Tribunal de Arbitramento

Punto Celular Ltda.

v.

Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.-

Febrero 23 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este tribunal de arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por Punto Celular Ltda. (en adelante “Punto Celular”) frente a Comunicación Celular S.A. —Comcel S.A.— (en adelante “Comcel”).

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato suscrito por las partes el once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

2. El día 21 de enero de 2005 Punto Celular solicitó la convocatoria de este tribunal de arbitramento y formuló demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra Comcel.

3. En la demanda se adujo como pacto arbitral el contenido en la cláusula veintinueve (29) del mencionado contrato, que reúne los requisitos legales y cuyo texto es el siguiente:

“29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El tribunal se regirá por las siguientes reglas:

“29.1. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

“29.2. La organización interna del tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil (sic) de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“29.3. El tribunal decidirá en derecho.

“29.4. El tribunal tendrá su domicilio en el (sic) de Arbitraje y Conciliación Mercantil (sic) de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

4. Sin embargo, como consta a folios 26 y 27 del cuaderno principal 1, dicha cláusula fue modificada por las partes de común acuerdo el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), según documento radicado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el primero (1) de febrero del mismo año, cuyo texto quedó así:

“Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento cuyos miembros serán nombrados por las partes o sus apoderados así:

“Las partes acuerdan que para el día 10 de febrero de 2004 a las 11:00 a.m. y con el fin de llevar a cabo la audiencia del sorteo para la designación de los árbitros, ellas directamente, o sus apoderados, se obligan a presentar cada una, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una lista de diez (10) posibles árbitros, que pueden estar o no incluidos en la respectiva lista de la Cámara de Comercio de Bogotá, para conformar el mencionado tribunal de arbitramento. PAR. 1º—Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impedimento de que trata el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, no deben pertenecer o estar vinculados a oficinas o empresas de abogados que hayan representado judicial o extrajudicialmente a la respectiva parte en los tres (3) años inmediatamente anteriores. PAR. 2º—Los nombres que coincidan en ambas listas quedarán nombrados como árbitros de común acuerdo. Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres (3) nombres, las partes, o sus apoderados, de común acuerdo elegirán entre ellos los tres (3) árbitros; si no hay acuerdo, por sorteo, se excluirán los sobrantes. PAR. 3º—En el evento de coincidir dos (2) nombres, el tercero árbitro se sorteará de la lista de los dieciséis (16) restantes, reservándose cada una de las partes la facultad de pedir antes de iniciarse el sorteo en que se vaya a escoger el tercer árbitro, la exclusión de hasta cinco (5) nombres de la lista de la contraparte, sin necesidad de motivación alguna. El sorteo del tercer árbitro se hará de la lista final, hechas las exclusiones correspondientes. En caso de que agotado el procedimiento indicado en este parágrafo una de las partes se oponga por cualquier razón a la realización del sorteo pagará a la otra una cláusula penal de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) moneda legal, sin perjuicio de que la Cámara de Comercio de Bogotá a través del Centro de Arbitraje y Conciliación, ese mismo día, efectúe la elección del tercer árbitro, de la lista que quedó conformada según el procedimiento indicado anteriormente. PAR. 4º—Si coinciden en un solo nombre, se sorteará los dos (2) restantes, uno de cada lista presentada. PAR. 5º—Si no hay coincidencia en ningún nombre, se sorteará de cada lista un nombre y el tercero se sorteará de la lista de los dieciocho (18) restantes reservándose cada una de las partes la facultad de pedir antes de iniciarse el sorteo en que se vaya a escoger el tercer árbitro, la exclusión de hasta cinco (5) nombres de la lista de la contraparte, sin necesidad de motivación alguna. El sorteo del tercer árbitro se hará de la lista final, hechas las exclusiones correspondientes. En caso de que agotado el procedimiento indicado en este parágrafo una de las partes se oponga por cualquier razón a la realización del sorteo pagará a la otra una cláusula penal de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) moneda legal, sin perjuicio de que la Cámara de Comercio de Bogotá a través del Centro de Arbitraje y Conciliación, ese mismo día, efectúe la elección del tercer árbitro, de la lista que quedó conformada según el procedimiento indicado anteriormente. PAR. 6º—Idéntico procedimiento se seguirá para la designación de los tres suplentes personales de cada uno de los árbitros designados.

“1. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

“2. La organización interna y desarrollo del tribunal se regirá por las reglas previstas para el efecto en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“3. El tribunal decidirá en derecho”.

“4. El tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“En caso de que en la citada audiencia, no se presentaren las listas o no se llegare a un acuerdo para realizar el sorteo de los Árbitros, la designación la hará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de su lista de árbitros registrados, ese mismo día”.

5. El Centro de Arbitraje citó a las partes a audiencia de designación de árbitros la cual tuvo lugar el día 10 de febrero de 2005, dentro de la cual aquellas hicieron el nombramiento de los principales y de los suplentes de común acuerdo. Sin embargo, tras la recusación de uno de ellos, según escritos del 21 y 25 de febrero de 2005, que no fue aceptada por el recusado ni por la parte convocante, mediante escrito del 4 de marzo de 2005 las partes efectuaron una nueva y definitiva designación de árbitros que recayó en David Luna Bisbal, Sergio Muñoz Laverde y Pedro Nel Escorcia, quienes aceptaron.

6. Mediante escrito del 7 de abril de 2005 Punto Celular sustituyó la demanda.

7. La audiencia de instalación de este tribunal se realizó el día 7 de abril de 2005 y en ella fue designado como presidente David Luna Bisbal y como secretario Roberto Aguilar Díaz, quienes aceptaron; mediante auto 1, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, a quien se notificó en esa misma fecha.

8. Comcel dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el día 21 de abril de 2005, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. De tales excepciones se corrió traslado por auto 2 del 26 de abril siguiente, término dentro del cual la convocante hizo un pronunciamiento sobre ellas y pidió pruebas adicionales.

9. A la Procuraduría General de la Nación se le informó de la existencia de este proceso mediante oficio 1 del 25 de abril de 2005, radicado el día 28 del mismo mes.

10. El día 19 de mayo de 2005 tuvo lugar la audiencia de conciliación, la cual fracasó ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

11. En virtud de lo anterior, mediante auto 5, proferido en esa misma fecha, el tribunal señaló las sumas por concepto de gastos y honorarios, los cuales fueron consignados en su totalidad y en tiempo oportuno por las partes.

12. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 16 de junio de 2005 y en ella, mediante auto 7, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda.

13. Por auto 8 proferido en la citada primera audiencia de trámite, el tribunal decretó pruebas, teniendo en cuenta las solicitudes que constan en la demanda, en su contestación y en el escrito del 3 de mayo de 2005 por medio del cual la parte convocante pidió pruebas adicionales sobre los hechos en que se fundaban las excepciones, así como el desistimiento parcial de una inspección judicial y de un dictamen en mercadeo y ventas presentado por Punto Celular en dicha audiencia. Adicionalmente, por auto 12 del 27 de julio de 2005 se decretaron otras pruebas de oficio.

14. Entre el 26 de julio de 2005 y el 2 de agosto de 2006 se instruyó el proceso, período dentro del cual se recibieron las pruebas decretadas, salvo aquellas que fueron objeto de desistimiento por las partes.

15. El tribunal convocó nuevamente a las partes a audiencia de conciliación que tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2006, en la cual tampoco fue posible llegar a un acuerdo.

16. En esa misma oportunidad tuvo lugar la audiencia de alegaciones en la cual las partes presentaron los argumentos para apoyar sus pretensiones o excepciones y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente.

17. El proceso se tramitó en veinticuatro (24) audiencias, en las cuales se instaló el tribunal de arbitramento, se procuró la conciliación entre las partes, el tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas, se practicaron las que no fueron objeto de posterior desistimiento, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

18. Corresponde ahora a este tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 16 de junio de 2005, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis (6) meses, el plazo inicial vencía el 16 de diciembre del mismo año. No obstante, a solicitud de las partes este proceso se suspendió en las oportunidades que a continuación se mencionan, incluidas la fecha inicial y la final, en cada caso: entre el 17 de junio y el 24 de julio de 2005 (acta 4); entre el 18 y el 24 de agosto de 2005 (acta 9); entre el 1 de septiembre y el 30 de noviembre de 2005 (acta 11); entre el 7 de diciembre de 2005 y el 28 de febrero de 2006 (acta 13); entre el 1 de marzo y el 2 de abril de 2006 (acta 16); entre el 6 y el 24 de abril de 2006 (acta 16); entre el 5 y el 31 de mayo de 2006 (acta 17); entre el 24 de junio y el 11 de julio de 2006 (acta 19); entre el 13 y el 24 de julio de 2006 (acta 20); entre el 26 de julio y el 1 de agosto de 2006 (acta 21); entre el 3 de agosto y el 4 de septiembre de 2006 (acta 22); y entre el 6 de septiembre y el 30 de noviembre de 2006 (acta 23). En estas condiciones, descontadas las mencionadas suspensiones, que ascendieron a un total de 454 días, el término del proceso arbitral se extiende hasta el 15 de marzo de 2007 y, entonces, su proferimiento en esta ocasión es claramente oportuno.

CAPÍTULO II

Demanda y contestación

1. Pretensiones de la demanda y su contestación.

1.1. En su demanda, teniendo en cuenta el libelo de reforma, la convocante elevó al tribunal las siguientes pretensiones:

“SECCIÓN I

Pretensiones principales

“Con fundamento en los hechos descritos y en los medios de prueba que se aportaron con la demanda inicial y ahora con los hechos que adelante se describen y en los medios de prueba que se acompañan y solicitan decretar para que se incorporen y practiquen en el proceso, formuló las siguientes pretensiones principales:

CAPÍTULO I

Pretensiones referidas a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado

Primera. Que se declare que entre Comcel, como agenciado y Punto Celular como agente, existió una relación contractual de agencia comercial.

Segunda. Que se declare que dicha relación fue permanente y sin solución de continuidad, para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad convocada, desde el 11 de diciembre de 1998 hasta el 4 de mayo de 2004.

Tercera. Que como consecuencia, se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula 4. “naturaleza y relación entre las partes” del contrato que suscribieron Comcel y Punto Celular el 11 de diciembre de 1998, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de Comcel y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de la cláusula mencionada , o resulten conexas, o derivadas de ella, o de las que desconozcan la real naturaleza de la relación jurídica que ejecutaron las partes, cláusula que textualmente reza:

a) Cláusula 4. Naturaleza y relaciones de las partes.

“El presente contrato es de distribución”.

“Nada de este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por Comcel en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por Comcel según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a Comcel en ningún respecto ni presentarse a terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de Comcel que es asociado o tiene una relación con esta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas”. (Subrayado fuera de texto)

Cuarta. Se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “30. Conciliación, compensación, deducción y descuentos” inciso final, “Anexo A. plan de comisiones del distribuidor. Numeral 6” y “anexo G. plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral II. Párrafo Final”, del contrato que suscribieron Comcel y Punto Celular el 11 de diciembre de 1998, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante y por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de Comcel, cláusulas que en lo pertinente rezan:

a) Cláusula 30. Conciliación, compensación, deducción y descuentos. Inciso final “…Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto , sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

b) Anexo A. plan de comisiones del distribuidor. Numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza”.

c) Anexo G. plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral II. Párrafo Final. Que reza: “ Del ahorro por descuentos que recibe EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el 20% del mismo, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza…”.

Quinta. Que por el hecho de la terminación del contrato, se condene a Comcel a pagar a favor de la demandante, Punto Celular, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre en el proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código del Comercio, actualizando el valor de la totalidad de las comisiones tanto las recibidas, como las que debió recibir, mes a mes, con el interés bancario corriente a mayo de 2004, por todo el tiempo que duró su relación de agencia comercial, es decir desde el 11 de diciembre de 1998, hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual por renovación, o, en subsidio, hasta el 4 de mayo de 2004, fecha en la cual se dio por terminado el contrato por justa causa imputable a Corcel.

Sexta. En subsidio de la pretensión cuarta anterior y en caso que se declare que las citadas cláusulas son válidas, que se declare que Comcel no pagó a Punto Celular el valor equivalente al 20% sobre el total de los valores facturados a lo largo de la relación contractual, por concepto del pago anticipado, conforme se estableció en dichas cláusulas.

Séptima. Como consecuencia de la pretensión anterior y en subsidio de la pretensión quinta del presente capítulo, que se condene a Comcel a pagar a favor de Punto Celular el valor equivalente al 20% sobre el total de las comisiones que por activación, por residual y por la promoción y comercialización de la tarjeta prepagada “Amigo” se le pagó a Punto Celular durante la ejecución del contrato, así como el equivalente al 20% sobre el valor de las comisiones por activación, residual y descuento del producto prepagado Amigo; así como por los negocios directos realizó Comcel durante la vigencia de la relación contractual existente entre las partes.

Octava. Igualmente, y por el hecho de la terminación unilateral por justa causa imputable a la sociedad agenciada, que se condene a Comcel a pagar a favor de la demandante, Punto Celular, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 2º del artículo 1324 del Código del Comercio, Para efectos de su cuantificación, se deberán tener en cuenta los criterios establecidos por la citada norma, incluyendo el reitegro de la totalidad de los dineros que por concepto del PLAN CO-OP desembolsó Punto Celular a lo largo de la relación contractual y cuyo reembolso debe, en consecuencia, ser decretado.

Octava.(sic) Que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de las prestaciones a que se refieren los incisos 1º y 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, sean traídas, cada una de ellas, a valor presente a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.

CAPÍTULO II

Pretensiones referidas a la renovación del contrato de agencia comercial

Primera. Que se declare que el contrato de agencia comercial que celebraron y ejecutaron Comcel y Punto Celular, por el término inicial de un año (1) contados a partir del 11 de diciembre de 1998, se renovó sucesiva y automáticamente a su primer vencimiento en las mismas condiciones económicas y por el mismo término del contrato inicial.

Segunda. Como consecuencia, se declare que la vigencia de la relación contractual de agencia mercantil surgida entre Comcel y Punto Celular, se extendió hasta el 10 de diciembre de 2004, luego de haber ocurrido su última prórroga a partir del 11 de diciembre de 2003.

Tercera. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula 5. “Vigencia del contrato” numeral 5.1 del contrato que suscribieron Comcel y Punto Celular el 11 de diciembre de 1998, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de Comcel, cláusula que en lo pertinente reza:

Cláusula 5. Vigencia del contrato. Numeral 5.1. En la parte que reza: “… Pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”.

CAPÍTULO III

Pretensiones referidas a la terminación unilateral del contrato por justa causa

Primera. Que se declare que por justa causa imputable a Comcel, Punto Celular, dio por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial a partir del 4 de mayo de 2004.

Segunda. Que como consecuencia se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula 16. Efectos de la terminación. Numeral 16.4 del contrato que suscribieron Comcel y Punto Celular el 11 de diciembre de 1998, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y abuso de la posición dominante y por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de Comcel, cláusula que en lo pertinente reza:

Cláusula 16. Efectos de la terminación. Numeral 16.4: “Comcel no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato”.

Tercera. Como consecuencia, que se condene a Comcel a pagar a favor de la convocante, Punto Celular, los perjuicios que se le causaron durante la ejecución del contrato de agencia comercial como aquellos irrogados por el hecho de la terminación anticipada por justa causa imputable a Comcel, perjuicios que se concretan por el daño emergente causado, en especial por:

(i) Los costos incurridos para la creación y puesta en marcha de establecimientos de comercio destinados como centros de pagos de servicios (CPS) sin que estos hubieren logrado operar por la negativa de Comcel.

(ii) El pago de indemnizaciones de trabajadores al momento de la terminación del contrato, pago de cláusulas penales, sanciones y multas a favor de terceros.

(iii) El valor comercial de la empresa al momento de la terminación del contrato, teniendo en cuenta que se encontraba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato se paralizó.

(iv) El incumplimiento a los acuerdos de pago con la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales y Secretaría de Hacienda, los cuales, se sujetaron para su cumplimiento a la continuidad y proyección de la convocante a cinco (5) y tres (3) años respectivamente, entre otros.

(v) El incumplimiento al acuerdo de pago suscrito con Comcel.

Cuarta. Así mismo, que se condene a Comcel a pagar a favor de la demandante, Punto Celular, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de agencia comercial, por justa causa imputable a Comcel, perjuicios que se concretan por el lucro cesante causado, en especial, por:

a) El valor de las comisiones por activación dejadas de recibir por Punto Celular, a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a Comcel, es decir, desde el 5 de mayo de 2004 hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista la terminación del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó Punto Celular para el servicio de telefonía móvil celular, tomando como referencia, el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir desde el 11 de diciembre de 2003 al 4 de mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el honorable tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al mismo.

b) El valor de las comisiones o descuentos por promoción de tarjeta prepagada Amigo dejadas de recibir por Punto Celular a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a Comcel, es decir desde el 5 de mayo de 2004 hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando se encontraba prevista la terminación del contrato por renovación del mismo a partir del 11 de diciembre de 2003; tomando como referencia, el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir desde el 11 de diciembre de 2003 al 4 de mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el honorable tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al mismo.

c) El valor de las comisiones por residual dejadas de recibir por Punto Celular a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a Comcel, es decir, desde el 5 de mayo de 2004 hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista la terminación del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los abonados que debió efectuar Punto Celular por el servicio de telefonía móvil celular tomando como referencia, el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir desde el 11 de diciembre de 2003 al 4 de mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el honorable tribunal. En este valor se deberá tener en cuenta la comisión que le hubiera correspondido a Punto Celular, de no habérsele aplicado la condición discriminatoria mencionada en los hechos de la presente demanda.

d) El valor de las comisiones por los negocios directos por activaciones y residual en los planes básicos prepago y pospago y negocios directos del producto prepagado Amigo, efectuados por Comcel en la totalidad de su territorio, a que tiene derecho Punto Celular a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a Comcel, es decir, a partir del 5 de mayo de 2004, hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista la terminación del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los negocios directos que efectuó Comcel tomando como referencia, el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir desde el 11 de diciembre de 2003 al 4 de mayo de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el honorable tribunal, dentro de la zona asignada a Punto Celular.

CAPÍTULO IV

Pretensiones referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial

Primera. Que se declare que la sociedad demandada Comcel incumplió en forma grave y reiterada el contrato de agencia comercial, por los siguientes aspectos:

a) No haber pagado el valor de las comisiones pactadas (por activación y por residual), en algunos casos (por ejemplo, en programas de “combos”; por “no cumplir condiciones” o “sin fecha de legalización” o “fecha de recepción fuera de condiciones”).

b) No haber pagado el valor total de las comisiones pactadas (por activación y residual) en otros.

c) Haber disminuido unilateralmente el monto de las comisiones por activaciones tanto en los planes de prepago, como en los planes de pospago.

d) Haber disminuido unilateralmente el porcentaje de la comisión por residual en los planes de pospago, y no haber pagado el residual en los planes de prepago.

e) Haber desconocido el porcentaje completo de las comisiones por residual cuando cumplió a cabalidad con las condiciones exigidas para ser calificado como centro de ventas y servicios.

f) Haber disminuido unilateralmente las comisiones por la realización de descuentos por concepto de desactivaciones (claw back), por bajo consumo de los abonados, por multas, penalizaciones e inconsistencias documentales, Caldist (Calidad del Distribuidor), legalizaciones de Kit Prepago, sanciones comerciales por cheques devueltos girados por abonados a favor de Comcel, consulta de Datacrédito.

g) No haber pagado a Punto Celular el valor de las comisiones por concepto de los negocios directos efectuados por Comcel, tanto por activaciones, como por residual en la totalidad del territorio asignado a este, en planes pospago y prepago.

h) Haber disminuido unilateralmente el valor de las comisiones (descuentos) por la comercialización de las tarjetas prepagadas (del 25% al 17.22%).

i) Haber impuesto condiciones discriminatorias a Punto Celular en comparación con otros de sus agentes comerciales.

j) No haber pagado el valor de las comisiones (por activación y por residual) en algunos casos de promociones especiales, cuyo volumen impedía la legalización de los documentos dentro del término establecido arbitrariamente por Comcel, no obstante que Comcel activaba el servicio y se beneficiaba de él.

k) No haber pagado el valor de las comisiones cuando se presentaban fallas en el sistema poliedro. En estos eventos Comcel establecía comisión cero.

l) Por imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de los productos y equipos, para la promoción del servicio, lo que implicaba una disminución en el valor de las comisiones.

m) Haber trasladado al agente durante la vigencia del contrato, funciones administrativas, obligándolo a asumir los costos correspondientes.

n) No haber pagado las comisiones ya causadas, al momento de la terminación del contrato.

Segunda. Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se condene a Comcel a pagar en favor de la convocante, Punto Celular: (i) el valor total de las comisiones a que tiene derecho por la totalidad de las activaciones; (ii) el valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes prepago y pospago a razón del 5%; en subsidio del punto (ii) : por valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes prepago y pospago a razón del 3%; (iii) por el valor total de las comisiones por activación y residual generados por los negocios directos efectuados por Comcel, en la proporción que le corresponda a Punto Celular dentro del territorio asignado a Comcel; (iv) el valor dejado de pagar por concepto de comisiones por la venta de tarjetas prepagadas Amigo durante todo el tiempo que duró la relación comercial. Estos valores se discriminan de la siguiente manera:

a) Por el valor que resulte probado dentro del proceso por concepto de la diferencia existente entre el valor total de las comisiones por activación que se causaron según la escala de pagos pactada en el contrato (anexo A) del contrato y el valor de las comisiones efectivamente pagadas por Comcel.

b) En subsidio de la pretensión a) anterior, que se reintegre a Punto Celular, las sumas de dinero que Comcel retuvo indebidamente a lo largo del contrato por varios conceptos, tales como: descuentos, deducciones, retenciones, compensaciones, multas, sanciones conexas con las comisiones por activaciones, así:

(i) Por el valor de todos los ajustes (descuentos) generados por reclamación de los abonados con cargo a Punto Celular, con ocasión de la activación, funcionamiento del equipo, o prestación del servicio (Caldist).

(ii) Por CLAW BACK o desactivaciones de los abonados.

(iii) Por el valor que resulte probado de todos los descuentos realizados por Comcel a Punto Celular por concepto de las diferencias presentadas en planillas en cuanto a la totalización de las ventas efectuadas durante la relación mercantil.

(iv) Por el valor que resulte probado de todos los descuentos realizados por Comcel a Punto Celular por concepto de la aplicación de la sanción comercial prevista en el artículo 731 del Código de Comercio por devoluciones o no pago de cheques girados por los abonados a favor de Comcel.

(v) Por el valor que resulte probado de todos los descuentos realizados por Comcel a Punto Celular por concepto de consultas efectuadas en las Centrales de Información Financiera como Datacrédito, cuando el cliente no era comercialmente apto para acceder al servicio de telefonía móvil celular.

(vi) Por el valor que resulte probado de todos los descuentos realizados por Comcel a Punto Celular por concepto de multas o penalizaciones aplicadas por supuesta indebida legalización de documentos.

(vii) Por fallas en el sistema poliedro.

Todos, según se demuestre en el desarrollo del proceso

c) Por las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió Punto Celular por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a Comcel, según lo que se demuestre en desarrollo del proceso.

d) Por las sumas que proporcionalmente corresponden a Punto Celular por los negocios directos que realizó Comcel (activaciones en planes pospago, prepago y residual), durante la vigencia del contrato en las zonas de trabajo asignadas a Punto Celular en la ciudad de Bogotá D.C.

e) El valor que resulte probado por concepto de la disminución del volumen de ventas de tarjetas prepagadas Amigo, en razón de las limitaciones discriminatorias impuestas por Comcel.

f) Por el valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato (anexo A) y el valor efectivamente recibido por Punto Celular por la comisión del residual, teniendo en cuenta además, el porcentaje que debió recibir Punto Celular a lo largo del contrato, sino se le hubiera aplicado la condición discriminatoria de tenerlo como CV, habiendo cumplido las exigencias contractuales para ser calificado como CVS.

g) Por el valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre el valor pactado en el contrato y el valor efectivamente recibido por Punto Celular por comisiones o descuentos, sobre las ventas del producto tarjetas prepagada Amigo.

h) Por las sumas que proporcionalmente corresponden a Punto Celular por los negocios directos que realizó Comcel (activaciones en planes pospago, prepago y residual), durante la vigencia del contrato en las zona asignadas a Comcel, dentro de su territorio.

i) El valor que resulte probado por concepto de la disminución del volumen de ventas de tarjetas prepagadas Amigo, en razón de las limitaciones discriminatorias impuestas por Comcel.

j) Por el valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por Comcel al momento de la terminación del contrato.

CAPÍTULO V

Pretensiones referidas a la declaratoria del abuso del derecho y del abuso de la posición dominante, a la consiguiente indemnización y a la declaratoria de invalidez o ineficacia de estipulaciones contractuales.

Primera. Que se declare en aplicación del artículo 830 del Código de Comercio, que Comcel incurrió en abuso del derecho y en ejercicio abusivo de su posición dominante tanto en la celebración del contrato de agencia comercial como en la ejecución del mismo.

Segunda. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a Comcel a indemnizar a Punto Celular el valor de los perjuicios que le causó, los cuales se cuantificarán dentro del proceso y que son distintos al daño emergente y al lucro cesante a que se refieren las pretensiones tercera y cuarta del capítulo III de la presente demanda.

Tercera. Que por el hecho de haber incurrido Comcel en abuso del derecho y en abuso de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de agencia comercial como en la ejecución del mismo, se declare además de la invalidez o la ineficacia de la cláusulas transcritas en las pretensiones tercera y cuarta del capítulo I, en la pretensión tercera del capítulo II, en la pretensión segunda del capítulo III; la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron Comcel y Punto Celular el 11 de diciembre de 1998, y de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de Comcel, cláusulas que en lo pertinente rezan:

a) Cláusula 12. Indemnización. “EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a Comcel contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este contrato…”.

b) Cláusula 14. Marcas. Párrafo último: “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que Comcel deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de Comcel, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR – Comcel y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a Comcel o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, ò equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante. Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente…”.

c) Cláusula 16. Efectos de la terminación. Numeral 16.4. Comcel no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución, o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños o perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato.

d) Cláusula 17. Limitación de la responsabilidad. “No obstante cualquier disposición en contrario en ese contrato, Comcel no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de este, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras”.

e) Cláusula 27. Aspectos generales, párrafo primero: “Este contrato constituye el acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplazará todos los acuerdo verbales o escritos, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes”.

f) Cláusula 30. Conciliación, compensación, deducción y descuentos. En la parte que reza: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en las que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, Comcel, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.

g) Anexo A. plan de comisiones del distribuidor. Numeral 1º párrafo 2º:“Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un abonado es activado al servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el abonado permanece en la red durante los doce (12) meses siguientes al mes de activación. Si el abonado sale de la red de Comcel durante dicho período de 12 meses, Comcel debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle”.

h) Anexo A. “plan de comisiones del distribuidor. Numeral 1º párrafo 3º: En la parte que reza: “ … Comcel, podrá hacer en cualquier tiempo deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al centro de ventas por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos Comcel se reserva el derecho de hacer descuentos o de acreditar las cuentas de sus abonados, cuando en su opinión, a ello hubiere lugar”.

i) Anexo A. plan de comisiones del distribuidor. Numeral 5º: En la parte que reza: “EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”.

j) Anexo C. “plan CO-OP”. Numeral 5: Imputación de los dineros del fondo del plan CO-OP. “…EL DISTRIBUIDOR, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución”.

k) Anexo F. Acta de conciliación, compensación y transacción. Numerales 4º y 5º:

“4º Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del Código de Comercio”.

“5. Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surjir (sic) como consecuencia”.

l) Anexo G. plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral II. Párrafo final. Que reza: “Del ahorro por descuentos que recibe EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) del mismo, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza…”.

m) Anexo G. Plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral V. Descuentos. En la parte que expresa que EL DISTRIBUIDOR “…reconoce y acepta que es prerrogativa exclusiva de Comcel definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al distribuidor por la venta de producto prepagado Amigo”.

n) Anexo G. Plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral XI. Terminación anticipada: en la parte que expresa: “Además de las causales previstas en la Cláusula 15 de este contrato, Comcel podrá dar por terminada anticipadamente la distribución de el producto prepagado sin expresión de causa, sin ninguna responsabilidad, con el único requisito de dar aviso por escrito con una anticipación de treinta días (30) a la fecha de terminación solicitada”.

(ñ) Anexo G. Plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral XII. Terminación anticipada por condición resolutoria expresa. PAR. 1º—En la parte que reza “ … sin que El DISTRIBUIDOR pueda ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de Comcel por designarlo distribuidor. EL DISTRIBUIDOR reconoce que la distribución implica y conlleva el acceso a la tecnología de Comcel, el aprovechamiento de su infraestructura, nombre y good will, y, por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual y, solo en estas hipótesis, en pago de los conceptos anteriores, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a Comcel o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante …”.

o) Anexo G. Plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral XIII. Conciliación, compensación, deducción y descuentos. En la parte que reza “ … EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a Comcel para deducir, descontar, o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a Comcel. Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, solo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor. Durante la vigencia de este contrato, cada tres (3) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes del término de la duración, Comcel, remitirá el acta de conciliación y, sino recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva. Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato cualesquiera sean …”.

p) Anexo G. Plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral XIV. Aplicación e interpretación. Numeral 4º. “En todo caso, la relación jurídica de distribución se regulará en su totalidad por los términos y condiciones pactados en el contrato de distribución…”.

Cuarta. Como consecuencia del acogimiento favorable de la anterior pretensión, que se declare que las mencionadas cláusulas no produjeron efectos jurídicos entre las partes.

Quinta. Declaratoria de invalidez o ineficacia de las actas de conciliación, compensación y transacción. Así mismo, que en virtud de la declaraciones solicitadas en las pretensiones del presente capítulo, se declare la invalidez o ineficacia de las diferentes actas de conciliación, compensación y transacción que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes; así como la de cualquier otro documento que haya sido suscrito como consecuencia, directa o indirecta, de una conciliación, compensación o transacción entre las partes.

Sexta. Declaratoria de validez condicionada. En el evento en que las pretensiones tercera y cuarta del capítulo I, en la pretensión tercera del capítulo II, en la pretensión segunda del capítulo III, y pretensión tercera del presente capítulo, no fueren acogidas, en subsidio, solicito se declare que las estipulaciones contractuales a que ella se refiere, tienen validez condicionada a que su aplicación no ocasione perjuicio económico alguno a Punto Celular y, por ende, son de uso restringido, y en todo caso, se interpreten y apliquen en la forma más favorable a Punto Celular, como parte débil de la relación contractual.

CAPÍTULO VI

Condena al pago de intereses y/o corrección monetaria

Pretensión única. Que en todas las condenas en dinero que imponga el tribunal a favor de mi representada Punto Celular y en contra de Comcel, se condene igualmente, desde que las obligaciones se hayan hecho exigible y hasta que el pago se verifique, en primer lugar, al pago de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial; en subsidio a la tasa de los intereses corrientes Bancarios; en subsidio de las dos anteriores, se condene al pago de la indexación o la corrección monetaria sobre dichas sumas de dinero y en subsidio de todas las anteriores a la tasa que el Honorable tribunal tenga a bien fijar.

CAPÍTULO VII

Condena en costas

Pretensión única. Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada Comcel, incluidas las agencias en derecho.

SECCIÓN II

Pretensiones subsidiarias

CAPÍTULO ÚNICO

Pretensión subsidiaria referida a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado.

Pretensión única. En el eventual caso que el tribunal no acceda a declarar que entre Comcel y Punto Celular, se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial, solicito que se declare que se celebró y ejecutó un contrato de distribución y que, en consecuencia, se acceda favorablemente a las pretensiones señaladas a continuación, ahora reiteradas: capítulos II, III, IV, V, VI y VII de las pretensiones principales, que rezan:

CAPÍTULO II. Todas las pretensiones referidas a la renovación del contrato.

CAPÍTULO III. Todas las pretensiones referidas a la terminación unilateral del contrato por justa causa.

CAPÍTULO IV. Todas las pretensiones referidas al incumplimiento del contrato, salvo las pretensiones referidas a la condena al pago de comisiones por los negocios directos efectuados por Comcel.

CAPÍTULO V. Todas las pretensiones referidas a la declaratoria del abuso del derecho, a la consiguiente indemnización y a la declaratoria de invalidez de varias estipulaciones contractuales.

CAPÍTULO VI. La pretensión única referente a la condena al pago de intereses y/o corrección monetaria.

CAPÍTULO VII. La pretensión única de condena en costas.

Por lo anterior, y para todos los efectos legales, reitero todas y cada una de dichas pretensiones planteadas ahora como subsidiarias”.

1.2. En su contestación a la demanda Comcel se opuso a las pretensiones y, además, formuló las siguientes excepciones perentorias, unas en calidad de principales y otras como subsidiarias.

Las excepciones principales fueron:

— Primera: “Carencia de estructuración de las condiciones para que pueda predicarse la ineficacia o la nulidad que se ha solicitado respecto de las cláusulas del contrato reseñadas taxativamente en varias pretensiones de la demanda”.

— Segunda: “Inexistencia de abuso del derecho en cualquiera de las modalidades que dicha figura puede presentar”.

— Tercera: “Falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la supuesta posición dominante de Comcel y su abuso y, en todo caso, inexistencia de los supuestos para configurar posición de dominio y mucho menos abuso de la misma”.

— Cuarta: “Transacción y pago”.

— Quinta: “Inexistencia de una justa causa por parte de Punto Celular para dar por terminado el contrato”.

— Sexta: “contrato no cumplido”.

— Séptima: “El contrato celebrado y ejecutado no es de agencia mercantil”.

— Octava: “Excepción de pago de la cesantía comercial y ausencia de abuso del derecho de las cláusulas de prepago”.

Las excepciones planteadas como subsidiarias fueron las siguientes:

— Primera: “Pago de lo no debido y compensación”.

— Segunda: “En caso de que se declare que hay lugar a pago de alguna suma de dinero por concepto de la “cesantía comercial”, se calcule únicamente respecto de las comisiones por los servicios y no por los descuentos y únicamente por el lapso no cobijado por las transacciones”.

Finalmente, la parte convocada solicitó se declare la existencia de cualquier otra excepción que apareciera probada dentro del proceso.

2. Fundamentos de la demanda

En su demanda Punto Celular expuso los hechos en que funda sus pretensiones y que pueden sintetizarse así:

1. Comcel es una sociedad mercantil, cuyo objeto social principal es la prestación y comercialización de servicio de telecomunicaciones inalámbricas, y es subsidiaria de America Móvil S.A. de CV, sociedad con domicilio principal en México.

2. Punto Celular, es una sociedad mercantil, cuyo objeto principal es la representación de empresas nacionales o extranjeras dedicadas a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, así como el mercadeo y promoción de dicho servicio; por esa razón estaba imposibilitado jurídicamente para realizar cualquier otro negocio.

3. El contrato materia de la presente litis fue suscrito por Comcel y Punto Celular el día 11 de diciembre de 1998 y fue redactado en su integridad por aquella, en la pro-forma que utiliza con todos sus centros de ventas y servicios, el cual tuvo a bien llamar “contrato de distribución”.

4. El objeto de dicho contrato fue la promoción de la venta por parte de Punto Celular, del servicio de telefonía móvil celular y de los productos de Comcel, en las modalidades de pospago y prepago.

5. Como contraprestación, Punto Celular debía recibir el pago en dinero por diversos conceptos, que genéricamente se denominaron comisiones, tanto por activaciones como por residual (anexo A del contrato) y en algunos casos tomaron el nombre de descuentos.

6. Comcel encargó a Punto Celular diligenciar todas las solicitudes de activación en planes pospago y prepago, en papelería suministrada por Comcel, con sus marcas y emblemas comerciales.

7. Punto Celular enviaba la información de las activaciones a Comcel con los contratos originales y, con base en ello, esta facturaba el cargo básico y el consumo del abonado mensualmente.

8. En desarrollo del contrato Punto Celular entregaba al abonado un equipo o vendía la tarjeta prepagada “Amigo”, que proveía Comcel.

9. El objeto contractual lo desarrolló Punto Celular, en forma estable y continua durante 5 años, 4 meses y 23 días, lapso durante el cual promovió la venta de los servicios o productos de Comcel, concluyendo negocios en serie y sucesivos y manteniendo permanencia en sus relaciones con esta, pero la vinculación contractual se establecía entre el usuario o abonado y la convocada directamente.

10. Punto Celular realizó la actividad mercantil de intermediación como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa.

11. Para promocionar los productos y servicios de Comcel Punto Celular suscribió en su nombre contratos de arrendamiento con terceros, celebró contratos de trabajo con sus colaboradores, abrió establecimientos de comercio, cumplió con sus propias obligaciones fiscales y adquirió bienes para adecuar sus instalaciones, entre otros.

12. Punto Celular realizó el encargo de promover y explotar los negocios de Comcel, según sus precisas instrucciones, en nombre y por cuenta de Comcel, abriendo mercado y obteniendo clientela para esta que en gran medida aun conserva.

13. Punto Celular, no asumió responsabilidad alguna por las fallas o interrupciones del servicio de telefonía móvil celular respecto a las activaciones que realizaba a través del denominado sistema “poliedro” (anexo G).

14. Punto Celular realizó por cuenta y en nombre de Comcel toda su gestión posventa, tales como garantías, servicio al cliente y recepción de pagos por facturación del servicio de telefonía móvil celular (anexo B).

15. El término de vigencia inicial pactado en el contrato fue de un año contado a partir de su suscripción y, aunque en la cláusula 5.1 Comcel impuso que las renovaciones fueran automáticas y por períodos mensuales, las partes siguieron ejecutando el contrato, sin solución de continuidad, hasta su terminación por parte de Punto Celular, por períodos de 1 año.

16. Comcel, mediante comunicación de 24 de enero de 2002, le informó a Punto Celular que a partir del 1º de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre del mismo año, los canales de la promoción de la venta de la tarjeta prepagada “Amigo”, en semáforos y peajes, serían exclusivos de la sociedad Prepagos J.M. Ltda. Y restringió, a partir de la misma fecha, el cupo de las tarjetas del producto prepagado, discriminación que se hizo evidente, al reconocer una mayor comisión o descuento a otras empresas igualmente calificadas, como “distribuidores de producto prepagado Comcel tipo ‘B’”. Igualmente, Comcel le disminuyó a Punto Celular el despacho de tarjetas prepagadas Amigo.

17. Comcel impuso de manera inconsulta modificaciones, variaciones y restricciones al régimen económico del contrato por lo que Punto Celular, mediante algunas comunicaciones remitidas a partir del año de 2004, expresó a Comcel su rechazo y oposición a las políticas de disminución y deducción de las comisiones, advirtiendo en ellas su menoscabo patrimonial.

18. Las múltiples modificaciones económicas introducidas al contrato por Comcel, afectaron de manera grave el equilibrio económico del contrato, al punto que hizo inviable el negocio para Punto Celular, por lo cual esta se vio abocada a poner fin a la relación contractual por justa causa, mediante comunicación del 4 de mayo de 2004, en la cual invocó las siguientes causales de incumplimiento:

— Haber disminuido unilateralmente y en repetidas oportunidades, el valor de la comisión por la activación de cada abonado.

— Haber disminuido unilateralmente tanto el valor del porcentaje pactado como el término para el pago de comisiones por residuales y haber impuesto criterios de liquidación de los mismos, no previstos en el contrato.

— Haber descontado comisiones por desactivación de abonados, desconociendo los términos inicialmente pactados.

— No haber tenido en cuenta para efectos de la determinación del volumen de activaciones, que sirve de base para establecer las escalas de comisiones crecientes, las de los abonados mediante los planes prepago.

— No haber cancelado el valor de los residuales derivados de los abonados suscritos en la red de Comcel S. A., mediante los planes prepago.

— Haber hecho descuentos o deducciones por fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactados en el contrato, y no imputables a nuestra empresa.

— Haber impuesto condiciones discriminatorias en detrimento de Punto Celular S.A., para realizar operaciones y actividades equivalentes o análogas, las cuales si le fueron permitidas a otros contratistas.

— Haber sometido la estabilidad y seguridad de nuestra operación mercantil a renovaciones mensuales de la relación contractual, circunstancia que contradice la estabilidad que debe caracterizar esta relación.

— Haber trasladado unilateralmente y en forma inconsulta, funciones administrativas que correspondían a Comcel S. A., sin ninguna contraprestación a nuestro favor.

— Haber realizado descuentos unilaterales por reclamos de clientes, los cuales fueron trasladados, sin estar previsto en el contrato inicial, a Punto Celular S.A.

— Haber introducido en el contrato cláusulas abusivas y arbitrarias obligando “a priori” a renuncias e indemnizaciones futuras y a transacciones y conciliaciones periódicas.

— Haber establecido condicionamientos por “bajo consumo” para el pago de las comisiones por prepagos, circunstancia no prevista en el contrato.

19. La necesidad de dar por terminado del contrato, por justa causa imputable a Comcel, causó perjuicios económicos a Punto Celular, entre otros los consistentes en la imposibilidad de dar cumplimiento a un acuerdo de pago de obligaciones fiscales con la DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital; el pago de cláusulas penales, multas y sanciones canceladas por el cierre forzoso de los establecimientos de comercio; el pago del IVA por la comercialización de la tarjeta prepagada Amigo por los años 2003 y 2004 requerido por la DIAN; la imposibilidad de cumplir el acuerdo de pago suscrito con Comcel en el año 2003.

20. Dentro de los 8 días siguientes a la fecha de terminación del contrato, Comcel debió presentar a Punto Celular un acta de liquidación, lo cual no cumplió a pesar del plazo adicional de 30 días que esta le concedió. Tan solo el 16 de junio de 2004, Comcel presentó el acta, la cual no coincidía, en unos casos, o carecía de los soportes contables, en otros.

21. Al terminar el contrato, Comcel no pagó las comisiones ya causadas, que eran exigibles al momento de la liquidación.

22. Comcel hizo previsiones en el contrato en caso de que de su ejecución, se concluyera la existencia de una agencia comercial. En ese sentido estipuló que, en tal evento, el 20% de la totalidad de lo pagado por comisiones, se tuviera como pago anticipado de cualquier condena que se le impusiera, no obstante que ni en la facturación de las mismas ni en la contabilidad de las partes se hacía esa discriminación.

23. Las comisiones pactadas inicialmente no excedían las que la otra empresa de telefonía celular, Celumóvil (ahora Bellsouth) pactaba con sus contratistas.

24. Punto Celular le facturaba a Comcel el valor de su comisión por las ventas efectuadas mensualmente, previa relación elaborada y remitida por Comcel, quien las pagaba efectuando las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba aplicables.

25. Punto Celular no recibió el valor completo de las comisiones por la venta del producto “Prepagado Amigo” ni el de las derivadas por residual.

26. Comcel no pagó a Punto Celular las comisiones por activación y por residual generadas por los negocios directos efectuadas en el territorio asignado.

27. En el “anexo A” del contrato se determinó claramente un mecanismo de liquidación de las comisiones por cada activación, sin distinguir entre planes de pospago y prepago, con base en una escala creciente que aumentaba su valor en función del mayor número de activaciones, pero Comcel no pagó a Punto Celular el valor que le correspondía.

28. Comcel impuso modificaciones a dicha escala, las cuales se comunicaron a Punto Celular a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendos al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosí, entre otros, pero ellas no fueron previa y libremente discutidas entre las partes y constituyeron abuso de su posición dominante.

29. En el contrato no se pactó la facultad de Comcel para modificar unilateralmente las comisiones o para excluir productos y servicios de la base de cálculo.

30. Dentro del anexo A se pactaron comisiones para determinados planes que no estaban sujetas a la escala creciente, tal y como ocurrió con los denominados Beepercel, Beepercel Plus, Luna, plan Ganga, y plan Estudiante, con comisiones para Bogotá de $120.000 y regional de $150.000 (num. 8º); igualmente para las activaciones del plan “Amigo Clave” se pactó que el pago de la comisión sería de $50.000 a la activada y $70.000 en tarjetas “Amigo Clave”, a los 6 meses si el usuario permanecía activado (num. 9º).

31. Comcel, disminuyó las comisiones, adoptando diferentes decisiones, como las siguientes:

Año 1999:

— Mediante carta del 15 de febrero, modificó la comisión de los planes plan Cero y plan Welcome Back a $50.000 por cada activación.

— Mediante carta del 23 de Febrero estableció una nueva tabla de comisiones para “planes Bajos (Todo Incluido 1. Todo Incluído1 Beepercel 1)” comisión de $120.000 o $140.000, “planes Medios (Todo Incluido 2 Beepercel 2) con comisión de $144.000 a $168.000” y “planes Altos (Todo Incluido 3. Todo Incluido 4 y Todo Incluido Corporativo”) con comisión de $204.000 o $240.000, en los cuales el valor depende de si es el usuario quien aporta el teléfono o no.

— El 17 de marzo mantuvo vigente, por una parte, la escala de comisiones a que se refiere el anexo A para 5 planes y por la otra, la redujo para 2 de los planes pospago (Todo Incluido 1 y Todo Incluído1 Beepercel), a los cuales asignó la comisión “Mínima”, entendida como “la comisión más baja establecida en la tabla de comisiones del anexo A”, es decir, la redujo a una suma de $120.000, y para los planes PAC y PAW asignó una comisión de $50.000.

— Mediante carta del 1º de abril de 1999: (a) ratificó que las comisiones de plan PAW se mantiene a $50.000 y se aumenta la comisión del plan cero PAC de $50.000 a $70.000; (b) estableció que las activaciones del plan PAW sumarán exclusivamente para la escala del mes de marzo de ese mismo año; (c) condicionó la vigencia de estos aumentos de comisión a que previamente se hubiere aceptado la disminución de comisiones contenida en la carta del 17 de marzo.

— Mediante Circular GSD-99-8108 del 9 de abril de 1999: (a) creó el plan Kit Amigo (PAK) que consistía en vender un equipo prepagado e incluía todos los implementos (batería cargada, cargador y teléfono) además de una carga de $60.000. (b) Este plan genera comisión de $70.000 para quienes hubieren firmado el nuevo contrato y $50.000 para quienes no lo hubieren hecho. (c) estableció que este plan cuenta para escala por volumen.

— Ese mismo día mediante la circular GSD-99-8109 lanzó la promoción del “Milenio” asignándole, una comisión mínima y máxima que es válida solamente para aquellos distribuidores que hubieren firmado el contrato a partir del 1º de junio de 1998 y hubieren aceptado las nuevas condiciones para pago de comisiones.

— El 2 de junio mediante Circulares GSD-99-12693 y GSD-99-12695, (a) lanzó para la zona oriente y para Bogotá el “plan Corporativo Promoción”, (b) estableció la comisión mínima, es decir $120.000 para el plan Corporativo Promoción.

— Mediante Circular GSD-99-16986 de fecha 13 de julio: (a) creó una bonificación por venta de PAK en donde se obsequian 2 tarjetas prepagadas Amigo cada una de $15.000, una para el distribuidor y otra para el vendedor. (b) la comisión por cada activación es de $70.000 o $50.000, según si el agente hubiere o no firmado contrato.

— Mediante Circular GSD-99-17375 del 15 de julio, lanzó para la zona oriente el “plan corporativo celular”, donde mantuvo la comisión mínima de $120.000 para los planes Todo Incluido (TI1), Todo Incluido Beepercel (TB1); la comisión plena para el plan Corporativo (PCL), los planes Todo Incluido 50 (TI2), Todo Incluido Beepercel 50 (TB2), Todo Incluido 100 (TI3) y Todo Incluido 200 (TI4).

— Mediante circular GSD99-21648 del 11 de agosto, manifestó que: a) los planes se pagaban con comisión mínima, b) los planes todo incluido 50, todo incluido Beepercel 50, todo incluido 100, todo incluido 200, plan Celular se pagaban con comisión plena, c) para los planes PAK-PAC la comisión era de el nuevo contrato y $50.000 para quienes no lo hubieren firmado.

— Mediante Carta PRE-24964-99 de fecha 31 de agosto, a) mantuvo la comisión mínima para los planes Todo Incluido (TI1), y Todo Incluido Beepercel (TB1), b) comisión plena para los planes Corporativos, Todo Incluido 50 (TI2), Todo Incluido Beepercel 50 (TB2), Todo Incluido 100 (TI3) y Todo Incluido 200 (TI4), c) comisión de $50.000 o $70.000 para los planes PAK-PAC y no suman para escala según el agente hubiere o no firmado el “nuevo” contrato con Comcel; d) Para el plan PAW la comisión es de $50.000 y suma para escala para aquellos que hubieren firmado nuevo contrato; e) comisión de $25.000 para el plan PW3.

— Mediante carta del 4 de octubre ratificó las condiciones mencionadas en la carta anterior.

— El 12 de noviembre por Circular GSD-99-50988, (a) lanzó el plan “Viva de Día” con comisión plena, (b) “Viva de Noche” con comisión mínima c) estableció una escala para planes prepago en donde la comisión mínima es de $50.000 y la máxima es de $100.000 dependiendo del plan y el número de activaciones.

Año 2000:

— Mediante Circular GSD-2000-49406 del 13 de marzo, realizó el lanzamiento del plan Grupo Corporativo y ratificó que se mantienen las comisiones de noviembre de 1999.

— Mediante carta del 22 de agosto, estableció las comisiones del plan Welcome Back promocional a $15.000 por activación siempre y cuando el usuario genere como mínimo una llamada desde su equipo y $45.000 adicionales si se cargaban $60.000 durante los 60 días a partir de la fecha de activación.

— Mediante Circular GSD-2000-147155 lanzó nuevos planes en pospago y mantuvo las mismas condiciones de comisiones de la Circular GSD-99-50988 del 12 de noviembre de 1999, esto es, bajo comisión mínima.

— Mediante Carta del 8 de noviembre, informó que las activaciones realizadas durante el 15 de noviembre y el 31 de diciembre, sin importar el plan, serían pagadas con comisión mínima. Sin embargo, afirmó que si el agente cumple la cuota asignada de apertura de puntos y vendedores las activaciones se pagarían con comisión plena con escalas.

— El 15 de noviembre, mediante Circular GSD-2000-256428 para la zona Oriente y Circular GSD-2000-256444 para zona Occidente ratificó la carta del 8 de noviembre.

Año 2001:

— Por Circular GSD-2001-96549 del 21 de marzo de 2001, estableció nuevos planes con comisión mínima (Libre 100 y Viva 100).

— En carta de fecha 8 de mayo, estableció una nueva escala de comisiones, la mínima la fijó en $120.000 y la máxima en $200.000, sin importar el número de líneas que se activen.

— El 1º de Junio de 2001 se firmó el primer otrosí, en donde Comcel dispuso: “1. Para los planes pospago, con respecto a cada abonado activado en el Servicio, Comcel reconocerá y pagará por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por Comcel, y de acuerdo al plan pospago escogido por el abonado, independientemente del número total de líneas activadas en pospago por el distribuidor durante el período”.

— Mediante Circular GSD-2001-243758 del 1º de agosto, estableció (a) para el plan Welcome Back Promoción una comisión de $15.000 siempre y cuando el abonado hiciera la primera llamada y cargara una tarjeta de cualquier denominación dentro de los 60 días siguientes a la activación y los $45.000 restantes, si el abonado realizaba una carga de $60.000 dentro de los 60 días siguientes a la activación; y (b) para el plan PAW 30 una comisión de $25.000 sin importar la cantidad de líneas que se activen.

— Mediante Circular GSD-2001-271867 del 30 de agosto, estableció una nueva forma de liquidación de las comisiones para venta de PAK en donde la comercialización de los equipos generaba una comisión de $20.000 anticipada y posteriormente una comisión de $70.000, siempre y cuando se generara la primera llamada y se legalizara los documentos antes de cuarenta y cinco (45) días. Si ello no fuera así, descontaba la totalidad del valor del equipo.

— Mediante Circular GSD-2001-287873 del 12 de septiembre, condicionó el pago de la comisión inicial de $15.000 para la venta de “PAW promoción” a que el cliente recargara con mínimo $10.000 pesos el equipo antes de 60 días y los $45.000 restantes si el abonado recargaba con $60.000 dentro de los 60 días siguientes a la legalización.

— Mediante Circular GSD-2001-299778, estableció una comisión de $20.000 anticipados en el momento de la venta para la venta del kit prepago, y $70.000 adicionales, siempre y cuando el cliente activado, hubiere generado la primera llamada y se haya legalizado el Kit.

— Mediante carta de fecha 2 de noviembre: (a) creó los planes “combo” dentro de los cuales se pagaba una sola comisión por dos activaciones (b) se diferenciaron planes abiertos (comisión de $190.000 por el combo, es decir $95.000 por cada activación); de planes cerrados ($170.000 por el combo, es decir, $85.000 por cada activación); (c) estableció una nueva diferenciación entre planes bajos ($120.000 por cada activación), medios ($150.000 por cada activación) y altos ($200.000 por cada activación).

— Mediante Circular GSD-2001-342535 del 6 de noviembre, notificó lo comunicado el 2 de noviembre.

— Mediante Circular GSD-2001-367325 del 30 de noviembre, aclaró el pago de comisiones así: a) para el kit Amigo: $20.000 anticipado en el momento de la compra y $70.000 siempre y cuando se haya legalizado y generado la primera llamada; b) para los planes Welcome Back comisión de $15.000 inicialmente si se realiza una carga de $10.000 durante los 60 días siguientes y los $45.000 adicionales se cancelarían si se realiza una carga adicional de $60.000 durante los 60 días siguientes a la fecha de legalización.

Año 2002:

— Mediante Circular GSD-2002-003451 del 2 de enero, (a) unificó las comisiones de planes combos abiertos y cerrados, que para entonces eran los de mayor venta, en $135.000 para dos líneas, es decir $67.500 por cada activación; (b) para las activaciones regionales variaron las comisiones así: los planes bajos subieron de $120.000 a $150.000; los planes medios subieron de $150.000 a $165.000 y los planes altos disminuyeron de $200.000 a $180.000, que eran los menos vendidos.

— Mediante Circular GSD-2002-049914 del 1 de febrero, lanzó el “plan combo pos-pos” el cual consistía en realizar dos activaciones en planes pospago. (a) Para este plan se causa una comisión para el equipo principal, comisión que se paga de acuerdo al plan escogido por el abonado siguiendo la tabla de comisiones de planes bajos, medios y altos. (b) Por el segundo equipo no se paga comisión. (c) si el distribuidor cumple con el presupuesto asignado de venta de planes combo pos-pos, tendrá una bonificación adicional por cada combo pos.

— Mediante circular GSD-2002-053843 del 5 de febrero, aclaró que la venta del plan combo genera una sola comisión.

— Mediante Circular GSD-2002-105046 de fecha 27 de marzo, lanzó nuevos planes pospago Combo, sin reconocer y pagar la comisión del equipo que se activó gratis. En dicha circular, condicionó el pago de la comisión del primer equipo a la legalización de los documentos que debía aportar el cliente en un plazo de 72 horas siguientes a su activación.

— Mediante Circulares GSD-2002-383931 y GSD-2002-384675 del 8 de noviembre lanzó el plan Extencel Corporativo, que consistía en activar planes combo, es decir 2 x 1, para personas jurídicas. Para este plan se asignó una comisión única por cada activación, es decir, que por 2 activaciones se pagaba una.

— Mediante Circular GSD-2002-387797 del 13 de noviembre, informó que pagaría una única comisión por cada activación en planes pospago abiertos o cerrados para el año 2003 que no tiene en cuenta la escala, reiterando que dicha comisión, solo se pagaría cuando se legalizaran los documentos de los abonados en el término establecido.

— Mediante carta PRE-2002-407665 del 3 de diciembre: (a) estableció retroactivamente a 1 de noviembre que para el plan Extencel en el que se realizaban dos activaciones, se reconocería una comisión de $180.000, es decir $90.000 por cada activación. (b) lanzó el plan 65 2003 con una comisión de $90.000 por cada activación. (c) estableció el plan Wecolme Back que consistía en que el cliente aportaba el equipo, por el cual se pagaba una comisión de $180.000 por cada activación; esta mayor comisión obedecía a que Comcel no tenía que subsidiar el equipo.

Año 2003:

— Mediante carta del 10 de abril de 2003: (a) unificó la comisión para los diferentes planes corporativos en $120.000 (b) mantuvo la comisión del plan Welcome Back en $180.000 (c) mantuvo la comisión del plan Extencel en $90.000 por cada activación.

