta obligación.

6. En cuanto a la interventoría especializada, es necesario hacer las siguientes reflexiones:

a) Tanto el dictamen de los peritos como los testimonios obrantes en el expediente acreditan que en la ejecución de un contrato de esta naturaleza y fundamentalmente la implementación de un sistema de tratamiento de lixiviados experimental, hacía necesaria la presencia de una asesoría especializada para analizar el funcionamiento del sistema y adoptar los correctivos que fueran necesarios. Pero dicha constatación se hace luego de ocurrido el accidente cuando, ante el deslizamiento, se evidencia que en el diseño y operación de un relleno sanitario, bajo el sistema de la recirculación, resulta indispensable no solo la intervención de la ingeniería ambiental sino también la intervención de la ingeniería geotécnica;

b) En este orden de ideas resulta claro que si el contrato no preveía como obligación específica para ninguna de las partes la de contratar una asesoría de esta entidad y la labor a ejecutar, teniendo en cuenta el estado del arte existente al momento en que se elaboraron los diseños, resulta claro que esta obligación no puede deducirse como a cargo de ninguna de las partes ni derivarla de la “naturaleza” propia del contrato;

c) En consecuencia, en relación con el supuesto incumplimiento contractual del Distrito derivado de la falta de asesoría especializada para la interventoría y el concesionario mismo, se precisa que tal obligación no fue adquirida por el Distrito ni en el diseño, ni en el pliego, ni el contrato. Por el contrario, la cláusula 16 del mismo permite la opción de tenerse o no dicha asesoría al establecer que “el Distrito verificará el cabal desarrollo y la ejecución del contrato directamente, por intermedio de su personal o por conducto de terceros contratados para el efecto”, con lo cual se demuestra que el proceder del Distrito se ajustó al contrato.

Conclusión

Con base en las consideraciones anteriores y las expuestas al tratar en forma genérica las pretensiones de las partes, el tribunal rechazará esta pretensión.

Segunda pretensión

“Declárase al Distrito como entidad contractualmente responsable de las causas del accidente del deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana”.

Fundamentos de la anterior pretensión

Como fundamentos fácticos de la anterior pretensión, la demandante Prosantana, coadyuvada en este punto por la compañía de seguros Confianza, aduce que el accidente de basuras ocurrido en el relleno sanitario Doña Juana el día 27 de septiembre de 1997 no es imputable en modo alguno a ella.

Esta petición se sustenta en tres fundamentos expuestos en la demanda y reiterados en los alegatos de conclusión:

a) Imposición de un sistema de tratamiento de lixiviados técnicamente inconveniente e inadecuado, aspecto que se desarrolló con ocasión de la primera pretensión;

b) Graves errores del diseño impuestos al concesionario, tópico tratado en las consideraciones generales que se hicieron antes, y

c) Falta de consultoría especializada y permanente, aspecto que también se desarrolló con ocasión de la primera pretensión.

Posición del Distrito, excepciones, argumentación y prueba

Frente a los supuestos fácticos invocados por Prosantana como fundamento de la pretensión segunda, el Distrito manifiesta que el accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997 es imputable a Prosantana, y al contestar los hechos 35 a 43, así como en la sustentación de las excepciones de mérito, especialmente en las denominadas “Contrato no cumplido”, “Responsabilidad de Prosantana S.A. en la contingencia presentada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana” y “Culpa de Prosantana S.A., “Silencio”, reticencia, o conducta contrahecha en las causas determinantes de la contingencia”, aduce argumentos tanto de naturaleza jurídica como técnica.

Los argumentos de naturaleza jurídica, expuestos por el Distrito, básicamente son los siguientes:

a) Que Prosantana, por expresa exigencia de los términos de referencia, se obligó a estudiar el diseño, los planos y especificaciones técnicas de la concesión, sin que en su propuesta hubiera advertido de falencias, omisiones o defectos de aquel, por lo cual asumió una responsabilidad específica;

b) Que Prosantana procedió a “... rediseñar, modificar y variar sin que existiera modificación legalmente acordada al contrato, las zonas objeto de concesión y en ejercicio del mismo operó bajo su propia responsabilidad y riesgo con base en un diseño no autorizado y a contrariedad de las estipulaciones normativas, reglamentarias y contractuales”;

c) Que Prosantana no colocó la instrumentación y control de los factores que afectaban la estabilidad del relleno durante el proceso de construcción, lo cual impidió detectar con suficiente anticipación el deslizamiento;

d) Que Prosantana, de acuerdo al contenido obligacional del contrato de concesión asumió por cuenta y riesgo todas las contingencias que podían ocurrir en el relleno sanitario Doña Juana;

e) Igualmente, en el escrito a través del cual el Distrito objetó el dictamen técnico, así como en el escrito de los alegatos de conclusión, aduce que Prosantana construyó y operó el relleno sanitario con el diseño modificado por ella y, “... por consiguiente cualquier causa generatriz de la falla relacionada con el diseño, la construcción y operación es imputable exclusivamente a ella ...”;

f) Que omitió las precauciones necesarias para prevenir los derrumbes y deslizamientos, y

g) Que “... en todo caso, el derrumbe se produce en un relleno operado con un rediseño de Prosantana no autorizado conforme al contrato y encontrándose bajo la guarda, tenencia, custodia, operación y explotación por el concesionario”.

Los argumentos de naturaleza técnica son los siguientes:

a) Que Prosantana conformó celdas diarias y niveles hasta de 6 metros de altura, con coberturas de 40 centímetros, mientras que Hidromecánicas Ltda. había precisado que debía tener una altura constante de 2.5 metros y espesor de 0.25 metros;

b) Que Prosantana le restó importancia a la limitación de las cantidades de agua y de lixiviados que podían infiltrarse en el terreno;

c) Que Prosantana omitió los procedimientos de disgregación y rotura de bolsas de basuras;

d) Que según el informe de Sadat, Prosantana inyectó los lixiviados por las chimeneas, lo cual disminuyó la capacidad de flujo del biogas y como consecuencia se produjo un aumento de presión de poros;

e) Que Prosantana “rediseñó la zona II extendiéndola ladera abajo en área descartada expresamente por el diseñador”, y

f) Que “... el deslizamiento fue causado porque el sistema de recolección de lixiviados y de biogas fue mal diseñado por Prosantana y falló. Las demás causas son solo un resultado del inadecuado drenaje de estos fluidos. Los sistemas de drenajes de lixiviados y biogas fueron diseñados, construidos y operados por Prosantana”.

C. Conclusión sobre esta segunda pretensión

Analizados los argumentos de las partes y su sustento probatorio, sobre los cuales ya se pronunció el tribunal anteriormente, se puede concluir lo siguiente:

1. En términos técnicos está probado que la causa detonante del deslizamiento fue la excesiva presión de poros, generada a su turno por tres hechos básicos: falta de implementación de un adecuado sistema de extracción de gases, drenajes inadecuados debidos a la colocación de capas de cobertura intermedias y suelo de protección sobre el sistema de drenaje, y, recirculación de lixiviados. Como se ha dicho, lo primero significa que por no haber una adecuada extracción de los gases que produce la basura, se acumularon incrementando la presión de poros. Lo segundo, que el lixiviado no podía correr oportunamente por el relleno sino que se acumulaba, reduciendo sus condiciones de estabilidad. Lo tercero, que el hecho de recircular lixiviados aumentaba la producción de gases y el contenido de líquido dentro del relleno.

2. La pretensión, tal y como está formulada, busca que el tribunal declare “al Distrito como entidad contractualmente responsable de las causas del accidente”, esto es, que se afirme que los tres hechos determinantes del deslizamiento e invocados por Prosantana, referidos en el numeral anterior, son de exclusivo resorte del Distrito.

3. Como ha quedado dicho, Prosantana considera que las causas técnicas del deslizamiento ya referidas, se relacionan con el defectuoso diseño originario que le entregó el Distrito para construir el relleno. A su turno, el Distrito considera que las causas técnicas del deslizamiento provienen de los cambios que al diseño originario hizo Prosantana así como a la operación técnica, ambiental, administrativa y de mantenimiento del relleno.

4. En lo que respecta a la falta de implementación de un sistema de extracción forzada de gases, se advierte, que el hecho de que el diseño originario no contara con un sistema de extracción forzada de gases —más eficiente que la no forzada—, y aun, que no se llevó a cabo por problemas de índole económico, ello no significa que no se previo sistema alguno para el tratamiento de la problemática, esto es, la extracción de los gases que de todas formas se sabían existentes en el relleno. Prosantana en la etapa licitatoria conoció el sistema a implementar, que era pasivo, y lo aceptó como suficiente y adecuado.

5. En lo relativo a los drenajes inadecuados se hace la misma consideración anterior, esto es, que Prosantana conoció el diseño original de los drenajes y lo reformó. Es así como cuando Prosantana presentó los diseños reformados hizo modificaciones a este sistema. Independientemente de que las reformas hayan sido benéficas o perjudiciales para la estabilidad del talud, lo cierto es que Prosantana conoció, aceptó y reformó el sistema de drenaje de lixiviados, en sus componentes básicos, incluidas las capas de cobertura de las celdas. Durante su comportamiento precontractual y contractual, formuló observaciones, propuso e hizo modificaciones, a pesar de lo cual el hecho es que el sistema de drenaje resultó insuficiente para garantizar la adecuada extracción y retiro de los lixiviados. Igual ocurrió en lo atinente a la recirculación de lixiviados, respecto de lo cual Prosantana tuvo conocimiento previo.

6. De lo anterior se concluye, en concordancia con lo dicho anteriormente que las imputaciones de incumplimiento que mutuamente se hacen las partes en el presente proceso, ni corresponden a las pruebas que obran en el expediente, ni constituyen la causa del deslizamiento, la cual está vinculada fundamentalmente a la no adopción de las medidas que hubiesen sido determinadas con los resultados de una adecuada instrumentación tendiente a determinar los aspectos atinentes a la estabilidad del terreno. Y también quedó dicho que ello, teniendo en cuenta el estado de la técnica para el momento de los hechos no puede considerarse como una conducta exigible, ni para la entidad contratante como responsable del diseño, ni para el operador como responsable de la ejecución del mismo.

De acuerdo con lo expuesto y con base en las razones señaladas al analizar en general las pretensiones relativas al deslizamiento, el tribunal rechazará la segunda pretensión de Prosantana.

Tercera pretensión

“Declárase que Prosantana S.A. tenía derecho a continuar con la ejecución del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, hasta el vencimiento de los plazos pactados en la cláusula séptima de dicho contrato, incluidos los de prórroga”.

Fundamentos de la anterior pretensión

Prosantana aduce que tenía derecho a continuar con la ejecución del contrato por la totalidad de los plazos contractuales previstos en la cláusula séptima, incluido el de prórroga, en razón a que cumplió con todas las obligaciones a su cargo. (Hechos 57 y 58 de la demanda de Prosantana).

Argumentos del Distrito

El Distrito se opone a las afirmaciones de Prosantana aduciendo que la terminación del contrato se produjo por “... evidentes, indiscutibles, graves e indudables incumplimientos de Prosantana S.A., excluyentes no solo del derecho a la continuidad de su ejecución, sino de las supuestas privaciones de utilidades y de eventuales e hipotéticos derechos a prórroga, de suyo, no obligatorios”. Igualmente rechaza todo derecho o expectativa a renovaciones o prórrogas. (Contestación a los hechos 57 y 58 de la demanda de Prosantana).

Consideraciones y conclusiones del tribunal

1. Tanto los fundamentos que la demandante Prosantana invoca como supuestos de la pretensión, como los aducidos por el Distrito para oponerse, trasladan el análisis al tema del incumplimiento contractual, sobre lo cual ya se avanzó en el presente laudo con bastante amplitud y detalle al hacer las consideraciones generales sobre las pretensiones de las partes.

2. Ahora bien, es obvio que la imposibilidad de disponer basuras en la zona II y, por ende, continuar la ejecución del contrato obedeció al deslizamiento del 27 de septiembre de 1997, tal como lo señala el considerando doce de la Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997, que declaró la caducidad del contrato, donde se afirma:

“12. Que en el relleno construido y operado por el concesionario se produjo el día 27 de septiembre de 1997 un derrumbe de gran magnitud que impide que el concesionario realice en la zona II del relleno sanitario de Doña Juana la operación de alojamiento técnico de las basuras”.

3. La anterior situación, no fue invocada en dicha resolución como incumplimiento del concesionario, sino como un antecedente de la misma, pues según lo declaró el doctor Paul Bromberg ante este Tribunal de Arbitramento, en ese momento no existían elementos de juicio para atribuir responsabilidades por tal fenómeno. El ex alcalde Paul Bromberg frente a la pregunta formulada por el apoderado del Distrito relativa a si, por las causas técnicas del derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana, el Distrito Capital había impuesto la responsabilidad, o alguna responsabilidad a Prosantana, fue categórico en manifestar:

“Es tema de la demanda la discusión, no estoy seguro inclusive si el tema se trató o no en la reunión, pero ese no era el tema, nosotros entendimos que la causa del derrumbe tenía que ser investigado técnicamente ..., no podía declarar culpable a nadie en asunto tan complejo como ese, pero reconocimos la importancia de que él mismo hiciera esta evaluación, Prosantana en esa reunión si mal no recuerdo, señaló el interés en hacer el análisis de esto y si no estoy mal la decisión nuestra fue hacer un contrato independiente por parte del Distrito para mirar la responsabilidad, pero ese no fue el tema que se discutió en ese momento y si ustedes observan los actos administrativos que tienen que ver con la interpretación unilateral y con la caducidad que se expidieron durante mi administración, no hacen un señalamiento de responsabilidades del derrumbe, no era el objetivo ..., fíjese que el Distrito no tenía durante el proceso que se adelantó en las primeras semanas, una visión inicial, una predefinición sobre responsabilidades ...”. (Se destaca) (testimonio rendido ante el Tribunal de Arbitramento el día 17 de mar./2000).

4. El anterior testimonio está corroborado en los considerandos de la Resolución 357 del 15 de mayo de 1998, que confirmó la Resolución 1540 del 19 de diciembre de 1997, en la que expresamente se dijo que a Prosantana, con la caducidad del contrato, no se le estaba sancionando por el derrumbe, pues este surgió, según aquella resolución, con posterioridad al incumplimiento. El aparte pertinente de la Resolución 357 dice:

“... sin perjuicio de la responsabilidad que puede caberle por los daños causados por el derrumbe, evidentemente no se está sancionando a Prosantana Ltda. por este, que surge con posterioridad al incumplimiento, sino por el incumplimiento de sus obligaciones y el desconocimiento de la regulación de la concesión otorgada por el Distrito”. (Res. 357, mayo 15/98, pág. 55).

5. De manera que, cuando se expidió el acto administrativo de la caducidad, no se señaló que Prosantana fuera la responsable del deslizamiento y, por ende, este hecho no fue motivo de la caducidad, lo cual deja en claro que el Tribunal de Arbitramento, al referirse al mismo, no está emitiendo juicio de valor sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, sino que simplemente hace una referencia tangencial a dicho acto, para precisar que las causas del deslizamiento no son las que el Distrito invocó como fundamento de la caducidad.

6. En el anterior orden de ideas, es del caso concluir que el deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 1997, imposibilitó seguir utilizando la zona II del relleno sanitario y dicha circunstancia privó al concesionario del derecho legítimo que tenía de continuar con la ejecución del contrato hasta el vencimiento del plazo previsto, por lo cual el daño sufrido por dicho concepto tiene indudablemente el carácter antijurídico que impone su reparación.

7. Prosantana alega que ese derecho debe hacerse extensivo hasta el vencimiento de los plazos pactados en la cláusula séptima, incluidos los de prórroga, frente a lo cual el tribunal considera que solo debe tenerse en cuenta el plazo inicial de cinco años, porque los relativos a las prórrogas son, tal como aduce el Distrito, simples expectativas de las cuales no puede surgir derecho subjetivo alguno.

En efecto, si se observa el contenido de la cláusula séptima del contrato fácil es advertir que la prórroga estaba condicionada a que se cumplieran varios supuestos, a saber: primero, que hubiera acuerdo entre las partes, antes de la expiración del término inicial; segundo, que la operación se efectuara sobre las mismas condiciones técnicas, jurídicas y económicas del contrato; tercero, que el Distrito informara sobre la intención de prórroga, con la debida anticipación, a los usuarios del servicio; y, cuarto que no existiere comunicación proveniente de más del 10% de los usuarios expresando la inconveniencia de la prórroga. Para el tribunal el acaecimiento de los anteriores supuestos constituyen simples eventualidades de las cuales jurídicamente no pueden surgir derechos u obligaciones.

8. En conclusión, el derecho del concesionario solo puede determinarse bajo el parámetro de que el plazo que realmente vinculaba a las partes contratantes era el pactado como cierto en la cláusula séptima, esto es, el término de cinco años y de este se hará la deducción del tiempo que efectivamente el contratista alcanzó a ejecutar sus prestaciones, para hacer los reconocimientos a que haya lugar sobre el término restante.

Y como está probado que el término de los cinco años comenzó a contabilizarse a partir del 1º de octubre de 1994 y la ejecución se prolongó hasta el día 23 de mayo de 1998, el término a que tenía derecho el concesionario de continuar con la ejecución del contrato es de 16 meses y siete días.

9. Bajo las anteriores consideraciones la pretensión tercera prospera solo parcialmente.

Cuarta pretensión

“Declárese que el Distrito tiene la obligación y responsabilidad de asumir el pago total de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia, incluidas las que hubiere realizado tanto el Distrito, como Prosantana S.A.”

Fundamento de la anterior pretensión

La demandante Prosantana afirma en el hecho 46 de su demanda que dentro de la remuneración pactada en el contrato no estaban comprendidos los conceptos y actividades generados por el accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997, lo cual se debió a un diseño defectuoso, bajo el cual el concesionario fue determinado a operar el citado relleno; que con ocasión de dicho accidente tuvo que desembolsar sumas importantes de dinero, particularmente en la contratación de expertos para establecer las causas del movimiento de basuras, en orden a prevenir nuevos deslizamientos; que ello también determinó que el concesionario hubiera tenido que adecuarse a cambios locativos nuevos y a acometer otras labores que contractualmente no eran obligaciones a su cargo; y que, el hecho del accidente no era previsible, al menos para el concesionario, al momento de formular su oferta y al de firmar el contrato, lo cual le implicó consecuencias económicas que fueron relacionadas en un código contable que abrió para registrar allí los correspondientes gastos. (Síntesis de los hechos 46 a 51 de la demanda de Prosantana).

Argumentos del Distrito

El argumento fundamental del Distrito para oponerse a la anterior pretensión, consiste en señalar que de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato y varias disposiciones del reglamento de concesión aprobado mediante Decreto 608 del 28 de septiembre de 1994, el concesionario Prosantana asumió por su cuenta y riesgo la operación del relleno y, por ende, es el único responsable del deslizamiento de basuras. Reitera, particularmente en la contestación de los correspondientes hechos, que el deslizamiento de basuras se produjo por causas imputables exclusivamente al concesionario.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Sobre las consideraciones de ambas partes relativas a esta pretensión ya se pronunció el tribunal, razón por la cual se está a lo dicho. Y al estar establecido que el hecho dañoso consistente en el deslizamiento de basuras es atribuible a ambas partes, la conclusión ineludible es que estas deben asumir cada una el 50% de los gastos realizados para la atención del deslizamiento.

Ahora bien, como de las pruebas obrantes en el expediente, el tribunal no adquiere la certeza sobre el grado de participación que cada una de las partes tuvo en la causación del perjuicio, habrá entonces de acudir a las normas legales que autorizan al juzgador para fijar, con criterio de justicia y equidad, el monto en que cada parte está obligada a asumir el pago de los gastos realizados para atender el deslizamiento.

El fundamento legal de la ponderación y sindéresis con que el juzgador debe proceder en casos como el que en este momento ocupa la atención del tribunal, está en los artículos 2357 del Código Civil y 16 de la Ley 446 de 1998, normas estas que permiten no solo reducir el monto del perjuicio sino también distribuirlo entre quienes hubieren contribuido a su causación.

Una interpretación adecuada y con criterio de justicia de los dos preceptos anteriores debe conducir a distribuir el monto de los gastos efectuados por las partes para atender el deslizamiento por proporciones iguales, entre las partes que se expusieron a su ocurrencia, pues al no existir, como se dijo antes, prueba que permita establecer la participación, en mayor o menor grado, de las partes en la causación del perjuicio, tampoco puede desconocerse que la ocurrencia del hecho dañoso generó unos gastos que las partes atendieron en distintas cuantías y conceptos.

En este orden de ideas la pretensión está llamada a prosperar solo parcialmente.

Quinta pretensión

“Decláranse sin causa legal, y por consiguiente sin eficacia legal alguna, los cobros pretendidos durante diferentes oportunidades contra Prosantana S.A., por diferentes sumas o valores, para el pago de contratos celebrados a raíz del accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana”.

Fundamentos de la anterior pretensión

La demandante Prosantana, en el hecho 56 de la demanda señala que el día 4 de marzo de 1998 la Alcaldía Mayor le remitió unas cuentas de cobro para que fueran pagadas por el concesionario, por la suma de $ 2.013.337.871, que posteriormente fueron incrementadas, las cuales rechazó con fundamento en las razones consignadas en la comunicación PS-151/98 de fecha 13 de marzo de 1998.

Argumentos del Distrito

El Distrito se opone a la pretensión aduciendo los mismos argumentos esgrimidos frente a la cuarta pretensión, es decir, que insiste en que el concesionario debe responder por todos los gastos originados con ocasión del accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Está probado que el Distrito remitió a Prosantana cuentas de cobro por valor de $ 2.013.337.871, para que esta las cancelara, las cuales posteriormente incrementó a la suma de $ 19.612.314.527.07, según la resolución de liquidación del contrato 005 del 22 de enero de 1999.

También obra en el expediente copia de la carta PS-151/98 de fecha 13 de marzo de 1998, mediante la cual Prosantana rechazó la solicitud de pago de las cuentas de cobro presentadas por el Distrito en cuantía de $ 2.013.337.871.

En la mencionada comunicación además de rechazar la solicitud de pago de las referidas cuentas de cobro, Prosantana expresa al Distrito que las causas del accidente de la zona II del relleno sanitario Doña Juana “obedecieron a falencias del diseño original”, según el estudio técnico de Sadat International Inc.

Al decidirse en el presente laudo que los gastos resultantes de la ocurrencia del deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana es imputable por porciones iguales entre las partes, queda entendido que los cobros pretendidos por el Distrito a Prosantana solo tienen fundamento en cuanto no sobrepasen ese porcentaje, siempre y cuando se demuestre plenamente que tales cobros fueron para atender directamente la emergencia.

En consecuencia, esta otra pretensión está llamada a prosperar solo parcialmente, esto es, bajo el entendido que Prosantana debe responder en un 50%, por el monto de las sumas de dinero que el Distrito hubiere erogado para atender el deslizamiento, siempre y cuando esos gastos tengan relación de causalidad con la atención directa del accidente.

Sexta y séptima pretensión

“6ª. Declárase que el Distrito rompió el equilibrio económico o ecuación financiera del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994, por las acciones y omisiones que le son imputables y que no estaban previstas por Prosantana S.A. al presentar su oferta licitatoria y celebrar el contrato, según se indica en los hechos de la demanda.

7ª. A título de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato condénase al Distrito a reconocer y pagar a favor de Prosantana S.A.:

“1. Las sumas de dinero que resulten probadas de las erogaciones efectuadas por Prosantana S.A., a raíz del accidente ocurrido el 27 de septiembre de 1997, en el relleno sanitario Doña Juana, los cuales están registrados en un centro de costos que se abrió para tal efecto, denominado código 075, de la contabilidad de aquella, tal como se demostrará dentro del proceso, por los siguientes conceptos:

a) Actividades diversas de acuerdo a lo ofrecido por Prosantana S.A. y aceptado por el Distrito en la reunión del 30 de septiembre de 1997 en la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C.;

b) Costos de las asesorías profesionales en que incurrió Prosantana S.A., y

c) Costos asociados a la ejecución y obtención de tales actividades y asesorías indicadas en los literales precedentes.

2. La suma de $ 8.765.996.516 por concepto de mayores cantidades de obra y obras adicionales, realmente ejecutadas por el concesionario en el relleno sanitario Doña Juana, tal como consta en los informes periódicos presentados a la interventoría, durante todo el lapso de ejecución del contrato, y que no fueron previstas en la oferta del concesionario ni en el contrato.

3. La suma de $ 1.123.870.000, por concepto de las obras de infraestructura ejecutadas por el concesionario, Prosantana S.A. en la zona IV del relleno sanitario Doña Juana y no amortizadas, por cuanto el Distrito ocupó las instalaciones del relleno el día 23 de mayo de 1998, cuando apenas comenzaba la explotación económica de las obras en el área de interés, utilización que quedó súbita y definitivamente impedida.

