Tribunal de Arbitramento

RCN Televisión

v.

Comisión Nacional de Televisión

Abril 29 de 2008

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

I. El contrato:

El 26 de diciembre de 1997, entre RCN TELEVISIÓN S.A. y LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, se celebró el contrato Nº 140, cuyo objeto es el “otorgamiento de la Concesión para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N1”.

II. El pacto arbitral

En el presente caso, el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido en la cláusula 40 del contrato de concesión Nº 140.

En efecto, en dicha cláusula se dispone:

“CLÁUSULA 40. COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C., lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterá al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad”.

III. Partes procesales:

1. La Convocante.

La parte Convocante es RCN TELEVISIÓN S.A., en adelante la Convocante o RCN, sociedad anónima, domiciliada en Bogotá, D.C., constituida por Escritura Pública Nº 680 otorgada el 15 de abril de 1997 en la Notaría (17) del Círculo de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de esta Ciudad bajo el número 581614 del Libro IX y representada legalmente por el doctor Dr. GABRIEL MARTÍN REYES COPELLO, todo lo cual se acreditó mediante certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

En este trámite arbitral está representada por el doctor JUAN FERNANDO GAMBOA BERNATE.

2. La Convocada.

La parte convocada es la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, en adelante la Convocada o CNTV, entidad de derecho público, de rango constitucional, establecida de conformidad con las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C. Su representante legal es el doctor JOSÉ RICARDO GALÁN.

En este trámite arbitral, está representada por el doctor SAMUEL CHALELA ORTIZ.

IV. Iniciación del trámite:

1. Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 14 de septiembre de 2005, RCN TELEVISIÓN S.A., solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la CNTV.

2. Las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros a los doctores XIMENA LOMBANA VILLALBA, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ y JULIO ROBERTO NIETO, quienes aceptaron la designación.

3. El día 27 de octubre de 2006, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó como presidente del mismo al doctor Martín Bermúdez Muñoz y como secretaria a la doctora Alejandra Vásquez Velandia. En esa misma audiencia se admitió la demanda presentada por la Convocante y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio.

4. El día 14 de noviembre de 2006, el apoderado de la CONVOCADA contestó la demanda y propuso excepciones de mérito.

5. Mediante auto del 23 de enero de 2007 se corrió traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda.

6. El 13 de febrero de 2007, el apoderado de RCN reformó de manera integral la demanda. El Tribunal mediante auto del 14 de febrero de 2007 admitió la demanda reformada y en la misma audiencia corrió traslado de la misma al apoderado de la CNTV.

7. Mediante escrito del 21 de febrero de 2007 el apoderado de LA CONVOCADA contestó la reforma a la demanda e interpuso excepciones de mérito.

De tales excepciones se corrió traslado al apoderado de LA CONVOCANTE quien mediante memorial del 26 de febrero de 2007 descorrió el traslado.

8. El día 9 de marzo de 2007 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998, la cual se declaró fallida.

9. Dentro de la misma audiencia, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del Tribunal. En el término legal ambas partes consignaron lo que a cada una correspondía por concepto de gastos y honorarios del Tribunal.

V. La demanda principal reformada:

1. Los hechos de la demanda.

1.1. El apoderado de la convocante presentó los hechos, que se resumen a continuación, en el siguiente orden:

- Generales.

- Descripción del proceso seguido para determinar el valor de la Licencia de Concesión.

- Comparación de la realidad económica vs. los principales supuestos utilizados en el proceso de valoración de la licencia.

- Impacto de la situación económica en los ingresos de los canales privados de televisión.

- Impacto de la situación económica en el valor de la Licencia de Concesión.

- Restablecimiento del equilibrio económico que se solicita en esta demanda.

1.2. En relación con la ejecución del contrato, la Convocante afirma que las previsiones de los estudios resultaron totalmente discordantes con las que debió afrontar el contratista como consecuencia del comportamiento de la economía a partir del primer año de operación de los canales –1999 y que el comportamiento del PIB permaneció por debajo del estimado, hasta el año 2003, resultando también discordante el cálculo de la elasticidad de dicho factor respecto de la Inversión Neta en Publicidad en Televisión (INPT) estimado en los estudios.

1.3. Indica que a pesar de que en los años 2003, 2004, 2005 y 2006 los crecimientos reales del PIB y las elasticidades realmente obtenidas no estuvieron tan alejadas de las proyectadas IIF, e inclusive en los últimos 3 años se presentaron crecimientos del PIB superiores a los estimados por IIF, la INPT es dramáticamente inferior a la proyectada, lo cual obedece a que la INPT del año anterior (2002), ya se encontraba afectada por la crisis de los años anteriores.

1.4. Afirma que la realidad del mercado de la publicidad de los años 1998 a 2006 ha provocado una pérdida del Valor de la Licencia de Concesión debido a la reducción de los ingresos reales por venta de pauta —y potenciales— de los canales de operación privada y agrega que, de continuar esta tendencia, el “Valor de la Licencia” continuaría reduciéndose.

1.5. Arguye que mientras que los concesionarios de canales públicos han obtenido los alivios relacionados anteriormente, los canales privados no han obtenido ningún tipo de alivio aun cuando la Ley 680 de 2001 facultó a la CNTV para ayudar tanto a los concesionarios públicos como los canales privados.

1.6. Se refiere a lo ocurrido respecto de las demandas y laudos anteriores en los procesos de RCN vs. CTNV.

1.7. Frente al fundamento del restablecimiento del equilibrio económico solicitado en la presente demanda, señala que:

a. El efecto de la crisis económica de Colombia no solo se refleja en los valores de INPT de los años 1998 - 2006, sino que marca una tendencia diferente para los valores de INPT de los años subsiguientes.

b. A pesar del repunte de la economía colombiana en los últimos tres años, la difícil situación de los períodos anteriores trae como consecuencia que no se alcancen los niveles previstos en el estudio de Inversiones de Ingeniería Financiera (IIF).

c. Las anteriores son las principales causas para que la INPT real de 2003, 2004, 2005 y 2006 estén muy por debajo de lo previsto en el mencionado estudio, el cual sirvió de base para el cálculo del “Valor de la Concesión”.

1.8. En relación con la petición de restitución de Intereses pagados, expresa que, en la cláusula 8ª del Contrato de Concesión Nº 140 de fecha 26 de diciembre de 1997 se estableció la obligación de pagar intereses sobre el valor de la concesión y que, al ser menor el valor de la concesión, se debe hacer una reliquidación de los intereses que la Convocante pagó por concepto de dicha cláusula.

2. Las pretensiones de la demanda reformada.

En su escrito de demanda reformada el apoderado de RCN formuló las siguientes pretensiones

“PRINCIPALES

Primera Principal (1ª). Declarar:

A) Que los desequilibrios presentados en el desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión Número ciento cuarenta (140) de veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN TELEVISIÓN S.A. y COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN durante los años 1999 a 2002, ambos inclusive, continúan causando nuevos desequilibrios y ruptura de la ecuación económico-financiera del Contrato que han afectado los años 2003 a 2006 y que afectarán también los años 2007 y 2008 que han determinado y determinarán que el citado Contrato se haya desarrollado y deba desarrollarse en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la Demandante , por haberse presentado circunstancias imprevistas e imprevisibles para RCN TELEVISIÓN S.A. y ajenos a ella, desequilibrio este que debe ser restablecido.

B) Que durante los años 2003 a 2006 se han presentado nuevos desequilibrios y ruptura de la ecuación económico-financiera en el desarrollo y ejecución del citado Contrato que han afectado los años 2003 a 2006, y que lo afectarán durante los años 2007 a 2008 que han determinado y determinarán que el citado Contrato se haya desarrollado y deba desarrollarse en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la Demandante , por haberse presentado circunstancias imprevistas e imprevisibles para RCN TELEVISIÓN S.A. y ajenos a ella, desequilibrio este que debe ser restablecido.

Segunda Principal (2ª). Como consecuencia de la declaraciones anteriores o de unas semejantes, a términos de los artículos 4º y 27 de la Ley 80 de 1993, artículo 2º parágrafo tercero de la Ley 680 de 2001, artículo 868 del Código de Comercio, y artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio económico del contrato, se disponga el pago a favor de la DEMANDANTE y a cargo de la DEMANDADA, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso, en la forma que determine el Tribunal en el Laudo.

Tercera Principal (3ª). Que además, y como consecuencia del desequilibrio o ruptura de la ecuación financiera del contrato, dentro de la ejecución del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) de veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN TELEVISIÓN S.A. y COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, se condene a COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a restituir y pagar a RCN TELEVISIÓN S.A. una suma equivalente a parte de los intereses que esta le pagó, en cumplimiento de los términos de la Cláusula Octava (8ª) de dicho Contrato, y cuyo monto se establecerá en el proceso.

Cuarta Principal (4ª). Se condene a LA DEMANDADA al pago de las costas.

SUBSIDIARIAS

En subsidio de las pretensiones principales, solicito despachar favorablemente las siguientes:

Primera (1ª). Declarar que durante los años dos mil tres (2003), dos mil cuatro (2004), dos mil cinco (2005) y dos mil seis (2006) inclusive, se ha presentado un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato, dentro de la ejecución del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) de fecha veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN TELEVISIÓN S.A. y COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por haberse presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para RCN TELEVISIÓN S.A., y ajenos a ella, que han determinado que el citado contrato se haya desarrollado en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la demandante, desequilibrio este que debe ser restablecido.

Segunda (2ª). Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, a términos de los artículos 4º y 27 de la Ley 80 de 1993, artículo 2º parágrafo tercero de la Ley 680 de 2001 y artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio económico del contrato, se disponga el pago a favor de LA DEMANDANTE y a cargo de LA DEMANDADA, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso, y se ordene el reajuste en la forma que determine el Tribunal en el Laudo.

Tercera (3ª). Que, como consecuencia del desequilibrio o ruptura de la ecuación financiera del contrato, dentro de la ejecución del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) de veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN TELEVISIÓN S.A. y COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, se condene a COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a restituir y pagar a RCN TELEVISIÓN S.A. una suma equivalente a parte de los intereses que esta le pagó, en cumplimiento de los términos de la Cláusula Octava (8ª) de dicho Contrato, y cuyo monto se establecerá en el proceso.

Cuarta (4ª). Se condene a LA DEMANDADA al pago de las costas.

VI. La contestación de la demanda principal reformada

1. En la contestación de la demanda el apoderado de la CNTV se opuso a todas las pretensiones.

2. En cuanto a los hechos, el apoderado de la parte convocada aceptó unos, negó otros y manifestó atenerse a lo probado respecto de otros.

3. De igual manera propuso las excepciones de mérito que denominó:

3.1. Los “beneficios económicos” susceptibles de ser obtenidos por el concesionario, no hacen parte de las prestaciones surgidas del Contrato. 

Indica el apoderado de la convocada que lo que el concesionario recibe a cambio del pago que efectúa por la concesión, es solo la facultad para la explotación económica de una actividad que por disposiciones constitucionales y legales está bajo especial cuidado del Estado y tiene el carácter de servicio público.

Agrega que lo que el Estado entrega la gestión de ese servicio público y que es posible que el equilibrio se resquebraje, pero solo cuando una circunstancia imprevista afecta la capacidad del servicio gestionado por el particular.

Añade que los resultados de la gestión del servicio para el Concesionario son una consecuencia y se derivan del contrato, pero concluye que están fuera de la órbita de las prestaciones que directamente surgen de la ejecución contractual.

Observa que no existe fundamento en la ley o en el contrato que faculte al Concesionario para obtener beneficios económicos determinados.

3.2. El método de valoración de la concesión no implica una garantía del flujo de caja. 

Manifiesta que aún en el evento en que el valor de la licencia/concesión sea tomado como un derrotero de los beneficios económicos que debe recibir el concesionario en desarrollo de la actividad concedida, esto no acarrea que la simple comparación periódica de ingresos que demuestre desfase entre la proyección y la realidad, sea la prueba de un supuesto desequilibrio del contrato. Un análisis así de simple parte del equívoco de equiparar dos conceptos financieros completamente diferenciados uno de otro: valor presente y flujo de caja.

Indica que el flujo es una noción que se refiere a una corriente de ingresos periódicos, es decir, determinados en cada momento; esto es un valor distribuido en períodos y cuantías claramente predefinidos. Mientras tanto, a un mismo valor presente se puede llegar comparando flujos conformados por corrientes de efectivo cuyas cuantías y períodos sean diferentes.

Afirma que el riesgo comercial consistente en el azar de ventas de publicidad, no puede ser válidamente asignado al concedente con la excusa de que la crisis económica de unos determinados años hizo más gravosa la venta de pauta publicitaria al concesionario.

Sin embargo, si el Tribunal considerase viable incluir en la balanza del equilibrio de prestaciones los beneficios económicos del concesionario (extendiendo con ello el concepto de prestaciones intercambiadas que hemos presentado en la primera excepción de fondo planteada en este documento), en todo caso ello no implicaría una exacta correspondencia en el comportamiento periódico (anual, mensual o, incluso, en el extremo absurdo, diario) de los ingresos sino en el resultado final de la concesión, dado por una valoración definitiva perfeccionada al término del plazo del contrato.

3.3. Improcedencia de la medición del desequilibrio económico a partir de una sola variable del modelo – Necesidad de establecer el resultado neto de los beneficios obtenidos por el concesionario. 

Sugiere que para analizar la ruptura de la ecuación contractual, es necesario medir el desequilibrio en el cual se impone calcular el impacto neto que al concesionario le han implicado las distintas variables.

Aduce que la teoría jurídica permite predicar que si la crisis económica va a reputarse como circunstancia desequilibrante por reducir los ingresos del concesionario y que su impacto se mide por períodos aislados, entonces todos esos efectos derivados de la misma circunstancia, deberán ser medidos para definir los derechos de las partes respecto del desequilibrio económico en el contrato.

3.4. Caducidad y prescripción. 

Solicita al Tribunal desatender las pretensiones del demandante que tengan como origen situaciones ocurridas en fechas sobre las cuales ya operen fenómenos de caducidad y prescripción previstos en la ley.

VII. Primera audiencia de trámite

El día 18 de abril de 2007 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer el proceso. Las partes no interpusieron recurso contra la decisión, por lo cual se procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.

VIII. Las pruebas decretadas y practicadas:

Las pruebas fueron decretadas mediante auto del 18 de abril de 2007 y practicadas por el Tribunal en pleno en la siguiente forma:

1. Testimonios.

Se practicaron los testimonios de Jorge Iván González, Edna Bonilla Sebá, Antonio José Gómez, Jean Philipe Pening y Rubén Darío Cárdenas, Luis Guillermo Torres, Mauricio Sánchez.

La parte convocante en audiencia llevada a cabo el día 2 de mayo de 2007, desistió del testimonio de la doctora ANA MARÍA DÍAZ GRANADOS, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante auto de ese misma fecha.

2. Dictámenes periciales.

a. Dictamen pericial financiero rendido por el doctor Javier Serrano Rodríguez, decretado y practicado a solicitud de ambas partes.

b. Dictamen pericial contable rendido por la doctora Gloria Zady Correa, decretado a solicitud de la parte convocada.

3. Interrogatorio de parte: Se decretó y practicó el interrogatorio de la parte convocante, el cual fue absuelto por el Dr. Gabriel Martín Reyes Copello.

4. Inspecciones Judiciales.

a. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en las oficinas de la CNTV.

b. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en las oficinas de CARACOL

c. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en las oficinas de RCN.

IX. Alegaciones de las partes:

En audiencia celebrada el 29 de febrero de 2008, de conformidad con lo decidido por el Tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente. En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo.

1. Alegatos de la convocante.

El apoderado de la Convocante reitera su solicitud de acoger favorablemente las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.1. En relación con los efectos de cosa juzgada de los laudos arbitrales de fecha 26 de noviembre de 2001 y 10 de noviembre de 2004, manifiesta que quedó resuelto entre las partes que el Contrato de Concesión es válido, de naturaleza conmutativa, admite desequilibrio, ha presentado sucesivos desequilibrios que se deben a causas ajenas a los Concesionarios y está equilibrado hasta el 2002.

1.2. Adicionalmente, se juzgó en los mencionados laudos que el fundamento del desequilibrio se encuentra en que las cifras tomas en cuenta en el Modelo de Valoración de la Licencia adoptado por la CNTV no han correspondido con la realidad y que el desequilibrio ha ocurrido por circunstancias imprevistas e imprevisibles para el Concesionario completamente ajenas a él.

1.3. En lo que respecta al equilibrio financiero del contrato, reitera que los laudos proferidos en 2001 y 2004, analizaron in extenso esta figura para concluir que en el Contrato de Concesión Nº 140 de 1997 es posible su aplicación.

1.4. A continuación procede a reiterar que todos los supuestos necesarios para aplicar la teoría de la imprevisión se cumplieron en este caso, teniendo en cuenta que la crisis económica que rompió el equilibrio económico del contrato se generó con posterioridad a la celebración del contrato y por causas ajenas al comportamiento del DEMANDANTE y que se probó que esas mismas causas continúan afectando el desarrollo del contrato, el cual continúa desequilibrado.

1.5. En cuanto a la prueba de dicho desequilibrio, manifiesta que consiste en el menor valor de la licencia que calculó el perito financiero al correr el Modelo de Valoración IIF, aplicando todas las variables que tiene en cuenta dicho modelo: 1) Crecimiento real del PIB en 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006; 2) La elasticidad promedio para los mismos años que asciende a 1.6273; 3) Las inflaciones reales para 1998 a 2006; 4) la penetración que obtuvieron los canales en el mismo período.

Señala que el dictamen pericial estableció cómo IIF determinó el posible valor de la Licencia, y cómo la CNTV, de entre las distintas posibilidades y variables presentadas, fijó el precio de la misma. Adicionalmente, el dictamen determinó que el valor de la licencia debería ser la suma de $ 51.348.000.000.oo, como valor intermedio en la respuesta del perito a la pregunta Nº 10 de la convocante, escrito de aclaraciones y complementaciones.

1.6. Reitera que la demandante no está discutiendo utilidades si no el valor de la Licencia, el cual fue fijado con fundamento en el mercado potencial (INPT) que no se dio en la realidad.

1.7. Concluye afirmando que el desarrollo del contrato se ha vuelto de cumplimiento excesivamente oneroso para RCN Televisión S.A., originado en circunstancias sobrevivientes y excepcionales: la crisis económica colombiana, b) la caída del Producto Interno Bruto (PIB), c) la diferencia notable de la Inversión Neta en Publicidad en Televisión (INPT) frente a los proyectado, y d) la nueva situación producto de todas las anteriores. La Demandante tuvo que realizar grandes esfuerzos para sobrellevar la crisis económica generalizada, al disminuir al mínimo posible sus gastos operativos e invertir de manera importante en programación.

2. Alegatos de la convocada.

El apoderado de la convocada reitera su solicitud de desestimar las pretensiones de la reforma de la demanda y declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la CNTV en la contestación de la reforma de la demanda con base en las siguientes consideraciones:

2.1. En primer lugar manifiesta que el Contrato de Concesión atribuye al concesionario la calidad de programador, administrador y operador del canal, de modo que le otorga autonomía para la explotación y operación del servicio público de televisión. Por lo tanto, el servicio se explota “por cuenta y riesgo” del concesionario, su remuneración proviene de varias fuentes, y en particular de la venta de pauta publicitaria cuyo precio no está regulado por el Estado. El riesgo comercial y operacional está en cabeza del concesionario. Afirma además que en el Contrato de Concesión no se estableció expresamente un mecanismo de revisión periódica de ingresos esperados.

2.2. En cuanto a las réplicas o derivaciones entre 2003 y 2006 de la crisis de 1999, manifiesta que definitivamente no fueron probadas en este trámite arbitral. Adicionalmente no se probó que la existencia de un desequilibrio que altere de forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato durante los años 2003 a 2006 ni el nexo de causalidad entre el hecho imprevisto y el desequilibrio.

Afirma además que quedó ampliamente demostrado que los ingresos del concesionario durante los años 2003 a 2006 fueron superiores a los proyectados.

2.3. En relación con la Teoría de la Imprevisión, manifiesta que no es posible su aplicación como fundamento para establecer la responsabilidad del Estado. Con base en la Ley de Contratación Estatal, para que proceda el deber de reparar por parte del Estado, es necesario que el daño sea de una magnitud tal que tenga la potencialidad de afectar de manera importante la ecuación económica-financiera del contrato estatal. El demandante no pudo probar el supuesto desequilibrio alegado en su demanda ni la relación de causalidad entre el hecho alegado como causante del daño y este.

2.4. Explica además que si bien, de acuerdo con las decisiones arbitrales anteriores, las cuales hicieron tránsito a cosa juzgada, el concesionario hasta 2002 sufrió un desequilibrio que alteró de forma extraordinaria la ecuación financiera de sus contratos, esta circunstancia no es comparable con la nueva situación en la que se encuentran los canales. Se trata de una situación fáctica anterior, completamente distinta a la actual, y por lo tanto no es posible aplicarle el mismo tratamiento.

3. El concepto del Ministerio Público.

La Señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa, designada para intervenir en el presente proceso arbitral, solicita al Tribunal en primer lugar declarase incompetente para pronunciarse sobre la pretensión PRIMERA PRINCIPAL con fundamento en las siguientes consideraciones:

3.1. Los laudos proferidos el 26 de diciembre de 2001 y el 11 de noviembre de 2004, los cuales hicieron tránsito a cosa juzgada, restablecieron integralmente el equilibrio económico del Contrato de Concesión 140 de 1997 para los períodos 1999-2000 y 2001-2002, por lo tanto se encuentra agotada la Cláusula Compromisoria pactada entre las partes.

3.2. Manifiesta además que los rezagos de una crisis económica de un determinado año, se recogen en las cifras que reflejan el comportamiento de la economía en los períodos posteriores, por lo que no es posible afirmar que se dieron consecuencias de una crisis económica diferentes a las recogidas en las cifras macroeconómicas de los años siguientes.

3.3. En relación con las pretensiones TERCERA PRINCIPAL y TERCERA SUBSIDIARIA, considera la Agente del Ministerio Público que no tienen vocación de prosperidad por que no tienen relación de causalidad con las pretensiones Primera y Segunda Principales, ni con las pretensiones Primera y Segunda Subsidiarias. Explica que ninguna de las pretensiones de la demanda está orientada a que se declare la modificación del valor de la Concesión.

3.4. Sobre el fondo de la controversia jurídica, la Señora procuradora manifiesta lo siguiente:

Con fundamento en el artículo 5º de Ley 80 de 1993, el restablecimiento del equilibrio contractual tiene un tratamiento diferente según sea la causa que lo origine. Cuando se trata de situaciones imprevistas que no son imputables a los contratistas, el Estado está obligado al restablecimiento del equilibrio económico del contrato hasta el punto de no pérdida para el contratista.

3.5. Indica además que para que el daño pueda ser debidamente reparado, es necesario que sea demostrado, que sea antijurídico y haya una relación de causalidad entre el perjuicio y el hecho anormal imprevisto e imprevisible.

3.6. Agrega que en los contratos de concesión debe quedar plasmada con claridad la utilidad mínima esperada por el contratista en la ejecución del contrato, para efectos probatorios, de tal forma que posibilite un futuro restablecimiento de la ecuación económica del contrato, en caso de que su ejecución se torne excesivamente onerosa como consecuencia de un hecho no imputable al contratista. Si la utilidad mínima esperada no queda plasmada en el contrato o en los documentos que hacen parte de él, no es posible cuantificar el desequilibrio.

3.7. Sobre las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, manifiesta que hubo observancia y garantía del debido proceso y del derecho a la defensa.

Hace especial referencia al Dictamen Pericial Financiero y expresa que “echa de menos una posición proactiva del perito que hubiese podido traer mayor claridad a la resolución de la controversia jurídica objeto del proceso desde el momento en que se respondió a las preguntas formuladas por la parte Convocante (...)” y concluye que:

a) No se demostró a través de ningún medio probatorio que el estudio de IIF hubiese sido el acogido por la CNTV para determinar el valor de la concesión.

b) No se demostró que el estudio realizado por IIF hubiese sido conocido por los proponentes antes de presentar su oferta. Por el contrario, está plenamente demostrado que el estudio de IIF no se incluyó en el Pliego de Condiciones de la Licitación 003 de 1997.

c) Se demostró que las condiciones económicas dentro de las cuales se desarrollaría el Contrato de Concesión 140 de 1997, se encuentran plasmadas en las proyecciones presentadas por RCN en su oferta.

d) El estudio de IIF no constituye el referente que tuvieron en cuenta las partes en el momento de presentación de las ofertas, en relación con las condiciones económicas en las que se desarrollaría el Contrato, razón por la cual es imposible presentar el Modelo de Valoración de IIF como el marco de referencia para determinar si se ha roto el equilibrio contractual.

3.8. Solicita además al Tribunal que se pronuncie expresa y concretamente en el evento en que decida hacer caso omiso de las proyecciones realizadas por RCN Televisión S.A. en la oferta presentada en la Licitación 0003 de 1997y acoja el Modelo de Valoración contenido en el estudio realizado por Inversiones e Ingeniería Financiera IIF como punto de referencia de las condiciones económicas del Contrato de Concesión 140 de 1997.

X. El término del proceso

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 18 de abril de 2007. En tales circunstancias el término del proceso se vencería el 18 de octubre de 2007. Sin embargo, las partes solicitaron, de común acuerdo, la suspensión del proceso en los siguientes períodos:

DesdeHasta
19 de abril de 20071º de mayo de 2007
11 de mayo de 200716 de mayo de 2007
18 de mayo de 200730 de mayo de 2007
1º de junio de 200713 de junio de 2007
15 de junio de 200719 de junio de 2007
21 de junio de 200725 de junio de 2007
27 de junio de 20079 de julio de 2007
11 de julio de 200729 julio de 2007
2 de agosto de 20073 de septiembre de 2007
5 de septiembre de 200726 de septiembre de 2007
4 de octubre de 200717 de octubre de 2007
19 de octubre de 200712 de noviembre de 2007
22 de noviembre de 20076 de diciembre de 2007
15 de diciembre de 200716 de enero de 2008
23 de enero de 200828 de febrero de 2008
1º de marzo de 20081º de abril de 2008
TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS256

Así las cosas, el término para proferir el laudo se vencería el 29 de junio de 2008.

En estas condiciones, el presente laudo se profiere dentro del término legal.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA DEMANDA FORMULADA POR LA CONVOCANTE

1. Las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda tienen, como elemento común, la solicitud de declaratoria de desequilibrios en el desarrollo del contrato de concesión No 140 del 26 de diciembre de 1997 celebrado entre RCN TELEVISIÓN S.A. y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, ocurridos por circunstancias imprevistas e imprevisibles para la Convocante, las cuales han determinado que dicho contrato se haya ejecutado en condiciones más difíciles y onerosas para la Concesionaria, y fueron formuladas de la siguiente manera:

En las pretensiones principales la Convocante solicitó que el Tribunal declarara:

a. Que los desequilibrios presentados durante los años 1999 a 2002, continúan causando nuevos desequilibrios y ruptura de la ecuación económico-financiera del Contrato que han afectado los años 2003 a 2006 y que afectarán también los años 2007 y 2008.

b. Que durante los años 2003 a 2006 se han presentado nuevos desequilibrios que han afectado dicho período del contrato y que lo afectarán durante los años 2007 a 2008.

En las pretensiones subsidiarias, la Convocante pidió declarar que, durante los años 2003 a 2006, se ha presentado desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, con lo cual se reiteró parcialmente la petición hecha en el literal “b” de la pretensión primera principal. Sin embargo, en las pretensiones subsidiarias, esta declaración se impetró de manera autónoma, sin vincularla a los desequilibrios de los años precedentes de ejecución del contrato y aquí tampoco se solicitaron declaraciones para los años 2007 y 2008.