— Mediante comunicado interno del 10 de Junio, estableció nuevo procedimiento de pago de comisiones para los Kit Prepago, a) por la comercialización se tendría derecho a una comisión anticipada de $20.000; b) luego de su legalización, Comcel pagaría la suma de $50.000.

— Mediante Circular GSD-637494 del 5 de diciembre, lanzó venta de equipos prepago financiados a seis (6) meses. Mantuvo las mismas condiciones de comisiones para Kit Prepago ($20.000 - $50.000), pero si el cliente se desactivaba en los primeros seis (6) meses se cobraría el 100% de la desactivación.

Año 2004:

— Mediante carta del 9 de febrero, comunicó que la comisión para los Kit a cuotas sería de $50.000 condicionándola a que: (a) los documentos estuvieran legalizados y enviados al archivo central de Comcel; (b) se hubiera generado la primera llamada dentro de los 45 días siguientes a la activación del teléfono; (c) se hubieran ingresado correctamente los documentos al sistema poliedro; y (d) que el usuario cancelara en su totalidad las facturas.

— Mediante carta del 20 de febrero de 2004: (a) creó una nueva escala en donde la comisión mínima es de $70.000 y la máxima de $165.000, sin importar el número de líneas, (b) la comisión para los Kit de contado de $12.500 por cada activación, estableciendo nuevas condiciones de pago; (b) adicionó la comisión anticipada que antes se pagaba y se denominó “descuento sobre precio al público”, señalando su valor de acuerdo al rango de precio de venta del equipo. (c) para el PLAN PAW, la comisión inicial de $20.000 más una comisión variable dependiendo de la recarga que hiciera el usuario; (d) para el Kit Prepago financiado, condicionó el pago de la comisión de acuerdo al valor del equipo adquirido.

— Mediante carta del 17 de marzo: (a) reestableció el plan Estudiante y se redujo su comisión hasta $55.000 (b) mantuvo las comisiones para los otros planes desde $70.000 hasta $165.000.

— Mediante carta del 23 de marzo: (a) modificó lo dispuesto en las anteriores comunicaciones para cinco (5) planes cerrados a los cuales se señaló una comisión desde $80.000 hasta $140.000, manteniendo las comisiones anteriores para los demás planes.

— El 24 de marzo, en carta de respuesta a la escala de comisiones enviada por Comcel en su comunicación del 20 de febrero, Punto Celular manifestó su inconformidad con las nuevas comisiones señalando que ello le impedía dar cumplimiento al acuerdo de pagos vigente y que sus ingresos se reducirían en un 26.99%. Esta manifestación fue reiterada el 5 de abril, en donde Punto Celular e indicando que el nuevo esquema redujo el ingreso en un 55.85%.

— Mediante carta del 14 de abril, Comcel manifestó que las nuevas condiciones eran producto de las condiciones del mercado y que el contrato se lo permitía.

— Mediante carta de fecha 16 de abril se estableció una nueva modalidad para las comisiones de los planes corporativos dependiendo del cargo fijo mensual de cada plan. Creó una nueva escala que dependía no del número de activaciones como la escala del anexo A sino del valor del cargo fijo mensual de cada activación. Además afirmó que de la nueva escala pagaría porcentajes entre el 25% y 90% por cada activación.

32. El incumplimiento en el pago de las comisiones también se produjo por no haber tenido en cuenta las activaciones de los usuarios en prepago para la determinación del volumen de activaciones según la escala prevista para los planes pospago en el anexo A.

33. Comcel incumplió con el pago de las comisiones generadas por la promoción de la Tarjeta Prepagada Amigo. En efecto, por la comercialización le reconoció a Punto Celular una comisión o descuento del 35% sobre el valor facial para los distribuidores mayoristas Tipo “B”; mediante carta de fecha diciembre 9 de 2002, informó sobre las nuevas condiciones comerciales que empezarían a regir a parir del 1º de enero de 2003, reduciendo el valor de la comisión al 15%; y mediante carta de 21 de enero de 2003 informó que el valor de la comisión o descuento durante el año 2003 era del 17.22% para cualquier denominación.

34. Comcel incumplió con el pago de comisiones por residuales en planes pospago por las siguientes razones:

— Punto Celular estuvo calificado por Comcel entre el 11 de diciembre de 1998 al 4 de mayo de 2004 como centro de ventas (CV); cumplió con las exigencias de personal y de ventas previstas en el contrato (Anexo D) para ser calificado como centro de ventas y de servicio; obtuvo el derecho de percibir por comisiones por residual el 5% sobre el recaudo mensual que efectuara cada abonado activado al servicio, pero Comcel únicamente le reconoció el 3%.

— El pago de la comisión por residual se causaba sobre el recaudo mensual que generara “cada abonado” activado, pero Comcel disminuyó unilateralmente el valor del porcentaje pactado.

— Comcel no tuvo en cuenta al pagar a Punto Celular las comisiones generadas por residual, el porcentaje señalado en el anexo A del contrato, las bases de liquidación correctas, especialmente en lo relacionado con el monto de facturación mensual, el promedio de recaudo mensual y el número de abonados.

— Las liquidaciones por dicho concepto no fueron ajustadas atendiendo los índices oficiales informados por Comcel, denominados ARPU (Promedio de facturación mensual por usuario) y CHURN (porcentaje de desactivación mensual).

— Para agosto de 2002, Punto Celular solicitó a Comcel aclaración sobre la liquidación de las comisiones por residual. En carta de fecha agosto 22 de 2002, Comcel expresó su criterio de liquidación y remitió una reliquidación con resultado positivo a favor del agente.

— La disminución unilateral del porcentaje de la comisión por residual la comunicó Comcel mediante carta de fecha 20 de febrero de 2004, en donde estableció para cada plan pospago, una suma única a pagar, sustituyendo así, porcentaje por valor fijo.

— Posteriormente, mediante carta de fecha 17 de marzo de 2004, modificó el residual, fijándolo en un porcentaje del 1.5% sobre los recaudos realizados por los abonados en planes pospago. Es decir, redujo a la mitad el porcentaje a reconocer sobre el valor de la facturación.

— Punto Celular, con cartas del 24 de marzo y del 13 de abril de 2004, expresó a Comcel su inconformidad en torno a la reducción del residual y señaló que el nuevo esquema comprometía su estabilidad financiera.

35. Comcel incumplió con el pago de comisiones por residual en planes prepago así:

— En el contrato se definió como abonado “una persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al servicio de telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con Comcel y permanezca con esta por un término mínimo de doce (12) meses contados desde la activación” y en el anexo A no se hizo distinción alguna entre abonados de pospago y abonados de prepago.

— No obstante, Punto Celular no recibió residuales por planes de prepago cuando su actividad promocional tuvo la misma dedicación constituyó para Comcel en una fuente muy importante de ingresos.

— Comcel en comunicación del 12 de noviembre de 1999 introdujo la primera modificación al contrato en punto del residual a los planes prepago, señalando: “Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual”, lo cual ratificó en varias oportunidades.

— Comcel incumplió el contrato por haber realizado descuentos por supuestos fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactadas en el contrato y no imputables a Punto Celular o a sus empleados, imponiéndole al agente el riesgo inherente de su propio negocio y de su propia cartera. En efecto, en el anexo A previó un plan de descuentos a las comisiones, si la desactivación de un abonado, obedecía a ese tipo de irregularidades en la activación o durante la prestación del servicio, siempre que fueran imputables a los directivos de Punto Celular o a sus empleados, pero a la postre hizo extensivo el descuento a aquellos actos fraguados directamente por los usuarios, como cuando estos falseaban su identidad, y los consumos impagados se los trasladó a Punto Celular como deducción de sus comisiones.

36. Comcel incumplió el contrato por realizar otros descuentos así:

— Efectuó descuentos por “CALDIST” que consistía en que le descontaba a Punto Celular el valor de las comisiones causadas por causa de reclamos de los usuarios fueren o no atribuibles a la convocante.

— Efectuó descuentos sobre las comisiones, a razón de $4.000 por cada activación, si no le remitían los documentos de soporte dentro de las 72 horas siguientes, plazo que resultó insuficiente dado el incremento en el volumen de ventas.

— Mediante circular GSD-2001-239400 del 27 de julio de 2001, instruyó a Punto Celular sobre el procedimiento de “consulta de crédito” de los clientes y en Circular GSD-2004-317068-4 del marzo 2 de 2004 le trasladó el costo de la consulta a las centrales de riesgo, como Datacrédito, si el abonado no resultaba idóneo, por un valor de $2.000.

— Comcel le descontó a Punto Celular las comisiones causadas por concepto de desactivaciones de usuarios que dejaron de serlo, después del término contractual pactado para el descuento, es decir, más allá de los doce (12) meses de realizada la activación (“Claw Back”).

— Comcel le descontó a Punto Celular las sumas de dinero equivalentes el 20% de la sanción comercial por cheques girados por los usuarios a favor de Comcel, si no salían efectivos.

37. Comcel estipuló a favor de Punto Celular, según el anexo C del contrato, una asignación de $25.000 por cada activación neta en planes pospago y con dichas sumas se constituyó el PLAN CO-OP, cuyo propósito era invertirlos en planes de mercadeo y publicidad de los productos y servicios de la convocada y que se destinaron al pago del 50% de los costos en que incurriera Punto Celular por esos conceptos, previa aprobación por parte de Comcel. No obstante, mediante Circular GSD-2002-003451 del 2 de enero de 2002, durante todo ese año, Comcel disminuyó el aporte a $15.000 por cada activación.

38. Punto Celular realizó cuantiosos gastos a través del plan CO-OP que solo beneficiaron la imagen y la marca “Comcel”, tales como los efectuados a Caracol S.A., RCN S.A., Servimedios Ltda., Medios Asociados Televisión Ltda., Cadena Super S.A. y Carvajal García Editores.

39. Comcel en ejercicio abusivo del derecho introdujo variaciones económicas unilaterales, sin consultar con los intereses de Punto Celular. En efecto, de manera reiterada disminuyó el valor de las comisiones o las desconoció; trasladó a la convocante funciones administrativas suyas; obligó a Punto Celular a aceptar todas las modificaciones al contracto y a suscribir acuerdos, compromisos u otrosí.

40. Comcel ostenta en el mercado una posición dominante y desarrolla su actividad mercantil en condiciones de duopolio, a pesar que tiene mayor dominio sobre el mercado que su competidor Bellsouth.

41. Comcel impuso a sus agentes dedicación exclusiva frente a su competidor, pero estableció una no exclusividad entre ellos en el mismo territorio.

42. Comcel diseño y elaboró un documento “pro forma”, el cual presentó a Punto Celular para su firma sin posibilidad de discusión, de manera que el contrato firmado por la convocante no era diferente a los contratos firmados en esa misma época por Celcenter, Concelular, Comcellulares F.M., Cellnet, Conexcel, entre otros. En ese texto se preocupó por desconocer y encubrir la verdadera naturaleza jurídica de agencia comercial de la relación contractual.

43. Comcel durante la promoción del servicio de telefonía móvil celular le impuso a Punto Celular, so pena de disminuirle o desconocerle sus comisiones, a aceptar nuevas condiciones que variaban sustancialmente los términos del contrato inicialmente suscrito.

44. Comcel mediante comunicación de fecha 23 de febrero de 1999 estableció parámetros perjudiciales para mantener el punto de equilibrio de la empresa, pues difería el pago de comisiones en 12 desembolsos mensuales, condicionado al cumplimento de obligaciones por parte de terceros, o a la aceptación de la disminución en el pago de otras, como ocurrió con el plan PAW, según carta del 1º de abril de 1999.

45. Punto Celular se vio forzada a suscribir tres documentos denominados de conciliación, transacción y compensación de cuentas, con fechas 5 de octubre 2001, 20 de marzo de 2002 y 15 de diciembre de 2003, en donde Comcel aparte de que se hacía aparecer a paz y salvo por todo concepto, consignó en ellos que en los valores recibidos por comisiones, ya se incluía o adicionaba, el equivalente al 20% como pago anticipado, en el eventual caso de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, lo cual deja en evidencia la conducta abusiva de posición dominante.

3. Contestación de la demanda

En su contestación a la demanda la parte convocada se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y realizando en la mayoría de los casos explicaciones y precisiones.

En ese sentido, aunque niega la mayoría de los hechos, por lo menos en la forma en que los planteó la convocante, reconoce como ciertos los siguientes hechos: los relacionados la naturaleza de las partes, pero advierte que el objeto social de Punto Celular era más amplio; la existencia del contrato y su redacción por parte de Comcel; la contraprestación que recibía Punto Celular bajo la denominación de “comisiones”, pero advierte que sus bases fueron las vigentes al momento de su causación, documentadas por escrito en las diversas épocas, y que por el producto prepagado “Tarjeta Amigo” no existía ninguna comisión sino un descuento que se daba a Punto Celular como compradora; el término de vigencia inicial del contrato y sus renovaciones mensuales; el diligenciamiento de las solicitudes directamente por la convocante; el procedimiento para reportar las activaciones y para facturar el cargo y el consumo; la causación de las comisiones por cada activación, aunque advierte que estaba sometida a una serie de condiciones aceptadas por la convocante, entre ellas la de la permanencia del abonado por un lapso mínimo de un año; la duración y estabilidad del contrato; la circunstancia de que la relación contractual para la prestación del servicio de telefonía se establecía entre el abonado y Comcel directamente; el carácter independiente de Punto Celular; la asunción por parte de Comcel por el servicio respecto del sistema poliedro; la determinación de que a partir de febrero de 2002 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, los canales de promoción de la venta de las tarjetas prepagadas “Amigo” en semáforos y peajes serían exclusivos de Prepagos J.M. Ltda.

Por lo demás, de su pronunciamiento puede destacarse lo siguiente:

1. Punto Celular realizaba otros negocios que no estaban ligados necesariamente con el contrato, como la importación de equipos y accesorios y la reparación de teléfonos.

2. La naturaleza de la contratación en gran escala, como ocurre en el negocio de las telecomunicaciones, impide que para cada caso concreto se redacte un contrato, sin perjuicio de la libertad de aceptar o no las cláusulas contenidas en el mismo y sus modificaciones.

3. Parte de la actividad del distribuidor era la compra de los productos de Comcel, los que, a su vez, vendía a su propia clientela, pero también vendía los servicios de telefonía celular que prestaba la sociedad convocada.

4. Además de las comisiones, también existían descuentos que Comcel le otorgaba a Punto Celular por las compras de productos que adquiría en propiedad para su posterior venta.

5. La actividad de diligenciar las solicitudes de activación directamente por Punto Celular surgió por iniciativa de los propios distribuidores para brindar un servicio más eficiente y aumentar las ventas.

6. Cuando se emplea la expresión “abonado” se da por sobreentendido que se trata de un plan pospago y usualmente el aparato telefónico lo suministraba Comcel, pero no necesariamente era así, porque en ocasiones el abonado llevaba su propio equipo para que fuera activado.

7. Punto Celular compraba a Comcel, para la reventa, las tarjetas Prepagada Amigo por el valor facial y obtenía un descuento como margen de utilidad, pero la promoción de la venta de la tarjeta la realizaba directamente Comcel a través de su publicidad institucional.

8. La estabilidad del contrato a que se refiere la demanda es elemento propio de cualquier clase de contrato que se realice con miras perdurar y no prosiguió por la exclusiva voluntad de Punto Celular, que decidió, sin justa causa, darlo por terminado, en desarrollo de “un pacto” con otros distribuidores (Celcenter, Concelular y Punto Celulares F.M.), destinado a tratar de obtener beneficios indebidos.

9. Punto Celular también compraba para su reventa a otras empresas que manufacturaban productos tales como estuches, manos libres, cargadores, aparatos telefónicos etc. y realizaba importaciones de otros tantos que vendía en sus establecimientos y en los de sus subdistribuidores.

10. Punto Celular no se limitaba a “contactar al usuario o abonado para Comcel”, sino que perfeccionaba los diversos negocios para el servicio telefónico, que por razones legales únicamente puede suministrar Comcel. En lo que se refiere a equipos y tarjeta prepago era Punto Celular quien celebrada el negocio pues los bienes eran de su propiedad. En lo atinente a la activación del servicio era Punto Celular quien cerraba el negocio y estaba facultado mediante una clave confidencial para realizar activaciones a través del sistema poliedro, el cual corresponde a una modificación efectuada al contrato que repercutió en eficiencia y en mejores ingresos.

11. La actividad de Punto Celular no era exclusivamente de intermediación.

12. La cláusula tercera del contrato es precisa en señalar que la actividad comercial de Punto Celular la “ejecutará a su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con la asunción de todos los costos y riesgos” y los clientes eran de Punto Celular, tal como reconoce en carta de mayo 17 de 2004.

13. La garantía posventa del servicio de telefonía la otorgaba Comcel y la recepción “de pagos por facturación del servicio de telefonía móvil celular” nunca la realizó Punto Celular.

14. Las renovaciones mensuales del contrato fueron propuestas por Comcel y aceptadas por Punto Celular, pero no impuestas por aquella y el hecho de que se haya ejecutado sin solución de continuidad no implica que se haya renovado por períodos anuales.

15. Las características del negocio de la telefonía celular, sus avances técnicos, la competencia de empresas similares o con servicios sucedáneos, impide que se pueda mantener un régimen estático en aspectos como planes, servicios, tarifas, comisiones, valor de venta de los productos, clase de estos, etc., todo lo cual explica los cambios, previamente comunicados y siempre aceptados por los distribuidores, incluyendo Punto Celular, siempre mirando el mutuo beneficio. De hecho los cambios implicaron que los ingresos de Punto Celular siempre fueron en aumento.

16. Comcel solamente recibió una comunicación de rechazo a la disminución de comisiones en los inicios de 2004 cuyo fin era dejar constancia histórica de las razones que meses más tarde expusieron la convocante y otros distribuidores en sus cartas de finalización de la relación como parte del plan que al efecto fraguaron.

17. Comcel no restringió el cupo de las tarjeta del producto prepagado “Amigo” solo que el cupo de endeudamiento que le asignó a la convocante para la compraventa con pago a plazos estaba copado por no haber pagado las que había comprado con anterioridad.

18. Casi desde el comienzo mismo de la relación comercial Punto Celular puso de presente problemas económicos originados por causas enteramente diversas a las esgrimidas para terminar el contrato.

19. El negocio es viable y rentable. Tan cierto y ostensible es lo anterior que el señor Héctor José Romero León, socio mayoritario y representante legal de la convocante, ostenta idénticas calidades en la sociedad Inversiones y Telecomunicaciones Ltda., que sigue siendo distribuidora de Comcel, respetando las cláusulas que en este proceso califica de inexistentes, ineficaces y nulas, así como ocurre con cerca de 115 distribuidores.

20. Aunque es cierta la existencia de la carta de terminación del contrato por parte de Punto Celular, no lo es en cuanto a las razones que allí se dieron, la mayoría de los cuales corresponde a condiciones que existieron desde el comienzo del contrato, respecto de las que jamás se reclamó, de ahí que yendo contra sus propios actos, es incorrecto revivirlas con otros distribuidores para terminar sus respectivos contratos en busca de indebidos beneficios.

21. Punto Celular dio una prórroga para la entrega del acta de liquidación, por lo que no se puede hablar de incumplimiento y dentro de ese nuevo plazo Comcel cumplió y los soportes contables se entregaron junto con aquella.

22. La estipulación según la cual, en el evento en que se concluyera que el contrato era de agencia mercantil, el 20% de lo pagado por comisiones se tendría como pago anticipado de cualquier condena, fue aceptada por la sociedad convocante ha sido avalada por recientes decisiones arbitrales y de la Corte Suprema de Justicia.

23. Es cierto que Punto Celular le facturaba a Comcel las comisiones por las ventas mensuales, previa relación elaborada por esta, pero ese era un mecanismo que operó a todo lo largo de la ejecución contractual y la presentación de las facturas se hacía luego de que aquella estudiara la mencionada relación, frente a la que podía y de hecho lo hacía, presentar sus reparos y pedir la corrección de errores u omisiones, para facturar por la cifra que aceptaba finalmente como la que se le adeudada.

24. Punto Celular no tiene derecho a reclamar suma alguna por los negocios que Comcel hizo de manera directa dado que no existía exclusividad entre los distribuidores.

25. La escala y factores de liquidación de las comisiones del anexo A original fue objeto de diversas modificaciones aceptadas por Punto Celular, pero siempre existió una precisa diferenciación entre planes pospago y prepago, bajo el claro entendido que la escala o comisión por residual se aplicaba exclusivamente a los primeros porque para los planes prepago se previó una comisión fija.

26. Las referencias que se encuentran en las diversas comunicaciones citadas correspondientes a los años de 1999 a 2004, son el producto de la dinámica misma del negocio, corresponden a condiciones aceptadas por la convocante y por los restantes distribuidores y no solamente fueron para disminuir comisiones en perjuicio de Punto Celular, sino que en varios casos lo fueron para aumentar el monto de ellas, a más de que corresponden a asuntos, en su inmensa mayoría transigidos.

27. La comisión del 3% a la cual tenía derecho Punto Celular por residual en los planes pospago siempre se le pagó oportunamente pues fue centro de ventas (CV). Como no llegó a ser centro de ventas y servicio mal puede ahora reclamar una comisión del 5% por una calidad que no tuvo.

28. El contrato facultaba a Comcel para realizar descuentos por fraudes, los cuales fueron discutidos en su oportunidad y finalmente transigidos. Los descuentos por Caldist (que significa calidad del servicio) se realizaron de acuerdo con el contrato y la convocante acepta su incumplimiento.

29. En el contrato no se trató de encubrir la verdadera naturaleza jurídica sino que, por el contrario, abiertamente, sin conductas soterradas, se indicó y allí la convocante aceptó que no se trataba de una agencia comercial. Lo que sí constituye vulneración al principio de la buena fe es que ahora Punto Celular desconozca los términos y condiciones de un contrato que ella misma revisó, aceptó y ejecutó.

CAPÍTULO III

Pruebas practicadas

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron una serie de documentos. Otros tantos fueron incorporados en virtud de los oficios librados por el tribunal a solicitud de las partes y como consecuencia de las inspecciones judiciales practicadas a las oficinas de ambas partes y a la de la sociedad Telecomunicaciones Móviles de Colombia S.A.

Se recibieron los testimonios de Adriana Naar Escamilla, Diego Alejandro Camacho Domínguez, Marina Cuartas Echavarría, Sonia Peña Espitia, Carlos Mario Gaviria Castellanos, Ana Patricia Sanabria Higuera, Hugo Hernán Romero Garzón, María Gladis Maya Montes, Martha Eugenia Pulido Charry, Carlos Enrique Pineda Durán y Henry Hans Moya Villalón.

Así mismo se efectuaron interrogatorios a los representantes legales de las partes.

También se practicaron dos dictámenes periciales, uno de carácter financiero y contable, y otro de ingeniería de sistemas, los cuales ameritaron algunas aclaraciones y complementaciones, pero no fueron objetados.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

CAPÍTULO IV

Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permiten proferir decisión de fondo.

Al respecto el tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, Punto Celular yComcel son sociedades comerciales, legalmente existentes y con domicilio en Bogotá. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y ambas actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante auto 7 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 16 de junio de 2005, el tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.

En audiencia que tuvo lugar el día 2 de agosto de 2006 las partes manifestaron que no tenían reparo a las contestaciones de los oficios librados por el tribunal en desarrollo del decreto de pruebas y que se habían puesto en su conocimiento en las diferentes audiencias. Igualmente, que revisaron el acervo probatorio y verificado que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, obran en el expediente y respecto de ellas tuvieron oportunidad de contradicción.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO V

Consideraciones del tribunal

Comoquiera que el litigio que debe resolverse tiene como causa los desacuerdos de las partes con ocasión de la celebración y ejecución del contrato que ellas celebraron el 11 de diciembre de 1998, se impone, como punto obligado de partida, analizar su naturaleza, para luego abordar su eficacia y efectos.

Considera el tribunal que las controversias de estirpe contractual exigen del trípode “calificación – integración – interpretación”, como marco básico de estudio.

En ese sentido comenzará el tribunal con el trabajo de calificación jurídica del contrato que originó la presente controversia, asunto respecto del cual existe frontal desacuerdo entre las partes.

Sobre esa base pasará posteriormente el tribunal a analizar la eficacia del contrato como premisa necesaria para, en estadio posterior, fijar la integración del contenido contractual, esto es, establecer las reglas y normas —legales y convencionales— que han de presidir la solución de la controversia.

Luego, y en la medida en que ello sea necesario, el tribunal procederá a la labor interpretativa de los pasajes del negocio que lo requieran.

Enseguida el tribunal examinará las circunstancias de incumplimiento que la convocante le imputa a la convocada, ya que, de ese examen dependerá la determinación sobre si la terminación unilateral del contrato por parte de Punto Celular se originó en una justa causa.

Por último concluirá si existió el abuso del derecho que la convocante le imputa a la convocada.

Así las cosas, podrá el tribunal despachar las pretensiones de la demanda y resolver las correspondientes excepciones, habida consideración de que la controversia se centra, esencialmente, en la naturaleza y efectos del contrato celebrado y en su cumplimiento o incumplimiento.

I. Punto de partida. Calificación jurídica del contrato celebrado por las partes

1. La distribución de bienes y servicios como necesidad económica y jurídica.

Todo contrato está llamado a satisfacer necesidades económicas y jurídicas. En ello radica la función esencialmente instrumental que tiene el contrato como medio o vehículo de autorregulación de los intereses.

Muchas y muy variadas son las necesidades de orden económico, jurídico o social que deben satisfacerse a través de los contratos y desde esa perspectiva, muy variadas son las clasificaciones que ellos admiten. En ese sentido cabe sostener la existencia de contratos de intercambio de bienes, de prestación de servicios, de sustitución e intermediación, de garantía, de crédito, de colaboración, de prevención de riesgos, de solución de controversias y muchos otros.

La distribución, aspecto debatido en este litigio, es una de las más sentidas necesidades económicas que pueden satisfacerse por la vía contractual. Y a semejanza de otro tipo de necesidades, como la de garantía por ejemplo, que no se satisfacen por medio de una única figura negocial, la de distribución encuentra una variada gama de formas contractuales, típicas y atípicas, a través de las cuales puede alcanzarse el fin práctico requerido por las partes.

En efecto, la necesidad de distribución de bienes y servicios puede encontrar satisfacción, fundamentalmente, con (i) el impropiamente llamado “contrato de distribución”, que más técnicamente hablando es una forma de suministro a la que se agrega un pacto de distribución; (ii) el contrato de agencia mercantil para la distribución; (iii) el contrato atípico de concesión mercantil; (iv) el también atípico contrato de franquicia y (v) el contrato de consignación o estimatorio.

La adecuada selección de la figura contractual llamada específicamente a satisfacer las necesidades que en concreto tengan dos potenciales contratantes, depende de las particularidades propias de cada caso. Tal selección de la forma contractual idónea, es una carga que compete a las partes, cuya inobservancia acarrea nocivas consecuencias prácticas y efectos contrarios a los efectivamente buscados por las partes.

Dicha carga, denominada comúnmente en la doctrina “carga de legalidad”, se endereza a escoger certeramente la figura contractual, típica o atípica, que esté llamada a satisfacer eficazmente las necesidades que las partes tengan en un momento dado. Pero, con más frecuencia de la deseable, resulta inobservada en la práctica, en especial en aquellos eventos en los que, como en el caso de la distribución, son varias las figuras potencialmente adecuadas para el fin perseguido por las partes.

En el caso presente las partes se han enfrentado por razón de la clase de negocio realmente celebrado por ellas. Para la convocante el contrato lo fue de agencia mercantil para la distribución de los bienes y servicios de la convocada. Para esta, se trató de un negocio atípico de distribución.

Como del esclarecimiento de este punto pende en buena medida la resolución del conflicto, debe el tribunal abordar de inmediato este crucial aspecto de la controversia.

2. El contrato de agencia mercantil.

El artículo 1317 del Código de Comercio define la agencia comercial como el contrato por medio del cual “(…) un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

La norma transcrita muestra las variadas posibilidades que ofrece el contrato de agencia mercantil. El agente puede ser (i) representante de un empresario nacional o extranjero, (ii) fabricante, o (iii) distribuidor de uno o varios productos del mismo.

Por tratarse de lo debatido en este litigio, el tribunal circunscribirá su atención a la agencia como figura contractual idónea para satisfacer la necesidad económica de distribución.

El tribunal considera, con la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, que los elementos esenciales del contrato de agencia son:

a) Encargo de promover o explotar negocios del agenciado.

b) Independencia en la actividad del agente.

c) Estabilidad en la actividad del agente.

d) Remuneración del agente.

e) Actuación del agente por cuenta del agenciado.

No existe dificultad en la comprensión de los cuatro primeros elementos. Al respecto no hay debate. No ocurre lo mismo con el elemento “actuación por cuenta ajena”, que es el que particularmente ha dividido a la doctrina, aunque, conviene resaltarlo, es admitido por la generalidad de esta y parece ser pacífico en la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, como de los tribunales de arbitramento. A continuación se explican, en lo esencial, los aludidos elementos configurativos del contrato de agencia.

a) Encargo de promover o explotar negocios

Desde la definición legal del contrato de agencia se señala este elemento fundamental que, a diferencia de lo que ocurre en el mandato simple, aquel conlleva una actividad de permanente intermediación frente a la clientela con miras a conquistarla, ampliarla o conservarla.

Para la configuración del contrato de agencia mercantil es necesario que lo que se encargue al agente sea la “promoción” o “explotación” de negocios del agenciado.

Se discute si pueden o no considerarse sinónimas las expresiones “promover” y “explotar”. Considera el tribunal que se trata de actividades conceptualmente diferentes, pero que en la práctica pueden coexistir.

Para ilustrar el tema, valga la opinión de autorizada doctrina:

Para Felipe Vallejo García,

“El agente puede limitar su actividad a realizar la promoción y a impulsar negociaciones. En tal caso el empresario se reserva la valoración de la conveniencia del negocio y el poder de autorizar o no al agente para concluir los contratos. Pero también puede recibir el encargo de explotar los negocios del empresario, o sea de concluir ventas, compras, arrendamientos o prestar servicios. Con más frecuencia hace ambas cosas: promueve, negocia, concluye contratos, y aún supervisa su ejecución” (1) (lo resaltado es del tribunal).

Por su parte, Enrique Gaviria Gutiérrez sostiene:

“Si se lee con todo detenimiento el artículo 1317 del Código de Comercio, se encontrará que el agente puede asumir una cualquiera de estas muy diferentes posiciones: puede ser simplemente promotor y en tal caso no actuará más que como un instrumento comercial de impulso, de incentivo y de preparación de contratos que solo vendrán a ser celebrados, después de esta labor promocional previa, por el empresario y el cliente. Pero el agente puede ser no solo promotor sino también mandatario(2), es decir, su responsabilidad puede consistir, no únicamente en preparar los negocios e interesar a los clientes, sino también en realizarlos él mismo, por cuenta del empresario; encontramos allí un agente que es promotor y además mandatario, con la posibilidad adicional de serlo con o sin la representación del empresario…”(3).

En suma, para el tribunal la tipificación legal del contrato de agencia permite que el agente se limite a los actos y negocios tendientes a promover negocios del agenciado, sin celebrarlos, o que, además, los celebre, con o sin representación del agenciado. En el primer caso se estarán promoviendo negocios, en el segundo, estos estarán siendo explotados por el agente.

Para terminar el concepto de promoción de negocios del agenciado, el tribunal hace suyas las palabras de la Corte Suprema de Justicia:

“Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de este, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”(4).

b) Independencia en la actividad del agente

Este requisito encuentra su principal significado cuando el agente es una persona natural, puesto que, en tal evento, lo contrario, es decir la dependencia jurídica, situaría el asunto en el terreno del contrato de trabajo.

Desde el punto de vista mercantil, un agente no es un subordinado laboral, es decir, no es empleado. Se trata de un comerciante independiente.

Cuando el agente es persona jurídica, el requisito se configura de manera prácticamente automática.

En este terreno la independencia en la actividad del agente significa, básicamente, que a pesar de que este actúa en interés y por cuenta del agenciado, lo hace a través de una empresa propia, con plena autonomía en la dirección y administración de su negocio, y sin que medie subordinación jerárquica respecto del empresario agenciado.

No se configura, por virtud del contrato de agencia, una relación de dependencia jerárquica que faculte al agenciado para ejercer potestades de dirección sobre el agente. Las instrucciones que puede el empresario impartir, como mandante que es, para el cumplimiento del encargo, no significan que el agente pierda su independencia jurídica y que se torne en un subalterno del agenciado.

c) Estabilidad en la actividad del agente.

La estabilidad del agente es un elemento que debe entenderse por oposición a la realización de encargos esporádicos o simplemente ocasionales. Se caracteriza el agente por realizar su encargo de una forma continua en el tiempo, de tal suerte que su actuación no es casual, puntual o puramente esporádica, como puede ocurrir en el mandato común.

La estabilidad tiene manifestación externa en la ejecución contractual. Más allá de lo que pueda estipularse, formalmente hablando, es la conducta del agente en ejercicio de su encargo la que, con su permanencia y continuidad temporales, configura el elemento característico.

d) Remuneración del agente

Este elemento se desprende del carácter oneroso de los negocios mercantiles. Por supuesto, los agentes mercantiles no asumen de manera gratuita su cometido. De tal suerte, la onerosidad es elemento característico de este tipo de negocios.

La remuneración del agente puede revestir diversas formas. Nada impide que la remuneración consista en un valor que guarde relación con la cuantía del negocio o negocios promovidos o concluidos por el agente, o en sumas fijas o en porcentajes sobre ingresos o utilidades, etc. Lo cierto es que el agente comercial recibe una remuneración por adelantar de manera independiente y estable la promoción o explotación de los negocios del agenciado.

e) La actuación por cuenta del agenciado

Aunque este elemento no se desprende del tenor literal del artículo 1317 del Código de Comercio, para el tribunal su configuración es determinante para sostener la celebración de un contrato de agencia comercial.

El tribunal comparte la posición según la cual el contrato de agencia es una de las formas específicas de mandato mercantil, razón por la cual el elemento “actuación por cuenta ajena” es esencial a la agencia ya que, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1262 del Código de Comercio, la gestión del mandatario se lleva a cabo por cuenta del mandante.

Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes al respecto. Sin desconocer importantes opiniones que en sentido contrario tienen algunos expositores, creemos, con la mayoría, que la actuación por cuenta de otro es un elemento esencial para que se configure el contrato de agencia comercial.

Por ello, para el tribunal la actuación por cuenta del agenciado es el elemento determinante para diferenciar la agencia mercantil de otras modalidades negociales de distribución.

La actuación por cuenta y riesgo ajenos significa que las consecuencias patrimoniales de una determinada gestión, recaen o deben recaer en esfera patrimonial diferente de quien la ha llevado a cabo.

Comparte el tribunal la explicación de Bonivento Jiménez:

“… la actuación por cuenta de otro, como concepto jurídico involucrado en la noción misma de mandato, hace referencia, como aspecto primordial, a una consideración según la cual los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es este quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquel”(5).

Para el tribunal son dos, específicamente, los criterios determinantes para la configuración del concepto que se comenta: (i) la atribución patrimonial de una determinada actuación, y, consecuente con la anterior, (ii) la identificación de quién ha de soportar los riesgos, o reportar las ventajas de una específica actuación jurídica.

Con el ánimo de ilustrar y respaldar la opinión expresada, es oportuno traer a líneas el sentir de la doctrina.

Son de la opinión de que la actuación por cuenta ajena es elemento esencial de la agencia, entre otros:

José Armando Bonivento:

“Aunque no podemos desconocer, obviamente, la seriedad de los planteamientos que sustentan la tesis según la cual el elemento de actuación ‘por cuenta de’ no es de la esencia del contrato de agencia mercantil, pensamos que la conclusión acertada es la contraria: la tipificación legal de la agencia comercial, entre nosotros, exige la actuación del agente por cuenta del agenciado”(6) (resalta el tribunal).

Gabriel Escobar Sanín:

“Una documentada opinión señala que en el proceso evolutivo han intervenido cuatro clases de colaboradores del empresario: ... b) personas independientes, con autonomía de diverso grado, al menos jurídica, y que promueven la venta y la distribución sirviendo de puente entre el productor y el consumidor, pero actuando por cuenta y riesgo del empresario, que son propiamente los agentes.

“(...)

“... el agente, como especie de sustituto que es, celebra negocios por cuenta del empresario, quien corre con los riesgos como propietario de los bienes y en tal calidad puede dirigir ampliamente las actividades del sustituto...”(7) (resalta el tribunal).

Juan Pablo Cárdenas:

“Este elemento (se refiere a la actuación por cuenta del agenciado) aparece en forma expresa en casi todas las definiciones legislativas y doctrinarias. La legislación colombiana no lo exige explícitamente (aunque el proyecto de 1958 lo hacía), pero es necesario concluir que la actuación por cuenta del agenciado es un requisito indispensable, porque si, de acuerdo con la legislación colombiana, el contrato de agencia es una forma de mandato, este implica la actuación por cuenta de otro”(8) (resalta el tribunal).

William Namén Vargas:

“El agente asume el encargo de gestión por cuenta ajena, término común en los contratos como el de trabajo, depósito, transporte, corretaje, obra, arrendamiento de servicios y a todos los negocios de gestión de intereses ajenos...”(9) (resalta el tribunal).

Ignacio Sanín Bernal:

“En la agencia, el agente actúa por cuenta del agenciado y cuando celebra los contratos a que se refiere su labor de promoción, lo hace, en principio, en nombre de este, de tal manera que no adquiere los productos a que se refiere su actividad…”(10) (resalta el tribunal).

En sentido similar, se pronuncia la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de los tribunales de arbitramento.

Veamos algunos ejemplos significativos de providencias que asumen, como elemento esencial del contrato de agencia, la actuación del agente por cuenta del agenciado:

• Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 2 de diciembre de 1980, en el proceso ordinario instaurado por Cacharrería Mundial contra Iván Merizalde Soto y Gilberto Merizalde Uribe. Magistrado ponente Germán Giraldo Zuluaga. (Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, número 2407).

• Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 2 de diciembre de 1980, en el proceso ordinario instaurado por Eduardo González contra Ico Pinturas S.A. Magistrado ponente Germán Giraldo Zuluaga. (Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, número 2407).

• Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 31 de octubre de 1995, en el proceso ordinario instaurado por Distrimora Ltda. contra Shell Colombia S.A. Magistrado ponente Pedro Lafont Pianetta. (Gaceta Judicial. Tomo CCXXXVII, número 2476).

• Laudo arbitral de 1º de julio de 1992. Árbitros José Enrique Arboleda, Fernando Hinestrosa y Jorge Suescún. Proceso de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana.

• Laudo arbitral de 19 de marzo de 1993. Árbitros Guillermo Gamba, Necty Gutiérrez y Carlos Vejarano. Proceso de Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda., contra Vecol S.A.

• Laudo arbitral de febrero 19 de 1997. Árbitros Ernesto Gamboa, María Clara Michelsen y Carlos Enrique Marín. Proceso de Daniel Fernández y Cía. Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A.

• Laudo arbitral de mayo 23 de 1997. Árbitros Hernando Tapias, William Salazar y Francisco Zuleta. Proceso de Prebel S.A. contra L’ Oreal.

• Laudo arbitral de marzo 31 de 1998. Árbitros Carlos Holguín, Beatriz Leyva y Carlos Enrique Marín. Proceso de Supercar Ltda. contra Sofasa S.A.

• Laudo arbitral de noviembre 27 de 1998. Árbitros Rodrigo Puyo, Jesús Vallejo y Javier Tamayo. Proceso de Alitur contra Air Aruba.

• Laudo arbitral de noviembre 26 de 2002. Árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas y Héctor Marín. Proceso de Ideas Celular Colombia contra Bellsouth.

• Laudo arbitral de diciembre 17 de 2003. Árbitros Sergio Rodríguez Azuero, Gilberto Peña Castrillón y Álvaro Mendoza Ramírez (quien salvó el voto). Proceso de Prepagos J.M. Ltda. contra Comcel.

• Laudo arbitral de julio 19 de 2005. Árbitros. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Carlos Manrique y Mauricio Plazas Vega. Proceso de 5HI contra Comcel.

• Laudo arbitral de agosto 15 de 2006. Árbitros. Lisandro Peña Nossa, Rodrigo Palau Erazo y Jorge Eduardo Narváez Bonnet. Proceso de Celcenter Ltda. contra Comcel.

• Laudo arbitral de diciembre 1º de 2006. Árbitros. Carlos Esteban Jaramillo Schoss, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime Arango Restrepo. Proceso de Concelular S.A. contra Comcel.

• Laudo arbitral de diciembre 14 de 2006. Proceso de Comcelulares F.M. Ltda. contra Comcel.

Ahora bien, para mayor claridad, el tribunal advierte que la actuación por cuenta ajena no puede confundirse con la actuación en nombre de otro, aunque, claro está, pueden coincidir.

La actuación “en nombre” de otro, tiene lugar cuando se produce una intervención contractual representativa. Actuar en nombre de otro equivale a representarlo, con el efecto de radicar directamente en cabeza del representado los efectos de los actos celebrados o ejecutados por el representante, siempre y cuando este actúe dentro de los límites legales o convencionales.

Destaca el tribunal que la actuación representativa no es elemento esencial del mandato en general, ni de la agencia mercantil, razón por la cual cabe perfectamente sostener la posibilidad de que un agente gestione un negocio en su propio nombre, pero por cuenta ajena.

Y la actuación por cuenta ajena, tampoco debe confundirse con la actuación “en interés” de otro, noción que se refiere, independientemente de la atribución patrimonial de los efectos de un determinado acto o negocio, de sus utilidades o pérdidas, e independientemente también de si se representa jurídicamente a otra persona, a que el acto de que se trate sirva o convenga a los propósitos u objeto jurídico de un tercero.

Puede, en consecuencia, actuarse en interés ajeno, pero por cuenta y en nombre propios.

Con los anteriores planteamientos quedan expuestos los elementos característicos y tipificantes del contrato de agencia mercantil. Reunidos todos ellos se configura tal tipo negocial, independientemente de la nomenclatura dada por las partes. Dicho con otras palabras, cuando por los hechos de ejecución contractual puede asegurarse que confluyen los cinco elementos atrás explicados, se está en presencia de un contrato de agencia comercial, así las partes hayan creído estar celebrando otro contrato, e independientemente de la denominación dada por ellas, si alguna dieron, al negocio. Tal es, a juicio del tribunal, el alcance del artículo 1331 del Código de Comercio al disponer que “a la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente capítulo”.

3. El llamado “contrato de distribución”.

Comoquiera que, contra lo que afirma la convocante, Comcel asegura que el negocio que unió a las partes fue un contrato atípico de distribución, corresponde ahora que el tribunal exprese su postura sobre el particular.

Insiste el tribunal que la distribución, más que un contrato, es una necesidad económico-jurídica que puede satisfacerse por medio de diversas figuras contractuales.

A juicio del tribunal, lo que algún sector de la doctrina denomina “contrato de distribución” no es, en sentido estricto, nada diferente a una forma especial del contrato de suministro, al que se agrega el pacto accesorio de distribución.

Debe tenerse en cuenta que en el contrato de suministro no siempre el receptor de los bienes o servicios es consumidor de los mismos. Es del caso precisar que nada se contrapone a que en el contrato de suministro el adquirente sea un intermediario entre el proveedor y los consumidores finales. En este último caso, a las prestaciones propias e inherentes al suministro, será del caso agregar las específicas que se relacionen con la distribución, propiamente dicha, de los pertinentes bienes y/o servicios.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que bien sea que al llamado contrato de distribución se lo vea como una forma especial de suministro o como un contrato atípico, no puede confundirse con el contrato de agencia mercantil para la distribución.

La diferencia esencial, que no la única, entre dichas formas contractuales radica, precisamente, en si quien actúa en calidad de distribuidor lo hace o no por cuenta ajena.

En el llamado contrato atípico de distribución, el distribuidor lleva a cabo su cometido por su propia cuenta y riesgo, y no por cuenta y riesgo ajenos.

En efecto, quien distribuye bienes o servicios, sin ostentar la calidad de agente, actúa en los negocios frente a terceros por su propia cuenta, de tal suerte que no puede afirmarse que los efectos o consecuencias de los actos o negocios concluidos como distribuidor se trasladen o deban trasladarse a otro, en este caso al empresario, cuyos bienes o servicios son objeto de distribución. En ese sentido, será el distribuidor quien asuma los riesgos de los bienes objeto de la distribución; suyos serán los clientes conseguidos; suya será la cartera y por consiguiente los riesgos por la mora de los deudores; suyos los beneficios y ventajas que los negocios puedan reportar; suyas las obligaciones y, en fin, suyos todos los efectos de los contratos celebrados con terceros.

En cambio, el agente-distribuidor actúa por cuenta del empresario agenciado, sea que lo represente o no. Por eso, los efectos de los negocios celebrados con terceros deben recaer en la esfera patrimonial del agenciado, quien, como se dijo, soportará los riesgos y se beneficiará de las ventajas de tales negocios.

En el punto siguiente el tribunal se ocupará de establecer si el contrato que unió a las partes de este litigio fue o no de agencia comercial. Para el efecto, se precisará, con apoyo en el acervo probatorio, si se reunieron los elementos esenciales del dicho tipo contractual. Así se cumplirá el cometido de calificar el acuerdo que vinculó a las partes y que originó este litigio.

Dependiendo del resultado, se hará de una manera o de otra la integración del contenido contractual, de lo que se desprenderán los consiguientes efectos obligacionales.

4. Calificación del contrato celebrado por las partes.

Para comenzar este neurálgico punto conviene examinar, en lo pertinente, el texto del contrato que las partes suscribieron el 11 de diciembre de 1998 (fls. 1 y s.s. del cdno. de pbas. 1). Dicho texto contribuirá, entre otros elementos, para que el tribunal pueda precisar la intención de las partes al respecto.

La cláusula 3 es del siguiente tenor:

“3. Objeto del contrato:

“En virtud de este contrato Comcel, concede a Punto Celular Ltda. como distribuidor CV – Comcel, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que Comcel señale conforme a las denominaciones que esta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados.

“Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con Comcel a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.

“EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de Comcel, podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de pos-venta a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico”.

La cláusula que acaba de transcribirse, cuya existencia y validez no han sido cuestionadas por las partes, muestra inequívocamente su intención de regular la distribución y comercialización, por parte de Punto Celular, de bienes (productos y equipos) y servicios de Comcel.

Independientemente de la calificación jurídica que se asigne al contrato, es necesario asumir, como punto de partida, que fue la necesidad de distribución de bienes y servicios de Comcel la causa que impulsó a las partes a celebrar el contrato. En ese sentido, y sin que con ello se esté arribando a conclusiones generales, puede decirse que la convocante fungió como distribuidor de la convocada. Si era o no agente mercantil, es asunto del que más adelante se ocupará el tribunal.

Así las cosas, procede ahora precisar, en concreto, el alcance del objeto contractual así estipulado.

Con base en el acervo probatorio, en especial los interrogatorios de las partes, los testimonios y los dictámenes periciales, el tribunal concluye que la convocante, como distribuidora de bienes y servicios de la convocada, desarrolló esencialmente las siguientes actividades: (i) comercialización del servicio de telefonía móvil celular tanto en la modalidad de pospago como en la de prepago y (ii) distribución del producto (tarjeta) prepagado “Amigo”.

En cuanto se refiere al servicio de telefonía móvil celular en pre y pospago, la actividad de Punto Celular se encaminaba, a cambio de una comisión, a lograr del cliente o abonado, la suscripción de los documentos necesarios para que este quedara “activado” en dicho servicio, según la modalidad o plan seleccionado por el usuario. Al respecto cabe anotar que en el caso del sistema prepagado, el producto ofrecido al cliente era el denominado “Kit Amigo”, que envolvía, a más de la correspondiente “activación” para acceder al servicio de telefonía móvil celular, el equipo o aparato telefónico portador de una determinada “carga inicial”, terminada la cual el usuario lograba comunicarse mediante la adquisición de las denominadas “Tarjeta Amigo”, con las que, de manera previa, se pagaba dicho servicio.

También se generaba comisión cuando se producían activaciones como consecuencia de la venta de los llamados "kits” remanufacturados o refaccionados, en los que los aparatos telefónicos eran importados directamente por Punto Celular.

En lo que se refiere a la venta del producto prepagado “Tarjeta Amigo”, la convocante adquiría de la convocada determinadas y cambiantes cantidades y modalidades de aquella, con el fin de revenderlas, bien a clientes finales o a subdistribuidores, con el propósito de obtener, como ganancia, la diferencia entre el valor de adquisición, valor que tenía determinados descuentos respecto del llamado “valor facial” o valor impreso en cada tarjeta, y el de reventa a terceros.

En materia de condiciones específicas de los suministros de las tarjetas, debe indicarse que no está demostrado, como se explicará más adelante, que las partes hayan pactado desde el inicio del contrato y de manera única y definitiva, el monto de los descuentos, y con ellos el precio del suministro, que habría de conceder Comcel, ni que haya quedado contractualmente acordada la cuantía de los suministros.

Del asunto de la remuneración al distribuidor deberá ocuparse el tribunal en otra sección del laudo, comoquiera que al respecto existen también posiciones encontradas de las partes. Por ahora lo que se quiere es precisar, en general, las conductas de ejecución contractual para efectos de hacer la debida calificación jurídica del contrato.

La distinción que hace el tribunal entre la comercialización del servicio de telefonía móvil celular y la venta a terceros de bienes (equipos y tarjetas prepago) es fundamental porque, como se explicará, no pueden ser equiparadas desde la perspectiva contractual.

Dicho con otras palabras, considera el tribunal que dado que es la realidad de ejecución contractual el elemento determinante para calificar jurídicamente un negocio, y no la mera denominación dada por las partes, ante los elementos disímiles que evidenciaron las aludidas labores de distribución, se impone examinarlas separadamente.

4.1. Calificación del contrato en cuanto se refiere a la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

Comienza el tribunal por analizar lo relacionado con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

Al respecto el tribunal expone desde ya su conclusión: el negocio que celebraron y ejecutaron las partes, con la finalidad de distribución, fue de agencia comercial.

En efecto, estima el tribunal que en el expediente constan las pruebas que demuestran, sin lugar a dudas, la configuración de los ya referidos elementos esenciales de dicho tipo contractual.

Veamos:

Primer elemento. Encargo de promover o explotar negocios.

Al respecto no tiene duda el tribunal de que a Punto Celular se le encomendó la gestión de promover y explotar negocios de Comcel.

Cuando el contrato, en la ya citada cláusula 3, dispuso que el objeto lo constituía, entre otros, “la comercialización de los servicios” de Comcel, no hizo otra cosa que asignar al distribuidor – agente en lo que hace a este frente – la promoción de los negocios de aquel.

Comercializar el servicio de telefonía móvil celular supone, como está demostrado, su promoción. Está acreditado que Punto Celular impulsó el servicio que se comenta y, más aún, adelantó todas las actividades necesarias para que efectivamente se celebraran entre Comcel y los usuarios los correspondientes contratos. Este punto se ampliará al analizarse el elemento “actuación por cuenta del agenciado”.

Muchas son las piezas probatorias que acreditan la configuración del encargo a Punto Celular de promover y explotar negocios de Comcel. El tribunal enfatiza las más significativas.

En el interrogatorio de parte que la convocante formuló al representante legal de la convocada se le preguntó (fl. 261 del cdno. de pbas. 8):

“Diga como es cierto sí o no que la principal actividad que desarrolló Punto Celular en cumplimiento del contrato suscrito con Comcel fue la promoción de la venta del servicio de telefonía móvil celular?”

A lo que dicho representante contestó: “Sí es cierto”

Con esta sola prueba bastaría para tener por demostrado el primer elemento configurativo de la agencia mercantil. Con todo, quiere el tribunal destacar que, desde el texto mismo del contrato, era clara la función de promoción de negocios de Comcel a cargo de la convocante.

Consta en el anexo C del contrato celebrado entre las partes (fls. 80 del cdno. de pbas. 1), la previsión del llamado “plan CO - OP”, fondo “destinado a actividades de mercadeo y publicidad”, algunos de cuyos objetivos, contractualmente acordados, fueron (i) “motivar al centro de ventas a promover los productos y servicios” y (ii) “colaborar con el centro de ventas (…) para lograr presencia en el mercado”.

La expresión “promover bienes y servicios” es, de suyo, suficientemente indicativa, y la meta de “lograr presencia en el mercado” es íntegramente coincidente con lo que se espera de un agente mercantil.

El hecho de que el fondo creado con el denominado “plan Coop”, se nutriera con fondos consignados por Comcel, -que usaría parcialmente la convocante en sus actividades de mercadeo y publicidad- no quita que fuera obligación de Punto Celular la promoción de los servicios de la convocada, esto es de sus negocios.

En suma, no tiene duda el tribunal que la contractualmente llamada “comercialización” del servicio de telefonía móvil, no es cosa distinta que la promoción y explotación de negocios de Comcel.

Segundo elemento. Independencia del agente.

La independencia de la convocante es asunto tan claro, como indiscutido por las partes. Consta en el expediente el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que consta que Punto Celular es una persona jurídica distinta de la convocada, jurídicamente autónoma y sin ningún tipo de subordinación jerárquica respecto de esta.

Tercer elemento. Estabilidad del agente.

Consta en el expediente que la actividad de comercialización de los servicios de Comcel, llevada a cabo por Punto Celular, tuvo lugar, sin solución de continuidad, desde la celebración del contrato, esto es, desde diciembre de 1998, hasta cuando, por decisión de la convocante, terminó el contrato en el mes de mayo de 2004.

De la duración del negocio y de la razón o sinrazón de Punto Celular al dar por terminado el contrato, se ocupará el tribunal en su debida oportunidad. Por ahora baste con decir que la labor de comercialización a cargo de la convocante no se concibió ni ejecutó contractualmente como esporádica u ocasional.

La estabilidad en la labor adelantada por la convocante no solamente no ha sido objeto de controversia en este proceso, sino que se desprende con total nitidez del dictamen pericial rendido por el perito financiero (fls. 31 y s.s del cdno. de pbas. 9) en el que se da cuenta de la gestión ininterrumpida, mes a mes, año a año, de la labor de comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

Nada hay en el debate probatorio que indique que la promoción y venta del servicio de telefonía móvil celular la hiciera Punto Celular de manera ocasional.

Cuarto elemento: Onerosidad del contrato.

También es completamente claro que la promoción y venta que Punto Celular hacía del servicio de telefonía celular era una actividad remunerada.

En efecto, el anexo A del contrato celebrado por las partes, tanto en su versión original (fls. 32 y s.s. del cdno. de pbas. 1) como en la modificación que las partes acordaron mediante documento suscrito el 1º de junio de 2001 (fls. 103 y s.s. del cdno. de pbas. 1) es nítido respecto de la remuneración que a título de comisión, recibiría Punto Celular por la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

El texto original del referido anexo A, estableció escalas de comisiones respecto de activaciones en el servicio de telefonía celular, en la modalidad de pospago. Tales escalas, una para activaciones en Bogotá y otra para “regionales”, previeron de manera creciente unos valores, según el número de activaciones logradas.

El documento modificatorio del anexo A estableció, como remuneración para activaciones en pospago, “…una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por Comcel y de acuerdo al plan pospago escogido por el abonado, independientemente del número total de líneas activadas en pospago por EL DISTRIBUIDOR durante el período”.

En cuanto hace a la modalidad prepago, el anexo A, en su versión inicial, dispuso que “Las activaciones de Amigo Clave (teléfono prepagado) se pagará de la siguiente manera: a.) $50.000 al momento de la activación b.) $70.000 en tarjetas Amigo clave a los 6 meses de la activación, si el usuario permanece activado”.

Y en la modificación del citado anexo, del 1º de junio de 2001, se señaló que “En relación con los planes prepago, Comcel reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por Comcel para ese efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago”.

Por su parte el dictamen pericial en materias financieras y contables precisa los montos de las comisiones pagadas por activaciones de usuarios en el servicio de telefonía móvil celular, tanto en planes pospago, como en los prepago.

La onerosidad del contrato es, pues, indudable.

Quinto elemento. Actuación del agente por cuenta del agenciado.