4. La suma de $ 2.529.425.340 por concepto de las obras de infraestructura ejecutadas por el concesionario Prosantana S.A. en la zona II y que no fueron amortizadas, porque a raíz del movimiento de basuras, ajeno a su responsabilidad, se imposibilitó la utilización de esta zona.

Fundamentos de las anteriores pretensiones

Las pretensiones anteriores, se agrupan por tener el mismo fundamento y se analizan teniendo en cuenta cada uno de los perjuicios que en ellas se solicitan.

1. Gastos realizados para la atención del deslizamiento. (Código 075)

1. Prosantana persigue que el Distrito sea condenado a pagarle las sumas que dicha sociedad desembolsó para la atención del deslizamiento.

2. Para fundamentar su petición, la contratista señaló que el contrato de concesión contemplaba una remuneración fija mensual equivalente al 13.08% de los recaudos por concepto de tarifas de usuarios y que, dentro de dicho porcentaje, no estaban contemplados los gastos extraordinarios que debió asumir como consecuencia del deslizamiento, el cual ocurrió, en su concepto, por incumplimiento por parte del Distrito de las obligaciones relativas a la elaboración adecuada del diseño.

Agregó que, no obstante haber solicitado por escrito su reembolso al Distrito, su petición no fue acogida; por el contrario, dicha entidad, a su vez, le presentó cuentas de cobro por los gastos realizados que ella hizo por el mismo concepto.

3. Los gastos extraordinarios que reclama Prosantana son aquellos que la citada sociedad, realizó para “contratar expertos para establecer, de inmediato, las causas del movimiento de basuras en orden a prevenir otros nuevos, colocar instrumentación de control y medida, construir una nueva carretera interna o vía alterna para el acceso de vehículos transportadores de basuras, a la parte alta del relleno, establecer sistemas de comunicación y computación, antes no previstos en la oferta”. (Hecho 47 de la demanda).

4. En la demanda se agrega que Prosantana, a partir del momento en que ocurrió el accidente abrió en su contabilidad el código 075 en el cual registró dichos gastos y que, “con base en ellos el 1º de julio de 1998 dirigió un oficio al señor alcalde mayor radicado bajo el número 1-24153 en el que se le solicitó el reembolso de la suma de $ 1.635.167.583.97, monto al que ascendían los pagos efectuados por Prosantana S.A. en dicha fecha, solicitud que posteriormente fue adicionada por oficio PS-338/98 de noviembre 6/98, en que se le solicitó el reembolso de $ 308.137.720.66”. Los dos valores referidos suman $ 1.943.305.303.

La posición del Distrito

1. El Distrito, al contestar la demanda, pidió el rechazo de la anterior petición por considerar que el deslizamiento fue producto del incumplimiento del contrato por el concesionario, lo que impide la petición del restablecimiento que este fórmula. Indicó que estos gastos sí estaban previstos en el contrato porque el accidente fue una contingencia que el contratista debía asumir. Admitió que, efectivamente, Prosantana presentó las reclamaciones que allí se aluden pero señaló que no le constaba que dichos pagos efectivamente se hubiesen realizado. Reiteró que estos gastos debía cancelarlos el concesionario por corresponder al pago de una contingencia que el contrato previó a cargo suyo.

2. En el escrito de aclaración del dictamen financiero, el Distrito preguntó si el “centro de gastos 075” fue abierto bajo la orientación personal de Prosantana, lo cual fue respondido afirmativamente por los peritos; pidió que se indicara si la contabilidad registraba gastos de la misma naturaleza, o sea gastos destinados a evitar el deslizamiento realizados antes de que este aconteciera, lo cual fue respondido negativamente por los peritos; por último, reiteró las razones expresadas en la contestación de la demanda para oponerse a su reconocimiento.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

1. Toda vez que el tribunal ya ha señalado anteriormente las razones por las cuales considera que los gastos generados por el deslizamiento deben ser asumidos por mitades por la entidad contratante y por la sociedad concesionaria, las consideraciones que aquí se hacen se limitan a examinar cuáles son los gastos efectivamente probados por este concepto.

2. La cuantía determinada por los peritos, con los ajustes que más adelante se señalan, será acogida por el tribunal y se tiene como la suma efectivamente gastada por el concesionario para atender el deslizamiento, en la medida en que, de acuerdo con el dictamen, ella surge de la contabilidad de la sociedad contratista y de sus libros de comercio registrados y llevados de acuerdo con las disposiciones legales, lo cual le otorga el carácter de plena prueba de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 del Código de Comercio; se fundamenta en los anexos relacionados en el dictamen pericial; y por último, respecto de este concepto de los peritos las partes no formularon ningún tipo de objeción.

El dictamen de los peritos señala al respecto:

“La contabilidad se lleva acorde con las normas contables contenidas en el Decreto 2649 de 1993, excepto por el registro de los ingresos por recaudos recibidos de la ECSA (13.08%), los cuales fueron registrados cuando efectivamente se recibían (sistema contable de caja) y no cuando se generaban (sistema contable de causación).

Efectuado el análisis sobre los libros oficiales de contabilidad de la sociedad Prosantana S.A., establecimos:

Que la sociedad lleva los libros contables establecidos por la ley.

Que estos se encuentran debidamente registrados en la Cámara de Comercio de Bogotá así:”

3. De conformidad con el dictamen pericial los gastos realizados por Prosantana acreditados en la forma antes señalada ascienden en total a $ 3.468.698.050, actualizados a febrero 29 de 2000. Y, de acuerdo con lo afirmado por los señores peritos los valores registrados en el código 075, “fueron destinados a atender y solucionar la situación de emergencia ocurrida el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana, así como a prevenir nuevos deslizamientos con la instalación de aparatos de control como piezómetros e inclinómetros, y a establecer cuáles fueron las causas del accidente aportando soluciones, mediante la contratación de expertos en el tema”.

De acuerdo con el anexo A-2 del dictamen pericial, dichos gastos corresponden a materiales, gastos de personal, honorarios, arrendamientos de equipos, servicios, gastos legales (Cámara de comercio), mantenimiento y reparaciones, gastos de viaje de expertos, gastos diversos, costo por impuesto de ventas retenido, contratos de servicios y otros.

De la cantidad total relacionada en este anexo, que asciende a $ 3.468.698.050, actualizada a febrero de 2000, el tribunal estima que deben descontarse el valor de $ 624.860.689, actualizado a febrero de 2000, que corresponde a los honorarios de los miembros del presente tribunal; los correspondientes a los gastos legales de la cámara de comercio, que ascienden a $ 18.212.020, actualizados a febrero de 2000; y los correspondientes al IVA retenido de los honorarios del secretario del tribunal, que ascienden a $ 6.250.069. Lo anterior por cuanto dichas erogaciones no se consideran como consecuencia directa del accidente para que puedan ser incluidas por este concepto.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Total de gastos en el código 753.468.698.0503.623.454.01432 Dict.
Descuento honorarios de árbitros(624.860.689)(652.738.849)Anexo A2 Dict.
Descuento cámara de comercio(18.212.020)(19.024.549)Anexo A2 Dict.
Descuento IVA retenido(6.250.069)(6.528.916)Anexo A2 Dict.
Total gastos reconocidos2.819.375.2722.945.161.700 
Total reconocido 2.945.161.700 

2. Obras nuevas y mayores cantidades de obra:

1. En el numeral segundo de la pretensión séptima, Prosantana reclama la suma de $ 8.765.996.516 por concepto de mayores cantidades de obra y obras adicionales realmente ejecutadas en el relleno sanitario Doña Juana.

2. Esta petición está sustentada en el hecho 85 de la demanda, en el que textualmente se dice:

“85. Prosantana S.A. mediante oficio PS-059/99, radicó el día 4 de junio de 1999, ante la UESP, reclamaciones sobre el reconocimiento y pago de la suma de $ 8.765.996.516 por concepto del restablecimiento del equilibrio económico por mayores cantidades de obra y obras adicionales realmente ejecutadas por el concesionario Prosantana S.A., tal como consta en los informes periódicos presentados a la interventoría durante todo el lapso de ejecución del contrato y que no fueron previstas en la oferta del concesionario ni en el contrato.

Debemos recordar que sobre este tema ya se habían iniciado conversaciones entre las partes desde finales de 1996 como lo consignó el mismo coordinador de la unidad en el oficio 5386 del 19 de noviembre de 1998, que fue contestado por Prosantana S.A. con su oficio PS-346/98 de noviembre 24 de 1998, en donde el concesionario manifestó “... oportunidad en la cual presentamos un concienzudo estudio sobre el desequilibrio económico que para entonces ya afectaba el contrato que nos ocupa el cual esa unidad quedó de estudiar y analizar y hasta el presente no hemos recibido ningún comentario al respecto”.

La posición del Distrito

1. Al contestar el hecho 85, el Distrito reiteró su oposición a que se reconociera la suma allí relacionada, para lo cual insistió en que el deslizamiento ocurrió por causas imputables al contratista; que los riesgos estaban a su cargo; y que este en realidad no realizó todas las obras que le correspondían, de acuerdo con los informes de la interventoría.

2. En el memorial de aclaración, resaltó la diferencia entre lo pedido en la demanda y lo conceptuado por los peritos e indicó que existía una evidente contradicción entre los dos.

3. Y, en los alegatos, hizo las siguientes manifestaciones, respecto de este rubro:

“El valor de las obras ejecutadas en cantidades menores o mayores a las previstas y obras no previstas, según el dictamen es de $ 28.207.065.209, a precios constantes del contrato de junio de 1994, a precios corrientes de cada mes llega a $ 41.148.077.270 y actualizado a mayo 31 de 1998, a $ 58.135.450.500 y corresponde a

“i) Actividades del contrato, ejecutadas en cantidades menores o mayores que las previstas inicialmente; y

ii) Obras no previstas en el contrato”.

Según los peritos, si el valor de las obras ejecutadas por Prosantana, actualizadas hasta mayo 23 de 1998, suma $ 58.135.450.500, las que está ejecutó “en cantidad adicional o por concepto de actividades no previstas en el contrato, se encuentran insolutas por parte del Distrito”, en cuantía de $ 15.334.542.440, a precios constantes de mayo 31 de 1998 y actualizado a febrero 29 de 2000, de $ 17.966.867.212”.

En respuesta a la aclaración, los señores peritos, determinan:

1. “No pudo establecerse si el valor de las obras ejecutadas por Prosantana, que a precios del contrato es de $ 28.207.065.209 fue aceptado por el Distrito Capital. Revisado todo el expediente no se encontró liquidación de las obras totales ejecutadas hechas por el Distrito”. (pág. 24).

2. “Las mayores cantidades de obra suman $ 12.567.010.660 a precios de junio de 1994”, “las menores cantidades de obra suman $ 8.509.149.636” y la diferencia entre estos conceptos es de $ 4.057.861.024 a precios de junio de 1994, “base para el cálculo del desequilibrio económico por mayores cantidades de obra y obras no previstas”.

Este último valor según los peritos, es de $ 15.334.542.440, a precios constantes de mayo 31 de 1998 y actualizado a febrero 29 de 2000, es de $ 17.966.867.212”.

Sin embargo, los cálculos no parecen correctos.

De otra parte, en la reclamación formulada por Prosantana según oficio PS-059/99 del 3 de junio de 1999 en cuantía de “$ 8.765.996.518 moneda legal, por concepto de restablecimiento económico del contrato por las mayores cantidades de obras y obras adicionales realmente ejecutadas”, se parte de conceptos cuya procedencia no es clara, en cuanto se toma el valor inicial del contrato ($ 24.149.204.185), su valor “realmente ejecutado, ya ajustado con el índice de precios al consumidor” ($ 42.047.808.606); el valor “ejecutado por el concesionario a los precios del contrato, sin ajustar, considerando las actividades adicionales” por $ 28.847.274.018; el recibido en cuantía de $ 32.023.242.321 y a este se agrega “Valor a que tiene derecho el concesionario y que aún no ha recibido” por $ 1.258.569.769 para un total por estos dos rubros de $ 33.281.812.090 que deducidos del valor total realmente ejecutado y ajustado de $ 42.047.808.606 arroja un “desequilibrio” de $ 8.765.996.516 de los cuales se infiere, en su sentir “claramente que si existe un desequilibrio económico en el contrato”. Con idénticos parámetros los peritos efectúan su ejercicio, corrigiendo en $ 7.866.265.180 el valor del desequilibrio a precios corrientes.

En la aclaración expresan no ser “posible” responder “cuáles de las mayores cantidades de obra y obras adicionales no previstas en el contrato están referidas a las zonas donde sucedió el deslizamiento”, “porque no se conocía la ubicación de la totalidad de las superficies espaciales que limitan la masa de la basura derrumbada” y tampoco pueden contestar el monto amortizado y no amortizado. Sin embargo en las relaciones de Prosantana y en los informes de interventoría que se mencionan debe indícarse en qué zonas fueron realizadas dichas obras y cuándo se efectuaron.

Tales cálculos parten de una premisa dudosa, debiéndose establecer con absoluta precisión:

a) Cuál es el valor recibido por el concesionario a precios corrientes y a precios constantes;

b) Cuál es el valor correspondiente con estricta indicación de las mayores cantidades de obra y actividades adicionales no previstas en el contrato, cuándo se ejecutaron, recibieron y aprobaron;

c) Cuáles obras y actividades se amortizaron y en qué proporción y si están comprendidas en las otras reclamaciones del concesionario, cuanto, en el dictamen y en su aclaración la suma de $ 1.258.569.769 se anota como “déficit bolsa”.

d) Igualmente, cuáles son los precios constantes a la fecha de su percepción, y

e) De análoga manera, deben precisarse cuáles de estas obras se ejecutaron en la zona II destruida que el concesionario debía restituir al Distrito Capital en perfectas condiciones, salvo su deterioro natural; cuáles realmente se ejecutaron en mayores cantidades y en menores cantidades a las previstas para establecer las precisiones respectivas y cuáles efectivamente fueron aceptadas y aún están insolutas, si lo están, aspectos no suficientemente claros en el dictamen, en su complementación, en los informes de interventoría y en las reclamaciones de Prosantana”.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

1. Sobre la petición impetrada en el numeral segundo de esta pretensión, lo primero que advierte el tribunal es que se trata de una petición independiente del deslizamiento, pues se trata de una reclamación que no es consecuencia, ni directa ni indirecta del mismo. Así no se hubiese presentado el deslizamiento es claro que el concesionario, al final de la obra habría tenido el mismo derecho de pedir el pago de las obras efectivamente realizadas y no pagadas, bien porque se trate de obras nuevas no previstas en el contrato, o de obras en cantidad superior a las contempladas en la propuesta.

Ello hace entonces que el tribunal, desde ahora, considere que el argumento expuesto por el Distrito para oponerse a su pago, deducido del deslizamiento y de la responsabilidad del concesionario en el mismo, no sea de recibo.

2. Para el tribunal la petición del contratista es procedente, sin que sea menester acudir a conceptos relativos al desequilibrio económico y financiero del contrato, pues ella comporta simplemente el pago del valor de obras que, teniendo en cuenta lo previsto en los documentos contractuales y especialmente en la propuesta del contratista no estaban contempladas en el valor pactado como retribución y fueron realizadas efectivamente por el contratista.

Sobre el fundamento del pago de esta clase de obligaciones, la jurisprudencia ha dicho:

“Esa es la razón por la cual en los contratos a precio global o por precios unitarios, “se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos” (D.L. 222/83, art. 89), recogido en los términos del ordinal 8º artículo 4º de la Ley 80 de 1993. Repárese que la norma se refiere a la variación de los costos, de manera que si se presenta un aumento significativo de la carga que debe soportar el contratista en el cumplimiento de su prestación, los principios de equidad y el mismo derecho positivo imponen que dichos sobrecostos deban ser trasladados a la administración como comitente y beneficiaria de la obra.

La entidad contratante tiene la obligación de pagarle al contratista oportunamente las obras que este ejecuta en desarrollo del contrato; y el contratista, a su vez, tiene derecho a “recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”, tal y como lo dispone perentoriamente el artículo 5º de la Ley 80 de 1993” (26) .

3. En el dictamen pericial, el cálculo de las mayores cantidades de obra y obras nuevas, se hace teniendo en cuenta las obras previstas en el contrato; la duración real del mismo; la basura que se previó depositar y la que realmente se depositó; el valor de las obras realmente ejecutadas; y, el valor recibido por el contratista.

Dice el dictamen en este punto:

“Se pudo constatar que en algunas actividades se ejecutaron mayores cantidades de obra que las previstas en el contrato, en otras actividades se ejecutaron cantidades muy bajas, otras actividades no fueron ejecutadas y, otras actividades ejecutadas no fueron previstas en ninguno de los documentos dados por las partes en el proceso de licitación.

El contrato de concesión duró cuarenta y cuatro meses (73.3% del tiempo inicial esperado), en este tiempo se manejaron 5.836.228 toneladas de basura (72.6% del total de basura esperada en el contrato). No obstante, las obras ejecutadas, a los precios del contrato, llegan 116.8% del total del contrato.

Las obras adicionales fueron ejecutadas principalmente en las actividades de relleno compactado, filtros, impermeabilización con capas de arcilla, afirmado de terrazas de estabilización, localización y replanteo, cobertura de celdas, chimeneas, excavaciones y geomembrana. Todas estas actividades formaban parte de la operación diaria y, de haber seguido el contrato, Se hubiera llegado a cantidades aún superiores.

En muchos casos algunas actividades no fueron ejecutadas porque se reemplazaron por actividades no previstas, principalmente porque fueron construidas con dimensiones diferentes a las contratadas” (27) .

4. Las razones que explican la existencia de obras adicionales y obras nuevas, de acuerdo con el dictamen, son las siguientes:

“Encontramos que esta variación en las cantidades esperadas en el contrato puede deberse a: (i) posibles errores en el cálculo inicial sobre los planos de hidromecánicas; (ii) los cambios que Prosantana hizo de estos planos sobre el terreno específico que adecuó y en que operó durante el contrato y; (iii) fueron necesarias obras distintas a las originalmente previstas en el contrato”. (pág. 34).

5. Para determinar el valor de las obras adicionales y de las mayores cantidades de obra, los peritos calcularon el valor total de las obras realizadas a los precios previstos en el contrato y lo compararon con el valor recibido por el contratista. Y la diferencia que surge de dicha comparación fue precisamente la que se determinó como obras efectivamente hechas y no pagadas por la entidad contratante.

En dicho valor no están comprendidas las sumas que el contratista reclama bajo el rubro de déficits en las bolsas de compensación, pues en el cálculo que realizaron los peritos dichas sumas se consideran como pagadas. Ello disipa la duda que plantea sobre el particular el Distrito en sus alegatos de conclusión.

6. En cuanto a la apreciación que igualmente hace el Distrito respecto de la diferencia en la cuantía pedida por Prosantana en su demanda ($ 8.765.996.516) y la calculada por los peritos, el tribunal considera que la explicación dada por ellos en el escrito de aclaraciones precisa con suficiente claridad el punto.

De acuerdo con lo allí dicho, resulta claro que la diferencia entre la suma señalada por Prosantana y la determinada por los peritos resulta simplemente de la indexación hecha en el dictamen; y es claro, de acuerdo con el mismo dictamen (pág. 26 de la aclaración) que el valor histórico solicitado por Prosantana ($ 8.765.996.516) resulta superior al calculado por los peritos ($ 7.866.265.180).

7. Tal y como se explica en el dictamen financiero, la actualización de una suma en pesos corrientes debe hacerse actualizando todos y cada uno de los ítems que componen dicha suma, desde la fecha en que cada uno fue pagado. La operación no puede hacerse aplicando la indexación al total de la suma que se actualiza, pues se estaría actualizando una cifra, como si hubiera sido pagada en una sola fecha, lo que en realidad es la sumatoria de varias cifras causadas en momentos distintos.

Es esta forma de indexación, que es la técnicamente adecuada, la que genera la diferencia aludida por el Distrito en sus alegatos. Y habida cuenta de que en la pretensión décimo segunda de su demanda, Prosantana pidió expresamente que los montos de condena se lleven “a valor presente mediante las indexaciones que procedan de modo que se mantenga el poder adquisitivo de la moneda al momento del fallo” para el tribunal resulta claro que es procedente indexar la suma pedida en la demanda mediante el procedimiento que técnicamente es el adecuado.

8. Ahora bien, en cuanto al origen de la información con base en la cual se calcula la diferencia entre las obras pagadas y las realmente ejecutadas, el dictamen señala que dichos valores fueron tomados de los informes mensuales de interventoría en los que están reportadas las obras realizadas en dichos períodos en forma detallada. La circunstancia de que dichos informes fueran aceptados por el Distrito, algunos luego de surtidas las correcciones pedidas por la misma entidad, es suficiente para considerar como debidamente fundamentado el experticio en este aspecto.

9. Sobre la prueba de este rubro y acerca de su cuantificación, el dictamen rendido por los peritos financieros expresa:

“Las obras ejecutadas y sus cantidades, fueron mensualmente reportadas al interventor en los informes del concesionario y fueron aceptadas por el Distrito; por lo tanto, nuestro estudio se refirió únicamente a la revisión de las cantidades de obra tal como se solicita en la pregunta, basado en lo reportado en estos informes mensuales ...

Es de anotar que para poder sumar de manera inequívoca cifras de diferentes fechas, se hace indispensable actualizar a una misma fecha todos los valores que componen la suma. No es correcto sumar directamente los valores corrientes de cada mes puesto que el poder adquisitivo del dinero es diferente a lo largo del tiempo ...

Considerando que las obras ejecutadas por Prosantana, actualizadas hasta mayo 23 de 1998, suman $ 58.135.450.500, podemos decir que las obras que esta ejecutó en cantidad adicional o por concepto de actividades no previstas en el contrato, se encuentran insolutas por parte del Distrito.

El valor insoluto asciende a $ 15.334.542.440, a precios constantes de mayo 31 de 1998. Este valor actualizado a febrero 29 de 2000, fecha de corte del presente dictamen, es de $ 17.966.867.212”. (págs. 34-36).

10. Al responder las aclaraciones pedidas por el Distrito, los peritos financieros expresaron:

“R. La totalidad de las obras realmente ejecutadas y detalladas en el anexo B-5 del dictamen pericial, fueron reportadas por el concesionario a la interventoría en los informes mensuales, a medida que eran ejecutadas.

La interventoría recibía los informes mensuales del concesionario y hacia las observaciones que consideraba pertinentes, solicitando las correcciones a que hubiese lugar. El concesionario hacia las correcciones y entregaba el nuevo informe. La interventoría entregaba a la UESP un informe mensual donde además incluía las cantidades de obra reportadas por Prosantana ...

R. Con el fin de dejar completamente esclarecidas las cifras que explican el desequilibrio económico del concesionario, a continuación presentamos un resumen de los valores que lo conforman: (págs. 23 a 26)

ConceptoValores según ProsantanaValores según peritos
Vr. Primario contrato (a precios constantes jun.-94)$ 24.149.204.185 
Vr. Realmente ejecutado (a precios corrientes)42.047.808.60641.148.077.270
Vr. Ejecutado concesionario (precios constantes jun.-94)28.847.274.01828.207.065.209
Vr. Recibido concesionario (a precios corrientes)32.023.242.32132.023.242.321
Vr. Insoluto (déficit bolsa) (a precios corrientes)1.258.569.7691.258.569.769
Valor total a que tiene derecho (ingresos de la ECSA) (a precios corrientes)33.281.812.09033.281.812.090

Resumen

Vr. Realmente ejecutado (a precios corrientes)42.047.808.60641.148.077.270
Valor total a que tiene derecho (a precios corrientes)33.281.812.09033.281.812.090
Vr. Total desequilibrio (a precios corrientes)8.765.996.5167.866.265.180
Vr. Realmente ejecutado (a precios constantes mayo-98) 58.135.450.500
Valor total a que tiene derecho (ingresos de la ECSA) (a precios constantes mayo-98) 42.800.908.059
Vr. Total desequilibrio (a precios constantes mayo-98) 15.334.542.440
Vr. Total desequilibrio (a precios constantes feb.-2000)”  

11. De acuerdo con lo anterior, es claro que por concepto de mayores cantidades de obra y obras adicionales, Prosantana tiene derecho a recibir la suma de $ 17.966.867.212, suma que fue actualizada en el dictamen a febrero del año 2000. A ella debe aplicársele la indexación correspondiente al período transcurrido desde allí y hasta la fecha del presente laudo, lo cual arroja la suma de $ 18.768.458.993.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Mayores cantidades de obra y obras no previstas17.966.867.21218.768.458.99336 Dict.
Total reconocido18.768.458.993 

3. Obras de infraestructura ejecutadas en las zonas II y IV y no amortizadas (nums. 3º y 4º de la séptima pretensión)

Las sumas de $ 1.123.870.000 y de $ 2.529.425.340, que se reclaman aquí, están sustentadas en el hecho 86 de la demanda, en el cual se expresa textualmente:

“86. Igualmente, con oficio PS-075/99 del 12 de julio de 1999 Prosantana S.A. presentó, de manera formal, reclamación al Distrito por la suma de $ 1.123.870.000 por concepto del restablecimiento del equilibrio económico del contrato por las obras de infraestructura ejecutadas en la zona IV del relleno sanitario y no amortizadas, por cuanto el Distrito ocupó el relleno el día 23 de mayo de 1998, cuando apenas comenzaba la explotación económica de las obras en el área de interés, utilización que quedó súbita y definitivamente impedida. De tales hechos resultó beneficiado el Distrito al pasar al nuevo operador el terreno ya listo y adecuado para proseguir los trabajos sin solución de continuidad.