Adicionalmente a lo anterior, en la tercera pretensión principal de la demanda, la convocante solicitó declarar que la convocada está obligada a pagarle una suma equivalente a parte de los intereses que esta le canceló, en cumplimiento de lo estipulado en la cláusula octava del contrato.

2. El estudio de estas pretensiones será desarrollado por el Tribunal de la siguiente manera:

a. En una primera parte se hará referencia a la petición de desequilibrio del contrato durante el período 2003 y 2006, así como a sus efectos durante el período 2007-2008, fundada en la existencia de los desequilibrios presentados durante el lapso anterior de ejecución del contrato y se estudiará la solicitud de declaratoria de cosa juzgada formulada por la Convocante, en relación con dichas pretensiones.

b. En una segunda parte se estudiará lo relativo a la petición de desequilibrio del contrato, como declaración autónoma, para el período 2003-2006.

c. En una tercera parte se estudiará la petición relativa a la restitución de los intereses pagados por la Convocada en desarrollo de la cláusula octava del contrato.

3. Previamente a lo anterior, y en relación con lo expresado por el Ministerio Público en el alegato de conclusión, precisa el Tribunal que, teniendo en cuenta el alcance establecido sobre cuáles son las pretensiones de la Convocante es claro que el Tribunal tiene competencia para resolver sobre ellas en tanto que, si bien es cierto que en las peticiones de la demanda se alude a nuevos desequilibrios causados por desequilibrios presentados en el período de ejecución precedente del contrato, no se impetran peticiones de reparación para dicho período.

Primera parte: Los nuevos desequilibrios causados por los desequilibrios presentados en el lapso anterior de ejecución del contrato.

1. En el expediente está probado que entre las mismas partes y con relación al mismo contrato, se profirieron dos laudos arbitrales (el primero del 26 de noviembre de 2001 y el segundo del 10 de noviembre de 2004), y a dichas decisiones han hecho referencia tanto la Convocante como la Convocada, razón por la cual resulta imperativo que el Tribunal tenga en cuenta lo allí resuelto, y determine cuál es el efecto de dichas decisiones respecto de la que ahora debe adoptarse.

2. La Convocante invocó en las pretensiones principales de su demanda, como causa de los nuevos desequilibrios del período 2003-2006 y del período 2007-2008, los ocurridos en el período anterior de ejecución del contrato, y -en su alegato de conclusión -se refirió a la cosa juzgada derivada de las decisiones adoptadas en los dos laudos anteriores proferidos entre las mismas partes y sobre el mismo contrato, así como de otros laudos en los que se han resuelto asuntos similares.

3. En relación con el contenido del contrato, en el laudo proferido el 26 de noviembre de 2001, se rechazó la pretensión formulada por la Convocante de declarar la nulidad relativa de la estipulación del precio en el contrato fundamentada en el error y se rechazó igualmente la petición de declarar que el precio de la misma era uno distinto del pactado.

Las peticiones de la demanda que fueron rechazadas en este laudo fueron las siguientes:

“SEGUNDA (2ª) PRINCIPAL

(l) Declarar que el valor de la concesión, a la época del CONTRATO, era la suma de sesenta y un mil seiscientos doce millones de pesos ($ 61.612´000.000) o la menor que se acredite en el proceso.

(ll) Declarar que hubo error al pactar la Cláusula 7 del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) acordado entre las partes, de fecha veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

(lll) Declarar la nulidad relativa de la Cláusula 7 del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140)acordado entre las partes, de fecha veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

(IV) Declarar que el valor de la concesión que LA DEMANDANTE debe pagar a LA DEMANDADA es la suma de sesenta y un mil seiscientos doce millones de pesos ($ 61.612´000.000) o la menor que se acredite en el proceso.

(V) Declarar que LA DEMANDADA debe restituir la diferencia a LA DEMANDANTE. Esa diferencia es la suma de cincuenta y seis mil trescientos sesenta y un millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 56.361´850.000) o la mayor que se acredite en el proceso.

“Esta restitución la deberá hacer actualizándose las sumas, junto con los intereses correspondientes a la tasa comercial moratoria, y en subsidio a la tasa que se indique en el Laudo.

“Esta restitución deberá hacerla dentro del término que al efecto se determine en el laudo.

“SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA (2ª) PRINCIPAL.

(l) Declarar que el valor de la concesión, a la época del CONTRATO, era la suma de ciento dos mil seiscientos cincuenta y seis millones de pesos ($ 102.656´000.000) o la menor que se acredite en el proceso y no la suma de ciento diecisiete mil novecientos setenta y tres millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 117.973´850.000).

(ll) Declarar que hubo error al pactar la Cláusula 7 del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) acordado entre las partes, de fecha veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

(lll) Declarar la nulidad relativa de la Cláusula 7 del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) acordado entre las partes, de fecha veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997)”.

(IV) Declarar que el valor de la concesión que LA DEMANDANTE debe pagar a LA DEMANDADA es la suma de ciento dos mil seiscientos cincuenta y seis millones de pesos ($ 102.656´000.000) o la menor que se acredite en el proceso.

(IV)(sic) Declarar que LA DEMANDADA debe restituir la diferencia a LA DEMANDANTE. Esa diferencia es la suma de quince mil trescientos diecisiete millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 15.317´850.000) o la mayor que se acredite en el proceso.

“Esta restitución la deberá hacer actualizándose las sumas, junto con los intereses correspondientes a la tasa comercial moratoria, y en subsidio a la tasa que se indique en el Laudo.

“Esta restitución deberá hacerla dentro del término que al efecto se determine en el Laudo”.

En la parte resolutiva de este laudo se dispuso:

“SEGUNDO 

“Niéganse en su totalidad la Segunda Pretensión Principal y su subsidiaria, transcrita arriba en el numeral I, Antecedentes, literal A, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo”.

4. En relación con las peticiones de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato para los períodos correspondientes a los años 1999-2000 y 2001-2002, el análisis de lo decidido en dichos laudos, permite concluir que el procedimiento mediante el cual se determinó el valor de la condena en cada uno de ellos fue el siguiente:

a. Se consideró, que dentro de los fundamentos que la CNTV, tuvo para adoptar el valor de la concesión, se encuentra el estudio realizado por el IFF; y se estimó que, de conformidad con dicho estudio - que no determinaba con precisión el precio, ni fue el elemento exclusivo para la decisión adoptada por la CNTV - el valor que más se acercaba al valor determinado como valor de la concesión por la Junta Directiva de dicha entidad era el correspondiente a $ 103.306 millones de pesos, señalado en el cuadro 16 del informe final presentado por dicha firma.

b. Se estimó que, si el mismo modelo de valoración se corría teniendo en cuenta algunas de las variables macroeconómicas reales bajo las cuales se ejecutó el contrato (en el primer laudo se incluyó como variable real la INPT y en el segundo se adicionó la variable de penetración del mercado), el precio de la concesión resultaba inferior.

c. Se concluyó que el Concesionario tenía derecho a que se le restituyera el mayor valor pagado por la concesión y se estimó que dicha compensación debía hacerse por el valor correspondiente a los dos años transcurridos del contrato, por lo cual la diferencia entre el valor previsto y el valor recalculado de la concesión, se dividió en diez y luego se multiplicó por dos.

5. De este modo, las decisiones adoptadas en los citados laudos fueron las siguientes:

a. En el laudo del 26 de noviembre de 2001 (años 1999 y 2000), se consideró que el valor recalculado de la concesión era de la suma de $ 69.795 millones de pesos y no la suma de $ 102.656 millones de pesos determinada por la CNTV en el acta de 16 de junio de 1997; la diferencia entre esos dos valores ($ 32.861,05 millones de pesos) se dividió en los diez años materia de la concesión y luego se multiplicó por los dos años transcurridos del contrato, lo que originó una condena por la suma de $ 6.572,21 millones de pesos.

b. En el laudo del 10 de noviembre de 2004 (años 2001-2002), teniendo en cuenta el comportamiento de los parámetros financieros durante dicho período, el valor de la concesión se estimó en $ 79.547.352.000 y la diferencia entre este valor y los $ 102.656 millones de pesos determinada por la CNTV en el acta de 16 de junio de 1997 ($ 23.108.698.000 millones de pesos), también se dividió en diez y luego se multiplicó por los dos años correspondientes a la demanda, con lo cual el valor del reestablecimiento por dicho período ascendió a $ 4.621.739.600.

6. Pretende la Convocante que, en el presente laudo, se ajuste el valor de la concesión para cubrir los desequilibrios correspondientes al período (2003-2006) para lo cual solicita el pago de la diferencia entre el valor recalculado de la concesión - establecido con las variables que corresponden al lapso de ejecución contractual transcurrido desde el inicio de la ejecución del contrato hasta el año 2006, y el valor que efectivamente se pagó por ella.

7. El Tribunal negará la petición relativa a declarar nuevos desequilibrios causados por los desequilibrios presentados en el lapso anterior de ejecución del contrato, en la medida en que:

a. Considera improcedente aceptar que las decisiones adoptadas en los laudos invocados por la convocante hicieron tránsito a cosa juzgada, para concluir que, en virtud de dichas decisiones, el Concesionario tiene derecho al reembolso del valor de la diferencia que surja entre el valor estimado de la concesión y el valor que resulte de recalcularla con el modelo de valoración elaborado en los estudios del IIF.

b. Estima que, así se considerara que existe cosajuzgada en los términos solicitados por la Convocante, lo cierto es que en el proceso no obra prueba idónea que permita determinar a cuánto asciende la suma que, en los términos anteriormente indicados, debería restituírsele al Concesionario por el período correspondiente al presente laudo.

En una primera parte de este capítulo el Tribunal desarrollará lo relativo a la inexistencia de la cosa juzgada invocada por la convocante y, en una segunda parte, lo atinente a la improcedencia de la prueba de la compensación mediante la aplicación del modelo de valoración incluido en los estudios del IIF.

I. El efecto de la cosa juzgada de los laudos precedentes alegado por la Convocante:

1. Señaló el apoderado de la convocante en sus alegatos de conclusión:

De conformidad con los laudos arbitrales anteriormente señalados, allí quedó resuelto y por tanto es cosa juzgada entre las partes que el Contrato de Concesión:

1. Es válido;

2. Es de naturaleza conmutativa;

3. Admite desequilibrio; y

4. Que el Contrato ha presentado sucesivos desequilibrios.

5. Que esos desequilibrios se deben a causas ajenas a los

Concesionarios.

6. Que, según las condenas anteriores, está equilibrado hasta el año 2002”.

2. En relación con los aspectos puntuales respecto de los que la Convocante solicita considerar que existe cosa juzgada el Tribunal, sin necesidad de acudir a tal institución, no pone en duda el hecho de que las partes celebraron un contrato válido de naturaleza conmutativa que por tal virtud admite la existencia de desequilibrio y por ende otorga derecho a restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, si se reúnen las condiciones establecidas por la ley para tal efecto.

3. Las consideraciones de la convocante que no comparte el Tribunal son aquellas según las cuales, en virtud de lo dispuesto en los laudos precedentes debe darse por juzgado que el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato debe establecerse recalculando el precio de la licencia con el modelo elaborado en el estudio del IIF para valorarla.

Estas consideraciones son expuestas de la siguiente manera por la convocante:

“Se ha juzgado que el fundamento del desequilibrio se encuentra en que las cifras tomadas en cuenta en el Modelo de Valoración de la Licencia adoptado por la CNTV, no han correspondido con la realidad. Básicamente, los estimativos del PIB y de la INPT, fundantes de la valoración de la Licencia, han estado completamente por fuera de la realidad de lo acontecido.

“De ahí que, al tomar el Modelo (“correr el Modelo”) de la firma asesora IIF, no con las cifras allí expresadas, sino con las cifras reales, el valor de la Licencia arroja una cantidad sensiblemente inferior a la determinada por la CNTV; por esa razón, el contrato se ha desequilibrado a punto tal que se ha impuesto la restitución de la diferencia, toda vez que se ha desarrollado en circunstancias diferentes, más difíciles y mucho más onerosas.

4. Para hacer claridad sobre el tema, el Tribunal advierte que la cosa juzgada, en los términos planteados por la Convocante, no comprende la noción de ruptura del equilibrio de la ecuación financiera del contrato derivada de una situación imprevista ocurrida en su ejecución, pues ninguna relevancia tiene esta institución cuando se advierte que la decisión puntual que se adoptó en los dos laudos fue condenar a la CNTV a restituir —en su totalidad— la parte del precio de la concesión que se estimó que el Concesionario había pagado de más, por los períodos correspondientes a dichos laudos.

5. En efecto, si bien es cierto que en las citadas decisiones se concluyó que la crisis económica que ocurrió en los primeros años de ejecución del contrato tuvo el carácter de imprevisible porque constituyó un verdadero conjunto de fenómenos económicos de ocurrencia extraordinaria, allí no se estableció el impacto de dicho fenómeno sobre la ecuación financiera del contrato. Y, para dar por acreditada la existencia de la ruptura del equilibrio de la ecuación del contrato resulta indispensable considerar el balance inicial del mismo, que comprende el conjunto de ingresos del contrato con el conjunto de egresos del mismo (inversiones y gastos), para determinar si la circunstancia imprevista hizo excesivamente onerosa la ejecución del contrato; y lo cierto es que nada de ello se tiene en cuenta cuando lo que se dispone, simplemente, es restituirle al Contratista, en su totalidad, lo que se estima que pagó de más por la concesión.

6. La devolución de una parte del precio pagado es un mecanismo apropiado para subsanar lo que la doctrina denomina como un desequilibrio estático , que es el fundamento de la lesión enorme en los contratos de ejecución instantánea en los que la ley admite esta figura, para reparar “el perjuicio que una de las partes experimenta a consecuencia de un negocio desventajosamente celebrado”(1).

En este caso, la obligación de restituir el precio pagado en exceso tampoco tiene por objeto salvaguardar la igualdad o el equilibrio exacto de las prestaciones para restituir exactamente lo que se pago de más, sino que se dirige a proteger la conmutatividad del contrato que está fundada en su equivalencia, que es algo muy distinto: “el daño se deriva del hecho de no recibir uno de los contratantes equivalente de lo que da”. Por esta razón, para que ella proceda, la ley exige que tenga determinadas proporciones, que estén expresamente establecidas en la ley y justifican así su denominación de lesión enorme.

Y aquí vale la pena agregar que, ni siquiera en dicha institución, prevista para el contrato de compraventa de inmuebles, el Código Civil contempla la restitución o el incremento de la totalidad del precio para que el contrato quede ajustado exactamente al su justo precio; en efecto, el artículo 1.948 de dicho Código dispone que si es el comprador el demandado estará obligado a “completar el justo precio con deducción de una décima parte” y si el vendedor es el demandado, este deberá “restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”.

7. En el caso de la ruptura de equilibrio de la ecuación financiera del contrato, la cual no puede establecerse, como bien lo señala la doctrina(2) “sin la introducción del factor de la temporalidad” razón por la cual ella se presenta en el contexto de “un equilibrio dinámico, hecho de relaciones entre los diversos períodos de la vida del contrato y dependiendo en todo momento de la realización o no de cada una de las previsiones de los co-contratantes”, tampoco se pretende lograr el “equilibrio perfecto de las prestaciones”.

Por tal razón, la circunstancia imprevista no puede generar derecho a un equilibrio aritmético de un solo aspecto del contrato, como es el precio pagado por la concesión, sino que debe considerar un balance integral en el que se integren todas las previsiones contractuales y solo procede cuando afecta la prestación de una de las partes haciéndola excesivamente onerosa.

8. La prueba de la excesiva onerosidad en el cumplimiento de la obligación causada por la situación imprevista, es un elemento cuya prueba exige enfáticamente la jurisprudencia para considerar la procedencia del restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.

“... en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que este obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante.

“... para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del alea del contrato ; y esto es así , por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”.

En tales condiciones, se evidencia la falta de prueba de la excepcional onerosidad que supuestamente representó el cumplimiento de la medida estatal frente a las condiciones generales del contrato pactadas al momento de su celebración, es decir que no se acreditó en realidad, el elemento indispensable para condenar a la entidad demandada, esto es, el rompimiento del equilibrio económico del contrato, toda vez que no hay manera de establecer, frente al total de gastos que implicó la ejecución del contrato, cuál fue el resultado en materia de utilidades o pérdidas del contratista, para deducir a partir de estos datos, la real condición de la ecuación económica del negocio jurídico y si la misma mantenía el equilibrio creado al momento de contratar, o si este verdaderamente se afectó de manera grave(3).

9. Precisado lo anterior, lo que debe en realidad dilucidar el Tribunal en este acápite es si, como consecuencia de las dos decisiones arbitrales anteriores que fueron proferidas con relación al mismo contrato materia de este proceso y también como consecuencia de las decisiones proferidas en otros laudos pronunciados sobre asuntos similares invocados por la Convocante, debe entenderse que entre las partes se encontraba resuelto que el Concesionario tenía derecho al ajuste del pago del precio y a la devolución de lo pagado en exceso con la sola demostración de que al correr el modelo del IIF con las variables reales el precio calculado resultaba superior al estimado.

10. Lo anterior implicaría estimar que entre las partes está juzgado y por ende no puede ser objeto de discusión o decisión posterior el hecho de que, una vez se vaya ejecutando el contrato por períodos anuales, debe establecerse cuál es la diferencia entre el valor estimado y el valor pagado y que ello debe hacerse corriendo el modelo de valoración del IIF con las variables macroeconómicas que pertenezcan al período correspondiente de ejecución del contrato; y, que la diferencia proporcional a los años de ejecución correspondientes del contrato, debe restituírsele al Concesionario (simplemente indexada como se dispuso en el segundo laudo, o indexada y con intereses como se dispuso en el primero).

11. Para el Tribunal ello no es así y, la primera razón de la cual deduce esta conclusión está constituida por el hecho mismo de que en ninguno de los procesos arbitrales, la Convocante ha solicitado el pronunciamiento de una declaración con este alcance y, por lo tanto, no puede existir cosa juzgada sobre ella.

“... Para establecer si una pretensión ha sido definitivamente resuelta por la jurisdicción mediante una determinada sentencia y, de contera, si esta decisión ha hecho tránsito a cosa juzgada respecto de aquella, es preciso identificar con exactitud la pretensión, lo que obliga a revisar cada uno de sus elementos: sujeto, objeto y causa . Si examinados dichos elementos se observa plena identidad entre los de la pretensión que se analiza y los de la resuelta en la sentencia es evidente que respecto de aquella ha hecho tránsito a cosa juzgada; por el contrario, si alguno de los elementos difiere, se trata de una pretensión distinta y, por consiguiente, a ella no pueden extenderse los efectos de la sentencia... una sentencia no hace tránsito a cosa juzgada respecto de hechos no ventilados en el proceso, ni con relación a efectos jurídicos distintos de los perseguidos por el actor...”(4).

12. En los procesos anteriores la Convocante no pidió que se declarara que la CNTV tenía la obligación de realizar el ajuste del precio pagado por la concesión en los términos anteriormente explicados; y al no haberse formulado una pretensión con tales características, no puede concluirse que existe cosa juzgada sobre ella.

En dichos laudos tampoco se concluyó que la voluntad de las partes al pactar el precio en el contrato hubiera sido condicionarlo o someterlo a un tipo de reajuste como el que se indica anteriormente.

13. Por el contrario, el Tribunal considera que sí existe cosa juzgada en relación con la nulidad relativa del contrato fundada en el error en su cálculo, en virtud de que esa declaración fue impetrada y resuelta en el primer arbitramento surtido entre las partes por este mismo contrato, en los términos precisos en que dicha pretensión fue formulada por la Convocante, los cuales fueron transcritos en la primera parte de este acápite.

14. Ahora bien, en la presente demanda, y particularmente en la pretensión que es materia de estudio, que es la correspondiente al literal “A” de la primera principal, la Convocante tampoco pidió que se declarara incumplida la obligación de ajuste del precio de la concesión establecida en los dos laudos anteriores, sino que pidió que se declarara la existencia de nuevos desequilibrios, lo que conlleva a concluir que, para dicha parte, la obligación de reajuste en los términos indicados en su alegato de conclusión no era un asunto resuelto entre las partes respecto del cual no fueran admisibles nuevas decisiones.

Más aún, el propio apoderado de la convocante, al indicar los aspectos sobre los cuales estimó que ya existía cosa juzgada advirtió expresamente que, el contrato “según las condenas anteriores, está equilibrado hasta el año 2002”.

15. Si dicha parte consideró necesario que el Tribunal —en esta ocasión— se pronunciara sobre la existencia de nuevos desequilibrios en el contrato como presupuesto para obtener el reembolso del valor que en su concepto se pagó de más por la concesión, debe concluirse que para ella la existencia de una obligación de reajuste en estos términos no era un punto resuelto en el presente contrato, que estuviera cobijado por el efecto de la cosa juzgada.

16. Aquí resulta pertinente tener en cuenta la distinción que tradicionalmente hacía la doctrina entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material y a las consecuencias jurídico-materiales del proceso, para indicar que el efecto generado por las sentencias judiciales y, en este caso, por los dos laudos precedentes es exclusivamente el primero y se circunscribe al carácter definitivo e inmodificable del fallo, mientras que la segunda —de naturaleza excepcional— solo se produce respecto de las sentencias que no tienen simplemente carecer declarativo sino también constitutivo.

“La eficacia propia del proceso se desarrolla, como es lógico, en la órbita jurídica a que pertenece, esto es, en la órbita procesal misma. Esta clase de eficacia podría resumirse en una expresión fundamental, la vigencia indefinida de los efectos procesales una vez logrados... La cosa juzgada en sentido amplio es pues, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso...

“Normalmente, no hay efectos directos del proceso en el ámbito jurídico-material. El proceso elabora o maneja situaciones jurídicas preexistentes, sin pretender innovarlas o transformarlas: es lo que se llama el efecto declarativo y no constitutivo de los juicios. La eficacia jurídico-material directa de un proceso, es, pues, no ordinaria, sino netamente excepcional”.

“Dentro de los procesos de cognición, la eficacia jurídico-material se da en los que se llaman, precisamente atendiendo a esta consecuencia, procesos constitutivos . Un proceso es constitutivo cuando la sentencia que en él se dicta, caso de que sea estimatoria, lleva consigo la creación, modificación o extinción de alguna situación jurídica. No cabe duda de que entonces sí se da una repercusión directa en el mundo jurídico-material de los resultados procesales, pues, a través de estos, quedan innovadas o transformadas las situaciones jurídicas preexistentes”(5).

En el presente caso resulta claro que los laudos arbitrales proferidos con anterioridad no tuvieron el alcance de determinar la existencia de una obligación de reajuste del precio de la concesión a cargo de la entidad Convocada, en los términos anteriormente señalados, esto es en el sentido de declarar la existencia de una obligación de reajuste fundada en la diferencia entre el valor estimado y el valor recalculado con la aplicación del modelo de valoración del IIF.

De conformidad con lo anterior, el alcance de cosa juzgada de dichas decisiones tiene solo el efecto de hacerlas inmodificables e inmutables como consecuencia de una decisión posterior: no tiene otros efectos adicionales.

17. Resulta perfectamente posible, en un contrato al cual le sea aplicable el artículo 868 del Código de Comercio que establece la acción de revisión fundada en la teoría de la imprevisión, que el Juez le introduzca al mismo “los reajustes que la equidad indique”. En tal evento la sentencia sí tendría efectos constitutivos y de ella sería predicable la denominada cosa juzgada material en la medida en que ella modifica una situación jurídica sustancial. Tal efecto, por el contrario, no es predicable respecto de los dos laudos invocados por la Convocante en su alegato de conclusión, pues en ellos no se le introdujo ningún ajuste al contrato para establecer una obligación de reajuste del precio pagado en las condiciones y en los términos pretendidos por la Convocante.

18. En los dos laudos anteriores no se estableció ni se consideró como demostrado que la voluntad de la CNTV, al incluir como precio de la Concesión una suma determinada, tuviese el alcance de constituir una condición bajo la cual debía ejecutarse el contrato consistente en que ese precio estaría sujeto a modificación si se variaban las bases que se tuvieron en cuenta para fijarlo, para poder considerar que dichos laudos son de naturaleza constitutiva y tienen efectos sobre el contrato o sobre la forma mediante la cual las partes deben entender las obligaciones derivadas del mismo.

En dichas decisiones se estimó que el camino adecuado para determinar y compensar el desequilibrio contractual alegado por la Convocante era recalcular el valor de la concesión mediante la metodología antes señalada y ordenar el pago de la diferencia entre dicho valor y el estimado de la concesión.

En los aludidos laudos se consideró:

a. Que, si bien es cierto que el estudio del IIF y las valoraciones de la concesión contenidas en él fueron tenidas en cuenta por la CNTV para determinar el valor de la misma, no era cierto que dicha entidad hubiese adoptado la decisión de fijar como precio de la concesión alguno de los valores determinados en dicho estudio.

Tal y como se anotó anteriormente, en el primer laudo, proferido el 26 de noviembre de 2001, el Tribunal rechazó la pretensión de anulación parcial del contrato por error en el precio, lo cual confirma que dicha decisión no tuvo efectos constitutivos que impliquen modificación de las obligaciones de las partes en el contrato. Y para adoptar tal decisión, se expresó sobre la incidencia del estudio de valoración del IIF, en la determinación del valor de la concesión por la CNTV.

“La CONVOCANTE reclama que el valor de la concesión no es el que se señaló en el contrato sino uno inferior, por cuanto, en su opinión, el estudio de Inversiones e Ingeniería Financiera IIF, que sirvió de soporte para la determinación del mismo por parte de la CNTV, resultó erróneo, toda vez que con el transcurrir del tiempo se logró comprobar que las proyecciones calculadas no se cumplieron en la realidad...

“Para responder a dicho interrogante, debe empezarse por determinar si para fijar el precio de la concesión, la CNTV se basó únicamente en el citado estudio de IIF. Para el efecto debe señalarse, en primer lugar, que el valor de la concesión no podía ser determinado de cualquier manera, porque las leyes que regulan la materia, muy especialmente la Ley 182 de 1995 le señalaban a la CNTV una serie de elementos que debían ser tenidos en cuenta para tales propósitos...

“A tales elementos se refirió el estudio de Inversiones e Ingeniería Financiera IIF, con sus respectivas actualizaciones y conceptos, solicitados todos ellos muy juiciosamente por la CNTV en su ánimo de acertar en su cometido.

“No obstante, tal y como se deduce de las pruebas que obran en el expediente: El dictamen pericial, el acta de adjudicación, y de la misma demanda, la determinación del precio no se basó exclusivamente en el aludido estudio...

“Con fundamento en las consideraciones expuestas, para el Tribunal resulta claro que si el estudio tantas veces aludido de Inversiones e Ingeniería Financiera —IIF—, no determinó con precisión el precio, no pudo entonces inducir a error a la Comisión como lo pretende LA CONVOCANTE.

“De otro lado, debe anotarse que en parte alguna del proceso, está establecido que el aludido estudio de Inversiones e Ingeniería Financiera era parte de la licitación o del contrato. Lo probado, es precisamente lo contrario, es decir, que tal estudio de IIF no fue integrante de los documentos contractuales. En efecto, el estudio de IIF fue un elemento de formación del criterio valorativo del precio fijado para la concesión por la Comisión Nacional de Televisión, como se concluye de los testimonios recibidos, más no el único. La CONVOCANTE realizó sus propias proyecciones las cuales hicieron parte de su oferta en la licitación y las que le sirvieron de base para participar en el trámite licitatorio.