Por último, el tribunal encuentra que, en cuanto se refiere a la comercialización y venta del servicio de telefonía móvil celular (activación de usuarios en planes pre y pospago), la actuación de Punto Celular se produjo por cuenta de Comcel.

Atrás se explicó, en general, el alcance de este concepto. Ahora procederá el tribunal a explicar su configuración en el caso que se examina, con base en el acervo probatorio.

Se trata, en síntesis, de establecer cómo los efectos de los actos y negocios adelantados por Punto Celular con terceros, en cumplimiento de su labor de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, se producían en la órbita patrimonial de Comcel, lo que, según quedó explicado, significa actuar por cuenta ajena.

Inicia el tribunal este específico punto del análisis con el examen del texto mismo del contrato celebrado por las partes. Como se demostrará enseguida, de él se desprende con nitidez el elemento al que se hace mención.

Quedó dicho que dentro del objeto contractual, la cláusula 3 del contrato previó la “comercialización de los servicios” de Comcel. Ocurre que el propio contrato define “servicio”, en su cláusula 1, como “el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro Comcel a sus abonados” (resalta el tribunal), y “contrato de Servicios Telefonía Móvil Celular” se definió en esa misma cláusula como “el acuerdo de voluntades celebrado entre Comcel y sus abonados en el que se definen los derechos y obligaciones de Comcel y de sus abonados, para la prestación y utilización del servicio” (resalta el tribunal).

De las anteriores previsiones contractuales se desprende con total nitidez que el servicio de telefonía móvil celular lo prestaba y presta Comcel a sus clientes o abonados, luego de la celebración del correspondiente acuerdo, verbal o escrito, denominado “contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular”, acuerdo que vincula exclusivamente a aquella, como prestador del servicio, y al usuario o abonado correspondiente, y cuyos efectos alcanzan, por activa y por pasiva, únicamente a las partes.

Pues bien, por esta razón es necesario concluir que los efectos de los contratos de servicios de telefonía móvil celular se predicaban de Comcel y del correspondiente cliente, por lo cual las consecuencias de tales actos contractuales afectaban la órbita patrimonial de aquella y no la de Punto Celular, con lo cual puede afirmarse, con plena seguridad, que en su labor de intermediación, la convocante actuaba por cuenta de la convocada.

Como se hará notar, está demostrado en el proceso que parte de las labores que debía adelantar Punto Celular eran, justamente, la tramitación y firma de los documentos necesarios, configurativos de los pertinentes acuerdos de voluntades o contratos para lograr la “activación” de los clientes y, con ella, la prestación del servicio de telefonía celular por parte de Comcel.

En efecto, existen pruebas más que suficientes que conducen a la misma conclusión. A continuación el tribunal señalará los más significativos medios probatorios con base en los cuales puede concluirse que era Punto Celular quien desplegaba su actividad para la celebración entre Comcel y los usuarios de los contratos del servicio de telefonía móvil celular, y que estos contratos se celebraban por cuenta de la convocada.

En su declaración, la testigo Adriana Naar (fls. 23 y s.s. del cdno. de pbas. 8), frente a la pregunta hecha por el tribunal acerca de quién suscribía el contrato de servicios de telefonía móvil celular, contestó:

“El vendedor, la persona que atiende al usuario hace el trámite del contrato pero el contrato es un contrato entre Comcel y el usuario porque se firma entre Comcel y el usuario, el vendedor es el que hace el trámite de diligenciamiento del contrato, digámoslo así”.

Para el caso concreto Punto Celular era “el vendedor”, es decir quien, como consecuencia de su labor de comercialización y por ende de consecución de clientes, hacía “el trámite de diligenciamiento del contrato”, el cual, como lo indicó la testigo, se celebraba entre el usuario y Comcel.

Por celebrarse entre estas partes, y dado el principio de relatividad de los contratos, sus efectos no alcanzaban, no podían alcanzar, a Punto Celular. Por eso, (i) la clientela pertenecía a Comcel, clientela que, luego de la terminación del contrato celebrado entre convocante y convocada, permaneció vinculada a aquella, según lo reconoció en su interrogatorio de parte el representante legal de la convocada; (ii) la cartera proveniente del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular era de Comcel y no de Punto Celular; (iii) el servicio mismo de telefonía era prestado por Comcel, quien, por supuesto, era el operador autorizado.

En fin, los efectos de los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular, celebrados entre la convocada y los clientes logrados por Punto Celular, como consecuencia de la actividad de comercialización de esta, afectaban la esfera patrimonial de Comcel, por lo que, como se explicó, debe concluirse que la convocante actuaba por cuenta de la convocada.

Ahora bien, es importante destacar que el hecho de que Comcel descontara a Punto Celular determinadas cantidades por distintos conceptos, dentro de los cuales están, por vía de ejemplo, los llamados “fraudes”, “caldist” (calidad del distribuidor) “penalizaciones”, etc., de los cuales se ocupará el tribunal en su debida oportunidad, no significa que la convocante estuviera actuando por su cuenta y riesgo.

Independientemente de las conclusiones a las que posteriormente llegue el tribunal acerca de si los descuentos hechos por Comcel por los aludidos conceptos, al pagar las comisiones, constituyen o no incumplimiento contractual, es asunto se plantea, a esta altura del análisis, para poner en evidencia que las “penalizaciones” y en general los descuentos hechos a Punto Celular, no se traducen en que esta haya asumido los riesgos del negocio y que, por lo mismo, pueda afirmarse que en la comercialización del servicio de telefonía móvil celular haya actuado por su cuenta.

Sin perjuicio de lo que más adelante se exponga sobre tales descuentos, baste, por ahora, con decir que, según se desprende del dictamen pericial rendido por el perito financiero y de la declaración del testigo Hugo Hernán Romero (fls. 144 y s.s. del cdno. de pbas. 8), en la ejecución del contrato se dieron descuentos asociados, fundamentalmente, a las siguientes causas: (i) mala calidad del distribuidor (caldist); (ii) faltas, retardos e inexactitudes en la remisión a Comcel de los documentos correspondientes a las activaciones de los clientes y (iii) inconsistencias documentales o incumplimiento del procedimiento de venta.

Es claro que, en lo que hace a los descuentos por calidad del distribuidor y a los errores y retardos en la entrega de la información a Comcel, nada hay que permitiera siquiera pensar en que, por esa circunstancia, haya asumido Punto Celular los riesgos del negocio.

Ahora bien, en materia de penalizaciones por inconsistencias documentales y por incumplimiento del procedimiento de venta, que se refieren a las sumas dejadas de percibir por Comcel por razón de fraudes cometidos contra ella —por ejemplo activaciones hechas a personas que suplantan la identidad de otra—, hay que decir que tampoco se está en presencia de una actuación por cuenta propia, comoquiera que el valor de la pena no puede identificarse con el riesgo de cartera propiamente dicho.

En otras palabras, aun cuando hay evidencia de que en algunos eventos de fraudes o inconsistencias Comcel descontó a Punto Celular valores para resarcir las pérdidas sufridas por aquella (v.gr. testimonio de Hugo Romero que obra a folios 144 y s.s. del cdno. de pbas. 8), y que en esos valores se hayan incluido consumos de tiempo al aire no pagados a Comcel, eso no quiere decir que la convocante haya asumido el riesgo de la cartera generada por los abonados ni que, por lo mismo, exista actuación por cuenta propia.

Una cosa es la cartera de los clientes reales de Comcel, cartera jamás asumida por Punto Celular, y otra, bien distinta, es que ante consumos fraudulentos e impagados, ocurridos como consecuencia de deficiencias en la verificación de documentos o en el procedimiento de venta, se penalice, en todo o en parte, el valor del perjuicio sufrido.

En este segundo evento no puede hablarse de asumir el riesgo de cartera propiamente dicha. Se trató de penalizaciones causadas por errores atribuibles a Punto Celular por razón de consumos hechos, no por clientes ordinarios y reales de Comcel, sino por quienes fraguaron y cometieron el fraude.

No existió, en consecuencia, actuación por cuenta propia de Punto Celular en el frente que se examina.

Así las cosas, reitera el tribunal que tanto ciertos contenidos del contrato celebrado por las partes, como los hechos mismos de ejecución contractual, ponen en clara evidencia la estructuración de los elementos esenciales de la agencia comercial.

Aun cuando la cláusula 4 del contrato —de cuya eficacia se ocupará el tribunal más adelante— señale que el negocio “es de distribución” y establezca que las partes excluyen la celebración de agencia mercantil; aunque la redacción de la cláusula 3 parezca ubicar el negocio en el terreno atípico de la concesión mercantil; y a pesar de que el contrato formalmente diga que Punto Celular adelantaría su labor por su propia cuenta, es innegable la configuración de un contrato de agencia comercial en lo tocante con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, por cuanto, como quedó demostrado, los elementos esenciales se reunieron en el caso sub examine.

Como quedó dicho, la mera nomenclatura dada por las partes al contrato no es lo que determina su naturaleza, sino la efectiva configuración de sus elementos esenciales.

4.2 Calificación del contrato en cuanto se refiere a la venta de bienes (equipos telefónicos y a la distribución de tarjetas prepagadas “Amigo”).

Al contrario de lo que ocurre con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, en el componente contractual relacionado con la venta de bienes a terceros, el tribunal no encuentra que la labor adelantada por Punto Celular haya sido por cuenta de Comcel.

Se refiere acá el tribunal al mero componente de la venta del equipo telefónico en los llamados Kits Amigo y a la venta de tarjetas Amigo (producto prepagado).

Aclara el tribunal que no se incluyen en este análisis los llamados kits refaccionados o remanufacturados por cuanto, según lo dijo el propio representante legal de Punto Celular al absolver su interrogatorio de parte y lo confirmó la testigo Adriana Naar, en ellos los aparatos telefónicos era importados directamente por Punto Celular, y no comprados a Comcel.

En lo que se refiere a este aspecto del contrato celebrado entre las partes (venta de bienes a terceros) encuentra el tribunal que los efectos de los negocios celebrados por Punto Celular con terceros no se trasladaron ni se debían trasladar a la órbita patrimonial de Comcel. Veamos:

4.2.1 Venta a terceros de equipos telefónicos integrantes de los “kits”. 

En cuanto a los “kits Amigo” que, como quedó dicho, era un producto prepago, de un lado estaba la activación en el servicio, aspecto en el que, según se explicó, hubo relación de agencia, y de otro el escueto tema de la venta del aparato telefónico que, cabe destacar, traía un efecto neutro, comoquiera que el valor por el que Punto Celular facturaba al comprador, era el mismo por el cual Comcel lo facturaba a Punto Celular.

En este punto lo cierto es que el efecto del acuerdo de venta del equipo entre Punto Celular y el usuario adquirente del “Kit Amigo”, se circunscribía a la órbita patrimonial del distribuidor. Los testimonios son coincidentes en ese sentido.

La testigo María Gladis Maya, en su declaración (fls. 173 y s.s. del cdno. de pbas. 8) dijo:

“Comcel nos daba los equipos, nosotros los vendíamos, con eso teníamos flujo y al final del mes esperábamos las comisiones y nos cruzaban la cartera y ganábamos la comisión por el prepago; eso era lo fundamental” (resalta el tribunal).

Por su parte la testigo Adriana Naar en su declaración (fls. 1 y s.s. del cdno. de pbas. 8) al ser preguntada por el tribunal sobre lo relacionado con la propiedad de los equipos telefónicos, contestó:

“Si es pospago se le entrega al distribuidor en consignación y si es prepago se le entrega en venta al distribuidor. En pospago tienen equipos de gama alta, baja, media y alta, igual son equipos que Comcel subsidia, es decir Comcel paga una parte de ese equipo y se lo vende de una manera más económica al usuario y a través del año que está con nosotros con el cargo fijo mensual es como se hace el negocio y el kit es un equipo que se le entrega al distribuidor en venta y en el momento en que nosotros le vendemos el kit al distribuidor se les hace como la comisión anticipada que era de la que les hablaba hace un ratico y en el momento en que se los entregamos son de propiedad del distribuidor y el distribuidor se lo vende al usuario” (resalta el tribunal).

La circunstancia de que los equipos telefónicos de los denominados “kits”, se vendieran por Comcel a Punto Celular, fue reiterado por otros testigos como lo fue el señor Carlos Mario Gaviria, cuya declaración reposa a folios 89 y s.s. del cuaderno de pruebas 8.

La testigo Marina Cuartas dijo en su declaración (fls. 51 y s.s. del cdno. de pbas. 8) al ser preguntada por el apoderado de la convocada sobre si pueden los distribuidores devolver a Comcel los “kits” que han comprado por el hecho de no haberlos podido vender, contestó

“No, tampoco, o sea el kit como ya es de propiedad del distribuidor así me lo pague en 30 días él responde por ese equipo, en el evento en que el kit tenga algún inconveniente salga defectuoso tiene servicio de la garantía, el servicio técnico que tenemos pues suscrito con Celular … pero entonces la garantía del kit como tal si se le respeta lo que no vamos hacer es cambiar kit de una referencia por otra, ya una vez que el distribuidor hace su compra que obviamente debe ser revisada conforme pues los planteamientos o las estrategias comerciales que está atacando en su momento, así mismo pues entonces colocará su pedido, no habrá lugar a que haya cambio de producto por otra referencia de teléfono”.

En ese mismo sentido, el dictamen pericial financiero, atrás referido, es claro al indicar que los equipos telefónicos integrantes de los kits, eran comprados por Punto Celular a Comcel.

Así pues, no tiene duda el tribunal de que los llamados “kits” eran comprados por la convocante a la convocada, para luego revenderlos a terceros. En ese sentido se advierte que los efectos de las compraventas celebradas por Punto Celular con los adquirentes de los equipos telefónicos, no se trasladaban ni debían trasladarse a Comcel. Además, el riesgo por la eventual falta de venta de los equipos lo asumía Punto Celular, como lo indicó uno de los testigos reseñados, todo lo cual lleva a sostener que en materia de venta de equipos telefónicos Punto Celular actuaba, en los contratos de compraventa celebrados con terceros, por su cuenta y no por cuenta de Comcel.

4.2.2 Venta a terceros de tarjetas prepago “Amigo”. 

Lo mismo cabe sostener de la distribución de la tarjeta prepagada Amigo.

En efecto, consta en el expediente que Punto Celular adquiría regularmente de Comcel determinadas cantidades de las mencionadas tarjetas, las que posteriormente revendía a terceros. Como ya se indicó, la convocante revendía por precio superior al de adquisición, logrando con ello un margen de ganancia.

El asunto relacionado con el margen de ganancia, o lo que es lo mismo, con los descuentos otorgados por Comcel a Punto Celular, en la adquisición de las tarjetas “Amigo”, es algo que corresponde dejar aclarado desde ya, puesto que se trata de un asunto sobre el que deberá volverse más adelante, al tratar el tema de los incumplimientos en los que la convocante considera incurrió la convocada.

Aunque no hay completa coherencia en la postura de la convocante respecto del porcentaje de descuento que Comcel debía otorgar a Punto Celular, comoquiera que en algunos puntos de la demanda se afirma que era del 25%, como en el ordinal h) del capítulo VI de la sección primera (pretensiones referidas al incumplimiento) y en otros se asevera que era del 35%, como se dice en el hecho 69, y en los fundamentos de derecho, lo cierto es que la convocante considera que es el anexo “G” del contrato el documento que regulaba la materia.

Pues bien, el tribunal quiere destacar que no puede tener por demostrados la existencia y contenido del referido documento(11). En efecto, obra en el expediente, como anexo G del contrato celebrado entre Comcel y Punto Celular, un documento, sin fecha, pero posterior a la celebración de dicho contrato, firmado únicamente por Héctor José Romero, que da cuenta de las “condiciones generales del sistema poliedro”, el cual no se refiere, en lo absoluto, al producto prepago Amigo (ver fls. 95 y s.s. del cdno. de pbas. 1).

Afirma el tribunal que a pesar de no tener fecha ese documento, debe concluirse que se otorgó con posterioridad a la suscripción del contrato (diciembre 11 de 1998), no solamente porque su contenido así lo indica, sino porque el contrato celebrado entre las partes señaló en su cláusula 2 los anexos que formarían parte del contrato, así:

Anexo A. (plan de Comisiones del distribuidor).

Anexo B. (Estándares de programación, instalación y servicio técnico)

Anexo C. (plan CO-OP)

Anexo D. (Apertura de centros de venta y centros de ventas y servicios)

Anexo E. (Garantías)

Anexo F.(acta de conciliación, compensación y transacción).

No existió, para la época de celebración del contrato, ningún anexo “G”, y el que con esa denominación, con posterioridad suscribieron las partes, nada tiene que ver con el producto prepago “Amigo”.

El documento aportado con la demanda por Punto Celular, bajo al denominación anexo “G” “plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo”, también sin fecha y sin ninguna firma, en su encabezado dice suscribirse entre Comcel y Concelular Ltda., es decir persona jurídica diferente de Punto Celular.

Aclarado lo anterior, prosigue el tribunal en su empeño por lograr la debida calificación jurídica del acuerdo de las partes en el frente de distribución de bienes, en particular las llamadas tarjetas prepagadas Amigo.

La declaración de varios testigos, en especial de la señora Adriana Naar (fls. 23 y s.s. del cdno. de pbas. 8), y el dictamen pericial rendido por el perito financiero (fls. 31 y s.s. del cdno. de pbas. 9), son plenamente coincidentes en que Punto Celular adquiría, a título de compraventa, de manos de Comcel, las tarjetas que habría de revender posteriormente.

El debate probatorio no mostró que en la gestión de reventa de las tarjetas prepagadas Amigo, Punto Celular actuase por cuenta de la convocada. Los efectos jurídicos derivados de los suministros y/o compraventas que celebraba la convocante para efectos de distribuir las aludidas tarjetas recaían en su propia órbita patrimonial y no se trasladaban ni debían trasladarse a Comcel.

El hecho de que Punto Celular tuviera, como distribuidor, unas metas de ventas y que Comcel asignara un cupo o límite de crédito para efectos de las adquisiciones que de tarjetas hacía periódicamente la convocante, no incide para nada en la conclusión a la que ha arribado el tribunal.

Las diversas modalidades contractuales de distribución buscan, invariablemente, la creciente penetración de mercados; pero si ello se logra mediante figuras en las que el distribuidor actúa por su propia cuenta y riesgo, no se configura la específica modalidad de agencia.

No está demostrado que Comcel asumiera, por ejemplo, el riesgo por la pérdida de las mercancías, estando ya en manos de Punto Celular, ni que esta pudiera devolver a la convocada las tarjetas prepago “Amigo”, en caso de que no se lograran vender.

La cartera que se generara por razón de la reventa de las tarjetas, no podía ser de Comcel, comoquiera que esta no era parte en los correspondientes negocios.

En fin, no ve el tribunal que en la reventa de tarjetas “Amigo” haya actuado la convocante por cuenta de la convocada.

Sobre este punto considera oportuno el tribunal referirse especialmente a la argumentación planteada por el apoderado de la convocante en su alegato de conclusión, según la cual hay agencia mercantil en la distribución de las tarjetas, dada la naturaleza jurídica de estas, respecto de las cuales, sostiene la convocante, Punto Celular no tuvo “posición propia”.

El tribunal no comparte esa línea de argumentación. Si bien es cierto que las tarjetas prepagadas son documentos representativos del derecho crediticio de usar el servicio de telefonía, como se dejó explicado en el laudo arbitral que dirimió las diferencias entre 5H Internacional S.A. contra Comcel, citado por la parte convocante en su alegato final, tal circunstancia no hace variar la conclusión a la que ha llegado el tribunal. Es más en ese mismo laudo se hizo ver que, respecto de las tarjetas prepago, “es posible que se configure la agencia comercial cuando los intermediarios obren por cuenta del operador” (resalta el tribunal).

Este planteamiento, que comparte este tribunal, indica, como se ha explicado hasta la saciedad, que la configuración del contrato de agencia supone la actuación por cuenta del agenciado.

En el mismo laudo que se comenta, complementó así ese tribunal:

“Siendo los derechos bienes inmateriales, muebles, que por lo tanto, son susceptibles de uso y circulación en el mundo jurídico patrimonial constituyen un producto que puede ser distribuido por un comerciante, en beneficio de otro, mediante la promoción o explotación que de él se pueda hacer, como es susceptible de pasar con la agencia mercantil, o mediante la colocación en firme, para que el intermediario recoloque por su cuenta y riesgo, que es lo que ha ocurrido en el caso materia de este laudo” (subraya el tribunal).

La naturaleza jurídica de las tarjetas prepagadas Amigo no incide, de suyo, en la configuración o no del contrato de agencia.

Sostiene también la convocante que en la distribución de las tarjetas prepagadas, Punto Celular no tuvo posición propia, dadas las instrucciones, pautas y directrices trazadas por Comcel para su comercialización.

Tampoco comparte el tribunal esta argumentación. En cualquier modalidad contractual de distribución, como las concesiones, las franquicias etc., es claro que la actuación del distribuidor se hace en interés del productor.

Esa actuación en interés ajeno, que no es concepto coincidente con actuación por cuenta ajena, justifica que se den orientaciones y directrices sobre la comercialización respectiva.

Para que un distribuidor pueda ser catalogado de agente comercial, es necesario que además de actuar en interés de agenciado, obre por cuenta y riesgo de este.

Si un distribuidor no obra por cuenta del productor, el hecho de que la actividad de comercialización y distribución se haga en su interés, no configura el componente de mandato que es necesario, según la ley colombiana, para la configuración del contrato de agencia. Atrás quedó explicado cómo es jurídicamente posible la actuación por cuenta propia, pero en interés ajeno.

Debe insistir el tribunal que no encuentra demostrado que en la actividad de reventa de las tarjetas, haya actuado Punto Celular por cuenta de Comcel. Ninguna de las características jurídicas que ostenta tal forma de gestión está acreditada en este proceso.

En este orden de ideas concluye el tribunal que no se configuró contrato de agencia mercantil en lo que tiene que ver con la venta de los aparatos telefónicos integrantes de los “kits Amigo”, ni con la distribución de la tarjeta prepagada.

En estos frentes la calificación jurídica del contrato difiere de la que se hizo respecto de la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

En materia de venta de bienes (equipos y tarjetas), el tribunal considera que el nexo contractual es de distribución simple, (suministro con pacto de distribución), que desarrolló Punto Celular, por su cuenta, aunque en interés de la convocada.

Tal suministro, instrumentado por las partes mediante órdenes de compra, se traducía en la enajenación por parte de Comcel a favor de Punto Celular de los correspondientes bienes que eran adquiridos en firme por Punto Celular, quien, a su turno, los revendía mediante contratos en los que actuaba por su cuenta.

Por eso el tribunal accederá a la pretensión de la convocante en el sentido de declarar que entre las partes se celebró un contrato de agencia comercial, pero solamente en cuanto hace al componente contractual de comercialización del servicio de telefonía móvil celular. Así, prosperará parcialmente la pretensión primera de la sección I de la demanda.

Paralelamente, prosperará parcialmente la séptima excepción perentoria propuesta por la convocada denominada “El contrato celebrado y ejecutado no es de agencia mercantil”.

4.3. Conclusión general sobre la naturaleza compleja del contrato celebrado entre las partes.

Las consideraciones que vienen de exponerse permiten al tribunal concluir que el negocio que vinculó a las partes y que ejecutaron desde 1998, corresponde a lo que la doctrina denomina contrato mixto o combinado que, no obstante provenir de una sola manifestación de voluntades, envuelve declaraciones correspondientes a varios negocios.

Los contratos mixtos o combinados “son aquellos que en un solo negocio contractual fusionan o conjugan prestaciones correspondientes a dos o más negocios”(12) (se resalta), es decir “constituyen un único contrato donde se combina internamente ya sea diferentes tipos de contratos o prestaciones particulares de diversos contratos”(13) (se resalta).

El contrato mixto o combinado —que por el solo hecho de serlo no se torna en negocio atípico—, no puede equipararse a la categoría de contrato coligado, en sentido estricto de la palabra.

Esta distinción la expone con claridad Betti:

“El problema, enunciado en términos rigurosamente jurídicos, radica en ver cuándo y por qué se deba reconocer un negocio único con pluralidad de declaraciones y cuándo, en cambio, nos encontramos ante una multiplicidad de negocios, unidos en un supuesto de hecho complejo, por nexos que no excluyen el valor autónomo de cada uno (...) (las cursivas son del texto original).

“Dada una pluralidad de declaraciones conexas ha de distinguirse si a cada una de ellas se acompañan, como efectos propios e independientes, los efectos jurídicos correspondientes a su finalidad, o bien, si tales efectos se enlazan al complejo de las declaraciones conjuntas. En la primera hipótesis se tienen varios negocios coligados, en la segunda, un negocio unitario que consta de varias declaraciones”(14) (las cursivas son del texto original).

La misma distinción la explica Adela Segui en los siguientes términos:

“Existe unión de contratos [aquí se refiere a la denominada coligación contractual] cuando hay pluralidad de contratos celebrados por las partes con alguna vinculación temporal o funcional, pero no hay una operación económica global o una finalidad económica supracontractual que actúe como nexo entre ellos…”(15).

En el caso sub examine entiende el tribunal que no se celebraron dos contratos diferentes (agencia y suministro) coligados o unidos por factores funcionales o temporales, sino que, en rigor, se produjo una sola declaración o negocio unitario, que obedeció a una operación económica global (la de distribución), y que en su ejecución conjugó prestaciones de diferentes contratos: agencia mercantil, para lo tocante con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, y suministro con pacto de distribución, para la reventa de bienes, en especial la tarjeta prepagada “Amigo” de Comcel.

Sobre la anterior calificación jurídica del contrato celebrado, el tribunal se ocupará de su eficacia y determinará los correspondientes efectos de cara a las pretensiones y excepciones de las partes.

II. Eficacia del contrato celebrado entre las partes

1. Generalidades.

Dilucidada la naturaleza jurídica del contrato, corresponde, previamente a la postura que asuma el tribunal respecto de la integración del contenido contractual, abordar el asunto relacionado con la eficacia o ineficacia del negocio que vinculó a las partes.

Para comenzar el punto debe advertirse que el estudio se circunscribirá a eventos de ineficacia o invalidez parcial del negocio (C.Co., art. 902), no solamente porque la controversia planteada por las partes así lo exige, sino porque el tribunal no observa vicio alguno que atente contra la existencia y validez generales del acuerdo, que lo llevara, de oficio, a decretar su ineficacia.

En efecto, independientemente de las diferencias que existen entre las partes respecto de ciertos y determinados pasajes contractuales, el tribunal encuentra que en el caso que se examina se reunieron los requisitos legales para la existencia del contrato y que no existe causal alguna de nulidad absoluta —cuya declaración oficiosa se impondría— que invalide íntegramente el acuerdo.

En consecuencia, se procederá al estudio de las cláusulas contractuales que la parte convocante considera “ineficaces” o “inválidas”, por cuanto, a su juicio, su contenido “implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante por parte de Comcel”. Dicho con otras palabras, dado que la convocante considera que Comcel incurrió en abuso de su posición dominante al predisponer el contenido contractual, logrando de esa manera la configuración de determinadas cláusulas abusivas, el tribunal se ocupará de estudiarlas para tomar la decisión que corresponda.

2. Competencia del tribunal para decidir lo relacionado con la posición dominante contractual.

Antes de abordar el anunciado estudio de las cláusulas denunciadas por la convocante como abusivas, es pertinente recordar la decisión tomada por el tribunal cuando, en la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el 16 de junio de 2005 (acta 4), resolvió declararse competente para conocer de este proceso.

Recuérdese que la convocada presentó como excepción de mérito la que denominó “falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la supuesta posición dominante de Comcel y su abuso”.

Mediante auto 7 proferido en tal audiencia, el tribunal dijo que, sin perjuicio del pronunciamiento que debía hacer en el laudo respecto de las excepciones de mérito, correspondía definir lo relacionado con la supuesta falta de competencia alegada por la convocada, ya que, de conformidad con la ley, debía el tribunal resolver sobre su propia competencia.

Al respecto sostuvo el tribunal:

“En efecto, es necesario distinguir entre posición dominante en el mercado, de posición dominante en la contratación. Se trata de dos conceptos que, si bien podrían coincidir en un caso concreto, son diferentes.

“La primera consiste, según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, en la “posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. ‘[L]a posición dominante en el mercado se distingue esencialmente por la capacidad que tiene una empresa o persona, para determinar en forma directa o indirecta el precio, calidad, cantidades y demás condiciones dentro de un mercado’ (1) ( Miranda Londoño, Alfonso. Abuso de Posición Dominante: Perspectivas de Aplicación en Colombia a la Luz del Derecho Comparado”, publicado en la Revista del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia –CEDEC-, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1997, pág. 52).

“Por su parte la posición dominante en una relación contractual se refiere a la posibilidad que tiene una persona, por razones de superioridad originadas en causas de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y específico, independientemente de si quien detenta tal superioridad negocial posee o no posición dominante frente al mercado en general”.

Con el propósito de ahondar sobre la distinción entre la posición dominante en el mercado y la que puede tenerse en la celebración y ejecución de actos contractuales, el tribunal citó al expositor Ernesto Rengifo, en los siguientes términos:

“Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado. En líneas generales, se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto que el de mercado tiene o puede tener incidencia entre competidores (…). Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respecto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se quiere un control no difuso sino especializado en la medida en que solo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción especial de estirpe constitucional” (3) (Rengifo García, Ernesto. Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, Págs. 353 y 354).

Y más adelante, luego de reseñar jurisprudencia, doctrina y pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, el tribunal concluyó:

“Sobre estas bases el tribunal observa que las pretensiones respecto de las cuales la convocada lo considera no competente, se enderezan, unas, a obtener la declaración de “invalidez” o “ineficacia” de determinadas estipulaciones contenidas en actos y contratos celebrados por las partes, y otras, a alcanzar las respectivas consecuencias indemnizatorias, temas ajenos a la función de alta policía administrativa que en materia de prevención y sanción de acuerdos, actos y abusos de posición dominante en el mercado tiene la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual, en consecuencia, no podría decidir sobre tales pretensiones”.

El tribunal reitera hoy lo dicho en su oportunidad y confirma su competencia para conocer de las pretensiones de la demanda respecto del abuso de posición dominante que la convocante le reprocha a la convocada, en cuanto se refiere al ámbito contractual que vinculó a las partes. Por esa razón el tribunal declarará impróspera la tercera excepción de “falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la supuesta posición dominante de Comcel y su abuso”.

3. Estudio general de las “cláusulas abusivas”.

3.1. Abuso del derecho en materia contractual.

Aclarado lo anterior, procede el tribunal a plantear sus consideraciones acerca de las cláusulas cuya declaración de ineficacia o invalidez pretende la convocante, por razón de lo que considera abuso de posición dominante contractual, figura que es una manifestación especial del abuso del derecho.

Ya es un tema pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia que el abuso del derecho, construcción propuesta en sus albores para relaciones extracontractuales, tiene aplicación en materia contractual.

Cuando en 1946 Josserand publicó su formidable obra sobre el espíritu de los derechos y su relatividad, en la que formuló una completa postura sobre el abuso de los derechos, explicó con nitidez cómo el abuso puede darse en materia contractual. Concretamente, al referirse al abuso en los contratos, dijo:

“Es un abuso esencialmente variable y multiforme, cuyas manifestaciones infinitas escapan a toda tentativa de enumeración limitativa, pero siempre de orden contractual que invariablemente se refiere a alguno de los diferentes estados de la vida de las convenciones: preparación, celebración, cumplimiento, disolución y período consecutivo a esta”(16).

Entre nosotros ello ha sido admitido sin vacilación por la jurisprudencia. Baste recordar la célebre sentencia de casación civil del 19 de octubre de 1994 (expediente 3972), en la que, no obstante referirse el caso concreto al ámbito financiero y bancario, se dejaron consignados cruciales criterios generales que conviene destacar.

Se pronunció así la honorable Corte Suprema de Justicia en la aludida sentencia:

“… el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual…”.

Más adelante, agregó esa corporación:

“Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en ese ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”.

De lo anterior se desprende que el abuso en el campo contractual tiene manifestaciones que van desde la definición del contenido contractual hasta la fase de ejecución del acuerdo e, incluso, hasta la disolución y liquidación del mismo.

En lo que hace al factor subjetivo, la jurisprudencia actual coincide en que para la configuración de eventos abusivos no es necesaria la intención nociva ni la culpa grave.

La Corte Suprema, en la sentencia que se está comentando, se pronunció así sobre este punto:

“… la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho concebido como ‘...principio general incorporado al ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del artículo 8º de la Ley 153 de 1887…’ ”.

Esta conclusión es compartida por la jurisprudencia arbitral. En efecto, en el laudo arbitral dictado el 23 de mayo e 1997 para dirimir las diferencias suscitadas entre Prebel S.A. y L’Oreal, se dijo:

“Varias son las tesis sostenidas sobre el abuso del derecho; algunos consideran que para que se configure el fenómeno es necesario que exista dolo, intención de perjudicar; otros en cambio en forma más acertada, consideran que solo es necesaria la existencia de la culpa, de un error de conducta. Ambas tesis han sido manejadas por nuestra Corte la cual, finalmente, ha hecho suya la segunda en varios casos en los cuales de su aplicación deduce una responsabilidad extracontractual, tal como lo dice en sentencia del 5 de agosto de 1937. (G.J. 1927, págs. 419 a 422), en la cual se lee: ‘Comprendido así el abuso del derecho constituye una especie particular de la culpa aquiliana; por ende en el abuso puede irse desde la culpa más grave, equivalente al dolo … hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada’.

“La anterior tesis fue ampliada cuando la Corte entendió, y así lo expresó, que el daño puede tener origen no solo en la culpa sino también, siguiendo a Josserand, cuando el ejercicio del derecho se exceda o se desvíe de los fines que económicamente le corresponde, causando, claro está, un daño, aunque el titular abusador del derecho no obtenga provecho para sí”.

Pues bien, dado que la demanda con la cual se inició este proceso plantea el tema del “ejercicio abusivo del derecho” y del “abuso de posición dominante” en la predisposición del contenido del negocio y también durante su ejecución, el tribunal abordará el asunto, primeramente, en cuanto se refiere al texto mismo del contrato. En ese sentido, se ocupará del análisis y decisión sobre las cláusulas que la convocante estima abusivas.

3.2. Contrato de contenido predispuesto y posición dominante negocial.

En virtud de fenómenos económicos modernos tan evidentes como la generación de nuevos negocios, la propagación de nuevas formas de consumo, la masificación de las operaciones comerciales y el dinamismo de los negocios, los comerciantes y, más que ellos, los empresarios comerciantes, han tenido que aceptar una especie de modificación o alteración del contrato clásico, negociado entre las partes, por formas negociales que suponen la adhesión de uno de ellos a contenidos predispuestos por la otra.

Con ese nuevo marco jurídico propio de los “contratos con cláusulas predispuestas” o “contratos de adhesión a condiciones generales”, como se les denomina, se ha desbordado también el típico concepto del “contrato por adhesión”. Se trata de un sistema jurídico que se involucra dentro del derecho propio del consumidor u usuario de servicios públicos, de servicios de salud, de seguros, con cláusulas preconcebidas, estándar y hasta “de letra pequeña”, pero también el que corresponde a los agentes, distribuidores, comisionistas y contratistas en general, que participan dentro de los escenarios negociales generados por las grandes empresas, usualmente beneficiarias de concesiones o monopolios, cuasiomonopolios o duopolios. De hecho, autores como Juan Carlos Rezzónico, quien, a su vez, trae a colación intentos de Deutch o García Amigo, propugna por establecer una distinción importante entre el concepto del originario “contrato de adhesión” o “contrato por adhesión”, acuñado por Raymond Saleilles, y el de los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales(17).

Esas relaciones negociales, repetidas, urgentes y en masa, han generado la necesidad o la conveniencia de acudir a contratos “tipo”, “pre-elaborados”, “estándar” o “reglamento”, como también se les denomina, con cláusulas usualmente favorables a las grandes empresas contratistas o la eliminación casi generalizada del “contrato previamente negociado”, salvo excepciones puntuales, usualmente limitadas a algunas condiciones particulares, prevaleciendo la adhesión a los términos o condiciones predispuestas generales.

El tráfico moderno ha venido, de manera creciente, imponiendo la llamada contratación “standard” que, como se hará ver, de suyo no puede precalificarse de abusiva.

Sin que sea necesario entrar en especiales detalles, porque en el caso que se decide no se ha controvertido el hecho de que el contenido del contrato que vinculó a las partes fue predispuesto por Comcel, considera conveniente el tribunal, dejar consignadas algunas consideraciones acerca de esta forma de negociación.

Puede decirse, en general, que el contrato que se celebra por adhesión a contenidos predispuestos se configura cuando por circunstancias de superioridad una de las partes tiene la posibilidad de extender o dictar los contenidos contractuales a la otra, a quien no le es dado controvertirlos, ni introducir variaciones de fondo al texto planteado.

Si bien originalmente se alzaron voces contra la naturaleza contractual de los contratos por adhesión, hoy tal naturaleza es indiscutida.

El profesor francés Christian Larroumet sostiene sobre el particular:

“Contrato de adhesión. En segundo lugar, en oposición al contrato libremente negociado, el contrato de adhesión somete la libertad contractual de un contratante al querer de otro, que está en condiciones de imponer al primero las estipulaciones del contrato. En contra de lo que a principios de siglo pretendieron algunos autores que se negaron a ver en el contrato de adhesión un contrato verdadero, la ausencia de libre negociación, no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente. Por lo demás, el contrato de adhesión no es un fenómeno de reciente aparición. Siempre ha existido. Lo que sí es reciente es su considerable desarrollo debido a la distribución en cadena de productos y servicios” (18).

Dentro de la amplia jurisprudencia nacional sobre esta categoría contractual, el tribunal hace suyas las palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 8 de 1974:

“Son elementos característicos del contrato de adhesión, a saber: La imposición por una de las partes de la “Ley del contrato”; el papel pasivo de una de ellas reducido a la simple aceptación o rechazo de la oferta; la existencia de un formulario tipo; la imposibilidad de discutir las estipulaciones y el hecho de que uno de los contratantes ejerce un ascendente económico o moral que lo lleva a prestar su voluntad, sin discutir”.

Sin embargo, no puede partirse de prevenciones en virtud de las cuales los contratos por adhesión a contenidos predispuestos o a condiciones generales, necesariamente tienen cláusulas que favorecen injustificadamente al predisponente de las mismas, usualmente el de mayor poder económico o el que detenta una posición de dominio, o que eluden o limitan en grado sumo su responsabilidad. Esa contratación estandarizada ha sido, como se dijo, fruto de la vida moderna, y el derecho debe adaptarse a esas realidades protegiendo los derechos sin prevenciones y el juez debe analizar, en cada caso, la situación propuesta, para lo cual la jurisprudencia se ha detenido a verificar si se mantienen la buena fe y el equilibrio contractual.

Con esto el tribunal quiere enfatizar el hecho de que no debe concluirse que por el solo hecho de celebrarse un contrato por adhesión a contenidos predispuestos, se genere una situación de abuso.

Si bien el contrato predispuesto constituye terreno propicio para la configuración del abuso, por la vía de la inclusión en el acuerdo de las llamadas cláusulas abusivas, tiene que reconocerse que ello no tiene por qué ocurrir siempre.

Así lo reconoce también la doctrina. Santos Ballesteros afirma:

“Así pues, no todas las condiciones generales ni las cláusulas impuestas por un contratante unilateralmente, ostentan, por sí mismas, la condición de abusivas, que solo lo serán en la medida en que involucren facultades o atribuciones que, en general, desmejoren la situación del contratante más débil, o que limiten el ejercicio de las acciones para hacer efectivas las prestaciones estipuladas a su favor, o que restrinjan el reconocimiento de las indemnizaciones a que tiene derecho por incumplimiento (…)”(19).

Con o sin contenido abusivo, lo cierto es que el contrato de contenido predispuesto es dictado o extendido por la parte que, dadas las especiales circunstancias del caso, ostenta el llamado poder de negociación o posición dominante.

Y la posición dominante contractual, que en armonía con lo dicho puede ser ejercida con o sin abuso, es aquella condición jurídico-económica, que, dadas las especiales características del caso, sitúa a uno de los contratantes en condiciones de superioridad en la relación jurídica, tanto en su celebración como en su ejecución, dentro de las que se encuentra, especialmente, la de definir los contenidos contractuales.

3.3. Abuso de la posición dominante contractual.

Como quedó apuntado, una de las manifestaciones de abuso del derecho en materia contractual está dado por los excesos en que incurre, en la preparación de los contenidos contractuales, quien detenta la posición fuerte o dominante.

En ejercicio de la llamada autonomía privada o autonomía de la voluntad, que, en líneas generales puede concebirse como el derecho o prerrogativa que asiste a las personas para crear en sus declaraciones de voluntad sus propias reglas o normas con el objeto de autorregular sus relaciones jurídicas, es legítimo plantear, proponer y establecer normas contractuales.

Pero el recto ejercicio de ese derecho o prerrogativa inherente a la autonomía privada supone, necesariamente, el respeto por los límites que imponen los dictados del orden público.

El ejercicio de la autonomía privada, en su manifestación relativa al establecimiento de contenidos contractuales, podría desviarse de su legítimo cauce y, por ende, ser abusivamente ejercido. Concretamente, cuando se trata de contratos cuyo contenido es unilateralmente predispuesto por quien ostenta la posición dominante en la contratación, puede ocurrir que este cometa excesos (abuso) en la concepción y redacción misma de las cláusulas y ocasionar con eso reprochables desequilibrios.

Plantea con esto el tribunal el neurálgico tema de las cláusulas abusivas, cuyo estudio servirá para adoptar decisiones de fondo en la presente controversia.

3.4. Noción y características de las cláusulas abusivas.

Aunque en nuestra legislación no existe un estatuto sistemático, integrado e integral sobre cláusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, sino apenas algunas referencias legislativas como la que existe en la Ley 142 de 1994, su noción y características están claramente perfiladas en la doctrina y la jurisprudencia.

Para una mejor comprensión, ténganse en cuenta las siguientes concepciones:

“Cláusulas abusivas. Son aquellas que, con vulneración de las reglas de la igualdad y el equilibrio contractual, son impuestas y otorgan a una de las partes contratantes una serie de atribuciones, o le exoneran otra serie de deberes o responsabilidades, o bien le imponen a la otra parte una serie de obligaciones, cargas o responsabilidades o le eliminan o le reducen seriamente sus derechos, en forma tan desproporcionada e irrazonable que al constituir un abuso en el ejercicio del derecho de contratar, (v. gr. Como sucede con los términos rescisiones, pruebas, variaciones prestacionales, responsabilidades, etc. de carácter abusivo contenidos en dichas cláusulas, etc.) tales cláusulas deben ser objeto de corrección en la forma que permita restablecer el equilibrio contractual, (…)” (20).

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de febrero de 2001 (expediente 5670), sostuvo, citando a Stiglitz y a otros autores que,

“En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- (…) responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, (…)”.

Y más adelante agregó en esa misma providencia:

“De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva -y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias-, aquella cláusula que ‘favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente’”.

Señala la sentencia comentada, como características de las cláusulas abusivas, las siguientes:

“(…) se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”.

Desde la perspectiva arbitral, muchos son los laudos que se han ocupado del tema. En relación con las características de las cláusulas abusivas, se pronunció así el laudo dictado el 4 de junio de 2002 para dirimir las diferencias entre Valores y Descuentos Ltda. y Bellsouth S.A. (antes Celumóvil):

“La caracterización, entonces, de la cláusula abusiva, en palabras de Stiglitz, exige la presencia, por lo menos, de los siguientes elementos: “a) Que no haya sido negociada individualmente ...; b) Que al consumidor le sea presentada dicha cláusula ya redactada previamente; c) Que el consumidor no haya podido participar (o influir) en su contenido, y d) Que su contenido constituya una infracción a las exigencias de la buena fe “entendiendo que ello acontece” cuando cause, en detrimento del consumidor, o en beneficio exclusivo del predisponente, un desequilibrio relevante entre los derechos, y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”(9). Agrega el tribunal, en reiteración de lo dicho, que “la infracción a las exigencias de la buena fe” supone que está descartada la posibilidad de justificación y/o de razonabilidad de la estipulación, connotaciones estas que, desde luego, y según su nivel de relevancia, diluyen o eliminan los motivos de reproche, enmarcándola en el respeto del importante postulado del derecho de los contratos, y del derecho en general”.

Y en interesante intento de presentación general del tipo de cláusulas que entrañan especial riesgo sobre su “aceptabilidad o repulsión jurídicas” dijo el laudo que acaba de citarse:

“Entiende el tribunal, en esta línea de pensamiento, que en un intento de formulación general y abstracta, los referentes que apuntan a la tipificación de cláusulas con especial grado de riesgo de calificación sobre su aceptabilidad o repulsión jurídicas, tienen que ver, citándolos en cualquier orden, con la desnaturalización del vínculo obligacional celebrado; con el desequilibrio importante en los derechos y obligaciones a favor y a cargo de los contratantes; con las facultades o prerrogativas de modificación unilateral del contrato, evidentemente con alcance diferente según la materia sobre la que recaigan y las circunstancias en que puedan realizarse; con la eliminación o restricción significativa de los derechos del contratante adherente; con el control discrecional del contratante predisponente sobre elementos y/o contenido esenciales del contrato; con el establecimiento de ventajas desmedidas a favor del contratante predisponente; etc. Al final, independientemente de la consideración del asunto conforme a las características propias de cada ordenamiento legal, el común denominador termina ubicándose en la ineludible limitación que representan la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres, enmarcados todos en un contexto de adecuado rechazo a las estipulaciones que representen ofensa a los principios fundamentales del sistema jurídico, principalmente al de la buena fe y sus extensiones, modalidades o derivaciones, como la prohibición genérica de abuso del derecho”.

Y concluye el laudo citado:

“Pero debe igualmente advertirse, como lo hace con aceptación generalizada la doctrina, acogida para el efecto por el tribunal, que la presencia de estipulaciones de perfil en mayor o menor grado cercano a los referentes tipificadores descritos, no se traducen, automáticamente, en descalificación o rechazo jurídico, pues la evaluación que siempre ha de hacerse, en el nivel de agresión del principio de la buena fe entendido en su contenido más amplio, supone la carencia de razonabilidad y/o de justificación de la regla incorporada al contrato, además del nivel de impacto que puede derivar del hecho de conocimiento o ignorancia del adherente, sobre la existencia misma de la estipulación(8). Además, es claro, y también generalmente aceptado, que no se trata de propender ni garantizar la milimetría contractual, por lo que se entiende que solo en casos de desequilibrios marcados y manifiestos, en detrimento de la posición contractual del adherente y/o en beneficio desproporcionado y exclusivo del predisponente, se justifica abrir espacio a la posibilidad de enjuiciamiento del contenido negocial”.

Muchas citas más de orden doctrinal y jurisprudencial podrían ilustrar el concepto y características de las cláusulas abusivas. No es del caso ahondar en ideas que son ya claras.

Resumiendo, entiende el tribunal que son abusivas las cláusulas que, incluidas por regla general en un contrato de contenido predispuesto, establecen, sin explicación seria, proporción ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente, o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adherente, todo ello en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual.

Por supuesto, lo “excesivo” de la estipulación, su “injustificación” o “irrazonabilidad”, su “desproporción”, son asuntos que en cada caso deben ser cuidadosamente evaluadas por el juzgador. No existen, ni podrían existir, definiciones únicas, precisas y generalizables sobre tales características.

Entonces, atendidas sus especificidades, lo que en determinado evento puede ser visto como justificado y razonable, en otro podría tenerse como injustificado. La renuncia a un derecho, por ejemplo, puede tener plena explicación en un determinado caso, dadas sus propias particularidades, pero no tenerla en otro diferente. La asunción de un determinado gravamen puede ser más que razonable en un caso, pero absurdo en otro distinto.

Así, el juez debe indagar por las condiciones particulares de las partes, por las condiciones de hecho y de derecho que rodearon la celebración del contrato, por las que antecedieron su perfeccionamiento y por las que se produjeron con posterioridad al mismo, y en general, por todas las particularidades propias de cada caso, para concluir con acierto acerca de la configuración o no de una cláusula abusiva.

Por tanto, debe concluirse que el carácter abusivo de una estipulación no se produce de manera automática y predefinida, ni a su configuración puede llegarse por el mero cotejo mecánico con un listado taxativo. Ello dependerá de la serena y profunda ponderación del juez, con base en las reglas de la sana crítica, y, se reitera, según las características y especificidades propias de cada caso particular.

De lo anterior se sigue, lógicamente, que una misma cláusula puede ser considerada abusiva en un caso particular y no abusiva en otro. Un mismo contenido podría juzgarse abusivo frente a una parte, pero equilibrado y razonable respecto de otra. Insiste el tribunal que la calificación de abusiva de una cláusula no responde a criterios puramente objetivos y automáticos, sino que varía en cada caso particular.

Para terminar, conviene resaltar que, como quedó apuntado líneas atrás, la configuración del comportamiento abusivo no exige de la intención dañosa del agente (dolo), ni de su culpa grave, sino que, de acuerdo con la jurisprudencia reinante(21), basta un error de conducta, un yerro en el comportamiento, que en materia de cláusulas abusivas se evidenciaría por la inclusión de estas en el contrato.

3.5. Diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre los efectos de las cláusulas abusivas.

Precisadas la noción y características de las cláusulas abusivas, corresponde abordar el estudio de sus efectos.

Antes de fijar su posición al respecto, quiere el tribunal poner de presente la diversidad de pareceres que, al respecto se observan tanto en doctrina como en jurisprudencia.

En el aludido laudo arbitral de 4 de junio de 2002, (Valores y Descuentos v. Bellsouth) se hizo notar la diversidad de posturas jurisprudenciales:

“Con el marco legal de referencia aludido, advierte el tribunal que, también en forma concordante con el panorama legal y doctrinario que a nivel de derecho comparado se dejó expuesto, caracterizado por tendencias y matices diversos, la jurisprudencia nacional, al abordar el tema, muestra consideraciones ciertamente no coincidentes, de las cuales son expresión, para destacarlas por el grado de distancia que en el enfoque presentan, las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 29 de agosto de 1980, y mucho más reciente, de febrero 2 de 2001.

“Así, en el primer pronunciamiento nombrado, en forma tajante y otorgando evidente prevalencia al carácter vinculante derivado de las voluntades declaradas, y eso para efectos de mera interpretación —supone su plena eficacia—, dijo la Corte:

‘Solamente las cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos deben ser interpretadas a favor de la parte que da su consentimiento por adhesión cuando son claras, terminantes y precisas, no, aunque aparezcan ante el juez exageradas, rigurosas y aun odiosas tales estipulaciones’ (destacado fuera de texto).

“En el segundo, con evidente diferencia en la perspectiva de abordaje del tema, dijo la alta corporación:

‘Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como —por regla— sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual”’ (resalta el tribunal).

La Corte Suprema de Justicia, ha opinado, contra la eficacia de las cláusulas abusivas, con expresiones no siempre coincidentes. Valgan los siguientes ejemplos:

En sentencia dictada el 12 de diciembre de 1936 dijo la Corte:

“Corresponde al juez investigar si tal o cual cláusula litigiosa ha sido verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción (…) constituye una trampa para una de ellas. En esta última eventualidad, el tribunal (…) tiene el poder de descartar la autoridad de esa cláusula sobre todo si ella no guarda armonía con las cláusulas esenciales (…) que han sido conocidas por los interesados y aceptadas por estos (…)” (resalta el tribunal).

Y, más recientemente, la Corte en sentencia del 28 de febrero de 2005 (expediente 7504) dijo:

“Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina. (…)” (resalta el tribunal).

En el varias veces citado laudo del 4 de junio de 2002 proferido por el tribunal de arbitramento integrado para dirimir las controversias surgidas entre Valores y Descuentos y Bellsouth, se hace, al respecto, una distinción que más adelante se retomará, pero con derivación diferente. Se pronunció así tal providencia:

“Ahora bien, enfrentados a un escenario de cláusulas jurídicamente inaceptables, conforme a los criterios de tipificación descritos, ¿cuáles son, y cómo se ejercen, los mecanismos legales de control? La respuesta, en términos abstractos y de derecho comparado, también admite contenidos distintos, seguramente partiendo de una distinción inicial, según que se esté ante ordenamientos con o sin regulación específica del tema; en los primeros, a su vez, se aprecian opciones distintas, como la ya mencionada de supeditar la eficacia de la estipulación al conocimiento real o presunto del adherente al momento de la celebración del contrato(10), o la de sancionarla con disposiciones generales y abiertas —con y sin apreciación valorativa del juzgador según que no estén o sí estén previamente enlistadas por el legislador—(11), o la de excluirlas de la normatividad bajo la calificación de nulidad de pleno derecho(12); en los segundos, generalmente el tratamiento de la cuestión puede y debe abordarse dentro los principios y normas generales de los contratos, y las especiales —cuando las hay— atinentes a aspectos puntuales de la problemática(13), todas las cuales se entienden acompasadas con los principios generales de derecho —tengan o no registro positivo—, sea para, según la concepción y estructura de cada ordenamiento, tenerlas por no convenidas; o “transformarlas” en razonables en función de la justicia y la equidad; o invalidarlas por contrariar la ley, la moral, el orden público y/o las buenas costumbres; etc. (Los números entre paréntesis corresponden a notas de pie de página del texto original).

“A este nivel del análisis conceptual, considera el tribunal que es de recibo la observación que suele admitirse en punto de distinguir hipótesis de cláusulas intrínsecamente inaceptables, por constituir, diciéndolo de alguna manera, agresión grosera del ordenamiento, de escenarios en los cuales la estipulación, considerada en su entidad objetiva, no comporta semejante connotación, solo que deja abierta la posibilidad de uso abusivo o inadecuado del derecho o la facultad que otorga, caso en el cual, como es lógico, no es la órbita de la existencia, eficacia y validez lo que estaría llamado a afectarse, sino que los efectos deberían surtirse por el camino del reproche de la conducta, seguramente constitutiva de incumplimiento contractual, con las consecuencias pertinentes, por ejemplo en materia de indemnización de perjuicios. No escapa al tribunal la dificultad que frente a casos concretos muy posiblemente puede presentarse para trazar el límite entre uno y otro evento, pero esa tarea, cuando sea motivo de controversia, debe examinarse teniendo en cuenta el criterio expuesto, en forma ecuánime (…)”.

También en la línea de distinguir cláusulas abusivas, de cláusulas nulas o ineficaces, el laudo arbitral del 18 de julio de 2005, que dirimió las controversias entre José Manuel Espinosa y Fiduestado S.A. señaló:

“En verdad, el análisis de una cláusula abusiva resulta completamente diferente del estudio de una cláusula inválida. El juicio del juzgador no se centra en determinar los presupuestos de validez para declarar la nulidad y sus efectos consecuenciales; sino que entra a establecer los antecedentes, la calidad de las partes y el equilibrio contractual. De esta suerte, independientemente de que una cláusula no esté viciada, puede dejarse sin efectos, por considerarse abusiva (resalta el tribunal).

“(…)

“En relación al fenómeno de las cláusulas abusivas, donde generalmente se encuadran las denominadas cláusulas de irresponsabilidad y las cláusulas de renuncia a toda acción judicial contra la parte fuerte, el tribunal reitera que este constituye un fenómeno jurídico completamente independiente y diferente al de la nulidad de las cláusulas, pese a que la doctrina y jurisprudencia colombiana, de manera reiterativa, califican a las cláusulas abusivas, como cláusulas nulas (al respecto pueden consultarse las sents. C.Const. C-330, mar. 22/2000 y T-544/95 y CSJ, S. Civil, Sent. feb. 2/2001).

“(…).

“En conclusión, las cláusulas abusivas no son nulas pero sí deben ser dejadas sin efecto por el juez del contrato, para dar sentido a lo mandado en el artículo 830 del Código de Comercio”.

En el campo doctrinario, hay también claras voces respecto de los efectos de las cláusulas abusivas, dentro de las cuales es también frecuente la distinción entre cláusula abusiva y cláusula inválida, nula o ineficaz.