En el mismo oficio PS-075/99, Prosantana S.A., reclamó oficialmente la suma de $ 2.529.425.340 por concepto de restablecimiento económico del contrato, por las obras de infraestructura ejecutadas en la zona II y no amortizadas. Es de anotar que al presentarse el movimiento de basuras, por causas no imputables a Prosantana S.A., las obras de adecuación adelantadas en la zona II no fueron aprovechadas ni amortizadas, habida cuenta que la disposición de basuras se trasladó a la zona IV o de emergencia, por imposibilidad de operar la zona II debido al accidente, ajeno, como ya se dijo a la responsabilidad de Prosantana S.A.

La posición del Distrito

El Distrito se opone al reconocimiento de estas peticiones, para lo cual señala que, en la medida en que el deslizamiento tuvo lugar por causas imputables al contratista, a este no pueden reconocérsele sumas invertidas en la zona II en la que se presentó este hecho. Agrega que el concesionario no puede reclamar el pago de estas sumas de dinero en la medida en que es a él a quien corresponde soportar el riesgo en el contrato de concesión. Respecto de las obras realizadas en la zona IV, el Distrito afirma que no pueden hacerse reconocimientos, por cuanto dicha zona no estaba contemplada en el contrato y su operación fue, por esta razón, ilegal.

En cuanto al cálculo de los perjuicios realizados en el dictamen pericial, el Distrito afirma en su alegato que “los factores de cálculo utilizados por los señores peritos, no nos parece claros”.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

1. En cuanto a la petición formulada en los numerales 3º y 4º de esta séptima pretensión, en donde el concesionario pide que se le reconozcan las sumas adeudadas por obras de infraestructura ejecutadas y no amortizadas en las zonas IV y II, advierte el tribunal, al igual que lo hizo al tratar la petición formulada en el numeral precedente, que se trata de una petición independiente del deslizamiento, pues se trata de una reclamación que no es consecuencia, ni directa ni indirecta del mismo.

Aquí se pide el pago de obras que efectivamente fueron realizadas por el concesionario pero que, en virtud de la terminación del contrato no resultaron pagadas; se circunscriben a la zona II, donde ocurrió el deslizamiento y a la zona IV que fue la zona ocupada, como zona de emergencia luego de lo anterior. Las razones que detalladamente se explican en el dictamen evidencian que al iniciar la adecuación del área donde se depositan las basuras, el concesionario debe realizar inversiones mayores que aquellas que realiza con posterioridad, por lo cual si se promedia el valor del metro cúbico de disposición de basuras, resultará mucho más alto el correspondiente a dicha primera etapa. De esta forma, si el contrato termina luego de que el concesionario ha adelantado las primeras obras resulta evidente que una parte de su inversión, que será utilizada por quien lo sustituye, resulta impagada para el primer operador.

En consecuencia, lo anterior acontecerá siempre que el término del contrato venza antes de que el concesionario haya ocupado totalmente la zona o, en otras palabras haya amortizado plenamente su inversión. Y esta razón es suficiente para que el tribunal estime que la reclamación que aquí se estudia es totalmente independiente del deslizamiento lo que hace que, por contera las observaciones realizadas por el Distrito en este aspecto, no resulten de recibo.

2. Sobre esta petición los peritos financieros expresaron en su dictamen:

Respecto de la zona IV:

“La diferencia entre los valores promedios hallados ($ 2.369 y $ 6.122) para las obras de infraestructura de base proyectado y realmente ejecutado por Prosantana, es de $ 3.752.3 por cada tonelada de basura realmente dispuesta por este concesionario. El valor total reclamado por Prosantana para esta etapa 2 de la zona 4, suma $ 563.789.920 a precios constantes de junio de 1994, (resultantes de multiplicar $ 3.753 por 150.250 toneladas). Anexo B-7.

Para hallar este valor actualizado a mayo de 1998 momento en que se suspendió a Prosantana de sus actividades, se tomó el valor de las obras ejecutadas a precios corrientes de cada mes y se llevó a esa fecha la fecha deseada actualizándolos con los índices de precios al consumidor, como se muestra en la tabla 2 “Obras de infraestructura de base zona 4 etapa 2”. Este valor da $ 1.161.993.576. Anexo B-7.

Este valor actualizado a 29 de febrero de 2000 es de $ 1.361.461.183, que es la suma a la que tendría derecho Prosantana por concepto de usufructo por la inversión efectuada en las obras de infraestructura de base de la etapa 2 de la zona 4 y que no pudo gozar por la terminación prematura del contrato de concesión. Anexo B-7” (pág. 39).

Respecto de la zona II:

“R: Luego de analizar con detenimiento la naturaleza de este reclamo, pudimos constatar que se trata de una inversión efectuada por Prosantana al tener altos costos de adecuación de las terrazas inferiores del relleno en la zona 2, y que no pudo gozar su beneficio, debido a que no pudo acomodarse basura en las terrazas superiores, porque esta zona se colapsó el 27 de septiembre de 1997 y posteriormente fue declarada la caducidad del contrato para este concesionario ...

El valor promedio por cada tonelada de basura, para las obras de infraestructura de base, decrecía con el avance del relleno en la zona 2, porque resultó más costoso adecuar las terrazas inferiores en que se apoyaba gran parte de la basura de las terrazas superiores.

La diferencia entre el valor promedio de adecuación obtenido por Prosantana en el área de la zona 2 realmente operada y el valor promedio que se hubiera obtenido en la totalidad de esta zona, es el valor a que tendría derecho Prosantana por la inversión efectuada sobre las terrazas inferiores, previsible desde el inicio del contrato, de la que no pudo gozar sus beneficios.

La diferencia entre estos dos promedios ($ 2.371 y $ 1.554), según lo realmente ejecutado y lo proyectado, respectivamente, es de $ 817.4 por cada tonelada de basura realmente dispuesta. Al multiplicarla por el número de toneladas dispuestas por Prosantana en la zona 2 (3.242.853 ton), tenemos que el perjuicio que reclama Prosantana asciende a la suma de $ 2.650.678.291, a precios constantes de junio de 1994.

Este valor actualizado a febrero 29 de 2000 llega a $ 6.400.958.006 para la zona 2, que es la cifra a la que tendría derecho Prosantana por concepto de usufructo por la inversión efectuada con la construcción de las obras de infraestructura de base de la zona 2 y que no pudo gozar porque esta zona colapsó y porque se terminó prematuramente su contrato de concesión. Anexo B-7” (págs. 36 y 38).

Y al responder la aclaración solicitada por el Distrito sobre el mismo punto, los peritos señalaron:

“R. El valor de las obras realmente ejecutadas por Prosantana para la infraestructura de base de la zona 2 y no amortizadas, no está contenido en las otras reclamaciones pretendidas por Prosantana porque:

• No se refiere a mayores cantidades de obra

El valor fue calculado con base en valores promedios de costos antes y después de la interrupción de su ejecución, en comparación con las toneladas de basura dispuestas.

Es un reclamo por inversión no recuperada, porque el desequilibrio no consiste en mayor cantidad de obra que la del contrato, sino en la inversión no recuperada por las obras ejecutadas que no se alcanzaron a amortizar por la interrupción del contrato.

Si se fuera a ejecutar como máximo el total de las obras contenidas en el contrato y no hubiera desequilibrio económico por mayores cantidades de obra, aún así persistiría el fundamento del reclamo porque este se refiere a interrupción que sufrió el concesionario cuando la curva de costos promedios aún no había llegado a su punto más bajo.

• No se incluyó en la utilidad dejada de recibir

La cantidad de obras posteriores a la fecha de caducidad, se determinó tomando el promedio de costos que se traía en los últimos 12 meses, antes de la fecha en que terminó el contrato (mayo/98), y llevándolos hasta la fecha de terminación esperada (sep./99). En este período, la variación promedio de las obras mes a mes, era de solo el 0.6%.

Si para el cálculo de la utilidad dejada de recibir se hubiera tomado el comportamiento de las obras en el tiempo total del contrato (con mayores cantidades de obra al comienzo y, por consiguiente, mayor diferencia entre este período y la fecha en que se suspendió la zona 2), la curva de las obras se hubiera proyectado mucho más baja, influyendo en que los gastos proyectados fueran considerados menores y la utilidad hubiera sido mayor (ver anexo C-12, gráfica “Valor de las obras mes a mes”, del dictamen).

La zona 2 estaba siendo adecuada desde 36 meses antes de la fecha en que se interrumpió su uso, y los mayores costos por adecuación se ejecutaron desde octubre de 1994 hasta octubre de 1996, por esta razón este período no se tuvo en cuenta para la utilidad dejada de percibir por el período faltante de la concesión, pues como se mencionó, la variación promedio de las obras mes a mes era de solo el 0.6% ...”. (págs. 27 y 28).

Para el tribunal el concepto de los peritos financieros antes transcrito debe ser acogido íntegramente, en la medida en que él se encuentra debidamente fundamentado y resulta claro que el Distrito le adeuda al concesionario las sumas indicadas en el dictamen.

Como se dijo anteriormente, se trata simplemente de reconocer sumas de dinero que deben ser canceladas por la entidad contratante en cumplimiento de su obligación legal y contractual, de pagarle al contratista las obras que este ejecuta en desarrollo del contrato punto en el cual el mandato del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 es perentorio al disponer que el contratista tiene derecho a “recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”. Al reconocer las sumas de dinero a las cuales tiene efectivamente derecho el contratista como contraprestación por las labores efectivamente ejecutadas, en cumplimiento de las obligaciones pactadas a su cargo en el contrato, se está dando entonces aplicación a la norma legal antes citada.

De acuerdo con el concepto de los peritos la suma a la cual tiene derecho el contratista por este concepto, asciende a $ 1.361.461.183, por las obras de infraestructura de base en la zona IV, suma que actualizada a noviembre de 2000 asciende a $ 1.422.202.774. Y por concepto de obras de infraestructura de base en la zona II, tiene derecho al pago de $ 6.400.958.006, suma que actualizada a noviembre de 2000 asciende a $ 6.686.536.747.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Suma sin amortizar por las obras de infraestructura de base en zona 41.361.461.1831.422.202.77439 Dict.
Total reconocido1.422.202.774 
ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Suma sin amortizar por las obras de infraestructura de base en zona 26.400.958.0066.686.536.74738 Dict.
Total reconocido6.686.536.747 

Octava pretensión

La demandante Prosantana en la pretensión octava de su demanda solicita a título de indemnización o resarcimiento de perjuicios, el reconocimiento y pago de una serie de rubros, que el tribunal analiza de la siguiente manera:

A. En el numeral primero de esta pretensión, se pide:

“1. La utilidad dejada de percibir durante el resto del plazo contractual, incluidos los de prórroga, en la cuantía que se demuestre en el proceso, teniendo en cuenta que el contrato se ejecutó realmente hasta el día 23 de mayo de 1998”.

Fundamentos de la anterior petición

En los hechos 57 y 58 de la demanda de Prosantana se afirma que a causa de la terminación del contrato esta se vio privada de continuar con la ejecución del mismo durante el resto del plazo inicial que era de cinco años, más el de prórroga que era por un período igual de tiempo; y en el hecho 61 se afirma que con base en los registros contables Prosantana elaboró un estudio económico financiero en el cual se establecen los montos de los perjuicios “Por concepto de la utilidad dejada de percibir durante el resto de los plazos contractuales, incluido los de prórroga ...”.

Argumentos del Distrito frente a la anterior petición

El Distrito al contestar los hechos en que la demandante apoya la anterior petición, reitera que Prosantana no tiene derecho a reclamar nada porque si algún perjuicio sufrió, no fue por incumplimientos imputables a este.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Al analizar la tercera pretensión formulada por Prosantana, el tribunal decidió que solo prosperaría parcialmente, en proporción de un 50%, en lo concerniente a la utilidad que dejó de percibir por los 16 meses y 7 días que faltaban para completar el plazo de los 5 años previstos en la cláusula séptima del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994; y respecto de las prórrogas se decidió que la previsión contractual que se había hecho solo constituía una simple eventualidad de la cual no podían surgir derechos u obligaciones.

De modo que en esta ocasión el tribunal se ocupará de concretar el monto del concepto reconocido, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente.

Sobre este aspecto obra como medio de prueba el dictamen financiero, el cual no fue objetado y, por ende, el tribunal debe acoger aquellas conclusiones que estén debidamente fundamentadas y no desvirtuadas por otros elementos de prueba. Dicho dictamen financiero, señala la metodología para calcular la utilidad dejada de percibir por Prosantana durante el resto del plazo contractual, así como los análisis y cálculos que adelantaron, respecto de lo cual no existe en el proceso elemento de juicio tendiente a desvirtuarlos o ponerlos en duda. Esos análisis y cálculos están consignados en el anexo A-7.

Como conclusión en el dictamen pericial se lee:

“IV. Utilidad dejada de percibir por el período que faltó para terminar el contrato. (mayo 24/98-sep. 30/99)

Una vez determinados los ingresos que debía recibir Prosantana S.A. a la fecha terminación del contrato, las obras a ejecutar y los costos y gastos imputables a los mismos, podemos concluir que:

“La utilidad dejada de percibir por Prosantana S.A., calculada para el período mayo 24 de 1998 a septiembre 30 de 1999, es de $ 11.292.299.761, que actualizada a febrero de 2000, es de $ 11.825.654.599, ...” (pág. 51 del dictamen financiero).

Para el tribunal las fundamentaciones y conclusiones del dictamen son claras, explicativas, razonadas y no están en contradicción con los restantes medios de prueba, por lo que debe acogerlas en su integridad.

No obstante, el monto de la indemnización, será reducido en un 50%, puesto que como ya se ha anotado, ambas partes concurren en la reparación del daño, y por tanto, en dicho porcentaje se debe disminuir la utilidad esperada.

En consecuencia de la cifra de $ 11.825.654.599, determinada por los peritos financieros, la demandante Prosantana solo tiene derecho al 50%, es decir, la suma de $ 5.912.827.295, la cual se indexa a partir de febrero del año 2000, porque hasta esa fecha fue que los peritos hicieron los correspondientes cálculos.

El valor de este reconocimiento, actualizado a noviembre del año 2000, asciende a $ 6.176.628.089.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Utilidad dejada de percibir en el tiempo restante del contrato11.825.654.59912.353.256.17951 Dict.
Total reconocido6.176.628.089 

B. En los numerales 2º, 3º y 4º la demandante Prosantana pide lo siguiente:

“2. Los ingresos que Prosantana S.A. dejó de percibir por concepto de la no celebración de contratos con entidades de derecho público, en la cuantía que se demuestre en el proceso”.

“3. Los ingresos que Prosantana S.A. dejó de percibir por concepto de la no celebración de contratos con personas de derecho privado, debido al descrédito que el Distrito le ocasionó al mostrarla públicamente como responsable del accidente ocurrido en el relleno sanitario el 27 de septiembre de 1997, en la cuantía que se demuestre en el proceso”.

“4. La suma que resulte acreditada en el proceso por la imposibilidad de desarrollar su objeto social por la pérdida del buen nombre comercial de Prosantana S.A., situación que a la fecha la ha colocado en causal de disolución y liquidación”.

Fundamentos de las anteriores peticiones

Prosantana en el hecho 59 de la demanda afirma que con la terminación anticipada del contrato se vio privada de contratar con el sector público y privado, “... dada la desmedida e infundada publicidad del Distrito que mostraba a Prosantana S.A. ante la opinión pública como responsable del movimiento de basuras ...”.

Argumentos del Distrito a la anterior petición

El Distrito aduce que Prosantana no tiene derecho porque la terminación del contrato y la inhabilidad para contratar obedece a incumplimientos evidentes.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Las anteriores tres peticiones exigen establecer si los conceptos que ellas envuelven tienen relación de causalidad con la caída del relleno, esto es, si los ingresos que Prosantana dice haber dejado de percibir por la imposibilidad de celebrar contratos con entidades de derecho público y privado y por la imposibilidad de desarrollar su objeto social son situaciones que se produjeron por aquel acontecimiento.

Bien sabido es, que para que surja la obligación de indemnizar, no basta con que el perjuicio se hubiere causado, sino que es indispensable que exista una relación de causalidad entre este y el hecho que lo produjo.

En el caso que examina el tribunal, el perjuicio establecido en el dictamen financiero, por los conceptos atrás enunciados, no se hace depender, ni por quien lo reclama, ni probatoriamente, de la caída misma del relleno, sino de situaciones aledañas a tal hecho. En efecto, la propia demandante, al formular las peticiones que se analizan afirma que el perjuicio recibido fue causado por la adversa publicidad que el Distrito hizo de Prosantana frente a la opinión pública, mostrándola como responsable del accidente.

Obsérvese que en la misma formulación de la petición tercera se dice que el perjuicio que allí se reclama se debió “... al descrédito que el Distrito le ocasionó al mostrarla públicamente como responsable del accidente ocurrido en el relleno sanitario el 27 de septiembre de 1997 ...”, lo cual pone en evidencia que la causa que la demandante invoca como determinante del perjuicio no lo es el accidente mismo sino la publicidad que el Distrito hizo con ocasión de tal suceso.

No es lógico ni jurídico que toda disminución del patrimonio económico de la demandante Prosantana, pueda ser atribuido al deslizamiento de basuras, porque tal forma de ver las cosas rompería la noción de causa adecuada o determinante, que como bien se sabe es la que debe aplicarse al momento de establecer responsabilidades. Bien pudo suceder que el deslizamiento de basuras hubiere sido el origen de una serie de causas que colocaron a Prosantana en la situación económica que plantea en su demanda, pero tal hecho frente a estas causas concretas se convierte simplemente en causa ocasional.

Para el tribunal ni está probado la publicidad a que se alude, ni que, el perjuicio tenga una relación de causalidad directa con la ocurrencia del accidente, razones más que suficientes para negar dichas peticiones.

C. En los numerales 5º y 6º de esta pretensión, se pide:

“5. La suma de $ 778.000.000, o la mayor que se pruebe, por concepto del valor de los equipos de propiedad de Prosantana S.A. que fueron retenidos por el Distrito en el relleno sanitario Doña Juana el 23 de mayo de 1998 y que no habían sido adquiridos con dineros provenientes del contrato de concesión, ni con destino a su ejecución”.

“6. En subsidio de la pretensión contenida en el numeral anterior, la suma de $ 130.500.000 mensuales por concepto de uso de los equipos de propiedad de Prosantana S.A. que fueron retenidos por el Distrito a la ocupación del relleno sanitario, a partir del 23 de mayo de 1998, y hasta el día efectivo del pago a favor de Prosantana S.A., aunado a la devolución o entrega real y efectiva de tales equipos a Prosantana S.A., en condiciones satisfactorias y en buen estado de conservación y funcionamiento”.

Fundamentos de las anteriores peticiones

En el hecho 64 de la demanda de Prosantana se indica que el día 23 de mayo de 1998 “... fueron ocupados en el relleno sanitario, por orden del Distrito, equipos que no estaban afectos a la concesión, que no fueron objeto de adquisición para el relleno sanitario, que pertenecen a Prosantana S.A., desde tiempo anterior a la celebración del contrato de concesión y que por las mismas razones no han sido amortizados ni en todo ni en parte”.

En el mismo hecho se relacionan 10 bulldózeres, 1 motoniveladora, 1 excavadora, 1 retroexcavadora y 1 compresor, a los cuales se les asigna de forma individual un valor comercial. En el hecho 65 a cada una de esas máquinas se le asigna un valor mensual por concepto de uso o alquiler.

Argumentos del Distrito

El Distrito al contestar el hecho 64 manifestó lo siguiente:

“No es cierto en la forma como está redactado, se rechaza y aclara:

a) Al Distrito Capital no le consta que los equipos descritos por Prosantana no estén afectos a la concesión, no hayan sido objeto de adquisición para el relleno sanitario, pertenezcan a Prosantana desde tiempo anterior a la celebración del contrato y por las mismas razones no hayan sido amortizados, en todo o en parte, y menos aun cuando se encontraban en el relleno en el momento de la restitución de su tenencia y además en el acta de fecha 23 de mayo de 1998 se dejó expresa constancia de que tales equipos era “... requeridos para la recepción de basuras” y el concesionario los entrega al operador temporal, y

b) Tampoco le consta al Distrito Capital el supuesto valor comercial de estos bienes, el cual se rechaza, de una parte, porque se construyeron en la década de los años sesenta, setenta y ochenta, vale decir, con más de diez, veinte y treinta años de uso, y de otra parte porque su estado de conservación y mantenimiento era tan lamentable que el operador temporal ha tenido que invertir en su reparación una suma considerable de dinero, con cargo a los recursos del Distrito”.

Respecto del hecho 65 el Distrito manifiesta no constarle y adicionalmente señala que lo rechaza y que debe probarse.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Para verificar los supuestos de hecho de las anteriores peticiones debe partirse de lo que sobre el tema de requerimiento de equipos para la concesión preveía el pliego de condiciones y lo que al respecto propuso el concesionario Prosantana en su oferta.

El pliego de condiciones en cuanto a maquinaria, equipos y herramientas, preveía que:

El proponente debía “... presentar la relación de equipos, maquinaria y vehículos a utilizar para el cumplimiento del contrato discriminándolo por las áreas funcionales de su esquema organizacional que garantice la óptima operación y mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana” (pág. 26, documento de requisitos básicos).

Ahora bien, en la oferta de la concesionaria Prosantana, a folios 79 a 82, se observa la relación de maquinaria que como de propiedad de ella, ofreció en su propuesta, dentro de la cual aparecen relacionadas todos las máquinas descritas en el hecho 64 de la demanda de Prosantana. Tal situación, en criterio del tribunal, descarta las peticiones de Prosantana, porque estas no responden a la noción de indemnización, dado que los equipos estaban afectos a la prestación del servicio público materia de la concesión y, por ende, al esta terminar debían ser revertidos al Distrito. En otras palabras, lo que Prosantana pretende como indemnización de perjuicios, responde jurídicamente es a la idea de la reversión y, por ende, bajo esa noción es que el tribunal entra a solucionar la controversia.

En efecto, según la regulación que la Ley 80 trae sobre el tema de la cláusula de reversión, esta es de la naturaleza del contrato de concesión, a tal punto que si no se estipula de manera expresa en el correspondiente contrato, la ley entiende que queda incorporado en este.

La noción de reversión que ofrece el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, realmente resulta corta para solucionar situaciones como de la que se ocupa en este momento el tribunal, por cuanto aquella norma parte de la hipótesis de que el contrato se ejecuta normalmente hasta el último día del plazo convenido y, por ende, la reversión de los bienes al patrimonio de la entidad contratante se hace sin que esta en ese momento tenga que pagar contraprestación alguna.

Sin embargo, la jurisprudencia, con criterios de justicia y equidad, frente a hipótesis como la que aquí se plantea, es decir, cuando el contrato termina anticipadamente, ha considerado que la entidad contratante tiene derecho a que se le reviertan los bienes, y el contratista el derecho a que se le pague el saldo no amortizado. En efecto, en sentencia del 31 de enero de 1997, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló lo siguiente:

“El concesionario obligado a aportar unos bienes propios, muebles e inmuebles, con destino a lograr la explotación del bien o servicio dado en concesión, con la expectativa de que estos revertirán a la entidad estatal al vencimiento del contrato, inicia su ejecución con una inversión que pretende amortizar durante todo el tiempo de ejecución del mismo. En el caso que ahora se estudia, el contratista realizó la inversión total, con miras a recuperarla durante el plazo de ejecución del contrato (20 años), pero ahora ve frustrado dicho derecho por la terminación anticipada del mismo, como consecuencia de la declaración judicial que se decretará por esta providencia ...

En otros términos, para la Sala, aplicando principios de justicia y equidad y bajo el entendimiento de que tanto para el departamento, porque necesita la fábrica, como para el particular porque no puede dedicar esos bienes a la explotación de licor encuentra más equitativo que todos los bienes que la sociedad Inversiones Córdoba Ltda. destinó conforme al contrato a la producción de licor reviertan al departamento de Córdoba; y este a su vez, deberá pagarle a esa sociedad el valor de dichos bienes, en el porcentaje correspondiente al término no ejecutado del contrato, es decir, pagará el valor que la concesionaria no alcanzó a amortizar” (Exp. 10.498. C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández).