“Luego, si el estudio de Inversiones e Ingeniería Financiera no determinó de manera precisa el precio de la concesión, ni el mismo hizo parte de la licitación o del contrato, mal puede alegarse por la CONVOCANTE ahora la existencia de error alguno en que hubiera incurrido con base en dicho estudio, razón por la cual esta pretensión deberá rechazarse como se dirá adelante”.

b. Que el desequilibrio en el contrato debía determinarse a partir de la existencia de una discordancia entre los ingresos esperados por el Concesionario y los obtenidos con la ejecución real del contrato, con lo cual se interpretó que el concepto de conmutatividad implicaba el derecho de dicha parte a ser compensada si, cualquiera de los parámetros bajo los cuales contrató, no se cumplía en la realidad.

En el primer laudo, proferido el 26 de noviembre de 2001, se expresó sobre este particular:

“La equivalencia o conmutatividad de las prestaciones de este contrato de concesión, se establecen entre las partes, según el valor de los derechos pagados por el Concesionario y “la participación en los beneficios que la misma (concesión) proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio” (art. 5º, literal g), de la Ley 182 de 1995). O, lo que es lo mismo, por su participación en el mercado de la pauta publicitaria, más conocida técnicamente como inversión neta en publicidad de televisión o mercado de televisión.

En el segundo laudo, proferido el 10 de noviembre de 2004, se señala sobre este particular:

“En conclusión: el equilibrio económico y financiero del contrato objeto de la presente litis que, a juicio del tribunal, ha de ser tomado en cuenta, está constituido por todos aquellos elementos que se tuvieron en cuenta por las partes como determinantes del acuerdo de voluntades que plasmaron en el contrato que suscribieron.

“De ahí por qué, como se verá más adelante, el tribunal reconocerá que la sociedad convocante tiene, como concesionaria de un servicio público cual es el de televisión, pleno derecho a que se le restablezca el equilibrio económico del contrato, quebrantado por razón de los efectos o repercusiones que afectaron la economía particular del contrato de concesión 136 de 1997, directamente derivadas de la grave crisis económica generalizada que sumió al país desde 1998.

“Lo dicho no implica, en forma alguna, que el tribunal estime que sea preciso que se alteren todas las bases económicas del contrato, o que se afecten absolutamente todos los extremos de la relación negocial. Basta, en efecto, para que la alteración se produzca, que se presente un desequilibrio, no imputable al contratista, en cualquiera de las prestaciones o contraprestaciones acordadas por las partes. A ello conviene añadir que el contrato de concesión para la prestación de un servicio público como el que se debate en este proceso es —según tuvo oportunidad de puntualizarlo el tribunal— de carácter conmutativo, que no aleatorio, lo que impone tener en cuenta las consecuencias propias de esa calidad, entre las cuales ha de resaltarse aquella que determina que las prestaciones que las partes recíprocamente se prometen, han de mirarse como equivalentes entre sí (C.C., art. 1498)...

“Ahora bien, la doctrina jurídica ha establecido que la ruptura económica del contrato se presenta cuando su onerosidad aumenta, es decir cuando las cargas económicas contractuales devienen mayormente gravosas para una de las partes.

Para tales efectos, es necesario tener presente, según los tratadistas, que la mayor onerosidad de las condiciones contractuales como efecto de las situaciones extraordinarias sucedidas, no tienen que ser de la naturaleza de aquellas que llevarían al contratista a la ruina definitiva o a un estado general de insolvencia. Basta con que esas circunstancias imprevistas que afectan la economía del contrato produzcan un incremento en los costos del mismo que haga excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación o ejecución del mismo (V. Escobar Gil Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, página 567).

“Dicho de otro modo, para que se afecte la ecuación contractual, no se requiere que el fenómeno de que se trate sea de tal naturaleza que impida el cumplimiento del contrato, solo se necesita que resulten más gravosas las prestaciones para una de las partes, debiéndose hacer la reparación del desequilibrio económico en forma inmediata.

En efecto, el Estatuto contractual le impone a la administración contratante el deber de restablecer el equilibrio financiero de un contrato, cualquiera que sea la causa de su rompimiento, al momento mismo en que este se presente (artículos 4º, 8º y 27 de la de la Ley 80 de 1993)”.

c. Que, puesto que la valoración que más se acercaba a la establecida por la CNTV era la indicada en el cuadro de valoración Nº 6, la cual arrojó la suma de $ 103.306 millones, resultaba procedente determinar el valor real de la concesión recalculando dicho valor con el modelo de valoración allí utilizado y compensar al Concesionario restituyéndole la diferencia entre dicho valor y el valor estimado de la concesión.

En el primer laudo, proferido el 26 de noviembre de 2001, se expresó sobre este particular:

“Como señalan los peritos en el Dictamen Pericial, (folio 5), para una cobertura de poblaciones de más de 30.000 habitantes y sin compartir infraestructura, de los escenarios de valoración propuestos en el estudio que se muestran en el Cuadro Nº16, el que más se aproxima a la cifra adoptada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN para el valor de la concesión corresponde a una penetración del 30% con una elasticidad de 1.4043, que fue la propuesta por INVERSIONES E INGENIERÍA FINANCIERA (IIF).

“Los peritos al dar respuesta a la pregunta 30.1 del apoderado de la parte convocante, presentan el cálculo del valor de la concesión, “actualizando el modelo usado por Inversiones e Ingeniería Financiera, con los valores de la INPT para los años 1998, 1999 y 2000...”, manteniendo iguales las demás condiciones estipuladas en la licitación con relación a la cobertura y a la infraestructura.

“Sin recalcular los valores de la INPT proyectados a partir del año 2001, o sea, manteniendo los establecidos en el modelo original, el valor de la concesión resulta en $ 69.795 millones de pesos, como se aprecia detalladamente en el folio 28 Anexo 2 del dictamen. Este valor difiere en $ 32.861.05 millones del valor definido por la Comisión Nacional de Televisión del 16 de junio de 1997 —Acta Nº 259— ($ 102.650 millones)”.

19. El desarrollo argumentativo seguido en los dos laudos precedentes para concluir la existencia de desequilibrio de la ecuación financiera del contrato no puede considerarse como constitutivo de cosa juzgada, ni determina que el Tribunal deba acogerlo en el presente laudo.

Las apreciaciones jurídicas acerca de cuáles son los presupuestos que deben darse por probados para establecer que tal desequilibrio se ha presentado, o las consideraciones acerca de cuál es el alcance que, de acuerdo con la ley, debe tener la obligación de restablecimiento de dicho desequilibrio, no pueden considerarse como cosa juzgada para concluir que cuando la Convocante le solicita al Tribunal que declare la existencia de desequilibrios en el contrato, este deba hacerlo teniendo en cuenta las mismas consideraciones jurídicas que se expusieron en los laudos anteriores para resolver tal pretensión.

No puede estimarse, en síntesis, que la apreciación hecha en los laudos anteriores respecto de que la conmutatividad en el contrato debía entenderse como equivalencia exacta entre las prestaciones de las partes y la consideración según la cual, el Concesionario tiene derecho a restablecimiento desde que se afecte la expectativa de lo que aspira a obtener con su celebración, estén cubiertas por la cosa juzgada. No por ello se impide al Tribunal interpretar los textos legales que regulan las condiciones y la obligación de restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera de un contrato estatal. Si ello fuese así, se reitera, habría que considerar que, como producto de lo decidido en los laudos anteriores, la Convocante no debía pedir al Tribunal que este declarara la existencia de nuevos desequilibrios en el contrato, sino limitarse a solicitar la cuantificación de los existentes en el período de ejecución contractual correspondiente a este laudo.

Ello no es así: el presente Tribunal de Arbitramento fue convocado para obtener un pronunciamiento sobre la existencia de nuevos desequilibrios, razón por la cual debe hacerlo interpretando libremente los textos legales que señalan cómo debe establecerse la existencia de desequilibrio en un contrato y cuál es el alcance de la obligación de restablecimiento a cargo de la entidad Contratante.

20. Si bien es cierto que, tal y como lo señaló la Convocante en su alegato de conclusión y como lo advierte también la doctrina, los efectos de la cosa juzgada en ocasiones no pueden deducirse de las simples declaraciones que se hagan en la parte resolutiva del fallo sino en su parte motiva, también es cierto que, por este camino no puede imponérsele al juez que decida una pretensión que no fue resuelta en un primer proceso, acoger el mismo desarrollo conceptual o argumentativo seguido en la primera decisión.

La petición sobre declaración de la existencia de nuevos desequilibrios en esta etapa del contrato evidencia que sobre este particular no se pronunciaron los laudos anteriores; por eso es claro que al Tribunal le corresponde resolver esta pretensión, sin que pueda afirmarse que la competencia que le fue otorgada por las partes se limita a establecer el monto del restablecimiento al que pueda tener derecho la Convocante siguiendo los parámetros acogidos en los dos laudos precedentes.

Los desarrollos argumentativos o conceptuales hechos en los laudos anteriores para determinar la existencia del desequilibrio no tienen el carácter de obligatorios para el Tribunal. Aquí ya nos saldríamos del campo de la cosa juzgada para entrar en lo que —en la jurisdicción ordinaria— se conoce como el efecto vinculante de la jurisprudencia o de la decisión precedente, del cual puede apartarse el Juzgador cuando encuentra razones fundadas para hacerlo.

“El pronunciamiento se encuentra enunciado en la parte dispositiva de la sentencia y representa la concreta providencia pronunciada por el juez, pero para identificarlo exactamente será necesario buscar en la motivación de la sentencia los elementos indispensables de la causa petendi y el petitum. Esto es tanto más evidente en cuanto a menudo la parte dispositiva se redacta en términos abstractos que solo la motivación permitirá traducir en términos claros y concretos.

“Esto no significa, sin embargo, que los motivos sean cubiertos por la cosa juzgada; todo lo contrario, como se verá.

“El objeto del fallo es la concreta decisión sobre la demanda propuesta en juicio: esto es, la decisión que declara como fundada o infundada la demanda propuesta, como existente o inexistente el derecho hecho valer, y dispone los eventuales efectos consiguientes. Debe acogerse, por eso, con mucha cautela la afirmación según la cual la cosa juzgada se extendería a las cuestiones debatidas y decididas en la sentencia. Es una afirmación por un lado demasiado amplia y por otro demasiado restringida.

“Es una afirmación demasiado amplia porque no son cubiertas por la cosa juzgada las más o menos numerosas cuestiones de hecho y de derecho que el juez ha debido examinar para decidir la causa, las cuales han representado el camino lógico recorrido por él para llegar a la conclusión, pero pierden importancia una vez que ha pronunciado su decisión...

“Por otra parte, la afirmación formulada más arriba es demasiado restringida, porque el vínculo de la cosa juzgada excluye que se puedan hacer valer cuestiones que podrían poner de nuevo en discusión la estatuición o pronunciamiento que se contiene en la sentencia, aun cuando no se propusieron en el proceso y no fueron objeto de examen por parte del juez. Es lo que se quiere decir en la práctica con la frase según la cual el fallo cubre lo deducido y lo deducible”(6).

21. Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto preciso de la demanda, que es la declaración de la existencia de desequilibrio en la ecuación de un contrato de tracto sucesivo durante un período preciso de ejecución del mismo, resulta imposible dividir el objeto de la pretensión para que su fase declarativa, relativa a la existencia misma del desequilibrio se agote en un proceso y su fase de liquidación sea materia de otro, como lo pretende la Convocante.

La existencia misma del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato hace necesario verificar las condiciones en las cuales este se ejecutó en el período considerado y determinar si la diferencia entre dichas condiciones y las que tuvieron lugar en el momento de su celebración son suficientemente significativas para que sea procedente declararlo. Ello solo puede discutirse y resolverse una vez se ha ejecutado el período contractual correspondiente.

22. En el presente caso la Convocante opina que la circunstancia imprevisible que produjo la ruptura del equilibrio en la ecuación financiera del contrato, que según la demanda, se debe al comportamiento del PIB en el primer período de su ejecución determinó que la Inversión Neta en Publicidad en Televisión INPT no tuviera el tamaño previsto y que dicha circunstancia ha afectado los períodos posteriores de ejecución del contrato.

Teniendo en cuenta tal planteamiento, resulta imposible no solo precisar la cuantía del perjuicio sufrido en cada período, sino la existencia misma del desequilibrio, en los términos previstos en la ley, el cual depende de la diferencia entre lo previsto y lo acontecido en la realidad y de la magnitud de dicha diferencia.

23. Estas mismas consideraciones, sirven para que el Tribunal deniegue la solicitud de declaratoria de desequilibrio económico del contrato en la ejecución, para los períodos no transcurridos antes de la presentación de la demanda (2007- 2008) por tratarse claramente de una petición formulada antes de tiempo.

Al solicitar que en el laudo se declare que el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato afectará también los años 2007 y 2008, se pretende fijar un presupuesto (la ocurrencia de circunstancias imprevisibles) que permita deducir la existencia de perjuicios para un período posterior al transcurrido al momento de la presentación de la demanda. Igualmente la resolución de la petición de restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato, como se dijo anteriormente, supone la comparación de las bases sobre las que se pactó el contrato con las circunstancias reales bajo las cuales el mismo se desarrolló, sin que sea procedente determinar cualquiera de dichos extremos en decisiones distintas.

24. De otra parte, las razones por las cuales el Tribunal considera que resulta improcedente admitir la existencia de la cosa juzgada invocada por la Convocante en relación con las decisiones adoptadas en los dos (2) laudos arbitrales proferidos en los Tribunales de Arbitramento de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra la CNTV, el 26 de noviembre de 2001 y el 10 de noviembre de 2004, así como los proferidos en los dos (2) arbitramentos de la CASA EDITORIAL EL TIEMPO contra la CNTV, el 19 de agosto de 2003 y el 13 de febrero de 2006, son las siguientes:

a. No puede predicarse cosa juzgada respecto de decisiones adoptadas en laudos arbitrales relativos a contratos distintos del contrato de concesión materia del presente arbitramento, así ellos guarden similitud con el presente contrato y así los conflictos resueltos en esos laudos sean similares a los que son objeto de resolución en el presente laudo.

“El pronunciamiento mediante el cual el Estado, por vía jurisdiccional resuelve una pretensión, esto es, provee la solución jurídica a una cuestión problemática concreta, solo puede surtir efectos con relación a ella. Por consiguiente, la eficacia de la cosa juzgada no se puede hacer extensiva a pretensiones distintas aunque guarden estrechos vínculos de conexidad con la pretensión resuelta” (7).

b. En el contexto del proceso arbitral, estima el Tribunal que a este punto le resulta aplicable el fundamento contractual de la cosa juzgada, de acuerdo con el cual “los efectos de la cosa juzgada se producen en virtud del contrato existente entre las dos partes para someter al juez (en este caso a los árbitros) la decisión de la controversia que existe entre ellas”(8).

En efecto, no puede admitirse que, cuando dos partes celebran un contrato y estipulan en él una cláusula compromisoria para que los conflictos que surjan de la ejecución de ese contrato sean resueltos por un Tribunal de Arbitramento, entienden acordar que esos conflictos pueden ser resueltos por otro Tribunal de la misma categoría, dentro de un proceso del cual ellos no han sido parte, simplemente porque los conflictos allí resueltos guardan similitud o contienen estipulaciones idénticas a las de su propio contrato.

El pacto arbitral conlleva la decisión de las partes en el contrato de someter la decisión de los conflictos que surjan del mismo al Tribunal de Arbitramento conformado en la forma estipulada por ellas mismas; de ninguna manera implica aceptar que esos conflictos sean resueltos por otro Tribunal en cuya conformación ellas no han tenido ninguna injerencia.

c. Admitir la existencia de cosa juzgada derivada de la decisión adoptada en un contrato distinto, implicaría otorgarle al pacto arbitral de dicho contrato, en desarrollo del cual se profirió tal decisión, un alcance que excede sus efectos, violando el principio del efecto relativo del contrato deducido de lo dispuesto en los artículos 1.495 y 1.602 del Código Civil. En virtud de dicho principio, la decisión que se profiere en un laudo arbitral solo puede tener efecto respecto del mismo contrato en el que se estipuló la cláusula compromisoria de la cual derivaron competencia los árbitros y frente a las mismas partes que lo celebraron.

d. Lo anterior implicaría por último, desconocer el límites subjetivo de la cosa juzgada, deducido de su regulación en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con el cual, “la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

e. La teoría de la eficacia refleja de la sentencia, a la cual se hace referencia en el alegato de conclusión de la convocante, según la cual ella “alcanza indirectamente a los terceros a consecuencia de la conexión de la relación jurídica de ellos con la relación jurídica sobre la cual la sentencia se ha pronunciado”(9) no solo carece de fundamento jurídico en nuestro ordenamiento, sino que contradice el límite subjetivo de la cosa juzgada que sí está contemplado en la norma procesal anteriormente citada.

Liembman al referirse a esta teoría advierte que sus conclusiones deben rechazarse porque los terceros no están sujetos a la cosa juzgada “de cualquier modo que se la quiera denominar o calificar, porque la ley dispone expresamente que la cosa juzgada “forma estado a todos los efectos entre las partes, sus herederos o causahabientes(10):

“La regla fundamental, que limita a las partes la autoridad de la cosa juzgada, siempre plenamente válida, se remonta al derecho Romano: Res inter alios iudicata tertio non nocet...

“También Chiovenda puso este principio en el centro de su sistema de los “límites subjetivos”, pero lo completó con una limitación que rebeló con el tiempo su importancia: <<Todos están obligados a reconocer la cosa juzgada entre las pares; pero no pueden ser perjudicados por ella>>, y por perjuicio no se entiende un perjuicio de mero hecho sino un perjuicio jurídico ... perjuicio jurídico es aquel que sufre un sujeto, si no se le da la posibilidad de hacer valer su derecho en un proceso regular, con la facultad de defender su posición jurídica con los medios que le competen y con las pruebas de que dispone”.

“Tal sería la situación de los terceros que afirman ser titulares de un derecho o de un estado incompatible con el pronunciamiento contenido en la sentencia, o que son titulares de una relación lógicamente dependiente de la que fue objeto de la sentencia, si estuvieran sujetos a la autoridad de la cosa juzgada, aunque sea refleja o mediata o en cualquier otro modo disfrazada . Deben estar exentos de ella”(11).

II. La prueba del valor de la compensación con la aplicación del modelo de valoración de los estudios del IIF

1. La convocante, en el alegato de conclusión, precisó su petición de restablecimiento en los siguientes términos:

“El perito financiero, en las aclaraciones y complementaciones al dictamen (pregunta 10, página 9) respondió este (sic) supuesto, e indica que, el valor intermedio de la Licencia, arroja la suma de $ 51.348 millones de pesos.

Lo que significa que la disminución en el valor de la Licencia, atribuible al mal desempeño de la INPT en los años de concesión anotados es de $ 66.626 millones de pesos al compararlo con el valor de $ 117.973,85 millones pagado por el canal.

Considerando que este monto corresponde a los 10 años de concesión y siguiendo la metodología de los laudos anteriores, se divide por 10 con lo que se obtiene una diferencia por año de $ 6.662,59 millones de pesos.

Por lo anterior, para equilibrar los años 2003, 2004, 2005 y 2006, se multiplica por 4 este valor anual, obteniendo un valor a restituir de $ 26.650,34 millones, a pesos de septiembre de 1997, suma que debe actualizarse desde esa época hasta la fecha del dictamen, junto con sus intereses, en los términos de la Ley 80 de 1993”.

2. En la medida en que la parte convocante solicitó que la compensación reclamada en la demanda debía determinarse estableciendo la diferencia entre el valor pagado por la concesión y el valor que la misma debía tener, considerando las circunstancias reales de ejecución del contrato hasta el año 2006, a ella le incumbía la carga de demostrar a cuánto ascendía este último valor, pues, tal y como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia, la pretensión resarcitoria en materia contractual solo procede bajo la condición de la prueba de la existencia del daño sufrido por el demandante y la demostración de su cuantía.

“La indemnización a que está obligada la Administración debe responder a las pruebas que permitan cuantificar, de manera precisa, el monto del perjuicio cuya reparación se demanda , lo cual impone señalar que la entidad contratante sí está obligada a reconocer los costo”(12).

“... se reitera, esta evidencia no resulta suficiente para que pueda darse tal reconocimiento, sino que además, se requiere que el demandante demuestre, de una parte que sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda y de otra el quantum , toda vez que a él le corresponde la carga de la prueba según los mandatos del artículo 177 del C. de P.C.(13).

3. Analizado el dictamen pericial rendido por el perito financiero, el Tribunal concluye que, con base en el mismo, no puede determinarse el mayor valor pagado por la concesión, luego de transcurrido el lapso de ejecución del contrato 2003-2006.

La Convocante, que era la parte a la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P.C., le incumbía la carga de demostrar este presupuesto del valor de la concesión teniendo en cuenta las circunstancias reales de ejecución del contrato hasta el año 2006, no le formuló al perito financiero un cuestionario que le permitiera al Tribunal determinar dicho valor y establecer, adicionalmente, cuál sería la suma a la que tendría derecho dicha parte, teniendo en cuenta las liquidaciones y los pagos decretados, por el mismo concepto, en los dos laudos anteriores.

En este punto el Tribunal estima pertinente expresar su desacuerdo con las consideraciones hechas por el Ministerio Público en relación con la falta de proactividad del señor perito financiero así como las demás anotaciones frente a la forma en que este respondió los cuestionarios formulados por las partes. Para el Tribunal, por el contrario, resultaba imperativo que el señor perito se limitara a responder las preguntas que le fueron formuladas por las partes y se abstuviera de emitir opiniones por fuera de ese contexto, pues a ellas es a quienes les incumbe la carga de demostrar los supuestos fácticos de sus pretensiones y defensas y, desconocer dicha regla, atenta contra los principios de igualdad, imparcialidad y debido proceso.

En este punto, la doctrina ha indicado que uno de los requisitos para la validez del peritaje es que los peritos no excedan los límites de su encargo, y, por tanto, las investigaciones sobre otros puntos son nulas. Se ha dicho:

“para que la peritación cumpla el requisito de su contradicción (...) es indispensable que el dictamen se limite a los puntos que han sido planteados a los peritos y a las aclaraciones o adiciones que posteriormente se les sometan (...).

En este sentido dice Lessona, que el perito “no puede excederse de los límites de su mandato, so pena de ver rechazadas las conclusiones ultra petitum” (...).

Mallard advierte que la misión de los peritos está circunscripta por los términos de la providencia judicial que los designe (debe entenderse que también por una providencia posterior que determine el cuestionario o exija adiciones o ampliaciones) y que las investigaciones sobre otros puntos son nulas (...)”(14).

4. El perito financiero, atendiendo el cuestionario que le fue formulado por la parte Convocante, realizó catorce (14) estimaciones distintas de la concesión aplicando el modelo de valoración del IIF y atendiendo los datos o cifras y las variables macroeconómicas que la misma parte Convocante le señaló.

En el dictamen y en su aclaración posterior, el valor de la concesión se estimó por el perito financiero en las siguientes sumas:

a. En la pregunta Nº 13, del cuestionario de la Convocante, se solicita determinar el valor de la concesión, en los siguientes términos:

“¿Cuál habría sido el valor de la licencia bajo el escenario definido en el punto 11, si las proyecciones de la INPT utilizadas para calcular los posibles valores de la concesión hubieran sido las del Instituto SER?”.

La valoración del perito, en esas condiciones, es la siguiente:

“Según el cuadro resumen de resultados (cuadro 16, Informe de Valoración de la Licencia) el valor hubiera sido de $ 61.612 millones de pesos, que corresponde al escenario definido como: cobertura de municipios con número de habitantes hasta 30.000; penetración del Mercado, 30%; sin compartir Inversión; elasticidad según base SER”.

b. En la pregunta Nº 23, que se divide en tres numerales, se le solicita al perito determinar “cuál sería el valor de la Licencia de Concesión si se actualiza el Modelo de valoración bajo el escenario definido en el punto 11” teniendo en cuenta datos y parámetros distintos que conducen al perito a establecer tres valores distintos para la concesión.

La primera opción y su resultado son los siguientes:

“Incluir los valores reales de la INPT para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y se mantiene el valor de la INPT del 2007, que se encontraba en el modelo original. No modificar el resto de variables...

“Corriendo el Modelo de Valoración de la Licencia, con las modificaciones indicadas, el valor de la licencia sería de $ -24.081,57 millones de pesos”.

La segunda opción y su resultado son los siguientes:

“Incluir los valores reales de la INPT para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y se mantiene el valor de la INPT del 2007, que se encontraba en el modelo original. Suponer como penetración (share de pauta publicitaria) la que resulta de promediar las realmente obtenidas por los dos canales en los años 1999 a 2006 y el 30% proyectado por IIF para el 2007. No modificar el resto de las variables.

Con todas estas modificaciones se corrió el modelo y se obtuvo un valor de - 1.248,64 (menos mil doscientos cuarenta y ocho punto sesenta y cuatro millones de pesos)”.

La tercera opción y sus resultados son los siguientes:

“Incluir los valores reales de la INPT para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y se mantiene el valor de la INPT del 2007, que se encontraba en el modelo original. Suponer como penetración (share de pauta publicitaria) la que resulta de promediar las obtenidas en los canales en los años 2003, 2004, 2005 y 2006. No modificar el resto de las variables.

El valor obtenido para la licencia utilizando el Modelo de Valoración de la Licencia desarrollado por IIF sería de $ -7.991,57 millones de pesos (menos siete mil novecientos noventa y un punto cincuenta y siete millones de pesos)”.

c. En la pregunta Nº 27 la parte Convocante solicita valoraciones con cuatro parámetros distintos y el perito señala cuatro valores de la concesión, así:

“Cuál sería el valor de la Licencia de Concesión si se actualiza el Modelo de valoración bajo el escenario definido en el punto 11, incluyendo los valores reales de la INPT para los años 1997,1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y permitiendo que se recalcule el valor de la INPT del 2007. No modificar el resto de las variables. Dar los valores resultantes para penetraciones (shares) de 25%, 30%, 35% y 40%?

Los valores de la licencia (millones de pesos corrientes) en el escenario pedido y bajo las condiciones establecidas serían los siguientes:

Share del 25%: -55.015,16 millones de pesos

Share del 30 % -37.873,50 millones de pesos

Share del 35% -36.303,24 millones de pesos

Share del 40% -34.047,60 millones de pesos”.

d. En la pregunta Nº 35 la Convocante solicita la valoración de la concesión con otras condiciones y obtiene la siguiente respuesta:

“Si el valor de la licencia se hubiera calculado incluyendo en el modelo de IIF las ventas por pauta obtenidas en el punto 34 anterior, sin modificar ninguna otra variable, el valor de la licencia habría sido menor? Cuál habría sido el valor de la licencia?

“Para estas condiciones, el valor de la concesión que arrojaría el modelo sería de $ 56.120 millones de pesos, menor al valor obtenido con los valores originales de venta por pauta publicitaria para el mismo escenario en el modelo original, que fue de $ 103.306 millones de pesos. Igualmente el valor resulta inferior al obtenido en el punto 34, que fue de $ 69.272 millones de pesos”.

e. En la pregunta Nº 42 del dictamen, la solicitud de la Convocante y la respuesta del perito sobre el valor de la concesión son las siguientes:

“Si el valor de la licencia se hubiera calculado incluyendo en el modelo de IIF las ventas por pauta promedio de los canales (Caracol y RCN) obtenidas en el punto 40 anterior y asumiendo un share del 40%, sin modificar ninguna otra variable del modelo ¿El valor de la licencia habría sido menor? Cual habría sido el valor de la licencia?