Veamos. El expositor francés Christian Larroumet, en interesante artículo sobre protección a los consumidores contra las cláusulas abusivas ha dicho:

“Es solo en épocas recientes que apareció la protección de una parte débil y desarmada frente al dominio de la otra, gracias a la noción de la cláusula abusiva. Es una forma totalmente nueva de proteccionismo contractual. Se trata de permitir la supresión en forma general en todos los contratos de las cláusulas que aparecen abusivas, o sea de las estipulaciones que le confieren a una parte contratante una ventaja excesiva. (…)” (resalta el tribunal)(22).

Y Jorge Suescún Melo, en su obra de Estudios de Derecho Privado, sostiene sobre el punto:

“En efecto debe subrayarse de entrada que el control judicial para prevenir y evitar las estipulaciones abusivas, no tiende –o no tiende necesariamente- a declarar la nulidad de tales estipulaciones, pues usualmente ellas no violan norma imperativa que lleve a su aniquilamiento por objeto ilícito, que ha sido el límite tradicional impuesto al postulado de la autonomía de la voluntad. Si para contrarrestarlas fuera necesaria su nulidad por violación de disposiciones que se fundan en razones de orden público, sobraría toda la elaboración doctrinal sobre las cláusulas abusivas y sobre la forma de enfrentarlas a través de la institución del abuso del derecho.

“Por ello, la jurisprudencia que nos ocupa (se refiere a la sentencia de la Corte de 19 de octubre de 1994) habla de estipulaciones válidas y eficaces, lo que descarta su nulidad, pero que, sin embargo, son abusivas y, por tanto, irregulares. Al respecto dice: ‘Pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionan agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización’.

“Así, pues, el negocio que tiene la virtualidad de “vincular” a los contratantes y que produce efectos en virtud de su “eficacia”, es un acuerdo existente y válido.

“Se pone de presente, así, la distinción entre cláusula ilícita y cláusula abusiva, distinción que preconiza la doctrina en los siguientes términos: ‘(…) cláusula ilícita no es lo mismo que cláusula abusiva. La segunda es una cláusula que en sí misma es válida y no es criticable sino porque manifiesta un abuso de la posición o de la fuerza económica en que se encuentra uno de los contratantes, mientras que la cláusula ilícita es contraria a disposiciones legales o reglamentarias’.(Larroumet, Christian. Teoría General del contrato. V. I. 1993. Editorial Temis P. 310)”

3.6. Posición del tribunal sobre los efectos de las cláusulas abusivas.

Como fácilmente se desprende de lo dicho en el punto anterior, no existe coincidencia acerca del efecto que tienen las cláusulas abusivas. Para unos aquellas son intrínsecamente válidas, aunque deben ser objeto de reproche jurídico. Otras posiciones, aunque no indican la validez de la cláusula son de alguna manera coincidentes respecto a que no pude asignarse eficacia a tal tipo de estipulaciones.

Como se desprende de las citas que se dejaron expuestas, se habla de “corregir” y de “restar eficacia” a las cláusulas abusivas, o de “excluir” las mismas o de “descartar la autoridad” o “permitir la supresión” de ellas.

Para el tribunal, no resultan del todo claras las referidas expresiones. Si bien comparte el tribunal que a las cláusulas abusivas no puede concederse la normal producción de sus efectos, prefiere situar la consecuencia de las cláusulas abusivas dentro de las formas legalmente reconocidas de ineficacia negocial.

En derecho colombiano, la ineficacia en sentido general de los actos o contratos, o lo que podría denominarse las “anomalías” de los mismos son (i) la inexistencia (C.Co., art. 898); (ii) la ineficacia en sentido estricto, o liminar, o de pleno derecho (C.Co., art. 897); (iii) la nulidad absoluta (arts. 1741, incs. 1º y 2º del C.C. y 899 del C.Co.); (iv) la nulidad relativa o anulabilidad (arts. 1741, inc. 3º del C.C. y 900 del C.C.) y (v) la inoponibilidad ante terceros (C.Co., art. 901).

De las anteriores categorías, el tribunal encuentra que es la nulidad absoluta la consecuencia que debe sostenerse ante la existencia de una cláusula abusiva.

A continuación se explica el pensamiento del tribunal.

3.6.1. Distinción entre cláusulas abusivas con contenido material reprochable y cláusulas abusivas con contenido material válido. 

Estima el tribunal que esta distinción resulta de considerable importancia para la conclusión que desea dejar expuesta.

No cabe duda de que puede existir una cláusula calificable de abusiva, porque reúne las características que se expusieron atrás, y que, además, merezca reproche de fondo desde la sola perspectiva de su contenido material. Dicho con otras palabras, es posible que, independientemente del carácter abusivo que pueda asignarse a una cláusula, esta sea absolutamente nula, e incluso ineficaz de pleno derecho, de cara a su contenido material.

Piénsese, por ejemplo, en una cláusula que en un contrato de transporte señale que el transportador se exonera de responsabilidad. No cabría duda del carácter abusivo de la cláusula. Se trataría de una estipulación que, sin explicación seria posible, ni proporción, concede ventaja excesiva e irrazonable para el predisponente, lastimando con ello el principio de celebración y ejecución de buena fe contractual. Pero, independientemente del carácter abusivo, lo cierto es que la cláusula resultaría ineficaz del pleno derecho, por ordenarlo así el artículo 992 del Código de Comercio.

Otro ejemplo. La cláusula que imponga al arrendatario, en un contrato de arrendamiento de local comercial, renunciar al derecho de que trata el artículo 518 del Código de Comercio. Independientemente de su carácter abusivo, la cláusula no produciría efectos dado el carácter de orden público de las normas que regulan el arrendamiento de locales comerciales (C.Co., arts. 518 a 524).

Lo mismo podría decirse de muchas otras cláusulas, como la que en un contrato de sociedad disponga que uno de los socios renuncia a su participación en las utilidades; la que en un contrato de seguro limite a la vía judicial la demostración de la ocurrencia del siniestro; la que en un contrato de fiducia mercantil permita al fiduciario delegar la realización de los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; o la que en ese mismo contrato disponga que el fiduciario pueda adquirir definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos; y, como estas, muchas más.

En todos los ejemplos indicados el contenido material de las cláusulas resultaría ora ineficaz, ora nulo, independientemente de su carácter abusivo.

En tales casos, además de la ineficacia o invalidez de las estipulaciones, su ejercicio, podría generar las correspondientes consecuencias indemnizatorias.

Pero, junto con las cláusulas abusivas que evidencian un contenido material jurídicamente reprochable, hay que reconocer que existen otras, igualmente abusivas, pero con contenido material objetivamente válido.

En efecto, la circunstancia de que el contenido material de una estipulación sea válido, no excluye la posibilidad de que se configure una cláusula abusiva, puesto que, según se ha explicado, no es la transgresión a la ley imperativa, el orden público o las buenas costumbres, lo que torna abusiva una cláusula, sino la ventaja marcada que persigue, el notorio desequilibrio que genera, su irrazonabilidad y falta de justificación, así, en abstracto, el contenido material de la cláusula, individualmente considerado, no resulte censurable.

Se plantean a continuación ejemplos de contenidos válidos pero que, según las circunstancias, podrían estar en cláusulas calificables de abusivas.

— Cláusulas agravantes o atenuantes de responsabilidad. Bien sabido es que las reglas sobre el grado de culpa por la que se responde admiten estipulación en contrario, excepto que se pacte la no responsabilidad por dolo o culpa grave, lo cual está expresamente prohibido.

— Cláusulas que impliquen la renuncia a derechos, como el de retención, o el de ser requerido para efectos de la constitución en mora. Estos derechos, que miran exclusivamente al interés particular de ciertas personas, son renunciables, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 15 del Código Civil.

— Cláusulas que impongan determinados gravámenes u obligaciones relacionados con la asunción de expensas que se generen por razón de la celebración de un contrato, como por ejemplo el pago del impuesto de timbre, o de derechos notariales, etc.

— En general, cláusulas que alteren la naturaleza de un contrato, como sería el evento de las eximentes de la obligación de saneamiento por vicios ocultos o por causa de evicción, obligaciones respecto de las cuales cabe estipulación en contrario de las normas supletivas de la ley.

— Las que supongan la inversión de la carga de la prueba, como la que, de conformidad con la permisión contenida en el artículo 1604 del Código Civil, asigne al acreedor la carga de probar la negligencia o culpa del deudor, en vez de ser este quien demuestre su diligencia o cuidado.

— Las cláusulas penales, las cuales, como elementos accidentales de los contratos, pueden ser incorporados a los mismos.

— Cláusulas que impliquen, de antemano, la aceptación a cualquier tipo de cesión de posición contractual, en todo o en parte.

— Cláusulas que permitan al predisponente dar por terminado el contrato en cualquier tiempo y, especialmente, sin necesidad de explicación.

— Cláusulas que agreguen al contrato determinados elementos accidentales al mismo, no previstos en la ley.

En los eventos mencionados, el contenido mismo de la cláusula, no constituye, per se, motivo de ineficacia. Los ejemplos utilizados dan cuenta de estipulaciones cuyo contenido material no contraría ni las leyes imperativas, ni el orden público ni las buenas costumbres. Con todo, a pesar del contenido material, en abstracto válido, la cláusula podría resultar abusiva, si se dan las condiciones que el tribunal ya tuvo oportunidad de destacar.

El análisis se encargará, en consecuencia, de averiguar la sanción que debe tener una cláusula que a pesar de portar un contenido de suyo legítimo, se considere, atendidas las especificidades propias del caso, que es abusiva. En el punto siguiente el tribunal se ocupará del asunto.

3.6.2. Sanción de las cláusulas abusivas con contenido material válido.

Para el tribunal una cláusula está conformada no solamente por su contenido, que consiste en la regulación o norma convencionalmente acordada acerca de un determinado aspecto del contrato, sino por su continente, esto es, la vía o cauce portador del acuerdo.

Los dos aspectos, contenido y continente, forman la cláusula o acuerdo específico del correspondiente asunto, y la agregación de todas las cláusulas forman el negocio completo.

Comoquiera que el contrato es un acuerdo de voluntades, no puede vérsele – en su conjunto o cláusula por cláusula –, desde la mera perspectiva del contenido material, sino que es necesario, tanto para la interpretación como para el análisis de eficacia, tener en consideración la forma como se ha llegado a tal acuerdo.

Y, justamente, dicha forma, vía o cauce del acuerdo, que el tribunal ha denominado el continente, es la que puede ser abusiva, aunque, objetivamente hablando, el contenido material del acuerdo, en sí mismo, no sea jurídicamente ineficaz.

No es lo mismo, por ejemplo, renunciar a un derecho, por razones valederas y, dadas las circunstancias, explicables, que “hacerlo” solamente porque así lo quiso el predisponente en su exclusivo interés o mera comodidad; no es lo mismo, por ejemplo, asumir la carga de una determinada prueba, por razones específicas y justificadas, que hacerlo por el capricho e imposición del predisponente. Muchos ejemplos más cabría proponer.

Pues bien, en ese orden de ideas y desde la perspectiva de derecho contractual, el tribunal encuentra que, comoquiera que introducir cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma de abusar del derecho a la autonomía privada, quien así procede vulnera norma imperativa que no es otra que la contenida en el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política que impone, como deber de la persona y del ciudadano, “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.

Dentro de la clasificación que divide a las normas en imperativas, dispositivas y supletivas, las disposiciones constitucionales son las que con mayor nitidez ostentan el primer carácter mencionado. Por eso, una cláusula abusiva, por el solo hecho de serlo e independientemente de su contenido material, debe considerarse contraria a la norma imperativa contenida en el citado artículo 95 de la Carta.

De esa manera, y para los actos o contratos regidos por la ley comercial(23), se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio que dispone:

“Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

“1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Para el tribunal es indudable, por la razón explicada, que una cláusula abusiva contraría la norma imperativa contenida en el artículo 95 de la Constitución Nacional, así su contenido material, individualmente considerado, no evidencie trasgresión de la ley, el orden público o las buenas costumbres.

Por supuesto, la nulidad configurada solamente afectará la o las cláusulas abusivas y no el contrato en su integridad, dado el principio de conservación del negocio, atrás aludido, según el cual la nulidad parcial de un acto o contrato no necesariamente lo afecta como un todo.

Sobre estas bases, procederá el tribunal a valorar las cláusulas que la convocante considera abusivas.

4. Análisis de las cláusulas cuya declaración de “ineficacia” o “invalidez” pretende la convocante.

Para iniciar el punto, es necesario partir de la calidad de contrato de contenido predispuesto que tuvo el negocio que vinculó a Punto Celular y Comcel.

Aunque, en rigor, las cláusulas abusivas no son privativas de los contratos de contenido predispuesto, ya que cabría sostener su existencia, -excepcional- en contratos que no tienen tal carácter, lo cierto es que, en la práctica, la más frecuente configuración de tales cláusulas ocurre en los primeros.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que en el presente caso el contrato que vinculó a las partes fue predispuesto por la convocada, razón por la cual a esta categoría se referirá el estudio del tribunal.

De la característica de ser el contrato celebrado por las partes de contenido predispuesto, no hay duda. En el expediente obra prueba plena de tal hecho.

Veamos. El hecho sexto de la demanda dice:

“Comcel redactó en su integridad el texto del contrato que la vinculó con Punto Celular”.

Y en la contestación a este hecho Comcel afirmó:

“Es cierto y aclaro. La naturaleza de la contratación en gran escala que se da, entre muchos otros campos en el propio del negocio de las telecomunicaciones, impide que para cada caso concreto se redacte un contrato. Empero, quien desea contratar está en entera libertad de aceptar o no las cláusulas contenidas en el mismo, al igual que las modificaciones que posteriormente se propongan”.

La predisposición de los contenidos contractuales por parte de Comcel, es pues una verdad que no admite discusión. El hecho de que, como lo afirmó la convocada, Punto Celular pudiera no aceptar las condiciones, no significa que el contrato tuviera calidad distinta. La posibilidad que tenía la convocante de no aceptar, que se traducía en no contratar, no varía la circunstancia de que haya sido Comcel quien definió e impuso los contenidos contractuales.

De ello son prueba, además, los contratos celebrados con Celcenter Ltda. y Comcelulares FM Ltda., también distribuidores de Comcel, que son de igual contenido material que el que es objeto de esta controversia (fls. 202 y s.s. y 274 y s.s. del cdno. de pbas. 1 y fls. 1 y s.s. y 20 y s.s. del cdno. de pbas. 2).

Está, pues, acreditado que a Punto Celular no le fue dado controvertir las cláusulas del contrato que suscribió. Como en cualquier contrato que se celebra por adhesión a condiciones generales, su postura se limitaba a aceptar en bloque el texto propuesto o a no celebrar el contrato. Así se desprende de la afirmación hecha por Comcel al contestar el hecho sexto de la demanda.

Precisado lo anterior, corresponde abordar, una a una, las cláusulas que se denuncian como abusivas, para proceder a su análisis particular con miras a arribar a las conclusiones pertinentes. Para el efecto, el tribunal procederá, en el orden en que la convocante las planteó en su demanda, a transcribirlas y, respecto de cada una, a pronunciarse sobre su validez o invalidez.

1. Cláusula 4. Naturaleza y relaciones de las partes.

“El presente contrato es de distribución”.

“Nada de este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por Comcel en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por Comcel según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a Comcel en ningún respecto ni presentarse a terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de Comcel que es asociado o tiene una relación con esta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas”.

Regula esta cláusula lo relacionado con la naturaleza jurídica del contrato, punto crucial para la decisión del litigio y que ha generado uno de los más sensibles puntos de discordia entre las partes.

Como se insinuó atrás, al citar jurisprudencia arbitral respecto de las cláusulas abusivas, las estipulaciones relacionadas con la naturaleza jurídica del correspondiente contrato, son de aquellas “con especial grado de riesgo de calificación sobre su aceptabilidad o repulsión jurídicas”(24).

Evidentemente, los acuerdos que señalan cuál es la naturaleza del contrato son particularmente sensibles, más cuando, como ocurre en este caso, de la calificación jurídica penden muy significativos y onerosos efectos.

Aunque quizás era innecesario estipularlo, no encuentra el tribunal reparo en el contenido contractual de la aludida cláusula, en cuanto se refiere a la exclusión de la tipificación de las siguientes figuras: sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación y joint venture.

No ocurre lo mismo respecto de la idea de mandato, en general, y de agencia comercial, en particular.

Ya el tribunal ha tenido oportunidad de explicar la calificación jurídica que considera debe darse al acuerdo. Tal negocio constituyó, indudablemente, agencia comercial, en lo que se refiere a la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, y un suministro con pacto de distribución, respecto de la distribución de productos, en especial la tarjeta prepago “Amigo”.

Como quedó explicado, varios de los contenidos del contrato suscrito por las partes son nítidos respecto de la configuración del contrato de agencia, razón por la cual el tribunal ve en la cláusula que se comenta, en cuanto se refiere a la exclusión expresa de agencia mercantil, una estipulación abusiva en la medida en que, con claro yerro de comportamiento, se pretendió fijar al negocio una naturaleza jurídica diversa a la que evidentemente procedía de acuerdo con la ley, con lo que, en vano, quiso evitar el predisponente las consecuencias o efectos propios de tal tipo contractual, en detrimento de quien, por derecho, podía aspirar a ellos.

La estipulación que se comenta encuadra en lo que el tribunal ha señalado como caracterización de una cláusula abusiva, por la notable y ventajosa desproporción, además injustificada, que genera a favor del predisponente y en contra del adherente. El gran desequilibrio que sin razón trae consigo tal cláusula, permite tildarla de abusiva, y así lo declarará el tribunal, con la consecuencia de nulidad absoluta. Prospera, pues, parcialmente, la pretensión tercera de la sección I de la demanda.

Por lo demás, la cláusula contiene una serie de previsiones adicionales sobre responsabilidad coligada, compartida o plural en varios frentes, sobre la obligación para Punto Celular de no hacer determinadas revelaciones a terceros, y otras sobre las cuales no entra el tribunal a pronunciarse, puesto que, comoquiera que la pretensión de ineficacia de la cláusula 4 está dentro del capítulo I de la demanda, acerca de pretensiones “referidas a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado”, se entiende que es lo relativo a la clase de acto o negocio lo que se enjuicia de la cláusula y no otras consideraciones.

2. Cláusula 30. Conciliación, compensación, deducción y descuentos. Inciso final.

“…Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

Señala esta cláusula una inadmisible regulación negocial, ya que establece que, de cada pago que recibiera Punto Celular, el 20% del mismo cubriría, además de lo que naturalmente debía pagar, cualquier suma que llegare a adeudársele por cualquier causa y por cualquier concepto, entre los que se destacan prestaciones e indemnizaciones.

Muy fácil resultaría eludir el cumplimiento de obligaciones si una cláusula de tal contenido fuese admitida. Constituiría patente de corso para que Comcel incumpliera a su antojo sin ninguna consecuencia. Si se admitiera que dentro de lo pagado a Punto Celular, el 20% constituye la indemnización de perjuicios, anticipada, por cualquier incumplimiento ¿qué efectos jurídicos traería consigo la inejecución de las obligaciones a cargo de Comcel? Ninguna. ¿Qué la compelería a cumplir? Nada.

Si aflorara, como en efecto afloró, la verdadera naturaleza del contrato y se admitiera que dentro de lo pagado a Punto Celular el 20%, además de ser la indemnización anticipada de cualquier perjuicio, fuera también el pago, igualmente anticipado, de la prestación consagrada para los agentes en el artículo 1324, ¿cómo diferenciar y precisar la causa de las diversas obligaciones? ¿Cómo diferenciar qué se cubre por concepto de comisión y qué por cesantía comercial? Admitir la estipulación equivaldría al absurdo de permitir que lo pagado por comisiones por activación de clientes al servicio de telefonía móvil celular, fuera menor a lo debido, puesto que en tal caso lo pagado por esa causa sería solamente el 80% de tal rubro.

Se trataría de un pago que, además de inexistente, resultaría todopoderoso como quiera que solucionaría cualquier incumplimiento, cualquier obligación por cualquier causa y por cualquier concepto.

Y nótese que la cláusula en ningún momento dispone que a la totalidad de lo pagado a Punto Celular, se le deba calcular un 20% adicional para cubrir de esa manera la prestación señalada en el artículo 1324 del Código de Comercio u otros conceptos. Nada de eso. El texto de la cláusula es claro al decir que dentro de los valores que reciba el distribuidor el 20% es el mencionado pago que todo lo cubre.

Pues esto es sencillamente inadmisible. Lo abusivo de la estipulación salta a la vista. El desmedido desequilibrio que genera contra el adherente, la reprochable y exorbitante ventaja que sin la mínima razonabilidad busca a favor del predisponente pone en evidencia lo vejatorio de la cláusula.

No escapa al tribunal la posibilidad, jurisprudencialmente reconocida, de pagar la cesantía comercial durante la vigencia del contrato, pero ni esto es lo que regula la cláusula que se comenta, ni está demostrado que se haya verificado el pago del referido porcentaje.

Así lo declarará el tribunal, con efecto de nulidad absoluta de la estipulación. Así pues, prospera esta parte de la pretensión cuarta de la sección I de la demanda.

Consecuente con lo anterior, y para atender lo pedido en la demanda en las pretensiones tercera y cuarta del capítulo I, se declarará también la nulidad de los apartes que a continuación se indican de las actas de transacción, conciliación de cuentas y compensación que suscribieron las partes, durante la ejecución del contrato.

Del acta suscrita el 5 de octubre de 2001 (fls. 110 a 112 del cdno. de pbas. 1), se declarará la nulidad del ordinal 1º que dispone:

“EL DISTRIBUIDOR, expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por causa de comisiones y reclamaciones, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A., incluyendo las prestaciones de que trata el artículo 1.324 del Código de Comercio, en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera”.

De las actas suscritas el 20 de marzo de 2002 (fls. 113 y 114 del cdno. de pbas. 1 y 134 y 135 del cdno. de pbas. 5), 21 de enero de 2003 (fls. 136 y 137 del cdno. de pbas. 5), 17 de junio de 2003 (fls. 138 y 139 del cdno. de pbas. 5) y 15 de diciembre de 2003 (fls. 115 y 116 del cdno. de pbas. 1 y 140 y 141 del cdno. de pbas. 5), se declarará la nulidad del ordinal 2º de cada una, de idéntico tenor, que dispone:

“No obstante, Punto Celular, expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A.”...

El anterior análisis supone la no prosperidad de la excepción octava denominada por la parte convocada “Excepción de pago de la cesantía comercial y ausencia de abuso del derecho de las cláusulas de prepago”.

Prosigue el tribunal con el análisis de las cláusulas denunciadas como abusivas.

3. Anexo A. Plan de comisiones del distribuidor. Numeral 6:

“Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza”.

El tribunal entiende que la demanda se refiere al numeral 5º del anexo A del contrato, en la versión que con fecha primero de junio de 2001, modificó el anexo A original, en el cual la estipulación denunciada como abusiva ocupaba el ordinal 6º.

El contenido de este aparte del anexo A del contrato, coincide íntegramente con el de la cláusula 30 del contrato, inciso final, al que se hizo alusión anteriormente. Por lo tanto, a ello se remite el tribunal para concluir lo abusivo de la estipulación censurada. Así se declarará con efecto de nulidad absoluta de la cláusula impugnada.

4. Anexo G. Plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo. Numeral II. Párrafo Final. Que reza:

“Del ahorro por descuentos que recibe EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el 20% del mismo, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza…”.

A la misma conclusión anterior hubiera arribado el tribunal respecto del texto que acaba de transcribirse, si no fuera porque, como ya se dijo, no están acreditados en el expediente la existencia y contenido del Anexo G al que se refiere la convocante.

Recuérdese que obra en el expediente, como Anexo G del contrato celebrado entre Comcel y Punto Celular, un documento, sin fecha, aunque evidentemente posterior a la celebración de dicho contrato, firmado únicamente por el representante legal de Punto Celular, que da cuenta de las “condiciones generales del sistema poliedro”, el cual no se refiere, en lo absoluto, al producto prepago Amigo (ver fls. 95 y s.s. del cdno. de pbas. 1).

Reposa en el expediente un documento bajo la denominación Anexo “G”, “Plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepagado Amigo” también sin fecha y sin ninguna firma, pero en cuyo encabezado dice suscribirse entre el señor Sandalio Evangelista Salazar Galvis, en representación de Concelular Ltda. y Comcel S.A.

En este documento sí consta la cláusula que el convocante denuncia como abusiva, pero por ser un texto enteramente ajeno a Punto Celular, no puede ser considerado por el tribunal como prueba de una estipulación acordada entre las partes de este litigio.

Es más, el señor apoderado de la convocante, tanto en su demanda como en el alegato de conclusión, reconoce que Punto Celular no suscribió el anexo “G” relacionado con el producto prepagado “Amigo”. Y si bien la parte convocante ha afirmado que no obstante la falta de firma del aludido anexo, “sí le fue extensivo y aplicable a lo largo del contrato celebrado”, lo cierto es que, independientemente de su eventual extensión o aplicación, asunto respecto del cual se pronunciará más adelante el tribunal, no se puede, con los elementos probatorios que obran en el expediente, tener por probado el texto del “Anexo G” relativo al producto prepagado Amigo y menos para abordar un tema tan delicado como el de su supuesta nulidad.

Para completa claridad sobre el asunto corresponde enfatizar que, desde el punto de vista probatorio, existe sustancial diferencia entre el anexo “G” relativo al producto prepagado, cuya existencia no está demostrada, y otros anexos del contrato.

En efecto, el contrato celebrado entre las partes describió en su cláusula 2 los anexos que formarían parte del contrato, así:

Anexo A. (plan de Comisiones del distribuidor).

Anexo B. (estándares de programación, instalación y servicio técnico)

Anexo C. (plan CO-OP)

Anexo D. (apertura de centros de venta y centros de ventas y servicios)

Anexo E. (garantías)

Anexo F.(acta de conciliación, compensación y transacción).

Los citados anexos A a F constan en el expediente, en seguida del contrato suscrito por las partes (fls. 75 y s.s. del cdno. de pbas. 1), por lo cual, aunque no contengan las firmas autógrafas de las partes, el tribunal considera acreditada su existencia y contenido.

Como se dijo, el anexo G, relativo al sistema poliedro, que originalmente no hizo parte del contrato, sino que se suscribió posteriormente, consta en el expediente con la firma del representante legal de Punto Celular (fls. 95 y s.s. del cdno. de pbas. 1). A pesar de que el documento no contenga la firma del representante legal de Comcel, su contenido, y el hecho de estar firmado por Héctor Romero León, a la sazón representante legal de la sociedad convocante, hace que el tribunal tenga por demostrada su existencia y contenido.

Dicho anexo “G”, relativo al sistema Poliedro, fue modificado mediante documento suscrito por ambas partes el 13 de junio de 2002 (fls. 101 y s.s. del cdno. de pbas. 1). Su existencia y contenido están fehacientemente demostrados.

Por último, el Anexo “A” original, fue modificado integralmente por las partes mediante documento firmado por ellas el 1º de junio de 2001 (fls. 103 y s.s. del cdno. de pbas. 1). Su existencia y contenido están fehacientemente demostrados.

Como quedó dicho, el anexo “G”, relativo al producto prepagado Amigo, ni se anexó al contrato original, ni se suscribió posteriormente. El documento que obra en el expediente no solamente no tiene firma, sino que su contenido da cuenta de un negocio celebrado con persona jurídica diversa de Punto Celular, razón por la cual el tribunal no puede dar por acreditado el contenido de ese anexo.

Sin embargo, como se verá más adelante, una específica cláusula de ese documento puede tenerse por demostrada, habida consideración de la confesión que sobre ella, provino de la convocada.

Así pues, sobre el supuesto párrafo final del numeral II del anexo “G” relativo al producto prepago Amigo, que se ha demandado como abusivo, el tribunal, en consideración a que no está acreditada la existencia de la cláusula, declarará impróspera la pretensión.

5. Cláusula 5. Vigencia del contrato. Numeral 5.1. En la parte que reza:

“… Pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”.

El contexto general de la cláusula 5.1, en concordancia con la cláusula 5.2, supone que el contrato tendría una duración inicial de un año y, entonces, de conformidad con la parte de del texto contractual demandado, la renovación sería solamente mensual, hasta cuando fuera renovado en los términos mutuamente acordados por las partes o hasta que alguna de ellas lo diera por terminado.

No encuentra el tribunal configuración de cláusula abusiva en el texto que acaba de transcribirse. En efecto, no se aprecia desproporción, ni ventaja excesiva ni un contenido que privilegie la postura del predisponente.

La vigencia mensual que regula la estipulación, no aparece pactada porque sí, de manera caprichosa, sino, “hasta cuando sea renovado (el contrato) según el numeral 5.2” o “hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”.

Encuentra el tribunal que las partes previeron en la cláusula que se analiza que vencido el término inicial del contrato, esto es, después de un año, el mismo mantendría vigencia, mes a mes hasta que ocurriera una de dos cosas: (i) la renovación expresa del acuerdo, o (ii) el aviso que cualquiera de las partes podía dar a la otra para la terminación del contrato.

De esa manera, interpreta el tribunal, se evitaba la parálisis negocial durante el tiempo que tomare la discusión de los términos y condiciones de la renovación, y, en todo caso, si no hubiere acuerdo sobre tal renovación, hasta cuando cualquiera de las partes, no solamente Comcel, manifestara a la otra su intención de terminarlo.

No encuentra el tribunal, por la razón advertida, que se den las condiciones para que esta cláusula pueda considerarse abusiva.

Así las cosas, no accederá el tribunal a considerar nula o inválida la cláusula que se menciona. Pero el contenido de la misma, aunque válido, no resulta claro si, como corresponde, se lo observa dentro del contexto completo del contrato.

En efecto, como se indicará en el punto IV de las consideraciones de este laudo, al tratar el tribunal el asunto de la duración del contrato, hay otros pasajes contractuales que refieren renovaciones automáticas por períodos de un año. Así pues, resulta ambigua la estipulación que señala renovaciones mensuales, cuando, por otro lado, el mismo contrato dice cosa distinta.

Por ello, el tribunal, no obstante encontrar que no se configura la cláusula como abusiva, la interpretará en contra del predisponente, tal como lo ordena el artículo 1624 del Código Civil. Este análisis, se reitera se hará en el punto IV. Por ahora corresponde seguir con el examen de validez o invalidez de las cláusulas demandadas como abusivas.

6. Cláusula 16. Efectos de la terminación. Numeral 16.4:

“Comcel no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribuición ni para sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato”.

La cláusula pretende introducir la exoneración total de responsabilidad de Comcel, “como resultado de la terminación o expiración” del contrato.

El grado de generalidad con el que se concibió la cláusula pone en evidencia varias anomalías que la conducen, desde distintas perspectivas, a su invalidez.

En efecto, no distingue la cláusula eventos o condiciones para que, a la terminación del contrato, pudiera predicarse tal exoneración. Y como cabe sostener que un contrato puede terminar por hechos imputables o no a alguna de las partes, se sigue que la cláusula abarcaría, por no distinguir, todas las eventualidades.

Así, formalmente hablando, la cláusula de exoneración cobijaría el dolo o la culpa grave, lo que contraría normas imperativas.

La ley prohíbe la condonación del dolo futuro (artículo 1522 del Código Civil, aplicable al ámbito mercantil) y comoquiera que la culpa grave en materia civil equivale al dolo (art. 63 ibídem) tiene que concluirse que las cláusulas de exoneración, en cuanto liberen del dolo o de la culpa grave, son absolutamente nulas por objeto ilícito.

En este sentido la cláusula que se comenta sería nula absolutamente, independientemente de su carácter abusivo, en cuanto se refiere a la exoneración por dolo o culpa grave.

Pero hay más. Podría aseverarse que, comoquiera que en la interpretación contractual el juez debe preferir el sentido en que una cláusula puede producir efectos y no el contrario (C.C., art. 1620), la cláusula comentada no se refiere a la exoneración por dolo o por la culpa grave, – ya que así sería inválida – sino por las culpas leve y levísima, respecto de las cuales no hay talanquera objetiva en las cláusulas eximentes de responsabilidad.

Aún así, el tribunal ve nulidad de la cláusula, ya no por su contenido material, sino por su carácter abusivo.

Si bien de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil se permite estipular en contra del régimen legal de responsabilidad conocido como régimen de prestación de las culpas, el acuerdo correspondiente debe obedecer a una real estipulación y no a la imposición caprichosa y por la propia comodidad del predisponente.

En el caso que se examina no aparece demostrado que, por especiales circunstancias, hubiesen existido razones que justificaran o explicaran una cláusula de exoneración por las conductas culpables (culpa leve) (25) de la convocada. Se trataría de la exclusión de responsabilidad frente al tipo de culpa del que normalmente debe responderse.

Así pues, incluir en una cláusula que el predisponente no responderá sino por su culpa grave, envuelve un desequilibrio marcado e injustificado, en contra del adherente, que no se compadece con el principio de celebración y ejecución de buena fe en los contratos, razón por la cual se configura abuso en la estipulación. Así lo declarará el tribunal, con efecto de nulidad absoluta.

7. Cláusula 12. Indemnización

“EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a Comcel contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este contrato…”.

Varias consideraciones y distinciones deben hacerse frente a esta cláusula, conocida en el mundo de los negocios como de “indemnidad”.

La cláusula establece, como obligación de Punto Celular, la de indemnizar y mantener indemne a Comcel, contra reclamos, acciones, daños y perjuicios que se produjeran: (i) “como resultado del normal desarrollo” del contrato o (ii) “como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos” del mismo.

El hecho de acordar una “cláusula de indemnidad”, no resulta, de suyo, abusivo. Todo dependerá de los eventos frente a los cuales pretenda el predisponente que le indemnicen unos perjuicios.

Resalta el tribunal la poca claridad que ofrece la expresión “como resultado del normal desarrollo del presente contrato”. No se ve claro que se establezca obligación de indemnizar por el “normal desarrollo” de un contrato.

Sin embargo, tampoco se antoja abusiva si se tiene en cuenta que para que se tuviese que indemnizar, aunque no lo diga expresamente la cláusula, haría falta la causación y comprobación de un perjuicio ocasionado por falta imputable al obligado, así esta imputabilidad ocurriera “por el normal desarrollo” del contrato.

En ese orden de ideas, no se advierten los elementos que, desde esta perspectiva, configuran cláusula abusiva. Con todo, dada la ambigüedad referida, si la cláusula hubiera tenido que ser aplicada por el tribunal, que no lo fue, la interpretación habría tenido que favorecer a Punto Celular, como adherente a los contenidos predispuestos, según la regla de interpretación contenida en el artículo 1624 del Código Civil.

El otro evento en el que la cláusula señalaba la obligación de indemnizar, se refería a los daños causados “como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este contrato”.

Desde este frente no parece existir, en líneas generales, motivo de reproche a la cláusula, salvo en lo que hace a la expresión “o indirecta”, que se emplea en la misma, porque en sentir del tribunal tal expresión equivale a decir que, en caso de incumplimiento del contrato, se deberían indemnizar los daños indirectos.

Comoquiera que la ley establece la consecuencia de indemnizar los perjuicios “que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”, según expresión empleada en el artículo 1616 del Código Civil, entiende el tribunal, que por regla general, la indemnización no alcanza a los denominados perjuicios indirectos.

Por esta razón, esta cláusula, que altera el principio legal contenido en el referido artículo 1616 del Código Civil, debe estimarse abusiva en la medida en que sin explicación valedera o justificación, impone una obligación desproporcionada a cargo del adherente y a favor del predisponente.

Así pues, a pesar de que el tribunal no tuvo que basarse en la cláusula que se comenta para ninguna de sus decisiones, habida consideración de que Comcel, no formuló –en reconvención- pretensiones indemnizatorias contra Punto Celular, debe despacharse la pretensión dado que se ha pedido por la convocante la declaración de ineficacia o invalidez de la estipulación.

En ese sentido el tribunal declarará nula absolutamente, por ser abusiva, la expresión “o indirecta” empleada en la cláusula 12 del contrato celebrado entre las partes.

8. Cláusula 14. Marcas. Párrafo último:

“Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que Comcel deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de Comcel, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR – Comcel y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a Comcel o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, ò equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante. Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente…”.

Es esta una de las más censurables cláusulas del contrato que ligó a las partes de este litigio. Su carácter francamente abusivo salta a la vista.

En efecto, se establece en la estipulación comentada una prestación a cargo de la convocante y a favor de la convocada, por concepto del “aprovechamiento del nombre comercial de Comcel, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios (…) y de la cooperación recibida a nivel de publicidad”, pero, de manera sorprendente, se establece que tal prestación solamente se causa si el contrato “llegare a degenerar” en agencia mercantil o si la convocada tuviera que reconocerle cualquier prestación o indemnización a la convocante.

Aunque el solo hecho de convenirse una remuneración por los conceptos enunciados en la cláusula, no es en sí mismo censurable, sí lo es cuando se señala que la causación de dicha remuneración ocurre para contrarrestar los efectos del contrato de agencia o las legítimas pretensiones de Punto Celular por cualquier otra causa.

Dicho con otras palabras, condicionar el surgimiento de una prestación por tales conceptos, en abstracto legítimos, a la configuración de un contrato que el predisponente ha tratado en vano de negar, pone en evidencia una intención reprochable puesto que pretende eludir, injustificadamente, los efectos propios del contrato de agencia, además de agregar un 20% adicional. Lo propio ocurre cuando se prevé una imputación anticipada, para resguardarse de un eventual reconocimiento a que se vea obligado el predisponente.

Si en realidad se hubiera querido convenir una remuneración para Comcel, a cargo de Punto Celular, por razón del uso de marcas y demás conceptos mencionados, la exigibilidad de tal remuneración tendría que obedecer, al efectivo uso de las marcas o distintivos, al aprovechamiento del good will, y de la infraestructura, etc., y no al hecho de que el contrato “llegare a degenerar” en agencia mercantil.

Es decir, el predisponente no quería, realmente, que se le remunerara por los conceptos indicados en la cláusula. Tal remuneración la concibió, exclusivamente, para neutralizar sin justificación los efectos del contrato de agencia, y, por ese camino, ganar un dinero extra.

Con tal previsión queda en evidencia tanto una intención de eludir, sin razón valedera, las disposiciones legales en materia de agencia comercial, como un ánimo vindicativo para el caso de que se cobrara la prestación denominada “cesantía comercial”.

Lo desequilibrado de la estipulación fluye con claridad para cualquiera. La notable desventaja en la que se puso a la convocante resulta evidente.

Por eso, y además porque la cláusula insiste en desnaturalizar el acuerdo, en lo que se refiere a la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, encuentra el tribunal que constituye estipulación abusiva. Así lo declarará, con efecto de nulidad absoluta.

9. Cláusula 17. Limitación de la responsabilidad

“No obstante cualquier disposición en contrario en ese contrato, Comcel no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de este, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras”.

No encuentra el tribunal que esta cláusula sea abusiva. A diferencia de lo que se indicó respecto de la cláusula 16, numeral 16.4, en este evento el contenido de la estipulación da cuenta de la no responsabilidad de Comcel para con el distribuidor (Punto Celular) y para con sus clientes (entiéndase los de esta última), ni para con las demás personas indicadas en la cláusula, “por concepto de las relaciones jurídicas que contraigan entre ellos” (entiéndase las contraídas entre Punto Celular y sus clientes y las restantes personas que se indican en la cláusula).

Dado el principio de relatividad de los actos y contratos, es claro que Comcel no tiene por qué responder por relaciones jurídicas que le son extrañas. Los contratos y relaciones entre Punto Celular y sus clientes, sus subdistribuidores, su personal y el de los subdistribuidores, no pueden generar responsabilidad para personas ajenas a tales relaciones. Eso es lo que dispone la cláusula, razón por la cual no ve el tribunal las bases necesarias para tildar de abusiva a la cláusula que se analiza.

10. Cláusula 27. Aspectos generales, párrafo primero:

“Este contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplazará todos los acuerdos verbales o escritos, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes”.

En primer lugar debe advertirse que la trascripción que la demanda hace de esta cláusula, no coincide exactamente con el texto del contrato. En efecto, en este se habla de “acuerdos anteriores, si los hubiere” y no de “acuerdos verbales o escritos, si los hubiere”.

Con todo, no ve en ello el tribunal más que un error de trascripción sin trascendencia material frente a lo que se debate.

Tampoco se encuentra en esta estipulación ningún viso de abuso. Ninguno de los elementos característicos de las cláusulas abusivas se presenta por el hecho de haberse acordado que entre las partes regía únicamente el texto contractual suscrito, y que además de él no existían, al tiempo de celebración del contrato, ninguno otro verbal o escrito.

Esta cláusula, por cierto muy frecuente, lejos de introducir desventajas desmedidas o de conceder irrazonables prerrogativas, lo que hace es dar claridad a la relación jurídica.

Por lo demás, ningún abuso puede derivarse del hecho de haberse pactado que la eventual declaración de invalidez de una cláusula, no afectaría a las restantes.

11. Cláusula 30. Conciliación, compensación, deducción y descuentos. En la parte que reza:

“Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en las que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, Comcel, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”.

No ve el tribunal abuso ninguno en la primera parte de esta estipulación. En efecto, en contratos como el que aquí se debate, en el que por razón de las diversas relaciones que surgen se generan obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes y cuentas a favor de uno y de otro, no solamente no es abusivo, sino altamente deseable, que se acuerde que las partes concilien periódicamente sus cuentas, expresen los valores causados a favor y a cargo de cada parte (deudas recíprocas), señalen los saldos pendientes de pago y plasmen todo ello en el acta correspondiente.

En parte alguna de la cláusula aparece que en tal proceder se diera preeminencia a la postura de la convocada, o que los razonamientos y planteamientos de Punto Celular no fueran de recibo, ni que la convocante estuviera en obligación de suscribir el acta sin que le fuera dado expresar su posición al respecto.

Sin embargo, la utilización de la expresión “caducará el derecho”, para significar que Punto Celular no podría, luego de tres días (entiéndase comunes por ser un plazo convencional) de recibido el proyecto de acta, “formular cualquier reparación o reparo” torna abusivo ese pasaje de la cláusula. En efecto, si bien los términos de caducidad pueden ser convencionalmente fijados, según lo reconoce la doctrina, para el tribunal es abusivo que una parte imponga unilateralmente un efecto de tal envergadura, y más si el plazo es claramente exiguo, como en la cláusula que se examina.

A todas luces resulta marcadamente desigual que el predisponente fije, en su exclusivo beneficio, el efecto jurídico de la caducidad del derecho y que lo haga con un término irrisorio, que en sí mismo, es indudablemente desproporcionado de cara a tan grave consecuencia.

De tal suerte que haber “acordado” la extinción del derecho de Punto Celular, por vía de caducidad, si transcurridos tres días comunes desde la remisión por parte de Comcel del proyecto de acta, aquella no expresara reparos u objeciones, es para este tribunal, ciertamente abusivo.

Por ello, y aunque en el debate no se haya planteado ningún desacuerdo por eventuales presentaciones tardías de reclamaciones, se declarará la nulidad de la frase “y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva” contenida en la cláusula 30.

12. Anexo A. Plan de comisiones del distribuidor. Numeral 1º párrafo 2º:

“Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el abonado permanece en la red durante los doce (12) meses siguientes al mes de activación. Si el abonado sale de la red de Comcel durante dicho período de 12 meses, Comcel debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle”.

No es fácil la evaluación de esta cláusula. De una parte, hay razones que explicarían la pérdida de las comisiones por la desactivación de clientes, pero de otra, se observan elementos que ofrecen motivos de duda.

En efecto, el cometido de la convocante, en materia de comercialización de los servicios de telefonía móvil celular era, por supuesto, la consecución de clientes, pero no clientes que agotaran su comportamiento como tales apenas lograran su activación en el sistema o poco tiempo después, sino clientes estables. Esto es consistente con lo que se espera de un agente comercial. No solamente la conquista, sino el mantenimiento de mercados.

Así pues, entiende el tribunal que la cláusula analizada tenía por propósito encauzar a Punto Celular para lograr efectivamente clientela estable. La perspectiva de pérdida de las comisiones debía llevar a la convocante a comercializar el servicio con el cuidado necesario y no conseguir activaciones “sin ton ni son”, solamente para asegurar la causación de la comisión respectiva.

Ciertamente, si las comisiones se causaran definitivamente por el solo hecho de la activación de los clientes, independientemente de su permanencia en el sistema, se alentaría una comercialización inadecuada del servicio.

Sin embargo, el grado de generalidad que tiene el texto contractual impugnado, ofrece dudas. No parece que pueda tratarse con el mismo criterio la desactivación temprana de un cliente moroso, de perfil inadecuado, y respecto del cual pueda decirse que el distribuidor no hizo una buena selección, que la desactivación que, cercana al año de permanencia en el sistema, se produzca porque un cliente, por ejemplo, esté inconforme con el servicio.

De cara a la cláusula que se analiza, el efecto de los dos eventos mencionado sería el mismo. Dicho de otra manera, la generalidad con la que se redactó la estipulación da para entenderla justificada, cuando la desactivación se produce por causas atribuibles al distribuidor, pero también para considerarla exagerada si la desactivación se da por causas que escapan al control del distribuidor.

Pero es necesario tener en cuenta que el Anexo “A” del contrato, en donde se incluyó la estipulación cuya invalidez se pretende, fue modificado por las partes el 1º de junio de 2001. Esto introduce un elemento fundamental para la decisión del tribunal.

En la modificación del Anexo, si bien se reprodujo el texto cuya validez controvierte la convocante, claramente se moderó su rigor puesto que a continuación se estableció no solamente que no se perdería la comisión si producida una desactivación el cliente se reactivase dentro de los 90 días siguientes, sino que se acordó una escala de pérdida diferencial de comisiones, según el momento en que la desactivación se produjera.

Dice así, en lo pertinente, la modificación del anexo “A” del contrato:

“Sin perjuicio de la anterior regla general [se refiere al texto que se ha demandado como abusivo], se entiende y acuerda que las comisiones de planes normales (todos aquellos diferentes de prepago) podrán tener causación total o parcial, según que el abonado permanezca activado en la red dentro de los doce (12) meses siguientes al mes de activación o por un período inferior a dicho lapso, respectivamente.

“Se entiende que el abonado permanece activado en la red dentro de los doce (12) mese siguientes al mes de activación si no se produce desactivación alguna durante ese lapso de tiempo, o si habiéndose desactivado, vuelve a activarse dentro de los noventa (90) días siguientes a la desactivación. En estos eventos se causará el 100% de la comisión a favor del distribuidor.

“En los eventos de desactivación total del abonado, se causará parcial y proporcionalmente a favor del distribuidor las comisiones correspondientes, de acuerdo con la siguiente escala:

• Si el abonado permanece activado en la red de cero a ciento veinte días (0-120), incluyendo el mes de activación, no se causará comisión alguna a favor del distribuidor.

• Si el abonado permanece activado en la red de ciento veintiún días a doscientos diez días (121-210), incluyendo el mes de activación, se causará a favor del distribuidor el 25% de la comisión.

• Si el abonado permanece activado en la red de doscientos once días a trescientos cinco días (211-305), incluyendo el mes de activación, se causará a favor del distribuidor el 50% de la comisión.

• Si el abonado permanece activado en la red de trescientos seis días a trescientos noventa y cuatro (26) días (306-394), incluyendo el mes de activación, se causará a favor del distribuidor el 75% de la comisión”.

Así las cosas, y comoquiera que la interpretación contractual exige analizar el contexto para fijar el sentido y alcance de las estipulaciones, unas por otras, según la regla contenida en el artículo 1622 del Código Civil, el tribunal encuentra que el fragmento de la cláusula impugnada como abusiva, contiene apenas una indicación general del propósito buscado, que se concretó en la escala diferencial citada.

En ese sentido, no encuentra el tribunal que se configure cláusula abusiva, por cuanto existe razonabilidad y justificación en la estipulación.

13. Anexo A. “Plan de comisiones del distribuidor. Numeral 1º párrafo 3º: En la parte que reza:

“… Comcel, podrá hacer en cualquier tiempo deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al Centro de Ventas por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos Comcel se reserva el derecho de hacer descuentos o de acreditar las cuentas de sus abonados, cuando en su opinión, a ello hubiere lugar”.

Esta cláusula, originalmente incluida en el párrafo tercero del numeral primero del anexo “A” del contrato, se replicó en el párrafo séptimo, también del numeral primero de la modificación al anexo “A”.

La estipulación previó la posibilidad para Comcel de hacer deducciones o descuentos a Punto Celular “por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo (…) por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada” (resalta el tribunal).

Es evidente que no se trató de una estipulación que, sin justificación, impusiera sanciones por el solo hecho de que se produjera cartera de dudoso recaudo o irrecuperable.

Las “deducciones” acordadas obedecieron a ese tipo de cartera pero solo en la medida en que proviniera de activaciones de clientes obtenidos de la manera irregular mencionada en la cláusula, que no es otra que la de fraudes, que el distribuidor, como tal, debía evitar.

La “manera irregular” aquí mencionada, está descrita tanto en el propio anexo “A” del contrato, como en la cláusula 7.26 del mismo.

En esencia el contrato buscaba que las activaciones no se produjeran respecto de personas que, mediante fraude, lograran su vinculación al servicio.

Así pues, el tribunal encuentra razonable que el contrato previera consecuencias económicas por la cartera irrecuperable o de dudoso recaudo de clientes irregularmente vinculados por el distribuidor.

Más adelante el tribunal se ocupará de analizar específicamente las deducciones hechas, comoquiera que al respecto la convocante considera que se incumplió el contrato por parte de Comcel.

Por ahora, se examina el punto desde la mera perspectiva de validez de la estipulación, y al respecto concluye el tribunal, por la razón advertida, que la cláusula no puede ser considerada abusiva.

14. Anexo A. Plan de comisiones del distribuidor. Numeral 5º: En la parte que reza:

“EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”.

Esta cláusula, originalmente incluida en el numeral primero del Anexo “A” del contrato, se replicó en el numeral cuarto de la modificación al anexo “A”.

Para el tribunal, es evidente el carácter abusivo de la cláusula. En efecto, nada justifica que Punto Celular pierda las comisiones causadas y no pagadas en el momento de terminación del contrato, como pretende estérilmente imponerlo el texto contractual denunciado como abusivo.

Autorizar una cláusula de este contenido sería tanto como entronizar el enriquecimiento sin causa.

Por la claridad que el punto tiene, no es necesario ahondar en ello. Para el tribunal es evidente que la cláusula sub examine reúne las características que se dejaron expuestas acerca de las cláusulas abusivas. Así lo declarará con efecto de nulidad absoluta.

15. Anexo C. “Plan CO-OP”. Numeral 5º:

Imputación de los dineros del fondo del plan CO-OP.

“…EL DISTRIBUIDOR, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución”.

Antes que nada es necesario recordar que el llamado plan “CO–OP” fue establecido para motivar a los distribuidores a la promoción de los productos y servicios, mediante la creación de un fondo al que Comcel asignaba $25.000 por cada activación neta.

Los dineros que ingresaban a tal fondo se destinaban exclusivamente al pago del 50% de los costos en los que incurriera Punto Celular por concepto de volantes publicitarios, publicidad interior y exterior, cuñas de radio y de televisión, mercadeo, etc.

Pues bien, encuentra el tribunal que la cláusula que se comenta tiene plena razonabilidad y justificación en cuanto se refiere a que los dineros pagados por Comcel para integrar el fondo ($25.000 por cada activación) no constituían remuneración adicional a las comisiones pactadas por activación.

En efecto, es claro que los dineros asignados por Comcel al fondo creado con el plan CO-OP, buscaban propósitos enteramente diferentes a la remuneración o retribución pactada para Punto Celular como contraprestación a sus obligaciones de comercialización del servicio de telefonía móvil celular y no se advierte interés en disfrazar una remuneración, habida cuenta de su revelado y comprobado propósito.

Así pues, desde este frente, no encuentra el tribunal ningún motivo de reproche a la cláusula.

No ocurre lo mismo con la parte final de la estipulación. Así como los dineros integrantes del fondo aludido no pueden considerarse remuneración adicional a las comisiones, tampoco pueden imputarse a “cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel” a Punto Celular.

Las indemnizaciones que eventualmente se deban, tienen que ser pagadas y no pueden entenderse satisfechas con los dineros del plan CO-OP, ya que, como se indicó estos dineros tienen causa y propósito enteramente distintos.

Lo mismo cabe afirmar de otros pagos, como es, específicamente el de la cesantía comercial.

En conclusión, la imputación que de los valores del plan “CO-OP” hace la cláusula, a “cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagar” la convocada, pone a esta -predisponente de la cláusula- en ventaja notable e injustificada que va en claro detrimento de los legítimos intereses de la convocante.

Por ello, el tribunal declarará abusiva la parte final de la estipulación, con efecto de nulidad absoluta.

16. Anexo F. Acta de conciliación, compensación y transacción. Numerales 4º y 5º:

“4º Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del Código de Comercio”.

“5. Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surjir (sic) como consecuencia”.

Sea lo primero advertir que el anexo F del contrato suscrito entre las partes previó el texto de un acta que habría de suscribirse entre las partes después de terminado el contrato. Así se desprende de su contenido.

Pues bien, luego de la terminación del contrato celebrado entre Comcel y Punto Celular, no se suscribió entre las partes un acta como la que, supuestamente, debía suscribirse de conformidad con dicho anexo F.

Sin embargo, como contenido contractual que hizo parte del contrato, corresponde que el tribunal se pronuncie sobre la parte del anexo F, impugnada por abusiva por la convocante, aunque en la práctica no se haya suscrito luego de la terminación contractual.

El contenido del ordinal cuarto no es otra cosa que la reiteración de la naturaleza jurídica que Comcel, como predisponente de los términos y condiciones contractuales, le atribuyó al contrato. Por lo tanto, el tribunal se remite a lo ya expresado sobre tal asunto, y reitera su postura de considerar abusiva la cláusula en cuanto sostiene que el vínculo contractual no es de agencia, en lo que toca con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

De otro lado, la renuncia que dicho ordinal hace respecto de la cesantía comercial, por provenir de un contenido predispuesto, sin justificación o explicación distinta de la mera conveniencia de la convocada, es también abusiva.

Así pues, el tribunal declarará abusivo todo el ordinal 4º del anexo F, como estipulación contractual que fue, con efecto de nulidad absoluta.

En lo que hace a la primera parte del ordinal 5º de ese mismo anexo, no ve el tribunal configurados los requisitos de una cláusula abusiva. De suyo, indicar que un acta de conciliación, compensación y transacción hace tránsito a cosa juzgada, y que, por lo mismo, implica renuncia a intentar acciones y que las partes, consecuentemente, se otorgan paz y salvo recíproco, es lo natural y obvio y, además coincidente con las previsiones legales.

Lo abusivo, ilegal y reprochable sería constreñir a alguien a suscribir un documento de ese tenor. Pero, como ya se advirtió, a la terminación del contrato celebrado entre las partes, no se otorgó documento alguno como el que allí fue previsto.

Sin embargo la parte final del ordinal 5º que se comenta sí resulta abusivo en cuanto menciona un estado de paz y salvo respecto de la naturaleza del contrato que, según el ordinal 4º no sería de agencia comercial, y de las prestaciones que de él se deriven. Las explicaciones dadas por el tribunal respecto de la naturaleza del contrato son suficientes para soportar esta consideración.

Así pues, no prosperará la pretensión de declarar inválida la estipulación contenida en el texto que se comenta.

17. Para terminar el estudio sobre eficacia del contrato, debe destacarse que las restantes cláusulas que el demandante denuncia como abusivas corresponden al denominado anexo “G” “plan de descuentos del distribuidor por la compra y distribución del producto prepago Amigo”.

En efecto, además de las ya estudiadas, la convocante solicita la declaración de ineficacia o invalidez de algunos de los contenidos de los numerales II, V, XI, XII, XIII y XIV, parcialmente de dicho anexo.

Ya el tribunal tuvo oportunidad de explicar las razones por las cuales no puede tener por demostrados la existencia y contenido del llamado anexo “G” relativo al producto prepagado “Amigo”. Recuérdese que el anexo “G” que obra en el expediente, con valor probatorio entre las partes, es el que se relaciona con el sistema poliedro, y que el otro documento denominado anexo “G”, no tiene firma alguna y su contenido menciona a persona jurídica distinta de Punto Celular.

Por esta razón, salvo la excepción que se indicará a continuación, el tribunal, por sustracción de materia, se abstendrá de decidir sobre la validez o invalidez de estipulaciones contractuales cuya existencia no fue demostrada en el proceso.