En consonancia con los anteriores parámetros jurisprudenciales está la cláusula 36 del contrato de concesión 016, la cual previó que “A la terminación del contrato por causa distinta a la expiración del plazo de la concesión, se producirá la reversión de la concesión al Distrito y de los bienes y equipos aplicados a la misma ...” bajo el supuesto que el Distrito reconocería al concesionario el pago de lo no amortizado.

De manera que de conformidad con la anterior cláusula contractual y con las orientaciones jurisprudenciales atrás reseñadas, el tribunal considera que los bienes que la demandante reclama como fundamento de las peticiones indemnizatorias pasaron a ser propiedad del Distrito en virtud de la cláusula de reversión, quedando este obligado a pagar a la demandante Prosantana el saldo no amortizado, aunque tales bienes hubieren sido adquiridos por aquella antes de comenzar la concesión y con dineros ajenos a la misma, porque la cláusula estipulada en el contrato debe interpretarse en el sentido que sea más coherente con la institución y ya se vio que la filosofía de esta es que la prestación del servicio no se altere por el cambio de concesionario.

Ahora bien, para establecer el valor que el Distrito debe pagar a Prosantana, por concepto del saldo no amortizado, por la terminación anticipada del contrato, habrá de tenerse en cuenta que el equipo, según el avalúo que los peritos financieros le dieron, tenía a febrero de 2000 el valor de $ 1.016.397.450. Ese valor debía amortizarse en 60 meses que corresponden a la duración total del contrato, luego su valor mensual de amortización es de $ 16.939.958; la amortización se reconoce por el período de dieciséis meses, que era el tiempo faltante del contrato, lo cual arroja una suma total de $ 271.039.320, que actualizados al mes de noviembre del año 2000, ascienden a $ 283.131.739.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Valor equipos no pertenecientes a la concesión1.016.397.450 40 Dict.
Número meses para amortización60  
Cuota mensual amortización16.939.958  
Número meses faltantes amortización16  
Amortización faltante271.039.320283.131.739 
Total reconocido283.131.739 

D. En los numerales 7º y 8º de esta pretensión se pide:

“7. La suma de $ 105.000.000, por concepto del valor de los equipos que fueron de propiedad de Carlos Augusto Toro Pérez, que este cedió, endosó y traspasó a favor de Prosantana S.A. para el presente litigio, y que fueron retenidos por el Distrito en el relleno sanitario Doña Juana el 23 de mayo de 1998 y que no habían sido adquiridos con dineros provenientes del contrato de concesión, ni destinados a este”.

“8. En subsidio de la pretensión contenida en el anterior numeral la suma de $ 17.000.000 mensuales por concepto de uso de los equipos que fueron de propiedad de Carlos Augusto Toro Pérez, y cedidos por este a favor de Prosantana S.A. calculado a partir del 23 de mayo de 1998 y hasta el día efectivo del pago a favor de Prosantana S.A., aunado a la devolución o entrega real y efectiva de tales equipos a Prosantana S.A. en condiciones satisfactorias de conservación y funcionamiento”.

Fundamentos de las anteriores peticiones

La demandante Prosantana afirma que el Distrito retuvo el día 23 de mayo de 1998, fecha en que el concesionario entregó la operación al Distrito, cuatro equipos que eran propiedad de Carlos Augusto Toro Pérez, cuyos derechos posteriormente cedió irrevocablemente a favor de aquella.

Argumentos del Distrito

El Distrito al contestar el hecho 66 expresamente manifestó:

“No me consta que tales equipos hayan sido de propiedad originaria del doctor Carlos Augusto Toro Pérez, ni su cesión en legal forma a Prosantana y menos que se encontrasen en el relleno y menos aún el supuesto valor comercial y de arrendamiento reseñado que rechaza igualmente por las razones expresadas”.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Verificados los medios de prueba obrantes en el expediente, el tribunal establece que no se acreditó la titularidad de los equipos que en la demanda se dice fueron cedidos por Carlos Augusto Toro Pérez a la demandante Prosantana, lo cual constituye un presupuesto indispensable del negocio jurídico de cesión, porque solo puede ceder quien es titular de un derecho y, en este caso, al no haberse acreditado la referida titularidad es obvio que nada se podía ceder.

En consecuencia, el tribunal deniega esta petición.

E. En el numeral 9º de esta pretensión se pide:

“9. La suma de $ 124.760.000 por concepto de la retención indebida de un vibrocompactador Dresser modelo VOS 66A y de un cargador Caterpillar 966C, que el Distrito no dejó retirar el 23 de mayo de 1998 del relleno sanitario, no obstante no haber sido adquiridos tales equipos para el relleno sanitario, ni con dineros provenientes de la concesión los cuales finalmente fueron devueltos después de múltiples reclamaciones”.

Fundamentos de la anterior pretensión

En el hecho 67 de la demanda de Prosantana se expresa que el día de la ocupación del relleno sanitario por parte del Distrito, “... fueron retenidos equipos de propiedad de Prosantana S.A. no requeridos para la operación, no sujetos a reversión, no entregados al nuevo operador, habiendo sido retirados del servicio, pero que el Distrito no dejó sacar del relleno pese a que Prosantana S.A. reclamó insistentemente mediante los oficios PS-272/98 de julio 8 de 1998, PS-277/98 de julio 21 de 1998, PS-309/98 de septiembre 2 de 1998 y PS-003/99 de enero 19 de 1999”. Se agrega en el mencionado hecho que “Finalmente el Distrito autorizó la entrega del vibrocompactador mediante oficio del 1º de diciembre de 1998 y el cargador Caterpillar el 20 de abril de 1999”.

Igualmente, se afirma que Prosantana el día 12 de julio de 1999 formuló reclamación económica por lucro cesante en cuantía de $ 124.760.000.

Argumentos del Distrito

Respecto a la retención que Prosantana le imputa al Distrito del vibrocompactador y el cargador Caterpillar, el Distrito expresa lo siguiente:

“a) La unidad ejecutiva de servicios públicos mediante oficio 5562 del 1º de diciembre de 1998, autorizó a Prosantana para retirar de las instalaciones del relleno sanitario Doña Juana el vibrocompactador Dresser modelo VOS-66A, motor general 3D-204699, serie V3400014, reclamado por esta mediante oficio PS-309/98”.

Y respecto del cargador expresa:

“c) La unidad ejecutiva de servicios públicos, mediante oficio 1889 del 20 de abril de 1999, autorizó que Prosantana retirara de las instalaciones del relleno sanitario Doña Juana un cargador Caterpillar modelo 966C 76J4434, motor 3306 año 1971, número interno 10, reclamado por esta mediante oficio PS-309/98”.

En cuanto al cargador Caterpillar el Distrito agrega que no se autorizó el retiro, “Mientras no se aporte por el solicitante la factura de venta y documentación adicional para aclarar sus características y propiedad”.

Más adelante el Distrito agrega que “... no ha retenido equipos de propiedad de Prosantana no requeridos para la operación, no sujetos a reversión, no entregados al nuevo operador, y cuyo estado de funcionamiento no permitía su utilización por no estar en condiciones de trabajar, habiendo sido retirados del servicio y menos aun cuando todos los equipos que fueron objeto de toma de posesión se encontraban en el relleno sanitario Doña Juana”.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Sobre toda la problemática que se creó alrededor del vibrocompactador y cargador, a que se refiere la petición de Prosantana, existen varias comunicaciones cruzadas entre las partes, en las que cada quien expone sus puntos de vista, para fundamentar su correspondiente posición. Prosantana para procurar la devolución de las máquinas y el Distrito para oponerse a ello.

Una primera comunicación es la carta PS-272/98 de julio 8 de 1998, dirigida por Prosantana al director de la unidad ejecutiva de servicios públicos, en la cual se expresa:

“... me permito solicitar su autorización para retirar del relleno sanitario los equipos relacionados en el anexo adjunto, en consideración a que estos son de propiedad de Prosantana S.A. y/o Carlos Augusto Toro, no se requieren para la operación, no están sujetos a la reversión, no fueron entregados al nuevo operador, además de que particularmente la maquinaria no se encuentra en condiciones de trabajar y desde hace varios meses había sido retirada del servicio”.

La unidad ejecutiva de servicios públicos mediante oficio 3243 de agosto 10 de 1998 dirigido al representante legal de Prosantana, exigió que se acreditara documentariamente la propiedad de los equipos cuya entrega Prosantana pedía, para que esta fuera autorizada.

Después de insistentes solicitudes de Prosantana para que se le entregaran los equipos, finalmente, el gerente de la unidad ejecutiva de servicios públicos autorizó la entrega.

Todas las manifestaciones contenidas en la correspondencia cruzada entre las partes acerca de la entrega del vibrocompactador y el cargador reclamados por Prosantana, realmente evidencian que no estaban afectos a la concesión y que para el momento de la toma de posesión estaban dentro de las instalaciones del relleno por circunstancias ajenas a la ejecución del contrato y, por ende, a la prestación del servicio público. No obstante, el Distrito se negó a autorizar su retiro argumentando que Prosantana debía acreditar la titularidad jurídica sobre dichos bienes, lo cual impone establecer si esa exigencia era legalmente justificada o no.

Sabido es que en materia de bienes muebles, por regla general, la ley no exige prueba solemne o ad substantiam actus ni para la celebración de negocios jurídicos sobre los mismos, ni para acreditar su titularidad o calidad jurídica que un determinado sujeto pueda en un momento dado ostentar respecto de los mismos, lo cual de suyo excluye las exigencias que hacía el Distrito de que Prosantana tuviera que acreditar la condición de propietaria, poseedora o tenedora de las referidas máquinas.

Ahora bien, si el relleno venía siendo operado por el concesionario Prosantana y esta era la que tenía tenencia de las referidas máquinas, es lógico que esta era la legitimada ordinariamente, para solicitar la entrega de los equipos, puesto que no existía razón justificada para creer que otra persona podía reclamar. Acreditada la tenencia por parte de Prosantana, la cual obviamente se deducía del hecho consistente en que las máquinas estaban físicamente bajo la custodia de dicho concesionario, el Distrito no podía jurídicamente desconocer esa calidad y consecuencialmente negar la entrega, porque así como el artículo 762 del Código Civil reputa al poseedor como dueño de un bien, mientras otra persona no justifique serlo, el tenedor también tiene derecho a que se le reconozca como tal mientras otra persona no le dispute esa calidad.

En consecuencia, al no existir razón que justificara la negativa de devolver las dos máquinas, el Distrito está obligado a pagar a la demandante Prosantana el valor del lucro cesante causado durante el tiempo que las máquinas estuvieron retenidas.

Para establecer el monto del lucro cesante se debe acudir al dictamen de los peritos financieros, puesto que como se ha dicho, este fue el principal medio de prueba que se produjo dentro del proceso para verificar todo lo relacionado con los temas económicos que fueron planteados como litigiosos en el presente proceso arbitral.

El dictamen financiero estableció que el lucro cesante, bajo la idea del valor comercial mensual por la utilización de los referidos equipos ascendía a la suma actualizada de $ 124.236.000.

De manera que la anterior será la suma que el Distrito debe pagar a la demandante Prosantana, sobre la cual deberá aplicarse la corrección monetaria a partir de febrero de 2000, porque hasta esa fecha fue que los peritos hicieron la correspondiente estimación económica. La suma anterior indexada hasta el mes de noviembre del año en curso asciende a $ 129.778.789.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Valor uso equipos retenidos inicialmente y luego devueltos124.236.000129.778.78941 Dict.
Total reconocido129.778.789 

F. En el numeral 10 de esta pretensión se pide:

“10. La suma de $ 100.000.000 correspondiente al valor comercial del inventario de almacén de propiedad de Prosantana S.A., que quedó en el relleno sanitario el 23 de mayo de 1998, y que el Distrito no dejó retirar”.

Fundamentos de la anterior petición

El fundamento de la anterior pretensión está indicado en el hecho 68 de la demanda de Prosantana, en los siguientes términos:

“El 23 de mayo de 1998 en el relleno sanitario quedó un inventario de almacén compuesto por implementos varios y repuestos para maquinaria pesada, soldaduras de bronce, estaño, etc.; artefactos eléctricos, aceites y lubricantes; maderas y enchapes; tuberías de cemento, accesorios H.F., tubería sanitaria, tubería y accesorios conduit, tubería PVC, de presión; insumos para taller de mecánica automotriz, elementos y materiales para obra, tornillería, filtros, etc., etc.; elementos todos de propiedad de Prosantana S.A., cuyo valor se establecerá dentro del proceso, cuyo reembolso se solicita”.

Argumentos del Distrito

El Distrito al contestar el hecho 68 de la demanda, manifestó:

“Es cierto, se solicita estar al contenido del acta de inventario suscrita y se aclara que la casi totalidad del mismo era inservible, vetusto, poco funcional y carente de utilidad”.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

De acuerdo con el acta de entrega del relleno sanitario al Distrito, cuya copia obra en el expediente, en el momento de la toma de posesión por la citada entidad, se encontraban en el relleno sanitario una serie de elementos denominados en la propia acta como inventario de almacén. En dicha acta aparece una relación continua de distintos elementos, sin mencionarse las características, estado de conservación, funcionalidad o destinación.

Sobre este punto el Distrito al contestar el hecho 68 de la demanda expresamente acepta la existencia del referido inventario, pero seguidamente aduce que “... la casi totalidad del mismo era inservible, vetusto, poco funcional y carente de utilidad”.

De conformidad con lo anterior, para el tribunal no hay duda que efectivamente el día 23 de mayo de 1998, cuando se produjo la entrega del relleno sanitario por parte de Prosantana al Distrito, existía el llamado inventario de almacén, integrado fundamentalmente por repuestos, soldaduras, elementos y artefactos eléctricos, tuberías de cemento, accesorios sanitarios, y otros que corresponde a los conceptos generales invocados en el fundamento de la demanda.

Ahora, sobre la funcionalidad, calidad y, en general, estado de conservación de los elementos que integraban el llamado inventario de almacén, no existe prueba en el proceso, pero ello resulta irrelevante, porque lo que debe decidirse es si esos bienes estaban afectos a la concesión, pero si la respuesta es positiva, darles el tratamiento de bienes revertibles, pues de lo contrario habrá de concluirse que el concesionario tenía derecho a retirarlos. Para dilucidar tales aspectos es necesario examinar los pliegos de la licitación y la propuesta.

En los pliegos de la licitación nada se dice con relación a que el concesionario tuviera que mantener un inventario de almacén, mientras que en la propuesta de Prosantana, a folio 105 y siguientes, se observa que lo que ofreció fue la facilidad de obtener los repuestos de manera inmediata, por contar en el mercado local con una red de proveedores. En dicha propuesta se dice:

“En la actualidad Prosantana Ltda., ha establecido en el mercado local una red de proveedores de repuestos de inmediata necesidad y periódicamente hace importaciones directamente de los Estados Unidos, de gran cantidad de repuestos que de antemano se sabe se van a requerir (conjuntos de reparaciones para motor, reparaciones para transmisiones, carriles y cadenas para bulldozer)”.

Para el tribunal, del contenido de los anteriores documentos no surge la idea de que el llamado inventario de almacén constituya una unidad de bienes susceptibles de reversión, porque como bien se observa, el concesionario no ofreció mantener un banco de repuestos, ni los pliegos de condiciones lo exigían.

Si los referidos bienes no eran revertibles al Distrito, la conclusión a la que se llega es que Prosantana tiene derecho a que se le pague el valor de los mismos, de acuerdo al valor establecido en el dictamen financiero.

El valor establecido en el referido dictamen es de $ 440.952.038, cifra que el tribunal acoge, por cuanto no existe motivo que permita desconocer el avalúo adelantado por los peritos financieros. Dicha suma se actualizará a partir de febrero del año 2000, porque hasta esa fecha fue que los peritos hicieron el cálculo respectivo. La suma anterior actualizada a noviembre del año 2000, equivale a $ 460.625.113.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Inventario almacén440.952.038460.625.11342 Dict.
Total reconocido460.625.113 

G. En el numeral 11 de esta pretensión se pide:

“11. Cualquier otra suma de dinero que resulte probada en el proceso por cualquier otro concepto, con el fin de que el resarcimiento del daño causado a Prosantana S.A., sea pleno”.

Respecto de la anterior petición, en el proceso no existe medio de prueba alguno que permita establecer un concepto distinto a los anteriormente reclamados por Prosantana, razón más que suficiente para denegar dicha petición.

Novena pretensión

“Declárase que el Distrito es deudor y se encuentra en mora de pagar a Prosantana S.A., las siguientes sumas de dinero:

“1. La suma de noventa y nueve millones ciento cuarenta y cinco mil setecientos diez pesos ($ 99.145.710) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al primer semestre de 1995, exigible a partir del día 5 de julio de 1995, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

2. La suma de veintiún millones trescientos un mil doscientos pesos ($ 21.301.200) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al cuarto bimestre de 1995, exigible a partir del día 5 de septiembre de 1995, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión”.

“3. La suma de cuatrocientos quince millones setecientos sesenta y tres mil seiscientos dieciséis pesos ($ 415.763.616) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al tercer bimestre de 1996, exigible a partir del día 5 de julio de 1996, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión”.

“4. La suma de trescientos treinta millones trescientos sesenta y dos mil cuatrocientos tres pesos ($ 330.362.403) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al cuarto bimestre de 1996, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

5. La suma de ciento cincuenta y ocho millones doscientos sesenta mil tres pesos ($ 158.270.003) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente por retribuir por el servicio prestado, por déficit en la bolsa de compensación, correspondiente al sexto bimestre de 1996, exigible a partir del día 5 de enero de 1997, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de concesión”.

“6. La suma de doscientos treinta y tres millones setecientos veintiséis mil ochocientos treinta y siete pesos ($ 233.726.837) moneda corriente, por concepto de remuneración por el servicio prestado, por déficit presentado en la bolsa de compensación, correspondiente al tercer bimestre de 1998, exigible a partir del día 5 de julio de 1998, de conformidad con lo previsto en la cláusula 10 del contrato de concesión.

7. La suma de trescientos veintinueve millones ochocientos dieciséis mil novecientos noventa y cuatro pesos con 80/100 ($ 329.816.994.80) moneda corriente, por concepto de saldo pendiente de pago de que da cuenta el acta de suspensión suscrita el día 13 de mayo de 1997 por el señor coordinador general de la unidad ejecutiva de servicios públicos, “UESP”, el gerente de Prosantana S.A. y por la interventoría del contrato de concesión para la operación del relleno sanitario Doña Juana”.

El monto de los intereses moratorios causados por las anteriores sumas de dinero, desde las fechas en que se hicieron exigibles, los cuales serán liquidados de conformidad con lo estipulado en la cláusula 10 del contrato de concesión, que deberán capitalizarse tal como lo disponen los artículos 884 y 886 del Código de Comercio y normas concordantes”.

Fundamentos de la anterior pretensión

Los fundamentos de la anterior pretensión están consignados en los hechos 72 a 84 de la demanda de Prosantana, en los cuales, en síntesis, se afirma:

a) Que de acuerdo con los documentos contractuales se delegó en la ECSA la función de manejar los recursos provenientes del pago de las tarifas de aseo en la ciudad de Bogotá y efectuar el pago a los concesionarios del sistema de dicho servicio;

b) Que el porcentaje de la remuneración del concesionario operador se calculaba sobre el total de lo efectivamente ingresado a las bolsas zonales, pero el pago lo efectuaba la ECSA con cargo a una bolsa o fondo denominado “bolsa de compensación”;

c) Que la ECSA en desarrollo de su gestión “... giró a Prosantana S.A., el valor de su remuneración hasta donde llegaba la disponibilidad de recursos, para el correspondiente período. Al presentarse déficit en dicha bolsa durante un determinado período, surgía un saldo a favor de Prosantana que en cada caso la ECSA certificó”. (Hecho 78 de la demanda de Prosantana);

d) Prosantana en varías ocasiones requirió al Distrito para que le cancelara las sumas adeudadas, pero ante la negativa de este, aquella se vio precisada a promover un proceso ejecutivo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reclamando el pago de dichas sumas;

e) Que la ECSA respecto de cada suma adeudada, en razón del déficit, emitió las notas de crédito correspondientes, a favor de Prosantana, y

f) Que de otro lado, a raíz de una modificación al contrato de concesión, respecto de obras distintas a las inicialmente contratadas y con una forma y fuente de pago diferentes, resultó un saldo a favor de Prosantana por valor de $ 329.816.994.80, el cual consta en el acta de suspensión de fecha 13 de mayo de 1997. (Hechos 83 y 84 de la demanda de Prosantana).

Argumentos del Distrito

El Distrito al contestar los hechos de la demanda de Prosantana, relativos a la anterior pretensión, se remite “... al contenido integral del contrato de concesión y al de los documentos que le incorporan”. Respecto del hecho 84 de la demanda de Prosantana, en el que se afirma que en el acta de suspensión consta un saldo a favor de Prosantana por $ 329.816.994.80, expresamente contestó: “Estése al contenido de los documentos citados, al de las actas suscritas e informes de interventoría”.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

La pretensión novena está basada en dos conceptos distintos, a saber: de un lado, los llamados déficits que presentó la bolsa de compensación y, de otro lado, el saldo certificado a favor de Prosantana por concepto de obras ejecutadas en el documento contentivo de la modificación introducida al contrato de concesión. Estos aspectos los analiza el tribunal de la siguiente manera:

a) Los déficits de la bolsa de compensación. Para establecer el origen de los créditos que Prosantana reclama por el anterior concepto, deben precisarse por lo menos, los siguientes aspectos: la forma como se pactó la remuneración del servicio prestado por el concesionario; lo que en los documentos contractuales se concibió como “Bolsa de compensación”; las funciones de la ECSA y el alcance de las certificaciones o notas de crédito expedidas por esta, donde constan las sumas de dinero que reclama Prosantana.

Sobre la forma de remuneración, las cláusulas octava y novena del contrato de concesión señalan lo siguiente:

“Cláusula 8ª. Remuneración a favor del concesionario. El concesionario percibirá como única retribución por las tareas ejecutadas motivo del presente contrato de concesión, el trece cero ocho por ciento (13.08%) de los recaudos por concepto de tarifas de usuarios residenciales, pequeños y grandes generadores de basura, ingresen efectivamente a las bolsas zonales. Los recaudos que por concepto de tarifas de predios sin construir, residuos patógenos o cualquier otro concepto ingresen a la bolsa de compensación, no serán tenidas en cuenta para el cálculo de la mencionada retribución.

PAR.—Teniendo en cuenta que los recaudos tarifarios durante el inicio y el final de la ejecución del contrato incluyen recursos correspondientes a servicios prestados antes y después del plazo de ejecución, el porcentaje se aplicará sobre aquellos recaudos correspondientes a los períodos de prestación efectiva del servicio por parte del concesionario ...

Cláusula 9ª. Forma de pago de la remuneración al concesionario. El concesionario recibirá su remuneración con cargo a las sumas recaudadas por la ECSA. Tales sumas le serán giradas con cargo a la bolsa de compensación, previo visto bueno del interventor del contrato.

En todo caso, los pagos al concesionario se pactarán con una periodicidad quincenal y el correspondiente traslado se efectuará dentro de los cinco (5) días siguientes a la explicación de la quincena objeto de la cuenta” (se resalta) (pág. 6 del contrato de concesión).

En caso de que el pago de la remuneración no se efectuara dentro de los términos previstos en las anteriores cláusulas, el concesionario tenía derecho al cobro de intereses de conformidad con lo pactado en la estipulación 10, la cual señala:

“Cláusula 10ª. Intereses. Para el evento de que el Distrito contrate el sistema comercial de recaudo de tarifas y el traslado de la remuneración al concesionario no se produzca dentro del plazo establecido en la cláusula anterior, en dicho contrato se estipulará el reconocimiento y pago al concesionario de intereses a la tasa de interés corriente bancario y vigente durante el período de mora, adicionada en dos (2) puntos porcentuales, aplicada sobre el monto en mora y por el número de días en que tal situación subsista” (pág. 6, contrato de concesión).

Respecto de la bolsa de compensación, en el documento de requisitos básicos se lee lo siguiente:

“Los recursos de la bolsa de compensación se destinarán a pagar a los concesionarios de recolección y barrido la parte de su remuneración que exceda del 100% de los recaudos de su zona, la recolección de residuos patógenos, el relleno sanitario, la retribución de la unidad comercial y otros relacionados con el servicio de aseo.

Si después de efectuados estos pagos existiere un excedente, este será transferido al Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, para la protección del medio ambiente, de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo del artículo 8º del acuerdo 41 de 1993, de dichos recursos, el 30% será dedicado a programas de reciclaje” (págs. 37 y 38 del documento de requisitos básicos de la concesión).