“En las condiciones estipuladas, el valor de la licencia que hubiera producido el modelo de IIF, era de $ -6.249 millones de pesos (menos seis mil doscientos cuarenta y nueve millones de pesos).

f. En la pregunta Nº 43, la solicitud sobre la valoración de la concesión y su respuesta son las siguientes:

“Si el valor de la licencia se hubiera calculado incluyendo en el modelo de IIF las ventas por pauta promedio de los canales (Caracol y RCN) obtenidas en el punto 40 anterior, asumiendo un share del 40%, e incluyendo las inflaciones reales, sin modificar ninguna otra variable del modelo ¿El valor de la licencia habría sido menor? Cual habría sido el valor de la licencia?

En las condiciones estipuladas, el valor de la licencia que hubiera producido el modelo de IIF, era de $ 54.458 millones de pesos (cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y ocho millones de pesos)”.

g. Por último, en la solicitud de aclaraciones al dictamen la parte Convocante pidió que se valorara la concesión bajo las siguientes consideraciones y el perito, presentó tres valores con notables diferencias entre uno y otro.

“Aclare y complemente: considerando que ya se conocen los valores reales de:

• Crecimiento del PIB (ver respuesta a la pregunta 3 del cuestionario de la convocante).

• Elasticidad de 1.6273 tal y como fue estimada en la respuesta a la pregunta número 8 del cuestionario de la convocante.

• Inflación, los cuales fueron utilizados en la respuesta a la pregunta 35 del cuestionario de la parte convocante.

• Share (penetración) promedio de los dos canales privados, según la respuesta dada a la pregunta 46 del cuestionario de la parte convocante.

Indique ¿Cuál ha debido ser el valor de la licencia para cada canal privado?”.

Las valoraciones son las siguientes:

“En las condiciones solicitadas que corresponden a las que se acaban de presentar, con un share del 40%, el valor de la licencia que daría el modelo de valoración de la licencia de IIF sería de $ 40.683 (cuarenta mil seiscientos ochenta y tres) millones de pesos del 30 de septiembre de 1997.

Si adicionalmente, se utilizaron las participaciones anuales que se presentan en la respuesta a la pregunta 46 de la parte convocante (celdas M170 a M171), con un promedio de participación, share, del 40.56% para los años 1999 a 2006, tal y como se estimó en la respuesta a la pregunta 46 de la parte convocante, el resultado obtenido como valoración de la licencia, en las condiciones especificadas en la pregunta, es de $ 51.348 millones de pesos de septiembre 30 de 1997.

Si se utiliza como participación promedio, un 38.33% que resulta de calcular el promedio para el período incluyendo la que muestra el modelo para el año 1998, el valor de la licencia aumenta a $ 63.092 millones de pesos de septiembre del año 1997; este aumento se da como consecuencia de menores costos de programación (96,66% para la franja PRIME y 91,65% para otros, del costo neto de películas)”.

5. Los cálculos realizados por el perito financiero al responder las preguntas de la parte Convocante, en las que esta le solicita modificar las variables escogidas por dicha parte arrojan, como se observa en el numeral precedente, resultados absolutamente distintos y discordantes y es evidente que, esta pluralidad de valoraciones, que dependen de los datos y variables incluidos por la Convocante en cada pregunta, no sirven al propósito perseguido de demostrar el valor real de la concesión teniendo en cuenta la ejecución del contrato hasta el año 2006, pues no permiten determinar cuál es la que corresponde al valor que debió asignársele a la misma si se hubiesen tenido en cuenta las circunstancias reales en las que se desarrolló el contrato.

6. La prueba pericial practicada en dicha forma no le permite al Tribunal fijar el valor que la Concesión debería haber tenido si, en vez de utilizar las previsiones contempladas en los citados estudios, se hubiese tenido en cuenta lo que, en la realidad ocurrió en el desarrollo del contrato, por las siguientes razones:

a. Fue la parte Convocante —no el perito— la que señaló los datos que debían tenerse en cuenta para determinar cada valoración.

b. Es la parte Convocante —no el perito— la que, en el alegato de conclusión, establece la forma como deberían realizarse las operaciones aritméticas que permitan establecer el valor que, de acuerdo con este enfoque, fue pagado en exceso por la concesión y debe ser restituido por el período 2003-2006.

7. Para el Tribunal, la determinación del valor de la concesión con fundamento en la estimación que ella debería haber tenido si se sustituyeran las previsiones del modelo de valoración aplicado por el IIF por aquellas que se presentaron en la realidad, solo podría establecerse con fundamento en un dictamen pericial en el cual:

a. El perito debía determinar cuáles eran los datos o factores a tener en cuenta, las variables a considerar, y el procedimiento que permitiera establecer una coordinación entre las liquidaciones y pagos realizados en los anteriores laudos arbitrales.

Si lo que pretendía la Convocante era simplemente que se estableciera el valor del restablecimiento declarado en los dos laudos anteriores con fundamento en el valor recalculado de la concesión y bajo los mismos parámetros de dichos laudos, resultaba necesario precisar adecuadamente ese valor; y era también necesario establecer la suma a pagar por este período, en forma tal que el Tribunal pudiera concluir que ella se estaba deduciendo con la misma metodología utilizada en los laudos anteriores y pudiera tener la certeza de que no se estaba haciendo un doble pago o, como lo señala la CNTV al responder la demanda, pudiera tener claro que no se estaba haciendo un pago adicional por una diferencia ya restablecida.

Esa concordancia resultaba indispensable si además se tiene en cuenta que, en los laudos de 2001 y 2004, se utilizaron variables diferentes para calcular el valor de la concesión: en el primero de ellos, solamente se tuvo en cuenta la variable de la INPT; en el segundo, el Tribunal tuvo en cuenta, además, la variable de la penetración de mercado.

b. El perito, adicionalmente debía calificar la idoneidad de este procedimiento para determinar el valor de la concesión, teniendo en cuenta las circunstancias reales de ejecución del contrato. Esto es, debía establecer si el modelo de valoración utilizado por el IIF era un instrumento adecuado para calcular el valor que debería haber tenido la concesión conociendo los datos reales de ejecución del contrato; si servía para establecer el valor a compensar al contratista por este aspecto.

El perito, al responder una pregunta hecha por la convocada, no indicó que el modelo de valoración sirviera para dicho propósito. Indicó, por el contrario que:

“Un modelo financiero corresponde a un modelo analítico que establece relaciones entre variables de entrada y de salida, cuyo comportamiento se mide a través de indicadores de desempeño, el cual permite proyectar y analizar una situación específica, una empresa en funcionamiento, o un proyecto en estudio de viabilidad (...).

8. La Convocante, en su alegato de conclusión, le solicitó al Tribunal que, de las tres valoraciones hechas por el perito al responder la pregunta Nº 10 de las aclaraciones al dictamen, escogiera el “valor intermedio de la licencia” que arrojaba la suma de $ 51.348 millones de pesos” para establecer, a partir de allí, la diferencia con el valor pagado de $ 117.973,85, con lo cual la diferencia ascendería a $ 66.625,85 millones, en los 10 meses de la concesión; hecho lo anterior, la misma parte pidió dividir la cifra por 10 y multiplicarla por los cuatro años correspondientes al presente laudo para obtener una indemnización de $ 26.650,34 millones.

Esa petición no puede acogerse por el Tribunal, por las siguientes razones:

a. Aceptar esta petición de la Convocante implicaría desechar —sin motivo alguno— todas las demás valoraciones que pidió realizar la misma parte, para escoger el valor de la concesión de las tres estimaciones que la misma parte ahora indica.

b. Adoptar el criterio de escoger a partir de los tres valores indicados por la Convocante el valor intermedio de la misma no es un argumento adecuado o consistente para fundar una decisión de restablecimiento que debe adoptarse con base en la prueba del valor real de la concesión.

No se puede llegar a la conclusión de que está probado el valor de la concesión por escogencia de una opción, fundada en el único sustento de que la cifra que allí se determina no es ni la más alta ni la más baja: es la intermedia, pues ello desconoce la necesidad de probar adecuadamente el daño y su cuantía, a la cual se refiere la jurisprudencia del Consejo de Estado anteriormente citada.

9. En la pregunta Nº 10, formulada como parte del cuestionario presentado al solicitar la aclaración del dictamen, la Convocante pidió que se tuviera en cuenta el comportamiento real de parámetros macroeconómicos utilizados en la valoración de la concesión, que no habían sido incluidos en las anteriores preguntas como quiera que pidió tener en cuenta el comportamiento real del PIB, de la elasticidad, de la inflación, y de la penetración del mercado.

Sin embargo, aquí tampoco se le pidió al perito que señalara si, al incluir los datos y variables que se determinaron en la pregunta podía obtenerse el valor de la concesión, teniendo en cuenta las circunstancias reales de ejecución del contrato; y, las tres opciones de valoración que presenta el perito hacen que el Tribunal concluya que tal propósito no se logra respondiendo una solicitud formulada en esos términos.

En efecto:

a. El Tribunal no puede concluir que esta valoración arroja el valor de la concesión teniendo en cuenta las circunstancias reales de ejecución del contrato, en la medida en que los datos y variables a partir de los cuales ella se realiza no son los que el perito consideró pertinentes o relevantes para tal fin, sino los suministrados por la propia Convocante.

b. Las tres valoraciones que el propio perito establece al responder la pregunta Nº 10 de las aclaraciones, con las notables diferencias entre cada una de ellas, imponen al Tribunal concluir que la determinación objetiva e imparcial de dichos datos y variables (que —se reitera— no fue hecha por el perito porque no se le solicitó hacerla) resultaba esencial para obtener un resultado fiable que otorgue la certeza que precisa el Juzgador, para dar por probado el monto de un perjuicio.

10. Adicional a lo anterior, de la lectura del estudio de IIF, el Tribunal encuentra que podrían existir otras variables que no se consideraron al formular la pregunta Nº 10, y que evidentemente afectaban el resultado del ejercicio de valoración practicado por el perito en respuesta a la pregunta de la Convocante:

En efecto:

a. La variable relativa a si, en la ejecución del contrato, los canales compartirían o no su infraestructura, no se incluye en esta pregunta y parece tener relevancia en la medida en que, sin modificar las demás variables, en el cuadro 16 del estudio se estima la concesión en $ 103.306 millones de pesos si no se comparte infraestructura y en $ 107.445, si el pliego permitía compartirla.

En el anexo del estudio del IIF que contiene la “descripción del modelo para estimar el valor de un canal privado de televisión” se señala sobre este punto:

“3.3. Descripción de alternativas:

Las variables que definen las alternativas son:

- El tipo de canal: Nacional.

- La cobertura de población.

- Las opciones de compartir o no la inversión.

- El nivel de penetración de mercado logrado por un canal”.

Y en las consideraciones previas del estudio se lee sobre este particular:

“Con respecto a este último aspecto, lo más conveniente para disminuir el monto de la inversión, sería que los operadores compartieran, en lo posible, la estructura de soporte de las estaciones”.

b. De otra parte, en el mismo estudio del IIF, se mencionan también —como variables que influyen en la determinación del precio— las relativas al “monto de la inversión requerida para el negocio y al costo de la programación” que hacen que el Tribunal se pregunte si no era necesario introducir los datos reales correspondientes a tales variables para saber cuál debería ser el precio de la concesión de acuerdo con el modelo elaborado por dicha firma.

En otros términos, si se trataba de determinar el valor real de la concesión teniendo en cuenta los parámetros reales en los cuales ella fue ejecutada, considera el Tribunal que era necesario tener en cuenta el monto de la inversión realizada por el concesionario y el costo de la programación que en la realidad le correspondió asumir, en la medida en que tales variables fueron consideradas para determinar el valor estimado de la concesión en el estudio, punto en el que hay que tener en cuenta que, la estructura de costos que realmente se dio en la ejecución de la concesión, seguramente fue diferente a la supuesta en el modelo de IIF.

En dicho estudio se lee:

“Vale la pena recordar que los aspectos del negocio que más influyen en el valor de la concesión son el comportamiento de la inversión neta en publicidad, el monto de la inversión requerido para el desarrollo del negocio y el costo de la programación...

“La información base sobre la INVERSIÓN NETA EN PUBLICIDAD EN TELEVISIÓN, así como la proyección de su comportamiento para los próximos años, se tomaron del estudio efectuado, para Asomedios, por el Instituto SER de Investigación...

“La información sobre el monto de la inversión se calculó nuevamente con base en las definiciones (disponibles a la fecha) sobre reorganización del espectro electromagnético, la definición de la cobertura para los canales privados y la tecnología más eficiente para garantizar confiabilidad, calidad de imagen y continuidad de la transmisión.

“El diseño base de la programación típica se ajustó a las nuevas franjas horarias y a las nuevas exigencias de origen (nacional o extranjero). El costo asociado se actualizó a dólares y a pesos promedio de 1997 según fuera el caso de programación nacional o extranjera.

“Con los nuevos supuestos se calculó el rango del valor de la concesión para diferentes escenarios de penetración de mercado y se sugieren opciones para el cobro de la concesión”.

c. La descripción del modelo para estimar el valor de la concesión, contenida en el anexo Nº 2 del informe final del estudio del IIF, al presentar su estructura e indicar los módulos que lo componen, incluye no solo el de mercado y resumen de datos, que es en el que “se calcula el ingreso de publicidad, dada una elasticidad de ingreso y un porcentaje de penetración de mercado” sino que también incluye los siguientes módulos:

“Módulo estados financieros: Módulo de cálculos de resultado: genera el balance, el cuadre del P&G, usos y fuentes, los valores presentes y los principales indicadores para la alternativa escogida en canal XLS.

Módulo alternativas técnicas: Calcula la inversión en infraestructura de transmisión y emisión, los costos de personal, de mantenimiento y de la red, para la alternativa escogida en canal NXLS.

Módulo de programación: Calcula el costo de la programación escogida para la alternativa escogida en el canal XLS.”

d. Al responder la pregunta Nº 4 del cuestionario formulado por el apoderado de la CNTV, el perito expresó:

“Sírvase establecer y hacer explícitas las principales cifras y supuestos del modelo del IIF previstas al momento del estudio realizado por esta firma...

“Las principales cifras y supuestos del modelo del IIF, se pueden agrupar en cinco categorías:

a) Parámetros macroeconómicos básicos, tales como crecimiento del PIB, inflación, devaluación, etc...

b) Determinación de los ingresos por venta de pauta publicitaria, a partir de la elasticidad de la inversión en Publicidad en Televisión (INPT) respecto al PIB (elasticidad ingreso), para lo cual se utilizaron dos valores de la elasticidad, según el estudio del Instituto Ser y según IIF; para este último caso los valores utilizados fueron...

c) Costos de programación, operación y administración de un canal de televisión privado con cobertura Nacional...

d) Penetración en el mercado (share)...

e) Gastos de inversión en infraestructura y equipos...”.

e. Por último, el Perito Financiero al responder una pregunta formulada por el apoderado de la parte Convocada en las aclaraciones del dictamen, señaló:

“Sírvase señor Perito Financiero complementar su respuesta a las preguntas Nº 23, 24, 25, 26 y 27 del cuestionario formulado por CARACOL, en el sentido de explicar, con base en su experiencia en modelaje financiero (sic) y valoración, si en su criterio cuando se quiere medir la capacidad y precisión predictiva de un modelo de simulación financiera frente al comportamiento efectivamente observado de un negocio, es suficiente con actualizar parcialmente variables de entrada o si por el contrario, se requiere actualizar la totalidad de variables que se definieron como parámetros (supuestos macroeconómicos, de mercado, operativos, costos, inversión, impuestos, etc.). En caso que el señor Perito considere que es suficiente con actualizar parcialmente variables, sírvase sustentar su respuesta con algunos casos de valoración en los que tal criterio aplique.

“En general, cuando se quiere medir la capacidad y precisión predictiva de un modelo de simulación financiera frente al comportamiento efectivamente observado de un negocio, se deberían actualizar la totalidad de las variables que se definieron como parámetros de entrada (supuestos macroeconómicos, de mercado, operativos, costos, inversión, impuestos), en la medida en que pueden existir interacciones entre las variables de entrada que pudieran afectar la respuesta del modelo”.

11. La solicitud de la Convocante al precisar su petición de perjuicios en el alegato de conclusión implica considerar, como presupuesto no sujeto a discusión, que el modelo de valoración del precio de la concesión realizado en los estudios del IIF sin conocer los parámetros macroeconómicos reales bajo los cuales ella se desarrollaría, sirve también como instrumento para ajustar el precio de la concesión teniendo en cuenta las circunstancias reales que se van presentando en desarrollo del contrato.

El Tribunal, sin embargo, advierte:

a. En el primer laudo el modelo se corrió modificando exclusivamente la INPT estimado por el real y se dejaron, sin modificar, las demás variables.

b. En las consideraciones del segundo laudo se afirma que esa liquidación es equivocada porque no solo debía incluirse el valor real de la INTP, sino también la variable relativa a la penetración del mercado, la cual se incluye en este laudo y ello conduce a que el valor de la concesión cambie considerablemente, pues sin dicha variable, la concesión valía 39.352 millones de pesos y, con dicha variable, termina valiendo 79.547 millones de pesos. Sin embargo, en este caso no se incluyó la inflación, que afecta las tasas de descuento y por lo tanto del valor de la licencia.

Sobre este particular se señaló en el laudo del 10 de noviembre de 2004:

“Pues bien, como se expuso en aquel proceso arbitral, con apoyo en prueba pericial, se fijó por concepto del valor de la concesión la suma de 69.795 millones de pesos y no la suma de 102.650 millones de pesos determinada por la comisión en el acta de 16 de junio de 1997.

“Dentro de este proceso, a petición de la parte convocante, se hicieron varios ejercicios en distintos escenarios para volver a determinar el valor de la concesión, arrojando según el dictamen pericial, la suma de 39.352 millones de pesos (página 16). Todos aquellos escenarios, consistentes con el esquema del laudo del 26 de noviembre de 2001, están construidos sobre la valoración de la concesión en la cantidad de 39.352 millones de pesos.

“Encuentra el tribunal, sin embargo, que el planteamiento anterior no refleja, en forma adecuada, la realidad de la ejecución contractual. En efecto, la referida cantidad de de 39.352 millones de pesos no tiene en consideración todos los elementos o variables que esta estimación demanda. Por ende, el tribunal, a efectos de determinar el monto del desequilibrio, tomará en consideración los datos relevantes de la ejecución contractual y los incluirá en el modelo de IIF.

“Así, al aplicar el modelo de valoración de IIF en procura de determinar el valor de la concesión para los años 1997 a 2002, incluyendo los valores reales de la INPT en ese mismo período, se debe tener en cuenta, también, la variable de penetración que no se tuvo en cuenta en el dictamen cuando el perito dio respuesta a la pregunta 21.1 —como que no se le solicitó—, pero que, de conformidad con la respuesta a una de las solicitudes de aclaración, puede producir un resultado distinto, favorable o desfavorable. Señaló el experto: “Queda así por analizar, el lado de los ingresos que solo tienen, como ya se dijo, dos variables: la penetración y la INPT. El modificar únicamente una de las dos, en este caso la INPT, sin afectar la penetración, produce un resultado por debajo del verdadero, en la medida que la penetración real sea superior a la establecida”(21).

“Ahora, mediante un proceso simple y válido de extrapolación lineal, se obtiene el valor presente neto residual para una penetración del 42.23%, en 79.547 millones de pesos”.

c. Para acoger el planteamiento de la Convocante relativo a la cosa juzgada en relación con la forma de determinar el valor de la concesión, habría sido necesario aceptar que existe cosa juzgada en lo que tiene que ver con la necesidad de correr el modelo del IIF con las variables macroeconómicas reales para obtener de esta forma el valor de la concesión, y, al mismo tiempo, aceptar que no existe cosa juzgada en relación con las variables que deben incluirse.

Lo anterior impone concluir que, así se hubiese definido que en el presente laudo no podía discutirse que, corriendo el modelo de valoración realizado en los estudios del IIF con las variables y datos reales podía obtenerse el valor real de la concesión, pues resultaba indispensable acreditar cuáles eran los datos que debían tenerse en cuenta para obtener dicho resultado.

12. En relación con la idoneidad del modelo de valoración elaborado en los estudios del IFF como instrumento de ajuste periódico del contrato, el Tribunal cree conducente precisar los siguientes aspectos:

a. El modelo de valoración de la Concesión fue elaborado con el propósito de calcular el precio que debería cobrarse por ella.

En lo que tiene que ver con los ingresos, la única cifra que incluía el modelo era la relativa al cálculo de la INPT para el año anterior al inicio de la concesión; a partir de allí, se proyectaba ese mismo valor para los diez años de la concesión teniendo en cuenta las variables macroeconómicas estimadas y conformadas por el comportamiento del PIB y la elasticidad entre este y la INPT.

El perito financiero señaló sobre este particular en el dictamen:

“(¿)Se trata de un modelo que se realizó con la información disponible en su momento, teniendo en cuenta para lo anterior el hecho de que se trataba de la simulación de la operación de una empresa proyecto sobre la cual no había un registro histórico del comportamiento de sus cifras(?).

“La respuesta es Sí. Se trata de un modelo que se realizó con la información disponible en su momento, teniendo en cuenta para lo anterior el hecho de que se trataba de la simulación de la operación de una empresa proyecto sobre la cual no había un registro histórico del comportamiento de sus cifras.

b. Lo que aparentemente se pretende cuando se solicita recalcular el valor de la licencia corriendo el modelo con las variables macroeconómicas que realmente se presentaron durante el período de ejecución del contrato y particularmente teniendo en cuenta el incremento real del PIB, es realizar una nueva estimación de su valor con base en dichos parámetros y teniendo en cuenta las mismas relaciones, respecto de los ingresos y los gastos que fueron consideradas al realizar la estimación del valor inicial de la licencia con dicho modelo y no las relaciones que realmente ocurrieron en la ejecución de la concesión.

c. Un ejercicio como el anterior es similar al que se realiza cuando se aplica una cláusula de ajuste del precio en un contrato de obra, en la cual no se tienen en cuenta la circunstancias reales de ejecución del contrato, sino que simplemente el precio del mismo se ajusta teniendo en cuenta las variables y las fórmulas precisadas en dicha cláusula.

d. Ese ejercicio lo que logra es estimar nuevamente el valor de la concesión con base en parámetros macroeconómicos y sin considerar las circunstancias reales de ejecución del contrato. Es precisamente lo que explica que los peritos financieros que rindieron dictamen en el primer proceso arbitral hubiesen advertido:

“Debemos señalar que la cifra presentada en el dictamen no corresponde al “precio real” como se dice en esta (sic) pregunta, sino que se obtiene de incluir en el modelo IIF, los supuestos específicos que se anotaron en la respuesta inicial...

“Para dejar respondida claramente esta pregunta, una vez más, debemos manifestar que la cifra presentada en el dictamen ($ 69.725 millones) no puede considerarse como “precio real” de la licencia como se dice en la pregunta, sino como el valor resultante de introducir en el modelo de Inversiones e Ingeniería Financiera —IIF—, valores modificados de las variables analizadas de acuerdo con lo solicitado en las distintas preguntas del cuestionario, así:

Crecimiento del PIB real 4,09%

Valor de la media geométrica para el período 1987 – 1996 INPT

cifras reales reportadas por ASOMEDIOS, años 1997 a 2000,

Penetración del mercado 42%

Porcentaje actual de la penetración de los canales privados

Elasticidad 1,4043%”.

e. Una cosa es estimar el valor de la concesión con los parámetros macroeconómicos que realmente se presentaron en determinado período y otra cosa, totalmente distinta, habría sido establecer dicho valor teniendo en cuenta las circunstancias reales bajo las cuales se ejecutó el contrato.

f. Incluir las circunstancias reales de ejecución del contrato para establecer cuál era el valor que debería haberse pagado por la concesión teniéndolas en cuenta implica:

- Considerar los datos reales de ejecución del contrato, relativos a los ingresos, inversiones y gastos, que efectivamente fueron recibidos y realizados por el Concesionario.

- Apreciar las relaciones que se dieron entre variables y parámetros durante la ejecución de la concesión (por ejemplo, la estructura de costos real y no la que estaba implícita en el modelo de IIF).

- Establecer si un modelo financiero aplicado para estimar con diez años de anticipación dicho precio y que no fue establecido para los propósitos propios de una cláusula de ajuste, es idóneo para lograr las mismas finalidades que se logran mediante dicho mecanismo.

Solo del modo anterior podría conocerse cuál es el valor que debió tener la concesión teniendo en cuenta las circunstancias reales de ejecución del contrato y la compensación que podría resultar para el contratista, partiendo de este enfoque.

13. Estas consideraciones son las que llevan al Tribunal a concluir que era necesario acreditar pericialmente la idoneidad del modelo utilizado por el IIF para valorar la concesión, acreditando que dicho modelo era un instrumento que también servía para establecer una compensación al Contratista mediante el pago de la diferencia entre el valor estimado y el valor real de la concesión; en otros términos, había que probar que ese modelo también podía cumplir la función propia de una cláusula de reajuste del precio en un contrato.

Con los ejercicios de valoración que solicitó la parte Convocante, quien pidió correr el modelo, en unas ocasiones, con la modificación de las variables y, en otras, la modificación de datos o cifras, se obtuvieron resultados totalmente distintos y algunos aparentemente ilógicos en cuanto arrojan valores negativos de la concesión que llevarían a concluir que, los Concesionarios, en vez de pagar la concesión habrían debido recibir un pago por parte del Estado para prestar el servicio objeto del contrato.

Lo anterior, en vez de evidenciar la idoneidad del modelo para el fin perseguido por la parte actora, conduce al Tribunal a inferir la conclusión contraria, en el sentido de considerar que, el modelo de valoración elaborado por el IIF, no es un instrumento adecuado para determinar la compensación a la cual tendría derecho el Contratista mediante la determinación del valor de la concesión una vez hayan transcurrido los períodos anuales de ejecución del contrato.

14. El perito financiero al referirse a la finalidad de un modelo financiero en las respuestas dadas a las preguntas formuladas por el apoderado de la CNTV, señaló:

“Desde su perspectiva como consultor y experto en finanzas y con base en su experiencia en valoración/evaluación de compañías/proyectos, ¿qué es y para qué sirve un modelo financiero?

Un modelo financiero corresponde a un modelo analítico que establece relaciones entre variables de entrada y de salida, cuyo comportamiento se mide a través de indicadores de desempeño, el cual permite proyectar y analizar una situación específica, una empresa en funcionamiento, o un proyecto en estudio de viabilidad, para establecer el impacto de cambios en las variables de entrada, en los parámetros de operación o en políticas de funcionamiento sobre un conjunto de indicadores de desempeño, bajo supuestos de relaciones entre variables y sobre el comportamiento de algunas de ellas; entre las variables de entrada se consideran aquellas que definen el escenario económico dentro del cual se va a desarrollar la situación a analizar, la empresa o el proyecto, cuya viabilidad se está estableciendo”.

Y al aclarar su respuesta por solicitud del mismo apoderado, expresó:

“El señor Perito Financiero en su respuesta a la pregunta Nº 2 del cuestionario formulado por la CNTV, hace referencia a qué es y para que sirve un modelo financiero. Sírvase señor Perito Financiero complementar su respuesta en el sentido de compartir con el Tribunal su apreciación sobre si, con base en su experiencia en la materia, se puede afirmar que un modelo es un cálculo exacto del negocio que se simula o si por el contrario considera que se trata de una herramienta que permite determinar orden de magnitud, tendencia y sensibilidad de un negocio.

Un modelo no es un cálculo exacto del negocio que se simula; se trata de una herramienta que permite determinar órdenes de magnitud, tendencias y realizar análisis de sensibilidad de variables de respuesta a cambios en políticas o a parámetros críticos”.