La aludida excepción es la relacionada con el ordinal v del aludido anexo “G” relativo al producto prepagado Amigo, puesto que Comcel, al contestar el hecho 69 de la demanda, entre otras cosas dijo:

“Comcel en ejercicio de las facultades contractuales cambió el precio de venta de las tarjetas prepago a sus compradores, al modificar los descuentos que les otorgaba, tal como expresamente lo autoriza el anexo G, numeral II donde se advierte que el distribuidor “reconoce y acepta que es prerrogativa de Comcel definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR, por venta del producto prepagado Amigo”” (lo resaltado es del texto original).

Como puede verse, Comcel reconoció, respecto del numeral II de ese anexo “G”, el contenido de la cláusula que indicó la parte convocante en su demanda.

A pesar de que tal reconocimiento no alcanza para dar por demostrados íntegramente, la existencia y el contenido de todo ese anexo, sí es suficiente para considerar que entre las partes se acordó que era prerrogativa de Comcel “definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al distribuidor por la venta del Producto Prepagado Amigo”.

Es esta estipulación la que abordará en seguida el tribunal.

Quedó ya dicho que respecto de la distribución de la tarjeta prepagada “Amigo” no se configuró agencia comercial, ya que en tal virtud Punto Celular no actuó por cuenta de Comcel, sino un suministro con pacto de distribución.

Se destacó también que, desde el punto de vista formal y documental, no hay demostración de que las partes hayan acordado cuantías específicas de los suministros ni del precio. Esto último, porque no logró acreditarse la estipulación de un determinado y único nivel de descuento a Punto Celular para la adquisición de las tarjetas.

Así pues, concluye el tribunal que los descuentos que concedió Comcel a Punto Celular obedecieron, a lo largo del tiempo que duró la relación contractual, a distintos criterios, lo que se tradujo en el establecimiento de porcentajes diferentes que, en la ejecución del contrato, fueron aceptados por la convocante.

En efecto, consta en el dictamen pericial financiero y contable que desde 1999 hasta 2004, se dieron, en cada año, descuentos muy distintos. En el referido dictamen (página 2-13 del escrito de aclaraciones y complementaciones), se indica que los porcentajes variaron así: en 1999 el descuento fue del 30.45%, en 2000 de 26.73%, en 2001 del 29.59%, en 2002 del 9.87%, en 2003 del 16.11% y en 2004 del 17.22%.

Sobre descuentos debe tenerse en cuenta que, además de los básicos, está demostrado que se concedían otros adicionales por pronto pago y por volumen.

Así pues, fluye que los descuentos obedecieron a distintos y cambiantes criterios, fijados por Comcel y, como se reiterará, aceptados por Punto Celular.

En ese orden de ideas, y dadas las especificidades propias del negocio que vinculó a las partes y la forma como entendieron las partes lo tocante con los descuentos, el tribunal no encuentra reproche en que ellas hayan acordado, durante la ejecución del contrato, que “es prerrogativa de Comcel definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR, por venta del producto prepagado Amigo”. Total, así fue como se adelantó el negocio sin reproche alguno por parte de la convocante.

Como no se acreditó la fijación contractual de un precio único para el suministro, el tribunal concluye, con apoyo en el comportamiento de las partes, que este debía ser, y fue, objeto de acuerdo en cada caso.

Los correspondientes acuerdos los encuentra el tribunal en el hecho de que Punto Celular procediera, sin reparo, a formular los pedidos de las tarjetas y a pagarlas según los descuentos que para cada época, tenía definidos Comcel.

En el punto del laudo en el que se analicen los incumplimientos respecto de los cuales la convocante considera incurrió la convocada, se volverá sobre este aspecto de la controversia.

El análisis precedente supone que la primera excepción de mérito denominada “Carencia de estructuración de las condiciones para que pueda predicarse la ineficacia o la nulidad que se ha solicitado respecto de las cláusulas del contrato reseñadas taxativamente en varias pretensiones de la demanda” solo habrá de prosperar parcialmente.

III. Integración contractual

Una vez hecha la calificación del negocio que vinculó a las partes como contrato mixto o complejo con combinación interna de prestaciones correspondientes a diversos tipos negociales (cfr. Punto I), y evacuado el asunto relacionado con la invalidez de algunas de sus cláusulas, fluye la integración del contenido contractual del negocio que vinculó a las partes.

Así, el componente negocial de agencia mercantil configurado en relación con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, según lo explicó el tribunal, tiene por contenido las estipulaciones acordadas por las partes en el documento suscrito el 11 de diciembre de 1998, con sus anexos y modificaciones, excepción hecha de las cláusulas que se consideraron nulas, así como las normas legales propias del aludido tipo contractual, las cuales vinculan a las partes en virtud del principio de celebración y ejecución de buena fe de los contratos regulado en el artículo 871 del Código de Comercio según el cual “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Lo relacionado con el suministro con pacto de distribución configurado en lo tocante con la venta de bienes a terceros, especialmente las tarjetas prepago “Amigo”, tiene por contenido las estipulaciones acordadas, en lo pertinente, en el documento suscrito el 11 de diciembre de 1998, excepción hecha de las cláusulas que se consideraron nulas, así como las normas legales propias del aludido tipo contractual, las cuales vinculan a las partes en virtud del referido principio de celebración y ejecución de buena fe de los contratos.

Por tanto, será el identificado contrato complejo, con la aludida integración de su contenido, el que examine el tribunal a efectos de despachar las pretensiones y excepciones de las partes.

IV. Duración del contrato celebrado entre las partes

Uno de los muchos puntos encontrados que tienen las partes es el de la duración del negocio.

La convocante pretende, de una parte, que se declare “que el contrato de agencia comercial que celebraron y ejecutaron Comcel y Punto Celular, por el término inicial de un año (1) contado a partir del 11 de diciembre de 1998, se renovó sucesiva y automáticamente a su primer vencimiento en las mismas condiciones económicas y por el mismo término del contrato inicial” (pretensión primera del capítulo II de la sección I) y, de otra, que consecuencialmente se declare “que la vigencia de la relación contractual de agencia mercantil surgida entre Comcel y Punto Celular, se extendió hasta el 10 de diciembre de 2004, luego de haber ocurrido su última prórroga a partir del 11 de diciembre de 2003” (pretensión segunda del capítulo II de la sección I).

Por su parte la convocada sostiene que el contrato “…que se celebró entre las partes lo fue por un plazo inicial de un año y al expirar ese plazo las condiciones de su renovación, salvo expresa manifestación escrita en otro sentido, conllevó que se entendiera prorrogado por períodos mensuales, tal como se pactó en la cláusula quinta del contrato (…)” (punto 2.1 del capítulo II sobre respuesta a las pretensiones).

Ya el tribunal estudió el contenido de la cláusula quinta del contrato y no encontró, respecto de ella, que se dieran los elementos de abuso que la convocante sostiene. Sin embargo, se advirtió la ambigüedad que evidencia, si, en una interpretación integrada del contexto negocial, se le compara con otras cláusulas del contrato.

En efecto, la cláusula 26 del contrato firmado el 11 de diciembre de 1998 reguló, entre otros asuntos, el relacionado con las garantías que debía constituir Punto Celular a favor de Comcel. Al respecto se pactó que la convocante debía, mediante contrato de seguro, cubrir los riesgos de responsabilidad civil, cumplimiento, salarios y prestaciones sociales, entre otros.

En general las pólizas se acordaron con una vigencia igual a la del contrato y un tiempo adicional. Por ejemplo, la póliza de cumplimiento se pactó en la cláusula 26.1.2 “con una duración igual a la del presente contrato y seis meses más”.

Y la misma cláusula que se comenta dispone, respecto de la renovación de las pólizas que,

“Todas las pólizas de seguro de que trata esta cláusula 26, serán renovadas automáticamente durante la vigencia de este contrato, por un período adicional de un año y el valor asegurado se incrementará en un 25% sobre el valor asegurado del año inmediatamente anterior. (…)” (resalta el tribunal).

Pues bien, como es evidente que la garantía de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato supone que tales obligaciones se contraigan durante la vigencia del mismo, el hecho de estipularse que tal garantía –al igual que las otras- debía renovarse por períodos anuales, significa la intención de extender la fuente de las obligaciones garantizadas también un año.

No tendría sentido que la póliza de cumplimiento de las obligaciones contraídas durante la vigencia de un contrato de un mes de duración, ampare obligaciones que lleguen a contraerse en un año. Se estaría asegurando por once meses el riesgo de un incumplimiento imposible de presentarse.

Otro tanto podría decirse de las restantes pólizas de seguro.

La estipulación que pactó renovaciones anuales de las pólizas, independientemente de si en efecto se constituyeron o no, da cuenta de una intención de renovación igualmente anual del contrato. Lo contrario llevaría a una interpretación sin sentido.

La contradicción –que genera ambigüedad- entre la estipulación que señala renovaciones mensuales del contrato con la que impone renovaciones anuales de las pólizas, es evidente.

Y tal ambigüedad, debe reconocerse, la causó Comcel, como predisponente de los contenidos contractuales. La falta de claridad que sobre vigencia del negocio existe, proviene de una conducta ciertamente atribuible a la convocada comoquiera que no explicó, y tal era su carga, el sentido y alcance de las cláusulas que ella misma creó.

Es por esto que se impone la interpretación en contra del predisponente de la cláusula, en aplicación de la regla hermenéutica contenida en el segundo inciso del artículo 1624 del Código civil, según el cual “…las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que haya debido darse por ella”.

Para el tribunal, la interpretación favorable a Punto Celular y contra Comcel consiste, en este caso, en dar prioridad a la comprensión según la cual, vencido el término inicial del contrato, el contrato se renovó automáticamente por períodos anuales.

En consecuencia, el tribunal entiende, y así lo declarará, que como el contrato se celebró el 11 de diciembre de 1998, se renovó anualmente en cinco oportunidades, la última de las cuales da cuenta de un plazo de ejecución contractual del 11 de diciembre de 2003 hasta el 10 de diciembre de 2004. Con todo, debe advertirse que la última prórroga anual no llegó a término dada la manifestación unilateral que Punto Celular hizo el 4 de mayo de 2004, en el sentido de dar por terminado el contrato por incumplimientos que endilgó a Comcel y de los cuales se ocupará el tribunal en su debida oportunidad.

V. Las pretensiones referidas a la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de Comcel

En el capítulo III de la Sección Primera de su demanda (fl. 169 y ss. del cdno. ppal. 1) Punto Celular solicita se declare que por justa causa imputable a Comcel la convocante dio por terminado unilateralmente el contrato y, como consecuencia, pide se declare la invalidez o ineficacia de una cláusula contractual relativa a los efectos de la terminación y se condene a la convocada a pagar los perjuicios derivados de dicha terminación anticipada. Sin embargo, analizados los hechos invocados para tales declaraciones, encuentra el tribunal que ellos se fundamentan en el supuesto incumplimiento grave de las obligaciones por parte de Comcel, de manera que para seguir un orden lógico, antes de abordar tal aspecto de la litis, se ocupará primero de definir si se dieron o no estos para, en caso afirmativo, determinar luego, si fueron determinantes de la terminación unilateral efectuada por la convocante. Lo anterior implica, entonces, abordar primero el capítulo IV de las pretensiones (fl. 171 y ss. del cdno. ppal. 1).

1. Los incumplimientos imputados.

Inicialmente los motivos de incumplimiento del contrato fueron expuestos por Punto Celular a la convocada mediante comunicación del 4 de mayo de 2004 (fls. 361 y 362 del cdno. de pbas. 2) en la cual la convocante da por terminado el vínculo contractual. Aunque allí menciona doce (12) específicos incumplimientos, al final advierte que “Sin perjuicio de lo anterior, nos reservamos el derecho a invocar en la instancia correspondiente, otras causales de terminación de la relación contractual por justa causa imputable a Comcel S.A.”...

Por su parte, en el capítulo IV de la Sección Primera y en el capítulo IV de la Sección Tercera de la demanda, que contienen las pretensiones y los hechos referidos al incumplimiento del contrato, respectivamente, reitera los expuestos cuando dio por terminado el mismo, pero agrega otros motivos, que en el petitum concreta en catorce (14) causales. De otro lado, en el alegato de conclusión puntualiza que se trata de veintiún (21) incumplimientos graves.

Por ello, para efecto de la congruencia del laudo el tribunal analizará los incumplimientos aducidos en el petitum de la demanda, a los que circunscribió la convocante su pretensión y que son, en consecuencia, los que está obligado a resolver, sin perjuicio de abordar el análisis de los adicionalmente planteados en los hechos y en las alegaciones porque, en últimas, en estos no necesariamente existen motivos nuevos y diferentes sino maneras distintas de presentar unos mismos aspectos objetivos, cuyo planteamiento por la convocante a veces se torna redundante o repetitivo.

De manera que los incumplimientos imputados son los siguientes:

a) “No haber pagado el valor de las comisiones pactadas (por activación y por residual), en algunos casos (por ejemplo, en programas de “combos”; por “no cumplir condiciones” o “sin fecha de legalización” o “fecha de recepción fuera de condiciones”)”.

b) “No haber pagado el valor total de las comisiones pactadas (por activación y residual) en otros”.

c) “Haber disminuido unilateralmente el monto de las comisiones por activaciones tanto en los planes de prepago, como en los planes de pospago”.

d) “Haber disminuido unilateralmente el porcentaje de la comisión por residual en los planes de pospago, y no haber pagado el residual en los planes de prepago”.

e) “Haber desconocido el porcentaje completo de las comisiones por residual cuando cumplió a cabalidad con las condiciones exigidas para ser calificado como centro de ventas y servicios”.

f) “Haber disminuido unilateralmente las comisiones por la realización de descuentos por concepto de desactivaciones (claw back), por bajo consumo de los abonados, por multas, penalizaciones e inconsistencias documentales, CALDIST (Calidad del Distribuidor), legalizaciones de Kit Prepago, sanciones comerciales por cheques devueltos girados por abonados a favor de Comcel, consulta de Datacrédito”.

g) “No haber pagado a Punto Celular el valor de las comisiones por concepto de los negocios directos efectuados por Comcel, tanto por activaciones, como por residual en la totalidad del territorio asignado a este, en planes pospago y prepago”.

h) “Haber disminuido unilateralmente el valor de las comisiones (descuentos) por la comercialización de las tarjetas prepagadas (Del 25% al 17.22%)”.

i) “Haber impuesto condiciones discriminatorias a Punto Celular en comparación con otros de sus agentes comerciales”.

j) “No haber pagado el valor de las comisiones (por activación y por residual) en algunos casos de promociones especiales, cuyo volumen impedía la legalización de los documentos dentro del término establecido arbitrariamente por Comcel, no obstante que Comcel activaba el servicio y se beneficiaba de él”.

k) “No haber pagado el valor de las comisiones cuando se presentaban fallas en el sistema poliedro. En estos eventos Comcel establecía comisión cero”.

l) “Por imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de los productos y equipos, para la promoción del servicio, lo que implicaba una disminución en el valor de las comisiones”.

m) “Haber trasladado al agente durante la vigencia del contrato, funciones administrativas, obligándolo a asumir los costos correspondientes”.

n) “No haber pagado las comisiones ya causadas, al momento de la terminación del contrato”.

El tribunal procederá a analizar cada una de estas causales invocadas, agrupándolas según los temas que involucren. No obstante, antes de abordar ese análisis debe ocuparse de algunos aspectos que se antojan previos porque tienen que ver con puntualizaciones pertinentes, con aspectos comunes a las alegaciones planteadas que evitan innecesarias repeticiones, o con asuntos que deben resolverse desde ahora.

2. Algunas consideraciones sobre los contratos de larga duración.

A diferencia de lo que ocurre con los contratos de ejecución instantánea, en donde las prestaciones de las partes son susceptibles de cumplirse en un único momento, en los de ejecución sucesiva el cumplimiento es asunto que debe irse examinando a lo largo del desarrollo mismo de la relación contractual. Esa sola circunstancia no permite examinar el tema del incumplimiento bajo una misma órbita porque en aquellos la certeza de que las partes han honrado sus obligaciones de manera adecuada puede determinarse de forma más o menos exacta y relativamente pronto, salvo circunstancias excepcionales que se derivan de vicios de la cosa, de condiciones resolutorias inadvertidas, etc.

Por el contrario, en los contratos de tracto sucesivo, especialmente en aquellos que suponen el pago de prestaciones de diferente índole, sometidas a aspectos variables previstos en el contrato original o durante la ejecución contractual, y más especialmente en los que, como en el caso presente, constituyen un acto mixto que involucra prestaciones correspondientes a diversos tipos negociales, la determinación del cumplimiento es de mayor complejidad y no suele limitarse a la falta de entrega de una de las muchas cosas a que se obligó una parte o al no pago de una de las múltiples obligaciones que fueron previstas. Solo para ilustrar este planteamiento con un ejemplo, es evidente que la falta de pago del precio en un contrato de compraventa se advierte de primera mano evidente y posiblemente grave, al paso que la no entrega de una de las muchas prestaciones periódicas dentro de un contrato de suministro no siempre resulta fácil de determinar y mucho menos resulta elemental extraer las conclusiones sobre la entidad del eventual incumplimiento.

Esa circunstancia se torna particularmente difícil cuando se trata de contratos de larga duración, en los que las partes han introducido variadas modificaciones que es necesario confrontar; cuando la discusión se plantea sobre prestaciones que no son iguales en el tiempo sino que están sometidas a mediciones, comprobaciones, verificaciones o validaciones; cuando se trata de contratos cuya dinámica no permite la suspensión de las prestaciones futuras a la verificación de la exactitud de las precedentes; etc.

Si bien en el presente asunto la convocante invoca muchos motivos de incumplimiento, varios de los cuales ubica desde el comienzo de la relación contractual, y los califica de reiterados y graves, no puede desconocerse, de una parte, que, como se vio precedentemente, el contrato tuvo una larga duración y se extendió sin solución de continuidad durante más de cinco (5) años, y de otra, que la protesta por los supuestos incumplimientos tan solo se reveló al final de la relación contractual, como se analizará.

3. La alegada facultad para modificar el contrato.

Es un hecho incontrovertible que durante el desarrollo de la ejecución contractual Comcel estableció una serie de variaciones a los planes de mercadeo y a las comisiones mismas a que tenía derecho la convocante.

Punto Celular sostiene que Comcel no estaba facultada para modificar el contrato y concretamente para modificar las comisiones del agente y afirma que la convocada pretende ampararse en su facultad de modificar las promociones al público para alterar las comisiones del agente, tal y como se desprende, entre otros, de lo expuesto en los hechos 60 a 62 de la demanda y en las páginas 86 y 87 de su alegato de conclusión.

Cuando la convocada dio respuesta al hecho 62 de la demanda sostuvo que “El contrato y sus modificaciones posteriores autorizan expresamente a Comcel para determinar las comisiones de acuerdo con los diferentes planes pospago” (fl. 287 del cdno. ppal. 1). Esta aseveración coincide con lo expuesto por dicha parte en comunicación del 14 de abril de 2004 (fls. 355 y 356 del cdno. de pbas. 2) al dar respuesta a las cartas que le había remitido la convocante los días 24 de marzo y 5 de abril de 2004 oponiéndose al nuevo esquema de comisiones informado a través de comunicaciones de los días 17 y 23 de marzo de 2004, que antecedieron a la decisión de Punto Celular de terminar el contrato. Allí indicó la convocada, entre otras cosas, que “… la comunicación de marzo 17 de 2004, es simple reflejo de las nuevas condiciones del mercado” y del esfuerzo de masificación emprendido por Comcel que “necesariamente debe traducirse en un esquema de remuneración a sus distribuidores consistente con los altos volúmenes de venta” y que “Precisamente previendo este desarrollo, el contrato de distribución vigente entre las partes permite a Comcel fijar, periódicamente, la tabla de comisiones, según las condiciones actuales del mercado, no requiriendo tal fijación la aceptación del distribuidor”.

En concreto, mientras Comcel encuentra el fundamento para señalar los esquemas o planes de comisiones en la cláusula 7.9.2 del contrato – lo que para la convocante implica una modificación unilateral del contrato –, Punto Celular considera que esa aseveración constituye una estrategia de confusión porque pretende basarse en la modificación de promociones al público para variar las comisiones del agente, de suerte que – según dicha parte – una cosa es la facultad que obviamente tiene la convocada de señalar las tarifas, las promociones y el valor de los productos y servicios al público y otra muy distinta es que Comcel utilice abusivamente esa circunstancia como pretexto para modificar la remuneración del agente. Al respecto el tribunal encuentra que el análisis precedente lo hace la convocante de cara a los numerales 7.3 y 7.10 de la cláusula séptima(27), que evidentemente establecen que Comcel puede determinar unilateralmente las tarifas de los servicios y los precios de los productos, los cuales se obligó a aplicar el agente, pero no frente al numeral 7.9.2 de la misma.

Tras establecerse al comienzo del numeral 7.9 de la cláusula séptima que “EL DISTRIBUIDOR conoce las inversiones en tiempo, esfuerzos y recursos económicos considerables realizados por Comcel para penetrar y acreditar en el mercado los productos y servicios y para mantenerlos dentro del nível (sic) de aceptación, calidad, eficiencia y consolidación en la economía del País”, que “También es consciente de la significación, imagen y posicionamiento actual de Comcel en el mercado y de su designio de conservación y ensanche futuro” y que “de igual forma conoce, acepta y valora lo concerniente al aprovechamiento de todos estos aspectos y del nombre de Comcel con la designación que se le hace de DISTRIBUIDOR”, en el numeral 7.9.2 este se obligó a cumplir “las cuotas mínimas de activaciones netas de productos y de servicios que señale Comcel para planes o programas períodicos (sic), esporádicos o transitorios de promociones de productos y servicios” previéndose adicionalmente lo siguiente:

“La garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por Zonas Geográficas de acuerdo con las condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de Comcel y serán señaladas por esta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas. Salvo instrucción contraria, para la determinación de las cuotas mínimas mensuales, EL DISTRIBUIDOR, no podrá acumular las realizadas en las distintas zonas geográficas que tenga, sino que deberá observarlas por cada una de estas” (destaca el tribunal).

El texto anterior, que no fue demandado como abusivo – como ocurrió con otras estipulaciones contractuales – no resulta del todo claro para deducir si allí se encuentra la alegada facultad para modificar unilateralmente las comisiones debido a que ata esa previsión a la posibilidad que se reservó Comcel para señalar las “Zonas Geográficas” de actividad. De esta manera, de un lado, bien podría entenderse que lo que se quiso decir allí fue que las escalas de comisiones variaban de acuerdo con la zona de operación, ya se tratara de la ciudad de Bogotá o de las Regionales, tal y como lo diferencia el Anexo A original del contrato y, de otro, que, efectivamente, de conformidad con ese texto la convocada estaba facultada para modificar las escalas de comisiones. La primera interpretación guardaría consonancia con el hecho de que en el anexo A original del contrato, relativo precisamente al “plan de Comisiones del Distribuidor” (fls. 32 a 35 del cdno. de pbas. 1), las partes acordaron una escala de comisiones determinada aparentemente no sujeta a modificaciones. La segunda resultaría congruente con lo previsto en el numeral 1º del otrosí del 1º de junio de 2001, en virtud del cual las partes acordaron la modificación del citado anexo A, y estipularon que, “Para los planes pospago, con respecto a cada abonado activado en el Servicio, Comcel reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por Comcel, y de acuerdo al plan pospago escogido por el abonado, independientemente del número total de líneas activadas en pospago por EL DISTRIBUIDOR durante el período” (fl. 104 del cdno. de pbas. 1) (se ha destacado).

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, independientemente de que la facultad invocada estuviera o no contemplada originalmente, el texto del otrosí que contiene la reforma al anexo A, estipulación no censurada por la convocante, no deja duda al respecto, de manera que, por lo menos a partir del 1º de junio de 2001, la convocada estaba formalmente autorizada para determinar tales sistemas de remuneración.

Con todo, el tribunal quiere ahondar en la aludida estipulación contenida en la modificación del anexo A, en virtud de la cual las comisiones se pagarían “según la tabla de comisiones previamente determinada por Comcel.

De acuerdo con la evidencia aportada al expediente, tal cláusula refleja lo que, de hecho, venía ocurriendo desde el inicio de la relación contractual. En efecto, está demostrado que las comisiones pactadas en el original anexo A tuvieron efímera vigencia. Múltiples cambios, unilateralmente introducidos por Comcel, pero que fueron aceptados por Punto Celular, muchas veces de manera expresa y otras, las más, de forma tácita, tuvieron lugar. En el punto siguiente se volverá sobre las modificaciones en las comisiones.

Y, consistente con ese comportamiento, se desarrolló el contrato con posterioridad a la reforma del anexo A. Muchas veces más Comcel varió el esquema de comisiones y Punto Celular manifestó ora expresa, ora tácitamente, su aceptación.

Así pues, ve el tribunal en la referida estipulación de junio de 2001 un acuerdo que permitía a la convocada ajustar la tabla de comisiones, pero que de conformidad con el comportamiento desplegado por las partes, antes y después de su celebración, interpreta como posibilidad que debía coincidir con la aquiescencia expresa o tácita de la convocante.

De lo anterior se sigue, y esto es lo importante, que esa estipulación, dada la interpretación que le da el tribunal, no conllevaba la facultad para modificar definitiva y unilateralmente el contrato, ni siquiera en punto de comisiones, porque en dicha interpretación, cada modificación solo vendría a constituir una oferta de variación de la remuneración que el agente podría aceptar o declinar.

Dicho de otra manera, la facultad de modificación unilateral de las comisiones por parte de Comcel estaba prevista, pero ello no implicaba que pudiera ejercerla a futuro sin el consentimiento de Punto Celular.

4. Las modificaciones al contrato en materia de la remuneración.

Dentro de esta línea argumentativa el tribunal encuentra que muchas de las modificaciones a los nuevos esquemas de comisiones se convinieron bajo el sistema de oferta y aceptación expresas y otras se plasmaron como verdaderas modificaciones formales al contrato mismo, al paso que respecto de varios cambios en las tarifas de remuneración Punto Celular guardó silencio pero continuó ejecutando el contrato y facturando sus comisiones de acuerdo con los nuevos parámetros, lo que a juicio del tribunal constituye aceptación tácita.

Dentro de los cambios a los esquemas de remuneración que supusieron una modificación formal al contrato se encuentran el mencionado otrosí del 1º de junio de 2001 en virtud del cual se modificó el anexo A relativo, precisamente, al “plan de Comisiones del Distribuidor” y el otrosí suscrito el 20 de diciembre de 2002 por virtud del cual las partes convinieron modificar el punto cuarto del párrafo quinto del numeral primero del Anexo A de manera que “Si el abonado permanece activado en la red de trescientos seis días a trescientos sesenta y cinco días incluyendo el mes de activación, se causará a favor del Distribuidor el 75% de la comisión.

Entre las modificaciones a los esquemas de remuneración por comisiones que fueron aceptados expresamente sin cambiar formalmente el contrato, varias de las cuales sí indican que constituyen modificación del anexo A, se encuentran los siguientes, que se identifican por la oferta formulada de parte de Comcel al respecto:

— Comunicación PRE-99-3262 del 15 de febrero de 1999 (fl. 20 del cdno. de pbas. 5), aceptada aparentemente en esa misma fecha (mismo fl.).

— Comunicación PRE-99-6586 del 17 de marzo de 1999 (fls. 23 y 24 del cdno. de pbas. 5), aceptada aparentemente en esa misma fecha (fl. 24 del mismo cdno.).

— Comunicación PRE-99-7900 del 1º de abril de 1999 (fls. 25 y 26 del cdno. de pbas. 5), aceptada aparentemente en esa misma fecha (fl. 26 del mismo cdno.).

— Comunicación PRE-24964-99 del 31 de agosto de 1999 (fls. 138 a 140 del cdno. de pbas. 2), aceptada el 13 de septiembre siguiente (fl. 140 del mismo cdno.).

— Comunicación del 4 de octubre de 1999 (fl. 144 del cdno. de pbas. 2 y 29 del cdno. de pbas. 5), al parecer aceptada el 19 de octubre siguiente (mismos fls.).

— Comunicación PRE-99-50845 del 12 de noviembre de 1999 (fls. 30 y 31 del cdno. de pbas. 5), aceptada aparentemente en esa misma fecha (fl. 31 del mismo cdno.).

— Comunicación PRE-01 del 27 de julio de 2001 (fls. 47 y 48 del cdno. de pbas. 5), aceptada el 17 de agosto siguiente (fl. 48 del mismo cdno.).

— Comunicación PRE-01 del 2 de noviembre de 2001 (fls. 200 y 201 del cdno. de pbas. 2), aceptada el 14 de noviembre siguiente (fl. 201 del mismo cdno.).

— Comunicación PRE-2002-5673 del 3 de enero de 2002 (fls. 71 a 75 del cdno. de pbas. 5), aceptada el 8 de enero de 2002 (fl. 75 del mismo cdno.).

— Comunicación PRE-2002-054052 del 6 de febrero de 2002 (fls. 76 y 77 del cdno de pbas. 5), aceptada el 10 de febrero de 2002 (fl. 77 del mismo cdno.).

— Comunicación PRE-2002-407665 del 3 de diciembre de 2002 (fls. 286 y 287 del cdno. de pbas. 2 y 131 y 132 del cdno. de pbas. 5), aceptada el 14 de diciembre de 2002 (fls. 287 del cdno. de pbas. 2 y 132 del cdno. de pbas. 5).

— Comunicación del 9 de febrero de 2004 (fls. 326 y 327 del cdno. de pbas. 2), aceptada el 10 de febrero siguiente (fl. 327 del mismo cdno.).

Lo anterior conduce al tribunal a concluir que efectivamente las partes sí convinieron expresamente en modificar el contrato, particularmente en punto de la remuneración del agente. Independientemente del origen de las ofertas de Comcel – una facultad que se creía tener o una nueva idea – lo cierto es que ellas fueron aceptadas por Punto Celular expresamente, quien, como consecuencia, facturó las comisiones a que tenía derecho de acuerdo con los diferentes esquemas que las partes consideraron vigentes en cada época, sin protesta alguna anterior al 24 de marzo de 2004.

Quedaría por averiguar qué tratamiento debe darse a las modificaciones de los esquemas de remuneración implementadas por Comcel que no fueron expresamente aceptadas por Punto Celular o respecto de las cuales no obra en el expediente esa manifestación, como ocurre con otras tantas comunicaciones, circulares, correos electrónicos, etc., que obran en el expediente especialmente a lo largo de los cuadernos de pruebas 2 y 5.

A ese respecto Punto Celular afirma que la tolerancia de los incumplimientos no los convalida, como lo ha insinuado su contraparte en este proceso, y para desvirtuar una conclusión en ese sentido sostiene, en primer lugar, que ninguna excepción se formuló al respecto y que, entonces, el tribunal no puede tomarlo como defensa válida; en segundo término, sostiene que de conformidad con la cláusula 27 del contrato “La mera tolerancia, por una de las partes, respecto de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”, de manera que, según Punto Celular, siendo claro el texto contractual, tiene que presumirse que es el fiel reflejo de la voluntad o intención de las partes y no habría lugar a ensayar interpretación alguna; y, finalmente, expresa que el silencio no conlleva aceptación.

Sobre la alegada imposibilidad del tribunal para tener en consideración la defensa por no haberse formulado una excepción relativa a la tolerancia del actor sobre la forma de cumplimiento de las obligaciones por parte de Comcel debe señalarse, en primer lugar, que, contrario a lo que desafortunadamente a veces se cree, para oponerse a las pretensiones no es fatal la formulación de excepciones de mérito, las cuales en realidad podrían limitarse a aquellos eventos en que se plantean figuras jurídicas concretas –como la prescripción, la novación, la transacción, la caducidad, la nulidad, etc.– y no tienen que ser nominadas de una determinada forma. Así, basta con expresar los hechos que las configuren, con negar los hechos que se invocan como fundamento de las pretensiones o con oponerse a estas para estructurar una defensa seria y suficiente. En ese sentido, el tribunal encuentra que al contestar unos y otras la convocada puso de presente la aceptación tácita de la convocante. En segundo lugar, pone de presente que, de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, las únicas excepciones que requieren alegación expresa son las de prescripción, compensación y nulidad relativa, al punto que si el juez halla probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente, pero principalmente, a pesar de que no encuentre probada una excepción deberá, también, determinar si los hechos invocados en la demanda aparecen probados para establecer si las pretensiones son o no procedentes.

En cuanto tiene que ver con la estipulación prevista en la cláusula 27 y con los efectos jurídicos que pueden atribuirse al silencio, el tribunal considera, de un lado, que existe una esencial diferencia entre la “mera tolerancia” y la conducta de “aceptación tácita” y, de otro, que esta última no equivale al silencio objetivamente hablando. Este es la ausencia de manifestación o expresión; la mera tolerancia comporta una actitud pasiva; y la aceptación tácita involucra una conducta positiva y objetivamente reveladora de asentimiento, esto es, un comportamiento inequívoco aunque no explícito.

Ahora bien, no es cierto que los contratos solo puedan ser interpretados cuando exista imprecisión o ambigüedad en las estipulaciones porque el primer criterio de interpretación de los mismos es precisamente el de la prevalencia de la intención de los contratantes, el cual, según lo dispone el artículo 1618 del Código Civil, consiste en que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. En este sentido, de la aparente claridad del texto contractual invocado no puede desprenderse la imposibilidad de interpretarlo, ejercicio que en este caso se antoja innecesario en la medida en que, como se ha dicho, la “mera tolerancia” consiste en una actitud pasiva que no puede equipararse ni al simple silencio ni a la aceptación tácita, que es el escenario que ocupa la atención del tribunal.

El “silencio” constituye un estadio menos avanzado que la “mera tolerancia” en la medida en que comporta una evidente ausencia de expresión o manifestación, de actitud o conducta de una de las partes. Con ese entendimiento, el tribunal comparte la tesis de la convocante según la cual el simple silencio en nuestro derecho únicamente puede ser fuente de obligaciones cuando la ley le atribuye esa virtud o cuando los contratantes así lo convienen, como lo sostiene Alejandro Borda al señalar que “… para darle un sentido positivo al silencio debe existir una cláusula contractual expresa o una norma legal que demuestre en forma indubitada la voluntad tácita de acogerse a las consecuencias que su omisión produciría”(28).

La “aceptación tácita”, mucho más allá que la “mera tolerancia” y por supuesto del simple “silencio”, involucra una conducta objetivamente reveladora de asentimiento. Cuando una persona estaciona su vehículo en un parqueadero público, se apea, se dirige a la ventanilla del operador, toma de este el recibo que le expide, realiza una diligencia y regresa por su auto, no puede sostenerse seriamente que, como guardó “silencio”, no existe contrato de depósito; y desde la órbita del operador del parqueadero tampoco puede pensarse que como permitió o toleró el estacionamiento del vehículo sin preguntar antes al conductor si aceptaba o no el contrato, está impedido para reclamar el pago del precio previsto en el recibo o en los carteles del local. En ese ejemplo, la actitud de las partes es reveladora de su intención: celebrar el contrato de depósito a pesar de que no hayan cruzado palabra alguna o no obstante no haber firmado documento ninguno.

Es por eso que el artículo 854 del Código de Comercio dota a la aceptación tácita, entendida como “hecho inequívoco” de ejecución contractual, de los mismos efectos que la expresa.

Por eso las soluciones que debe brindar el derecho en casos en donde las partes asumen un comportamiento relevante giran alrededor de la defensa del principio de la buena fe en procura de evitar la deslealtad contractual. Como lo refieren autores como Díez-Picazo Ponce de León, José Puig Brutau y el citado Alejandro Borda, en el derecho comparado han hecho carrera soluciones como el “estoppel” y el “laches” en el derecho anglosajón, el “Verwirkung” en el derecho alemán y la misma “teoría de los actos propios” en el derecho español, las cuales buscan impedir situaciones injustas por la mala fe o la deslealtad de alguna de las partes, como cuando el ejercicio de un derecho se efectúa con negligente retraso razonablemente interpretado como tácita aceptación a renunciarlo o cuando se intenta sorprender a la contraparte luego de mantener una actitud pasiva.

Como se advirtió, en nuestro derecho el silencio no tiene atribuido un efecto vinculante ni siquiera a nivel jurisprudencial, salvo cuando se deriva de una previsión legal o de una estipulación contractual. Otra cosa debe decirse de la conducta activa de “tácita aceptación” asumida por una parte contractual, la cual puede ser tenida en cuenta para enfrentarla a otra contradictoria posterior adelantada por ella misma, a fin de deducir de la primera una correcta interpretación del contrato y de su ejecución en defensa de la buena fe contractual y de la confianza legítima.

Y es precisamente este el escenario en donde tiene acogida el principio venire contra factum proprium o “teoría de los actos propios”. Al decir de Alejandro Borda(29), esta

“es una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria respecto de un comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto” que “Se funda en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe a raíz de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la posterior pretensión contradictoria”.

Y agrega:

“El fundamento de la teoría de los actos propios es la protección de la confianza depositada –conforme a la buena fe– en un comportamiento coherente.

“Esto es importante destacar: el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a declarar inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con la propia conducta anterior deliberada y jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse. En otras palabras, como bien dice GOZANI, la teoría de los actos propios limita los derechos subjetivos fundándose en el deber de actuar coherentemente. Los comportamientos incompatibles con la conducta idónea anterior, tiene resuelto la Corte Suprema(30), deben ser sancionados”.

Enneccerus y Nipperdey, por su parte, sostienen que “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”(31).

Puig Brutau señala al respecto que “La base de la doctrina está en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o la creencia de que no se hará valer un derecho, o que tal derecho no existe”(32).

Simón P. Santofás, citado por Augusto Mario Morello(33), señala en su obra “Doctrina de los Propios Actos” que el conjunto de estas doctrinas(34) constituyen

“una regla de auténtico valor universal, porque si bien limitan el ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, no atentan contra la seguridad jurídica, comoquiera que el ordenamiento no puede proteger la pretensión y conducta contradictorias, ni el comportamiento incoherente”. Y agrega Morello, “se trata de una de las más rendidoras aplicaciones específicas, de personalidad acabada, del principio de la buena fe, ya que la doctrina de los propios actos refuerza la seguridad en el área negocial, si bien tiene virtualidad en muy diversos cuadrantes. Creada por el titular del derecho una situación en la que la otra parte podía confiar, no puede después ejercer su prerrogativa crediticia en contradicción con su anterior conducta sin incurrir en infracción a la buena fe, que es imprescindible observar si es que se quiere que el negocio tenga una plataforma mínima de razonabilidad”(35).

En una obra ciertamente clásica sobre el tema, buscando un fundamento o justificación Díez-Picazo(36) sostiene que

“… el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad, y que, en un caso semejante, la pretensión así defendida no puede prosperar, ni ser acogida, sino que la falta de lealtad con que ha sido formulada debe ser sancionada con la desestimación. Así se comprende que la inadmisibilidad de ‘venire contra factum proprium’, que no es sostenible como un autónomo principio general del Derecho, sea fácilmente viable como derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el principio que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho (buena fe(37).

También señala que la doctrina de los actos propios es útil para establecer la interpretación auténtica de los contratos al señalar:

“… la parte que con su conducta ha contribuido a fijar el sentido de las cláusulas de un negocio jurídico y a fijar su interpretación, no puede luego discutir este sentido, ni pretender que la cláusula discutida posee otro diferente. Una discusión posterior del sentido que con la propia conducta interpretativa se ha atribuido a un negocio jurídico, parece, de esta manera, que constituye un ‘ venire contra factum proprium ’, partiendo del presupuesto de que toda persona de buena fe se comporta, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus derechos, de una manera conforme con los fines perseguidos por el negocio y conforme además con el sentido con que dichos fines fueron previstos u ordenados en el negocio. Una alteración posterior de estos fines negociales o del sentido del negocio revelado por la propia conducta, constituye a primera vista una contravención de la buena fe y un inadmisible ‘venire contra factum proprium’”(38).

Sobre este tema se ha pronunciado especialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional señalando al respecto(39).

“Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe. Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”(40).

“El principio de respeto del acto propio opera cuando un sujeto de derecho ha emitido un acto que ha generado una situación particular, concreta y definida a favor de otro. Tal principio le impide a ese sujeto de derecho modificar unilateralmente su decisión, pues la confianza del administrado no se genera por la convicción de la apariencia de legalidad de una actuación, sino por la seguridad de haber obtenido una posición jurídica definida a través de un acto que creó situaciones particulares y concretas a su favor.

“De ello se desprende que el respeto del acto propio comprende una limitación del ejercicio de los derechos consistente en la fidelidad de los individuos a las decisiones que toman, sin que puedan revocarlas por sí mismos, más aún cuando el acto posterior se funde en criterios irrazonables, desproporcionados o extemporáneos”(41).

“Uno de los aspectos que comporta especial importancia, corresponde al principio del respeto del acto propio dentro del desarrollo del debido proceso, según el cual, un sujeto de derecho, generador de un acto jurídico cuyo alcance tiene efectos particulares y concretos a favor de otro, no podrá modificar su acto de manera unilateral y desconsiderada, en tanto ello afectaría otros principios jurídicos y derechos como la buena fe, la confianza legítima y el debido proceso”(42).

Doctrina y jurisprudencia coinciden en identificar como presupuestos o requisitos para que pueda aplicarse esta teoría los siguientes: una conducta anterior relevante y eficaz observada por una persona dentro de una determinada relación jurídica; el ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad por parte de esa misma persona que crea una situación litigiosa; la contradicción manifiesta entre las dos conductas; y la identidad de sujetos vinculados en tal relación jurídica.

Para terminar la referencia a la denominada doctrina de los actos propios, el tribunal enfatiza que ella tiene claro asidero en los textos legales vigentes en Colombia. En efecto, no solamente los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, que consagran el principio de celebración y ejecución de buena fe de los contratos, sino la disposición contenida en el artículo 1622 del Código Civil en cuanto señala como criterio para la interpretación contractual “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas [se refiere a las cláusulas] ambas partes o una de las partes con la aprobación de la otra parte”, son claras referencias de derecho positivo con estribo en las cuales puede estructurarse la idea del acto propio.

Una discusión particularmente importante para el asunto sub judice es la relación entre el silencio y la teoría de los actos propios, o sea, la posibilidad de que el silencio pueda ser considerado como una de las conductas que se tornan en presupuestos para su aplicación, lo que supone determinar si al silencio puede dársele un sentido como expresión de voluntad. Ya se vio cómo Alejandro Borda considera que no, a pesar de que, como lo refiere, el VII Encuentro de Abogados Civilistas que tuvo lugar en Rosario, Argentina, en 1963, por mayoría recomendó que en materia contractual la operatividad del silencio se vincule directamente con la teoría.

El tribunal considera, de cara a las modificaciones contractuales que es el tema que se discute, que el silencio solo puede generar efectos jurídicos en los eventos legal o contractualmente previstos porque allí no existe manifestación alguna de voluntad, pero cosa diferente ocurre cuando una de las partes dentro de un contrato actúa de determinada manera, es decir, desarrolla activamente comportamientos inequívocos en determinado sentido constitutivos de conducta anterior relevante y eficaz de tácito asentimiento, o cuando su comportamiento solo puede ser entendido, de buena fe, como aceptación de un determinado contenido contractual.

Y eso es lo que ocurrió en el desarrollo del contrato materia de esta litis. Durante más de cinco años Punto Celular aceptó los cambios introducidos por Comcel al esquema de comisiones pactado originalmente, involucrados o no con determinados planes de mercadeo de los productos y servicios ofrecidos por el concesionario de telefonía móvil celular, sin protesta alguna del agente; trabajó activamente en su implementación, vendió tales productos y servicios, recibió los reportes de activaciones y facturó sus comisiones como remuneración por su trabajo, tomando en consideración las escalas o valores entonces vigentes. Y solo ahora viene a decir que tiene derecho a las comisiones plasmadas en el “plan de Comisiones del Distribuidor” de que da cuenta el anexo A original del contrato y a reclamar consecuencialmente la diferencia, sorprendiendo a su contraparte.

Para justificar su nueva conducta alega que tuvo que aceptar las modificaciones que impuso Comcel, en ejercicio abusivo de su derecho y aprovechándose de su posición dominante, para evitar que, como parte fuerte del contrato, lo diera por terminado o lo sancionara.

Sin embargo, el tribunal no encuentra probado que en la aceptación de las escalas de comisiones por parte del agente –independientemente de que hubieran sido adoptadas mediante otrosí, cartas, circulares, correos electrónicos, etc.– se hubiera presentado algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Tampoco está demostrado que se hubiera formulado amenaza alguna de sanción o de terminación del contrato. Ni en la prueba documental ni en la prueba testimonial recaudada se encuentra ni siquiera un indicio de esas alegaciones.

Y así como no hay prueba de vicio de la voluntad, tampoco aparece demostración de ejercicio abusivo de su posición dominante contractual.

Ahora bien, de conformidad con la prueba testimonial trasladada (declaración de Héctor Buitrago dentro del proceso arbitral de Cellpoint contra Comcel, fls. 107 a 126 del cdno. de pbas. 6B), los cambios en las comisiones obedecían no al capricho o mera conveniencia de la convocada, sino a condiciones del mercado. Dicho testigo contestó afirmativamente a la pregunta hecha por ese tribunal sobre si los diversos planes constituían adaptación de Comcel a las necesidades del mercado.

Y luego, ante la pregunta de uno de los apoderados sobre si los distribuidores podían libremente decidir si participaban o no en las promociones, contestó que “Es que si no lo hacían quedaban por fuera del mercado” (resalta el tribunal).

Y más adelante, cuando el mismo apoderado preguntó si Comcel tomaba represalias en caso de que algún distribuidor decidiera no participar en los nuevos planes y promociones, afirmó: “Porque se sacaba un plan para que los usuarios tuvieran un beneficio adicional de lo que traíamos normalmente, entonces si usted no vende lo que está en ese momento en promoción pues fuera, queda muerto, pierde todos los negocios del mundo”.

El tribunal ve en esa declaración trasladada a este proceso por iniciativa de la convocante, prueba clara de que los planes y promociones no obedecían al capricho de Comcel sino a las condiciones del mercado. Y, consecuentemente, la aceptación de los distribuidores se hace no por temor a represalias o a sanciones sino para no quedar fuera del mercado.

Adicionalmente, los testigos Sonia Peña y Carlos Mario Gaviria declararon que los cambios introducidos por Comcel respondían a las condiciones del mercado.

No se observa, entonces, conducta abusiva de Comcel en la definición de nuevos planes, con sus condiciones, respecto de los que originalmente se tuvieron en mente.

Todo lo anterior lleva al tribunal a concluir que el contrato fue efectivamente modificado, especialmente en materia de comisiones, de común acuerdo entre las partes, bien mediante la suscripción de otrosí o bien mediante el mecanismo de oferta y aceptación –expresa o tácita–. En este último sentido, es decir, en cuanto toca con la aceptación tácita, la conducta desplegada por Punto Celular se considera suficientemente relevante y eficaz como para considerar inadmisible una pretensión contradictoria con ese proceder, que, adicionalmente, sirve de mecanismo para arribar a la conclusión inicial, según la cual, las partes convinieron las modificaciones al contrato. Ese reciente comportamiento de Punto Celular en virtud del cual pretende desconocer los acuerdos con alegaciones nuevas y no demostradas, lo considera el tribunal desleal y riñe con la obligación general de buena fe exigible en todo contrato y con el principio de la confianza legítima, como lo pregona el artículo 83 de la Carta Política y los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

5. Los esquemas de comisiones a partir de febrero de 2004.

Lo hasta acá expuesto revela sin ninguna duda que Punto Celular aceptó las modificaciones de los esquemas de comisiones implementados por Comcel hasta el 20 de febrero de 2004. En efecto, según da cuenta el expediente, las aceptaciones o los asentimientos de Punto Celular a la modificación de su remuneración se dieron sin protesta, incluso hasta la comunicada mediante carta del 9 de febrero de 2004 (fls. 326 y 327 del cdno. de pbas. 2), que fue expresamente aceptada el día 10 de ese mismo mes, según consta al final de ella, y que regiría a partir del día 8 de febrero de 2004.

Pero, a diferencia del comportamiento uniforme precedente, Punto Celular ha sostenido en este proceso que no solamente no aceptó las modificaciones introducidas posteriormente, sino que elevó su protesta aduciendo que esos nuevos esquemas implicaban una apreciable reducción de sus ingresos que la colocaban en una difícil situación y que le impedía cumplir con la deuda que para entonces tenía con Comcel.

En efecto, mediante comunicación del 20 de febrero de 2004 (fls. 328 a 332 del cdno. de pbas. 2), Comcel manifestó a Punto Celular el plan de comisiones por activación que regiría a partir de febrero 21.

Luego, el 17 de marzo de 2004 (fls. 334 a 340 del cdno. de pbas. 2) Comcel le dijo a su agente: “A continuación presento el plan de comisiones por activación que aplicará para las ventas que se realicen a partir del 21 de febrero de 2004”, las cuales aparecen descritas y discriminadas a lo largo de la carta. Aunque, como era usual, luego de la firma del representante legal de la convocada se plasmó un espacio destinado a dejar constancia de la aceptación por parte de Punto Celular, en este caso no se registró firma alguna que así lo revelara.

Posteriormente, mediante comunicación del 23 de marzo del 2004 (fl. 347 del cdno. de pbas. 2), Comcel confirmó los valores que se pagarían a partir de febrero de ese mismo año.

Con cartas del 24 de marzo, del 5 y 13 de abril de 2004 (fls. 349 a 350, 351 a 352 y 353 a 354 del cdno. de pbas. 2, respectivamente) Punto Celular le expresó al representante legal de Comcel su rechazo en relación con los cambios en el esquema de comisiones y, en tal sentido, solicitó le fueran aplicadas las comisiones vigentes para ese entonces.

En respuesta a las dos primeras comunicaciones, con carta del 14 de abril de 2004 (fls. 355 y 356 del cdno. de pbas. 2) la convocada señaló que los cambios en las comisiones respondían a las nuevas condiciones del mercado.

Más adelante, con comunicación del 16 de abril de 2004 (fls. 359 y 360 del cdno. de pbas. 2), Comcel vuelve a comunicar un plan de comisiones vigente, cuyo efectos regirían desde el 15 de marzo anterior.

Finalmente, como se vio en los antecedentes de este laudo, mediante comunicación del 4 de mayo de 2004 (fls. 357 y 360 del cdno. de pbas. 2), Punto Celular dio por terminado el contrato invocando justa causa imputable a Comcel.

Lo acontecido en febrero de 2004, hasta la terminación del contrato, reviste particular importancia para efectos de las decisiones del tribunal.

En primer lugar, el tribunal recalca que las manifestaciones hechas por Punto Celular, atrás referidas, evidencian su conformidad con el esquema de comisiones vigente a 20 de febrero de 2004, puesto que es el que solicita se aplique. Esto confirma la conclusión del tribunal en el sentido de que el esquema de comisiones fue convenido por las partes, por lo menos hasta esa fecha.

Pero las comisiones establecidas a partir del 20 de febrero de 2004 es algo que reclama especial atención del tribunal.

Aun cuando es innegable que Punto Celular manifestó en las aludidas comunicaciones su desacuerdo con el esquema de comisiones, observa el tribunal que, por otro lado, hay evidencia de que, como en múltiples oportunidades anteriores, se dieron comportamientos de aceptación tácita.

En efecto, el anexo 8 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial financiero y contable, que es una certificación suscrita por la revisoría fiscal de Punto Celular, muestra la totalidad de las comisiones a ella pagadas por Comcel. En tal documento aparece el soporte contable de Punto Celular, la fecha de pago y el concepto de cada pago.

Pues bien, en lo que hace al año 2004, se observan, entre otros, los siguientes pagos por comisiones:

• Kit corte febrero 21. Documento contable de Punto Celular 29/59, pagado el 27 de febrero de 2004.

• Kit corte febrero 28. Documento contable de Punto Celular 29/60, pagado el 7 de marzo de 2004.

• Kit corte marzo 6. Documento contable de Punto Celular 29/61, pagado el 12 de marzo de 2004.

• Comisiones pospago febrero 29. Documento contable de Punto Celular 29/62, pagado el 15 de marzo de 2004.

• Kit corte marzo 13. Documento contable de Punto Celular 29/63, pagado el 19 de marzo de 2004.

• Kit corte marzo 20. Documento contable de Punto Celular 29/64, pagado el 31 de marzo de 204.

• Comisiones pospago marzo 15. Documento contable de Punto Celular 29/64, pagado el 31 de marzo de 2004.

• Kit corte marzo 27. Documento contable Punto Celular 29/65, pagado el 5 de abril de 2004.

• Kit corte abril 10. Documento contable Punto Celular 29/56, pagado el 16 de abril de 2004.

• Comisiones pospago marzo 31. Documento contable Punto Celular 29/66, pagado el 16 de abril de 2004.

• Kit corte abril 17. Documento contable de Punto Celular 29/67 pagado el 23 de abril de 2004.

• Comisiones pospago abril 15. Documento contable de Punto Celular 29/68 pagado el 30 de abril de 2004.

• Kit corte abril 24. Documento contable Punto Celular 29/68 pagado el 30 de abril de 2004.

Con base en lo anterior, entiende el tribunal que Punto Celular facturó a Comcel (tal era el procedimiento contractualmente convenido) por comisiones correspondientes a períodos posteriores al 20 de febrero de 2004. Y tal proceder, consistente con lo que siempre había ocurrido tras las modificaciones en las comisiones introducidas por Comcel, constituye un acto inequívoco de aceptación.

6. Las pretensiones transigidas y el alcance de las transacciones.

Otro aspecto de previo pronunciamiento tiene que ver con la práctica de las partes, contractualmente prevista, de suscribir con alguna periodicidad lo que denominaron “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”.

En la cláusula 30 del contrato las partes pactaron lo siguiente:

“30. Conciliación, compensación, deducción y descuentos:-

“EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a Comcel para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o lIegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a Comcel. Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, solo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor.

“Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, Comcel, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.

“Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”(43) (fl. 73 del cdno. de pbas. 1) (destacado fuera del texto).

Independientemente de la nulidad que el tribunal tuvo la oportunidad de destacar respecto de la última parte del penúltimo párrafo y del último párrafo de la cláusula que se transcribió, lo cierto es que las partes transigieron las prestaciones por el pago de las comisiones y los descuentos causados hasta el 30 de septiembre de 2003, transacciones que se extienden a las comisiones por activación en los planes prepago y pospago pero no a las comisiones por residual en planes pospago ni a las pretensiones de Punto Celular para el reconocimiento y pago de comisión por residual en los planes prepago.

En concreto las actas suscritas por las partes son cinco (5) de fechas 5 de octubre de 2001 (fls. 110 a 112 del cdno. de pbas. 1)(44), 20 de marzo de 2002 (fls. 113 y 114 del cdno. de pbas. 1 y fls. 134 y 135 del cdno. de pbas. 5), 21 de enero de 2003 (fls. 136 y 137 del cdno. de pbas. 5)(45), 17 de junio de 2003 (fls. 138 y 139 del cdno. de pbas. 5)(46) y 15 de diciembre de 2003 (fls. 115 y 116 del cdno. de pbas. 1 y 140 y 145 del cdno. de pbas. 5)(47).

Sobre este aspecto Punto Celular afirmó en su demanda que se vio compelida a suscribir tales actas y que su contenido deja en evidencia la conducta abusiva de posición dominante o manifestación de abuso del derecho de la agenciada.

Con motivo de los alegatos finales sostuvo la convocante que el procedimiento contractualmente previsto en la cláusula 30 antes transcrita no se cumplió y que, por tanto, las actas solo hacen relación a las cuentas existentes en la fecha en que cada una fue firmada, cobijadas, por tanto, por la posibilidad descrita en el artículo 879 del Código de Comercio, según el cual, “El finiquito de una cuenta hará presumir el pago de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos”. Agrega que no existen actas referidas a periodos anteriores al 31 de diciembre de 2000 ni posteriores al 1º de octubre de 2003; que Comcel no indicó los conceptos y cantidades que eran el objeto de la conciliación o transacción o los valores y conceptos recibidos, ni los saldos a cargo de las partes; que el compromiso y corte de cuentas resultó ineficaz porque después de firmadas Comcel efectuó disminuciones o descuentos en las comisiones por varios conceptos; que las actas solo se referían a un determinado número de comisiones por activación legalizadas y no pagadas pero no involucraban ningún otro concepto, particularmente no versaban sobre las comisiones por residual.