Referente a las funciones de la ECSA, se tiene que esta entidad, de conformidad con lo previsto en el Decreto 88 de 1994 y la Resolución 7 del 10 de febrero de 1995, tiene la función de adelantar toda la gestión comercial y financiera del servicio de aseo y efectuar: ... el giro periódico y oportuno a cada uno de los beneficiarios de los contratos de concesión ...”.

De manera que, de acuerdo a las anteriores disposiciones contractuales y legales, el tribunal entiende que la remuneración al concesionario operador, consistía en un porcentaje fijo que se calculaba sobre los ingresos efectivos de las bolsas zonales, de los cuales se pagaba directamente a los concesionarios de recolección, barrido y limpieza que tuvieran una participación menor o igual al 100% de los recaudos de la zona respectiva, pero los dineros para el pago del concesionario operador se sacaba de la bolsa de compensación. Así se deduce de lo previsto en la cláusula octava del contrato de concesión y de lo que sobre las bolsas zonales se dispuso en el documento de requisitos básicos, en el cual sobre este particular, se lee:

“Cada zona tendrá una bolsa zonal que estará conformada por los recaudos de usuarios residenciales y no residenciales (pequeños y grandes generadores de basura).

De estas bolsas se pagará la remuneración de los concesionarios de recolección, barrido y limpieza que tengan una participación hasta del 100% de los recaudos de la zona respectiva, al igual que la remuneración del concesionario de la planta de transferencia. A los concesionarios cuya participación en los recaudos exceda del 100%, dicho excedente se pagará con los recursos de la bolsa de compensación”. (págs. 36 y 37 del documento de requisitos básicos).

Como al concesionario de la operación del relleno no se le pagaba con los dineros de las bolsas zonales, que era a donde ingresaban, como ya se vio, la totalidad de las tarifas pagadas por los usuarios residenciales y no residenciales, el tribunal entiende que dentro lo probable estaba que a la bolsa de compensación no ingresaran los recursos suficientes para pagarle al concesionario de la operación, puesto que a los de recolección y barrido, se les pagaba directamente de las bolsas zonales y a la bolsa de compensación solo iban los remanentes.

Ahora bien, las disposiciones contractuales y legales atinentes al origen y funciones de la ECSA en el manejo de los recursos provenientes de la prestación del servicio de aseo de la ciudad de Bogotá y a la atribución de esta para efectuar los pagos a los concesionarios y, por ende, certificar los saldos insolutos que en un momento dado se presentaran, llevan al tribunal a concluir que dicho ente cumplía la función de representar al Distrito en tales asuntos. La Resolución 7 del 10 de febrero de 1995, visible en el libro de pruebas G de Prosantana, lleva al anterior entendimiento, puesto que allí expresamente se previó que la ECSA debía “... realizar el giro periódico y oportuno a cada uno de los beneficiarios de los contratos de concesión, siguiendo los parámetros establecidos en el documento de requisitos básicos, los contratos de concesión y los reglamentos respectivos”.

Estando la ECSA facultada expresamente para manejar los recursos financieros provenientes del sistema de aseo de la ciudad de Bogotá, así como para efectuar los pagos a los concesionarios, no hay duda de que dicha entidad representaba al Distrito para tales efectos y, por ende, sus actos, producen plenos efectos frente al representado, tal como lo establece el artículo 1505 del Código Civil.

En el anterior orden de ideas, las certificaciones o notas crédito expedidas por la ECSA, en donde se certifican las sumas adeudadas a Prosantana, en razón de los déficits presentados en la bolsa de compensación, las cuales se observan en el cuadro de pruebas libro G de la demanda de Prosantana, produce plenos efectos legales contra el Distrito y, como este no probó dentro del presente proceso haberlas cancelado, el tribunal accederá a la pretensión correspondiente.

La suma que el Distrito deberá pagar a Prosantana es la determinada en el dictamen pericial, que asciende a $ 2.471.977.139 por rendimientos financieros, y $ 1.258.569.759 pesos por capital, para un total de $ 3.730.546.908, a febrero de 2000, que como se ha dicho a esa fecha los peritos hicieron los respectivos cálculos, según lo que sobre el particular aparece descrito en el anexo A-5 del dictamen financiero.

La suma anterior adicionada con los intereses pausados hasta el mes de noviembre de 2000, liquidados de la misma que se hace en el dictamen pericial, asciende a la suma de $ 3.909.737.706, y

ConceptoValorPágina dictamen
Déficit bolsa compensación1.258.569.76943 Dict. y anexo A-5 Dict.
Intereses bancarios corrientes hasta 29-feb.-002.471.977.139 
Intereses bancarios corrientes desde feb.-29-00 hasta 30-nov.-00179.190.798 
Valor total déficit bolsa compensación más intereses bancarios3.909.737.706 
Total reconocido3.909.737.706

b) El saldo por la modificación introducida al contrato de concesión. Con respecto al fundamento del saldo que en cuantía de $ 329.816.994.80 reclama la demandante Prosantana por concepto de saldo que el Distrito le salió a deber con ocasión de la modificación introducida al contrato de concesión, en el expediente obra el documento suscrito el día 15 de noviembre de 1996, por el coordinador general de la unidad ejecutiva de servicios públicos y el gerente de Prosantana, en el que consta la modificación referida, con el siguiente objeto:

“El concesionario se obliga a ejecutar las obras de ajuste y complementarias al sistema de tratamiento de lixiviados en la primera etapa del relleno sanitario Doña Juana, en los términos que señala el presente contrato modificatorio y según las especificaciones técnicas y cantidades de obra suministradas por la unidad ejecutiva de servicios públicos, en el documento “Especificaciones técnicas y especificaciones de obra para los trabajos determinados dentro de la operación experimental del sistema de tratamiento de lixiviados en la primera etapa del relleno sanitario Doña Juana” (Libro de pruebas A de la adición de la demanda de arbitramento presentada por Prosantana).

En el referido documento además constan las cláusulas sobre plazo, iniciación de obras, garantías, y forma de pago. Con relación a este último tópico, de conformidad con la cláusula segunda, se deduce que la forma y fuente de pago era distinta a la del contrato de concesión, pues allí se lee, lo siguiente:

“El valor total del presente contrato modificatorio asciende a la suma de setecientos cincuenta y tres millones doscientos veintiséis mil seiscientos noventa y seis pesos ($ 753.226.696), el cual corresponde a los costos de cada una de las distintas actividades, labores y obras a que se refiere la cláusula anterior, y consignadas en el acta de fijación de precios, de fecha noviembre 5 de 1996, firmada por los representantes de las partes. En consecuencia la remuneración a favor de el concesionario señalado en la cláusula octava del contrato de concesión, se adicionará en el valor citado”. (pág. 4 “contrato modificatorio”).

De otro lado, en las pruebas libro A de la adición a la demanda de arbitramento de Prosantana, obra el acta de suspensión suscrita el día 13 de mayo de 1997, por el coordinador general de la unidad ejecutiva de servicios públicos, el gerente de Prosantana y la interventora, acta en la cual aparece que el Distrito a esa fecha adeudaba un saldo a favor de Prosantana por $ 329.816.994.80, es decir, la misma que se reclama en la pretensión.

Los señores peritos financieros establecieron que la referida suma con los rendimientos financieros asciende a $ 788.713.277, según los análisis y cálculos que desarrollaron en el anexo A-6. (págs. 43 y 44 del dictamen financiero).

Para el tribunal es claro que el Distrito es deudor de la anterior cantidad de dinero, por cuanto en el proceso no existe prueba alguna que ponga en duda el origen de la obligación y su existencia, pues respecto a este tópico, el Distrito manifestó que se remitía “... al contenido de los documentos citados, al de las actas suscritas e informes de interventoría”. (Contestación al hecho 84 de la demanda de Prosantana) y ya se vio que precisamente, el contenido de los documentos relacionados con tal aspecto reflejan que el saldo existente a favor de Prosantana al día 13 de mayo de 1997 ascendía exactamente a la cifra que la demandante Prosantana reclama.

En este orden de ideas la pretensión novena de la demanda está llamada a prosperar, por las cantidades determinadas en el dictamen financiero a febrero de 2000.

Dicha suma, adicionada con los intereses causados hasta el mes de noviembre de 2000, liquidados en la misma forma que en el dictamen pericial, asciende a $ 823.901.720.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Saldo modificación contrato788.713.277823.901.72043 Dict. y anexo A-6 Dict.
Total reconocido823.901.720 

Décima pretensión

“En aplicación de la cláusula 36 de reversión, del contrato de concesión, condénase al Distrito a reconocer y pagar a favor de Prosantana S.A., las siguientes sumas de dinero:

1. La cantidad de $ 608.269.474 correspondiente al monto no amortizado, de la construcción y dotación en el relleno sanitario Doña Juana de las edificaciones de campamentos, oficinas, talleres, depósitos, etc. Junto con sus instalaciones mecánicas, hidráulicas, eléctricas, equipos y otras facilidades, existentes en dicho inmueble para el 23 de mayo de 1998.

2. La suma de $ 54.961.034 correspondiente al saldo por depreciar de equipos comprados para la concesión por Prosantana S.A., que no alcanzaron a ser amortizados”.

Fundamentos de la anterior pretensión

Los fundamentos de la anterior pretensión están expuestos en los hechos 90 a 94 de la demanda de Prosantana, los cuales básicamente los hace consistir en que para el día de la toma de posesión de las instalaciones del relleno sanitario por parte del Distrito, este ocupó: ... un moderno campamento destinado al funcionamiento de oficinas, almacén de repuestos, sanitarios, cocina, talleres mecánicos, instalaciones eléctricas, incluyendo una subestación, puente-grúa, red de aire y elementos de trabajo en el taller repuestos para maquinaria y equipos, etc.” (hecho 90), cuya existencia se verificó mediante prueba anticipada de inspección judicial y que, de otro lado, también ocupó unos equipos que habían sido comprados “... con dinero de la concesión y destinados a ella, pero no depreciados totalmente ...” (hecho 90), los cuales son relacionados.

Por el campamento la demandante Prosantana reclama el pago de la suma de $ 608.279.474 y por los equipos la suma de $ 54.961.034.

Argumentos del Distrito

Respecto del campamento, el Distrito en la contestación de la demanda, en esencia manifiesta que después del deslizamiento de la zona II, aquel quedó “... ubicado en área de alto riesgo, indicada posteriormente para depositar las basuras derrumbadas”. Además indica que es cierto que dicho campamento sea revertible al Estado, pero que ello no le da derecho alguno al concesionario, por cuanto al tenor de la cláusula 36 numeral 1º del contrato “Las mejoras y adiciones que se hayan efectuado a tales bienes por el concesionario, serán de propiedad del Distrito, sin derecho de indemnización a favor del concesionario”. (Contestación al hecho 91).

Respecto al hecho relativo a los equipos señalados por Prosantana como revertibles, el Distrito manifestó:

“No me consta, menos la ausencia de depreciación total y se rechaza todo derecho, por cuanto, según expresa el hecho, tales equipos se adquieren por leasing y, por tanto, respecto de estos no existe propiedad consolidada del concesionario sino tenencia y derecho de opción, cuyos costos de arrendamiento, debieron asumirse por el operador temporal”. (Contestación al hecho 94).

Consideraciones y conclusiones del tribunal

El análisis de la anterior pretensión envuelve dos aspectos, a saber: el del campamento y el de los equipos. Estos temas son tratados por el tribunal de la siguiente manera:

a) El campamento. La existencia del campamento para la fecha en que el Distrito tomó posesión de las instalaciones del relleno sanitario, es un hecho que no admite duda para el tribunal, por estar debidamente probado en el expediente y ser un hecho aceptado por el Distrito. En efecto, en el proceso obra la inspección judicial anticipada, practicada por el Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá, en la cual aparece descrito con suficientes detalles la existencia del campamento, sus dependencias, características y anexidades. (La inspección judicial obra en las pruebas libro 1 de la demanda de arbitramento de Prosantana).

Para el tribunal no existe duda que el campamento es un bien revertible para el Distrito, de acuerdo a lo que en otra parte del presente laudo se expuso acerca de la cláusula de reversión, máxime cuando sobre tal aspecto los planteamientos de las partes son coincidentes. La discusión surge con respecto a si el Distrito debe pagar al concesionario alguna indemnización, por dicho bien, al haber terminado el contrato en forma anticipada al plazo previsto.

El Distrito aduce, para respaldar su posición de que no está obligado a pagar indemnización alguna por concepto del campamento, que en la cláusula 36 del contrato de concesión se estipuló que las mejoras y adiciones que el concesionario hubiere efectuado a los inmuebles recibidos no serían indemnizables.

Es verdad que en cláusula 36 citada por el Distrito, contempló que las mejoras que el concesionario introdujera a los inmuebles recibidos no le darían derecho para reclamar indemnización alguna, pero para el tribunal es claro que tal cláusula impone un efecto que no fue previsto en los pliegos de condiciones, ante lo cual se debe armonizar la interpretación de lo que señalaron los pliegos con la razón de ser de la reversión, habida cuenta que los pliegos son la base para la interpretación e integración del contrato.

Con el anterior propósito debe tenerse en cuenta, que el Distrito dispuso en el punto 1.8, página 2 del documento de requisitos básicos, sobre el tema de la reversión, lo siguiente:

“A la expiración del plazo de la concesión se producirá la reversión al Distrito Capital de los bienes y elementos que el respectivo concesionario haya recibido del Distrito Capital o de entidades descentralizadas del mismo para la ejecución del objeto del contrato. En el caso del relleno sanitario Doña Juana, la reversión se predicará respecto de las adiciones y mejoras efectuadas por el concesionario al mismo” (se resalta), sin que allí se hubiere previsto que se privaría al concesionario del derecho a reclamar indemnización, cuando el contrato terminara antes del plazo convenido.

Ante el vacío de los pliegos, el contrato no podía desconocer ese derecho del concesionario, porque tal estipulación contraviene los mismos pliegos y la razón de ser de la reversión, que es la de no privar a la entidad pública del derecho a adquirir la propiedad de unos bienes, pero tampoco la de enriquecerse con detrimento del contratista, pues la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, en Sentencia C-250/96 de fecha 6 de junio de 1996, dejó en claro que la reversión no es una expropiación, porque el contratista debe tener siempre una compensación.

De otro lado, el argumento esgrimido por el Distrito en el sentido de que el campamento quedó ubicado en zona de riesgo, para el tribunal resulta irrelevante, pues lo cierto es que tal bien pasó a ser propiedad del Distrito, lo cual por sí mismo justifica la indemnización. Adicionalmente, no existe prueba en el proceso sobre el hecho de que el campamento hubiere quedado ubicado en zona de alto riesgo, y antes bien, de la inspección judicial anticipada, se deduce sus instalaciones podían seguir siendo utilizadas.

En este orden de ideas, el Distrito debe pagar a la demandante Prosantana el valor que los peritos financieros dictaminaron como saldo no amortizado, después de haber hecho los análisis y avalúos respectivos, que aparecen en el anexo denominado “Avalúos del dictamen financiero”. La suma no amortizada fue determinada en el referido dictamen en la suma de $ 381.176.415, a febrero de 2000, sobre la cual deberá aplicarse la corrección monetaria a partir de esa fecha.

De manera que la pretensión prospera, pero no por la suma reclamada por Prosantana, sino por la determinada en el dictamen financiero.

La suma anterior actualizada a noviembre de 2000 asciende a $ 398.182.601.

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Monto no amortizado de bien revertido (campamento)381.176.415398.182.60143 Dict.
Total reconocido398.182.601 

b) Los equipos. Respecto de los equipos, tampoco existe discusión de que estos sean revertibles al Distrito y en cuanto a la indemnización, es claro que debe aplicarse la cláusula de reversión en el sentido que ha sido fijado en otros apartes del presente laudo. Esto es, reconociendo al concesionario la suma no amortizada de los mismos y teniendo en cuenta para tal fin el término restante del contrato.

En consecuencia, el Distrito deberá pagar a Prosantana las sumas determinadas en el dictamen financiero (pág. 42), pues no existe motivo para dudar de la metodología y análisis adelantados por los peritos.

Dichas sumas ascienden a $ 55.420.948 por capital y $ 38.714.545 por rendimientos financieros, cifras establecidas a febrero de 2000.

Con los rendimientos financieros causados hasta noviembre de 2000, liquidados en la misma forma en que lo hicieron los peritos, esta suma asciende en total a $ 102.026.135.

ConceptoValorPágina dictamen
Sumas no amortizadas equipos55.420.94842 Dict. y anexo A-4 Dict.
Rendimientos financieros hasta 29-feb.-00.38.714.545 
Rendimientos financieros desde 29-feb.-00 hasta 30-nov.-007.890.642 
Valor total sumas no amortizadas equipos y rendimientos financieros102.026.135 
Total reconocido102.026.135

III. Pretensiones del Distrito contra Prosantan

Las pretensiones del Distrito, tanto principales como subsidiarias, se pueden agrupar, bajo los siguientes temas: traslado de riesgos al concesionario Prosantana; cobro de las sumas de dinero sufragadas por el Distrito, para la atención de la emergencia generada por el derrumbe ocurrido el 27 de septiembre de 1997; incumplimientos de Prosantana, resolución del contrato e indemnización de perjuicios; cobro de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por Prosantana; ocurrencia del siniestro y exigibilidad de la garantía única del contrato; aplicación de la cláusula de reversión; aplicación de la compensación; actualización de las sumas dinerarias resultantes a favor del Distrito y pago de intereses; liquidación del contrato; y costas.

Las pretensiones relacionadas con los anteriores temas son analizadas y decididas por el tribunal, en la forma que se indica a continuación, advirtiendo previamente que su liquidación se hará de la misma manera hecha para las pretensiones de Prosantana, para que ellas guarden perfecta igualdad y equivalencia especialmente en los siguientes aspectos:

a) Se acogerá la forma de indexación propuesta en el dictamen pericial, explicada anteriormente y aplicada a las sumas constantes, y

b) No se accederá a acumular indexación e intereses, razón por la cual todas las peticiones formuladas en este sentido se rechazan expresamente; en estos casos se accede únicamente a aplicar la indexación con el procedimiento adoptado en el dictamen y no se causa ningún tipo de interés.

Primera

Concepto: Traslado de riesgos a Prosantana.

El anterior tema está planteado en las pretensiones primera y segunda principales y primera de las primeras subsidiarias, las cuales en esencia, persiguen que se declare a Prosantana obligada y responsable de asumir el valor o costo de los trabajos y labores que se hubieren realizado por el Distrito, para resolver la contingencia ocurrida en el relleno sanitario Doña Juana, el día 27 de septiembre de 1997.

Fundamentos de las anteriores pretensiones

Para fundamentar estas pretensiones, el Distrito afirma que, de conformidad con las cláusulas cuarta, sexta, diecisiete y dieciocho y el reglamento de la concesión, el concesionario asumió la obligación y responsabilidad de realizar los trabajos, labores y acciones, para resolver las fallas causadas en momentos de contingencia, tales como derrumbes, etc.; y que, de acuerdo con dichas cláusulas el Prosantana se obligó a asumir el valor o costo de los trabajos, labores o acciones para atenderlas y cualquier reclamación por los daños causados.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Al hacer las consideraciones generales sobre las pretensiones de las partes, el tribunal concluyó que la imputabilidad del perjuicio causado por el deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997, corresponde tanto al Distrito como a Prosantana; y se pronunció sobre las obligaciones contractuales de las partes y la asunción de los riesgos derivados de la ejecución del presente contrato, razón por la cual ahora simplemente se remite a lo allí dicho.

En la medida en que allí se resolvió que, en virtud de la naturaleza experimental del sistema implementado en el presente contrato, acogido por la contratante y conocido por la contratista, y en virtud de la ejecución del contrato, las partes deberían asumir por partes iguales los costos ocasionados por el deslizamiento, el tribunal debe entonces rechazar las peticiones del Distrito que comportan el traslado de la totalidad de los riesgos derivados del deslizamiento al contratista.

Segunda

Concepto: Cobro de las sumas de dinero sufragadas por el Distrito, para la atención de la emergencia generada por el derrumbe ocurrido el 27 de septiembre de 1997.

El anterior tema esta planteado en la pretensión tercera principal, séptima de las primeras subsidiarias y en la cuarta de las segundas subsidiarias, cuyo objeto es que Prosantana le pague al Distrito la suma de $ 27.851.214.006, por concepto de los gastos en que dicha entidad incurrió para atender el derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997, así como las sumas que deba cancelar por el mismo concepto, con posterioridad al mes de noviembre de 1998.

Fundamentos de la anterior pretensión

El Distrito fundamenta la anterior pretensión señalando que Prosantana, es responsable del deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana, por haber incurrido en los incumplimientos que le imputa en la demanda y adicionalmente, porque el citado concesionario asumió en el contrato el riesgo de todas las contingencias que pudieran suceder en el mencionado relleno.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Toda vez que al hacer las consideraciones generales sobre las pretensiones de las partes el tribunal decidió que los gastos derivados del deslizamiento debían ser asumidos por partes iguales por cada una de ellas, en este momento el tribunal simplemente se ocupará de determinar cuál es la cuantía que está probada en el expediente, como efectivamente gastada por este concepto por el Distrito. Y como la mitad de dicho valor debe ser asumida por el concesionario, el tribunal determinará también cuáles de los gastos realizados por el Distrito deben ser pagados, en la proporción citada del 50%, por el concesionario.

El tribunal, para establecer las sumas de dinero sufragadas por el Distrito en la atención del deslizamiento sucedido el 27 de septiembre de 1997, advierte que solo reconocerá aquellas respecto de las cuales aparezca efectivamente demostrada la conexidad del gasto, esto es, solo se reconocerán aquellas en las cuales se evidencie que las sumas invertidas efectivamente eran necesarias para la atención del desastre y aparezcan razonablemente invertidas teniendo en cuenta las circunstancias propias que rodearon la decisión de realizar dichos gastos.

Ahora bien, toda vez que luego de un detenido análisis del dictamen pericial, el tribunal encuentra que en general y salvo algunos casos puntuales, son razonables, fundamentados y serios los motivos que allí se exponen para excluir algunos de los valores pedidos por el Distrito, se acoge dicho concepto y, en virtud del mismo solo incluirá dentro de este rubro las sumas que de acuerdo con los peritos, resultaban necesarias y razonables para atender la emergencia.

En lo que tiene que ver con los gastos realizados para la recuperación del terreno, el tribunal encuentra que las razones expuestas por los peritos, en lo relativo a que allí era posible buscar alternativas más económicas para realizar dicha labor, no alcanzan a justificar que el tribunal proceda a ordenar ningún tipo de deducción en este rubro, en la medida en que dada la situación de emergencia que determinó la alternativa escogida por el Distrito, dicha decisión debe respetarse y el tribunal estima que no cuenta con elementos de juicio que le permitan determinar cuál era la solución más adecuada no solo desde el punto de vista económico, sino desde el punto de vista ambiental, ni para precisar en qué cuantía tal reducción debería hacerse.

En síntesis aunque en algunos valores puntuales rechazados por los peritos podría existir discusión acerca de su causalidad con el deslizamiento y aunque también podría discutirse la cuantía del rubro invertido en la recuperación del terreno, el tribunal estima como ya se dijo, que razonablemente se debe acoger, en forma global, lo dicho por los peritos y en consecuencia, excluir las sumas que allí expresamente se excluyen y no aplicar ninguna reducción al rubro relativo a la recuperación de los terrenos.

El dictamen financiero calculó en $ 36.879.914.791, a precios constantes a febrero de 2000, los costos totales sufragados por el Distrito y reclamados por dicha entidad como pagos hechos como consecuencia del deslizamiento. En dicho valor, están incluidos los pagos efectivamente realizados y aquellos que el Distrito debe hacer por la recuperación de los terrenos afectados por el deslizamiento, de acuerdo con los contratos celebrados con tal propósito.

Dichos costos son:

• Obra recuperación terrenos32.365.746.593
• Otros pagos por daños a terceros1.991.562.379
• Diagnóstico técnico695.531.840
• Gastos jurídicos116.993.447
• Daños a instalaciones existentes (terreno, estación bombeo, vía de acceso)1.366.340.005
• Varios por perjuicios por el deslizamiento231.639.905
• Gastos varios interventoría instrumentación112.100.622
 $ 36.879.914.791

El tribunal, para decidir cuáles de las sumas antes relacionadas debe reconocerle al Distrito, tiene en cuenta lo siguiente:

a) Estima que dentro del concepto de daño causado no solo deben considerarse las sumas efectivamente gastadas por el Distrito sino también aquellas que dicha entidad ha comprometido con el mismo fin. Por tal razón se reconoce dentro del concepto de perjuicio por este concepto las sumas por pagar, las cuales están determinadas en los contratos obrantes en el expediente celebrados por el Distrito con el objeto de recuperar la zona afectada por el deslizamiento, y

b) En esta suma no se incluye el valor que los peritos, por expresa petición del Distrito calcularon como rendimientos financieros de las sumas causadas por cuanto, como se dijo antes, el tribunal no reconocerá indexación e intereses; y adicionalmente a lo anterior, el reconocimiento que se hará al Distrito corresponde, en parte, a sumas pagadas y, en parte a sumas que serán canceladas en el futuro.