Fluye de lo anterior que, con la aplicación de un instrumento concebido como modelo analítico para proyectar y analizar una situación específica no resulta evidente que puedan lograrse los fines pretendidos por la parte actora en el sentido de determinar el valor de la concesión con fundamento en las circunstancias reales bajo las cuales se desarrolló el contrato. Es posible, como lo advierte posteriormente el perito medir la capacidad predictiva del mismo modelo si a los datos o cifras iniciales con los cuales se realizó se le aplican las variables consideradas en el mismo; pero eso es un asunto totalmente distinto a tener en cuenta las circunstancias reales o las cifras reales que se tuvieron como fundamento para obtener, con base en ellas, el valor que debió fijársele a la concesión si ellas hubiesen podido ser conocidas al momento de la celebración del contrato.

15. Ahora bien, dejando de lado el tema del valor de la concesión y tomando en consideración las circunstancias reales de ejecución del contrato, en relación con la forma mediante la cual debe calcularse la compensación reclamada por la Convocante para el período 2003-2006, dicha parte expresa en el alegato de conclusión:

“La operación aritmética es la siguiente:

Valor pagado por la licencia (pesos de sept-97) $ 117.973,85 millones

Menos valor de la licencia según el perito (sept-97) $ 51.348,00 millones

Diferencia $ 66.625,85 millones

Siguiendo la metodología de los laudos anteriores, tenemos lo siguiente:

Si $ 66.625,85 es la diferencia en el valor de la Licencia para los 10 años de duración del contrato,

Para un año sería de: $ 66.625,85/10= $ 6.662,59 millones

Para cuatro años sería de: $ 6.662,59 x 4 =$ 26.650,34 millones

Como resultado de esta operación se tiene que la suma para equilibrar el contrato por los años 2003, 2004, 2005 y 2006 es la cantidad de $ 26.650,34 millones, a pesos de septiembre de 1997, la cual debe actualizarse hasta la fecha del laudo, junto con sus intereses”.

En este punto el Tribunal considera que:

a. Establecer de este modo el valor de la compensación implicaría desconocer las liquidaciones y pagos realizados en los laudos anteriores lo que alejaría al Tribunal del propósito buscado en esta pretensión que consiste en establecer el mayor valor pagado por este período, partiendo de las decisiones tomadas en los laudos anteriores.

b. En relación con los perjuicios futuros que genera un hecho dañoso, existen dos opciones para su estimación: i) determinarlos y liquidarlos en la sentencia, antes de que ellos se causen efectivamente; y ii) liquidarlos con posterioridad a su causación.

Cuando se escoge la primera metodología, a la cual acude la jurisprudencia corrientemente en materia de daños extracontractuales(15), en la sentencia se dispone la reparación total del daño, el cual comprende el lapso causado o consolidado antes de la sentencia, así como el lapso no causado, debido o futuro que se causará después de ella. En este caso, las fórmulas que se utilizan para su cálculo son distintas, porque para el primer período se adicionan intereses y para el segundo se descuentan, en la medida en que se hace un pago anticipado . Este procedimiento tiene la ventaja de evitar la necesidad de obtener fallos sucesivos que determinen el valor del perjuicio en la medida en que este se va consolidando.

Si se escoge la segunda opción, será necesario determinar y acreditar el monto del perjuicio que se cause en cada período posterior a la primera sentencia, lo cual presenta la ventaja relativa de que, la cuantía del perjuicio, corresponde con mayor exactitud al daño efectivamente causado, pues en ese momento se conocen todos parámetros necesarios para fijarlo.

Sin embargo, si se escoge la última opción, aparece como indispensable que en las liquidaciones posteriores se tengan en cuenta las precedentes, con el objeto de lograr la determinación adecuada del perjuicio, pues solo de este modo se evitará incurrir en dobles pagos. Y ello puede ocurrir, no solo cuando no se tienen en cuenta los valores pagados anteriormente, sino cuando se acude a metodologías distintas de liquidación en cada período.

c. No resultaría adecuado que en este laudo se estableciera el sobre costo de la concesión teniendo en cuenta la diferencia entre el valor pagado (que asciende a $ 117.973,85) en vez de establecer dicha diferencia en relación con el valor determinado por la Junta de la CNTV que asciende a $ 103.306 millones de pesos, tal y como se hizo en los laudos anteriores.

d. Tampoco parece adecuado que al sobre costo establecido en la forma pedida por la Convocante en el alegato de conclusión, no se le resten las sumas que la Convocante recibió como mayor costo como consecuencia de las condenas impuestas a la CNTV en los laudos anteriores, sobre todo cuando la propia Convocante en uno de los ejercicios de valoración del perjuicio que le pidió realizar al perito en el dictamen solicitó que los cálculos se hicieran descontando estas sumas. Y ello no parece adecuado, así se considerara que por el efecto de la cosa juzgada el Tribunal debe seguir el parámetro de liquidación del segundo laudo, en el cual no se realiza ese descuento.

16. Al no estar acreditada la cosa juzgada invocada por la convocante para fundamentar su derecho al reajuste del valor de la licencia con base en la aplicación del modelo de valoración de los estudios del IFF y al no estar probada en el expediente la suma que, de haberse acogido dicha opción, debería restituírsele a dicha parte, el Tribunal denegará las petición relativa a declarar “que los desequilibrios presentados en el desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión Número ciento cuarenta (140) de veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN TELEVISIÓN S.A. y COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN durante los años 1999 a 2002, ambos inclusive, continúan causando nuevos desequilibrios y ruptura de la ecuación económico-financiera del Contrato que han afectado los años 2003 a 2006”. Y, por considerar que se encuentra ante una petición formulada antes de tiempo, denegará la petición de declarar que dichos desequilibrios “afectarán también los años 2007 y 2008”.

Segunda Parte: Los desequilibrios invocados de manera autónoma para el período 2003-2006.

El Tribunal se pronunciará a continuación sobre la petición de declaratoria de desequilibrio del contrato para el período 2003-2006, formulada como pretensión autónoma. Con este objeto se referirá, en primer lugar, a los aspectos generales que son pertinentes para precisar la forma cómo debe abordarse el estudio de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera en un contrato estatal que tiene por objeto la concesión de la prestación de un servicio público de televisión, para posteriormente estudiar el contrato materia de este laudo y determinar si en este caso, y para el período anteriormente señalado, se acreditaron los presupuestos legales de la citada obligación.

I. La prestación del servicio público de televisión mediante concesión:

1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 182 de 1995, la televisión está calificada en nuestra legislación como un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación puede otorgarse a los particulares, mediante concesión.

2. La referencia que hace la ley a la concesión como forma a través de la cual el servicio público de televisión puede ser prestado por los particulares implica considerar que la titularidad del servicio y la potestad relativa a su regulación, sigue permaneciendo en cabeza del Estado, sin importar la forma mediante la cual ella se otorgue. En esta dirección deben entenderse los artículos 1º y 46 de la Ley 182 de 1995:

“ART. 1º—NATURALEZA JURÍDICA, TÉCNICA Y CULTURAL DE LA TELEVISIÓN. La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas en los términos del artículo 365 de la Constitución Política...

ART. 46.—La concesión es el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio”.

De estas normas deben deducirse las siguientes conclusiones:

a. La alusión a la noción de acto jurídico que hizo el legislador al referirse a la concesión del servicio público de televisión no solo implica considerar que dicho servicio puede concederse por actos unilaterales como la licencia o mediante un acto bilateral, como la celebración de un contrato de concesión, sino que implica considerar, de acuerdo con la opinión de la doctrina, que mediante ella, aunque se le otorga al particular el derecho de explotar el servicio, el Estado conserva titularidad del servicio, con el objeto de regular su adecuada prestación.

b. En la concesión, bien sea que se otorgue mediante licencia o contrato, el Estado no está simplemente autorizando la realización de una actividad sino que le está otorgando un derecho al Concesionario para recibir de este una contraprestación, debiendo entenderse que, en todos los casos, existe interdependencia entre los derechos que el concesionario recibe y la contraprestación que debe pagar por ellos.

“la autorización, en la medida que presupone la titularidad previa de un derecho, queda marcada por un neto carácter declarativo que la distingue con toda claridad de la concesión, acto por el que la Administración otorga derechos nuevos a un particular que, de este modo, ve enriquecido su patrimonio jurídico(16).

“la autorización se diferencia de la concesión, que es un acto constitutivo por medio del cual la administración confiere derechos a un particular, en que no determina el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, sino simplemente la remoción de un obstáculo jurídico que hace posible el ejercicio de un derecho o de un poder que pertenecía al beneficiario por la autorización” (17).

c. La escogencia de la modalidad del contrato en vez de la licencia para otorgar la concesión de un servicio público está ligada al carácter restrictivo del servicio que se otorga, en el sentido de que este no puede ser prestado sino por un número limitado de concesionarios.

“En este sentido, la licencia no es necesariamente el resultado conclusivo de un procedimiento de selección contractual. Es, por el contrario, la expresión de poder de la autoridad competente para autorizar a quien así se lo solicite y previa la comprobación de determinados requisitos el desarrollo de una determinada actividad. El otorgamiento de la licencia no implica entonces, como sí la adjudicación contractual, la descalificación de aquellos no favorecidos con la decisión selectiva...

“Así entendida, la concesión estatal puede también concretarse en un contrato de igual naturaleza. Este, a su vez, puede ir precedido de una licitación pública, como puede ser también el resultado de una contratación directa. En estos casos, a diferencia de la licencia, el perfeccionamiento contractual supone de alguna forma la exclusión de otros que, en abierta y sana competencia pretendían acceder a la condición de contratistas estatales”(18).

“Tratándose de medios de comunicación como la televisión, que requieren del uso de un bien público técnicamente restringido como es el espectro electromagnético, el legislador está en la obligación, a través de la ley, de regular el uso del mismo de manera tal que al tiempo que no se interfiera el derecho fundamental de las personas a fundarlos, se les garantice a todas igualdad de oportunidades para acceder a su uso, y se le garantice a la sociedad que el mayor número de ciudadanos tendrá la oportunidad de hacerlo.

“El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (C.N. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión”(19).

d. En el contrato de concesión, deben distinguirse dos aspectos: el relativo a la regulación propia del servicio y el relativo a la regulación de las prestaciones entre la Concedente y el Concesionario.

“De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal —concedente— y otra persona —concesionario—; b) Se refiere a un servicio público o una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se la explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerd o de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública)”(20).

3. En relación con la prestación del servicio público de televisión mediante contrato de concesión, el Estado a través la Comisión Nacional de Televisión:

a. Ejerce el control de la prestación del servicio para garantizar sus finalidades que de acuerdo con la ley son “formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana”.

b. Establece las condiciones de explotación del espectro electromagnético, el cual, en los términos del artículo 75 de la Constitución Política “es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”, razón por la cual la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un contrato estatal de aquellos cuyo objeto consiste en “la exploración o explotación de bienes del Estado”(21).

El artículo 4º de la Ley 182 de 1995, dispone sobre este particular:

“ART. 4º—OBJETO. Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley”.

4. Por último, en cuanto a la regulación de este servicio, resulta necesario advertir que la Ley 182 de 1995 distinguió entre la “televisión comercial” de la “televisión de interés público, social, educativo y cultural” y dispuso en su artículo 21 que, en todo caso, el Estado colombiano conservaría “la explotación de al menos un canal de cobertura nacional de televisión de interés público, social, educativo y cultural”, y la Ley 335 de 1996 dispuso en su artículo 13 que, a partir del 1º de enero de 1998, el servicio de televisión sería “prestado a nivel nacional por los canales nacionales de operación pública y por los canales nacionales de operación privada”.

Todo lo anterior parece explicar que, al regular el servicio público de televisión el legislador tuviera consideraciones especiales en relación con el elemento de la continuidad en la prestación del servicio, las cuales se reflejan en las estipulaciones del contrato y tienen relevancia para determinar el alcance de la teoría de la imprevisión respecto del mismo.

Esas particularidades son las siguientes:

a. El artículo 17 de la Ley 335 de 1996, dispone:

“Los concesionarios de espacios de televisión con contratos vigentes, tendrán la facultad de renunciar a la concesión que les ha sido otorgada y proceder a la terminación anticipada de los contratos sin que haya lugar a indemnización alguna por este concepto. Los espacios respectivos serán adjudicados mediante licitación pública que abrirá la Comisión Nacional de Televisión, dentro de los tres (3) meses siguientes a dichas renuncias, si se dieren”.

Sobre el ejercicio de esta facultad, en relación con la naturaleza del servicio público de televisión, la Corte Constitucional señaló:

“Ahora bien: si el interés general se concreta en la prestación eficiente del servicio, no necesariamente es contraria al mismo la renuncia a la concesión del titular que, por una u otra razón, no puede continuar ejecutando el contrato hasta agotar el término pactado; esa renuncia a la concesión solo eventualmente es favorable a los intereses de quien la realiza y se priva de continuar explotando una actividad que es lucrativa, y lo seguirá siendo mientras el acceso al uso del espectro electromagnético sea un bien escaso...

“Los concesionarios que por una u otra causa no estén en condiciones de seguir cumpliendo con las obligaciones que les impone la concesión, deben dejar su lugar a otros que sí puedan contribuir al logro de la prestación eficiente del servicio, y es deseable que lo hagan antes de que su incapacidad sobreviniente ocasione interrupciones en la transmisión o alteraciones imprevistas de la programación. Desde esta perspectiva, la previsión contemplada en el inciso demandado sirve al interés general tanto como puede ser favorable al interés particular del concesionario abocado a renunciar...

“Según la demanda, el inciso acusado viola los artículos 209 y 365 de la Carta Política, puesto que la renuncia del concesionario causa una interrupción en la prestación del servicio y, por tanto, imposibilita a la CNTV para aplicar el principio de eficacia, puesto que la continuidad en la prestación del servicio no depende enteramente de las decisiones de la administración.

“Al respecto, vale señalar que la prestación de los servicios públicos es en último término responsabilidad del Estado (C.N., art. 365), aunque la continuidad de tal prestación no dependa enteramente de las decisiones de los funcionarios y órganos estatales, pues los usuarios están llamados a participar en la adopción de ellas, y tanto las comunidades organizadas como los particulares pueden concurrir a la prestación de uno u otro de tales servicios en los términos definidos por la ley...

“La Corte no puede acoger las razones y solicitudes del Procurador General, puesto que la facultad que otorga el inciso demandado a los titulares de concesiones no necesariamente constituye una condonación; como se ha visto, son varios los eventos en que la renuncia no causa perjuicio; más aún, el contrato de concesión, como todos los contratos, puede terminar de la misma manera en que se creó: por acuerdo de las partes contratantes; si se presenta la renuncia del concesionario y la aceptación de la misma por la Comisión, se configuraría una resiliación...”(22).

b. El artículo 6º de la Ley 680 de 2001, dispone:

“Los demás concesionarios del servicio de Televisión también serán titulares de la renuncia y de la terminación anticipada de los contratos autorizada en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996”.

c. Y en la cláusula 28 del contrato de concesión materia del presente laudo, se estipula:

“CLÁUSULA 28. SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL CONTRATO. Cuando sobrevengan situaciones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadas, se podrá de común acuerdo entre las partes suspender temporalmente la ejecución del contrato, mediante suscripción de un acta donde conste tal evento, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión. Se reanudará una vez desaparezcan las causas que originaron la suspensión. EL CONCESIONARIO prorrogará la vigencia de la garantía única por un término igual al de la suspensión. En el acta de suspensión se expondrán los motivos que hayan dado lugar a la misma, la obligación de EL CONCESIONARIO de prorrogar la vigencia de la garantía única por un término igual al de la suspensión y de ser posible se fijará la fecha en la cual se reiniciará el servicio.”

5. Esas características especiales del servicio público de televisión no permiten afirmar que tenga la condición esencial de la continuidad propia de todos los servicios públicos.

Sin embargo, la referencia que la ley y el propio contrato hacen a la facultad del Concesionario de renunciar al contrato antes del vencimiento del término o de solicitar la suspensión del mismo, deben tenerse en cuenta al precisar los alcances de la figura del desequilibrio económico del contrato, que está vinculada estrechamente a la consideración, según la cual dichos servicios deben prestarse en forma continua e ininterrumpida.

II. El desequilibrio económico en los contratos estatales:

A. El fundamento del derecho al ajuste de las condiciones del contrato en los contratos entre particulares y en los contratos estatales.

1. El análisis del derecho de las partes al mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones en los contratos de tracto sucesivo tiene una regulación normativa y un enfoque distinto en los contratos celebrados entre los particulares y en los contratos estatales: mientras que a los primeros les es aplicable la figura de la imprevisión contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio, de aplicación absolutamente excepcional, los segundos están regidos por las reglas relativas al restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato previstas en la Ley 80 de 1993.

Esta distinción se justifica porque, mientras en los contratos entre particulares están en juego los intereses privados de dos partes, al Estado —cuando obra como Contratante— le corresponde garantizar la eficaz y continuaprestación del servicio público o, en general, adoptar las medidas necesarias para alcanzar el objetivo de interés público que se persigue con la celebración del contrato.

2. En los contratos entre particulares, la figura de la imprevisión, contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio, permite que cuando una de las partes acredite que han ocurrido circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, que hagan “excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones”, el Juez realice los ajustes que la equidad indique o decrete la terminación del contrato.

“Se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad...

“Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes amén de lo injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias”(23).

3. La teoría de la imprevisión, en el caso de los contratos entre particulares, ha sido elaborada bajo los siguientes presupuestos:

a. Las partes en el contrato tienen intereses propios y contrapuestos que determinaron su celebración. Ambas suscribieron el contrato teniendo en cuenta, desde la perspectiva particular de cada una de ellas, las circunstancias en que el mismo contrato se desarrollaría.

b. Si bien es cierto que la modificación imprevista de dichas circunstancias le genera perjuicios patrimoniales a una de ellas al cumplir el contrato en la forma en que originalmente se pactó, esos perjuicios no pueden trasladársele a la otra parte, razón por la cual el Juez teniendo en cuenta la situación de las dos partes puede disponer:

- Los reajustes que la equidad indique, los cuales resultan procedentes cuando, por ejemplo, la circunstancia imprevista que hace excesivamente onerosa la prestación de una de las partes hace también excesivamente provechosa la contraprestación de la otra.

- La terminación anticipada del contrato, sin que la demandante, que es la parte afectada por la circunstancia imprevista, se vea abocada a pagar algún tipo de perjuicio como consecuencia de esta medida.

La doctrina anota sobre este punto:

“<<si en caso de crisis —dice Jéze— se permite a un particular negarse a asumir el cumplimiento de su obligación porque ocasionaría su ruina, el resultado sería que arrojaría el daño sobre la otra parte, y no tiene derecho de proceder así. Si entre ellos no se realiza un arreglo amigable, porque a la otra parte le interesa evitar la ruina del deudor, el juez no podrá imponerle al acreedor —sería una arbitrariedad por su parte— una solución que este rechaza>>”(24).

c. La concepción individualista de la legislación privada, en la cual se inserta la teoría de la imprevisión regulada en el artículo 868 de nuestro Código de Comercio, como instrumento absolutamente excepcional, tiene como características principales:

“3. El contrato es un medio de conjugar intereses perfectamente contrapuestos: Cada una de las partes mira su propia ventaja y trata de aprovecharse de la menos favorable de la otra, si bien su egoísmo por conseguir los más, tropieza con idéntico sentimiento del <<contrario>>, que quiere dar lo menos.

“4. En la contratación, es más importante conseguir la seguridad del tráfico que la justicia”(25).

4. La regulación del derecho al restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato es totalmente distinta en los contratos estatales, principalmente porque sobre la entidad Contratante pesa la obligación de adoptar las medidas que permiten su restablecimiento con el objeto de garantizar la continua y adecuada prestación del servicio público o de lograr el objetivo de interés público que persigue el contrato.

Christian Larroumet, explica la diferencia en los siguientes términos:

“Tener en cuenta la imprevisión de las partes del contrato, las cuales no habían previsto nada en este con la finalidad de que se generara un aumento en el precio, conlleva a admitir el poder del juez para rehacer el contrato y, específicamente revaluar el precio. Sin embargo, los tribunales judiciales rechazan atribuir un poder como ese al juez, y las partes del contrato estarán ligadas por el precio inicialmente pactado hasta la expiración del término previsto para la ejecución del contrato. La razón para ello es, en primer lugar, que el contrato es una obra resultado de la voluntad y que la voluntad del juez no puede reemplazar a la voluntad de las partes. En segundo lugar, porque no habría seguridad en las relaciones contractuales si los contratos pudieran ser rehechos a cada momento por los jueces. El equilibrio de las relaciones contractuales se logra con aquello que las partes han querido y solo con lo que las partes han querido, incluso si ello puede producir una injusticia, ya que una parte del contrato será aventajada frente a la otra, algunas veces de manera considerable...

“El mismo problema de la imprevisión se plantea en los contratos imperativos, los que son celebrados con personas morales de derecho público y que no están sometidos a las reglas del derecho privado. Ahora, en esta situación, las jurisdicciones administrativas admiten que el juez pueda rehacer el contrato ¿Es decir que en derecho público se hace prevalecer el imperativo de la justicia sobre el de seguridad? En realidad hay otro imperativo, que no se halla en el derecho privado; es el de continuidad del servicio público en el interés general. Ese principio, en virtud del cual no debe haber suspensión en el funcionamiento de un servicio de interés general implica que, si es necesario, el Juez pueda rehacer el contrato”(26).

5. Este remedio legal, en los contratos estatales, no se establece exclusivamente para proteger intereses de una de las partes en el contrato, sino —sobre todo— para proteger el interés público vinculado al mismo. Aquí el particular Contratista no tiene la condición de contraparte , con intereses opuestos a los del Estado sino la condición de colaborador ; el contrato estatal, de acuerdo con la doctrina, se construye “sobre una base de comunidad, de colaboración de las partes en un fin común, con una función económica y social que cumplir”(27).

“En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en estos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección...”(28).

6. En los contratos estatales, el interés público vinculado a su ejecución es lo que justifica que, ante el advenimiento de circunstancias ajenas a las partes que afecten la ecuación financiera del Contrato, sea la entidad pública contratante la que deba restablecerla con el propósito de garantizar la prestación continua y eficaz del servicio público.

Lo que justifica el derecho del Contratista al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato es precisamente el hecho de que sobre él pesa la obligación de prestar el servicio en forma continua e ininterrumpida, sin importar que las condiciones bajo las cuales se pactó el contrato se modifiquen, por causas ajenas a las partes o por decisión de la entidad Concedente en atención al interés público que persiguen los contratos estatales.

“El interés público reclama la ejecución de la obra o la continuidad del servicio —y ahí se encuentra el elemento teleológico de estos contratos— de tal modo que si para garantizar esa finalidad es necesario modificar el objeto, la Administración cuenta con la habilitación necesaria para ello. Sin embargo, una elemental regla de equidad impone compensar al contratista por estas alteraciones unilaterales y esa es la primera y más clara manifestación del equilibrio financiero del contrato...

“... Bajo esta primera aproximación, el equivalente económico puede ser entendido como una excepción a la « lex comissoria », en el sentido de que la alteración unilateral del objeto del contrato no da derecho, a la otra parte, a la resolución del mismo (es decir, a la exceptio inadimpleti del artículo 1.124 del C.C.) sino a una simple compensación económica. En esto consiste una de las especialidades de la contratación administrativa poniendo, una vez más de manifiesto que en el « interés público » ( el específico de cada contrato y no su formulación genérica ) es el que justifica todo el régimen exorbitante del Derecho común...”(29).

“Lo importante, señala López Rodo -<<es que el contrato se cumpla, que la obra o el servicio público se realice, y para ello es preciso poner al contratista en condiciones de poderlo realizar. La doctrina de la imprevisión tiende precisamente a eso: a que el contrato se lleve a feliz término>> Wallin ha dicho, con acierto, que si se quisiera obligar al contratista al cumplimiento estricto y literal de sus compromisos <<se le empujaría, en la mayoría de los casos, a la quiebra, y por ende, al incumplimiento del contrato. En cambio la teoría de la imprevisión, al venir a compensar la excesiva onerosidad del contratista, hace posible su cumplimiento.

Una última consideración sobre este fundamento referida al terreno de las conveniencias prácticas: es indudable, y la experiencia lo demuestra frecuentemente, que un contratista para el cual una obra o servicio deviene deficitario (y a veces simplemente ante el temor de que lo sea), tratará de reducir por todos los medios tales pérdidas, con el consiguiente quebranto para la calidad de las prestaciones>>”(30).

En las consideraciones del famoso fallo del 30 de marzo de 1916 (Compagnie générale d’de Bordeaux), es expresa la consideración acerca de la necesidad de asegurar la prestación continua del servicio como presupuesto de la teoría de la imprevisión expuesta en dicho fallo:

“... que importa, por el contrario, buscar, para poner fin a estas dificultades temporales, una solución que tenga en cuenta a la vez el interés general que exige la continua prestación del servicio por la compañía con la ayuda de todos los medios de producción...; que a este efecto conviene decidir, de una parte, que la compañía está obligada a asegurar el servicio concedido, y, de otra parte, que ella debe soportar solamente, a lo largo de este período transitorio, la parte de las consecuencias de la situación de fuerza mayor más arriba descrita”.

7. El traslado del efecto adverso o del perjuicio derivado del advenimiento de la circunstancia imprevista a la otra parte que, como se vio anteriormente, no tiene justificación en el derecho privado, lo tiene en el derecho público pues si en este caso la realización del objeto del contrato está determinada por el interés público es razonable que esa carga no la soporte el particular contratista sino que ella sea trasladada a la colectividad.

“En efecto, hay que tener en cuenta en la contratación administrativa el principio de igualdad ante las cargas públicas, que debe presidir toda responsabilidad de la Administración, tanto contractual como aquiliana, al que se le pueden sacar aquí fecundas consecuencias. La traslación de los riesgos en caso de grave onerosidad —injustificada en el derecho civil— encuentra en él plena justificación. El contratante está colaborando con la Administración en la prestación de un servicio público y en la consecución del bienestar social; cierto que de dicha colaboración espera obtener un beneficio y por ello estará obligado a soportar —solo— las pérdidas ordinarias de su actuación correspondientes a sus ganancias (esto es, deberá recaer sobre el íntegramente el aleas ordinario del contrato). Pero no así las cargas verdaderamente extraordinarias, que se dan en situación de crisis general. La traslación de estas a la Administración, en estos casos, opera a través de la recaudación impositiva – una colectivización del riesgo y un reparto de cargas entre todos aquellos que se benefician de la prestación del servicio público: la sociedad entera”(31).

8. Por último, la doctrina explica un punto que resulta de la mayor relevancia: la consideración del interés público que se persigue con la prestación a cargo del Contratista es lo que hace que esta se supravalore y deba ser objeto de protección particular por el ordenamiento jurídico:

“Pues bien, cuando el contrato es privado, dado que ningún interés público se incorpora a la causa del mismo, las prestaciones de las partes se consideran jurídicamente equiparables , de igual valor una y otra. Sin embargo, cuando el contrato es administrativo , estando el interés público incorporado a la causa, se produce una supravaloración de la prestación a realizar por el contratista, porque ella representa justamente el interés público relevante que ha conducido a la calificación del contrato como administrativo , frente a la obligación de pago de la Administración, que exclusivamente afecta al interés privado de quien contrató con esta como colaborador en el cumplimiento de una función pública. Las prestaciones, por tanto, son sinalagmáticas, pero no equivalentes en cuanto a su valoración por el Derecho. Y ello, naturalmente, conduce a que el régimen jurídico de las prestaciones de cada parte en el contrato sea absolutamente distinto...(32).

B. La regulación legal de la obligación de restablecimiento en los contratos estatales.

1. Las precisiones anteriores, relativas a la diferencia entre el contrato entre particulares y el contrato estatal, deben tenerse presentes al interpretar las normas de la Ley 80 de 1993, que regulan la figura del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.