Indica que las actas no reúnen los requisitos legales para ser consideradas como contrato de transacción en la medida en que (i) no contienen concesiones recíprocas, (ii) faltó el consentimiento del agente, (iii) no son producto de una discrepancia existente en la fecha en que se suscribieron, y (iv) pretenden la renuncia de un derecho que no se disputa.

También sostiene que las actas no reúnen los requisitos para ser consideradas como conciliación porque no están avaladas por un conciliador oficial y tampoco pueden considerarse como compensación porque allí no se mencionan las acreencias mutuas y, entonces, no puede hablarse de deudas líquidas ni de sumas exigibles.

Finalmente, afirma que fueron firmadas bajo presión y son producto de un dolo por reticencia derivada de la falta de suministro de la información pertinente.

Por su parte, la convocada propuso oportunamente la excepción perentoria que denominó “Transacción y pago” la cual sustentó precisamente en las mencionadas actas. Al efecto, en esa oportunidad y con motivo de los alegatos de conclusión, expresó que la compleja índole de las relaciones jurídicas emanadas del contrato ponían de presente la necesidad de realizar transacciones para efectos de ir finiquitando cuentas entre las partes, lo cual daba claridad a la ejecución del contrato y, además, evitaba futuros problemas.

Indicó que para ese efecto las partes analizaban el monto de las comisiones generadas en las ventas de los planes pospago y prepago y luego de que los funcionarios de las partes se ponían de acuerdo en el monto final se suscribía el acta, en la cual se fijaba la suma que se adeudaba al distribuidor y se indicaba que con el pago de la misma “las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Punto Celular”, hasta la fecha que se determinaba en cada uno de esos convenios. De manera que, precisa el apoderado, las partes precavieron, con efectos de cosa juzgada, cualquier diferencia que pudo existir entre ellas.

Ya tuvo el tribunal oportunidad de analizar cómo la estipulación prevista en el inciso segundo de la cláusula 30, relativa al procedimiento para la conciliación de cuentas, no resulta abusiva ni nula, salvo en cuanto hace a la caducidad del derecho de Punto Celular. Empero, por falta de evidencia dentro del expediente debe concluirse que el procedimiento no se cumplió necesariamente con la periodicidad y en los específicos términos allí expuestos, lo cual, sin embargo, resulta inocuo para lo que se decide.

Sin embargo, esa circunstancia no impide analizar en concreto el contenido de cada una de las actas referidas para determinar si efectivamente las partes transigieron todas o algunas de las pretensiones de la demanda.

El texto – básicamente igual – de dichas actas, en cuanto resulta pertinente analizar, es el siguiente:

“Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas(48).

“Celebrada el día… de… de… a las… entre Comunicación Celular S.A. y Punto Celular Ltda., debidamente autorizados, con plenas facultades legales, se conviene de común acuerdo y previas las siguientes:

“CONSIDERACIONES

“1. Entre las artes se celebró contrato de distribución con duración desde el ______ hasta el ______.

2. En la actualidad, Comcel debe a Punto Celular Ltda. la suma de… por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por este concepto hasta… (fecha), conforme a la ley y al contrato precitado.

Motivo por el cual se:

ACUERDA:

“1. Comcel pagará a Punto Celular Ltda. la suma de … dentro del término de 15 días y, con su pago, las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de (Distribuidor) por estos conceptos hasta … (fecha), conforme a la ley y al contrato precitado (o simplemente, “Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Punto Celular (Distribuidor) por estos conceptos hasta… (fecha), conforme a la ley y al contrato precitado).

“2. No obstante, Punto Celular, expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago (sic), prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A.(49).

“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e cual implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica, que existe entre ellas y que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y el contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.

“Celebrada en Bogotá D.C. a los… días del mes de… de…

“(…)” (se han destacado los apartes relevantes en el tema que ocupa la atención del tribunal).

Antes de avanzar en la naturaleza jurídica atribuible a esos documentos conviene precisar el alcance de sus estipulaciones. De su contenido el tribunal encuentra que evidentemente versan exclusivamente sobre “comisiones” y por lo tanto allí no se está planteando discusión sobre ningún otro concepto, porque así lo precisan varios de sus apartes, como el numeral 1 que indica: “las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de (Distribuidor) por estos conceptos” y el numeral 3 que precisa “que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial”. Sobre la afirmación en virtud de la cual Punto Celular acepta y reconoce que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato se incluye un 20% adicional para pagar anticipadamente cualquier prestación o indemnización que por cualquier causa llegare a causarse, en otro aparte de este laudo el tribunal se pronunció considerando que se trata de una previsión abusiva impuesta por Comcel como estipulante y, por tanto, absolutamente nula, definición que solo afecta esa parte del texto ajustado por las partes.

Sin embargo, al paso que para la convocante las actas solo se refieren a comisiones por activación y no a comisiones por residual, para la convocada los acuerdos involucran las comisiones generadas en las ventas de los planes pospago, tanto por activación y residual, como las comisiones por activación en los planes prepago.

En verdad que una lectura de dichos documentos no permite concluir que involucren tan solo las comisiones “por activación” porque su texto no distingue ni excluye las derivadas del consumo y conocidas como de “residual” o “por residual”. Sin embargo, la prueba testimonial permite concluir que, efectivamente, no podían comprender las comisiones por residual porque las discusiones que precedían la firma de tales actas versaban exclusivamente sobre las comisiones por activación, lo cual involucra el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos para su causación, el volumen de ventas, la tabla que le correspondía a las comisiones y los descuentos contractualmente previstos. Y mal podrían versar sobre el residual pues, como está acreditado, Comcel no le suministraba a Punto Celular la correspondiente información.

Y dentro de la prueba testimonial ninguna otra puede ser más reveladora sobre lo dicho que la de Ana Patricia Sanabria por ser ella, precisamente, la gerente de comisiones de Comcel para la época, a pesar su evidente esfuerzo por no comprometerse:

“Dr. Suárez: doctora en los antecedentes o soportes documentales que usted nos ha mostrado hay una relación que se refiere a la discusión de comisiones pagadas o no pagadas, rechazadas o no rechazadas y no hay ningún otro concepto sino el relacionado con las comisiones de activación, pagadas y rechazadas, esa no es la discusión, la pregunta es las discusiones que se realizaban previas a la firma del acta de conciliación se concretaban únicamente a la discusión sobre el número de comisiones pagadas o rechazadas?

“Sra. Sanabria: sí señor.

“Dr. Suárez: En la discusión que antecede a la firma de cada acta de conciliación no se discutían entre las partes las comisiones por residuales?

“Sra. Sanabria: El distribuidor no lo consideraba necesario” (se destaca), (fls. 133 a 134 del cdno. de pbas. 8).

Y no podía ser de otra manera si se tiene en cuenta que las largas discusiones que a veces se daban versaban sobre aspectos que el agente manejaba directamente: las activaciones. Porque el tiempo al aire, por ejemplo, como elemento fundamental de la comisión por residual, era asunto que escapaba a la órbita de Punto Celular.

Acerca de la naturaleza jurídica de las actas en comento, si bien el tribunal comparte las apreciaciones de la convocante en el sentido que un acuerdo de esta naturaleza no puede considerarse como conciliación prejudicial ni extrajudicial porque no reúne los requisitos para el efecto previstos en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, considera que en el caso sub examine la expresión “conciliación” no se la utilizó en el sentido de solución de conflictos, sino en la acepción empleada en el campo de los negocios y específicamente en el contable, para significar arreglo o ajuste de cuentas entre comerciantes.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1714, 1715 y 1716 del Código Civil, la compensación es una figura jurídica que tiene lugar cuando dos personas son deudoras una de otra de manera que se produce entre ellas la extinción de ambas deudas. Si bien opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores, la compensación supne la confluencia de los siguientes requisitos:

1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2. Que ambas deudas sean líquidas.

3. Que ambas sean actualmente exigibles.

4. Que las dos partes sean recíprocamente deudoras.

5. No puede producirse en perjuicio de los derechos de un tercero.

6. La extinción de las deudas se da hasta concurrencia de sus valores.

En las actas en comento no resulta claro que ambas partes sean recíprocamente deudoras, ni aparece con claridad la intención de acordar una compensación voluntaria.

Así las cosas, quedaría por averiguar si en esos documentos se plasmaron sendos contratos de transacción. Reputada doctrina sostiene que para que exista contrato de transacción es necesario que las partes se hagan concesiones recíprocas.

A su vez sobre este contrato tradicionalmente ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“Al tenor del artículo 2464 del Código Civil la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Como convención que es, debe reunir los requisitos generales para su validez, según las reglas de nuestro derecho privado, sin perjuicio de aquellas especiales requeridas por su propia índole y que someramente se pasan a expresar.

“Es un contrato bilateral porque impone obligaciones recíprocas, y consensual, porque no está sometido a formalidad especial alguna, salvo que afecte bienes raíces. Debe recaer sobre cosas dudosas, vale decir, sobre derechos cuya extensión y existencia es materia de disputa. Es oneroso, dado que las partes deben hacerse recíprocas concesiones, y por regla general se celebra intuitu-personae, en consideración a la persona con la cual se celebra. (...)

“En la transacción las partes resuelven por si mismas sus propias diferencias, constituyendo uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones encontradas de dos o más personas. Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone final a un litigio o lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmutativo y equivalente, sino que cada contendor renuncia voluntariamente a una parte de lo que cree ser su derecho.

“De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1º existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2º voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla; y 3º concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin. En ocasiones ocurre que el olvido de estos principios conduce a que se tome por transacción un fenómeno jurídico distinto; también es muy posible que la fórmula transaccional se presente en algunos casos combinada con otras figuras similares, para facilitar sus resultados dirimentes. En tal evento, la convención de ese modo celebrada tendrá un carácter mixto, pero tal circunstancia no desfigura la transacción, sino que a cada una de las cláusulas compromisorias habrá que aplicarle la reglamentación legal que le corresponda, hasta donde lo permita la intención de las partes de celebrar una convención cuyo total depende especialmente del propósito de transigir”(50).

“Estima la Corte, de acuerdo con el tribunal, que este convenio implica una transacción, al tenor del artículo 2469 del Código Civil, porque si bien la Compañía sostenía que no era responsable de los daños ocasionados, Páez consideraba que sí, y precisamente para precaver el litigio que podía venir, la Compañía hizo el pago a Páez; pero aun aceptando, en gracia de discusión, que el arreglo no tuviera el carácter de transacción, lo cierto es que Páez declaró expresamente que en todo caso renunciaba a cualquier derecho que pudiera tener para reclamar de la empresa indemnización alguna por concepto de dichos daños, no de modo gratuito, sino, precisamente, en virtud de la cantidad que esta le daba, a título de auxilio”(51).

Si bien es cierto alguna parte de la doctrina y alguna jurisprudencia sostienen que para que exista transacción, además de los expresos requisitos contemplados en el artículo 2469 del Código Civil que suponen la voluntad de terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o de precaver uno eventual, se requiere, como justificación, que las partes se hagan concesiones recíprocas, el tribunal observa que esa advertencia no puede entenderse como una formalidad porque lo importante es que tras los acuerdos cada parte está renunciando a la posibilidad de demandar algunas prestaciones discutibles a cambio de lograr la certeza respecto de otras, o que, aceptando pagar algunas, logre a cambio tener la seguridad de que no será demandado por otras, de manera que, aunque no se consignen expresamente cuáles son las concesiones mutuas, esa es una circunstancia que se funde con la causa para contratar y que no tiene necesariamente que ser expresada. Dicho con otras palabras, las concesiones mutuas son requisito para la celebración del contrato de transacción pero ni tienen que ser simétricas ni expresarse formal y discriminadamente.

Por ello, para el tribunal resulta claro que en los acuerdos plasmados en las actas sí existía una res dubia en torno a las comisiones causadas, es decir, una controversia actual o eventual que los podía enfrentar si no ajustaban sus entendimientos. No en vano a la suscripción de las actas precedía, como está plenamente demostrado, las discusiones, muchas veces prolongadas, acerca de las sumas debidas, de los descuentos hechos, de los descuentos aceptados y de los no aceptados, etc. En esas discusiones previas a la firma de las actas se plasmaban sus recíprocas aspiraciones y, al convenir la llamada conciliación de cuentas, sus mutuas concesiones.

Del contenido de las actas materia de estudio aparece con claridad que las partes se vieron precisadas a hacer cortes con el objeto de poner fin a posibles discusiones o diferencias, inconsistencias, dudas o desajustes en los valores resultantes de las comisiones generadas en la actividad del agente, es decir, resulta claro que existía o, podía existir, hasta ese momento duda sobre los valores debidos. Por eso advierten que “Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Punto Celular (Distribuidor) por estos conceptos hasta …” (el resaltado es del tribunal). Si no fuera así, si el tema resultara tan claro, ningún sentido tendría hacer el balance que allí se revela.

También resulta clara la voluntad de las partes de trascender de esa eventual situación, a una que posibilitaba definir en concreto los montos adeudados que permitiría al agente facturar los correspondientes valores, ellos sí indiscutibles. En ese sentido, las expresiones según las cuales “Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción …” y que el mismo “implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica, que existe entre ellas y que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato”, permiten arribar a esa conclusión.

Ahora bien, tanto en la parte considerativa como en los apartes contentivos de los acuerdos, Comcel y Punto Celular fueron claros en advertir que la transacción cubría la totalidad de las comisiones hasta una fecha cierta y que se declaran a paz y salvo por las prestaciones causadas hasta esa fecha concreta. La expresión “hasta” no deja duda de que se entienden transigidas todas las prestaciones anteriores y no solamente las de un período particular que allí no se identifica.

Por lo anterior, como la última de las actas mencionadas, esto es, la suscrita el día 15 de diciembre de 2003 (fls. 115 y 116 del cdno. de pbas. 1) da cuenta de que las partes transigieron sus posiciones hasta el día 30 de septiembre de 2003, el análisis de los supuestos incumplimientos debe limitarse al estudio de los alegados respecto de las “comisiones por activación” –tanto por planes pospago como por planes prepago– que fueran posteriores a esa fecha y a todos los demás imputados por la convocante, independientemente de la fecha porque, como se vio, pretensiones distintas no fueron transigidas en las actas.

El análisis precedente supone la prosperidad parcial de la cuarta excepción denominada “Transacción y pago”, en cuanto a comisiones por activación se refiere y hasta la fecha arriba indicada.

7. Análisis de los incumplimientos imputados

Al comienzo de este capítulo del laudo se identificaron los incumplimientos aducidos por la convocante. Para su análisis puntual el tribunal los agrupará de la siguiente manera:

1. Incumplimientos por el no pago completo de las comisiones por activaciones y por residual en pospago.

2. Incumplimientos por la falta de pago del residual en planes prepago.

3. Incumplimiento por haber desconocido el porcentaje completo de las comisiones por residual a que tenía derecho el distribuidor como centro de ventas y servicios.

4. Incumplimiento relativo a la reducción del residual en pospago del 3% al 1.5%.

5. Incumplimientos por la realización de descuentos a las comisiones.

6. Incumplimiento por no haber pagado el valor de las comisiones por concepto de los negocios directos efectuados por Comcel.

7. Incumplimiento por la reducción de las comisiones en la comercialización de las tarjetas prepago y por haber impuesto condiciones discriminatorias.

8. Incumplimiento por trasladar al agente funciones o cargas administrativas o haber incrementado el costo de la operación.

9. Incumplimiento por no haber pagado las comisiones causadas a la terminación del contrato.

A Continuación el tribunal expresa sus consideraciones sobre los incumplimientos que la convocante enrostra a la convocada.

7.1. Incumplimientos por el no pago completo de las comisiones por activaciones y por residual en pospago.

Dentro de este primer tipo de incumplimientos se involucran los siguientes aspectos planteados en el petitum:

a) No haber pagado el valor de las comisiones pactadas (por activación y por residual), en algunos casos (por ejemplo, en programas de “combos”; por “no cumplir condiciones” o “sin fecha de legalización” o “fecha de recepción fuera de condiciones”).

b) No haber pagado el valor total de las comisiones pactadas (por activación y residual) en otros.

c) Haber disminuido unilateralmente el monto de las comisiones por activaciones tanto en los planes de prepago, como en los planes de pospago(52).

d) No haber pagado el valor de las comisiones (por activación y por residual) en algunos casos de promociones especiales, cuyo volumen impedía la legalización de los documentos dentro del término establecido arbitrariamente por Comcel, no obstante que Comcel activaba el servicio y se beneficiaba de él.

Por versar sobre el mismo aspecto, el tribunal hará mención a los planteamientos hechos por la convocante en su alegato de conclusión respecto de asuntos conexos con los incumplimientos mencionados en el petitum, sin que signifique, por supuesto, decidir sobre asuntos no incluidos en las pretensiones. Tales aspectos conexos son los que la convocante señala como consistentes en “haber eliminado para algunos planes, el pago de la comisión por activación” y “haber excluido ciertos planes para su cómputo por volumen conforme a la escala, tanto en pospago como en prepago”; el identificado como “incumplimiento de Comcel frente al pago de la comisión por residual” “Por haber modificado los parámetros para el cálculo del residual contenidos en el anexo A”; y el derivado de “… no haber presentado los soportes mensuales con base en los cuales liquidaba la comisión por residual”.

Afirma la convocante que estos incumplimientos son los más graves, que revistieron diferentes modalidades y que tuvieron un mismo propósito: reducir las comisiones. Sostiene que Comcel disminuyó las comisiones pactadas adoptando diferentes decisiones en contra de Punto Celular contra las estipulaciones previstas en el anexo A original del contrato; que por cada activación la convocante adquiría el derecho a devengar la comisión de la activación respectiva; que Comcel excluyó determinados productos y servicios de la base de cálculo contemplada en el anexo A; que la convocada no tuvo en cuenta las activaciones de los usuarios en prepago para la determinación del volumen de activaciones según la escala creciente prevista en el anexo A; y que el pago de las comisiones por residual no se hizo en debida forma.

Por su parte, Comcel señala que las modificaciones a las comisiones fueron fruto de los requerimientos propios de la dinámica del negocio de la telefonía celular; que las estipulaciones contractuales lo permitían; que siempre fueron aceptadas por Punto Celular; que fueron previstas mirando el mutuo beneficio; que las rebajas en las comisiones quedaron compensadas con creces con el significativo aumento en los volúmenes de venta; y pretender que el anexo A que se plasmó en el contrato original permaneció inmodificable es ir contra la realidad probatoria y desconocer los hechos propios.

Con fundamento en las consideraciones precedentes debe reiterar el tribunal que ha quedado establecido no solamente que Punto Celular aceptó ya expresa, ya tácitamente los esquemas de comisiones, incluso aquellos que se dieron a partir del 20 de febrero de 2004, sino que las partes transigieron todas las discusiones referentes a este tema derivadas de las comisiones causadas hasta el 30 de septiembre del mismo año. En ese sentido, resultan improcedentes todas las referencias a supuestos incumplimientos derivados de la falta de aplicación de los parámetros del anexo A del contrato original, como la disminución de las comisiones allí pactadas, la exclusión de determinados productos y servicios de la base de cálculo allí contemplada, o la exclusión de las activaciones en los planes prepago para la determinación del volumen según la escala creciente prevista en él.

No obstante, para profundizar el asunto de los supuestos incumplimientos por el no pago completo de las comisiones, debe el tribunal detenerse en una aspecto que no se ha mencionado y que considera importante para la valoración integral del caso sub judice y es el referido a la discutible argumentación según la cual cada activación generaba una comisión sin excepción, dentro de la dinámica de las promociones.

Es cierto que dentro del “plan de Comisiones del Distribuidor” previsto en el Anexo A original (fls. 32 a 35 ó 40 a 43 del cdno. de pbas. 1) estaban previstas unas comisiones ciertas y determinadas por activación. También es cierto que en el contrato estaba consagrada la obligación de Punto Celular de participar en todos los planes y promociones de mercadeo, como lo sostiene la convocante. En efecto, dentro del contrato se destacan las siguientes estipulaciones al respecto, cuyos apartes destacados no corresponden al texto original:

— “6. En ejecución de este contrato, Comcel, podrá (…) 6.5 lnformar al DISTRIBUIDOR, tan pronto como se produzcan, sobre el establecimiento y modificación de tarifas y de planes promocionales”.

— “7.1 EL DISTRIBUIDOR cumplirá y mantendrá las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de Comcel, sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del Servicio; es consciente y acepta que su estricto cumplimiento es condición esencial e imprescindible para mantener su carácter de DISTRIBUIDOR. Sin limitar la generalidad de lo anterior, EL DISTRIBUIDOR cumplirá con las obligaciones y las responsabilidades que se establecen en este contrato y con las instrucciones que le sean impartidas por Comcel durante su desarrollo y ejecución.

— “7.10 EL DISTRIBUIDOR se obliga a participar en todas las promociones que Comcel ofrezca al público, a observar estrictamente todos los términos y condiciones que se le comuniquen para cada una de estas promociones. EL DISTRIBUIDOR reconoce que las promociones que ofrezca Comcel al público y la publicidad que haga ampliarán de manera significativa las posibilidades de mercadeo y por lo tanto que su participación en las promociones tienen un efecto económico positivo para él.

— “18. (…) EL DISTRIBUIDOR, acepta que en el momento en que Comcel lo estime pertinente, podrá realizar promociones y programas especiales, en los cuales EL DISTRIBUIDOR se obliga a participar dentro de las condiciones que determine Comcel”.

Pero los acuerdos de las partes, ya mediante la firma de otrosí al contrato, ya mediante la aceptación expresa de la convocada a las modificaciones introducidas por la convocante, ya por virtud de su tácita aceptación, se extendieron no solo al monto de la comisión sino también al plan o promoción dentro del cual estaban previstos, de manera que no puede entenderse que Punto Celular aceptó la modificación de la comisión pero no la promoción porque el acuerdo fue integral. Una conclusión contraria desequilibraría el contrato en la medida que, en una especie de “ley del embudo”, el agente se beneficiaría del incremento de las ventas originado en las promociones pero no renunciaría al cobro de una comisión por cada activación, lo cual es particularmente importante en eventos conocidos como “combos” en los cuales se atraía a un cliente para la activación de dos teléfonos por el precio de uno, lo cual es equivalente a la activación de dos teléfonos con precio especial.

Similar comentario merecen los cambios introducidos en la remuneración cuando los incentivos se sometían a compromisos del agente tales como abrir nuevos puntos de venta, cumplir con un volumen mínimo, o remitir los documentos que soportaban las activaciones dentro de ciertos plazos perentorios; todos los cuales envuelven acuerdos contractuales integrales, aceptados tanto en cuanto el monto de la comisión, como en lo relativo a las condiciones para su causación.

Igual alcance tuvieron las modificaciones aceptadas que supusieron una reducción en la comisión o el pago de sumas únicas, independientemente, se reitera, de que el incremento de las ventas compensara con creces la remuneración acostumbrada –como parece ocurrió– o que no hubiera sido así.

Por lo demás los planes lanzados por la convocada y las condiciones establecidas fueron aceptados por la convocante de manera integral, no solo en cuanto al monto de las comisiones sino también en cuanto a los requisitos y condiciones para su causación.

Es evidente que la telefonía móvil celular ha sufrido cambios trascendentales en los últimos años y pasó de ser un producto suntuario y costoso, al alcance de los más pudientes, a ser un servicio con alcance popular, hecho que, además de ser notorio, fue mencionado por varios testigos. Esa y otras circunstancias reveladas en este proceso dejan ver cómo efectivamente el mercado se ha transformado notoriamente, pero a la vez que ha implicado una disminución en los precios y comisiones, para el empresario y para el agente, respectivamente, los volúmenes de ventas han compensado con creces esa reducción. Así se revela en el dictamen pericial de carácter financiero cuando expone (fls. 100 a 104 del cdno. de pbas. 9):

— Que “las comisiones recibidas de Comcel aparecen registradas en la contabilidad de Punto Celular como Ingresos Operacionales”, demostrando aumentos considerables entre los años de 1999 y 2002 por comisiones por activación y por residual.

Por comisiones por activación, en el año 1999 alcanzó ingresos por $184.056.482, en 2000 por $650.392.500, en 2001 por $2.670.049.999 y en 2002 por $4.335.518.125. En el año 2003 reportó ingresos levemente inferiores al año 2002 pero muy superiores a 2001, por un monto de $3.206.465.000. Y en tan solo tres (3) meses y cuatro (4) días del año 2004 tuvo ingresos por $1.638.975.250, esto es, más de la mitad de lo logrado en todo el año 2003.

Las comisiones por residual tuvieron un permanente incremento entre 1999 y 2003 al alcanzar en ese primer año $1.365.350, en 2000 $4.348.398, en 2001 $112.808.525, en 2002 $342.653.269 y en 2003 $610.007.889. Y en tan solo tres (3) meses y cuatro (4) días del año 2004 tuvo ingresos por $209.257.564, esto es, más de la tercera parte de lo logrado en todo el año 2003, el 60% de lo alcanzado en 2002, casi el doble de lo facturado en 2001 y no se diga del considerable aumento respecto de los años 2000 y 1999.

En resumen, los ingresos por comisiones, sumadas unas y otras, reportaron incrementos permanentes entre 1999 y 2002 así: $185.421.832 en 1999, $654.740.898 en 2000, $2.782.858.524 en 2001 y $4.678.171.394 en 2002. En el año 2003 reportó ingresos por $3.816.472.889, levemente inferiores a los reportados en el año anterior pero sustancialmente superiores a los del año 2002. Y en tan solo tres (3) meses y cuatro (4) días del año 2004 tuvo ingresos por $1.848.232.814, es decir, casi la mitad de lo obtenido en todo el año 2003.

Descendiendo al marco temporal definido anteriormente, debe en primer lugar el tribunal poner de presente que no se formuló ninguna pretensión en la cual la convocante aspire al reconocimiento y pago de comisiones por activación causadas, pero mal liquidadas. Todas las pretensiones respecto de comisiones versan sobre supuestas variaciones unilaterales no aceptadas.

De manera que se impone ahora enfatizar lo ocurrido en la ejecución contractual después del 20 de febrero de 2004.

A este respecto en su demanda Punto Celular señaló:

“a) Mediante carta de fecha 20 de febrero de 2004: (a) se crea una nueva escala en donde la comisión mínima es de $70.000 y la máxima de $165.000, sin importar el número de líneas, (b) la comisión para los Kit de contado es de $12.500 por cada activación, estableciendo nuevas condiciones de pago; (b) se adicionó la comisión anticipada que antes se pagaba y se denominó “descuento sobre precio al público”, señalando su valor de acuerdo al rango de precio de venta del equipo. (c) para el plan PAW, la comisión inicial es de $20.000 más una comisión variable dependiendo de la recarga que hiciera el usuario; (d) para el Kit Prepago financiado, se condicionó el pago de la comisión de acuerdo al valor del equipo adquirido.

“b) Mediante carta de fecha 17 de marzo, Comcel: (a) reestableció el plan Estudiante y se redujo su comisión hasta $55.000 (b) se mantuvieron las comisiones para los otros planes desde $70.000 hasta $165.000.

“c) Mediante carta de fecha 23 de marzo: (a) se modificó lo dispuesto en las anteriores comunicaciones para cinco (5) planes cerrados a los cuales se señaló una comisión desde $80.000 hasta $140.000, manteniendo las comisiones anteriores para los demás planes.

“d) El 24 de marzo, en carta de respuesta a la escala de comisiones enviada por Comcel en su comunicación del 20 de febrero, Punto Celular manifestó su inconformidad con las nuevas comisiones señalando que el nuevo esquema de comisiones, imposibilitaba dar cumplimiento al acuerdo de pagos vigente entre Comcel Y Punto Celular por compra de mercancía. Así mismo, Punto Celular señaló que con dicho esquema de comisiones, los ingresos se reducirían en un 26.99%.

“e) De nuevo el 5 de abril, Punto Celular reitera su inconformidad con el nuevo esquema de comisiones indicado en su comunicación de fecha 17 de marzo de 2004, pues se le redujo el ingreso esta vez, en un 55.85%.

“f) Mediante carta del 14 de abril, Comcel manifestó que las nuevas condiciones de pago de comisiones, son producto de las nuevas condiciones del mercado de distribución de telefonía móvil en el país; además afirman que el contrato permite a Comcel fijar periódicamente, la tabla de comisiones según las condiciones del mercado.

“g) Mediante carta de fecha 16 de abril se estableció una nueva modalidad para las comisiones de los planes corporativos dependiendo del cargo fijo mensual de cada plan. Se crea una nueva escala que depende no del número de activaciones como la escala del anexo A sino del valor del cargo fijo mensual de cada activación. Además Comcel afirma que de la nueva escala pagará porcentajes entre el 25% y 90% por cada activación. Hecho que evidencia que no se cancelaría el 100% de la comisión de la nueva escala”.

Fueron entonces cuatro las comunicaciones en las que Comcel fijó nuevas políticas en materia de comisiones, por supuesto todas del año 2004, a saber: la carta del 20 de febrero que obra a folios 328 a 332 del cuaderno de pruebas 2, la carta del 17 de marzo que milita a folios 334 a 340 del mismo cuaderno, la carta del 23 de marzo que obra a folio 347 y la comunicación del 16 de abril que aparece a folios 357 a 360 del citado cuaderno.

El tribunal observa que la segunda de las comunicaciones recoge varios planteamientos de la primera; que la segunda de las mencionadas cartas no supuso el restablecimiento, con una rebaja de la remuneración, del plan estudiante – contemplado en la primera con una comisión de $70.000 –, sino su diversificación en varias modalidades (“Cerrado”, “Cerrado Welcome Back” y “Abierto”) con comisiones entre $55.000 y $80.000; que la última versó únicamente sobre planes pospago a cuentas corporativas bajo la modalidad de Sinergia entre la red de distribución y la Gerencia de cuentas corporativas, lo cual no la hace comparable con las demás; que varias de las comisiones se mantuvieron vigentes; que si se restablecieron planes esa circunstancia implica tanto la aceptación del agente a la cancelación de los mismos como la inexistencia de un derecho adquirido a percibir determinada comisión, razón por la cual no puede necesariamente hablarse de “reducción” de la comisión; que varios de los planes son nuevos y respecto de ellos no había pacto alguno en materia de comisiones; que no se advierte en qué consistió la desmejora y; que la convocante no explicó ni determinó el escenario vigente para el 20 de febrero de 2004 para compararlo con la nueva propuesta de Comcel a fin de determinar la diferencia.

Pero hay algo más, en las nuevas condiciones de comisiones, fijadas en febrero de 2004, no puede afirmarse que todas ellas fueron objeto de reducción. El testigo Diego Alejandro Camacho, afirmó que se redujeron las comisiones de los planes práctico cerrado, espectacular 04, estudiante, personal cerrado, ejecutivo cerrado, práctico abierto y oro cerrado, y que se incrementaron las comisiones de los planes volumen cerrado, personal abierto, oro abierto, y alto volumen abierto.

En cualquier caso, con fundamento en lo expuesto en apartes anteriores, lo cierto es que, si bien Comcel se había reservado la facultad de modificar el esquema de comisiones, el comportamiento desplegado por las partes en ejecución del contrato mostró que tales modificaciones resultaron aceptadas por Punto Celular. Y tal aceptación se dio también, a juicio del tribunal, de manera tácita respecto de los esquemas tarifarios introducidos a partir de febrero de 2004, por cuanto, según se dijo, hay prueba de que Punto Celular facturó a Comcel períodos posteriores a tal mes.

Está acreditado pues, que, al igual que lo acontecido desde el inicio del contrato en 1998, Punto Celular expresó tácitamente su aquiescencia con las comisiones fijadas por Comcel después de febrero 20 de 2004.

Otra cosa es que en las comunicaciones del 24 de marzo y del 5 y 13 de abril de 2004 se expresaran objeciones a las referidas comisiones que, con su inequívoco comportamiento, había aceptado.

Puede concluirse, entonces, que el comportamiento de Punto Celular tras los cambios de comisiones en febrero de 2004 fue consistente con el que había observado siempre en desarrollo del contrato. Si las nuevas comisiones no resultaban aceptables, como se afirmó en las mencionadas comunicaciones, no se ve la razón por la cual, contra esa idea, dio ejecución al contrato facturando comisiones bajo los nuevos esquemas tarifarios. Así pues, cabe decir que, de manera tácita pero inequívoca, hubo aceptación de las nuevas comisiones, lo que resulta contradictorio con las afirmaciones en el sentido de no resultarles aceptables.

En síntesis, en cuanto tiene que ver con los incumplimientos descritos, relacionados con el pago de las comisiones por activaciones, concluye el tribunal que todas las modificaciones, incluso las ocurridas a partir del 20 de febrero de 2004, fueron aceptadas por Punto Celular, de manera que ningún reconocimiento puede hacerse por dicha causa.

Ahora bien, comoquiera que, contra sus propios actos, la convocante manifestó su desacuerdo con comisiones que, en efecto, facturó y que tal desacuerdo lo fundamentó en que las comisiones fijadas desde febrero 20 de 2004 las consideró lesivas de sus intereses, entra el tribunal a evaluar, más allá de la aceptación que tácitamente se produjo, lo relacionado con la suficiencia o idoneidad de tales nuevas comisiones.

El tribunal otorga especial importancia a este punto puesto que, debe recordarse, a lo largo de la ejecución del contrato fueron muchas las veces que se produjeron cambios en las comisiones sin reparo por parte de Punto Celular.

Para comenzar el punto es conveniente partir del hecho de que las tablas de comisiones no se elaboraban de manera diferencial para cada distribuidor, sino que se aplicaban por igual para todos ellos, tal como lo confirmó, entre otros, el testigo Diego Alejandro Camacho cuya declaración reposa en los folios 31 a 50 del cuaderno de pruebas 8.

En segundo lugar, debe considerarse la estrategia de aumento de ventas expuesta por Comcel a sus distribuidores, reconocida por el representante legal de Punto Celular en su interrogatorio de parte, y referida por los testigos Sonia Peña y Carlos Mario Gaviria (fls. 77 a 88 y 89 a 117, respectivamente, del cdno. de pbas. 8).

Pues bien, la declaración de Henry Hans Moya Villabón (fls. 244 a 256 del cdno. de pbas. 8), presidente de la junta directiva de Singular Comunicaciones S.A., distribuidor autorizado de Comcel, ilustró sobre lo positivo de las comisiones fijadas en el año 2004, supuesto, claro está, el cumplimiento de la estrategia de incremento en ventas.

Específicamente, y ante la pregunta que se le formulara al testigo sobre si la tabla de comisiones que rigió a partir de febrero de 2004 determinaba condiciones ruinosas para los distribuidores, contestó: “En nuestro caso digamos que no ha sido negativo, no solo por la tabla sino porque tenemos una gestión comercial en crecimiento, de hecho ha crecido nuestra operación bastante, las ventas las hemos multiplicado bastante (…). Entonces la tabla en sí, depende de las circunstancias, del volumen de ventas, lo que hemos tenido es necesidad de vender más y de crecer mucho nuestra operación para poder mantenernos en el negocio”.

Y luego cuando se le preguntó sobre la estrategia de Comcel de aplicar menos comisión y mayor volumen de ventas contestó: “Pues para nuestro caso, repito, funciona en el sentido en que hemos crecido en nuestras ventas, nosotros sí hemos crecido las ventas, entonces en ese orden de ideas el resultado nuestro hoy es positivo. (…)”.

No obra en el expediente prueba alguna que desvirtúe lo afirmado por el testigo y demuestre que las comisiones de 2004 hicieran inviable el negocio.

Es más, el citado Diego Alejandro Camacho aseveró que dada la política de incremento en ventas, se está pagando a la red de distribuidores, con las nuevas comisiones, “casi más del doble de lo que se pagaba anteriormente”.

Y por supuesto una estrategia que suponga incrementos en las ventas y por ende mayores penetraciones en el mercado, las ve el tribunal consistente con la gestión que corresponde y se espera de los distribuidores.

Con apoyo en todo lo dicho, no encuentra el tribunal demostrado el incumplimiento imputado, respecto de las variaciones.

Para finalizar el punto relativo a los alegados incumplimientos en lo que atañe al pago completo de comisiones, es necesario hacer referencia a las comisiones por residual en pospago.

En efecto, está acreditado que, además de las comisiones por activación, Punto Celular devengaba una comisión denominada residual, que Comcel pagaba a la tasa del 3% sobre ciertos consumos de los abonados en pospago, y que devengara efectivamente Comcel.

El dictamen pericial financiero y contable señala los valores pagados por residual a lo largo del contrato y establece la diferencia entre tales valores y lo que a juicio del perito se ha debido pagar.

En concreto, en las aclaraciones y complementaciones al referido dictamen el perito corrigió la cifra diferencial entre lo pagado por residual y lo que se ha debido pagar por ese concepto y lo fijó en la suma de $227.856.948 (fl. 166 del cdno. de pbas. 9).

Observa el tribunal que, dentro de las inconformidades planteadas por Punto Celular respecto del residual, está lo relacionado con la base para su cálculo. Al respecto el tribunal destaca que el dictamen financiero sostuvo que con base en la información recibida de Comcel “se obtuvo el valor total efectivamente recibido por cada abonado en pospago” (página 1-18). Sin embargo, en las aclaraciones y complementaciones, al aclarar la pregunta U, (página 2-12) afirmó que “el ARPU que se presenta en la respuesta cuya aclaración se solicita, corresponde al promedio por usuario calculado con base en los ingresos brutos por trimestre reportados por Comcel al Ministerio de Comunicaciones, divididos por los abonados en servicio en cada período”. Pues bien, además de que la posibilidad de calcular el residual con base en el ARPU fue prevista por la convocante en su cuestionario al perito, lo cierto es que el único elemento de juicio con que cuenta el tribunal, sobre este particular, es la aludida diferencia que el perito financiero estableció entre lo efectivamente pagado y lo que, a su juicio, debió pagarse por concepto de residual en pospago.

Basta para el tribunal esta conclusión del dictamen pericial para tener por establecido que se produjo un incumplimiento, por inejecución parcial, de la obligación de pago de las comisiones por residual a cargo de Comcel.

Por eso, el tribunal condenará a efectuar el pago respectivo. Más adelante el tribunal se ocupará de estudiar la magnitud del incumplimiento, de cara a la decisión de Punto Celular de dar por terminado el contrato.

7.2. Incumplimientos relativos al reconocimiento del residual en planes prepago

Este reproche, planteado tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, lo hace consistir la convocante en que la calidad de “abonado” se adquiría con la activación en la red y nunca existió distinción entre “abonados prepago” y “abonados pospago”; que los abonados en líneas prepago tenían contratos con Comcel a pesar de que los requisitos para acceder al servicio y los formatos correspondientes fueran más flexibles o simples; que la obligación de la convocada de pagar el residual surge del anexo A del contrato, el cual no hace ninguna distinción y la permanencia del abonado no es asunto que tenga incidencia en materia del pago de la comisión; y que el pago de la comisión es independiente al descuento que se otorga como contraprestación al comercializador de las tarjetas.

Comcel señala al respecto que las comisiones por residual únicamente se causaban en los planes pospago porque los rubros que las generan son ajenos a los planes prepago, en donde toda la utilización del servicio de llamadas se hace a través del empleo de tarjetas adquiridas por el titular, de manera que la utilidad del distribuidor está en la reventa; que aunque así surge del contrato original, para erradicar cualquier duda, en el otrosí del 1º de junio de 2001 esa distinción se estableció con claridad, y que así lo confesó el representante legal de Punto Celular.

Comparte el tribunal la apreciación de la parte convocada en cuanto que según las estipulaciones contractuales los consumos en planes prepago no daban derecho a comisión por residual. En efecto, si bien dentro del texto del anexo A inicial no se estableció distinción expresa entre los planes pospago y prepago dentro del acuerdo de pago de tal remuneración, la definición de los ingresos que generarían efectivamente esa comisión permite entenderlo claramente. Señaló al respecto ese texto original:

“Con respecto a cada abonado, Comcel pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada ‘Residual’ equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como centro de ventas y de servicios (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como centro de ventas (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por Comcel por el uso del Servicio por parte del abonado correspondiente. Dicha comisión solo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los "ingresos que generen efectivamente comisión" significarán los ingresos que correspondan a Comcel y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al abonado:

“2.1. Cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional.

“2.2. Cargo fijo mensual

“2.3. Cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por Comcel y excluyendo los que no preste esta o no le correspondan” (fls. 75 a 78 del cdno. de pbas. 1).

Según lo expuesto en demanda y en la contestación y de acuerdo con lo explicado por los testigos, resulta claro para el tribunal que los planes prepago consistían en el acceso al servicio de telefonía móvil celular mediante la utilización de tarjetas que suponen el pago anticipado del servicio, de manera que el tiempo al aire está determinado por el monto de las tarjetas compradas. Así las cosas, en los planes prepago no hay lugar a “cargos mensuales de uso sobre llamadas”, ni a “cargo fijo mensual”, ni a “cargo mensual por concepto de servicios suplementarios”. Sobre estos últimos, dentro de las “Definiciones y normas de interpretación” del contrato, la cláusula 1.21 señala que se entiende por “Servicios verticales" “todos aquellos servicios suplementarios INTANGIBLES adicionales al servicio básico de telefonía celular, que son cobrados mensualmente al usuario y, que pueden generar un residual para EL DISTRIBUIDOR” (fl. 2 del cdno. de pbas. 1).

ero si lo anterior no fuera suficiente, mediante otrosí suscrito el 1 de junio de 2001, al cual ya se hizo referencia, las partes expresamente convinieron en aclarar: “Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual” (fl. 108 del cdno. de pbas. 1).

Ese entendimiento lo confirma el hecho de que Punto Celular jamás facturó ese concepto ni hizo reclamo alguno por ello, hasta la comunicación del 4 de mayo de 2004, por medio de la cual dio por terminado el contrato (fl. 361 del cdno. de pbas. 2). Igualmente tiene respaldo en el concepto de varios testigos.

Es más, el perito financiero en las aclaraciones y complementaciones a su dictamen dijo al contestar la pregunta 11 formulada por Comcel, que “Los tres rubros citados en la respuesta corresponden a recaudos efectuados por Comcel de los abonados en planes pospago, ya que en ellos los usuarios deben cancelar mensualmente facturas que incluyen cargo fijo, tiempo adicional consumido y otros servicios suplementarios. No así en los planes prepago en los cuales los usuarios cancelan los consumos mediante tarjetas previamente pagadas”.

Confirma pues, el perito que en los planes prepago no existen los componentes que, de acuerdo con las estipulaciones de las partes, generaban el denominado residual.

De manera que pedir el reconocimiento de comisiones por residual en planes prepago no solo es un contrasentido sino que va en contravía de la estipulación contractual, razones por las cuales el tribunal tiene por no establecido el incumplimiento alegado.

7.3. Incumplimiento por haber desconocido el porcentaje completo de las comisiones por residual a que tenía derecho el distribuidor como centro de ventas y servicios.

Afirma la convocante que Punto Celular estuvo siempre calificado por Comcel como “centro de ventas” (CV) y, como tal, la convocada le reconoció por concepto de comisiones por residual el 3% sobre el recaudo mensual de abonados en pospago pero que, el porcentaje que ha debido reconocérsele es del 5%, habida consideración del cumplimiento de las exigencias para ser calificado como “centro de ventas y servicios” (CVS).

La convocada señala que la calificación como CVS, además del visto bueno del fabricante, implicaba una decisión unilateral de Comcel, sin que existiera un “derecho adquirido” para lograrlo, tal y como lo indica el contrato, pero lo cierto es que Punto Celular nunca concretó esa aspiración.

Examinado el contrato, el tribunal encuentra que las partes convinieron en que la vinculación de Punto Celular se diera como “centro de ventas” exclusivamente, que esa calificación no cambió durante la ejecución del contrato y que la convocante no reunía las condiciones para aspirar a convertirse en “centro de ventas y de servicios”.

En efecto, la cláusula 3 del contrato al definir su objeto señala con claridad:

“En virtud de este contrato, Comcel, concede a Punto Celular Ltda. como DISTRIBUIDOR CV - Comcel, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que Comcel señale conforme a las denominaciones que esta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados” (fl. 3 del cdno. de pbas. 1). A su vez el numeral 7.29 de la cláusula 7 prevé que “(…)Comcel, en cualquier tiempo podrá modificar la calificación de centro de ventas y servicios (CVS) a la de centro de ventas (CV) y viceversa, cuando las condiciones, calidades y exigencias para ostentar y conservar tal calidad varíen, dentro de las cuales es condición esencial y fundamental la observancia de la garantía de ejecución mínima de la distribución y la obtención de las cuotas mínimas mensuales de activaciones netas y, el DISTRIBUIDOR, desde ahora, acepta y reconoce expresamente la modificación que hiciere Comcel y se obliga a cumplirla” (fl. 15 del cdno. de pbas. 1).

Por su parte el anexo D del contrato previó los parámetros para ostentar y conservar el carácter de “centro de ventas” y “centro de ventas y servicios” indicando, entre otras cosas:

“EI Centro de Ventas y Servicios deberá mantener los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de Comcel, sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del Servicio y el Centro de Ventas y Servicios acepta que el estricto cumplimiento de dichos estándares es condición indispensable para mantener su calidad de Centro de Ventas y Servicios.

“El centro de ventas y de servicio deberá cumplir estrictamente la garantía de ejecución mínima de la distribución y, se obliga a realizar cuando menos seiscientas (600) activaciones mensuales netas. Para el centro de ventas la garantía de ejecución mínima de la distribución es de cuatrocientas (400) activaciones netas mensuales. No obstante, Comcel, en cualquier tiempo podrá aumentar o disminuir las cuotas mínimas mensuales de activaciones netas y, el DISTRIBUIDOR, se obliga a su cumplimiento estricto para ostentar y conservar su carácter de distribuidor y de CV o de CVS” (fl. 86 del cdno. de pbas. 1).

De manera que resulta claro que el convenio para la operación del agente se circunscribió a “centro de ventas” y que el cambio de esa calidad era potestativo de Comcel, previo el cumplimiento de unos requisitos mínimos.

Pero es que, además, el señor representante legal de Punto Celular confesó que el agente no tenía servicio técnico, requisito que se advierte esencial para ser calificado como “centro de ventas y servicios” como puede advertirse de la siguiente trascripción de su interrogatorio:

“También se ha hablado que hay dos tipos de distribuidor, uno que se llama CV y otro CVS. Nosotros estábamos catalogados según ellos por CV y otro distribuidor entonces al que le pagaban CV le pagaban el 3% que éramos nosotros y al que le pagaban 5% era por que tenían servicio técnico, yo le dije al señor igualmente al gerente de distribución no me parece justo que le estén pagando, que a nosotros que somos uno de los mejores concesionarios de ustedes los que mas les venden, porque duramos casi por dos años en el primer lugar, nos paguen el 3% y a otro el 5%, decían es que tu no tienes servicio técnico, pues contestaba yo pero el distribuidor Cellnet no lo tiene y le pagan el 5%, el distribuidor Singular Com. no lo tiene y le pagan el 5%, y Cell no lo tiene y le pagan el 5%, o sea habían muchos distribuidores que no tenían servicio técnico y les pagaban el 5%, entonces después ya quisieron variar un poquitico la cosa y decirme no es que a los distribuidores nuevos ya no les estamos dando el residual del 5%, le digo que pena pero conozco un distribuidor que ingreso a la red dos años después de que Punto Celular hubiese arrancado y desde el primer día sin tener servicio técnico le dieron el 5%. O sea en pocas palabras ahí había una discriminación, él me dijo lo voy a analizar voy a ver si le puedo subir al 5%, palabras del doctor Adrián en una reunión que tuvimos, después a los días me dijeron no, no le podemos subir y ahí se quedó la conversación.

“(…)

“Dr. Muñoz: ahí quiero precisar una cosa, porque no lo estoy viendo completamente claro. Me parece que una cosa es decir a mí también me deben pagar el 5%, eso es un tema que el tribunal debatirá es su momento, pero otra cosa es si objetivamente hablando se puede sostener que tenían las calidades para ser CVS y teniendo calidades para ser CVS no fueron catalogados como tal.

“Sr. Romero: totalmente teníamos todo, el hecho de ser uno de los mejores distribuidores, ocupar el número uno durante casi dos años, eso daba para decir si éramos uno de los distribuidores que no teníamos tanto de fraude, como también lo ratificó aquí el señor, éramos uno de los distribuidores más emprendedores en nuevos proyectos, en infraestructura comercial, en infraestructura administrativa, o sea yo creo que reuníamos todas las condiciones para ser con excepción el tema del servicio técnico que no lo teníamos.

“Dr. Muñoz: entonces al ser emprendedores y tener esas grandes calidades como yo entiendo el tema de CVS, corríjame si estoy equivocado, pues no es lo que hace la diferencia, lo que hace la diferencia para ser CVS es prestar el servicio técnico, independientemente de vender mucho.

“Sr. Romero: yo creo ellos lo disfrazaban de esa manera, pero no era así, porque unos no tenían servicio técnico y les daban el 5, entonces no sé porque, como lo hacían.

“Dr. Muñoz: ¿Ustedes tenían el servicio técnico?

“Sr. Romero: no, nosotros no teníamos el servicio técnico” (se destaca), (fls. 272 a 289 del cdno. de pbas. 8).

Así pues, además de que el agente no fue contratado para servir como “centro de ventas y servicios” sino únicamente como “centro de ventas” y que esa calificación nunca cambió e implicaba una modificación del contrato, Punto Celular no tenía las condiciones para formalizar esa aspiración, por lo cual no resulta demostrado el incumplimiento imputado.

Ahora bien, aclara el tribunal que su cometido se circunscribe al ámbito contractual que vinculó a las partes en este litigio. Por eso, cualquier reproche que quiera hacerse respecto de supuestas condiciones discriminatorias frente al mercado, es algo que escapa a este laudo.

7.4. Incumplimiento relativo a la reducción del residual en pospago del 3% al 1.5%.

Está demostrado que Comcel, mediante comunicación del 17 de marzo de 2004, manifestó a Punto Celular que, para las activaciones que se produjeran en adelante, la comisión por residual sería de 1.5% (fl. 335 del cdno. de pbas. 2).

Sobre este particular el tribunal considera que, a diferencia de lo acontecido respecto de las modificaciones a las comisiones por activación, no puede sostenerse que se haya dado una aceptación tácita a ese nuevo porcentaje para el cálculo del residual. En efecto, no aparecen demostrados comportamientos inequívocos de la convocante que permitan concluir su acuerdo con el mismo.

Y, como según se explicó, lo relativo al pago de comisiones por residual no lo tiene el tribunal por transigido, concluye que la conducta de Comcel al reducir el valor que se reconocería por este concepto en los planes pospago, constituye incumplimiento del contrato.

Es que respecto del residual no existe cláusula, por discutible que fuera, que permitiera a la convocada modificar las comisiones por residual. En este frente la estipulación contenida en el anexo A era clara en el sentido de señalar que el porcentaje por residual sería del 3%.

Y así se mantuvo hasta que, de manera unilateral, Comcel resolvió reducir, respecto de las activaciones que en adelante se generaran, a 1.5% que por residual reconocería a Punto Celular.

Por lo anterior, y sin perjuicio de lo que se decida sobre la terminación del contrato, el tribunal condenará a la convocada a pagar a la convocante el valor señalado por el perito como valor proyectado de comisiones por residual, calculadas al 3% desde el 4 de mayo de 2004 hasta la fecha en que, por vencimiento del plazo, habría terminado el contrato, esto es, el 10 de diciembre del mismo año. En su momento el tribunal ahondará en el alcance de dicha condena.

7.5. Incumplimientos por la realización de descuentos a las comisiones.

Esta imputación involucra los siguientes planteamientos de la convocante:

a) “Haber disminuido unilateralmente las comisiones por la realización de descuentos por concepto de desactivaciones (claw back), por bajo consumo de los abonados, por multas, penalizaciones e inconsistencias documentales, CALDIST (Calidad del Distribuidor), legalizaciones de Kit Prepago, sanciones comerciales por cheques devueltos girados por abonados a favor de Comcel”.

b) “No haber pagado el valor de las comisiones (por activación y por residual) en algunos casos de promociones especiales, cuyo volumen impedía la legalización de los documentos dentro del término establecido arbitrariamente por Comcel, no obstante que Comcel activaba el servicio y se beneficiaba de él”.

c) “No haber pagado el valor de las comisiones cuando se presentaban fallas en el sistema poliedro. En estos eventos Comcel establecía comisión cero”.

Por versar sobre el mismo aspecto, el tribunal hará mención a los planteamientos hechos por la convocante en su alegato de conclusión respecto de asuntos conexos con los incumplimientos mencionados en el petitum, sin que signifique, por supuesto, decidir sobre asuntos no incluidos en las pretensiones. Tales aspectos conexos son los que la convocante señala como referidos a “haber condicionado el pago de la comisión por activación al acaecimiento de hechos realizados por terceros” y a “haber realizado descuentos en el valor de las comisiones, por diversos conceptos y conductas no atribuibles a Punto Celular” (descuentos por “fraudes e inconsistencia documental, “por cheques devueltos”, “por vouchers”, “por caldist” y “por planillas”).

1. Sobre los descuentos por “claw back”, refiere Punto Celular que dentro del contrato Comcel estableció contra legem que no obstante el negocio con el abonado se hubiera llevado a cabo, si este se retiraba de la red antes de los 12 primeros meses se le descontaba al agente el valor de su comisión, lo cual supone una sanción económica por una conducta atribuible a un tercero a quien, simultáneamente, la convocada le cobraba el valor de la denominada “cláusula de permanencia”.

2. Acerca de los condicionamientos para el pago de la comisión a hechos de terceros, como a la suscripción de un nuevo contrato, la permanencia del usuario por un período determinado de tiempo, la recarga del teléfono prepago con tarjetas, o la utilización de la plataforma mediante la realización de llamadas, sostiene la convocante que el contrato no señaló esas previsiones sino que ellas se impusieron posteriormente, las cuales considera ilegales porque la obligación del agente es de medio y no de resultado.

3. En torno de los descuentos por “caldist” o “calidad del distribuidor” afirma la convocante que al amparo de este ítem Comcel efectuó descuentos que no siempre obedecían a una falencia del servicio del agente o a su responsabilidad, como cuando se presentaban demoras en la entrega de documentos, cuando los abonados formulaban reclamaciones, cuando se presentaban fallas en el servicio o los equipos, o cuando se presentaban fallas en el sistema poliedro.

4. Acerca de los descuentos “por cheques devueltos” y por “vouchers”, la convocante afirma, de un lado, que Comcel le trasladó al agente el riesgo de su propia cartera al descontarle el importe del título girado por el usuario cuando salía impagado, y también le reprocha que le haya descontado el 20% como sanción comercial como si el girador hubiera sido Punto Celular; y de otro, que igual procedimiento aplicó cuando la venta se documentaba a través de “vouchers” o facturas comerciales que incorporaban la compra mediante tarjetas de crédito o débito conocidas como “dinero plástico”.

5. Sobre los descuentos originados en “fraudes e inconsistencias documentales” refiere la convocante que ellos se producían si los soportes de la activación no se remitían dentro de las 72 horas siguientes y que el plazo resultó insuficiente dado el volumen de ventas con ocasión de algunos planes. Indica que, utilizando indebidamente la expresión “fraudes” trasladó al agente un riesgo propio de su actividad derivado de actos de terceros, efectuando descuentos a las comisiones si se establecía que la desactivación de un abonado obedecía a inconsistencias o irregularidades documentales generadas con ocasión del proceso de activación.

En cuanto a los denominados por la convocante “descuentos por planillas” afirma que Comcel no pagó las comisiones por la totalidad de los abonados que se incluían en una misma planilla cuando quiera que uno de ellos presentara alguna inconsistencia documental.

Respecto de estas imputaciones en la contestación a la demanda Comcel se limitó a referirse a las derivadas de la calidad del servicio y que las partes identificaron como “caldist” para señalar que “se realizaron en un todo de acuerdo con el contrato y de manera concertada con la convocante, quien expresamente acepta su incumplimiento” (fl. 289 del cdno. principal 1), de manera que el tribunal analizará los fundamentos del actor y efectuará el análisis teniendo en cuenta el marco contractual general.

En cuanto tiene que ver con todos los descuentos conviene tener presente algunas estipulaciones contractuales que olvidó considerar la convocante.