Sumas excluidas:

El tribunal, como ya se dijo, acoge el concepto de los señores peritos en el sentido de no incluir las sumas de dinero que el dictamen inicial fueron desechadas por estimarse que no guardaban conexidad con el deslizamiento.

En tal virtud:

a) La primera suma que se rechaza por haber sido desechada por los peritos asciende a $ 1.366.340.005 y corresponde a los daños a las instalaciones existentes; ella está referida al valor del terreno en donde ocurrió el deslizamiento; a la estación de bombeo y a la vía de acceso.

En cuanto al terreno, el tribunal estima que en realidad allí no se ha causado ningún tipo de daño, como quiera que el inmueble como tal sigue perteneciendo después del deslizamiento al Distrito Capital y sigue cumpliendo su finalidad, que no es otra que servir de depósito de basuras.

Respecto de la vía de acceso y la estación de bombeo, estima el tribunal que en realidad allí no se presentó ningún tipo de daño como quiera que la mencionada estación, a la cual conducía la citada vía no representa valor económico alguno para el Distrito.

Sobre el punto los peritos expresan en su dictamen:

“La vía de acceso y la estación de bombeo

Las cantidades de obra y los valores que se relacionan a continuación fueron tomados de la propuesta del concesionario, basada a su vez en los pliegos de licitación, y corresponden a los costos de adquisición. No se cuantifican los costos de reposición porque son obras que no serán reconstruidas para nuevo uso.

El tramo de vía de acceso deteriorado no se usará porque para acceder a las áreas de disposición actual y futuras se construyó otra vía que comienza al frente del campamento del actual operador.

La estación de bombeo no será construida porque solo podía funcionar para la zona 2 y no puede volver a inyectarse lixiviados en esta zona porque, según el concepto de las dos compañías consultadas por las partes (Sadat Internacional y Geosyntec Consultants), el sistema de drenaje de gases y de lixiviados, como está diseñado y construido en la zona 2, es muy ineficiente y fue precisamente la recirculación la causa de que se anticipara la falla de la zona 2. Adicionalmente, la red de drenaje de la zona 2 quedó destruida con el colapso de la masa de basura”;

b) Los peritos desechan también la suma de $ 174.679.776 (pág. 21 del dictamen) la cual había sido actualizada por los peritos a $ 231.639.905, en la aclaración, al convertirla de pesos corrientes a pesos constantes, en la cual agrupan “varios perjuicios por el deslizamiento”. Los conceptos a los cuales corresponde esta suma y las razones por las cuales los peritos la desechan están señaladas en la página 21 del dictamen, donde los peritos indican que estos gastos “aunque realmente fueron efectuados por el Distrito, consideramos que se debió a su entera voluntad y que no parecían indispensables”.

Allí se relacionan entre otros, compras de activos fijos como una cámara de video, otras cámaras fotográficas, una impresora, radios portátiles, baterías para celulares, gastos por publicidad, por servicio de baño portátil y gastos pagados por la secretaría de salud para apoyo logístico. Como ya se dijo, aunque respecto de algunos de los valores puntuales allí incluidos sería discutible si en realidad guardan o no conexidad con la atención de la emergencia, por las razones antes expuestas el dictamen se acoge en su integridad en esta materia, y

c) Por último, los peritos desechan la suma de 88.939.520, correspondiente al valor pagado a la firma Bateman Ingeniería, por concepto de interventoría de la firma Salazar Ferro. Esta suma al ser actualizada a precios constantes por los peritos, ascendió a $ 112.100.622.

Las razones por las cuales se excluye esta suma, de acuerdo con el dictamen, son las siguientes:

“Gasto por $ 88.939.520, pagado a la firma Bateman Ingeniería por concepto de interventoría a la firma Salazar Ferro, quienes instalaron e hicieron monitoreo de piezómetros e inclinómetros en todas las zonas del relleno sanitario. Consideramos que no debe cargarse este gasto a Prosantana porque es una interventoría que, según el contrato de concesión, forma parte de la potestad y obligaciones del Distrito Capital”.

Efectuadas las anteriores deducciones queda establecido que el monto total que el Distrito sufragó para atender la emergencia, asciende a la suma de $ 35.169.834.259 que actualizada al 30 de noviembre de 2000, asciende a $ 36.738.936.414. Y, de acuerdo con lo decidido en el presente laudo sobre la imputación del perjuicio generado por el deslizamiento de basuras al concesionario le corresponde cancelar el 50% de este valor, o sea la suma de $ 18.369.468.207.

Concepto reclamadoPretendido valorado dictamen pesos 29-feb.-00Reconocido tribunal (Valores al 100%) pesos 30-nov.-00
Obras recuperación terrenos (100%)32.365.746.59333.809.744.377
Otros pagos por daños a terceros1.991.562.3792.080.415.935
Diagnóstico técnico695.531.840726.562.993
Gastos jurídicos116.993.447122.213.110
Total35.169.834.25936.738.936.414

Tercera

Concepto: Desembolsos realizados por el Distrito Capital distintos a los inherentes a la atención de la contingencia y que sea una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

Fundamentos de la anterior pretensión

El Distrito solicitó adicionalmente a las sumas pedidas en la pretensión precedente, el reconocimiento de desembolsos, erogaciones o gastos realizados, o por realizar por el Distrito distintos de los inherentes a la atención de la contingencia suscitada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana, pero que consideró como consecuencias directas o indirectas de los incumplimientos imputados a Prosantana.

Dichas sumas de dinero son las siguientes:

• Pagos por leasing equipos concesión235.891.893
• Celdas residuos hospitalarios587.703.372
• Extracción forzada gases zona Mansión1.326.232.913
• Gastos varios diseño zona IV etapa 289.947.477
• Honorarios tribunal arbitramento702.507.765
 $ 2.942.283.420

Consideraciones y conclusiones del tribunal

El pago de los anteriores valores también será denegado por el tribunal, con fundamento en lo expresado en el dictamen pericial y en medida en que se comparten los argumentos expuestos por los peritos, de los cuales se deduce con claridad que no existe razón alguna para imputar al concesionario los valores anteriormente relacionados. Por las mismas razones por las cuales el tribunal denegó el reconocimiento de los valores pagados por honorarios a los árbitros por Prosantana, se rechaza la petición en similar sentido formulada por el Distrito.

Respecto del rechazo de las demás sumas de dinero antes señaladas, el tribunal anota:

a) Los pagos por leasing, relativos a los equipos de la concesión, ascienden a la suma de $ 235.891.893, resultante de actualizar $ 206.386.637, de acuerdo con el anexo C-22 de la aclaración del dictamen. En lo concerniente a este valor, que resulta de sumar $ 179.466.640 más $ 26.919.996, los peritos en la página 23 del dictamen pericial explican las razones por las cuales ellos no son imputables a Prosantana, de la siguiente manera:

“iii) Pago de cuotas mensuales (posteriores a la fecha de finalización del contrato de concesión) y valores de opción de compra, sobre la maquinaria revertida que se compró por el sistema de leasing: $ 179.466.640. Distribuidos así: $ 98.928.857 por las opciones de compra por las cuatro máquinas y $ 80.537.783 para doce cuotas, las tres últimas de cada máquina.

En el acta preliminar de entrega del relleno sanitario, con fecha 18 de mayo de 1998, se acordó entre las partes que el nuevo operador continuaría con la obligación de este contrato de leasing. Se trataba de cuatro volquetas del tipo fuera de camino, adquiridas para el relleno sanitario en el mes 11 del contrato de concesión, de las cuales Prosantana había ya pagado 33 de las 36 cuotas; y se encontraba al día en sus pagos.

No obstante el acuerdo descrito, el Distrito en los gastos que soporta su demanda, cobra a Prosantana las cuotas faltantes y opción de compra de los equipos, con el argumento tácito de que Prosantana estaba obligada a revertir estos equipos entregándolos sin deuda. Por esta razón, hacemos en este informe un análisis de los costos y beneficios para el Distrito, de este acuerdo sobre el equipo en leasing, hecho entre las partes en el acta preliminar de entrega del 18 de mayo de 1998.

Vemos ahora, que esta decisión tomada por el Distrito en ese momento le trajo como costo, el tener que pagar 3 cuotas finales y el valor de la opción de compra; y como beneficio, le representaba que no tendría que reconocer a Prosantana valor alguno por amortización sobre estos cuatro equipos.

La base para hacer el análisis, acorde con la decisión del Distrito de cobrar a Prosantana la deuda de los equipos, sería que se tomara el valor total de adquisición de estos y se difiriera para amortización, en el tiempo restante del contrato, desde la fecha de su compra.

El valor de adquisición, en el mes 11, fue de $ 917.671.410, por medio del leasing o, $ 568.682.830 si hubieran sido adquiridas de contado (cifras extraídas de los contratos de leasing de las cuatro máquinas). Tomaremos el segundo valor para este ejercicio. Serían $ 568.682.830 para diferirse en 49 meses siguientes, que era el tiempo que faltaba al contrato para su duración total de 60 meses. Al mes 44 del contrato, momento en que termina el contrato de concesión, había transcurrido 33 meses de amortización, de los 49 totales para ello, o sea un 67.3%. Para los siguientes 16 meses del contrato debería amortizarse el restante 32.7%, equivalentes a $ 185.959.285, que es la suma que debería pagar el Distrito a Prosantana. Vemos que el pago de esta cifra hubiera sido mayor a los $ 179.466.640 que realmente pagó el Distrito Capital.

Para concluir, en nuestro concepto, no debe cobrarse a Prosantana las cuotas del leasing y la opción de compra pagadas por el Distrito Capital. Consideramos que en caso de imputársele debería entonces reconocerse a su favor las sumas no amortizadas.

iv) La comisión o reconocimiento del 15% al COR. Pagadas por concepto de manejo del anticipo dado por el Distrito sobre los pagos al leasing nombrados en el numeral anterior. Consideramos que no es procedente la imputación a Prosantana de este pago ($ 26.919.996) por el solo hecho de girar unos cheques con cargo a un anticipo recibido previamente”.

Para el tribunal, las razones expuestas por los peritos son suficientes para denegar los pagos solicitados por el Distrito por este concepto.

El Distrito pretende que se condene a Prosantana a pagar las cuotas correspondientes a los contratos de leasing, relativos a 4 camiones CAT D25D, que quedaron pendientes de cancelación al momento en que la contratante tomó posesión del relleno sanitario y que debían ser pagadas luego del retiro del concesionario, como quiera que este se encontraba al día en la atención de las obligaciones relativas a dichos contratos.

Dicha petición no puede ser de recibo, por cuanto en el acta de entrega del relleno sanitario las partes efectivamente acordaron que las cuotas aludidas serían canceladas por el nuevo operador a partir de la fecha en que dicha acta fue suscrita y dicho acuerdo debe ser respetado por el Distrito.

En efecto, en la copia del acta de entrega del relleno sanitario que obra en el expediente, se lee sobre este particular.

“5ª. Equipo en leasing

El canon correspondiente a equipos en operación en leasing estará a cargo del concesionario hasta la fecha de la presente acta. A partir de la misma fecha los cánones correspondientes se cancelará conforme con lo que acuerden el Distrito y el operador temporal, en el contrato de operación temporal.

Se encuentran suscritos con Leasing Colmena los contratos: 7182, 7183 y 7184 todos del 25 de septiembre de 1995 y el contrato 7185 del 1º de diciembre de 1995, que hacen referencia a los equipos identificados en la relación anexa bajo los números 72, 73, 74 y 75.

El concesionario notificará a Leasing Colmena la cesión de los contratos de leasing y de la opción de compra a favor de la entidad que le indique la unidad ejecutiva de servicios públicos, una vez suscrito el contrato de operación temporal”.

Adicionalmente a lo anterior, el tribunal precisa que el acuerdo suscrito por las partes se acompasa plenamente con la filosofía de la cláusula de reversión que ha sido ampliamente explicada en este laudo. En efecto, Prosantana habría tenido derecho a la amortización del valor de los camiones antes relacionados, por el tiempo restante del contrato, si dichos bienes estuvieran totalmente pagados. Esta amortización que no fue solicitada por Prosantana, habría ascendido a $ 185.959.285 y esta suma es mayor a la que debió pagar el Distrito o su nuevo operador, que de acuerdo con el dictamen asciende a $ 179.466.640;

b) Los pagos por leasing, relativos al diseño, construcción y operación de la celda de residuos hospitalarios, ascienden a la suma de $ 587.703.372, resultante de actualizar $ 513.494.225, de acuerdo con el anexo C-22 de la aclaración del dictamen. En lo concerniente a este valor, que resulta de sumar $ 429.895.163 más $ 83.599.062, los peritos en la página 22 del dictamen pericial explican las razones por las cuales ellos no son imputables a Prosantana, de la siguiente manera:

“i) Diseño, construcción celda residuos hospitalarios: $ 429.895.163. Si bien es cierto que, en el diseño de Hidromecánicas se contempló la llamada zona 3 para la disposición de residuos hospitalarios, conocida allí como relleno de seguridad, no lo es menos que, en los documentos que fueran producidos por el Distrito meses más tarde, dados como pliegos de licitación, se nombró la zona 3 y su destino para el diseñador, pero se aclaró que esta zona estaba siendo ya usada dentro de la operación del relleno en ese entonces y se dio claramente a entender que no podía construirse allí, y en el texto de la licitación se dejó el tema sin más explicaciones. AG.

Adicionalmente a esto, en todo el listado del contrato donde están comprendidas todas las obras a ejecutarse dentro de la concesión, obras que aparecen claramente divididas por capítulos y subcapítulos de manera extensiva, no figura ningún numeral, que se refiera a “Relleno de seguridad” o “Relleno de desechos hospitalarios” o “Patógenos” o similar.

El relleno de seguridad no fue objeto del contrato con Prosantana S.A. En su contrato no hubo diferenciación entre desechos sólidos y patógenos.

iii) Operación de celda de residuos hospitalarios: $ 83.599.062 (reportados solo hasta abr./99). La operación de esta celda del relleno, es un proceso permanente que durará varios años, porque se trata de acomodar las basuras que llegan a diario; en ningún momento se refiere a basuras de tiempos anteriores a la construcción de la celda. Por esta razón debe ser objeto del nuevo contrato de operación del relleno sanitario por parte del COR. Aún en el caso que no lo fuera, y que el Distrito haya pagado al COR de manera adicional la operación de esta celda, a todas luces podría no tomarse en cuenta esta pretensión del Distrito porque no tiene ninguna conexión con Prosantana”.

Para el tribunal resulta absolutamente claro que el Distrito no puede cobrar obras que ni siquiera fueron contempladas en los pliegos de la licitación y por lo tanto no pueden considerarse como obras previstas del contrato, no ejecutadas por el concesionario. La explicación antes transcrita, es entonces suficiente para rechazar el pago pedido por este concepto;

c) En relación con los pagos correspondientes a la extracción forzada de gases en la zona Mansión, que de acuerdo con el dictamen ascienden a la suma de $ 1.130.586.723, más el valor correspondiente a la interventoría pagada en dicho contrato de $ 183.302.168 (págs. 24 y 25 del dictamen), los peritos expresan:

“v) Extracción forzada de gases zona Mansión: $ 1.130.586.723. Este gasto se debe a pagos a la firma Esco de Latinoamérica, para la construcción y operación de un sistema de extracción de gases y de lixiviados para la zona Mansión, en virtud de que con motivo de la emergencia del 27 de septiembre de 1997 y los siguientes diagnósticos de firmas de ingeniería contratados por las partes, se descubrió que las altas presiones de poros existentes en esta zona del relleno sanitario estaban disminuyendo peligrosamente la estabilidad mecánica del relleno.

El Distrito Capital está cobrando a Prosantana estos pagos bajo el argumento de que Prosantana no detectó la presencia de presiones internas y niveles de lixiviados altos.

Consideramos que no debería cargarse a Prosantana porque:

• No existe conexión física entre la extracción de gases y lixiviados objeto de este contrato (zona Mansión) con la zona 2 derrumbada.

• El sistema de extracción de gases y de lixiviados diseñado para la zona Mansión fue totalmente construido por Prosantana, de acuerdo con la filosofía de diseño en este tema dada por Hidromecánicas para las otras zonas del relleno sanitario.

• La tecnología usada para la construcción y operación de este nuevo sistema de extracción de gases y de lixiviados en esta zona Mansión, en nada se parece a la tecnología usada para los diseños de Hidromecánicas. El descubrimiento de la necesidad de cambiar de tecnología se dio como consecuencia de la emergencia del 27 de septiembre de 1997; antes de ese momento, no existía la preocupación por controlar los parámetros de presión y altura de lixiviados internos, habiendo sido ignorados incluso por el mismo diseñador Hidromecánicas, contratado por el Distrito.

• A Prosantana S.A. no se le contrató un sistema de extracción activa o forzada de gases. El sistema previsto en el diseño fue pasivo o “de venteo”.

• De haberse cambiado la tecnología en el desarrollo del contrato de concesión, hubiera sido necesario replantear las condiciones económicas del mismo como lo específica la cláusula 30 del contrato.

vi) Los gastos por la interventoría de Hidroestudios sobre el contrato del numeral anterior(Extracción forzada de gases y lixiviados de la zona Mansión): $ 183.302.168. Tenemos las mismas razones expuestas en el numeral anterior de esta misma pregunta. Las calculamos como el 9.64% del contrato total de Hidroestudios, firmado en enero 29 de 1999”.

El tribunal estima que las razones antes expresadas son suficientemente claras, para denegar esta petición. El Distrito luego de ocurrido el deslizamiento decidió implementar un sistema de extracción forzada de gases en la zona Mansión; lo hizo en virtud de que consideró que dicha medida era necesaria para garantizar la estabilidad del relleno que no se deslizó, con base en la experiencia surgida precisamente del deslizamiento ocurrido en la zona II.

Ahora bien, el hecho de que Prosantana hubiese construido y depositado basuras en la citada zona Mansión, que fue la zona de transición utilizada al principio del contrato mientras se adecuaba la zona II, no legítima al Distrito para cobrarle al concesionario el valor de estas obras nuevas que la contratante decidió implementar luego de terminado el contrato con Prosantana. Es cierto, como lo señalan los peritos que el diseño de Hidromecánicas, bajo el cual se operó la zona Mansión, no contemplaba un sistema de extracción forzada de gases; estas obras no estaban previstas en el contrato y por lo tanto, no hay ninguna razón de carácter contractual o legal para que el concesionario deba asumirlas, y

d) Respecto de los pagos relativos a gastos varios de diseño zona IV etapa 2, que ascienden a la suma de $ 89.947.477, valor que corresponde a los $ 76.560.000 determinada en el dictamen (pág. 25) actualizados a febrero de 2000, de acuerdo con el anexo C-22, los peritos señalaron:

“vii) Gastos varios: $ 165.499.520. Si bien fueron realmente pagados por el Distrito Capital con destino al relleno sanitario, es nuestro parecer que corresponden a la entera voluntad del Distrito. No obstante, una vez verificados, los relacionamos y los presentamos al honorable tribunal para su consideración.

• Gastos por $ 76.560.000 , distribuidos así:

 

ContratistaObjeto contratoValor pagado
Integral S.A.Diseño para la construcción, operación, mantenimiento y cierre de la zona IV etapa 2 del relleno sanitario.44.660.000
Hidroestudios S.A.Revisión de los diseños de la zona IV, zona de emergencia.21.460.000
Integral S.A.Revisión del diseño inicialmente elaborado en razón a que Prosantana no siguió este diseño.10.440.000

Estos gastos fueron hechos por el Distrito con motivo de sus diferencias con Prosantana sobre la etapa 2 de la zona 4. Prosantana entregó al Distrito los planos para la construcción de la etapa 2 de la zona 4. Hidroestudios, como representante del Distrito los devolvió a Prosantana con el argumento de que dicha etapa no sería construida de acuerdo con esos planos sino con los que produciría la firma Integral S.A., contratada previamente por el Distrito para este fin. Una vez Integral S.A. terminó su diseño, este fue remitido a Prosantana por Hidroestudios con la instrucción de que fueran seguidos para dicha etapa, que estaba próxima a iniciar.

Prosantana S.A. aceptó, pero puso de presente que este cambio en los diseños implicaba un reajuste económico, según los cálculos que incluyó en su carta de respuesta, basándose en la cláusula 30 del contrato, en que se prevé que un cambio de esa naturaleza obligaría a un replanteamiento de la remuneración económica. El Distrito no autorizó ninguna modificación al contrato sobre el particular.

El Distrito incurrió en estos gastos para pagar el diseño por él contratado y, posterior a la terminación del contrato de concesión, para acomodar el diseño de Integral a las obras ya construidas por Prosantana en los dos primeros niveles de la etapa 2 de la zona 4.

En nuestro concepto, estos costos no son imputables a Prosantana, porque no se demuestra un incumplimiento de su parte al contrato de concesión, sobre este asunto”.

El tribunal comparte las razones expresadas en el dictamen para negar este pago solicitado por el Distrito, fundamentalmente partiendo de la consideración de que no existe razón legal ni contractual alguna para imponerle al contratista el pago de los nuevos diseños contratados por el Distrito para operar el relleno sanitario, luego de ocurrido el deslizamiento.

Cuarta

Concepto: Incumplimientos de Prosantana, resolución del contrato e indemnización de perjuicios.

El tema de los incumplimientos y de la resolución del contrato, está planteado en las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, numerales 8.1 y 8.2, y novena principales, así como en las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta de las primeras subsidiarias, y pretensiones primera y segunda de las segundas subsidiarias, cuyo objeto consiste en la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de Prosantana y, como consecuencia de ello, se declare resuelto el contrato y se condene en perjuicios a aquella, incluyendo allí la cláusula penal pactada en el contrato.

Fundamentos de la anterior pretensión

Las anteriores pretensiones el Distrito las fundamenta básicamente, en el hecho de que, el concesionario Prosantana, incumplió varias de las obligaciones a su cargo, que tienen que ver con la forma como se adelantó la operación del relleno.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Al analizar la imputabilidad del perjuicio de las causas del accidente ocurrido en la zona II del relleno sanitario Doña Juana el día 27 de septiembre de 1997, el tribunal concluyó que los gastos generados por el deslizamiento eran imputables tanto al Distrito como al concesionario Prosantana y esa imputabilidad no surgió de los incumplimientos que las partes se enrostran mutuamente, sino fundamentalmente del hecho consistente en que ambas partes conocían el carácter experimental del sistema de recirculación de lixiviados implementado, y de la ejecución misma del contrato, lo que hace que el riesgo de la operación deba ser asumido por ellas.

Así mismo, en las consideraciones generales hechas por el tribunal se analizaron detalladamente las omisiones que las partes califican como incumplimientos contractuales y se concluyó que a ellas no podía jurídicamente dárseles el calificativo de incumplimientos contractuales; y con base en las pruebas obrantes en el expediente se dedujo también que no estaba probada su relación de causalidad con el deslizamiento.

En este orden de ideas, las pretensiones elevadas por el Distrito con el fin de declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Prosantana, la resolución del contrato y la consecuente condena en perjuicios y de la cláusula penal frutos del incumplimiento, no pueden encontrar prosperidad.

Quinta

Concepto: Cobro de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por Prosantana.

El anterior tema está planteado en la pretensión tercera principal, numeral 3.1 y décima; octava de las primeras subsidiarias y quinta de las segundas subsidiarias, cuyo objeto es el de que se condene a Prosantana a pagar “La suma de $ 378.569.520 moneda legal colombiana, costos pagados al concesionario y no ejecutados, por trabajos, labores o acciones para la atención de la contingencia o derrumbe sucedido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana” más $ 3.612.948.367, y $ 1.571.852.833, también por obras pagadas y no ejecutadas en las zonas II y VI.

Fundamentos de la anterior pretensión

En el hecho 56, letra d) de la demanda del Distrito se afirma que entre los daños materiales causados por Prosantana al Distrito se encuentra la suma de $ 378.569.520, por concepto de costos pagados al concesionario por obras que no ejecutó, en las zonas II y VI, a pesar de haber sido contratadas y pagadas.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Los conceptos involucrados en las anteriores pretensiones tienen que ver con el tema de obras contratadas y pagadas por la entidad contratante, pero no ejecutadas por el concesionario, según aquella, en las zonas II, IV y VI.

Del análisis realizado por los peritos financieros, sobre las referidas obras, que aparece expuesto a páginas 13 a 27 del dictamen, se puede concluir que realmente las obras pagadas y no ejecutadas, están relacionadas únicamente con las zonas II y IV, porque la VI no fue adecuada por disposición de la interventoría, ya que dicha zona presentaba serias dificultades para llevar a cabo la operación.