Estas disposiciones: (i) no aluden, como lo hace el artículo 868 del Código de Comercio, al carácter de imprevisibilidad de la circunstancia que afecta el contrato; (ii) no contemplan la posibilidad de que, como consecuencia de estas circunstancias, el Juez pueda decretar su terminación; (iii) por último, no exigen, que tales circunstancias afecten las bases del contrato en forma tal que resulte excesivamente oneroso su cumplimiento para el Contratista.

2. El restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera en los contratos estatales está regulada por las siguientes normas de la Ley 80 de 1993:

a. El artículo 3º, que establece cuáles son los fines de la contratación estatal en los siguientes términos:

“ART. 3º—DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

“Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado(33).

colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

Esta disposición permite delinear con bastante precisión las características del contrato estatal, vinculadas al rol de las partes en el mismo, que sirven de fundamento al derecho del Contratista al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, desarrollado en otras normas de la misma ley:

El Contratista del Estado, tiene el carácter de colaborador con el logro de las finalidades que persigue al celebrar el contrato, vinculadas con la continua y eficiente prestación de los servicios públicos; cuando es el Estado su cocontratante, el particular no puede considerar que la obligación que asume está guiada exclusivamente por el ánimo de lucro; por tal razón normalmente debe aceptar las modificaciones que el servicio imponga y debe continuar prestando el servicio sin importar que el contrato resulte afectado por circunstancias que lo hagan más oneroso.

“... es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por sí la ejecución del contrato. Si la imprevisión busca una ayuda al cocontratante para que este no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquel debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevisión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnización”(34).

La entidad Contratante, por su parte, tiene la obligación de garantizar la prestación del servicio público, sin desconocer los derechos del Contratista que en este tipo de contratos es un colaborador de la Administración.

b. El numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que los contratistas:

“1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

c. El numeral 8º del artículo 4º, que dispone que las entidades estatales:

“Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso(35)o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”.

d. El artículo 27, que dispone:

“en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

3. La no alusión al requisito de la imprevisibilidad como presupuesto del derecho al restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera en los contratos estatales, reviste una importancia fundamental para el correcto entendimiento y la aplicación de esta figura en los contratos estatales, el cual no ha sido relevado suficientemente por la doctrina y la jurisprudencia.

El hecho de que, en el contrato privado resulte preponderante el peso que se otorga a la voluntad de las partes, permite entender que solo justifique la revisión del pacto cuando el desequilibrio de las prestaciones es producido por una circunstancia que las mismas partes no pudieron prever al momento de su celebración. Por tal razón, la ley no solo se refiere a lo imprevisto en el sentido objetivo y relativo como aquello que no se tuvo en cuenta en el contrato, sino también a lo imprevisible, que es aquello que no podía ser razonablemente considerado cuando las partes expresaron su voluntad de celebrar el contrato precisamente.

La revisión se justifica, en derecho privado, por una especie de error de cálculo que, si bien es cierto no vicia la voluntad de las partes y no conduce a la anulación del contrato, legitima al Juez para que le introduzca los ajustes que la equidad indique.

En derecho administrativo, la atención no se centra en determinar lo que las partes estaban en capacidad de prever al momento del contrato, sino en la alteración objetiva de la ecuación financiera del contrato que pone en riesgo la prestación continua y eficaz del servicio público que constituye su objeto. Aquí el carácter imprevisto de la situación que afecta el contrato atañe más a la circunstancia de que ella no haya sido considerada y regulada en él.

4. En esta dirección, debe entonces destacarse que, las normas anteriormente transcritas contemplan la posibilidad de pactar cláusulas de ajuste o revisión de precio con el objeto de que este conserve su valor real durante todo el contrato y no resulte alterado por las circunstancias que se tienen en cuenta o que se consideran en dicha cláusula. La estipulación de las cláusulas de ajuste permite deducir que en dichos contratos, el riesgo previsto de la variación de los factores considerados es asumido por la entidad Contratante.

Sobre el punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado:

“Otro mecanismo es el de ajuste o revisión de precios, establecido en el numeral octavo del artículo cuarto de la Ley 80 de 1993, que busca mantener la ecuación contractual frente al aumento de los costos del contrato. El supuesto que determina la aplicación de tal dispositivo no se origina, necesariamente, en la administración y no requiere que sea imprevisible. Al respecto, en sentencia de 16 de febrero de 2001, se señaló lo siguiente:...

“La revisión de precios se aplica por el acaecimiento de aleas previsibles, como la inflación y la devaluación de la moneda, que aun cuando se puede conocer anticipadamente su ocurrencia, no es posible cuantificar exactamente el impacto porcentual que tendrá en los valores determinantes del precio.

No es procedente que el contratista solicite el ajuste o revisión de precios, cuando razonablemente puede prever el monto de los mayores costos que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato por los cambios de la realidad económica, porque el principio general de la buena fe que preside la formación y el cumplimiento del vínculo contractual, le impone el deber de cotizar un precio en la licitación o concurso que incluya todos los costos que diligentemente se puedan conocer al momento de presentación de la oferta.

“La anterior es la diferencia más relevante entre la revisión de precios y la teoría de la imprevisión, pues para la aplicación de la primera no es necesario que el alea que altera la equivalencia económica del contrato sea un fenómeno que tenga carácter de imprevisibilidad, como si se requiere para la procedencia de la segunda. La revisión de precios se aplica para mantener la intangibilidad de la remuneración del contratista, por las alteraciones que se pueden presentar en los costos de los componentes de las obras, por fenómenos normalmente previsibles en su ocurrencia, como la inflación y la devaluación de la moneda, pero desconocidos en su incidencia porcentual en el valor del contrato(36).

C. La proporción de la afectación producida en el contrato por la situación imprevista, como condición del derecho al restablecimiento.

1. El grado de afectación de la circunstancia sobreviniente en la economía del contrato exigido en derecho administrativo como presupuesto de la obligación de restablecimiento a cargo de la entidad Contratante, debe deducirse del alcance mismo de dicha obligación, punto en el cual nuestro derecho establece puntualmente que, cuando la ruptura de la ecuación financiera del contrato es originada por causas ajenas a la partes, la Contratante tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida.

El hecho de que nuestro estatuto de contratación pública disponga que la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato tiene el alcance anteriormente citado, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, permite determinar la proporción del desequilibrio como presupuesto para dar paso al derecho al restablecimiento y la extensión del mismo, con criterios objetivos.

En efecto:

a. La obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del Contrato surgirá a cargo de la entidad Contratante cuando se produzca su ruptura, lo cual debe establecerse objetivamente mediante la comparación de previsiones realizadas al momento del contrato relativas a los ingresos y gastos y utilidades con los que se presentaron durante su ejecución.

b. Si dicha ecuación se rompió como consecuencia del advenimiento de una situación imprevista y ajena a la voluntad de las partes, el Contratista tiene derecho a su restablecimiento al punto de no pérdida; tiene derecho a que se le compensen los gastos de más en los que tuvo que incurrir para prestar el servicio, pero no tiene derecho a que se le paguen las utilidades que dejó de percibir. Llevar el contrato a un punto de no pérdida, es lo mismo que restablecer el equilibrio entre los ingresos y egresos asociados a la prestación del servicio.

“El equilibrio financiero del contrato ha sido definido por la doctrina extranjera como “la relación aproximada entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al momento de contratar; cuando este balance razonable se rompe puede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato...(37).

“Las condiciones externas deben generar un déficit en la ejecución del contrato. No es suficiente que el evento reduzca el beneficio que esperaba el contratista,... Por esta razón resulta fundamental determinar el límite de la imprevisión, esto es, el momento a partir del cual se puede considerar qué alea del contrato se ha visto desbordado. En esta determinación resulta importante el cálculo de las variaciones razonables de precios, factor esencial en los contratos de larga duración”(38).

2. La regulación legal de la obligación de restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato, hace innecesarias las consideraciones discrecionales del Juzgador para establecer si la magnitud de los efectos producidos por la circunstancia sobreviniente es suficiente para que el Contratista adquiera este derecho. Al contrario de lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, que exige valorar si dicha circunstancia hace que el cumplimiento de la prestación de una de las partes se torne en “excesivamente onerosa”, lo cual comporta el ejercicio de una facultad discrecional del juzgador, la Ley 80 de 1993 le otorga el derecho al restablecimiento con ocasión de la ruptura de la ecuación financiera del contrato en los términos anteriormente explicados. Aquí no resulta pertinente determinar lo que la doctrina denomina como el umbral de la imprevisión , entendiendo por tal noción el grado del daño “a partir del cual la economía global del contrato se torna gravemente deficitaria” y que debe tenerse en cuenta “como frontera entre lo previsible y lo imprevisible”(39).

3. Igualmente, dicha regulación evita las consideraciones subjetivas que se tienen en cuenta en la jurisprudencia francesa para establecer el monto de la compensación a la cual tiene derecho el Contratista, pues allí se señala que verificada la ocurrencia de la circunstancia imprevista que altera la economía del contrato, la pérdida no puede ser asumida exclusivamente por el Estado sino que debe ser distribuida por el Juez entre este y el Contratista.

En nuestra legislación, por el contrario, es claro que el derecho al restablecimiento nace desde que la circunstancia imprevista altera la ecuación financiera del contrato y, a partir de dicho momento, el Contratista tiene derecho a su restablecimiento a un punto de no pérdida, con el objeto de que pueda prestar en forma eficaz y continua el servicio público que es materia del contrato.

“En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato...

... en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado(40).

D. El alcance del derecho al restablecimiento dependiendo de la causa que lo genera.

1. La presentación en esta forma de las reglas que rigen el derecho al restablecimiento por el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato en nuestro medio, solo resulta posible a partir del momento en el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó su tesis inicial según la cual el Contratista tenía derecho a reparación integral —incluyendo las utilidades dejadas de percibir— sin distinguir si la causa del desequilibrio provenía de la propia Contratante o si, por el contrario, era ajena a las partes.

En la sentencia del 9 de mayo de 1996, el Consejo de Estado afirmó:

“cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su cocontratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros y ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación”(41).

La doctrina que acogió esta interpretación, señaló al respecto:

“... en lo que respecta al derecho colombiano, los principios que sirven de fundamento a la teoría de la imprevisión en los contratos administrativos, imponen que al contratista se le reconozca una indemnización integral, y no una simple ayuda parcial, que permita el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato. Tal como ocurre con los otros aleas extraordinarios que se presentan en la ejecución de los contratos administrativos ( potestad variando, factum principis y responsabilidad contractual ), la regla de la restitutio in integrum (reparación o indemnización integral), es una exigencia básica que se deriva de los principios de garantía del patrimonio, de la buena fe y de la reciprocidad de las prestaciones, que resultarían vulnerados si al particular que colabora con las entidades públicas en el logro de los fines estatales, se le obligara a asumir parte de los mayores costos necesarios para la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, o se le privara de las utilidades o beneficios a los que legítimamente tiene derecho”(42).

Y la doctrina que la criticó se pronunció en los siguientes términos:

“Resulta difícil compartir los argumentos jurídicos del Consejo de Estado expuestos en esta sentencia. El numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80, soporte positivo de la decisión, restringe la indemnización del contratista al pago de las pérdidas soportadas directamente por él en caso de imprevisión. La indemnización a la que tiene derecho el contratista no es integral. Los términos del artículo parecen suficientemente claros en este sentido: los contratistas “tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”. Además, la exposición de motivos del proyecto de ley expresaba con claridad esta intención, y de los debates parlamentarios se deduce que el legislador no pretendió cambiar la jurisprudencia al respecto sino tan solo consagrarla de manera positiva en los textos.

“Resulta entonces sorprendente que el Consejo de Estado concluya que no se trata de una ayuda parcial de la administración a su contratista sino de un perjuicio indemnizable integralmente...

“En estas condiciones la obtención de una ganancia se convierte en un derecho fundamental del contratista. La intangibilidad de la remuneración del contratista —instaurada por la teoría clásica del contrato administrativo como un contrapeso a las prerrogativas de poder público— se ve remplazada por la intangibilidad de la ganancia(43).

2. La posición jurisprudencial del Consejo de Estado, fue modificada por la misma Corporación para distinguir entre el derecho que tiene el Contratista cuando el rompimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato proviene de causas imputables a la Contratante (incumplimiento o hecho del príncipe) y cuando proviene de causas ajenas a las partes (teoría de la imprevisión) y precisó que, mientras en el primer caso surge el derecho de reparación integral del perjuicio, en el segundo lo que surge es un derecho a una compensación o restablecimiento que lleve al Contratista al punto de no pérdida.

En sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003), el Consejo de Estado se señaló:

“La importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios —en el caso del hecho del príncipe—, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante —caso de la teoría de la imprevisión—.

“Y lo anterior es así, por cuanto en el caso del hecho del príncipe lo que se configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado...

“En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que este obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante...

“Pero la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes y la Administración solo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales.

“Al respecto, ha dicho la doctrina:

<<Debe tenerse presente que la aplicación de la teoría de la imprevisión, a diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teoría del hecho del príncipe, no comporta el derecho del cocontratante a una compensación completa, integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecución del contrato y en la medida en que lo sea. Esta es la regla general que habrá de hacerse prevalecer en todos los casos...

“La administración pública, al otorgar esa ayuda al cocontratante, toma sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la ecuación económico-financiera del contrato vuelva a condiciones razonables, contractuales>>”(44).

La tesis anterior ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias del 26 de febrero de 2004 y del 7 de diciembre de 2005(45).

En la primera de ellas se expresa:

“Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido.

“Dicho en otras palabras, solo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios”(46).

3. Con esta precisión de la jurisprudencia, realizada con base en las normas de la Ley 80 de 1993, que regulan la obligación de restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del Contrato, se establece un régimen de responsabilidad contractual objetiva a cargo del Estado, en el cual la entidad Contratante tiene la obligación de reparar integralmente los perjuicios cuando ellos le sean imputables, bien sea por incumplimiento, por el ejercicio de la facultad de modificación del contrato, o por hecho del príncipe. Y tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera a un punto de no pérdida cuando esta se rompa por causas ajenas a las partes (teoría de la imprevisión).

Este nuevo enfoque de la jurisprudencia interpreta adecuadamente el numeral primero del artículo 5º de la citada Ley 80 de 1993, norma que distingue entre la reparación de perjuicios derivados del contrato, para la cual se prevé el principio de reparación de los daños previsibles en la forma establecida en el artículo 1.616 del Código Civil, donde se incluyen las nociones del daño emergente y el lucro cesante y particularmente se contempla la indemnización de la utilidad que el Contratista aspiraba a recibir; y el principio del restablecimiento previsto para el caso de la ruptura del equilibrio de la ecuación financiera del contrato derivada de situaciones que, además de imprevistas, deben ser ajenas a la voluntad de las partes.

4. Si, teniendo en cuenta el estado actual de la jurisprudencia, se precisaran las distintas causas que generan para el Contratista el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, con fundamento en las disposiciones de la misma Ley 80 de 1993 —en vez de hacerlo con fundamento en las adoptadas por la jurisprudencia francesa— habría que concluir que dicha obligación surge de la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al mismo Contratista y advertir, simplemente, que si son imputables a la Contratante aquel tendrá derecho a la reparación integral y, en el caso contrario, su derecho solo comprenderá el restablecimiento de la ecuación financiera a un punto de no pérdida.

Nuestra normatividad, que se refiere al igual que la Francesa a las situaciones imprevistas se diferencia de ella porque aquí la situación imprevista puede provenir de un alea o riesgo físico, económico, o administrativo y la diferencia sobre el alcance del derecho del Contratista depende exclusivamente de si ella es o no imputable a la entidad Contratante.

En la doctrina Francesa(47), por el contrario, dependiendo de cada caso, se aplicará la teoría de la sujeciones imprevistas, la teoría de la imprevisión o la teoría del hecho del príncipe; la aplicación de esa clasificación o de parte de ella no parece adecuada ni necesaria en nuestra legislación, en la cual no tenemos los problemas de tipificación que en Francia conducen, por ejemplo, a negar una indemnización cuando el demandante creyó que el caso debía plantearlo bajo una de las tres modalidades y el Juez concluye que es indebido tal planteamiento.

5. Establecidas las anteriores distinciones, resulta más clara la conclusión a la que se llegó anteriormente, según la cual el carácter de imprevisible exigido por el artículo 868 del Código de Comercio para permitir la revisión del mismo, predicado del hecho que genera la alteración de la economía del contrato y establecido con base en la posibilidad que las partes en el contrato tenían de considerar, al momento de celebrar el contrato, que determinada circunstancia podría ocurrir, no resulta relevante ni pertinente cuando se trata de establecer el nacimiento de la obligación de restablecimiento en los contratos estatales con fundamento en las normas de la Ley 80 de 1993, la cual simplemente alude al nacimiento de una situación imprevista.

Aquí lo que importa no es el carácter de previsible o imprevisible de determinada circunstancia. Lo que exige la ley es que la circunstancia imprevista altere la economía del contrato en forma tal que afecte la prestación misma del servicio público; su propósito es impedir que el Contratista termine ejecutando el contrato a pérdidas y de este modo se afecten los intereses de la comunidad.

La jurisprudencia del Consejo de Estado acoge las consideraciones de Escola sobre este punto, en los siguientes términos:

“Resulta ilustrativo conocer la explicación de cada uno de los anteriores supuestos dada por Escola:...

“El hecho que da lugar a la imprevisión no debe ser —valga el concepto— previsible, es decir, debe ser un acontecimiento razonablemente imprevisible, bastando a este objeto que la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del acto, y no a este en sí mismo. El hecho, además, debe tener efecto sobre los aspectos económico - financieros del contrato, que perjudiquen al cocontratante en las condiciones que exige la teoría en cuestión.

El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibrio económico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un alea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo”(48).

La doctrina española al referirse al aumento grave en la onerosidad de la prestación , como elemento de la teoría de la imprevisión, precisa que “no es suficiente que el Contratista haya sufrido un quebranto en los beneficios esperados”, sino que “es preciso que el cumplimiento de la prestación resulte excesivamente oneroso o, incluso ruinoso para el empresario”(49). Y al referirse al requisito de la imprevisibilidad de la circunstancia que afecta el contrato lo vincula siempre al efecto que ella tiene en la economía del contrato:

“Si se quieren simplificar las cosas lo realmente importante es dilucidar si ante un determinado suceso no previsto y que altera gravemente la economía del contrato, el empresario ha de pechar con sus consecuencias o, por el contrario, puede reclamar algún tipo de compensación a la Administración”(50).

6. De lo anterior se deduce que aquí lo relevante es el efecto económico de la situación que afecta el contrato; la alusión que hace la ley a que dicha circunstancia no se encuentre prevista no comporta un análisis de lo que las partes pudieron razonablemente prever al momento de su celebración. Lo que implica es que ella no haya sido prevista dentro de las prestaciones contractuales porque, en caso contrario, a ello deben las partes sujetarse.

Una misma circunstancia, como ocurre con la modificación de las condiciones económicas, bajo las cuales se celebró el contrato, puede generar derecho a restablecimiento o no generarlo, dependiendo de la proporción en la que ocurra dicha modificación y de los efectos que genere en la ecuación financiera del contrato. Lo que resulta relevante no es la previsibilidad o imprevisibilidad de la circunstancia en cuestión, sino los efectos que genere sobre las prestaciones de las partes.

7. Por último hay una circunstancia específica del contrato estatal que, en sentir del Tribunal, hace irrelevante la alusión al elemento imprevisibilidad al que se refiere el artículo 868 del Código de Comercio y es la atinente a que, en este tipo de contratos, es la entidad pública la que —por regla general— determina el presupuesto del contrato al cual debe sujetarse el particular cuando formula su oferta.

Si es la entidad pública la que determina en forma exclusiva el valor del contrato, será muy poco lo que agrega a la teoría de la imprevisión la determinación de lo que era previsible para el Contratista. En estos casos, en los que la entidad determina el precio del contrato, es ella la que debe prever dentro del mismo los costos que deberá asumir el Contratista y las utilidades que razonablemente percibirá con la gestión diligente del servicio o la construcción de la obra del mismo modo.

Cuando el Contratista no tiene injerencia en la determinación del precio y, por lo tanto, no tiene tampoco injerencia en la distribución de los riesgos del contrato, no tiene lógica exigirle como presupuesto de su pretensión de restablecimiento, la demostración de que la circunstancia sobreviniente no podía ser previsible al momento de la celebración del contrato, o que se trataba de un riesgo con las mismas características.

F. La prueba del desequilibrio.

1. Cuando no se ha estipulado una cláusula de ajuste que contemple previa y expresamente la forma mediante la cual debe actualizarse un factor preciso del contrato, que generalmente es el precio, y sobreviene una circunstancia que altera la economía del mismo, el derecho al restablecimiento se establece teniendo en cuenta la naturaleza de tracto sucesivo del contrato y partiendo de comparar —integralmente— las circunstancias consideradas al momento de su celebración y la ecuación financiera prevista en dicho momento con las condiciones reales bajo las cuales se desarrolló el contrato.

2. La noción de equilibrio financiero del contrato en los contratos de tracto sucesivo no puede confundirse ni tratarse de la misma manera prevista para conjurar el desequilibrio prestacional en los contratos instantáneos, que permiten hacerlo con base en consideraciones relativas, en forma exclusiva, a la cuantía del precio pactado.

En los dos tipos de contratos está previsto que, como medida excepcional, el Juez pueda ajustar las prestaciones contractuales, pero bajo condiciones diferentes.

En efecto:

a. En algunos contratos de ejecución instantánea expresamente previstos en la ley, se permite que el Juez ajuste el precio del contrato cuando se concluya que este es superior al que realmente debió pactarse y cuando la diferencia se presente en la cuantía determinada en la ley.

Tal ajuste se permite a través de la figura de la lesión enorme que se aplica excepcionalmente a los contratos determinados en la ley, en los que esta permite declarar su rescisión cuando se acredita que el precio pactado es superior o inferior al justo precio, en la proporción allí determinada.

b. La demostración del desequilibrio de un contrato estatal de tracto sucesivo, que tiene tal naturaleza porque una de las prestaciones (la del Contratista) no puede cumplirse en forma instantánea, requiere partir de la ecuación financiera del Contrato al momento de su celebración, lo que implica determinar:

- Los costos calculados de prestación del servicio o la realización de la obra.

- Los ingresos necesarios para cubrir dichos costos.

- Las utilidades que aspira a recibir el Contratista.

La ecuación financiera del contrato, que es lo que permite la adecuada prestación del servicio o la ejecución del contrato y la consecución del propósito de interés público que lo acompaña, está conformada por el equilibrio entre los ingresos y gastos previstos al momento de celebrar el contrato y cuando ella se rompe es que surge la obligación del Estado de restablecer el equilibrio financiero del contrato, con fundamento particularmente en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, anteriormente citado.

3. La determinación de la ruptura del equilibrio de la ecuación financiera, impone un análisis global de la economía del contrato o de las prestaciones propias del mismo. A diferencia de lo que ocurre con la cláusula de ajuste (que está prevista para actualizar un factor específico del contrato) o de la lesión en los contratos instantáneos, en los que el equilibrio se determina exclusivamente con fundamento en el precio del bien al momento del contrato, aquí se requiere del análisis global de las prestaciones involucradas en el mismo.

“El hecho imprevisto no solo debe afectar o encarecer la ejecución del contrato sino que debe verdaderamente trastornar su economía general, toda su ingeniería financiera. Esta es una particularidad fundamental de la imprevisión. La pérdida que sufre el contratista debe, en últimas, ser tan importante que el riesgo de su ruina ponga en peligro la prestación del servicio o la gestión objeto del contrato. Una vez más vemos la importancia de las nociones de derecho administrativo...”(51).

“... el déficit de la economía del contrato debe ser apreciado globalmente, es decir, como señala el Consejo de Estado citando al maestro GASTON JÉZE, que ‘para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional), es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos, comprando luego los dos totales. No debe deducirse, del déficit total, la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo... Para determinar si la explotación es deficitaria, se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de este. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. Esto no basta; es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. Si, con todos estos elementos, la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales, la teoría de la imprevisión no se aplica. Ello sucederá con mayor razón si, en definitiva, el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato”(52).

4. El establecimiento de la ruptura del equilibrio de la ecuación financiera del contrato requiere determinar con precisión cómo se estableció dicha ecuación al momento de contratar y discriminar cuáles eran los ingresos calculados para el Contratista, así como la porción de los mismos estimada como costos de prestación del servicio y la que corresponde a sus utilidades.

El Consejo de Estado, luego de advertir que el restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera “no constituye una especie de seguro del Contratista contra los déficits eventuales del contrato” acoge en este punto las apreciaciones de Gaston Jéze, quien advierte que “lo primero que debe hacer el contratante es probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera” y agrega que, al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta , la falta de ganancia, el lucrum cessans , nunca se toma en consideración”, puesto que, “si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida”(53).

La misma jurisprudencia del Consejo de Estado rechaza la petición de restablecimiento del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato cuando ella no tiene como parámetro las previsiones que se tuvieron en cuenta al momento de contratar, incluyendo las utilidades que el Contratista aspiraba a recibir.

En esta dirección, dicha corporación señala:

“Por otra parte, no obran pruebas en el expediente que permitan conocer los elementos determinantes de la ecuación contractual real del contrato en el momento de su celebración. No se demostró, por ejemplo, cuál era la utilidad esperada por el contratista por la explotación de la estación de servicio...

“En ese sentido, resultan infundadas las conclusiones obtenidas en las experticias practicadas dentro del proceso. En la primera, los cálculos respectivos se hicieron con base en la inversión realizada por el contratista y el valor de sus utilidades efectivamente obtenidas, y no en las proyecciones de estos factores al tiempo de la celebración del contrato.

“Para abundar en razones, puede decirse que es suficientemente ilustrativo, para demostrar la inutilidad de los dictámenes practicados, el hecho de que su objeto hubiera sido el de “determinar la diferencia entre los resultados económicos del contrato de arrendamiento del predio donde funciona la Estación de Servicio La Terminal y el rendimiento económico que debería estar generando el mismo predio, en condiciones normales del mercado”.

“Debe agregarse que, de las afirmaciones de la parte actora parece deducirse que la pretensión formulada está dirigida a la necesidad de garantizar, simplemente, el aumento del lucro esperado, lo que, como se ha explicado, no podría fundarse en la aplicación de la teoría de la imprevisión, que solo se justifica en los eventos en que se presenta una alteración anormal y grave de la ecuación financiera del contrato”(54).

5. En la misma dirección de precisar el monto preciso del desequilibrio teniendo en cuenta la economía global del contrato o la totalidad de las previsiones económicas de sus prestaciones, la jurisprudencia, refiriéndose al contrato de obra, advierte que el balance entre las condiciones previstas en el contrato y las ocurridas en su ejecución real debe tener en cuenta la suma incluida en la propuesta para cubrir los imprevistos del contrato (expresada habitualmente en un porcentaje) pues el desequilibrio solo se presentará si los nuevos gastos que debe asumir el Contratista la superan.

“Contrario al criterio de la demandante, en el sentido de que “no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato, como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato", la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida, esta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato”(55).

6. Por último, resulta pertinente destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el punto de la prueba del desequilibrio y bajo la consideración de que este solo puede establecerse teniendo en cuenta el contrato en su integralidad, ha resaltado la importancia del pliego de condiciones y de la oferta como parámetros fundamentales para determinar, a partir de ellos la ecuación financiera bajo la cual se celebró el contrato.

“Así las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedó pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues solo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como consecuencia de la modificación de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento”(56).