De un lado, la definición que trae el contrato sobre las “activaciones netas” que son la base para el cobro de la comisión. Al respecto la cláusula 1.23 señala que son “las activaciones brutas realizadas por Comcel y obtenidas por el DISTRIBUIDOR menos las desactivaciones que se produzcan” (fl. 3 del cdno. de pbas. 1), de manera que resulta lógico que la remuneración del agente esté atada a la vinculación efectiva y legal de clientes y no la potencial o frustrada.

La cláusula 7.6 comprometía al agente en la seguridad de la operación al señalar que “Al instante de diligenciar los documentos el solicitante, cliente o abonado potencial, EL DISTRIBUIDOR, verificará plenamente su identidad y la veracidad de la información suministrada advirtiéndole que se entiende rendida bajo gravedad del juramento y adoptará todas las medidas de seguridad a su alcance para garantizar la veracidad de los datos y la identidad del solicitante” (fl. 7 del cdno. de pbas. 1) y la cláusula 7.26 lo comprometía a abstenerse de realizar comportamientos tendientes a obtener o incrementar las comisiones con cambios de planes o cancelación de suscripciones, o a la activación de líneas sin destino inmediato a un usuario, esto es, sin consumo, o a la utilización fraudulenta de terceros para la adquisición de planes o programas promocionales o con tarifas diferenciales, o al uso de la figura de la simulación con el objeto de una reventa.

Dentro de los deberes y obligaciones que asumió el distribuidor, en la cláusula 7.30, no demandada como abusiva, se comprometió a:

“Adoptar medidas de seguridad idóneas y efectivas para asegurar y garantizar la identidad del solicitante, cliente o abonado potencial del servicio, la veracidad de los datos suministrados por estos, las condiciones y calidades exigibles de estos según las disposiciones legales, reglamentarias, actos administrativos, las autoridades competentes y Comcel y, para asegurar y garantizar la idónea, oportuna y adecuada protección del ESN/MIN, de la información confidencial suministrada por Comcel, por los solicitantes, los usuarios y suscriptores, la correcta utilización de la papelería, documentos, formularios y contratos, documentación y carné de identificación de su red de distribución y de su personal, incluso el que permanente, transitorio, eventual o esporádico.

“Por fuera de la culpa así sea levísima del DISTRIBUIDOR y de su personal o canales de distribución, de la omisión o retardo en el cumplimiento de las cargas y deberes señalados en precedencia y de la activación de las líneas por Comcel, en todo caso, EL DISTRIBUIDOR, perderá las comisiones, prestaciones y residuales y responderá frente a esta por la totalidad de los daños, gastos y costos a que hubiere lugar derivados de la activación con documentos o datos falsos, total o parcialmente o, cuando siendo veraces pertenecen a personas distintas que no hayan autorizado su utilización o, cuando de cualquier manera permite o tolera la utilización de datos suministrados por los usuarios, clientes o suscriptores en sus solicitudes, por él mismo, su personal, otros distribuidores, centros o puntos de venta o canales de distribución, para obtener la activación posterior de líneas sin la anuencia del suscriptor o de personas que no lo hayan autorizado o cuando tolera la utilización indebida de la información confidencial, de los documentos de identificación de su personal o de la papelería y documentación suministrada“ (fl. 16 del cdno. de pbas. 1).

En el anexo A definitivo del contrato que aparece en el cuaderno de pruebas 1 se establecieron las siguientes estipulaciones – la mayoría de las cuales estaban vigentes en el Anexo a original – (los apartes resaltados no son del texto original):

“Se considerará que un abonado ha ingresado al SERVICIO por la actividad de comercialización del DISTRIBUIDOR, cuando Comcel haya recibido de este y aprobado los documentos que trata el numeral 7.6 de la cláusula séptima del contrato de Distribución, los demás que trata este anexo A, los del manual de procedimientos y los que sean exigidos por Comcel, debidamente firmados y legalizados por el abonado que solicita el Servicio y los servicios verticales por primera vez (el "abonado"). Comcel, a su exclusiva discreción, se reserva el derecho de rechazar la activación de cualquier número de abonados que le entregue el DISTRIBUIDOR, sin que por ello asuma prestación alguna para con este ni deba reconocerle suma alguna” (fls. 75 y 104 del cdno. de pbas. 1).

(…)

“Una vez pagadas por parte de Comcel las comisiones al DISTRIBUIDOR, se entenderá que respecto de dicho pago no existe reclamo alguno si este no se presenta por parte del DISTRIBUIDOR dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha en que el pago se produjo”(53) (fl. 105 del cdno. de pbas. 1).

(…)

“En caso de desactivación del cliente o abonado obtenido mediante cualquiera de las conductas expresadas en el numeral 7.26 del contrato de distribución y, en particular, mediante fraude al contrato de distribución, al de suscripción, a los planes y programas o a través de declaraciones falsas o inexactas o actividades fraudulentas por parte del DISTRIBUIDOR, incluidas las maquinaciones tendientes a aumentar las activaciones o el número de abonados que no correspondan a la realidad , o en los casos de activación con base en la documentación e información suministrada por EL DISTRIBUIDOR con base en documentos o datos falsos, total o parcialmente o, cuando siendo veraces pertenecen a personas distintas que no hayan autorizado su utilización o, cuando de cualquier manera permite o tolera la utilización de datos suministrados por los usuarios, clientes o suscriptores en sus solicitudes, por él mismo, su personal, otros distribuidores, centros o puntos de venta o canales de distribución, para obtener la activación posterior de líneas sin la anuencia del suscriptor o de personas que no lo hayan autorizado o cuando tolera la utilización indebida de la información confidencial, de los documentos de identificación de su personal o de la papelería y documentación suministrada y, sin perjuicio de las sanciones pactadas, Comcel, podrá hacer en cualquier tiempo deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al Centro de Ventas por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos Comcel se reserva el derecho de hacer descuentos o de acreditar las cuentas de sus abonados, cuando en su opinión, a ello hubiere lugar ( fls. 76, 77 y 105 a 106 del cdno. 1).

(…)

“Sin perjuicio de las penalizaciones establecidas en el contrato de distribución y, en especial, en su cláusula séptima, si dentro de un término de treinta días siguientes a la suscripción del contrato de servicios de telefonía móvil celular el DISTRIBUIDOR, no ha hecho entrega a Comcel de la documentación que trata el numeral 7.6 de la cláusula 7 del contrato de Distribución, Comcel facturará al DISTRIBUIDOR los valores que debía entregarle o que se hayan causado a favor de Comcel, junto con los intereses de mora correspondientes y descontará, deducirá o compensará dichos valores de las facturaciones pendientes de pago o futuras a cargo de Comcel. En el caso que trata este numeral 7 del anexo A, el DISTRIBUIDOR perderá el derecho a las comisiones que trata este anexo A y a todos los beneficios que comprende el anexo C de este contrato de distribución, con respecto al abonado o a los abonados con los que se presente la situación que trata este numeral” (fl. 78 del cdno. de pbas. 1).

A juicio del tribunal las estipulaciones precedentes en cuanto determinan las condiciones para que en ciertas condiciones se gane o se pierda la remuneración o que comprometen al distribuidor con la identificación del usuario, la legalidad del procedimiento de activación o con la permanencia del servicio, no quebranta la ley, ni el orden público ni las buenas costumbres, son de común utilización en el mercado y no se consideraron abusivas en la parte censurada por la convocante.

Adicionalmente, no puede olvidarse que todas las comunicaciones de Comcel que determinaron esas nuevas condiciones fueron anteriores al 20 de febrero de 2004 y, como ya se vio, todos esos presupuestos para la causación de la comisión o para su reversión fueron expresa o tácitamente aceptados por Punto Celular.

Igualmente, además de la estipulación según la cual el distribuidor tenía sesenta (60) días siguientes a la fecha de pago de sus comisiones para reclamar –lo que tampoco se advierte ilegal o abusivo–, las partes transigieron sus pretensiones en cuanto al monto líquido de comisiones, luego de aplicar o descontar a las activaciones brutas, las activaciones improcedentes y los diversos conceptos que aquí se comentan, hasta septiembre de 2003.

Debe reiterarse que la conducta asumida por Punto Celular, quien, frente a las diversas comunicaciones de Comcel mediante las cuales introdujo cambios en el monto y las condiciones de causación de las comisiones, de manera clara y conciente desarrolló conductas relevantes y eficaces que demostraron su entendimiento y aceptación sobre los descuentos de que trata este capítulo del laudo, de manera que dentro de la “teoría de los actos propios”, so pretexto del ejercicio de un derecho subjetivo, no puede aceptarse una conducta contradictoria, sin riesgo de permitir que la parte convocada sea sorprendida y de comprometer con ello el principio de la buena fe contractual.

En los aspectos específicos relacionados con cada imputación puede señalarse adicionalmente lo siguiente:

1. Sobre los descuentos denominados por las partes como “claw back”, el tribunal encuentra en el Anexo A del contrato una regulación que jamás sufrió modificación, y en donde las partes pactaron lo siguiente: “Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el abonado permanece en la red durante los doce (12) meses siguientes al mes de activación. Si el abonado sale de la red de Comcel durante dicho período de 12 meses, Comcel debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle” (fl. 76 del cdno. de pbas. 1).

Como se vio, a juicio del tribunal esta estipulación, según la cual solo se causaría comisión por activación si el abonado permanecía activo en la red durante un año, no quebranta la ley imperativa, ni el orden público ni las buenas costumbres ni se le consideró abusiva por cuanto, según se explicó, las partes tuvieron tal estipulación como orientación general sin perjuicio de la moderación que introdujeron a la cláusula con el otrosí del 1º de junio de 2001. Bien podían las partes establecer las condiciones para la remuneración y determinar eventos en los que no se causara o se reversara, lo cual no es ajeno al mundo de los negocios. En mercados como el de la telefonía móvil celular resulta lógico que el empresario busque en sus relaciones contractuales garantías de estabilidad del bien o producto que ofrece, comprometiendo al distribuidor en esa finalidad. Y no es extraño que las partes pacten cláusulas como la mencionada porque son reflejo de lo que se pretende con el negocio.

Ahora bien, con la estabilidad pretendida en el contrato ganaba no solamente el empresario sino también el distribuidor, al asegurarse tanto la comisión por activación como la comisión por residual en virtud del consumo durante todo el tiempo de permanencia del abonado en la red. En esa finalidad que se conoce como de “gana-gana,” cláusulas como la comentada son de buen y necesario recibo.

2. Comentario similar merece la imputación referida a condicionar el pago de la comisión a eventos como que el usuario efectúe la recarga del teléfono prepago con tarjetas en montos determinados, que efectivamente realice llamadas, que se obtenga determinado volumen de consumo, o que se efectúe la legalización oportuna de documentos. Acerca de estos el tribunal encuentra que se trata de compromisos válidos. Se reitera en este aspecto lo expuesto en otro aparte de este capítulo del laudo en el sentido que no resulta exacto considerar que necesariamente toda activación generaba una comisión. Si en el contrato o en sus modificaciones se establecieron plazos para la entrega de documentos y ellos fueron aceptados por el distribuidor, esas previsiones lo vinculan y no puede pretender desconocerlas ahora.

Además, observa el tribunal que el plazo de 72 horas es coincidente con el que el artículo 1268 del Código de Comercio fija a los mandatarios para revisión de las cuentas de su gestión.

3. En cuanto hace referencia a penalizaciones y descuentos por indebida atención – conocida como “caldist”, que para las partes significaba “Calidad del Distribuidor” o por legalizaciones de Kit Prepago, no encuentra el tribunal la prueba de la impertinencia de los descuentos porque la simple referencia solicitada al perito sobre su monto global no releva a los árbitros de su obligación de analizar la conducencia de los descuentos, de manera que no podría el tribunal concluir, con la base en la cuantificación hecha por el perito, que dichos descuentos fueron indebidos.

De cualquier manera, no considera el tribunal que los acuerdos para comprometer al agente en la correcta ejecución del encargo para la distribución, quebrante norma legal alguna y hace parte de la debida ejecución del contrato, a fin de impedir que el agente solo se preocupe por percibir sus comisiones dejando de lado la finalidad de permanencia del abonado, como antes se dijo. No son extrañas ni están prohibidas las penalizaciones dentro de los contratos que ajustan las partes y la aceptación de estas condiciones por la convocante ha quedado suficientemente esclarecida en este laudo, de manera que tampoco se advierte incumplimiento por esos conceptos. La convocante no demostró que uno o varios descuentos por calidad del distribuidor se produjeran de manera infundada.

4. En tratándose de descuentos por “vouchers” y por cheques devueltos girados por abonados a favor de Comcel, el tribunal no encuentra que esté acreditada esa circunstancia, ya que el dictamen relacionó unos valores por “vouchers” o por “vouchers y cheques” sin distinguir unos de otros. Si un cliente utilizó tarjetas de crédito y el agente no obtuvo autorización del operador bancario y por eso no se concretó el pago, resulta apenas lógico que tampoco se causara la comisión. Por eso en varias cláusulas del contrato se compromete y advierte al agente para impedir que actúe negligentemente logrando activaciones sin preocuparse de la correcta identidad del cliente, de su idoneidad y del pago adecuado por los productos y servicios objeto de distribución y venta. De manera que estos descuentos por “vouchers” no pueden equipararse a los supuestos cobros de la sanción comercial por la falta de pago imputable al librador de cheques prevista en el artículo 731 del Código de Comercio. Si el descuento se produjo frente a cheques girados por Punto Celular a Comcel, como lo aseveró la testigo Ana Patricia Sanabria (fls. 118 a 143 del cdno. de pbas. 8) la sanción es procedente, pero si se originó, como se afirma, en el giro de cheques por parte de terceros tal conducta se advierte improcedente pero no aparece demostrada. Para que estuviera acreditada esa situación era necesario que la convocante hubiera pedido la identificación de los montos de manera separada de los descuentos por “vouchers” y, adicionalmente, demostrar caso por caso porque la determinación de la improcedencia es asunto que solo le correspondería al tribunal y no al perito. En ese sentido, aun si se hubiera concretado el monto de los descuentos por cheques impagados, no podrían los árbitros tener por demostrado el hecho con fundamento en una simple verificación de cifras por parte del auxiliar de la justicia.

5. Sobre los descuentos originados en “fraudes e inconsistencias documentales” afirma la parte convocante que, con este tipo de descuentos, Comcel le trasladaba a sus agentes, entre ellos a Punto Celular, riesgos que eran propios de su operación.

A este respecto el tribunal advierte, de una parte, que en el contrato se incluyeron estipulaciones en las que se previó que, en los eventos de fraude, Comcel estaría legitimada para realizar los correspondientes descuentos al distribuidor y, de otra, que dicha estipulación no apareja abuso alguno.

Aunado a ello, el tribunal considera de especial interés lo declarado al respecto por el testigo Hugo Hernán Romero Garzón, quien en una detallada exposición sobre la operancia de los descuentos realizados por fraudes explicó: (i) los alcances de tal concepto, (ii) la forma en la que los distribuidores eran capacitados a efectos de prevenir la ocurrencia de los referidos fraudes y (iii) la forma en la que las pérdidas ocasionadas por tal concepto no eran siempre imputadas, en su totalidad, al distribuidor. En efecto, en este punto indicó que las pérdidas por fraudes en las líneas vendidas por Punto Celular fueron del orden de $700.000.000, de los cuales, solo se penalizaron $291.000.000 pues la suma restante, no obstante el fraude advertido, no se consideró atribuible a la negligencia de Punto Celular. A más de lo anterior, el interrogado indicó que de dicha suma, a la postre, solo se terminaron penalizando $78.000.000, que equivalen al 11% de las pérdidas causadas con ocasión de los referidos fraudes.

De conformidad con lo anterior, no considera el tribunal que Comcel haya trasladado el riesgo del negocio al distribuidor sino que lo comprometió en los cometidos que los vinculaban, relacionados con la debida y oportuna colocación de los bienes y servicios objeto del contrato dentro del mercado. Los términos y condiciones para la remisión de los documentos y, por ende, para que se causaran las comisiones fueron aceptados por el agente. Y resulta lógico que si por inconsistencia en la documentación o por fraude – así este no haya provenido de la convocada – hubiera de efectuarse una desactivación, esa circunstancia no originara la causación de la remuneración.

Ahora bien, no encuentra el tribunal que estén demostrados los denominados por la convocante “descuentos por planillas”. En la experticia no se precisaron situaciones en virtud de las cuales, como lo afirma Punto Celular, Comcel no habría pagado las comisiones por la totalidad de los abonados que se incluían en una misma planilla cuando alguno de ellos presentara alguna inconsistencia documental. Lo único que identifica el perito es un total por “penalizaciones” por $14.680.000 sin que de allí se deduzca el concepto ni la certeza de que se trataba de uno de los eventos descritos, los cuales habría de examinar el tribunal caso por caso. Sin embargo, no obra en el expediente ningún descuento por fallas en las planillas.

6. Finamente, en cuanto hace referencia al supuesto no pago de las comisiones cuando se presentaban fallas en el sistema poliedro no encuentra el tribunal acreditada esa circunstancia y más bien fue una imputación que la convocante abandonó.

Así las cosas, teniendo en cuenta que todos los descuentos a las comisiones brutas fueron expresamente aceptados por la parte convocante, bien dentro del contrato original o bien dentro de sus modificaciones –formales o documentadas en comunicaciones–; que el monto de las comisiones líquidas, luego de restar a las activaciones brutas, las desactivaciones y los descuentos contractualmente previstos, fueron transigidos; que la conducta reiterada de aceptación a los descuentos asumida por la convocada lo vincula; y que ningún reproche encuentra el tribunal a las estipulaciones ni al procedimiento previsto para los citados descuentos; no hay lugar a declarar el incumplimiento del contrato por parte de Comcel en los aspectos analizados.

7.6. Incumplimiento por no haber pagado el valor de las comisiones por concepto de los negocios directos efectuados por Comcel.

Le imputa la convocante a Comcel que haya efectuado negocios directamente en la zona asignada a Punto Celular y por ello reclama en este proceso el pago de las comisiones, tanto por activaciones, como por residual, en planes pospago y prepago. Señala que si bien en el contrato no se delimitó una zona geográfica específica del país para el desarrollo de la labor del agente, en la ejecución del mismo fue definido que dicho territorio era Bogotá, como se desprende del código 385 que le fue asignado, como lo menciona el perito financiero.

Sobre este aspecto la parte convocada señala que no existe prueba alguna dentro del proceso que demuestre que a Punto Celular se le asignó un territorio exclusivo sino que, por el contrario, competía en las mismas condiciones con todos los distribuidores, como lo confirma la cláusula 18 del contrato.

Dos normas del Código de Comercio conviene tener presentes para analizar el marco jurídico del planteamiento de la convocante: los artículos 1318 y 1322. Según el primero, “Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos”, y de conformidad con el segundo “El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio” (se destaca).

La jurisprudencia se ha planteado si la exclusividad prevista en el artículo 1318 del Código de Comercio a favor del agente implica o no la prohibición para el empresario de concluir negocios directamente. Al efecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “… bien vista la cuestión, si se acepta que la exclusividad también entraña la prohibición para el agenciado de realizar negocios en el territorio asignado al agente, se incurre con ello en una contradicción en frente de lo que prevé el artículo 1322 cuando este prescribe que el agente tiene derecho a la remuneración cuando el empresario efectúe directamente el negocio, desde luego que aquí, con toda claridad, se está dando a comprender que el empresario, bajo la apuntada condición de reconocer la remuneración, y de respetar las condiciones generales del contrato de agencia, como es obvio, sí puede ajustar contratos que deban ejecutarse dentro del territorio asignado al agente”(54).

No obstante esa compatibilidad de lo dispuesto en los artículos 1318 y 1322, las previsiones de este último solo resultan aplicables en los casos en que exista asignación de una zona o territorio para el desarrollo del encargo, de manera que, si no existe, no puede hablarse de remuneración a favor de este por negocios directos realizados por el empresario. Lo que pretenden esas disposiciones, particularmente la última, es impedir que, con prescindencia de la buena fe contractual, el agenciado se sirva de la labor del agente de promover los bienes y servicios objeto de la distribución, conquistando o ampliando la clientela en un territorio o zona determinados, para cerrar uno o varios negocios directamente, eludiendo la remuneración.

Como surge de la prueba documental, al paso que el contrato previó una exclusividad a favor de Comcel (Cfr., entre otras, las cláusulas 7.14, 7.26.2, 15.10 y 24), no solo no se estableció a favor de Punto Celular exclusividad alguna sino que no se le asignó un territorio o zona determinados y, de manera expresa, la convocada se reservó la facultad de adelantar negocios directamente.

Así, en todo el texto del contrato no se estableció territorio alguno, sino que, simplemente, en la cláusula 7.29 se estableció que “EL DISTRIBUIDOR, con la previa, expresa y escrita autorización de Comcel y con estricta sujeción a los términos y condiciones que esta establezca, podrá establecer canales de distribución y de subdistribución mediante la apertura de Centros o puntos de venta autorizados que serán calificados y asignados por Comcel como centros de ventas y de servicios (CVS) o como centros o puntos de ventas (CV) y que se identificarán como centros o puntos de venta del distribuidor”, menciones que no constituyen asignación de territorio alguno.

El hecho de que el perito financiero haya indicado que “La actividad principal de Punto Celular se concentró en la ciudad de Bogotá y las operaciones aparecen registradas bajo el Código 385” (fl. 172 del cdno. de pbas. 9) no permite concluir que esa cotidianidad constituya el territorio asignado. Antes por el contrario, de la cláusula antes mencionada se desprende la posibilidad que tenía Comcel de autorizar centro de ventas en otras ciudades. Así lo confirma la propia convocada cuando en comunicación del 13 de abril de 2004 afirmó: “En el mes de diciembre nuestra compañía proyectando que nuestra actividad cada vez fuese más fuerte y sin tener en cuenta el cambio que se iba a tener mas (sic) adelante creció en varios campos como fueron la inversión a la operación en la ciudad de Medellín” (fl. 353 del cdno. de pbas. 2).

Es más, tan no consideraba la convocante que fuera Bogotá la zona a ella asignada, que buscó la apertura de oficinas en otras partes. En efecto, consta en el expediente una comunicación de Comcel dirigida a Punto Celular, en la que formula reparos a la manera como se produjo la apertura de una oficina en el municipio de Tabio (fl. 112 del cdno. de pbas. 5). Nótese que los reparos no tuvieron por causa el que se estuviera abandonando la zona asignada, sino el que no se había observado el procedimiento estipulado para tal fin. Por último, la no asignación de Bogotá como territorio fijado a Punto Celular también encuentra soporte en el dictamen pericial de sistemas. En efecto, el perito, al contestar la pregunta U, sobre qué territorios correspondían a Punto Celular, afirmó que: “En el caso de Punto Celular todos los informes presentados y el uso normal del lenguaje refieren este distribuidor a la ‘Zona Oriente’ del país. Adicionalmente este distribuidor en las bases de datos de Comcel incluye actividades correspondientes a la zona norte del país (Cartagena y Barranquilla) excluidas de este dictamen”.

En cuanto tiene que ver con la ausencia de exclusividad y con la facultad de Comcel para adelantar negocios directamente, la cláusula 18 fue lo suficientemente clara al establecer:

“18. Exclusividad

EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente que Comcel se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes. EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de Comcel con respecto al mercadeo del servicio” (destaca el tribunal) (fl. 42 del cdno. de pbas. 2).

De manera que Comcel podía tener varios distribuidores en una misma ciudad o zona y también podía actuar directamente en ellas, por lo cual y comoquiera que no hubo asignación de territorio exclusivo a Punto Celular, no habría lugar a pagarle comisiones por los negocios concluidos directamente por la convocada.

Así las cosas no está establecido el incumplimiento aducido.

7.7. Incumplimiento por la reducción de las “comisiones” en la comercialización de las tarjetas prepago y por haber impuesto condiciones discriminatorias.

Como se vio, en el hecho 69 de la demanda la convocante expresó que “Por la comercialización de la Tarjeta Prepagada Amigo, Comcel le reconoció a Punto Celular una comisión o descuento del 35% sobre el valor facial para los Distribuidores mayoristas Tipo ‘B’”, que “Mediante carta de fecha diciembre 9 de 2002, Comcel informó a Punto Celular sobre las nuevas condiciones comerciales para la promoción de la Tarjeta Amigo que empezaría a regir a partir del 1º de enero de 2003, reduciendo el valor de la comisión al 15% del valor facial” y que “Mediante carta de 21 de enero de 2003, Comcel informó que el valor de la comisión o descuento para las Tarjetas Prepagada Amigo durante el año 2003 era del 17.22% para cualquier denominación”, hechos en que sustentó el incumplimiento que ahora se analiza.

Comcel negó este hecho al contestar la demanda y, además, aclaró que “Para el contrato de compraventa de las tarjetas ‘Amigo’, Comcel como vendedor estaba en la posibilidad de señalar a sus distribuidores precios de venta, todo de acuerdo con la dinámica del mercado y estos estaban en libertad de determinar si las adquirían o no”; que “Comcel siempre respetó los descuentos que regían para la venta de la tarjeta prepago Amigo. No es cierto que Comcel haya dejado de pagar el valor de las comisiones pues para la tarjeta prepagada Amigo de Comcel no existieron comisiones sino descuentos, tal y como la misma convocante lo acepta dentro de la redacción de este hecho al hablar de comisiones o descuentos”; y que “Comcel en ejercicio de las facultades contractuales cambió el precio de venta de las tarjetas prepago a sus compradores, al modificar los descuentos que les otorgaba, tal como expresamente lo autoriza el anexo G, numeral II donde se advierte que el distribuidor ‘reconoce y acepta que es prerrogativa de Comcel definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR, por venta del producto prepagado Amigo’”.

A su vez, con motivo de los alegatos de conclusión la convocante señaló que “Mediante otrosí al contrato del año 1999, distinguido como Anexo G Producto Prepagado Amigo, Comcel incluyó dentro de los planes de promoción de Telefonía Móvil Celular, la comercialización de la Tarjeta Prepagada Amigo” no obstante que aclaró que “Punto Celular no firmó este Anexo, sin embargo Comcel le dio aplicación al mismo”.

El tribunal examinó con detalle el expediente y encontró que los únicos anexos G que aparecen incorporados y que vinculan a las partes son el suscrito exclusivamente por Punto Celular, sin fecha exacta, del año 2001 (fls. 95 a 100 del cdno. de pbas. 1) y la modificación al mismo suscrita por las partes el 13 de junio de 2002 (fls. 101 y 102 del mismo cdno.). Sin embargo estos documentos, identificados como Anexo G, versan sobre las condiciones generales del sistema poliedro, consistente, como lo explicaron las partes y los testigos, en la posibilidad que tenía el distribuidor de ingresar a los sistemas de Comcel para activar directamente a un abonado.

Ya se dijo que uno de los documentos que obra en el expediente, identificado también como “anexo G”, y relativo a la regulación sobre los planes de descuentos por la compra y distribución del producto prepagado “Amigo” parece haber vinculado a Comcel con Concelular Ltda. (fls. 188 a 201 del cdno. de pbas. 1). Paralelamente, el anexo G de otro contrato suscrito por Comcel, esta vez con el distribuidor Comcelulares FM Ltda., se refiere a “Criterios. Concepto sub-distribución” (fl. 19 del cdno. de pbas. 2) y el posterior que acordó con esa compañía versa sobre el “Sistema Poliedro” (fl. 71 del mismo cdno.). En esta forma no puede hablarse de un “Anexo G” que se aplicó o se hizo extensivo a Punto Celular a pesar de no haberse firmado por las partes porque, como se ve, tampoco resultaría claro cuál de ellos es.

Además de esa inconsistencia también se advierte que el descuento otorgado al distribuidor del producto prepagado Comcel mayorista ‘Tipo B’ en el Anexo G correspondiente al contrato existente entre Comcel y la sociedad Concelular Ltda., si fuera el que se habría aplicado por extensión, era de 32% y no de 35% como se indica en algún aparte de la demanda, además de que en otro, se habla del 25%.

Lo anterior se hace más confuso si se tiene en cuenta que la testigo Gladis Maya – quien fuera gerente financiera y luego asesora externa de Punto Celular – declaró que “Con tarjetas nosotros éramos distribuidores tipo B donde nos daban el 25% de descuento y teníamos una infraestructura para comercializar la tarjeta tienda a tienda y nos aprovechábamos del 577 para hacer los pedidos a domicilio, con el 25% que nos daba Comcel”.

Igualmente advierte el tribunal, que los descuentos aplicados y aceptados por Punto Celular no fueron uniformes del 35%, ni del 32%, ni del 25%, sino que tuvieron distintos porcentajes durante la ejecución del contrato, como se advierte en el dictamen pericial financiero que revela porcentajes de 30.45% en el año 1999, de 26.73% en el año 2000, de 29.59% en el año 2001, de 9.87% en el año 2002, de 16.11% en el año 2003 y de 17.22% en el año 2004 (fl. 198 del cdno. de pbas. 9).

Todo lo cual contradice el supuesto en que se basa la imputación relacionada con un presunto descuento uniforme del 35% durante todo el tiempo de ejecución del contrato.

Ya se vio en apartes anteriores, que la distribución del producto prepagado de tarjetas no formó parte del contrato de agencia cuya existencia aquí se declara, porque a pesar de que la actividad de distribución haya sido reiterada, continua y permanente, la reventa se hacía por cuenta propia, de manera que el contrato relacionado con aquel producto se enmarcó bajo el régimen del contrato de suministro para la reventa.

Y dentro del marco del contrato de suministro propiamente dicho el artículo 970 del Código de Comercio señala:

“Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación.

“Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las demás de la misma especie”.

Como quedó dicho, en el expediente no está acreditado que las partes hayan convenido un precio fijo e invariable para todo el suministro ni para cada prestación y dentro del esquema del contrato en general del que haría parte el anexo G, si fuera vinculante, Comcel se había reservado la facultad de señalar el precio. Ello significa que, dada la forma como las partes ejecutaron el contrato, el precio de cada suministro fue objeto de acuerdo específico en cada evento.

A juicio del tribunal, salvo pacto en contrario, ni dentro del marco del contrato de suministro ni dentro del propio del contrato de compraventa, por ser la prestación aislada a que se refiere el artículo 980 ibídem, se consagró prohibición alguna que impida al suministrante modificar el precio de venta para las prestaciones periódicas, y así fue como se desenvolvió el negocio en cuanto se refiere a este frente.

En cuanto hace referencia a la supuesta imposición de condiciones discriminatorias a favor de unos y en contra de otros, por disminución del cupo de tales tarjetas, la convocante señaló que en el discutido anexo G Comcel no fijó canales de comercialización a Punto Celular pero que a partir del 24 de enero de 2002 le prohibió el desarrollo de dicha actividad en calles y peajes que son puntos estratégicos de mayor demanda, los cuales asignó de manera exclusiva a Prepagos J. M. Ltda.

Sin embargo, quien fuera gerente financiera y luego asesora externa de Punto Celular señaló que el desmonte de la operación de las tarjetas fue iniciativa de la convocante porque no la consideró viable. En palabras de la testigo Gladis Maya Montes:

“Sra. Maya: con tarjetas nosotros éramos distribuidores tipo B donde nos daban el 25% de descuento y teníamos una infraestructura para comercializar la tarjeta tienda a tienda y nos aprovechábamos del 577 para hacer los pedidos a domicilio, con el 25% que nos daba Comcel.

“En enero del 2003, Comcel decidió que la tarjeta prepagada Amigo para nosotros se convertiría en un ingreso excluído y que ellos eran los que iban a gravar la parte de la tarjeta. Entonces qué pasaba?, si yo tenía ingresos excluidos y gravados me iba a afectar mi IVA de ese contable porque tenía que sacar la proporcionalidad de esos ingresos excluidos y nos dimos cuenta que ya no era viable porque cambió de un ingreso gravado a un ingreso excluido.

“Segundo, cambió del 25% que nos daba, más el 2% que nos daban por pago de contado o sea era el 27, pasamos a un 17.22, desmontamos la operación de tarjeta en febrero del 2003, no era viable ya tener ese negocio.

“Dr. López: o sea que a partir de febrero de 2003 no siguieron comprando tarjetas.

“Sra. Maya: sí, comprábamos ya como para tener en los stand tarjetas, 50’000.000, pero usted puede ver perfectamente dentro de los estados financieros de la compañía que pasamos de 800’000.000 mensuales de tarjetas a 50 ó 60’000.000 mensuales.

“Dr. López: pero tengo entendido que Comcel asignaba a todos sus distribuidores un cupo para compra de tarjetas, sabe algo de eso?

“Sra. Maya: sí, pero ese cupo…, o sea primero teníamos el cupo amplio, esa también fue otra decisión que se tomó para no seguir comercializando la tarjeta masivamente porque ellos le dieron exclusividad a una compañía que se llamaba Prepago JM, entonces nos quitaron los cupos y ya no nos vendían los 800 o los $600’000.000 mensuales, sino que nos determinaban, de ahora en adelante nada más Punto Celular tiene $100’000.000.

“Dr. López: o sea no les quitaron los cupos, se los rebajaron.

“Sra. Maya: solamente.

“Dr. López: y ustedes cumplieron ese cupo rebajado de compras?

“Sra. Maya: después de marzo o abril del 2003, nosotros no volvimos a comercializar la tarjeta. Comprábamos $50 ó 100’000.000, pero …

“Dr. López: pero no cumplían ese cupo.

“Sra. Maya: no, ya no era viable el negocio”.

Pero lo que resulta más incompresible dentro de la imputación es que si la restricción en los canales de comercialización la impuso Comcel a partir del a partir del 24 de enero de 2002, no se entiende cómo tal facturación se mantuvo casi estable entre los años 2001 y 2002 (1.576.556.880 y 1.492.803.240) y pasó a 1.723.745.696 en el año 2003.

De manera que, según lo expuesto, también se advierte que la supuesta decisión de Punto Celular adoptada en el año 2003 – la que según la mencionada testigo supuso no volver a comercializar las tarjetas – y el volumen de las ventas de tarjeta antes y después de la supuesta reducción de los canales de comercialización – a partir el año 2002 – resultan contradictorios con el planteamiento en que se sustenta el incumplimiento, consistente en que la convocada habría tenido que reducir la compra del producto a partir de 24 de enero de 2002, lo cual no ocurrió, motivo suficiente para considerar no demostrada la imputación.

7.8. Incumplimiento por trasladar al agente funciones o cargas administrativas o por haber incrementado el costo de la operación.

Dentro de esta imputación se incluyen las descritas así:

a) Por imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de los productos y equipos, para la promoción del servicio, lo que implicaba una disminución en el valor de las comisiones.

b) Por haber trasladado al agente durante la vigencia del contrato, funciones administrativas, obligándolo a asumir los costos correspondientes.

c) Por descuentos por consultas en las centrales de riesgo (v.gr. Datacrédito)

Le imputa Punto Celular a la convocada haberle trasladado al agente la realización de actividades administrativas propias de esta sin que le hubiera reconocido ninguna contraprestación, particularmente en los siguientes aspectos de la ejecución contractual:

— Al crear el sistema de activación “poliedro” impuso y trasladó a los distribuidores las obligaciones correspondientes a la documentación y tramitación de cada activación que antes eran realizadas por el empresario. Reconoce que ese sistema produjo, sin duda, mayor agilidad, pero indica que el esfuerzo correlativo recayó exclusivamente en el agente, quien, a su vez, debió asumir descuentos por fraudes, inconsistencias documentales y cargos por consultas en las centrales de riesgos.

— Al imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de los productos para la promoción del servicio en ciertos planes, sin que pudieran sustraerse de participar en ellos y menciona, como ejemplos, las Circulares GSD-2001-96549 del 21 de marzo de 2001 y GSD-2002-003451 del 2 de enero de 2002.

— Al trasladarle a partir del año 2004 el costo de la consulta que realizara Punto Celular sobre los clientes en las centrales de riesgo como Datacrédito, si el cliente investigado no resultaba idóneo para ser beneficiario del servicio, tal y como consta en la Circular GSD-2004-317068-4 del 2 de marzo de 2004.

La convocada, por su parte, negó el hecho 84 de la demanda que contiene la imputación y agregó que la pretensión está en abierta contradicción con lo aseverado por la convocante respecto de su autonomía administrativa. Posteriormente, en el alegato de conclusión, manifestó que de la lectura de los hechos de la demanda se desprende que no existe uno solo que soporte dicha aseveración. Así mismo, afirmó que el sistema poliedro se implementó a solicitud de los distribuidores y evidencia que, de común acuerdo, se modificaron los engorrosos trámites administrativos para activar un teléfono de manera que pudieron hacerlo los vendedores en forma inmediata en mutuo beneficio, como lo confirman los testigos.

Para resolver la pretensión, el tribunal encuentra que, como ocurre con otras imputaciones, los supuestos sobrecostos administrativos corresponden a modificaciones, adiciones o ajustes al contrato, en veces permanentes, en veces temporales, los cuales fueron aceptados por Punto Celular. Ese eventual sobrecosto bien pudo verse compensado con mayores ventas y, por supuesto, mayores comisiones, como ya tuvo oportunidad de analizarlo el tribunal y, de cualquier manera, lo cierto es que el dictamen pericial revela que no se encontró información que permita calcular el costo administrativo supuestamente asumido por Punto Celular.

De otro lado, la explicación del sistema de activación poliedro brindada por las partes en la demanda y en la contestación y por varios de los testigos, a juicio del tribunal, más que una carga administrativa adicional, refleja la simplificación de los trámites para activar un teléfono y, por ende, para causar la comisión correspondiente, de manera que, aun dejando de lado la aceptación a esas variaciones al contrato por parte del agente, no resulta demostrado que ellas hayan implicado un sobrecosto. Esa conclusión aparece reforzada con la declaración de la testigo Gladis Maya Montes – gerente financiera y luego asesora externa de Punto Celular –, quien al efecto señaló:

“Sra. Maya: El sistema poliedro se implementó a partir de mayo del 2001, se arrancó con el proyecto desde el 2000 y era básicamente como ayudar más al cliente a que tuviera su activación a tiempo. Antes del sistema poliedro yo vendía el equipo, muchas veces le entregaba el equipo al cliente, pasaban 3-4 días y nada que aparecía la activación, o sea estaba inactivo el teléfono; entonces era muy engorroso, todos los clientes vivían histéricos porque no les cumplíamos, porque como así que a las 24 horas y no eran 24 sino a las 48-72 horas, decidieron hacer el sistema poliedro que era activación en línea.

“Cuando ellos nos manifestaron eso, vimos que era muy viable para la compañía el servicio al cliente, entonces dijimos que sí. Yo traje una gráfica del sistema poliedro donde coloca la primera etapa, segunda etapa y tercera etapa de la parte administrativa de Comcel porque desde el inicio siempre hemos tenido una parte administrativa de Comcel” (fl. 181 del cdno. de pbas. 8) (destacado fuera del texto).

No puede perderse de vista que en el contrato se estipularon deberes y obligaciones en cabeza de Comcel para facilitar la labor del distribuidor y, a juicio del tribunal, el acceso a sus sistemas a través del “poliedro” no era sino una de las formas que podía revestir el cumplimiento de aquellos. En efecto, conviene tener en cuentas las siguientes previsiones contractuales contenidas en la cláusula 6 (fls. 5 y 6 del cdno. de pbas. 1), en las que se advirtió que Comcel podría:

— “Proveer y poner a disposición del DISTRIBUIDOR, asesorías, folletos y otras ayudas de ventas que Comcel haya publicado, de la forma y en las cantidades previamente determinadas por Comcel” (numeral 6.3).

— “Proveer al DISTRIBUIDOR con los documentos que a juicio de Comcel deban diligenciar el abonado, el potencial abonado, los clientes y el DISTRIBUIDOR al momento de la celebración del contrato de servicios de telefonía móvil celular, o los que Comcel considere necesarios en el futuro” (numeral 6.11).

Y en cuanto correspondía a los deberes y obligaciones del distribuidor relacionados con sus cargas administrativas, en la cláusula 7 (fls. 6 a 17 del cdno. de pbas. No. 1) se estipularon, entre otras cosas, las siguientes:

—“EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estandares establecidos o que se establezcan según criterio de Comcel, organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idonea para la comercialización de los productos y de los servicios …” (numeral 7.2).

— “EL DISTRIBUIDOR, en todo momento mantendrá en su negocio, en los centros o puntos de venta y canales de distribución, la cantidad necesaria de personas adecuadamente seleccionadas y capacitadas según criterio de Comcel, para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en este contrato y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios, y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten con los abonados y con Comcel” (numeral 7.8).

En relación con la obligación de los agentes de asumir el costo total o parcial de los productos y equipos el tribunal examinó en detalle las Circulares GSD-2001-96549 del 21 de marzo de 2001 y GSD-2002-003451 del 2 de enero de 2002, mencionadas por la convocante y encuentra que, si bien en la primera efectivamente se estableció un valor diferencial entre un mayor precio facturado al distribuidor por unos equipos y el menor precio de venta de ellos al cliente, de ella también se desprende, como excepción, que la participación en la promoción no era obligatoria – como contractualmente estaba establecido – y que el plan había sido el producto de un consenso previo con los distribuidores. En efecto, las Circulares señalan: “Los Distribuidores que se relacionan a continuación son los que decidieron voluntariamente participar en la promoción” (fls. 177 del cdno. de pbas. 2) y dentro de ellos se encuentra precisamente Punto Celular. Por su parte, la segunda Circular (fl. 218 del cdno. de pbas. 2) no implica – como lo señaló la convocante – que se obligue al distribuidor a adquirir el equipo por un precio superior al de venta al público; se trata solamente de una autorización para manejar descuentos, aunque deba responder por un precio fijo por la compra del equipo a Comcel. Implica lo anterior que los distribuidores no podían efectuar los descuentos que quisieran a cargo de sus propios ingresos, con el propósito de cautivar clientes, porque seguramente ello generaría un factor desequilibrante de competencia entre ellos al ofrecer precios distintos y por eso en la Circular se establece un límite, es decir, un “precio con descuento autorizado”.

Ahora bien, de haberse efectivamente incrementado el costo de la operación de la agencia, no puede desconocerse el régimen de gastos previsto en el artículo 1323 del Código de Comercio, según el cual, “Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia; pero estos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo” (Ha destacado el tribunal).

Finalmente, lo cierto es que, de cualquier manera, el dictamen pericial financiero concluyó que “En los registros contables y en los archivos de personal de Punto Celular no se encontró información que permita calcular el mayor costo total asumido por el traslado de cargas administrativas” (fl. 61 del cdno. de pbas. 9).

Por lo anterior concluye el tribunal, que no está demostrado el incumplimiento imputado.

7.9. Incumplimiento por no haber pagado las comisiones causadas a la terminación del contrato.

El cargo se limita a señalar que Comcel no ha cancelado a la convocante el monto total de las comisiones causadas al momento de la terminación del contrato que constan en las facturas presentadas por Punto Celular sin haber recibido glosa alguna.

La convocada sostiene que, además de ser una consecuencia lógica, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 5.3 del contrato al terminar la relación contractual cesaba el derecho del distribuidor a recibir cualquier contraprestación y que, según el anexo A, en ese momento cesaba la obligación de Comcel de pagar las comisiones y el distribuidor “tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de terminación”. Agrega que aunque el perito dictamina sobre el monto de las comisiones causadas y dejadas de pagar a 4 de mayo de 2004 en parte alguna afirma que se dejaron de pagar y que mal podía indicarse así si se tiene en cuenta que Punto Celular adeuda a la convocada sumas de dinero por todas las facturas pendientes, que se compensaban a medida que se desarrollaba la relación. Finalmente llama la atención sobre que “la pretensión es contradictoria pues mal puede ser invocada como justa causa para dar por terminado un contrato una conducta imputable a la convocada que se asevera la observó luego de terminar el contrato (...)”.

Efectivamente, como lo señala el apoderado de la parte convocada, la cláusula 5.3 del contrato señala que “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia Inicial de este contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el anexo A de este contrato de distribución” (fls. 4 a 5 del cdno. de pbas. 1) (se destaca), pero es fundamental que dicha dejación en la causación de créditos a favor del distribuidor ha de entenderse a futuro y sin afectar los créditos causados con anterioridad a la terminación del contrato.

Adicionalmente a ese planteamiento de la convocada, la cláusula 16 del contrato relativa a los efectos de la terminación señala que “Una vez termine este contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación…” (fl. 22 del cdno. de pbas. 1). Igual comentario cabe hacer acá, respecto del alcance de la cláusula.

Estas previsiones se advierten lógicas e implican que a la terminación del contrato dejan de causarse prestaciones, lo que, a pesar de lo previsto en sentido distinto en el anexo A(55), que en lo pertinente ya tuvo ocasión de analizar el tribunal, implica que las comisiones causadas serán exigibles en los términos regularmente previstos en el contrato.

Pero cosa distinta es que la falta de pago de las comisiones causadas, pero respecto de las cuales no se ha acreditado que estuviesen en mora para la fecha en que Punto Celular dio por terminado el contrato, hubiera sido una razón determinante para que Punto Celular lo diera por terminado. Ello, ciertamente, no ocurrió. La convocante, en su carta de mayo 4 de 2004 (fls. 361 a 362 del cdno. de pbas. 2), no adujo, ni podía hacerlo, que la falta de pago de comisiones causadas a esa fecha fuera causa para dar por terminado el contrato.

Sin embargo, y aunque el contrato hubiera cesado en sus efectos a futuro, como consecuencia de la decisión unilateral de Punto Celular, ello no habilitaba a Comcel para dejar de pagar las comisiones causadas con anterioridad, porque el contrato, respecto de ellas, tenía que seguirse cumpliendo.

El tribunal quiere enfatizar esta distinción. Una cosa es la terminación de los efectos contractuales a futuro (ex nunc), cosa que ocurrió como consecuencia de la determinación unilateral de Punto Celular, y otra, que las obligaciones nacidas con anterioridad, es decir, durante la vigencia del contrato, puedan dejar de cumplirse.

Comcel debía cumplir con las obligaciones a su cargo nacidas antes de mayo 4 de 2004 y tal cumplimiento debía darse, incluso, después de que el contrato terminara a futuro por la aludida determinación de Punto Celular.

De lo anterior se sigue que el hecho de que Comcel no haya pagado las comisiones causadas a mayo 4 de 2004, constituye incumplimiento del contrato respecto de sus efectos anteriores, aunque tal incumplimiento no pueda ser esgrimido -y no lo fue- como causa para darlo por terminado.

Así las cosas, el tribunal condenará a Comcel a pagar el valor de las comisiones causadas y no pagadas a 4 de mayo de 2004, con sus respectivos intereses moratorios.

El dictamen pericial financiero fue claro al señalar que de acuerdo con los registros contables de Comcel al 4 de mayo de 2004 las comisiones ascendían a $267.336.616(56) y que esos valores corresponden a la fceha y conceptos allí establecidos (fl. 70 del cdno. 9).

Lo anterior, unido a la estipulación contractual prevista en el anexo A, según la cual, “Los pagos de comisión se harán mensualmente al DISTRlBUIDOR dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al fin de cada período mensual, siempre que el Centro de Ventas o Centro de ventas y servicios, presente a Comcel cuenta de cobro acompañada de los documentos que se relacionan enseguida, a más tardar el décimo día hábil siguiente, al del fin del período mensual correspondiente” (fl. 107 del cdno. de pbas. 1), demuestra que respecto de la remuneración por los meses de abril y mayo no existía mora de Comcel. De manera que las prestaciones mencionadas por el perito si acaso se hicieron exigibles de manera coetánea con la terminación y, de cualquier forma, no está acreditada mora de Comcel a la fecha de terminación del contrato, si bien es indudable que está obligada al pago de las prestaciones antes referidas.

7.10. Conclusiones sobre los incumplimientos que se consideraron demostrados.

En síntesis, encuentra el tribunal demostrados incumplimientos contractuales únicamente en cuanto se refiere a las siguientes causas (i) no haberse pagado completamente las comisiones por residual en pospago; (ii) haberse reducido, el 17 de marzo de 2004, la comisión por residual en prepago del 3% al 1.5% sobre los ingresos que se obtuvieran por las activaciones logradas a partir de dicha fecha; y (iii) no haberse pagado a Punto Celular el valor de las comisiones causadas a la fecha de terminación del contrato.

Así pues, como no se encuentra demostrada la ocurrencia de causal de exoneración o de inimputabilidad, y habida consideración de la presunción de culpa contractual (C.C., art. 1604), el tribunal procederá a decretar las condenas indemnizatorias a que haya lugar -que serán cuantificadas más adelante-, sin que pueda despacharse favorablemente la excepción sexta, contrato no cumplido, propuesta por la convocada, por cuanto no están acreditados los presupuestos necesarios para su prosperidad.

VI. Pretensiones referidas a la terminación del contrato por justa causa

Punto Celular pretende que el tribunal declare que por justa causa imputable a Comcel, la convocante dio por terminado unilateralmente el contrato a partir del 4 de mayo de 2004.

Observa el tribunal que los hechos aducidos por la convocante para soportar esta pretensión, y sus consecuenciales, son en esencia, los mismos que planteó como causa petendi para los pedimentos relacionados con el incumplimiento contractual.

Por eso, el tribunal se ocupará, en esta parte del laudo, de examinar los incumplimientos que se consideraron demostrados para analizarlos desde la perspectiva de la terminación del contrato.

De la totalidad de incumplimientos que Punto Celular ha endilgado a Comcel, debe recordarse que solamente tres fueron reconocidas por el tribunal. Son ellos, (i) la falta de pago completo del residual en pospago, respecto de lo cual el perito financiero estableció la suma de $227.856.948 como la diferencia entre lo pagado por Comcel y lo que se ha debido pagar, (ii) la reducción del 3% al 1.5% para la comisión por residual respecto de las nuevas activaciones que se produjeran a partir del 17 de marzo de 2004 y (iii) la falta de pago del valor de las comisiones causadas.

Independientemente del efecto que desde la mera perspectiva del incumplimiento ha considerado el tribunal deben tener dichos comportamientos, corresponde ahora examinarlos con el propósito de concluir si, con base en ellos, se produjo una terminación por justa causa imputable a Comcel.

El artículo 1325 del Código de Comercio, señala las justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial y en el numeral 2º establece como una de las causales que puede alegar el agente el “incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales”.

Como puede verse, la norma no califica de graves los incumplimientos, como sí lo hace cuando faculta al empresario para poner fin a la relación contractual, al respecto tan solo dispone que el simple “incumplimiento de sus obligaciones contractuales o legales” le da derecho al agente para dar por terminado unilateralmente el contrato.

Las consecuencias de ese incumplimiento están consagradas en el artículo 1327 del mismo estatuto comercial y allí textualmente se dice que “cuando el agente termine el contrato por justa causa provocada por el empresario, este deberá pagar a aquel la indemnización prevista en el artículo 1324”.

En el inciso 2º del citado artículo, se establece “una indemnización equitativa” fijada por peritos, como retribución al agente por sus esfuerzos para acreditar “la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”.

En el presente caso, el perito financiero y contable estableció y cuantificó esta indemnización en la suma de $344.313.894 a marzo 31 de 2006 (página 1-42 a 1-44 del dictamen, fls. 74 a 76 del cdno. de pbas. 9).

El tribunal considera y así lo ha expresado en otros apartes del laudo que la convocada incurrió en tres incumplimientos en sus obligaciones contractuales, dos de los cuales ameritan la declaratoria de la justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato, sin necesidad – como se vio – de tener que calificarlos de graves y reiterados, como lo solicita la convocante.

Para el tribunal resulta claro que la convocada no efectuó el pago completo de las comisiones por residual y las redujo del 3% al 1.5% durante la última etapa del contrato.

Por estos incumplimientos el tribunal proferirá las respectivas condenas a favor de la convocante.

En consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º, ordinal a) del artículo 1325, el agente podía alegar justa causa para dar por terminado el contrato y por ende la convocada está obligada a pagar “la indemnización equitativa” consagra en el inciso 2º del artículo 1324.

Al decir de Jaime Arrubla Paucár, el inciso 2º del artículo 1324 “consagra una prestación indemnizatoria, a favor del agente” que es “irrenunciable”(57).

Entiende el tribunal, que esta indemnización equitativa, constituye una sanción legal al empresario que incumple cualquiera de sus obligaciones contractuales o legales sin que este incumplimiento deba calificarse de grave.

A pesar de esta posición asumida por el tribunal hay tratadistas que sostienen la tesis contraria. Así por ejemplo, José Armando Bonivento afirma:

“Los literales a) y b) de cada uno de los numerales transcritos, enmarcan el criterio básico para calificar la justificación en la terminación del contrato. Aunque la ley habla de incumplimiento grave del agente, y de incumplimiento, a secas, del empresario, creemos que en uno y otro caso –y sobre todo en el segundo- no se trata de cualquier incumplimiento, acción u omisión de una de las partes en perjuicio de la otra. Se trata de incumplimiento, acción u omisión que sean de gravedad o magnitud tal que hagan mérito para una manifestación de voluntad de tanta trascendencia”(58) (resalta el tribunal).

Juan Pablo Cárdenas expresa sobre el punto:

“Si se compara esta justa causa con la prevista en el Código para el caso en que el agenciado sea el que pone fin al contrato, se observa que mientras en esta hipótesis solo se exige incumplimiento, en aquella se exige un incumplimiento calificado, grave. ¿Significa esto que cualquier incumplimiento del agenciado constituye justa causa para que el agente de por terminado el contrato? La respuesta debe ser negativa, por varias razones. El contrato de agencia es un contrato bilateral que, en ese sentido, se caracteriza por la interdependencia de las obligaciones que crea, la cual no se afecta, en nuestra opinión, por aquel incumplimiento mínimo que no llega a alterar la economía del contrato. (…) Así, sería contrario a la equidad que por cualquier incumplimiento del agenciado el agente pudiera dar por terminado el contrato, con la consecuente pérdida para aquel y la obligación de indemnizar los perjuicios causados (…). Además, si el incumplimiento del agenciado no es de considerable entidad, la terminación del contrato a causa de ello por el agente, constituiría una forma de abuso del derecho”.

Pero, en todo caso, los incumplimientos mencionados ameritaron la terminación unilateral del contrato por parte de Punto Celular y, entonces, se impone la consiguiente indemnización.

Respecto a la falta de pago total del residual que, como se ha dicho, el perito estimó en la cantidad de $227.856.948, debe tenerse en cuenta:

El componente denominado residual es, en el contexto del contrato, una de las maneras estipuladas por las partes para remunerar al agente por su gestión. Comcel dejó de pagarle al agente el porcentaje de comisiones que le correspondía. La fracción dejada de pagar por concepto de residual en pospago es ciertamente significativa y podría justificar la decisión del agente de dar por terminado el contrato unilateralmente.

No es necesario a juicio del tribunal que el incumplimiento produzca la pérdida del beneficio esencial del contrato, o que se aniquile por completo la operación económica y jurídica – finalidad del contrato – pues ello equivaldría a que solo en casos extremos pueda el agente sustraerse de seguir soportando el incumplimiento del empresario.

Ya el tribunal tuvo oportunidad de explicar por qué considera la conducta de Comcel relativa a la repentina reducción del residual del 3% al 1.5% como constitutiva de incumplimiento.

Aunque en el presente tema el reprochable comportamiento de Comcel se circunscribió a la reducción del porcentaje para el residual generado por las activaciones posteriores al 17 de marzo de 2004 y, se impone concluir, hasta diciembre 10 de 2004, fecha en la que, por vencimiento del término, habría expirado el contrato, de cualquier manera se impone la declaración según la cual la justa causa alegada por Punto Celular resulta procedente.

Punto Celular a partir de la fecha indicada tendría una reducción del 50% sobre la comisión por residual que le correspondería hasta la terminación del contrato, lo cual sin duda afectaba seriamente las proyecciones financieras del agente comercial.

Por todo lo anterior, el tribunal despachará favorablemente las pretensiones referidas a la terminación unilateral del contrato por justa causa.

En cuanto hace referencia a la condena consecuencial proceden las siguientes consideraciones:

El tribunal encuentra que los perjuicios señalados por concepto de daño emergente en la pretensión tercera del capítulo III no tienen la calidad de perjuicios directos, son meramente eventuales o están incluidos en la indemnización especial prevista en el citado inciso 2º del artículo 1324 del estatuto mercantil. En efecto:

1. Los perjuicios relacionados con la creación y puesta en marcha de los establecimientos de comercio y el valor de la empresa, necesariamente hacen parte del cálculo efectuado por el perito relativo a la indemnización especial del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio porque en ella el experto tuvo en cuenta las inversiones.