Sobre este aspecto el dictamen pericial dice:

“A continuación valoramos las “Obras básicas” no ejecutadas por Prosantana en esta zona 6, pero es necesario resaltar que el concesionario efectuó en su reemplazo obras básicas por valores muy superiores a las previstas en la zona 6, en el sector llamado zona 4 dentro del diseño de Hidromecánicas, y que efectivamente fue usada como zona de disposición de basura durante los meses de emergencia, con capacidad superior a la zona 6 contratada.

Las obras básicas a construir en la zona 6 sumaban $ 979.059.276, las obras básicas construidas en la zona 4 sumaron $ 1.765.446.047 y la capacidad de esta zona se extendió por 27 meses”. (pág. 15 del dictamen financiero).

Por lo anterior, el tribunal reconocerá las obras que el Distrito pagó al concesionario, pero que este no realizó en la zona II y en la zona IV. No se reconocerán las obras que el Distrito cobra como no construidas en la zona VI, porque dicha zona, que correspondía a la “Zona de emergencia” fue sustituida por la zona IV en la cual el concesionario realizó obras por valores en cuantía superior a las correspondientes a la zona VI.

Las sumas que Prosantana deberá pagar al Distrito, son las establecidas en el dictamen financiero, así: para la zona II, la suma de $ 330.356.797, que actualizada a febrero de 2000, asciende a $ 797.758.065; y para la zona IV, la suma de $ 310.996.960, que actualizada a febrero de 2000, asciende a $ 751.007.200; (pág. 17 del dictamen financiero), para un total de $ 1.548.765.265. Estas sumas actualizadas a noviembre de 2000 ascienden a $ 833.350.041, para la zona II y a $ 784.513.386 para la zona IV.

 

ConceptoPesos de feb.-00Pesos de nov.-00Página dictamen
Obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por Prosantana zona 2797.758.065833.350.04113 Dict. y anexo B3 Dict.
Obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por Prosantana zona 4751.007.200784.513.38614 Dict. y anexo B3 Dict.
Total de obras contratadas, pagadas y no ejecutadas por Prosantana zonas 2 y 41.548.765.2651.617.863.427 
Total reconocido1.617.863.427 

Sexta

Concepto: Ocurrencia del siniestro y exigibilidad de la garantía única del contrato.

El anterior tema está planteado en la decimoprimera pretensión principal, décima pretensión de las primeras subsidiarias y séptima pretensión de las segundas subsidiarias, que tienen por objeto declarar la ocurrencia del siniestro y exigibilidad de la garantía única, en cuantía de $ 2.045.188.800 por el amparo del cumplimiento del contrato e igual suma por amparo de la calidad del servicio.

Fundamentos de la anterior pretensión

El fundamento de la anterior pretensión radica en que el contratista constituyó la póliza GU010021071644 otorgada por Confianza, cuyo objeto es garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas en virtud del contrato de concesión, por un valor de $ 2.045.188.800; que igualmente, el contratista constituyó la póliza RCE02-0004081, expedida por la misma compañía, para amparar la responsabilidad civil extracontractual, derivada del mismo contrato, por un valor límite global de $ 1.227.113.280 y límite de gastos médicos de $ 2.000.000; que igualmente se otorgaron otras pólizas por la modificación del contrato de concesión.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

La ocurrencia del siniestro implica para los seguros de cumplimiento, que el contratista incumpla las prestaciones adquiridas con ocasión del contrato.

Para el tribunal, por lo reiterado en el presente laudo, realmente ninguna de las partes contratantes incurrió en incumplimientos, que permitan predicar de manera unívoca e inequívoca que provocaron el deslizamiento, ya que no existen pruebas concluyentes sobre el punto, sobre lo cual resulta innecesario hacer consideraciones adicionales, porque la ilustración que se ha dado al respecto es amplia y suficiente.

Partiendo de la conclusión de que ninguna de las partes desplegó conducta que pueda calificarse de incumplimiento contractual, no puede configurarse la ocurrencia del siniestro que el Distrito plantea en sus pretensiones, razón por la cual estas serán denegadas.

Séptima

Concepto: La privación o frustración de los ingresos que hubiera percibido el Distrito Capital y no percibido por virtud del incumplimiento del contrato y por la disminución del término de vida útil del relleno sanitario.

Fundamentos de la anterior pretensión

El Distrito considera que, toda vez que Prosantana incumplió el contrato de concesión y que ello trajo como consecuencia el deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 1997, el concesionario es responsable de los perjuicios recibidos por el Distrito y derivados de la disminución de la vida útil del relleno y la privación de ingresos consecuencial.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Estando demostrado que Prosantana no incurrió en los incumplimientos contractuales que le enrostra el Distrito y que las omisiones a las que se refiere la citada entidad no pueden considerarse como causa del deslizamiento, es claro que esta pretensión tampoco tiene vocación de prosperidad.

Adicionalmente a lo anterior, está acreditado en el expediente que el servicio de disposición de basuras en el relleno solo fue suspendido durante cuatro horas, resulta claro que no se presentó la privación de ingresos aludida por el Distrito.

Respecto de dicho punto los señores peritos financieros expresan en el dictamen:

“Consideramos, que en ningún momento hubo privación de ingresos para el Distrito Capital; en razón a que estos provienen de los recaudos por tarifas que a través de la Empresa Comercial de Servicios de Aseo Ltda., ECSA, se hace a los usuarios residenciales pequeños y grandes generadores de basura; que en ningún momento fueron afectados por la contingencia presentada el 27 de septiembre de 1997, o con posterioridad, con motivo de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión.

Tan cierto es, que Prosantana S.A., después de la emergencia continuó recibiendo los ingresos correspondientes (13.08%) del total de recaudos hasta el 23 de mayo de 1998, cuando hizo entrega al nuevo operador del relleno sanitario, el consorcio Inecon-Te Ltda.-Murillo Lobo Guerrero; quien continuó recibiéndolos posteriormente.

No hubo disminución de la vida útil del relleno sanitario Doña Juana, de acuerdo con lo explicado para la pregunta 14. Adicionalmente, no se halló ningún documento que contemple que su vida útil esperada por el Distrito con anterioridad al contrato de concesión de Prosantana era de diez años. Solo puede sumarse diez años si se incluye la zona I, en cuyo caso tampoco habría disminución porque esta se terminó totalmente de rellenar habiéndose ampliado incluso hasta sectores de la zona 2.

El relleno sanitario inició en noviembre 1º de 1988; la zona 4 dejó de ser usada el 31 de diciembre de 1998; por consiguiente, puede decirse que el inmueble inicial denominado relleno sanitario Doña Juana ha tenido una vida útil de diez años y dos meses para disposición de basuras; y agregando la zona 6 que está sin usar, y que según Hidromecánicas tiene capacidad para 8 meses, se obtiene una vida útil superior a diez años y diez meses (sin agregar las capacidades aún remanentes de la zona 4, de la nueva zona de disposición de la basura derrumbada, del área de la zona 2 que no falló, y del área de la zona 2 que falló y que luego de un estudio pudiera volver a usarse) ...

Adicionalmente, los terrenos que actualmente se usan para la disposición de basuras estaban comprados desde antes de sucedida la emergencia del 27 de septiembre de 1997, e incluso habían sido sugeridos por el diseñador Hidromecánicas ante su conclusión que los terrenos con que se contaba en ese entonces, no alcanzaban sino únicamente para lo que llamó la “Primera etapa del proyecto, conformada por la zona 2 y la zona de emergencia”.

Octava

Concepto: Aplicación de la cláusula de reversión.

El tema de la reversión está planteado en la pretensión decimoquinta principal, en la cual el Distrito persigue la aplicación de la cláusula pactada en el contrato y se condene a “Prosantana S.A. al pago de las sumas dinerarias correspondientes a la reparación de los bienes, enseres, maquinarias y equipos vinculados a la concesión y objeto de reversión, con su respectiva actualización e intereses desde su exigibilidad al pago total”, y que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, se constituya póliza para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de la reversión.

La reversión también está planteada en la pretensión decimocuarta de las primeras subsidiarias y en la decimoprimera de las segundas subsidiarias.

Fundamentos de la anterior pretensión

El fundamento básico de la pretensión sobre reversión consiste en que todos los equipos propuestos por el concesionario en el formulario GEN-03, son revertibles.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

El tribunal al analizar la pretensión octava de la demanda de Prosantana, ordinal 5º, en la que esta solicitaba el pago de la suma de $ 778 millones, por concepto de equipos que supuestamente habían sido retenidos por el Distrito, consideró y concluyó que estos eran objeto de reversión y por ello no accedió a tal pretensión, sino que aplicó la cláusula de reversión, decidiendo que dichos bienes son de propiedad del Distrito y por tanto dicha entidad no tiene que pagárselos al contratista.

Según lo anterior, la pretensión del Distrito que se analiza ya fue resuelta a su favor y el tribunal se remite a lo expuesto en torno a la pretensión octava de Prosantana.

Ahora bien, toda vez que el Distrito reclama como revertibles, equipos que al momento de la toma de posesión del relleno, no se encontraban allí, a pesar de que habían sido ofrecidos por Prosantana en la propuesta, el tribunal considera que si bien los equipos que echa de menos el Distrito no estaban allí, está probado que el concesionario contaba con otros equipos que los reemplazaban, según se deduce de cotejar el anexo B-1 del dictamen financiero y de lo declarado por el interventor Alfonso Sánchez y el ingeniero residente Ricardo Vega, quienes señalaron que el concesionario siempre mantuvo maquinaria de características superiores y en mayor cantidad a las que había ofrecido. Por tal razón esta petición carece de fundamento, pues la obligación del concesionario está adecuadamente cumplida cuando mantiene en el relleno bienes y equipos de superior calidad a los ofrecidos en su propuesta y si dichos bienes revierten a la contratante al final del contrato como en efecto aconteció en el sub iudice, el derecho de dicha entidad aparece efectivamente satisfecho de este modo.

De otro lado, y como quiera que el Distrito solicita que se condene al concesionario a constituir póliza para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión, por el término de un año contado a partir de la fecha de la reversión, el tribunal considera que tal petición ya perdió su razón de ser, puesto que la reversión ocurrió en el instante en que el Distrito ocupó el relleno sanitario, sus dependencias y equipos, lo cual tuvo ocurrencia el 23 de mayo de 1998, y, por ende, el término del año ya transcurrió. Ningún efecto práctico tendría en este momento, ordenar la constitución de una póliza de garantía, cuando los equipos han estado en poder del Distrito, o por cuenta de este, sin que el concesionario hubiere podido controlar el estado de los mismos y cuando el término ya expiró.

Por último, en lo que tiene que ver con el valor de la reparación de la maquinaria que fue revertida al Distrito, los peritos en el dictamen sugieren que se fije este concepto en la suma de $ 178.753.500, que actualizada a febrero de 2000, asciende a $ 209.438.293. Esta suma, la deducen los peritos de manera prudencial del valor total de los costos que el Distrito pagó luego de haber tomado posesión del relleno sanitario al COR, por concepto de mantenimiento general a la maquinaria con la que se opera el relleno; y la deducen de esta manera por cuanto el Distrito en su contabilidad no discriminó de ninguna manera cual fue la suma pagada para reparar los equipos entregados por Prosantana, que según él necesitaban de reparación.

El tribunal estima que además de la dificultad advertida por los peritos para cuantificar este perjuicio, en realidad no existe fundamento contractual o legal que permita imponerle al concesionario el pago de esta suma de dinero. La obligación que el concesionario tiene de revertir los bienes a la entidad concedente, debe entenderse por cumplida cuando entrega los equipos destinados a la ejecución del contrato, en un estado de funcionamiento que se adecue razonablemente al uso normal que de ellos ha hecho durante el término del contrato. De ninguna manera dicha obligación conlleva la entrega de equipos nuevos a la entidad concedente.

De acuerdo con lo acreditado en el expediente los bienes y equipos entregados por Prosantana estaban en buen estado de funcionamiento, con el deterioro propio de su uso durante el término contractual, el cual estaba avanzado en un 73.33%. Sobre este punto los peritos señalan en el dictamen:

“No obstante la consideración de que reparar una máquina es un gasto constante, según la cláusula 38 del contrato de concesión, Prosantana tenía la obligación de entregar las máquinas en estado de operación de tal forma que conservara el estándar de horas de trabajo que traía desde antes de su entrega.

Para el siguiente análisis definimos “Junio” como el primer mes de operación del COR, y “Mayo” como el último mes de operación de Prosantana. De las 27 máquinas que quedaron en el relleno sanitario al término del contrato, se descuentan dos para el presente análisis: el campero Nissan por ser un vehículo, y el tractor agrícola Renault porque no fue usado nunca después de terminar el contrato, presumiblemente no necesario para la operación.

Como resultado del análisis tenemos que:

• 23 de las 25 máquinas trabajaron en junio (92%).

• 9 de las 25 máquinas trabajaron en junio más horas que las trabajadas en mayo (36%).

• 12 de las 25 máquinas trabajaron en junio más horas que el promedio trabajado por Prosantana en sus últimos seis meses (48%).

De estas tres observaciones se podría concluir que hubo continuidad en el uso de las máquinas entre los operadores saliente y entrante del relleno sanitario (para soporte adicional a esta afirmación, puede observarse las gráficas del anexo B-1)”.

Novena

Concepto: Otras pretensiones. Aplicación de la compensación; corrección monetaria e intereses; liquidación del contrato; y costas.

El tribunal accederá a ordenar las compensaciones recíprocas de los créditos que surjan para las partes hasta la concurrencia de sus valores dado que en el presente laudo se ha declarado que las partes son mutuamente deudoras y acreedoras por sumas líquidas, y que se tornan exigibles a la ejecutoria del laudo.

En lo relativo a la actualización de las sumas dinerarias, y el pago de intereses, el tribunal observa que el primer aspecto ha sido aplicado a las distintas sumas de dinero, respecto de cuáles se imponen las condenas, no solo a favor de Distrito, sino a favor de Prosantana; y en punto tocante a los intereses, estos se reconocerán sobre las referidas sumas, a partir de la fecha del laudo, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

En lo atinente a la liquidación del contrato, realmente el tribunal no tiene necesidad de entrar a examinar rubros distintos de los analizados y decididos en el presente laudo, y por ende las partes deben atenerse a los créditos y débitos que de manera recíproca para las partes, surjan de las correspondientes decisiones.

Por último en cuanto a costas, el tribunal se abstendrá de imponer esa condenación, en razón a que las pretensiones de una y otra parte, han tenido prosperidad parcial y, de otro lado, no se observa que las actuaciones de las partes, hubieren sido temerarias.

IV. Pretensiones de la demanda de Confianza contra el Distrito

Confianza formuló demanda contra el Distrito pretendiendo se declare que Prosantana no incumplió el contrato de concesión 016 de 1994, y como consecuencia de ello se ordene al Distrito no hacer efectiva las pólizas expedidas por dicha compañía, a favor del Distrito.

En forma subsidiaria Confianza solicita que para el evento que se declare que Prosantana incumplió parcialmente el contrato de concesión, ello no es constitutivo de realización del siniestro y por tanto no se hacen exigibles las pólizas otorgadas por dicha compañía.

Como fundamentos fácticos de las anteriores pretensiones, Confianza reitera que Prosantana no incumplió ninguna de sus obligaciones y, de otro lado, que no es la responsable del derrumbe ocurrido el día 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

Consideraciones y conclusiones del tribunal

Como ya se dijo antes, en el proceso obra copia auténtica de la póliza G-U01-002-1071644, expedida por Confianza por amparar, entre otros riesgos, el cumplimiento de las obligaciones surgidas en virtud del contrato de concesión para la operación técnica, administrativa, ambiental y mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana, lo cual legítima a la mencionada compañía de seguros, para debatir e impetrar decisiones acerca de los temas inherentes al cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario, es decir, de su afianzado.

El tribunal estima que las pretensiones incoadas por Confianza, relativas al no incumplimiento de las obligaciones contractuales de Prosantana guardan relación con un tema suficientemente ilustrado, puesto que en varios de sus apartes se han expuesto las razones por las que el tribunal concluyó que Prosantana, ni el Distrito, incumplieron sus obligaciones, de tal manera que pueda predicarse que el incumplimiento de alguna de ellas haya sido la causante del deslizamiento, razón por la cual el tribunal debe acceder a la primera pretensión principal de la referida demanda.

Ahora, en lo que tiene que ver con las pretensiones orientadas a que el tribunal ordene al Distrito no hacer efectiva las pólizas expedidas a favor del Distrito, el tribunal considera que las partes en el acuerdo conciliatorio previeron expresamente el efecto que genera el hecho de no declarar incumplimientos contractuales en contra de Prosantana, razón por la cual Confianza debe atenerse a lo allá dispuesto directamente por las partes.

En otros términos lo decidido directamente por las partes en el acuerdo conciliatorio tiene fuerza de cosa juzgada, puesto que así lo dispone expresamente el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 y, en consecuencia, el tribunal no puede entrar a señalar cosa distinta de lo que reza el acuerdo. De modo que, como lo señala alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “... la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin qué hacer” (28) .

Por consiguiente, las aludidas pretensiones no están llamadas a prosperar, porque se reitera, las partes deben atenerse a lo dispuesto sobre ese punto en el acuerdo conciliatorio, en donde las partes claramente previeron las consecuencias para el evento de que el tribunal declarara que Prosantana no había incumplido sus obligaciones.

V. Pretensiones del Distrito contra Confianza

1. El Distrito formuló en contra de Confianza pretensiones similares a las que incoó contra Prosantana, y sustentó también en idénticos hechos. Expresó que los riesgos amparados por la póliza de garantía única G-U01-002-1071644, tuvieron ocurrencia y, por consiguiente, pidió condenar a Confianza a pagar al Distrito la suma de $ 2.045.188.800, por el amparo de cumplimiento del contrato.

2. En el proceso obra copia autenticada de la referida póliza de garantía única, en la que como tomador figura Prosantana y como asegurado o beneficiario la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, la cual fue prestada por entidad contratista para dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. La póliza fue constituida, entre otros, para “garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas en virtud del contrato de concesión para la operación técnica, administrativa, ambiental y mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana”, con vigencia desde las cero horas del día 1º de octubre de 1994, hasta las veinticuatro horas del día 30 de septiembre de 2000.

Para el tribunal, el tema del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, a cargo de Prosantana está suficientemente analizado, a la luz de los diversos medios de prueba incorporados en legal forma al expediente, en el acápite correspondiente a las consideraciones generales de las pretensiones, razón por la cual se remite a lo allí dicho.

En consecuencia, al no haberse imputado a las partes incumplimiento de sus obligaciones contractuales que puedan estimarse individualmente causantes del deslizamiento, es obvio que no puede predicarse ocurrencia del siniestro de la póliza otorgada por la compañía de seguros para amparar precisamente el cumplimiento del contrato.

Bien sabido es que en materia de seguros sobre el asegurado gravita la carga de demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, según lo establece de manera clara el artículo 1077 del Código de Comercio, precepto este consonante con el principio probatorio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Al no darse en el presente caso los presupuestos a que aluden los anteriores preceptos legales se deben denegar en su integridad las pretensiones de la demanda formulada por el Distrito contra Confianza.

6ª. Las excepciones de las partes

Procede el tribunal en esta capítulo a resolver las excepciones de mérito propuestas por las partes advirtiendo que no resulta necesario hacer pronunciamiento expreso respecto de aquellas excepciones que tienen como finalidad enervar pretensiones que de acuerdo con lo dicho anteriormente, serán rechazadas por el tribunal.

I. Las excepciones de mérito formuladas por Prosantana y por Confianza

Prosantana al contestar la demanda que le formuló el Distrito propuso varias excepciones de mérito, con el propósito de enervar las pretensiones de aquel. Igual conducta procesal adoptó Confianza, coincidiendo con algunas de las propuestas por Prosantana, razón por la cual se analizarán y decidirán simultáneamente.

A. “Ineficacia jurídica de las estipulaciones contractuales que trasladan los riesgos y la responsabilidad de las contingencias ocurridas en el relleno sanitario “Doña Juana” al concesionario “Prosantana S.A.”

El argumento central de la anterior excepción radica en que el deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 constituye un riesgo totalmente anormal y extraordinario, cuya responsabilidad jurídica no puede trasladarse al contratista, razón por la cual Prosantana considera que las disposiciones contractuales que trasladan los riesgos y la irresponsabilidad al concesionario, son jurídicamente ineficaces.

Al decidir la pretensión del Distrito de trasladar al concesionario todos los riesgos derivados de la operación del relleno sanitario y por ende, imponerle el pago de los perjuicios causados por el deslizamiento, se resolvió negar dicha pretensión, por cuanto como quedó explicado anteriormente, el tribunal concluyó que la responsabilidad de las partes en el deslizamiento provenía de la obligación que ambas incumbía de asumir, por partes iguales, las consecuencias de la operación de un sistema experimental.

Negada dicha pretensión, no tiene el tribunal necesidad de pronunciarse sobre esta excepción.

B. “Inexistencia de responsabilidad imputable a Prosantana”

El fundamento de la anterior excepción lo radica tanto Prosantana como Confianza en la posición que asumieron frente al accidente, en el sentido de que este era responsabilidad exclusiva del Distrito.

Como ya se definió que los perjuicios son imputables a ambas partes, es apenas elemental que la excepción, en cuanto apuntaba a que Prosantana no era responsable, deviene también Infundada, razón por la cual será rechazada por el tribunal.

C. “Excepción de contrato no cumplido”

Esta excepción tiene por finalidad oponerse a que se declare que Prosantana incurrió en los incumplimientos imputados por el Distrito fundamentándose en que, si dichos incumplimientos existieron fueron motivados a su vez por incumplimientos contractuales de la entidad contratante. Como quiera que el tribunal ha decidido rechazar la pretensión de declaratoria de incumplimiento de Prosantana formulada por el Distrito, la excepción se torna irrelevante, haciéndose innecesario un pronunciamiento expreso sobre ella.

D. “Carencia de causa jurídica del Distrito para reclamar el reembolso de los dineros supuestamente destinados a la atención del accidente”

Como fundamento de la anterior excepción Prosantana expone que el Distrito no coordinó con ella las acciones para definir y solucionar los efectos causados por el accidente; que el Distrito en forma unilateral adelantó una serie de contrataciones innecesarias; y que el reclamo del reembolso de los dineros supuestamente destinados a la atención del accidente resulta incompatible con la resolución de interpretación unilateral del contrato, que dejó a salvo el derecho del concesionario a pedir el restablecimiento del equilibrio económico.

Al analizar la pretensión del Distrito que versa sobre el reembolso de las sumas sufragadas por este para atender el accidente, el tribunal estableció el criterio de que solo serían reembolsables aquellos gastos que tuvieran relación de causalidad directa con la atención del accidente y bajo dicho criterio excluyó varios conceptos que el Distrito reclamaba.

El estudio hecho por el tribunal en tal momento, permite concluir que los gastos realizados por el Distrito, determinados en el dictamen pericial y estimados como razonables, tuvieron, en efecto, la finalidad de atender las graves consecuencias que produjo el deslizamiento.

Fuera de lo anterior la entidad contratante estaba obligada a realizarlos, para conjurar la emergencia, en desarrollo de su obligación constitucional de proteger a la comunidad que se vio afectada con este hecho. Ello constituye suficiente causa jurídica para que el Distrito realizara los citados gastos; y la causa jurídica por la cual el tribunal estima que ellos deben ser asumidos por las dos partes, ha sido ampliamente explicada en el laudo, sin que sea menester volver aquí sobre este tema.

Por las razones anteriores, esta excepción será rechazada por el tribunal, en la medida que se está ordenando pagar a Prosantana el 50% de los gastos inherentes al deslizamiento de basuras, efectuados por esta.

E. “Excepción de compensación”

Con la formulación de esta excepción la demandante Prosantana persigue que los créditos que resulten a favor del Distrito se compensen con los que se le reconozcan a Prosantana, lo cual jurídicamente es viable de conformidad con lo previsto en la normatividad del Código Civil que regula tal fenómeno extintivo de las obligaciones (art. 1714 y ss.), y porque, adicionalmente fue alegado expresamente como lo exige el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

La prosperidad de la excepción de compensación implica que los créditos que se reconozcan en el presente laudo a favor de una del Distrito se extinguirán con los que se reconozcan a Prosantana y estos a su vez, hasta la concurrencia de los respectivos valores.

Las anteriores consideraciones son aplicables al planteamiento de Confianza, quien también propuso la excepción de compensación a favor de Prosantana, con la aclaración que en el presente laudo ningún crédito se le ha reconocido a Confianza, como tampoco se la ha impuesto condena alguna, lo cual significa que referente a ella, no procede compensación alguna.

Por lo anterior, esta excepción será admitida para Prosantana y rechazada para Confianza. Ella tendrá operancia al realizar la recapitulación de las sumas reconocidas a favor de Prosantana y del Distrito.