III. El desequilibrio económico en el contrato de concesión:

A. El alcance de la asignación legal del riesgo al concesionario.

1. El contrato de concesión está definido en la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

2. Las características generales del contrato de concesión, que deben resaltarse para más adelante contrastarlas en el contrato materia del presente proceso, de conformidad con lo explicado por la doctrina (57), son las siguientes:

a. En desarrollo de este tipo de contratos “al principio de su ejecución, es el concesionario el que realiza el avance de gastos; dicho de otra manera, el realiza las inversiones materiales y financieras necesarias”.

b. “Durante el término de la concesión, el Concesionario gestiona o administra el servicio como una empresa, a sus riesgos y peligros”.

c. “El Concesionario se remunera por la percepción directa de tarifas de los usuarios en forma tal que pueda cubrir los gastos de inversión y de funcionamiento y lograr, si ello resulta posible, un beneficio”(58).

3. En la medida en que el contrato estatal de concesión esté vinculado a un servicio público o a una obra o bien destinados al servicio o uso público no puede afirmarse que la obligación legal de restablecimiento de la ecuación financiera a cargo de la entidad pública Contratante, no le sea aplicable.

Sin embargo, no puede tampoco considerarse que la precisión legal acerca de que este tipo de contrato se celebra por cuenta y riesgo del concesionario no tenga ningún efecto y que el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera de dicho contrato funcione aquí de la misma manera que en los demás contratos estatales de tracto sucesivo, pues ello implicaría desconocer la disposición legal que lo define.

“Otra excepción se encuentra en las reglas sobre el contrato de concesión: la ley dice que este es “por cuenta y riesgo del contratista”. A tal expresión no se le da, a menudo, efecto alguno de importancia. Y aunque ella no significa, como es obvio, que el contratista asuma todos los riesgos del contrato, sí implica, por lo menos que el enunciado del “equilibrio económico y financiero del contrato” debe aplicarse con más cuidado en este contrato que en otros”(59).

B. La ejecución del contrato por cuenta del Concesionario y su incidencia en la asunción del riesgo.

1. Cuando el legislador dispone que el Concesionario obra - por su cuenta y riesgo lo hace considerando que este, de una parte acomete la ejecución del contrato con sus propios recursos(60) y, de otra parte, sobre la base de que cuenta con cierta autonomía(61) para realizar sus inversiones y para organizar la prestación o explotación del servicio o la obra. Y es precisamente en virtud de que el Concesionario cuenta con cierta autonomía empresarial en la ejecución del contrato, que se considera que a él le corresponderá asumir sus riesgos.

En la medida en que el concesionario organiza autónomamente la prestación del servicio o la explotación del bien público que se le ha otorgado en concesión, esto es, en la medida en que obra por su cuenta, resulta lógico que sea el mismo Contratista quien asuma el riesgo del resultado económico de dicha empresa. Por el contrario, en la medida en que no cuente con autonomía para determinar elementos esenciales de su actividad, dentro de los cuales ocupa un lugar muy importante la fijación de la tarifa al usuario y la regulación estatal de los aspectos que tengan incidencia sobre sus ingresos, no se puede afirmar que obra realmente por su cuenta y, por lo tanto, no es dable concluir que sea él quien deba soportar el riesgo del contrato en las mismas condiciones que si contara con autonomía para determinar tales aspectos.

Así las cosas, será totalmente distinto el riesgo a cargo de un Concesionario encargado de la construcción y el mantenimiento de una vía pública cuya remuneración se establece mediante el pago de peajes, que el riesgo a cargo del Concesionario de la producción o distribución de los licores que constituyen un monopolio rentístico de los Departamentos. En el primer caso resulta evidente que el Concesionario deberá sujetarse estrictamente a los parámetros del contrato, sin que pueda estimarse que obra por su cuenta, mientras que en el segundo es evidente que el éxito o fracaso del Concesionario dependerá, en una importante proporción, de su estrategia empresarial.

Por tal razón la doctrina afirma:

“El espíritu de la concesión es, entonces, realizar una inversión sobre fondos privados y una gestión comercial de un servicio público sobre el cual el Estado no ejerce sino un control indirecto”(62).

2. La concepción objetiva de la responsabilidad que se adopta en la regulación de los contratos estatales, al vincular la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera a la circunstancia que causó su ruptura y no a la culpa o al incumplimiento mismo de los compromisos contractuales, determina que el Estado solo se exonere de la obligación de reparar cuando acredite que la ecuación financiera del contrato se ha roto por causas imputables al propio Contratista.

Esa concepción objetiva de la responsabilidad contractual, permite explicar la atribución del riesgo en el contrato de concesión al Contratista cuando este ejecuta el contrato con autonomía empresarial, pues en tal caso, el riesgo propio de la empresa recae sobre su explotador o, para usar un término propio de esta teoría, recae en su guardián en la medida en que este es el que recibe sus beneficios y detenta su control.

“Las nuevas bases sobre las que se ha construido la responsabilidad hacen que la culpa quede en un segundo plano, y que la reparación se ligue a la existencia de un riesgo inherente al funcionamiento mismo de la empresa. Por ello, aunque el daño sea fortuito(63), se imputa al sujeto por la razón —causa de imputación— de que ese caso fortuito se ha producido en la actualización de unos riesgos creados en interés de la persona a quien se declara responsable...

“La conclusión es clara: el contratista responderá en su caso de todos aquellos riesgos que sean consecuencia del caso fortuito (riesgos internos, inherentes a la empresa misma de construcción que han sido originados y aceptados implícitamente por el contratista), no de los que se deban a fuerza mayor (riesgos externos y totalmente ajenos a la empresa)(64).

C. La asunción del riesgo en la prestación de un servicio y en la explotación de un bien público.

1. De la definición misma del contrato de concesión surge otra distinción que debe tenerse en cuenta para determinar el alcance de la noción de la asunción de las obligaciones por cuenta y riesgo del Contratista, que es la relativa a la prestación o a la explotación de un servicio o un bien público, pues el interés de la entidad Contratante será distinto según se trate de uno u otro caso; y dicho interés, como lo ha precisado el Consejo de Estado, resulta determinante para establecer las condiciones del desequilibrio económico del contrato.

“No puede perderse de vista, además, lo expresado en el fallo citado en el acápite anterior de esta providencia, en relación con la necesidad de valorar el propósito de las entidades estatales en la actividad contractual, referido a la obtención de un interés público, lo que resulta especialmente relevante cuando se trata de demostrar el desequilibrio financiero”(65).

2. En la definición de la Ley 80 de 1993 cabe no solo la concesión para la prestación de un servicio público sino también la concesión para la explotación de un bien público o de un monopolio estatal.

Refiriéndose a la concesión para la explotación de la lotería, el Consejo de Estado ha dicho:

“Como una fuente de financiación para los servicios seccionales de salud, la Ley 1ª de 1982 expedida con fundamento en el artículo 31 de la Constitución anterior, autorizó a las loterías establecidas por la ley o las beneficencias que las administren, “para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero”, los cuales podrían “ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares”...

... se está en presencia de una actividad que constitucional y legalmente le pertenece al Estado, cuya explotación puede encomendar a terceros de la misma forma como se entrega a estos el desarrollo de cualquiera de las actividades estatales, esto es, a través de la concesión.

“... puede decirse que la concesión es un procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, la explotación de un bien estatal...

“... si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacia el derogado Decreto-Ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas. En esto la ley cumple con el mandato constitucional de darle a cada monopolio su “régimen propio” en los términos del artículo 336 de la Carta, el cual como es obvio habrá de complementarse con las normas generales de contratación de las entidades estatales en lo no regulado en él.

“En este orden de ideas, el contrato de concesión no solo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”(66).

3. En el caso de la prestación del servicio público, el interés primordial de la entidad estará relacionado con su adecuada, eficaz y continua prestación y vinculado con los usuarios del mismo, razón por la cual, en este caso, la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato no parece sufrir mayores alteraciones por el hecho de que el servicio se preste a través de un contrato de concesión, puesto que lo que justifica tal obligación en el contrato estatal es precisamente salvaguardar dicho interés.

“La teoría del servicio público le otorga toda la importancia al servicio; la construcción y/o la explotación de la obra pública —necesarias para el servicio— sigue siendo normalmente los objetos esenciales del contrato...

“La gestión del servicio obedece en principio a la lógica empresarial , pero el interés general, determina sus propias exigencias. Cuando un servicio es estructuralmente deficitario el Estado está determinado a intervenir más activamente para asegurar su continuidad... En el esquema de las concesiones, el Estado debe otorgarle al concesionario del servicio ayudas directas o indirectas para evitar la paralización de la explotación. Quiérase o no, la concesión a riesgos y peligros que caracteriza al concesionario, evoluciona en forma en que este debe ser considerado como un aliado que compromete al Concedente en una solidaridad financiera voluntaria o forzada”(67).

4. En el caso de la explotación de un bien público, que genera recursos para el Estado, el interés de la Contratante no estará vinculado exclusivamente a la adecuada prestación del servicio, sino que también estará dirigido a la correcta administración de ese bien público y a obtener los rendimientos que razonablemente puedan obtenerse del mismo.

“Compatibilidad del ánimo de lucro con el interés público?

“... El ordenamiento jurídico tiene previstos unos determinados procedimientos para que la Administración obtenga los medios económicos para su funcionamiento (las diferentes modalidades de tributo). Por tanto, en principio hay que afirmar que la Administración no puede utilizar la contratación en sustitución de aquellos procedimientos...

“Sucede, sin embargo, que en determinados contratos de la Administración aparece —a primera vista— como finalidad exclusiva de los mismos, la obtención de lucro, de modo idéntico o al menos similar, a si se tratara de los contratos celebrados entre particulares. Se trata de los contratos que, en terminología presupuestaria, se denominan <<de activo>>, en el sentido de que, a diferencia de lo que sucede en la gran mayoría de los contratos celebrados por la Administración, en los que esta recibe bienes y servicio y en consecuencia ha de abonar la contraprestación pecuniaria (y que se denominan <<de pasivo>>), recibe unos ingresos pecuniarios”.

“Tal es el caso de los numerosos contratos en los que el Estado o las entidades locales o autonómicas venden o arriendan bienes patrimoniales...

“Pues bien, en estos casos lo que sucede —a mi juicio— es que la Administración titular de los bienes patrimoniales ha de administrarlos correctamente. Y en esa recta administración en ocasiones puede aconsejar la transmisión o el arrendamiento de determinados bienes. Y, si bien se analiza el supuesto, se observa que, aun cuando superficialmente aparece el ánimo de lucro como fin del contrato, en el fondo la auténtica finalidad consiste en la obtención del rendimiento normal que la prudente y correcta administración del objeto en cuestión impone. En realidad, lo que se persigue —y el ordenamiento lo está autorizando— no es tanto la obtención de un lucro, sino, más bien, que el contrato sea utilizado como medio o forma de administración de los bienes patrimoniales de la Administración. La buena administración de los bienes en ocasiones aconseja su arrendamiento, o incluso, su venta”(68).

5. En los contratos, denominados por la doctrina como “activos” en cuanto “suponen un ingreso para la Hacienda”, la asignación del riesgo de la explotación del servicio o del bien público al particular Contratista, está vinculado a la “necesaria seguridad y certidumbre financiera”. En ellos, “la Hacienda necesita saber cuáles van a ser los ingresos y sus gastos, con objeto de prever sus recursos para la atención de los servicios, o de autorizar la correspondiente habilitación presupuestaria”(69) eso es lo que conlleva que el precio se pacte en una suma fija cuyo pago debe hacerse al principio del contrato mismo, modalidad conocida con la expresión francesa «à forfait>> que alude a una “convención en la cual se estipula un precio fijo por anticipado y de manera invariable”

6. La explicación que Gaspar Ariño O. presenta sobre el origen del principio de riesgo y ventura en España, así resulte inadecuada para los demás contratos de concesión que no tienen esta característica, sigue siendo perfectamente útil para entender el régimen de estos contratos en los cuales el interés del Estado está también vinculado a la explotación de un bien público, que se entrega en concesión, con el objeto de obtener recursos públicos ciertos y seguros.

Dicha referencia histórica explica la disposición, vigente en nuestro ordenamiento, según la cual en las ventas realizadas por el Estado en pública subasta la ley descarta la aplicación de la lesión enorme, y permite entender el nacimiento mismo de la noción de riesgo y ventura en la legislación española, el cual aparece vinculado al contrato de arrendamiento de rentasreales diseñado con el objeto de obtener ingresos ciertos para el fisco.

“Es interesante destacar que, por sí solo, la celebración del contrato en pública concurrencia no era bastante argumento para justificar la inaplicabilidad de la lesión. La razón fundamental por la cual se excluye la exigencia de seguridad jurídica que ha de acompañar estas ventas forzosas que se realizan con confirmación judicial, sobre todo, en el caso de las ventas por el pago de tributos, para garantizar la seguridad de los ingresos fiscales...

“Es el conocido en nuestro Derecho histórico por arrendamiento Real y lo define Escriche como <<aquel convenio o ajuste, por el cual confiere el gobierno a una persona particular o compañía el derecho de recaudar y disfrutar por cierto tiempo los tributos y rentas públicas mediante el pago de la cantidad o precio que se estipula. El arrendatario tiene a su favor en este contrato, por premio de sus cuidados y los riesgos a que se expone, la diferencia que debe resultar entre las cantidades que recoge de mano de los contribuyentes y las que entrega en el erario>>”...

“El principio de riesgo y ventura no es pues, si más —como se ha dicho— la pura consecuencia del principio del contractus lex cuando este se estructura sobre contratos de resultados, s ino que tiene su raíz fundamental y su sentido originario en un principio de Derecho Financiero: el principio de seguridad y certidumbre del ingreso y del gasto , que, sin una formulación expresa, estará siempre presente en los contratos reales a lo largo del Derecho regio y que, potenciado por el constitucionalismo, que le dará un nuevo sentido —la necesidad del control parlamentario del gasto— irá cristalizando trabajosamente en nuestras leyes de contabilidad”(71).

“Cuando este principio sea trasladado a otros contratos de naturaleza oneroso conmutativa (arrendamientos, ventas reales, suministros, obras públicas) producirá en ellos una distorsión y una constante tensión entre su naturaleza propia y el factor de suerte o azar que el principio encierra...

“Solo en un tipo de contratos —los contratos a forfait— por la fuerte carga de aleatoriedad que encierran (sobre todo en aquellos que suponen gran volumen, larga duración y complejidad en su ejecución) el principio encuentra plena y justa aplicación”(72).

7. La doctrina francesa, por su parte, da cuenta de que en los contratos à forfait la jurisprudencia no admite la posibilidad de revisión por imprevisión fundándose en que, aunque no resulta adecuado calificar dichos contratos de aleatorios por no corresponder a la definición legal que de los mismos hace el Código Civil, sí resulta claro que la prestación del Contratista está impregnada de un importante margen de incertidumbre que este acepta asumir al celebrar el contrato en tales condiciones.

Cláusulas a forfait y contrato aleatorio.

“Resulta conveniente ser totalmente claros en este tema. No se está sosteniendo que la inserción de cláusulas à forfait, incluso redactadas en términos absolutos y definitivos, transformaría en aleatorios a todos los contratos que las contienen. El Código Civil define el contrato aleatorio en dos artículos diferentes. El artículo 1964 establece, en sustancia, que un contrato es aleatorio, cuando al menos una de las prestaciones debidas depende de un evento incierto y el artículo 1104, que el contrato es aleatorio cuando es el peso o alcance de dichas prestaciones lo que depende de un evento incierto... Al lado de ese criterio externo, hay otro, interno, que exige que el alea haya sido considerada por la común intención de las partes como un elemento constitutivo de su acuerdo...”.

“Pero, al lado de esos contratos puramente aleatorios, hay otros más complejos que resultan de una combinación de un contrato aleatorio y uno ordinario... Es la existencia de estos contratos lo que autoriza la opinión comúnmente extendida según la cual todo contrato puede ser aleatorio.

“Entenderemos, por ello, que allí puede existir una combinación de un contrato ordinario con un pacto aleatorio adjunto. Ese pacto puede, entre otras cosas, ser tácito, si las circunstancias permiten admitir que ciertos riesgos han sido excluidos o aceptados y que, en consecuencia, las prestaciones debidas serán, en una medida más o menos amplia, consecuencia de la realización de tales riesgos...

“Cuando el empresario se enfrenta a dificultades imprevistas , se comprende que los términos de la cláusula à forfait concebidas para un estado de cosas determinado, no pueden continuar aplicándose... Sin embargo, incluso el desarrollo y el perfeccionamiento de los mecanismos de la teoría de la imprevisión alrededor de los años 1920, no han tenido efecto sobre el principio de la intangibilidad de las cláusulas à forfait(73).

IV. El desequilibrio económico en el contrato de concesión materia de presente laudo:

El desequilibrio económico impetrado por la Convocante durante el período 2003-2006 en forma autónoma, es el objetivo de la pretensión que se estudia en este acápite y se recuerda que a dicho desequilibrio se contraen las consideraciones de esta segunda parte del laudo, pues las pretensiones relativas a los nuevos desequilibrios causados por los desequilibrios presentados en el lapso anterior de ejecución del contrato, teniendo en cuenta los efectos de la cosa juzgada en los términos planteados por la Convocante, ya fueron estudiadas y resueltas en la primera parte.

Sin embargo, resulta esencial hacer las siguientes precisiones para fijar el objeto de la decisión que ahora debe adoptar el Tribunal, en relación con el planteamiento que se hace en los hechos de la demanda para fundamentar esta pretensión:

1. En el acápite relativo a la descripción del proceso seguido para determinar el valor de la Licencia de Concesión, el IIF incurrió en equivocaciones al establecer el precio de la concesión y señala que tanto la variación del PIB como la elasticidad de dicho parámetro con la INPT que se tuvieron en cuenta en tales estudios fueron parámetros equivocados.

La afirmación anterior, de una parte, carece de relevancia o pertinencia para la decisión de la pretensión de restablecimiento económico del contrato impetrada por la Convocante exclusivamente con fundamento en la imprevisión; y, de otra parte, todo lo relativo a la ocurrencia de un error en la fijación del precio de la Concesión ya fue materia de decisión en el primer laudo y el Tribunal no puede volver sobre dicho aspecto.

2. El desequilibrio del período 2003-2006 planteado en la pretensión subsidiaria como petición autónoma y sin vincularla a las resoluciones adoptadas en los laudos anteriores, tiene también como presupuesto fáctico el comportamiento del PIB en los períodos precedentes de ejecución del contrato pues, de acuerdo con la Convocante, así a partir del año 2004 y hasta el 2006, el PIB haya tenido un incremento mayor al proyectado, esto no determina que el volumen de Inversión Neta en Publicidad haya sido superior al valor previsto para esos años, sino que sigue siendo inferior debido al rezago acumulado de los años anteriores.

En otros términos, la convocante no hizo referencia a ninguna circunstancia imprevista, distinta de la anterior y ocurrida durante el lapso 2003-2006, que hubiese afectado la ecuación financiera del contrato.

Se afirma en la demanda:

“Una variación de la INPT de determinado año, conllevaría a que se cambiara la base de proyección de esta cifra, reduciéndose o aumentándose, según el caso, la INPT de los años siguientes...

“Se puede ver cómo, a pesar de que en los años 2003, 2004, 2005 y 2006 los crecimientos reales del PIB y las elasticidades realmente obtenidas no estuvieron tan alejadas de las proyectadas IIF, e inclusive en los últimos 3 años se presentaron crecimientos del PIB superiores a los estimados por IIF, la INPT es dramáticamente inferior a la proyectada. Ello obedece a que la INPT del año anterior (2002), ya se encontraba afectada por la crisis de los años anteriores...”.

3. Para resolver esta petición, el Tribunal hará referencia (a) a las características propias del contrato objeto del proceso que resulta pertinente tener en cuenta para determinar la existencia de un desequilibrio que otorgue derecho al restablecimiento; (b) a la forma mediante la cual fue fijado el precio de la concesión y a las posiciones de las partes frente al mismo, en cuanto resultan pertinentes para determinar la existencia del equilibrio alegado; y (c) a la prueba del desequilibrio en este período del contrato.

a. Las características propias del contrato de concesión objeto del laudo.

1. Para el Tribunal el análisis del derecho del Concesionario al reestablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato en el contrato de Concesión materia del presente proceso debe manejarse atendiendo estrictamente a la naturaleza y estipulaciones propias de dicho contrato, sin que resulte viable aplicarle al mismo, sin ninguna precisión, los fundamentos teóricos que sustentan esta institución en cualquier contrato estatal.

2. Tal y como se adujo en el acápite anterior, el Tribunal tiene claro que la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera a cargo de la Contratante tiene aplicación respecto del contrato de concesión y que el hecho de que la ley disponga que él debe ser ejecutado por cuenta y riesgo del concesionario no permite concluir que en este caso no sea aplicable tal obligación, en la medida en que no pueden trasladarse al Concesionario las cargas propias de la prestación de un servicio público en el cual tienen interés la colectividad.

Lo que surge de las distinciones anteriormente expuestas es que el restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera en el contrato de concesión no tiene el mismo alcance que en los demás contratos que no se celebran por cuenta y riesgo del Contratista y que su aplicación debe estar justificada en la finalidad de servicio público del contrato, para que pueda aplicarse en la misma forma que se hace respecto de los demás contratos estatales. Y aquí resulta relevante tener en cuenta que, a partir de la Ley 80 de 1993, momento en el cual desaparece la distinción entre los contratos administrativos y los de derecho privado de la Administración, dicha categoría del contrato estatal se estableció simplemente en función de la naturaleza pública de la entidad que lo celebra y no en función del propósito y contenido mismo del contrato.

“... Por esta razón, nuestro sistema de contratación administrativa parte de una idea básica, que se manifiesta en el artículo que comentamos: aun cuando todos los contratos que celebra la Administración persiguen finalidades públicas, la trascendencia de estas no siempre es la misma. En unos contratos se persigue un interés público especialmente relevante (por ejemplo, aprovisionamiento de alimentos al ejército en campaña o construcción de una carretera, por citar dos supuestos clásicos) y en otros aun cuando importante, no lo es tanto (por ejemplo, ventas de bienes patrimoniales por la Administración, en los que hay un interés financiero, que puede ser importante, pero sin repercusión directa sobre los ciudadanos)...”(74).

3. Esta última precisión permite concluir que, en aquellos contratos estatales que reúnan algunas características o rasgos propios de los contratos celebrados por los particulares, denominados anteriormente como contratos privados de la administración, la interpretación del alcance del derecho al ajuste de las prestaciones del contrato debe tener también en cuenta la regulación de la imprevisión del artículo 868 del Código de Comercio.

En estos casos la obligación de restablecimiento no solo debe tener en cuenta el interés común del contrato Estatal, que es la prestación del servicio público sino el interés de cada una de las partes al celebrarlo y, especialmente, el interés particular del Contratista.

4. No se está afirmando que, en la medida en que en un contrato estatal tenga rasgos que lo acercan a un contrato de derecho privado, o que tenga características que lo alejen de la concepción clásica del servicio público, no tenga el carácter de contrato conmutativo y por ende no admita la aplicación de la figura de la imprevisión. Lo que ocurre es que la obligación de mantenimiento de equivalencia de la ecuación financiera del contrato, en uno que reúna tales características, debe considerar también los intereses que persigue el Contratista y los riesgos que asume para conseguirlos.

5. En estos casos, al celebrar el contrato las partes tienen por objetivo a) otorgar la prestación de un servicio público y b) realizar un negocio lucrativo para las dos partes.

Si se compara la situación de un Concesionario cuyo propósito es simplemente prestar un servicio público y obtener una utilidad razonable por realizar una actividad en la cual obra como colaborador del Estado, con la de quien, a sabiendas del interés económico que persigue el mismo Estado al otorgar en concesión la explotación de un bien público y pretende adicionalmente realizar un buen negocio o aprovechar una oportunidad y en desarrollo de esa finalidad está dispuesto a realizar una importante inversión, parece lógico admitir que este último, estuvo dispuesto a asumir un riesgo distinto al de su cocontratante. Y lo anterior impone concluir que, para determinar el riesgo asumido en el segundo caso, resulte necesario tener en cuenta el interés particular asumido por el Contratista.

6. Solo si, teniendo en cuenta los aspectos anteriores que implican considerar que en este caso el riesgo que asumió el Contratista es mucho mayor, se concluye que la circunstancia imprevista afectó de tal modo el contrato al punto de convertir en excesivamente oneroso el cumplimiento de las obligaciones a su cargo y poner en riesgo la prestación del servicio, resulta claro que la entidad Contratante debe compensarlo llevándolo a un punto de no pérdida.

Si se desconoce lo anterior, la institución de la imprevisión terminaría siendo una simple medida de protección de ingresos de una parte en el contrato.

7. Las conclusiones anteriores se deducen igualmente de la concepción del daño antijurídico, a la cual hace referencia el Ministerio Público, sobre la jurisprudencia y la doctrina han fundado la obligación de restablecer la ecuación financiera del Contrato cuando no se funda en causas imputables a la entidad Contratante y menos en su incumplimiento.

Bajo esta doctrina se estima que el particular no está obligado a soportar cargas excepcionales a favor de la colectividad y que la propia colectividad (el Estado) tiene la obligación de equilibrarlas.

En el concepto del Ministerio Público se lee:

Cuando la causa del rompimiento del equilibrio económico no es imputable al contratista, el Estado tiene la obligación de restablecerlo, no obstante que su causa no haya provenido de una acción u omisión ilícita o culposa de la administración. Sobre este punto se pronunció la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-333 de 1996, M.P. Doctor Alejandro Martínez Caballero, y en ella se dijo que el artículo 50 de la Ley 80 de 1.993 no constituía el fundamento exclusivo de la responsabilidad del Estado en materia contractual, por lo que la constitucionalidad de dicha norma se condicionó a que no puede entenderse como una restricción al artículo 90 de la C.P. que consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado.

“El artículo 90 de la C.P. comprende los distintos regímenes en materia de responsabilidad estatal y no excluye su aplicación en materia contractual. Así entonces, manifestó la H. Corte Constitucional que el concepto de daño antijurídico que comporta el artículo 90, que no tiene una definición constitucional expresa, debe extenderse al perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, interpretación que armoniza con los principios y valores del Estado social de derecho,...

“Dijo la Corte Constitucional, en esa oportunidad recogiendo la jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre la materia: “Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P. art. 1º) y de igualdad (C.P. art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P. art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P. art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen porque soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P. art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues de un perjuicio especial sufrido por la víctima a favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad del Estado”.

Lo que agrega la doctrina es que, con la misma visión anterior, no puede privilegiarse al Concesionario sobre el resto de la colectividad cuando el contrato le ha otorgado oportunidades de inversiones y lo ha colocado en una situación de privilegio frente a dicha colectividad.

“... el juez debe tener en cuenta el conjunto de la circunstancia de la empresa, lo que le lleva a tomar en consideración elementos que habían sido excluidos del cálculo del precio límite y de la determinación de la carga extracontractual, pero que aquí son tomados en cuenta a saber: capacidad financiera de la empresa, beneficios realizados en el pasado y las ventajas previstas en el porvenir, carácter precario de la explotación, diligencia puesta por el contratista para supera la situación difícil, así como los beneficios de explotación de otras empresas, aunque no puedan considerarse anexas al servicio público concedido.

“Todos esos criterios traen su razón de ser, en definitiva, de los principios típicamente administrativos que han sido expuestos más arriba como fundamentos de la teoría de la imprevisión: el principio de la continuidad del servicio público y el principio de la igualdad ante las cargas públicas . De la capacidad financiera de la empresa dependerá, en buena parte, la continuidad del servicio, a pesar de los gastos imprevistos. Y, así mismo, la posición cualificada que el contratista tiene en relación a la obra o al servicio se determina, ante todo por la posibilidad de obtener unos beneficios de la misma. Justo es, pues, que ante una situación de imprevisión, los demás ciudadanos, a través de la Administración, acudan en su ayuda, pero también que él, que ha disfrutado de una posibilidad de beneficios, y en muchas ocasiones los ha realizado, soporte una parte de las pérdidas superior a la de los demás” (75).