2. Los perjuicios derivados de la indemnización de trabajadores no son directos porque ese costo habría tenido que asumirlo de todas formas Punto Celular, en el momento en que considerara procedente la desvinculación. Y si su operación estuviera exclusivamente vinculada a la existencia del contrato objeto de este proceso, no puede trasladarse al empresario el costo laboral correspondiente a 6 años de operación porque el contrato hubiera terminado seis meses antes de lo previsto.

3. En cuanto hace referencia a las circunstancias relacionadas con el incumplimiento de parte de Punto Celular a los compromisos de pago con la DIAN y con Comcel – como los hubiera podido tener con un tercero cualquiera – no encuentra el tribunal que exista nexo causal entre el incumplimiento imputado y el daño que alega, de suerte que, a lo sumo, constituirían perjuicios indirectos, que no son indemnizables.

4. Adicionalmente, según lo señaló el perito financiero y contable, ninguno de los supuestos daños indicados en los dos numerales anteriores pudieron ser cuantificados por carecer la convocante de los soportes adecuados (página 1-59 del dictamen, fl. 91 del cdno. de pbas. 9).

Por el contrario, encuentra procedente el pago de los siguientes solicitados en la pretensión Cuarta del mismo capítulo, causados a título de lucro cesante, todos ellos originados a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a la convocada, es decir, desde el 5 de mayo de 2004, hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista su terminación, y relativos a valores dejados de percibir por el agente: (i) el valor de las comisiones por activación; (ii) el valor de las comisiones por residual; (iii) el valor de los descuentos por la compra de la tarjeta prepagada “Amigo”. No encuentra procedente el tribunal el reconocimiento de las comisiones por los negocios directos por activaciones y residual en los planes básicos prepago y pospago ni por los negocios directos del producto prepagado que hubiera efectuado Comcel porque, como se dijo, la convocante no tenía asignado un territorio específico y el empresario se había reservado legítimamente la posibilidad de adelantarlos.

El análisis de los montos específicos de los perjuicios se hará más adelante.

VII. Pretensiones referidas al abuso del derecho y de la posición dominante

Las consideraciones hechas con ocasión del estudio de las pretensiones referidas a la naturaleza del contrato, al incumplimiento del mismo y a su terminación, soportan, en lo fundamental, las que deben plantearse de cara a las pretensiones que se refieren al abuso del derecho y de la posición dominante, comoquiera que la causa petendi de estas es prácticamente coincidente con la de aquellas.

En efecto, la demanda refiere como hechos constitutivos del abuso del derecho y de la posición dominante, además de las relacionadas con la predisposición abusiva de ciertos contenidos contractuales, (i) las variaciones introducidas a las condiciones económicas del contrato; (ii) la supuesta obligatoriedad de aceptar tales variaciones; (iii) el supuesto constreñimiento para la suscripción de las actas de conciliación; y (iv) el denominado por la convocante, “traslado de funciones administrativas”.

Sobre todos estos asuntos ha tenido oportunidad de pronunciarse el tribunal.

Para evitar repeticiones innecesarias baste con reiterar, en primer lugar, que escapa al alcance de esta providencia cualquier consideración respecto de la supuesta posición dominante de Comcel frente al mercado. Cualquier referencia que acá se haga respecto de posición dominante se circunscribe al contrato.

En segundo lugar recuerda el tribunal las siguientes ideas que han quedado ya suficientemente explicadas y que sirven ahora para el presente capítulo:

• Está acreditado que Comcel predispuso íntegramente el contenido del contrato que celebró con Punto Celular.

• Tal predisposición obedeció a la posición fuerte o dominante de Comcel en la contratación.

• La posición dominante en la contratación no tiene, de suyo, connotación negativa ni supone, necesariamente, que se ejerce con abuso.

• En el caso concreto, el tribunal constató abuso en la posición dominante contractual en lo que respecta a las cláusulas que se consideraron abusivas, por las razones atrás explicadas detalladamente. En ese sentido el tribunal estimó ejercido, con abuso, el derecho a la libertad negocial, pero solamente respecto a dichas cláusulas.

• Las variaciones introducidas a las comisiones fueron libremente aceptadas expresa o tácitamente por Punto Celular. Sobre el particular, no aparece demostración alguna en el expediente ni de constreñimiento ni de abuso.

• Tampoco existe demostración alguna de constreñimiento o de abuso en la suscripción de las actas de conciliación y transacción. Antes bien, está acreditado que la firma de tales actas estuvo invariablemente precedida de amplias discusiones acerca de las cuentas recíprocas entre las partes y de las obligaciones a cargo de cada una.

• El denominado traslado de funciones y cargas administrativas, en especial por lo que atañe al sistema poliedro, se debió, exclusivamente, a los acuerdos entre las partes respecto de los cuales no aparece en el expediente prueba alguna de constreñimiento o de abuso.

En suma, excepción hecha del abuso que se evidenció respecto de algunas de las cláusulas impugnadas por la convocante, no encuentra el tribunal demostración de ejercicio abusivo del derecho o de la posición dominante de Comcel. Otra cosa es que, como incumplimiento contractual, se hayan demostrado conductas tales como la de reducir del 3% al 1.5% el valor de las comisiones por residual en relación con las de activaciones posteriores a marzo de 2004, la de no pagar íntegramente el valor de las comisiones por residual y la de no pagar oportunamente las comisiones causadas y pendientes de pago a la terminación del contrato.

De cualquier manera, ninguna consecuencia indemnizatoria podría concederse, puesto que, como lo afirmó el perito, en el dictamen financiero, no se encontraron en el expediente hechos susceptibles de ser valorados bajo el concepto de ejercicio abusivo del derecho o de la posición dominante.

Por lo anterior, el tribunal despachará desfavorablemente las pretensiones referidas al abuso del derecho y de la posición dominante, salvo en cuanto se refiere a las cláusulas que se consideraron abusivas por las razones explicadas en su oportunidad.

Lo anterior implica la prosperidad parcial de la segunda excepción perentoria denominada por la convocada “Inexistencia de abuso del derecho en cualquiera de las modalidades que dicha figura puede presentar”.

VIII. La denominada excepción “pago de lo no debido y compensación”

Ya el tribunal tuvo oportunidad de referirse a todas las excepciones propuestas por la parte convocada y ha concluido lo que corresponde sobre su prosperidad o improsperidad, salvo en cuanto hace a la que denominó “Pago de lo no debido y compensación” propuesta como primera excepción subsidiaria.

Dicho medio exceptivo se sustentó así:

“En el remoto evento de que se llegara a considerar no válida la cancelación anticipada de la cesantía comercial efectuada en el presente caso, y con el fin de evitar un pago de lo no debido y un enriquecimiento sin justa causa, es necesario que el tribunal efectúe la compensación entre lo que se probaría adeuda mi representada por concepto de cesantía comercial, y las sumas de dinero que como ya se explicó por este concepto canceló mi representada a Punto Celular.

“En efecto, de no haberse anticipado el pago de cesantía comercial originado como consecuencia del contrato de agencia comercial, la comisión que mi representada hubiera pagado a la demandante hubiese correspondido al 20% menos de lo que se cancelo periódicamente por este concepto y constituiría un enriquecimiento sin justa causa por pago de lo no debido que la sociedad Punto Celular, además de lo que ya se le canceló por concepto de cesantía comercial, recibiera otra suma por dicho concepto”.

Sobre esta excepción el tribunal enfatiza, como primera medida, que dado que no probó el pago de suma alguna por concepto de cesantía comercial las condenas que por este concepto se decretarán no podrán ser en ningún caso tenidas como pago de lo no debido.

En segundo lugar, debe recordarse que las estipulaciones contractuales según las cuales de las sumas pagadas por la convocante a la convocada el 20% de ellas se imputarían a cualquier prestación, incluida la cesantía, se consideraron abusivas y, por tanto, absolutamente nulas.

Por último, observa el tribunal que la referencia que hace Comcel a la figura de “compensación” no se endereza, tal y como viene formulada la excepción a la estructuración del modo extintivo de obligaciones que opera cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras, sino a que se abone a lo que debe pagar la convocada por cesantía comercial lo que supuestamente pagó, hecho que, como se vio, no ocurrió.

En consecuencia, no puede prosperar esta excepción.

IX. Determinación de las condenas en concreto

Efectuadas las consideraciones precedentes debe el tribunal ocuparse de la determinación de las condenas en concreto.

1. Criterios generales

Como se verá, el tribunal habrá de determinar los montos históricos de las condenas referidas a la fecha del incumplimiento de la obligación correspondiente, a la fecha de terminación del contrato – 4 de mayo o 10 de diciembre de 2004, según el caso, como se verá –, o a la fecha en que se originó la obligación de pagar la cesantía comercial, según se trate. Tales sumas serán objeto de ajuste monetario hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y generarán intereses moratorios desde este momento en adelante o darán lugar a estos últimos desde el primer momento, dependiendo de la circunstancia.

La indexación o corrección monetaria solicitadas en la demanda han sido admitidas por la jurisprudencia como efecto natural de las condenas para impedir que el pago dispuesto al acreedor como consecuencia de un proceso judicial se vea disminuido o afectado por el efecto de la desvalorización monetaria, que es un hecho notorio, de suerte que resulte recibiendo una suma envilecida por el paso del tiempo, nominalmente inferior de aquella a que tenía derecho. A ese respecto ha dicho la jurisprudencia que ese ajuste monetario pretende cumplir con el principio de la integridad del pago. Y ha señalado también que:

“en el caso de obligaciones dinerarias impagadas, no puede premiarse o favorecerse al deudor a través de la morigeración de la deuda —y correlativamente propiciar un empobrecimiento en cabeza del titular del derecho crediticio—, cuando el desembolso que realiza tan solo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra —o adquisitivo— que esta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídico-monetario), porque si ello no es así, si el dinero de hoy no es intrínsecamente el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que debe, stricto sensu, lo que implica que su pago, por consiguiente, apenas sería parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al acreedor a recibir (art. 1649 ib.) e impotente para liberarlo de la obligación, en su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa”(59).

La referida corrección monetaria la hará el tribunal con base en los índices de precios al consumidor (IPC) publicados por el DANE, según lo ha determinado reiterada jurisprudencia.

En cuanto tiene que ver con los intereses moratorios, como también lo tiene establecido la jurisprudencia, habrán de ser reconocidos como tales los comerciales previstos en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, y como las partes no pactaron una tasa determinada, se aplicará el equivalente a una y media veces el bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, vigente para cada período mensual.

También está suficientemente decantado por la jurisprudencia que, como la tasa de interés moratorio antes indicado comprende el componente inflacionario, no es posible el reconocimiento simultáneo de la corrección monetaria y los intereses moratorios mercantiles.

En cuanto al momento de causación de los intereses moratorios es necesario precisar que, comoquiera que ellos constituyen una forma de indemnización de perjuicios y esta se debe desde que el deudor se ha constituido en mora (C.C., art. 1615), es preciso identificar, en cada caso, el momento en que tuvo lugar la constitución en mora.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1608 del Código Civil, la mora tiene lugar por principio general cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor, lo que, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se logra con la notificación del auto admisorio de la demanda, salvo que la obligación incumplida estuviera sujeta a un plazo suspensivo o que ella solo hubiera podido haber sido ejecutada dentro de cierto tiempo que ya pasó, como lo determinan los numerales 1º y 2º de aquella disposición.

Así las cosas, en caso sub judice, la indexación o corrección monetaria, cuando proceda, debe hacerse desde la fecha del incumplimiento o de nacimiento de la obligación, según se trate, hasta la de notificación del auto admisorio de la demanda el 7 de abril de 2005, porque este hecho constituye la reconvención para la constitución en mora del deudor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1608 del Código Civil, momento a partir del cual se causan los intereses moratorios correspondientes hasta la fecha de este laudo, salvo que la mora debitoria haya quedado constituida antes, según los citados eventos previstos en los numerales 1º y 2º de la disposición últimamente mencionada.

Para todos esos efectos debe tenerse en cuenta que, independientemente que aparezcan en el dictamen financiero y contable o no, los índices de precios al consumidor y las tasas de intereses moratorios, como indicadores económicos que son, se consideran hechos notorios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil.

2. Bases para el cálculo de los perjuicios derivados del incumplimiento y de la cesantía comercial.

a) Como ya quedó reseñado en el aparte de este laudo destinado al análisis puntual de los incumplimientos que Punto Celular le imputó a la convocada, el tribunal encontró probado el relativo al pago incompleto de las comisiones por residual y concluyó que existió una diferencia entre el valor pagado por Comcel y el que ha debido pagar por ese concepto, por valor de $227.856.948 (fl. 166 del cdno. de pbas. 9).

b) Igualmente, el tribunal encontró que Comcel incumplió su obligación de pagar el valor de las comisiones causadas y no pagadas a mayo 4 de 2004, las cuales, según el dictamen pericial antes señalado, ascienden a la suma de $267.336.616 (fl. 70 del cdno. de pbas. 9).

c) Así mismo el tribunal encontró demostrada la justa causa invocada por Punto Celular para dar por terminado el contrato, lo que implica que Comcel sea condenada al pago de los perjuicios probados y especialmente a aquellos previstos en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.

Ya se vio cómo el tribunal encontró que los señalados por concepto de daño emergente en la pretensión tercera del capítulo III no tienen la calidad de perjuicios directos, son meramente eventuales o están incluidos en la indemnización especial prevista en el citado inciso 2º del artículo 1324 del estatuto mercantil. Por el contrario, encontró procedente el pago de los siguientes solicitados en la pretensión Cuarta del mismo capítulo, causados a título de lucro cesante, todos ellos originados a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a la convocada, es decir, desde el 5 de mayo de 2004, hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista su terminación, y relativos a valores dejados de percibir por el agente: (i) el valor de las comisiones por activación; (ii) el valor de las comisiones por residual; (iii) el valor de los descuentos por la compra de la tarjeta prepagada “Amigo”. No encontró procedente el tribunal el reconocimiento de las comisiones por los negocios directos por activaciones y residual en los planes básicos prepago y pospago ni por los negocios directos del producto prepagado que hubiera efectuado Comcel porque, como se dijo, la convocante no tenía asignado un territorio específico y el empresario se había reservado legítimamente la posibilidad de adelantarlos.

(i) En cuanto tiene que ver con el valor de las comisiones por activación que se habrían generado entre el 5 de mayo y el 10 de diciembre de 2004, el tribunal acoge el cálculo efectuado por el perito financiero y contable en la página 1-48 del dictamen (fl. 80 del cdno. de pbas. 9) que al 31 de marzo de 2006 asciende a $2.819.176.106.

(ii) Las comisiones por residual que se habrían generado entre el 5 de mayo y el 10 de Diciembre de 2004, ascienden, según el cálculo del mismo perito que obra en la página 1-15 de las aclaraciones y complementaciones del dictamen (fl. 167 del mismo cdno.), a $512.964.451 a precios históricos.

(iii) Para los descuentos por la compra de tarjeta prepagada “Amigo” el tribunal tomará, de manera similar, el cálculo efectuado por el perito que aparece en la página 1-60 del dictamen (fl. 92 del mencionado cdno. de pbas. No. 9) y que asciende a $53.256.477 al 31 de marzo de 2006.

(iv) La indemnización de los perjuicios derivados de la terminación sin justa causa prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio fue calculada por el perito financiero y contable en la suma de $344.313.899 a precios del 31 de marzo de 2006 (página 1-44, fl. 76 del cdno. de pbas. 9).

d) Por último, en cuanto tiene que ver con el monto de la cesantía comercial que el perito estableció en la suma de $2.637.482.406 actualizada a mayo de 2006 (página 2-30 de las aclaraciones al dictamen financiero y contable, fl. 215 del cdno. de pbas. 9, alternativa 1.b.), época de presentación de la experticia, debe advertirse que ese cálculo se hizo con base en las comisiones efectivamente recibidas hasta esa fecha – con la proyección de las que debió recibir hasta la fecha prevista para la terminación del contrato el 10 de diciembre de 2004 – por concepto de activaciones de clientes en prepago y en pospago y por el denominado “residual”, sin incluir la diferencia entre el valor pagado por este último concepto y el que ha debido pagarse, que el tribunal considera debe hacer parte de la base de cálculo, ni las comisiones causadas y no pagadas a la fecha de terminación del contrato, por lo cual su determinación se hará enseguida.

3. La indexación o corrección monetaria y los intereses de mora.

a) Para el caso de la cesantía comercial no encuentra el tribunal que se trate de una obligación sujeta a un plazo suspensivo contractual y tampoco legal, o que solo hubiera podido ser ejecutada dentro de cierto tiempo con interés para el acreedor. Esta consideración obedece a que según el artículo 1324 del Código de Comercio la cesantía comercial nace a la terminación del contrato de agencia, por lo que, entonces, se trata de una obligación que surge como pura y simple, a la cual no es posible atribuirle el efecto constitutivo de mora de las obligaciones con plazo suspensivo. De manera que, dentro de la línea argumentativa que viene trazándose, debe concluirse que desde la terminación estimada del contrato el 10 de diciembre de 2004 y hasta la notificación del auto admisorio de la demanda el día 7 de abril de 2005, la obligación será indexada en la forma expuesta y, a partir de ese momento, se calcularán los intereses moratorios hasta la fecha de este laudo.

b) Frente al incumplimiento derivado de la diferencia entre el valor pagado por Comcel y el que ha debido pagarse por concepto de comisiones por residual por valor de $227.856.948, estima el tribunal que, por tratarse de una obligación que ha debido pagarse dentro de la ejecución del contrato y en los plazos previstos por las partes, hay lugar a considerarla de plazo vencido; y ante la falta de precisión sobre la fecha de iniciación de la sanción – que involucra múltiples plazos, todos ellos vencidos –, tomará como tal el día siguiente a la terminación anticipada del contrato, esto es, 5 de mayo de 2004, porque, como máximo, en ese momento ha debido pagarse tal remuneración.

c) Con respecto a las comisiones causadas y no pagadas al 4 de mayo de 2004 por valor de $267.336.616, a juicio del tribunal ha de tomarse en consideración el plazo contractual previsto en el numeral 3º del anexo A del contrato, el cual señala: “Los pagos de comisión se harán mensualmente al DISTRIBUIDOR dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al fin de cada período mensual, siempre que el Centro de Ventas o Centro de ventas y servicios, presente a Comcel cuenta de cobro acompañada de los documentos que se relacionan enseguida, a más tardar el décimo día hábil siguiente, al del fin del período mensual correspondiente” (fl. 107 del cdno. de pbas. 1). Y, de nuevo, ante la falta de certeza sobre la fecha de causación de cada una de las respectivas prestaciones involucradas en esa cifra, todas ellas exigibles, el tribunal tomará como tal los treinta días hábiles siguientes a la finalización del mes de mayo de 2004, correspondiente a la terminación anticipada del contrato, porque, conforme a la estipulación contractual referida, como máximo, en ese momento han debido pagarse tales comisiones. Lo anterior implica que los intereses moratorios comenzarán a causarse a partir del 16 de junio de 2004.

d) En cuanto tiene que ver con las sumas a que se condenará por los perjuicios derivados de la terminación por justa causa imputable a Comcel, esto es, el valor de las comisiones por activación, el valor de las comisiones por residual y el monto de los descuentos por la venta de la tarjeta prepagada “Amigo” que se habrían causado entre el 5 de mayo y el 10 de diciembre de 2004, así como la indemnización contemplada en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, habrá de seguirse la regla general prevista en el artículo 1608 del Código Civil, lo que implica que se actualicen las sumas correspondientes entre el 11 de diciembre de 2004 y el 7 de abril de 2005 y, a partir de esa fecha, dará lugar a intereses moratorios.

Como criterio general para las actualizaciones mencionadas, el tribunal debe partir del valor histórico que a cada caso corresponda y, como en algunos casos el perito efectuó tal ajuste con valores de 2006, época de presentación de la experticia, debe traerse la suma correspondiente al referido momento inicial o histórico, efectuando la comparación entre los índices de precios al consumidor de uno y otro extremo.

4. Monto de la cesantía comercial

Precisado como quedó, que en lo relacionado con la comercialización de los servicios de telefonía móvil celular se configuró un contrato de agencia mercantil, y bajo el supuesto de que se consideraron nulas todas aquellas cláusulas que pretendían desconocer tal naturaleza contractual, fluye con rectitud que asiste derecho a Punto Celular para exigir el reconocimiento y pago de la mencionada prestación.

Con todo, es necesario que el tribunal precise, no solamente el valor por el cual condenará a la convocada, sino los conceptos que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la prestación que se comenta.

Como es bien sabido, la cesantía comercial corresponde, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1324 del Código de Comercio, a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

El dictamen financiero y contable rendido en este proceso contiene diversas cuantificaciones de la cesantía comercial, según los diferentes escenarios que las partes plantearon en sus cuestionarios. Con apoyo en ese dictamen, y de conformidad con los criterios que a continuación se expresan, el tribunal decretará las condenas en este frente.

El valor de la cesantía comercial que deberá pagar la convocada a la convocante se calculará con base en (i) comisiones efectivamente recibidas por Punto Celular, incluyendo la proyección hasta la fecha en que hubiera terminado el contrato el 10 de diciembre de 2004, por concepto de activaciones de clientes en el servicio de telefonía móvil celular, tanto en prepago como en postpago, (ii) comisiones pagadas por residual, incluyendo la mencionada proyección hasta el 10 de diciembre de 2004, (iii) comisiones causadas y no pagadas a la fecha de terminación del contrato y (iv) diferencia entre el valor pagado por residual y el que ha debido pagarse por ese concepto.

De lo anterior se sigue que el tribunal no accederá, por las razones que en seguida se reseñan, a que se incorporen en la base de cálculo de la cesantía comercial los siguientes conceptos que reclama la convocante:

1. Comisiones por activaciones reliquidadas de conformidad con las tablas incluidas en el anexo “A” que originalmente suscribieron las partes.

2. Comisiones por concepto de residual en prepago.

3. Comisiones por negocios celebrados directamente por Comcel.

4. Descuentos otorgados por la compra de las tarjetas prepagadas “Amigo”.

Lo anterior porque, como se vio, el tribunal estima que el anexo “A” que originalmente suscribieron las partes fue objeto de múltiples modificaciones convenidas, como que los cambios planteados por Comcel fueron expresa o tácitamente aceptados por Punto Celular. Ya se dijo que, formalmente hablando, dicho Anexo fue modificado el 1º de junio de 2001 (fls. 103 y s.s. del cdno. de pbas. 1) mediante documento en el que las partes señalaron que las comisiones se pagarían “según la tabla de comisiones previamente determinada por Comcel”.

Como consecuencia del análisis precedente el tribunal concluyó que no era posible acceder a que las comisiones se reliquiden tomando como base el anexo “A” original, para efectos del cálculo de la cesantía comercial.

Respecto de las comisiones por residual en prepago ya el tribunal explicó en detalle las razones por las cuales considera que, de acuerdo con el contrato celebrado entre las partes, el sistema de telefonía móvil celular en prepago no generaba comisión por residual, razón por la cual no accederá a que en el cálculo de la cesantía comercial se incluya este concepto.

Otro tanto ocurre respecto de las comisiones que se reclaman por negocios directamente efectuados por Comcel. Al respecto el tribunal no encontró demostrado que a la convocante se le hubiera asignado un territorio, lo cual es suficiente para concluir que en la ejecución del contrato no se causaran las aludidas comisiones, motivo por el cual no accederá a que, como lo pretende la convocante, se incluyan en la base de cálculo de la cesantía comercial las comisiones por esos negocios.

Por último, no se accederá a que en tal cálculo se contemplen los descuentos otorgados a Punto Celular en la compra del producto prepagado Tarjeta “Amigo”, por la simple razón de que, como quedó suficientemente explicado, en la distribución de dichas tarjetas no se configuró entre las partes contrato de agencia comercial. Lo anterior supone la prosperidad parcial de la segunda excepción subsidiaria, en la cual la convocada solicitó: “En caso de que se declare que hay lugar a pago de alguna suma de dinero por concepto de la “cesantía comercial”, se calcule únicamente respecto de las comisiones por los servicios y no por los descuentos y únicamente por el lapso no cobijado por las transacciones”.

El dictamen pericial financiero y contable señala el valor de la cesantía comercial al 11 de diciembre de 2004, fecha en la que habría terminado el contrato (página 2-30 de las aclaraciones y complementaciones, fl. 215 cdno. de pbas. 9, alternativa 1.b.), pero actualizado al 4 de mayo de 2006, época de presentación de la experticia. Tal valor, de $2.637.482.406, lo calculó el perito con base en las comisiones efectivamente recibidas y que habría recibido hasta esa fecha por concepto de activaciones de clientes en prepago y en postpago y por el denominado “residual”, que, como se dijo, se causaba solamente en pospago.

Sin embargo tal cálculo involucra (i) las comisiones efectivamente recibidas y que habría podido recibir Punto Celular hasta la terminación prevista del contrato, por concepto de activaciones de clientes en el servicio de telefonía móvil celular, tanto en prepago como en postpago y (ii) las comisiones pagadas y que se habrían pagado por residual hasta la terminación estimada del contrato, pero no incluye (i) la diferencia entre el valor pagado por residual y el que ha debido pagarse por ese concepto ni (ii) las comisiones causadas y no pagadas a la fecha de terminación del contrato, que el tribunal considera deben hacer parte de la base de cálculo.

Por ello, con fundamento en la misma metodología empleada por el perito, el tribunal ajusta el valor de la cesantía para lo cual debe establecer el incremento que los dos últimos conceptos determinan en el promedio de los últimos tres (3) años y con base en ello determinará el monto definitivo de la cesantía comercial, así:

a) Reliquidación residual pospago

El cuadro incluido en la página 1-14 de las aclaraciones y complementaciones del dictamen financiero y contable (fl. 166 del cdno. de pbas. 9) contempla la suma de $227.856.948 como valor de la reliquidación del residual, esto es, la diferencia entre el valor pagado y el que ha debido pagarse por ese concepto.

Para obtener el incremento en la cesantía comercial correspondiente al valor anterior, se incluyen los valores correspondientes a los últimos tres (3) años, así:

MES / AÑO2001200220032004
Enero -1.925.138-1.260.76612.947.638
Febrero -7.320.6082.646.30715.518.680
marzo -3.231.8159.990.60023.179.816
abril 223.30020.758.36972.566.380
mayo 3.568.82212.565.97115.898.319
Junio-2.941.707-2.536.15812.080.660 
Julio-1.461.05957.72016.932.642 
Agosto-2.513.516-6.269.3848.292.778 
Septiembre-3.280.231-795.1067.652.165 
Octubre-363.7501.781.8059.125.939 
Noviembre-2.476.01915.444.8558.849.625 
Diciembre-2.504.036-12.507.39816.278.411 
TOTAL-15.540.318-13.509.105123.912.702140.110.833
Diferencia residual pospago (últimos 3 años)234.974.112

Con fundamento en el promedio mensual de $234.974.112, así determinado, para obtener el incremento correspondiente en la cesantía comercial, que según el numeral 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, corresponde a la doceava parte del promedio de la comisión recibida en los últimos tres (3) años, basta con dividir aquel valor en 36(60), lo cual arroja la suma de $6.527.059.

Como según la misma norma esa retribución se gana por cada año de vigencia del contrato, el resultado anterior se multiplica por los 6 años que habría durado la relación contractual de agencia, lo cual arroja la suma de $39.162.352.

Finalmente, según lo expuesto anteriormente, ese valor, que corresponde a los valores históricos de mayo de 2004, se trae a precios de abril de 2005 con base en el índice de precios al consumidor para esta última fecha, con fundamento en la fórmula tradicional de actualización empleada por la jurisprudencia, así:

Cesantía ($ de abril-05): $39.162.352 x 158.45 / 151.47= $41.948.393

De manera que, en síntesis, el valor en que se incrementa la cesantía por cuenta de la diferencia entre el valor pagado y el que ha debido pagarse por ese concepto asciende a $41.948.393.

b) Saldos comisiones a favor de Punto Celular a la terminación del contrato

De manea similar, con fundamento en los mismos presupuestos se obtiene el incremento en la cesantía comercial derivado de las comisiones causadas y no pagadas a la fecha de terminación del contrato, así:

Saldo en mayo/04(61): $267.336.616
Promedio mensual:$267.336.616 / 36=$ 7.426.017
Cesantía ($ de mayo-04)$7.426.017 x 6.0=$ 44.556.103
Cesantía ($ de abril-05)$ 44.556.103 x 158.45/151.47=$ 46.609.325

De manera que, en síntesis, el valor en que se incrementa la cesantía por cuenta de las comisiones causadas y no pagadas a la fecha de terminación del contrato, asciende a $46.609.325.

c) Cesantía comercial

Como ya se indicó, el dictamen pericial financiero y contable determinó el valor de la cesantía comercial al 10 de diciembre de 2004, fecha en la que hubiera terminado el contrato por decisión unilateral de Punto Celular (página 2-30 de las aclaraciones y complementaciones, fl. 215 cdno. de pbas. 9, alternativa 1. b.). Tal valor, de $2.637’482.406, lo calculó el perito con base en las comisiones que efectivamente se hubieran recibido hasta esa fecha por concepto de activaciones de clientes en prepago y en pospago y por el denominado “residual”, que, como se dijo, se causaba solamente en pospago, actualizado a mayo de 2006, época de presentación de la experticia.

Se impone entonces, según lo expuesto, traer ese valor a precios de 7 de abril de 2005, con base en los Índices de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el DANE, así:

IPC mayo de 2006: 165.52

IPC abril de 2005: 158.45

Valor cesantía a abril de 2005:

$2.637.482.406 x 158.45 / 165.52 = $2.524.825.322

Ahora bien, incluyendo, según lo expuesto, todos los conceptos determinados para la base de cálculo de la cesantía comercial por el tribunal se tiene lo siguiente:

Cesantía ($ de abril-05):

Con base en ingresos recibidos y que se hubieran recibido (alternativa b.)$2.524.825.322
Derivados del ajuste de residual pospago$ 41.948.393
Derivados de las comisiones pendientes$46.609.325
Total$2.613.383.039

Así las cosas, el monto de la cesantía comercial actualizada al 7 de abril de 2005 asciende a la suma de $2.613.383.039.

5. Cálculo de los intereses de mora.

Con apoyo en las bases que se han dejado expuestas los intereses moratorios para cada una de las condenas serían los siguientes:

5.1. Cesantía comercial (Capital + Intereses moratorios):

Genera mora desde el 7 de abril de 2005 hasta febrero 23 de 2007, teniendo en cuenta la tasa de interés bancario corriente incrementada en un cincuenta por ciento:

 

MesTasa Interés CorrienteTasa Interés de mora Nº de díasIntereses moratorios
Abr 7-30/0519.19%28.79%2341,673,955
May-0519.02%28.53%3155,729,016
Jun-0518.85%28.28%3053,504,435
Jul-0518.50%27.75%3154,377,011
Ago-0518.24%27.36%3153,697,919
Sep-0518.22%27.33%3051,915,092
Oct-0517.93%26.90%3152,885,516
Nov-0517.81%26.72%3050,874,426
Dic-0517.49%26.24%3151,727,316
Ene-0617.35%26.03%3151,357,531
Feb-0617.51%26.27%2846,769,116
Mar-0617.25%25.88%3151,093,023
Abr-0616.75%25.13%3048,160,401
May-0616.07%24.11%3147,947,864
Jun-0615.61%23.42%3045,202,888
Jul-0615.08%22.62%3145,274,426
Ago-0615.02%22.53%3145,111,363
Sep-0615.05%22.58%3043,735,073
Oct-0615.07%22.61%3145,247,257
Nov-0615.07%22.61%3043,787,668
Dic-0615.07%22.61%3145,247,257
Ene-0721.39%32.09%3161,789,173
Feb-0721.39%32.09%2345,843,580
Total intereses1,132,951,306

En conclusión su valor ascienda a:

$2.613.383.039 + $1.132.951.306: = $3.746.334.345

5.2. Residual pospago impagado ($227.856.948)

Genera mora desde el 5 de mayo de 2004 hasta febrero 23 de 2007, teniendo en cuenta la tasa de interés bancario corriente incrementada en un cincuenta por ciento:

MesTasa Interés CorrienteTasa Interés de MoraNº de díasIntereses Moratorios
May 5-31/0419,71%29,57%274.367.249
Jun-0419,67%29,51%304.843.819
Jul-0419,44%29,16%314.953.620
Ago-0419,28%28,92%314.917.602
Sep-0419,50%29,25%304.806.880
Oct-0419,09%28,64%314.874.743
Nov-0419,59%29,39%304.826.445
Dic-0419,49%29,24%314.964.862
Ene-0519,45%29,18%314.955.869
Feb-0519,40%29,10%284.466.110
Mar-0519,15%28,73%314.888.288
Abr-0519,19%28,79%304.739.334
May-0519,02%28,53%314.858.929
Jun-0518,85%28,28%304.664.971
Jul-0518,50%27,75%314.741.050
Ago-0518,24%27,36%314.681.841
Sep-0518,22%27,33%304.526.399
Oct-0517,93%26,90%314.611.009
Nov-0517,81%26,72%304.435.665
Dic-0517,49%26,24%314.510.027
Ene-0617,35%26,03%314.477.786
Feb-0617,51%26,27%284.077.729
Mar-0617,25%25,88%314.454.724
Abr-0616,75%25,13%304.199.033
May-0616,07%24,11%314.180.502
Jun-0615,61%23,42%303.941.172
Jul-0615,08%22,62%313.947.409
Ago-0615,02%22,53%313.933.192
Sep-0615,05%22,58%303.813.195
Oct-0615,07%22,61%313.945.040
Nov-0615,07%22,61%303.817.781
Dic-0615,07%22,61%313.945.040
Ene-0713,83%20,75%313.649.045
Feb-0713,83%20,75%232.707.356
Total intereses149.723.719

Capital + Intereses:

$227.856.948 + $ 149.723.719 = $377.580.667

5.3. Comisiones pendientes de pago ($267.336.616)

Genera mora desde el 16 de junio de 2004 hasta febrero 23 de 2007, teniendo en cuenta la tasa de interés bancario corriente incrementada en un cincuenta por ciento:

MesTasa Interés CorrienteTasa Interés de MoraNº de díasIntereses moratorios
Jun 16-30/0419,67%29,51%152.841.542
Jul-0419,44%29,16%315.811.910
Ago-0419,28%28,92%315.769.651
Sep-0419,50%29,25%305.639.745
Oct-0419,09%28,64%315.719.366
Nov-0419,59%29,39%305.662.699
Dic-0419,49%29,24%315.825.099
Ene-0519,45%29,18%315.814.548
Feb-0519,40%29,10%285.239.931
Mar-0519,15%28,73%315.735.258
Abr-0519,19%28,79%305.560.496
May-0519,02%28,53%315.700.812
Jun-0518,85%28,28%305.473.248
Jul-0518,50%27,75%315.562.509
Ago-0518,24%27,36%315.493.041
Sep-0518,22%27,33%305.310.666
Oct-0517,93%26,90%315.409.936
Nov-0517,81%26,72%305.204.211
Dic-0517,49%26,24%315.291.458
Ene-0617,35%26,03%315.253.630
Feb-0617,51%26,27%284.784.257
Mar-0617,25%25,88%315.226.572
Abr-0616,75%25,13%304.926.579
May-0616,07%24,11%314.904.838
Jun-0615,61%23,42%304.624.040
Jul-0615,08%22,62%314.631.358
Ago-0615,02%22,53%314.614.677
Sep-0615,05%22,58%304.473.889
Oct-0615,07%22,61%314.628.578
Nov-0615,07%22,61%304.479.270
Dic-0615,07%22,61%314.628.578
Ene-0713,83%20,75%314.281.298
Feb-0713,83%20,75%233.176.447
Total intereses167.700.138

Capital + Intereses:

$267.336.616 + $ 167.700.138 = $435.036.754

5.4. Comisiones por activación (mayo-diciembre-04)

Valor a marzo de 2006: $2.819.176.106

IPC marzo-06: 164.25

IPC abril-05: 158.45

Valor a abril 7 de 2005:

$2.819.176.106 x 158.45 / 164.25 = $2.719.625.291

Genera mora desde el 7 de abril de 2005 hasta febrero 23 de 2007, teniendo en cuenta la tasa de interés bancario corriente incrementada en un cincuenta por ciento:

 

MesTasa Interés CorrienteTasa Interés de mora Nº de díasIntereses moratorios
Abr 7-30/0519,19%28,79%2343.368.132
May-0519,02%28,53%3157.994.576
Jun-0518,85%28,28%3055.679.559
Jul-0518,50%27,75%3156.587.608
Ago-0518,24%27,36%3155.880.908
Sep-0518,22%27,33%3054.025.604
Oct-0517,93%26,90%3155.035.479
Nov-0517,81%26,72%3052.942.632
Dic-0517,49%26,24%3153.830.194
Ene-0617,35%26,03%3153.445.377
Feb-0617,51%26,27%2848.670.428
Mar-0617,25%25,88%3153.170.115
Abr-0616,75%25,13%3050.118.273
May-0616,07%24,11%3149.897.096
Jun-0615,61%23,42%3047.040.528
Jul-0615,08%22,62%3147.114.974
Ago-0615,02%22,53%3146.945.282
Sep-0615,05%22,58%3045.513.042
Oct-0615,07%22,61%3147.086.700
Nov-0615,07%22,61%3045.567.775
Dic-0615,07%22,61%3147.086.700
Ene-0721,39%32,09%3164.301.098
Feb-0721,39%32,09%2347.707.266
Total intereses1.179.009.345

 

Capital + intereses

$2.719.625.291 + $1.179.009.345=$3.898.634.636

5.5. Residual proyectado (mayo-diciembre-04)

Valor a diciembre de 2004: $512.964.451

IPC Diciembre-04: 153.70

IPC abril-05: 158.45

Valor a abril 7 de 2005:

$512.964.451 x 158.45 / 153.70=$528.817.289

Genera mora desde el 7 de abril de 2005 hasta febrero 23 de 2007, teniendo en cuenta la tasa de interés bancario corriente incrementada en un cincuenta por ciento:

 

MesTasa Interés CorrienteTasa Interés de mora Nº de díasIntereses moratorios
Abr 7-30/0519,19%28,79%238.432.712
May-0519,02%28,53%3111.276.750
Jun-0518,85%28,28%3010.826.607
Jul-0518,50%27,75%3111.003.172
Ago-0518,24%27,36%3110.865.758
Sep-0518,22%27,33%3010.505.004
Oct-0517,93%26,90%3110.701.369
Nov-0517,81%26,72%3010.294.425
Dic-0517,49%26,24%3110.467.007
Ene-0617,35%26,03%3110.392.181
Feb-0617,51%26,27%289.463.717
Mar-0617,25%25,88%3110.338.658
Abr-0616,75%25,13%309.745.243
May-0616,07%24,11%319.702.236
Jun-0615,61%23,42%309.146.791
Jul-0615,08%22,62%319.161.267
Ago-0615,02%22,53%319.128.271
Sep-0615,05%22,58%308.849.779
Oct-0615,07%22,61%319.155.769
Nov-0615,07%22,61%308.860.422
Dic-0615,07%22,61%319.155.769
Ene-0721,39%32,09%3112.503.021
Feb-0721,39%32,09%239.276.435
Total intereses229.252.363

 

Capital + intereses

$528.817.289 + $229.252.363=$758.069.652

5.6. Descuentos tarjetas prepagadas proyectado (mayo-diciembre-04)

Valor a marzo de 2006: $53.256.477

IPC marzo-06: 164.25

IPC abril-05: 158.45

Valor a abril 7 de 2005:

$53.256.477 x 158.45 / 164.25= $51.375.883

Genera mora desde el 7 de abril de 2005 hasta febrero 23 de 2007, teniendo en cuenta la tasa de interés bancario corriente incrementada en un cincuenta por ciento:

 

MesTasa Interés CorrienteTasa Interés de mora Nº de díasIntereses moratorios
Abr 7-30/0519,19%28,79%23819.258
May-0519,02%28,53%311.095.564
Jun-0518,85%28,28%301.051.831
Jul-0518,50%27,75%311.068.985
Ago-0518,24%27,36%311.055.635
Sep-0518,22%27,33%301.020.587
Oct-0517,93%26,90%311.039.664
Nov-0517,81%26,72%301.000.128
Dic-0517,49%26,24%311.016.895
Ene-0617,35%26,03%311.009.626
Feb-0617,51%26,27%28919.423
Mar-0617,25%25,88%311.004.426
Abr-0616,75%25,13%30946.774
May-0616,07%24,11%31942.596
Jun-0615,61%23,42%30888.633
Jul-0615,08%22,62%31890.039
Ago-0615,02%22,53%31886.834
Sep-0615,05%22,58%30859.778
Oct-0615,07%22,61%31889.505
Nov-0615,07%22,61%30860.811
Dic-0615,07%22,61%31889.505
Ene-0721,39%32,09%311.214.699
Feb-0721,39%32,09%23901.228
Total intereses22.272.423

 

Capital + intereses

$51.375.883 + $22.272.423 = $73.648.306

5.7. Indemnización inciso 2º articulo 1324 del Codigo de Comercio

Valor a marzo de 2006: $ 344.313.899

IPC marzo-06: 164.25

IPC abril-05: 158.45

Valor a abril 7 de 2005:

$344.313.899 x 158.45 / 164.25 = $ 332.155.478

Genera mora desde el 7 de abril de 2005 hasta febrero 23 de 2007, teniendo en cuenta la tasa de interés bancario corriente incrementada en un cincuenta por ciento:

MesTasa Interés CorrienteTasa Interés de mora Nº de díasIntereses moratorios
Abr 7-30/0519,19%28,79%235.296.672
May-0519,02%28,53%317.083.040
Jun-0518,85%28,28%306.800.301
Jul-0518,50%27,75%316.911.204
Ago-0518,24%27,36%316.824.892
Sep-0518,22%27,33%306.598.299
Oct-0517,93%26,90%316.721.638
Nov-0517,81%26,72%306.466.032
Dic-0517,49%26,24%316.574.433
Ene-0617,35%26,03%316.527.434
Feb-0617,51%26,27%285.944.256
Mar-0617,25%25,88%316.493.816
Abr-0616,75%25,13%306.121.085
May-0616,07%24,11%316.094.073
Jun-0615,61%23,42%305.745.192
Jul-0615,08%22,62%315.754.284
Ago-0615,02%22,53%315.733.559
Sep-0615,05%22,58%305.558.636
Oct-0615,07%22,61%315.750.831
Nov-0615,07%22,61%305.565.320
Dic-0615,07%22,61%315.750.831
Ene-0713,83%20,75%317.853.274
Feb-0713,83%20,75%235.826.622
Total intereses143.995.724

Capital + intereses

$332.155.478 + $143.995.724 = $476.151.202

En resumen los montos de las condenas en concreto por capital, debidamente corregido monetariamente, cuando a ello hubo lugar, e intereses moratorios, son los siguientes:

Cesantía comercial:$3.746.334.345
Residual impagado:$ 377.580.667
Comisiones pendientes de pago:$ 435.036.754
Comisiones por activación proyectadas:$3.898.634.636
Comisiones por residual proyectadas:$ 758.069.652
Descuentos tarjetas prepagadas:$ 73.648.306
Indemnización inciso 2º art. 1324 C.Co.:$ 476.151.202
Total de la condena:$9.765.455.562

CAPÍTULO VI

Costas

Como se desprende de las consideraciones precedentes, desde el punto de vista cualitativo solo habrán de prosperar algunas de las pretensiones de la demanda y, desde el punto de vista cuantitativo, las condenas no alcanzarán las sumas pretendidas por la parte convocante.

Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal impondrá condena parcial en los siguientes porcentajes: 60% a cargo de Comcel y 40% a cargo de Punto Celular, lo que implica que la convocada deberá pagar a la convocante el 20% del total de las agencias en derecho(62), reembolsar a la convocante por concepto de gastos y honorarios del tribunal el 10% de ese monto(63), reembolsarle el 10% de los gastos originados en la experticia financiera y contable(64), reembolsarle el 10% de los honorarios señalados al perito financiero y contable(65), reembolsarle el 60% de los gastos originados en la experticia de sistemas(66) y reembolsarle el 40% de los honorarios fijados al perito ingeniero de sistemas(67), como pasa a verse:

El tribunal determina como agencias en derecho la suma de $100’000.000, cuyo 20%, equivalente a $20’000.000, deberá ser cancelado por la convocada a la convocante.

En cuanto hace referencia a las costas del proceso, observa el tribunal que los honorarios y gastos correspondientes fueron fijados en la audiencia del 19 de mayo de 2005 y ascendieron a la suma de $645.875.000. Como cada parte asumió la mitad, el 10% que debe reembolsar la convocada a la convocante, es equivalente a la suma de $64.587.500.

Por otra parte, el costo del dictamen financiero y contable ascendió a $100.000.000, discriminados en $30’000.000 por gastos y $70.000.000 por honorarios, que fueron asumidos en igual proporción por las partes. En consecuencia, el 10% que la convocada deberá reintegrar a la convocante, por estos conceptos, asciende a la suma de $10.000.000.

En cuanto hace referencia al dictamen en sistemas, los gastos ascendieron a la suma de $30.600.000 que fueron asumidos en su integridad por la parte convocante, de manera que el 60% que la convocada deberá reintegrar a su contraparte asciende a la suma de $18.360.000. Los honorarios de dicha pericia ascendieron a la suma de $40.000.000 que fueron asumidos por las partes convocante y convocada en proporciones de 80% y 20% respectivamente, de manera que el 40% que deberá reintegrar la segunda a la primera asciende a la suma de $16.000.000.

En conclusión, Comcel deberá pagar a Punto Celular, por concepto de costas, incluida la partida de agencias en derecho, la suma neta de $128.947.500.

Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida “protocolización, registro y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados por el Presidente del tribunal a las partes en igual proporción.

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, este tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias formuladas por Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.-, administrando justicia por delegación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar imprósperas las excepciones principales primera –de manera parcial–, segunda –de manera parcial-, tercera, cuarta –de manera parcial, quinta, sexta, séptima –de manera parcial- y octava, así como la primera excepción subsidiaria y la segunda excepción subsidiaria –de manera parcial–, denominadas respectivamente “Carencia de estructuración de las condiciones para que pueda predicarse la ineficacia o la nulidad que se ha solicitado respecto de las cláusulas del contrato reseñadas taxativamente en varias pretensiones de la demanda”; “Inexistencia de abuso del derecho en cualquiera de las modalidades que dicha figura puede presentar”; “Falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la supuesta posición dominante de Comcel y su abuso y, en todo caso, inexistencia de los supuestos para configurar posición de dominio y mucho menos abuso de la misma”; “Transacción y pago”; “Inexistencia de una justa causa por parte de Punto Celular para dar por terminado el contrato”; “contrato no cumplido”; “El contrato celebrado y ejecutado no es de agencia mercantil”; y “Excepción de pago de la cesantía comercial y ausencia de abuso del derecho de las cláusulas de prepago”; “Pago de lo no debido y compensación”; y “En caso de que se declare que hay lugar a pago de alguna suma de dinero por concepto de la “cesantía comercial”, se calcule únicamente respecto de las comisiones por los servicios y no por los descuentos y únicamente por el lapso no cobijado por las transacciones”.

2. Declarar que entre Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- y Punto Celular Ltda. se celebró un contrato de agencia mercantil para la comercialización del servicio de telefonía móvil celular que aquella presta a sus usuarios.

3. Declarar que la relación contractual que vinculó a las partes fue permanente y sin solución de continuidad, para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad convocada desde el 11 de diciembre de 1998 hasta el 4 de mayo de 2004.

4. Declarar que el contrato celebrado entre las partes el 11 de diciembre de 1998, pactado por el término inicial de un (1) año, se renovó sucesiva y automáticamente, a su primer vencimiento, por períodos anuales, y que, por tanto, el último período anual iba del 11 de diciembre de 2003 hasta el 10 de diciembre de 2004.

5. Declarar que son absolutamente nulas, y por tanto sin efecto entre las partes, las siguientes cláusulas, o fragmentos de ellas, del contrato celebrado entre las partes el 11 de diciembre de 1998:

— Cláusula 4, denominada “naturaleza y relaciones de las partes”, en cuanto excluye la configuración del contrato de agencia mercantil para la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

— Cláusula 30, inciso final, que dispone: “…Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

— Numeral 5º (antes numeral 6º) del anexo “A” suscrito el 1º de junio de 2001, que dispone: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza”.

— Cláusula 16, numeral 16.4 que dispone: “Comcel no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribuición ni para sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato”.

— La expresión “o indirecta”, empleada en la cláusula 12 que dispone: “EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a Comcel contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este contrato…”.

— Cláusula 14, último párrafo, en la parte que establece: “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que Comcel deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de Comcel, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR – Comcel y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a Comcel o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, ò equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante. Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente…”.

— Cláusula 30 en la parte que dispone “y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”.

— Numeral 4º (antes numeral 5º) del anexo “A” suscrito el 1º de junio de 2001, en la parte que dispone: “EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”.

— Numeral 5º del anexo “C”, “plan CO-OP”, en la parte que establece: Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución”.

— Numeral 4º del anexo “F”, que dispone: “4º Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del Código de Comercio”.

— Numeral 5º del anexo “F”, la expresión: “respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza”.

6. Declarar absolutamente nulo el ordinal primero del acta suscrita por las partes el 5 de octubre de 2001, que dispone: “EL DISTRIBUIDOR, expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por causa de comisiones y reclamaciones, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A., incluyendo las prestaciones de que trata el artículo 1.324 del Código de Comercio, en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera”.

7. Declarar absolutamente nulos los ordinales números 2 de las actas suscritas por las partes el 20 de marzo de 2002, 21 de enero de 2003, 17 de junio de 2003 y 15 de diciembre de 2003, que disponen: “No obstante, Punto Celular, expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A”.

8. Salvo por los contenidos contractuales declarados absolutamente nulos por considerárseles abusivos, declarar imprósperas las demás pretensiones que buscan la declaratoria de abuso del derecho por parte de Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- en la celebración y ejecución del contrato, así como los pedimentos indemnizatorios consecuenciales.

9. Condenar a Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- a pagar a Punto Celular Ltda. la suma de tres mil setecientos cuarenta y seis millones trescientos treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($3.746.334.345) moneda corriente, por concepto de la prestación establecida en el ordinal 1º del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial), suma que incluye la actualización o corrección monetaria del valor histórico desde el 11 de diciembre de 2004 hasta el 7 de abril de 2005 y los intereses moratorios causados desde el 8 de abril de 2005 hasta la fecha del laudo, tal y como quedó consignado en la parte motiva.

10. Declarar que Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- incumplió el contrato de agencia comercial por los siguientes conceptos: (i) por no haber efectuado el pago completo de las comisiones por residual, (ii) por haber reducido la comisión por residual del 3% al 1.5% durante la última etapa del contrato y (iii) por no haber pagado el valor de las comisiones causadas y no pagadas al 4 de mayo de 2004.

11. Condenar a Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- a pagar a favor de Punto Celular Ltda. la suma de trescientos setenta y siete millones quinientos ochenta mil seiscientos sesenta y siete pesos ($377.580.667) moneda corriente, por concepto de la diferencia entre el valor de las comisiones por residual a que tenía derecho la convocante y el valor efectivamente cancelado, suma que incluye los intereses moratorios causados desde el 5 de mayo de 2004 hasta la fecha del laudo, tal y como quedó consignado en la parte motiva.

12. Condenar a Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- a pagar a favor de Punto Celular Ltda. la suma de cuatrocientos treinta y cinco millones treinta y seis mil setecientos cincuenta y cuatro pesos ($435.036.754) moneda corriente, por concepto de comisiones causadas y no pagadas, suma que incluye los intereses moratorios causados desde el 16 de junio de 2004 hasta la fecha del laudo, tal y como quedó consignado en la parte motiva.

13. Declarar que por justa causa imputable a Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.-, Punto Celular Ltda. dio por terminado unilateralmente el contrato de agencia mercantil a partir del 4 de mayo de 2004.

14. Condenar a Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- a pagar a favor de Punto Celular Ltda., por el hecho de la terminación unilateral por justa causa imputable a la sociedad convocada, la suma de cuatrocientos setenta y seis millones ciento cincuenta y un mil doscientos dos pesos ($476.151.202) moneda corriente, por concepto de la prestación establecida en el inciso 2º del artículo 1324 del Código del Comercio, suma que incluye la actualización o corrección monetaria del valor histórico desde el 5 de mayo de 2004 hasta el 7 de abril de 2005 y los intereses moratorios causados desde el 8 de abril de 2005 hasta la fecha del laudo.

15. Condenar a Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- a pagar a favor Punto Celular Ltda., los siguientes perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de agencia mercantil, por justa causa imputable a la convocada:

15.1. La suma de tres mil ochocientos noventa y ocho millones seiscientos treinta y cuatro mil seiscientos treinta y seis pesos ($3.898’634.636) moneda corriente, por concepto del valor de las comisiones por activación dejadas de recibir por Punto Celular Ltda., a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a la convocada, es decir, desde el 5 de mayo de 2004, hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista la terminación del contrato por renovación; suma que incluye la actualización o corrección monetaria del valor histórico desde el 11 de diciembre de 2004 hasta el 7 de abril de 2005 y los intereses moratorios causados desde el 8 de abril de 2005 hasta la fecha del laudo, tal y como quedó consignado en la parte motiva.

15.2. La suma de setecientos cincuenta y ocho millones sesenta y nueve mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($758.069.652) moneda corriente, por concepto del valor de las comisiones por residual dejadas de recibir por Punto Celular Ltda. a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a la convocada, es decir, desde el 5 de mayo de 2004, hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista la terminación del contrato por renovación; suma que incluye la actualización o corrección monetaria del valor histórico desde el 11 de Diciembre de 2004 hasta el 7 de abril de 2005 y los intereses moratorios causados desde el 8 de abril de 2005 hasta la fecha del laudo.

15.3. La suma de setenta y tres millones seiscientos cuarenta y ocho mil trescientos seis pesos ($73.648.306) moneda corriente, por concepto de los descuentos por la compra de la tarjeta prepagada “Amigo” dejados de recibir por Punto Celular Ltda., a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a la convocada, es decir, desde el 5 de mayo de 2004, hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando se encontraba prevista la terminación del contrato por renovación del mismo; suma que incluye la actualización o corrección monetaria del valor histórico desde el 11 de diciembre de 2004 hasta el 7 de abril de 2005 y los intereses moratorios causados desde el 8 de abril de 2005 hasta la fecha del laudo.

16. Declarar la prosperidad de las excepciones principales primera –de manera parcial–, segunda –de manera parcial-, cuarta –de manera parcial-, séptima –de manera parcial- y de la segunda excepción subsidiaria –de manera parcial-, denominadas respectivamente “Carencia de estructuración de las condiciones para que pueda predicarse la ineficacia o la nulidad que se ha solicitado respecto de las cláusulas del contrato reseñadas taxativamente en varias pretensiones de la demanda”; “Inexistencia de abuso del derecho en cualquiera de las modalidades que dicha figura puede presentar”; “Transacción y pago”; “El contrato celebrado y ejecutado no es de agencia mercantil y “En caso de que se declare que hay lugar a pago de alguna suma de dinero por concepto de la “cesantía comercial”, se calcule únicamente respecto de las comisiones por los servicios y no por los descuentos y únicamente por el lapso no cobijado por las transacciones”.

17. Declarar imprósperas las restantes pretensiones de la demanda.

18. Condenar a Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A.- a pagar a Punto Celular Ltda. la suma de ciento veintiocho millones novecientos cuarenta y siete mil quinientos pesos ($128.947.500) moneda corriente, por concepto de costas.

19. Ordenar que los pagos mencionados en este laudo se verifiquen dentro del mes siguiente a su ejecutoria. A partir de su vencimiento se causarán intereses moratorios a la máxima tasa legal comercial.

20. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C.

Notifíquese.

David Luna Bisbal, Presidente—Sergio Muñoz Laverde, árbitro, con salvamento parcial de voto—Pedro Nel Escorcia Castillo, árbitro. 

Roberto Aguilar Diaz, Secretario. 

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