F. “Excepción de beneficio de excusión”

Confianza alegando la calidad de afianzadora en el cumplimiento del contrato plantea que antes de que se proceda a afectar la garantía, debe requerir primero a Prosantana, planteamiento que el tribunal considera jurídicamente inoportuno, en razón a que el presente proceso no tiene por objeto la satisfacción coercitiva de obligaciones, ya que se trata de un proceso declarativo.

En consecuencia, esta excepción será rechazada por improcedente.

II. Las excepciones del Distrito

El Distrito en la contestación a la demanda de Prosantana formuló varias excepciones, ampliamente fundamentadas. Igual conducta procesal adoptó frente a la demanda que Confianza le formuló. Dichas excepciones se analizan y deciden de la siguiente manera:

1. “Excepción de contrato no cumplido o incumplimiento de Prosantana”

Esta excepción tiene por finalidad oponerse a que se declare que el Distrito incurrió en los incumplimientos imputados por Prosantana fundamentándose en que, si dichos incumplimientos existieron fueron motivados a su vez por incumplimientos contractuales de la sociedad concesionaria. Como quiera que el tribunal ha decidido rechazar la pretensión de declaratoria de incumplimiento del Distrito formulada por el Prosantana, la excepción se torna irrelevante, haciéndose innecesario un pronunciamiento expreso sobre ella.

2. “Responsabilidad de Prosantana en la contingencia presentada el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana”

Esta otra excepción el Distrito también la fórmula frente a la demanda de Prosantana y a la de Confianza, bajo el argumento de que por definición legal el concesionario asume todos los riesgos que puedan surgir en la ejecución del contrato de concesión, para lo cual invoca varias y amplias citas doctrinarias. Agrega el Distrito que Prosantana contaba con la experiencia y conocimiento suficientes para prever la ocurrencia del accidente y tomar las precauciones necesarias.

Por las mismas razones expresadas al resolver la excepción precedente y en la medida en que el tribunal resolvió rechazar la petición de declaratoria de incumplimiento del Distrito, formulada por Prosantana, esta excepción se torna irrelevante por lo cual el tribunal tampoco hará un pronunciamiento sobre ella.

3. “Culpa de Prosantana en las causas determinantes de la contingencia”

El fundamento de la anterior excepción lo hace consistir el Distrito en que Prosantana tenía la obligación en la etapa licitatoria o formativa del contrato, advertir las fallas del diseño y debió ponerlas en conocimiento del Distrito. Al no haber actuado así Prosantana incurrió en culpa.

Esta excepción conlleva el mismo efecto jurídico de la excepción de contrato no cumplido propuesta por el Distrito. Por esta razón y tal como se dijo anteriormente, ella deviene irrelevante y no amerita, en consecuencia, pronunciamiento alguno por parte del tribunal.

4. “Inexistencia de responsabilidad del Distrito Capital en las causas de la contingencia”

Esta excepción la fundamenta el Distrito señalando que, en virtud del riesgo asumido por Prosantana en el contrato de concesión, es a dicha sociedad a la que le corresponde pagar los prejuicios derivados del deslizamiento.

En el capítulo relativo a las consideraciones generales sobre las pretensiones, el tribunal analizó ampliamente este tema y se concluyó que la estipulación contractual atinente a las contingencias del contrato no tiene el alcance de trasladar al concesionario la asunción de riesgos por eventos del que ocurrió el 27 de septiembre de 1997 y que, la decisión de imponer el pago de las consecuencias derivadas de dicho hecho a las dos partes, se dedujo de una consideración distinta como fue la de considerar que el riesgo por la operación experimental debía ser asumido por partes iguales por la contratante y la sociedad concesionaria.

Las razones allí expuestas son suficientes para rechazar esta excepción.

5. “Inexistencia de obligación y responsabilidad del Distrito Capital en cuanto a la asunción del valor de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas en momentos de contingencias, incluidas las que eventualmente hubiere realizado Prosantana”

Esta excepción se fundamenta señalando que la ley atribuye al concesionario los riesgos en la ejecución del contrato.

Este tema al igual que el anterior, fue analizado en las consideraciones generales hechas en el presente laudo, al estudiar las pretensiones de las partes. Lo allí dicho es suficiente para entender el alcance de las disposiciones legales que regulan el contrato de concesión y para deducir que ellas en forma alguna tienen el propósito de que el contratista deba soportar en su patrimonio los daños producidos por cualquier tipo de riesgo que se realice en la ejecución del contrato.

Dichas consideraciones son suficientes entonces para rechazar esta excepción.

6. “Improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato”

Esta excepción se fundamenta indicando que no resulta procedente ordenar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando este ha sido roto por causas imputables al propio contratista.

Sobre esta excepción el tribunal considera:

Al momento de decidir la petición de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato formulada por Prosantana, el tribunal advirtió que en realidad la petición formulada bajo dicha denominación no correspondía al concepto jurídico invocado, pues en realidad lo que allí se pidió fue el pago de sumas adeudadas por el Distrito.

En consecuencia las consideraciones hechas por el Distrito sobre esta figura del restablecimiento económico del contrato tampoco resultan relevantes para oponerse a la anterior petición.

Las peticiones de Prosantana que como quedó dicho, tienen como fundamento el incumplimiento de la obligación del Distrito de pagarle las obras efectivamente realizadas son independientes del deslizamiento razón por la cual la oposición a su reconocimiento fundada en que al contratista le es imputable dicho hecho, no resulta procedente.

Por lo anterior, el tribunal rechazará esta excepción.

7. “Inexistencia de obligación de cualquier naturaleza respecto de las pérdidas, deterioros o destrucción de las cosas vinculadas a la contingencia”

El Distrito fundamenta esta excepción señalando que el riesgo del cuerpo cierto cuya restitución se debe corresponde a quien tiene su guarda.

Esta excepción tampoco tiene vocación de prosperidad, por cuanto la relación jurídica de la cual se deriva la responsabilidad imputable por el deslizamiento, está circunscrita al contrato de concesión celebrado por las partes, y a las normas legales que desarrollan el contenido obligacional del mismo.

El concesionario dentro de ese marco no puede considerarse simplemente como el deudor de la obligación de guarda y custodia de un terreno o de un inmueble y el deslizamiento que es el punto central de esta controversia no puede atribuirse simplemente a la desatención de dicha obligación.

Al realizar el tribunal las consideraciones generales sobre las pretensiones de las partes se refirió en detalle a la naturaleza de las obligaciones surgidas para las partes del contrato objeto del proceso. En tal sentido resulta claro que el concesionario tenía la obligación de operar un relleno sanitario de acuerdo con los diseños y manuales entregados por la entidad contratante y el deslizamiento ocurrió en desarrollo de dicha actividad; no como resultado del supuesto incumplimiento de la simple obligación de “guarda” que pesa sobre el tenedor de un inmueble que tiene la obligación de restituirla.

Por las razones anteriores, esta excepción también será rechazada.

8. “Inexistencia de obligación de reembolsar o pagar mejoras o adiciones en los bienes vinculados a la concesión”

En esta excepción formulada de manera genérica, el Distrito señala simplemente que las mejoras hechas por el concesionario acceden a los bienes, “sin que este tenga derecho a indemnización de ninguna naturaleza”.

El tribunal sobre esta excepción considera que en el marco del contrato de concesión la adquisición por parte de la entidad concedente de la propiedad de los bienes destinados a la ejecución del objeto del contrato, está regida por la estipulación contractual y las disposiciones legales que regulan el tema de la reversión.

Con base en dichas disposiciones legales y con fundamento en la citada estipulación, el tribunal decidió puntual y específicamente los aspectos relativos a la reversión de los bienes objeto de concesión, involucrados en las peticiones de las partes. Toda vez que, la excepción que se estudia no se refiere específicamente a ninguno de dichos temas el tribunal la encuentra improcedente y por lo tanto la rechazará.

9. “Inexistencia de obligación de pagar o reconocer suma alguna dineraria por concepto de equipos, enseres e implementos objeto de reversión, con excepción de las cuotas de amortización que procedan conforme al contrato y a la ley”

Esta excepción se fundamenta señalando que la reversión comporta un procedimiento administrativo de determinación de qué bienes están afectos al contrato y que solo luego de que se surta el mismo, puede la entidad contratante decidir las peticiones del concesionario.

La consideración anterior, no la comparte el tribunal, pues considera que este tipo de asuntos debe resolverse en el mismo momento en que el concesionario hace entrega de la obra o el servicio objeto de concesión.

Así mismo, estima el tribunal que si el concesionario tiene derecho a que la entidad contratante no retenga en su poder bienes que no forman parte de la concesión, todo lo cual puede y debe ser definido a la luz del propio contrato y la misma entidad no obra de conformidad causándole de esta manera perjuicios al contratista, dichos perjuicios, sin duda alguna son antijurídicos, pues no existe ninguna justificación para que el contratista cargue con ellos.

10. “Compensación”

En la medida en que evidentemente en el presente laudo se reconocerán sumas a favor del Distrito y en contra de Prosantana y sumas a favor de Prosantana y en contra del Distrito, es procedente la compensación la cual operará cuando el tribunal haga la correspondiente recapitulación de condenas.

11. “La genérica”

Finalmente, el Distrito frente a las demandas de Prosantana y de Confianza invoca la llamada excepción genérica, sin que se haya expresado supuesto concreto que permitiera al tribunal tener como referencia para hacer el análisis que implica la estructuración de un medio exceptivo.

El tribunal no ha encontrado probados hechos que tipifiquen excepciones que enerven las pretensiones de Prosantana y de Confianza; por esta razón esta excepción también será rechazada.

7ª. La determinación de las prestaciones económicas derivadas de la ejecución del contrato 016 de 1994 objeto del proceso

De acuerdo con lo resuelto por el tribunal al decidir las pretensiones de las partes, las condenas impuestas son las siguientes:

a) A favor de Prosantana y en contra del Distrito:

 

ConceptoValor
Total de gastos deslizamiento (código 75)1.472.580.850
Mayores cantidades de obra y obras no previstas18.768.458.993
Suma sin amortizar por las obras de infraestructura de base en zona IV1.422.202.774
Suma sin amortizar por las obras de infraestructura de base en zona II6.686.536.747
Utilidad dejada de percibir en el tiempo restante del contrato6.176.628.089
Valor equipos no pertenecientes a la concesión283.131.739
Valor uso equipos retenidos inicialmente y luego devueltos129.778.789
Inventario almacén460.625.113
Valor total déficit bolsa compensación más intereses bancarios3.909.737.706
Saldo modificación contrato823.901.720
Monto no amortizado de bien revertido (campamento)398.182.601
Valor total sumas no amortizadas equipos y rendimientos financieros102.026.135
Total40.633.791.257

b) A favor del Distrito y en contra de Prosantana:

ConceptoValor
Obras recuperación terrenos16.904.872.189
Otros pagos por daños a terceros1.040.207.967
Diagnóstico técnico363.281.497
Gastos jurídicos61.106.555
Obras pagadas y no ejecutadas por Prosantana zona II833.350.041
Obras pagadas y no ejecutadas por Prosantana zona IV784.513.386
Total19.987.331.635

Aplicada la compensación solicitada por Prosantana de lo anterior se deduce que la condena total resultante a su favor y en contra del Distrito asciende a la suma de veinte mil seiscientos cuarenta y seis millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil seiscientos veintitrés pesos ($ 20.646.459.623) moneda corriente. El Distrito será condenado en consecuencia, a pagar a Prosantana dicho valor.

El Tribunal de Arbitramento por las razones anteriormente expuestas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar infundada la tacha formulada por Confianza y Prosantana al testigo Néstor Daniel Soler.

2. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por el Distrito al dictamen técnico rendido por los peritos ingenieros Álvaro Jaime González García y Augusto Espinosa Silva.

3. Decidir de la siguiente manera las pretensiones formuladas por Prosantana contra el Distrito:

1. Recházase la pretensión de Prosantana de declarar que el Distrito incumplió obligaciones contractuales a su cargo.

2. Recházase la pretensión de declarar al Distrito como entidad contractualmente responsable del deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997 en el relleno sanitario Doña Juana.

3. Declárase que Prosantana tenía derecho a continuar con la ejecución del contrato de concesión 016 del 30 de septiembre de 1994 hasta el vencimiento inicial del plazo pactado en el contrato. Recházase la pretensión de declarar que la citada sociedad tenía derecho a continuar con la ejecución del referido contrato durante las prórrogas previstas en el mismo.

4. Declárase que el Distrito tiene la obligación de asumir el pago del cincuenta por ciento (50%) de las sumas determinadas en el presente laudo, como gastos correspondientes a la atención de las consecuencias patrimoniales del deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 1997, las cuales ascienden en total a treinta y nueve mil seiscientos ochenta y cuatro millones noventa y ocho mil ciento catorce pesos ($ 39.554.098.114) moneda corriente. El valor a cargo del Distrito asciende a diecinueve mil ochocientos cuarenta y dos millones cuarenta y nueve mil cincuenta y siete pesos ($ 19.842.049.057) moneda corriente.

5. Recházase la petición de declarar sin causa legal los cobros realizados por el Distrito a Prosantana, para el pago de sumas causadas a raíz del deslizamiento de basuras ocurrido el 27 de septiembre de 1997. Para todos los efectos la obligación a cargo de Prosantana por este concepto se circunscribe a la suma de dinero que en este laudo se declara a su cargo causada para atender las consecuencias del citado deslizamiento.

6. Declárase que el Distrito es responsable de pagar las sumas de dinero adeudadas a Prosantana por obras no previstas al presentar su oferta licitatoria, declaración que se circunscribe a las sumas que se determinan en los numerales subsiguientes.

7.1. Declárase que el Distrito es responsable de pagar el cincuenta por ciento (50%) de los valores invertidos por Prosantana en la atención del deslizamiento. La suma correspondiente a este concepto que asciende a mil cuatrocientos setenta y dos millones quinientos ochenta mil ochocientos cincuenta pesos ($ 1.472.580.850) moneda corriente, está comprendida en el valor total de los gastos causados por la atención del deslizamiento, señalada en el numeral cuarto precedente de las pretensiones de Prosantana.

7.2. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de dieciocho mil setecientos sesenta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil novecientos noventa y tres pesos ($ 18.768.458.993) moneda corriente, por concepto de mayores cantidades de obras y obras adicionales realmente ejecutadas por el concesionario y que no fueron previstas en el contrato.

7.3. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de mil cuatrocientos veintidós millones doscientos dos mil setecientos setenta y cuatro pesos ($ 1.422.202.774) moneda corriente, por concepto de las obras de infraestructura no amortizadas, ejecutadas en la zona IV del relleno sanitario.

7.4. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de seis mil seiscientos ochenta y seis millones quinientos treinta y seis mil setecientos cuarenta y siete pesos ($ 6.686.536.747) moneda corriente, por concepto de las obras de infraestructura no amortizadas, ejecutadas en la zona II del relleno sanitario.

8.1. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de seis mil ciento setenta y seis millones seiscientos veintiocho mil ochenta y nueve pesos ($ 6.176.628.089) moneda corriente, por concepto de la utilidad dejada de percibir durante el resto del plazo contractual inicialmente pactado.

8.2. Recházase la pretensión de Prosantana de condenar al Distrito al pago de los valores dejados de percibir por la contratista, por concepto de la no celebración de contratos con entidades de derecho público.

8.3. Recházase la pretensión de Prosantana de condenar al Distrito por los ingresos dejados de recibir por la contratista, por concepto de la no celebración de contratos con personas de derecho privado, debido al descrédito causado por mostrarla públicamente como responsable del accidente.

8.4. Recházase la pretensión de Prosantana de condenar al Distrito al pago de las sumas dejadas de percibir por la contratista, por la imposibilidad de desarrollar su objeto social y por la pérdida del buen nombre comercial.

8.5. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de doscientos ochenta y tres millones ciento treinta y un mil setecientos treinta nueve pesos ($ 283.131.739) moneda corriente, por concepto de la amortización de equipos revertidos al Distrito. Recházase la pretensión de Prosantana de condenar al Distrito al pago del valor de los mismos equipos.

8.6. Recházase la petición subsidiaria de condenar al Distrito al pago de la suma mensual por concepto de uso de los equipos referidos en el numeral precedente.

8.7. Recházase la pretensión de condenar al Distrito a pagar el valor de los equipos que fueron de propiedad de Carlos Augusto Toro Pérez y que este cedió a Prosantana.

8.8. Recházase la pretensión subsidiaria de condenar al Distrito al pago del valor mensual por concepto de uso de los equipos referidos en el numeral precedente.

8.9. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de ciento veintinueve millones setecientos setenta y ocho mil setecientos ochenta y nueve pesos ($ 129.778.789) moneda corriente, por concepto del lucro cesante dejado de percibir por Prosantana como consecuencia de la retención por el Distrito de un vibrocompactador Dresser modelo VOS 66A y de un cargador Caterpillar 966C.

8.10. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de cuatrocientos sesenta millones seiscientos veinticinco mil ciento trece pesos ($ 460.625.113) moneda corriente, que corresponden al valor del inventario de almacén de propiedad de la contratista, que quedó en el relleno sanitario el 23 de mayo de 1998.

9. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de tres mil novecientos nueve millones setecientos treinta y siete mil setecientos seis pesos ($ 3.909.737.706) moneda corriente, correspondiente a los déficits en la bolsa de compensación, reclamados en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de la novena pretensión de la demanda de Prosantana.

9.7. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de ochocientos veintitrés millones novecientos un mil setecientos veinte pesos ($ 823.901.720) moneda corriente, correspondiente al saldo pendiente de pago relacionado en el acta de suspensión suscrita el 13 de mayo de 1997.

10.1. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de trescientos noventa y ocho millones ciento ochenta y dos mil seiscientos un pesos ($ 398.182.601) moneda corriente, correspondiente al valor no amortizado del campamento y las instalaciones anexas al mismo, existentes en el relleno sanitario el 23 de mayo de 1998, revertidos al Distrito.

10.2. Declárase que el Distrito es responsable de pagar a Prosantana la suma de ciento dos millones veintiséis mil ciento treinta y cinco pesos ($ 102.026.135) moneda corriente, correspondiente al valor no amortizado de los equipos revertidos al Distrito.

11. Declárase que como consecuencia de la ejecución del contrato 016 del 30 de septiembre de 1994, surge un saldo a favor de la sociedad contratista Prosantana por la suma de veinte mil seiscientos cuarenta y seis millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil seiscientos veintitrés pesos ($ 20.646.459.623) moneda corriente.

4. Decidir de la siguiente manera las pretensiones formuladas por el Distrito contra Prosantana y contra Confianza:

1. Recházase la pretensión de declarar que Prosantana tiene la obligación de realizar los trabajos para resolver fallas causadas en momentos de contingencia y además de sus propias responsabilidades asumir el valor o costo de los trabajos para atenderlas y pagar cualquier reclamación por daños causados.

2. Declárase que Prosantana tiene la obligación de asumir el pago del cincuenta por ciento (50%) de las sumas determinadas en el presente laudo, como gastos correspondientes a la atención de las consecuencias patrimoniales del deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 1997, las cuales ascienden en total a treinta y nueve mil seiscientos ochenta y cuatro millones noventa y ocho mil ciento catorce pesos ($ 39.684.098.114) moneda corriente. El valor a cargo de Prosantana asciende a diecinueve mil ochocientos cuarenta y dos millones cuarenta y nueve mil cincuenta y siete pesos ($ 19.842.049.057) moneda corriente.

3. Recházase la pretensión de condenar a Prosantana al pago de los demás gastos realizados por el Distrito, distintos a los inherentes de la atención de la contingencia y que sean una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

4. Recházase la pretensión de declarar que Prosantana incumplió el contrato de concesión 016 celebrado el 30 de septiembre de 1994 con el Distrito y en consecuencia de lo anterior recházase también la petición de declarar terminado y resuelto el contrato y de declarar causada la cláusula penal estipulada en el mismo.

5. Declárase que Prosantana es responsable de pagar al Distrito la suma de ochocientos treinta y tres millones trescientos cincuenta mil cuarenta y un pesos ($ 833.350.041) moneda corriente, por concepto de obras pagadas por el Distrito y no ejecutadas por Prosantana en la zona II del relleno sanitario; y la suma de setecientos ochenta y cuatro millones quinientos trece mil trescientos ochenta y seis pesos ($ 784.513.386) moneda corriente, por concepto de obras pagadas y no ejecutadas por Prosantana en la zona IV del relleno sanitario.

6. Recházase la pretensión de declarar la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la garantía única del contrato constituida mediante póliza GU010021071644 otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A.

7. Recházase la pretensión de condenar a Prosantana al pago de perjuicios derivados de la privación o frustración de los ingresos que hubiere percibido el Distrito como consecuencia del deslizamiento.

8. Recházase la pretensión de condenar a Prosantana al pago de sumas de dinero correspondientes a la reparación de los bienes, enseres, maquinarias y equipos vinculados a la concesión y objeto de reversión. Igualmente recházase la pretensión de condenar a Prosantana a constituir póliza para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos objeto de reversión.

5. Rechazar todas las pretensiones formuladas por el Distrito contra Confianza.

6. Decidir de la siguiente manera las pretensiones formuladas por Confianza contra el Distrito:

1. Declárase que Prosantana no incumplió el contrato de concesión 016 de 1994 celebrado con el Distrito cuyo objeto era “la operación técnica, administrativa ambiental y de mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana”.

2. Recházase la pretensión de ordenar al Distrito no hacer efectivas las pólizas relacionadas por Confianza por cuanto las partes, tal como se expuso en la parte motiva de este laudo, deben estarse a lo que dispusieron en el acuerdo conciliatorio.

7. Decidir de la siguiente manera las excepciones de mérito formuladas por Prosantana y por Confianza:

1. Declárase infundada la excepción de inexistencia de responsabilidad imputable a Prosantana.

2. Declárase infundada la excepción de contrato no cumplido.

3. Declárase infundada la excepción de carencia de causa jurídica del Distrito para reclamar el reembolso de los dineros supuestamente destinados a la atención del accidente.

4. Declárase improcedente la excepción de beneficio de excusión propuesta por Confianza.

8. Decidir de la siguiente manera las excepciones de fondo propuestas por el Distrito:

1. Declárase infundada la excepción de inexistencia de responsabilidad del Distrito en las causas de la contingencia.

2. Declárase infundada la excepción de inexistencia de obligación y responsabilidad del Distrito en cuanto a la asunción del valor de los trabajos, labores y acciones para resolver las fallas en momentos de contingencias, incluidas las que eventualmente hubiere realizado Prosantana.

3. Declárase infundada la excepción de improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

4. Declárase infundada la excepción de inexistencia de obligación de cualquier naturaleza respecto de las pérdidas, deterioros o destrucción de las cosas vinculadas a la contingencia.

5. Declárase infundada la excepción de inexistencia de obligación de reembolsar o pagar mejoras o adiciones en los bienes vinculados a la concesión.

6. Declárase infundada la excepción de inexistencia de obligación de pagar o reconocer suma alguna dineraria por concepto de equipos, enseres e implementos objeto de reversión, con excepción de las cuotas de amortización que procedan conforme al contrato y a la ley.

7. Declárase infundada la excepción genérica.

9. Toda vez que, de acuerdo con las pretensiones resueltas anteriormente, Prosantana adeuda al Distrito la suma de diecienueve mil novecientos ochenta y siete millones trescientos treinta y un mil seiscientos treinta y cinco pesos ($ 19.987.331.635) moneda corriente y el Distrito adeuda a Prosantana la suma de cuarenta mil seiscientos treinta y tres millones setecientos noventa y un mil doscientos cincuenta y siete pesos ($ 40.633.791.257) moneda corriente y habida cuenta de que la entidad contratante y la sociedad concesionaria propusieron expresamente la excepción de compensación, téngase por extinguida totalmente la deuda a cargo de Prosantana y a favor del Distrito y declárase extinguida parcialmente la deuda a cargo del Distrito y a favor de Prosantana. Declárase la existencia de un saldo a favor de Prosantana por la suma de veinte mil seiscientos cuarenta y seis millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil seiscientos veintitrés pesos ($ 20.646.459.623) moneda corriente.

10. Como consecuencia de las declaraciones precedentes, condénase al Distrito Capital de Santafé de Bogotá a pagar a la Sociedad Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A., Prosantana S.A., la suma de veinte mil seiscientos cuarenta y seis millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil seiscientos veintitrés pesos ($ 20.646.459.623) moneda corriente sobre la cual se causarán los intereses dispuestos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la fecha de ejecutoria del presente laudo.

11. Recházase expresamente todas las demás pretensiones y excepciones formuladas por las partes.

12. Sin costas, por no haberse causado.

13. Expídase a cada una de las partes, copia autenticada del presente laudo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

El anterior laudo queda notificado a las partes en estrados.

No habiendo más tema por tratar, se termina la presente diligencia, la cual es suscrita por todos los que participaron en ella.

_______________________________