8. Por las razones anteriores es que se ha afirmado que, la existencia de la obligación de restablecimiento en el contrato de concesión, no surge simplemente de considerarlo un contrato estatal y conmutativo. Ella está vinculada al tipo de servicio que se atiende y a la economía propia del contrato.

“Pretender que las normas de la ecuación contractual constituyen una materia particularmente regulada por la Ley 80 de 1993 que no hace distinción acerca de los contratos y que por lo tanto, se aplica a la totalidad de estos sin tener en cuenta su naturaleza y sus características, sería contravenir la esencia de los contratos, cimentada por la tradición jurídica, y darle un alcance inusitado y abusivo a tales normas”(76).

9. En el contrato de concesión materia del presente laudo el Estado tiene a su favor un monopolio rentístico. Es evidente que el Estado podría operar directamente el canal de televisión, y recibir los ingresos que tal actividad genera, estableciendo bases que le permitan —en ese esquema— garantizar el pluralismo en la información.

Sin embargo, prefiere otorgar el servicio en concesión, lo cual le permite, además de garantizar en mejor forma el pluralismo informativo, recibir ingresos anticipados y seguros; no realizar las inversiones que requieren su instalación y puesta en funcionamiento; y no correr los riesgos que tal actividad entraña.

Celebra para tal fin un contrato de concesión para que el Contratista opere y explote el canal, que es un bien público, por su cuenta y riesgo, con el alcance que a esta expresión debe dársele teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas.

10. Si bien es cierto que la televisión está calificada legalmente como servicio público, particularmente para los efectos del control que sobre ella debe ejercer el Estado, también es cierto que, de acuerdo con lo explicado anteriormente, la regulación legal y las estipulaciones propias del presente contrato contienen particularidades en lo relativo a la obligación de no interrumpir su prestación, en la medida en que el Concesionario tiene la posibilidad de renunciar a la concesión o de solicitar la suspensión temporal de la ejecución del contrato.

Lo anterior no permite adoptar en este contrato —sin hacer las necesarias distinciones— las conclusiones que en la generalidad de Contratos Estatales se deducen de la obligación imperativa del Contratista de prestar de manera continua el servicio concesionado. Esta precisión debe entenderse dentro de su adecuado contexto: no se pretende afirmar que la televisión sea un servicio público que no deba prestarse de manera continua, lo que se trata es de precisar que dicho requisito no es de su esencia como ocurre con la generalidad de los servicios públicos. Tampoco se pretende desconocer que la facultad de suspensión del contrato no constituye una opción factible para el concesionario a la cual pueda acudir sin ningún inconveniente y sobre todo sin sufrir las graves consecuencias que conlleva paralizar los activos propios de un canal; se trata simplemente de advertir que esta posibilidad no está contemplada para la generalidad de los concesionarios de servicios públicos.

11. En este contrato el Concesionario no recibe su remuneración de una tarifa pagada por el usuario, pues se trata de la concesión de un canal público.

La regulación estatal de la prestación del servicio público de televisión, que evidentemente comprende aspectos que tienen impacto en los ingresos del Concesionario, entre los cuales debe destacarse la regulación de la programación y la obligación de prestar el servicio dentro de la extensión geográfica prevista en el contrato, no se dirige a la regulación de la tarifa al usuario, lo que resulta esencial al momento de establecer los riesgos asumidos por las partes con base en la consideración relativa al control que cada una tiene sobre ellos.

Aquí no hay un usuario o consumidor que deba ser protegido en términos de controlar la tarifa a pagar por el servicio; no existen tarifas para dicho usuario, puesto que los ingresos de la concesión provienen de la publicidad que pauten las empresas. Y este aspecto resulta de especial importancia si se considera que en aquellos contratos en que tal regulación existe y la tarifa constituye el único ingreso del Concesionario su autonomía empresarial, que es determinante para saber si de verdad ejecuta el contrato por su cuenta resulta en realidad muy reducida y en algunos casos es prácticamente inexistente.

“La remuneración del concesionario mediante tarifas pagadas por los usuarios constituía la piedra esencial de la concesión. Pero lo productos de explotación se diversificaron. Los recursos accesorios (recursos publicitarios, productos financieros, explotaciones anexas) ocupan generalmente un lugar desproporcionado. En otras hipótesis el producto normal de la explotación no respondía sino a la definición de la tarifa...

“Normalmente las tarifas fijadas deberán permitir el equilibrio financiero de la explotación... En las relaciones entre el concedente y el concesionario, la tarifa tiene un carácter puramente contractual, la tarifa es la pieza maestra del equilibrio que rige esas relaciones”(77).

La jurisprudencia francesa introduce una distinción que parece útil en la dirección de precisar la naturaleza del contrato y es la relativa a los servicios públicos administrativos y los servicios públicos industriales y comerciales; mientras que el derecho público es el que rige —en forma absoluta— los primeros, los segundo se someten a un régimen mixto.

“El carácter industrial y comercial de la actividad comporta, por el contrario, una serie de presunción de gestión privada, cuyas consecuencias son importantes. El derecho privado (civil o comercial) se aplican globalmente a la actividad del servicio...”(78).

12. En el presente caso, tal como quedó acreditado en el curso del proceso, el Operador del Canal cuenta con libertad para fijar las tarifas por pauta publicitaria y las determina discrecionalmente de acuerdo con sus estrategias de mercado, lo que permite concluir que una parte del riesgo relativo a su ingreso depende en alguna medida de su propio manejo.

El perito señaló en el dictamen sobre este particular:

“La dispersión entre el valor del segundo de pauta publicitaria en condiciones similares es muy alta, consecuencia de un proceso de negociación complejo el cual depende de un conjunto muy amplio de factores”.

B. El desequilibrio de la ecuación financiera en el contrato materia del laudo.

1. En el presente contrato, por disposición de la ley, le correspondía a la CNTV fijar la tarifa de la concesión. El artículo 5º la Ley 182 de 1995 señala las funciones que debe cumplir la CNTV y en su literal “g” dispone que a dicho organismo le corresponde:

“g. Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.

“Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de las garantías.

“Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.

“Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la Comisión.

“Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes.

2. Esta modalidad de determinación del precio se acomoda al concepto del sistema à forfait al cual nos referimos en las consideraciones precedentes: implica la fijación de un valor único que el Concesionario debe pagar antes de la ejecución del contrato, en los términos establecidos por la Concedente.

Las cláusulas del contrato relativas al precio de la concesión rezan:

CLÁUSULA 7. VALOR DE LA CONCESIÓN. Para todos los efectos el valor de la concesión es la suma de CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($ 117.973’850.000) moneda corriente”.

CLÁUSULA 8. FORMA DE PAGO DE LA CONCESIÓN. EL CONCESIONARIO pagará el valor estipulado en la cláusula anterior en forma deferida en un plazo de dos (2) años, así:

a) Un primer pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, a la firma del contrato.

b) Un segundo pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día del vencimiento del primer (1er.) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato.

c) Un tercer pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día del vencimiento del segundo (2ndo.) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato.

d) Un cuarto pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día del vencimiento del tercer (3er.) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato.

e) Un pago final, correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día del vencimiento del cuarto (4º) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato.

Adicionalmente, cada CONCESIONARIO deberá cancelar el valor de los intereses causados entre la firma del contrato y la fecha de cada desembolso. Estos se liquidarán con base en el interés corriente bancario vigente en la fecha del pago.

En caso que el CONCESIONARIO cancele después de la fecha estipulada, pagará a la Comisión Nacional de Televisión los intereses de mora correspondientes, que se liquidarán con base en la tasa máxima permitida por la Ley”.

3. Ahora bien, la afirmación de la demanda según la cual la CNTV, para fijar el valor de la concesión “tuvo en cuenta” las conclusiones de los estudios de consultoría elaborados por la firma Inversiones e Ingeniería Financiera (IIF), el Instituto SER y las universidades Nacional y de los Andes, es un hecho no controvertido por las partes que, por tal razón, no es objeto de prueba. La Convocada, al contestar la demanda, admitió con toda claridad que “los estudios mencionados por el Demandante contribuyeron a la ilustración del criterio para determinar el valor, lo cual no significa que el valor fijado sea simplemente una aplicación calcada de los referidos estudios”.

4. El análisis de los antecedentes relativos a la determinación del precio en el Contrato permiten deducir con mayor claridad, de una parte, que resultaba claro que en este caso no se estaba simplemente otorgando en concesión un servicio público, sino que también se estaba celebrando un negocio en el que el Estado estaba interesado en obtener rendimientos y el cual el Concesionario también tenía intereses particulares que van más allá de los que puede tener un concesionario de un servicio público que no realiza inversiones de esta magnitud y simplemente aspira a obrar como colaborador del Estado y a recibir como contraprestación una remuneración y una utilidad razonable por su actividad.

Este análisis también permite deducir las dificultades relativas a la determinación del valor de la concesión y precisar cuál era la posición de la Convocante sobre este particular.

5. Los estudios previos y especialmente el del IIF, en el cual se hace referencia a los demás, permiten concluir que, en el período previo a la celebración del contrato, eran evidentes las dificultades para establecer el precio de la concesión con fundamento en los factores que resultaban más relevantes para adoptar tal decisión, que eran la determinación de la INPT, y la proporción que sobre dicho mercado lograrían conquistar los nuevos canales.

En efecto:

a. En relación con la importancia de calcular el valor de la INTP y de la porción de ese mercado para determinar el valor de la concesión, se señala en el estudio:

“Como se mencionó anteriormente un aspecto clave en la rentabilidad del negocio de un canal privado de televisión es el comportamiento de la INPT. Pero específicamente, lo que determina el nivel de ingresos que el negocio logre es el porcentaje de penetración o captura que sobre le INP alcance cada canal.

“Este porcentaje está altamente relacionado con el número de competidores existentes en el mercado y con su capacidad financiera para atender los requerimientos que las estrategias de penetración demanden...

“La gran importancia del mercado se explica porque el negocio de un canal de televisión es un negocio de los llamados de “costo fijo”. Es decir independientemente del nivel del mercado que se capture, la capacidad instalada y la estructure de operación son las mismas. Por lo tanto, una vez se logre el nivel de penetración que garantice el punto de equilibrio, los ingresos que representan un punto adicional de mercado van directamente a incrementar el flujo de caja disponible para el inversionista. Es decir, que el valor de cada punto adicional de mercado es más que proporcional a la inversión efectuada para conseguirlo”.

b. En relación con la incertidumbre para calcular la INPT y su comportamiento con base en el PIB, los estudios determinaban la gran dificultad de prever con algún grado de certeza esos dos factores.

Las conclusiones del estudio del IIF, de una parte, permiten deducir que no existían medios que permitieran determinar con precisión cuál era el tamaño del mercado de Inversión Neta en Publicidad y cuál era la proporción que correspondía a la televisión. De otra parte, revelaban que, aunque el crecimiento de la INPT guardaba relación con el crecimiento del PIB, no existía certeza de cuál era el porcentaje de dicha relación o elasticidad entre los dos.

Expresa el estudio en lo pertinente:

“Desafortunadamente no existe un sistema de información que permita conocer en forma cierta el comportamiento histórico de la cifra de INVERSIÓN NETA EN PUBLICIDAD EN TELEVISIÓN (INT) como comúnmente se llama a la inversión que en publicidad y por ese medio hacen los diferentes agentes económicos.

“Por esta razón ASOMEDIOS decidió contratar con el INSTITUTO SER DE INVESIGACIÓN un estudio cuyos objetivos fueron:

- Determinar, mediante contacto directo con la gran mayoría de programadoras e intermediarios de venta de espacios para publicidad la cifra cierta del INPT para los años 1992 a primer semestre de 1996.

- Estimar la elasticidad ingreso de la INPT para los años 1992 a primer semestre de 1996.

- Estimar la elasticidad ingreso de la INPT.

- Proyectar el comportamiento de la INPT para los próximos 10 años...

c. En relación con los riesgos que se corrían al determinar el valor de la concesión se expresa en el estudio:

“El cuadro 17 presenta el monto que se dejaría de cobrar para los casos en los cuales se asigne el valor de la concesión con base en un nivel de penetración de mercado bajo y en realidad los canales logren uno mayor...

“Por esas consideraciones es necesario definir una fórmula de cobro que de alguna manera disminuya el riesgo de cobrar muy por debajo del “valor cierto” pero que simultáneamente no desanime a los potenciales inversionistas...

“Como se ilustra nuevamente en el cuadro, el valor de la concesión depende del comportamiento de la INPT y del nivel de penetración que sobre ella logren los canales privados. Por lo tanto, al tomar la CNT una decisión sobre el valor de la concesión, implícitamente esta seleccionando el escenario de comportamiento que considera tiene mayor probabilidad de ocurrencia.

“Sin embargo cualquiera que sea la decisión que tome siempre estará enfrentando el riesgo de que la realidad se comporte por encima o por debajo del supuesto que sustenta su decisión”.

d. El IIF, al presentar las conclusiones de su informe el 7 de marzo de 1997, sugirió que, para evitar los riesgos de fijar un precio muy alto con el que se perjudicara a los Concesionarios o muy bajo que implicara pérdidas para la entidad, lo más razonable sería cobrar el valor de la concesión luego del tercer año de iniciación del contrato, estableciendo un porcentaje sobre los ingresos anuales del Concesionario. Sin embargo, advirtió que dicha opción tenía la dificultad relativa a no contar con un mecanismo de medición confiable del nivel de penetración en el mercado de los concesionarios.

Esta opción no podía ser acogida por la CNTV, en la medida en que, de acuerdo con lo dispuesto en la norma anteriormente trascrita, la ley no permitía que el valor de la concesión fuera pagado por períodos causados.

6. El testimonio de la doctora MARÍA EDNA GONZÁLEZ DE CARRASCO, quien participó en la elaboración del estudio del IIF, resulta bastante ilustrativo para entender las consideraciones y dificultades que afrontaba la CNTV para determinar el valor de la concesión y particularmente para establecer la posición de los actuales concesionarios en relación con la información relativa a aspectos básicos como eran el tamaño del INPT y la relación de elasticidad entre el PIB y dicho mercado, los cuales —como se vio— resultaban fundamentales para establecer el precio de la concesión.

Expresó esta testigo:

“La Comisión tenía la responsabilidad de otorgar la licencia o la concesión para la utilización de un bien público, entonces tenía que definir el precio más adecuado para sacar la licitación de ese bien público. La forma como la Comisión en su momento definió la manera de ofrecer ese bien público era brindándole total autonomía para la prestación del servicio a quien fuera finalmente el beneficiario de la concesión...

“... era una decisión bastante delicada y la Comisión, según entiendo yo, optó por apoyarse en un estudio técnico y así fue como nos llamaron para que actualizáramos el estudio...”.

“Cuando nosotros enfrentamos esta situación por primera vez, e igual lo corroboramos en el año 1997, resulta que la información histórica sobre lo que era el comportamiento de la publicidad en general de todos los medios pero específicamente en televisión no existía, no existía una información confiable:...

Optamos entonces en ese momento por preguntársela a los eventuales participantes ¿qué problema había? Por obvias razones quienes la conocían ya en los canales más llamados públicos, porque creo que el canal uno y el canal A no son canales públicos, son negocios privados que utilizan igualmente un bien público con otro esquema de contratación, entonces estaban los canales A y uno y ellos veían la amenaza de la entrada de los canales privados, entonces la información sencillamente no me la dieron, no nos permitieron mirar cómo se comportaba en inclusive las programadora en es momento, que eran Caracol y RCN, tampoco nos la dieron porque obviamente ellos seguramente, no me consta, visualizarían que podrían ser unos de los participantes en el negocio de los canales privados”.

“Entonces nadie nos dio la información, cuando uno no tiene información histórica difícilmente puede hacer proyecciones de estadísticas, pues los números dan para todo pero la confiabilidad de los resultados de esos números si uno tiene (sic) bases firmes es muy discutible. En ese momento la opción es consultar la opinión de economistas en el mercado de la materia...

“Con base en esos conceptos se definió una elasticidad y se utilizó un factor que creo que en ese momento era del 1.5 del crecimiento del producto bruto interno ¿Qué problemas adicionales enfrentaba? No es tan grave en mi opinión, que la elasticidad sea alta, baja o no sea la exacta qué sucede en el momento; es más importante el punto de partida de la proyección que uno va a realizar, me explico: lo más importante era poder saber cuál era el valor de la inversión neta en publicidad en el medio de televisión, en el momento inicial de la proyección; estábamos hablando para el Ministerio del año 1995 y para la Comisión del año 1996-1997. Esas cifras, y así lo manifestamos siempre, eran las que iban a definir, más que la tasa de crecimiento, el comportamiento del mercado...

7. Para el Tribunal no tiene relevancia la circunstancia relativa a si quienes en ese momento eran concesionarios de espacios y ahora son concesionarios de canales suministraron o no la información, punto frente al cual otros testigos desmienten la versión de la doctora GONZÁLEZ DE CARRASCO. Lo que importa destacar es que la Convocante conocía el negocio, con sus riesgos y oportunidades y contaba con información relevante para determinar si participaba en el mismo teniendo en cuenta las condiciones determinadas por la CNTV.

La concepción contemporánea del derecho en lo relativo a los efectos derivados del conocimiento necesario para celebrar un contrato, al contrario de lo que ocurre en la noción clásica del dolo, tiene en cuenta que la información es un bien que tiene un valor determinado y el derecho no puede premiar al desinformado.

“Contar con información tiene un costo. La información no se crea en el vacío... como cualquier bien, el uso exclusivo de la información aumenta o reduce el valor de la misma...

“Para nadie es un secreto el valor que puede adquirir la información relevante al momento de contratar. En ocasiones la información es útil para ambas partes. En otras, solo lo es para uno y ello puede perjudicar a la otra...”.

“Si el derecho permite a unos usar la información, entonces estará protegiendo un derecho a ganar utilidades usando esa información. Si por el contrario, deja de reconocer ese derecho, entonces hace que el valor agregado de dicha información se pierda para quien la obtuvo... La consecuencia natural de permitir la información es crear incentivos para buscarla, obtenerla y utilizarla. Por el contrario si no se permite su uso, se crean desincentivos para su obtención y utilización...

“El derecho Inglés ha tradicionalmente asumido la posición de que no existe ningún deber de las partes en un contrato de suministrarse mutualmente información. Cada parte debe preocuparse de formarse su propia opinión y ejercer su propio juicio al decidir si contrata o no, y no existe ningún deber de ninguna de las partes para colocar en conocimiento de la otra hechos que conoce y que puedan influenciar al otro en decidir cuando entrar o no en el contrato. Cada parte tiene el derecho de usar la información que pose a fin de obtener el mejor negocio posible; ninguna parte está en obligación de asistir a la otra. De alguna manera esta es la esencia de al autonomía privada y de la libertad de empresa, y no existe ninguna duda de que el intercambio y el comercio no podrían operar de la manera en que hacen sobre la base de cualquier regla distinta...

“Una razón obvia por la que no puede existir un deber general de revelar información en transacciones comerciales es que debe existir algún incentivo económico para invertir en la adquisición de habilidades y conocimientos... Si una compañía petrolera, por ejemplo, tiene a los mejores expertos en el mundo a fin de determinar la probabilidad de que se pueda descubrir petróleo en un predio o en alguna parte del océano, sería absurdo esperar que la empresa divulgue lo que aprendió con la ayuda de sus expertos a los propietarios o concesionarios. Esa sería una manera simple de privarlos de los frutos de su conocimiento, o de obligarlos a compartir este con su contraparte, que no ha hecho una inversión similar”(79).

8. Al estar determinado legalmente que el valor de la concesión debía ser establecido por la CNTV, en un precio fijo que debían aceptar los proponentes, resulta claro que lo que estos debían calcular era si la estructura financiera del negocio, que debía ser proyectada por ellos mismos les permitía amortizar el valor de la concesión —cuyo monto y forma de pago estaba determinada de manera inmodificable por la Concedente— y prestar el servicio en las condiciones establecidas en el pliego, particularmente teniendo en cuenta las inversiones necesarias para hacerlo con la programación y con la cobertura determinadas por la Contratante.

Sobre el punto anota el Ministerio Público:

“Ahora bien, teniendo el concesionario a su cargo el alea normal del negocio de televisión, y siendo un experto en el medio, como lo exigía el pliego de condiciones, le correspondía hacer los estudios y proyecciones financieras para la viabilidad del mismo, a partir de la información que le suministró la CNTV en el pliego de condiciones, como, el precio de la concesión y de las tarifas de las frecuencias, el plazo del contrato, la cobertura nacional mínimo en poblaciones de más de 30.000 habitantes mediante un plan básico de expansión a cumplir en el término máximo de cinco (5) años, con posibilidad de mejorar la oferta en los dos últimos aspectos para ganar puntos en la calificación”.

9. Establecido que los proponentes no tenían ninguna injerencia en la determinación del precio, debe tenerse en cuenta también que el pliego de condiciones les imponía la obligación de presentar los siguientes documentos:

a. Una proyección y descripción de los flujos de caja anuales esperados para los diez (10) años de la concesión, de acuerdo con el formato Nº 4 del anexo Nº 6 del pliego de condiciones, denominado “flujo de caja proyectado durante el período de la operación”.

b. Un plan de inversión y financiación, consistente en un proyecto discriminado de los montos de inversión a realizar durante cada año de la concesión y de la cuantía de los recursos propios y financieros, tanto nacionales como internacionales, con los cuales el proponente tenía previsto fondear el plan de inversión, de acuerdo con el formato Nº 3 del anexo Nº 6 del pliego de condiciones, denominado “plan de inversión y financiación”.

c. Una cobertura de la deuda, documento en el cual el proponente debía presentar los niveles de cobertura del flujo operacional sobre el flujo financiero que cubrirían tanto la amortización al principal como a los gastos financieros durante el período de la concesión, la cual se obtendría de la división del flujo operacional sobre el flujo financiero, de acuerdo con el formato Nº 5 del anexo Nº 6 del pliego de condiciones, denominado “cobertura a la deuda”.

10. Esa obligación de los proponentes, si bien era necesaria para la admisibilidad de las propuestas, no constituía factor de evaluación de las mismas. La CNTV requería simplemente saber cuál era la estructuración financiera de cada proponente y, si bien es cierto que dicha información no tenía importancia alguna a la hora de escoger el concesionario, sí resultaba relevante como un elemento a tomar en consideración al momento de determinar si en la ejecución del contrato se produjo o no una ruptura del equilibrio financiero.

11. Ahora bien, vistas las posiciones de las partes en relación con la fijación del precio, no puede deducirse la existencia de una obligación, ni expresa ni tácita, de ajuste de la licencia como consecuencia del cambio de los parámetros económicos que tuvo en cuenta la CNTV para determinar el precio: No puede considerarse que cuando la convocante estableció dicho precio, estaba asegurando un mercado o el valor de la INPT.

Por el contrario, la dificultad de determinar el precio a cobrar por la explotación del canal, derivada de la forma misma en que la ley dispuso que ella se cumpliera y de la misma circunstancia de tener que valorar un negocio nuevo respecto del cual la CNTV y los expertos contratados con tal propósito, carecían de la información básica que les permitiera hacer este ejercicio con algún grado de certeza, evidencia con toda claridad que, ni dicha entidad estaba en condiciones de garantizar un mercado o un ingreso mínimo a los inversionistas, ni estos podían entender que les estaba siendo otorgada una garantía de este tipo.

Dicho cálculo tenía en cuenta todos los criterios que cualquier persona que formula una oferta considera cuando propone un precio sobre parámetros a los que no tiene acceso y a sabiendas de que no tendrá la oportunidad de discutirlo con los destinatarios; en esas condiciones, se enfrenta a la dificultad de que, si fija un valor muy alto no obtendrá una respuesta positiva, y si —por el contrario— fija un valor muy bajo y logra celebrar el contrato, corre el riesgo de no obtener el precio que razonablemente debería haber logrado como contraprestación del bien o servicio ofrecido.

12. La afirmación hecha en la demanda según la cual los supuestos con base en los cuales el IIF valoró la licencia “no solo eran simples “variables” de un “Modelo Financiero” sino que se constituyeron en “Las Condiciones” previstas, bajo las cuales entrarían a operar los concesionarios” carece de sustento probatorio.

Por el contrario, las pruebas que obran en el expediente permiten deducir que los proponentes, habida cuenta de su experiencia en el negocio, tenían conocimiento de que la fijación de dicho valor era simplemente el cálculo razonable del monto que la CNTV consideraba que debía establecerse para la concesión, en el cual era necesario tener en cuenta muchos factores sobre los cuales no existía adecuada información ni podían considerarse como variables con un comportamiento previsible con alguna exactitud.

Por lo demás, vale la pena agregar aquí que durante las audiencias de aclaraciones del pliego de condiciones los proponentes no hicieron ninguna manifestación relativa a este aspecto y, las únicas observaciones referidas al precio están dirigidas a la tasa de cambio a utilizar y a la forma de pago prevista.

13. Con base en lo afirmado anteriormente, en este contrato la determinación de existencia de la obligación de restablecimiento, impone tener en cuenta los intereses de las partes al celebrarlo.

La doctrina, al referirse a la cláusula rebus sic stantibus, en la que se presume que el contrato se celebra condicionado a la permanencia de las circunstancias existentes al momento de su celebración, expresa:

“Los fundamentos doctrinales que se han dado a esta solución (que supone una quiebra del dogma de la libre autonomía de la voluntad y de la regla general pacta sun servanda) pueden reducirse esencialmente a lo siguiente:

“1. La misma voluntad de las partes contratantes – Es el fundamento originario y a él responde su nombre de cláusula, que se consideraba tácitamente acordada; con ligeras variantes, este es el aceptado también por las teorías de la presuposición y la base del negocio.

“2. Teoría de la presuposición de Windscheid. Se entiende por presuposición toda expectativa o creencia sin la cual el que emite una declaración no la habría emitido (motivos determinantes).

“3. Teoría de la base del negocio. Se entiende por base del negocio el conjunto de circunstancias cuya existencia, subsistencia o llegada posterior constituye una representación común de las partes incorporada al negocio en el momento de su conclusión...(80).

14. En el presente caso no puede afirmarse que la garantía de un mercado de INPT, formara parte de la base del contrato. Por el contrario, lo que debe concluirse es que los concesionarios determinaron si se encontraban ante una oportunidad adecuada de inversión y con tal determinación adoptaron la decisión de participar en la licitación.

C. La prueba del desequilibrio:

1. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente que el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato alegado por el Concesionario, con el objeto de obtener su restablecimiento y fundado en un hecho imprevisto al momento de contratar no podía estructurarse exclusivamente a partir del tamaño del mercado de pauta publicitaria, puesto que su procedencia implicaba considerar la realidad integral de la ejecución del contrato.

2. El desequilibrio invocado por la Convocante debía establecerse teniendo en cuenta todos los aspectos relativos a su desarrollo; considerando todos los ingresos del contrato y los gastos derivados del mismo.

3. Con base en dichos factores, la Convocante tenía la carga de acreditar que, como consecuencia de la situación generada por el comportamiento del PIB en los primeros años de la concesión, el Concesionario durante el período correspondiente a este laudo, que es el transcurrido entre los años 2003 al 2006, afrontó una situación deficitaria que lo condujo a prestar el servicio asumiendo una carga excesivamente onerosa.

4. Acerca de la forma como debe demostrarse el desequilibrio la doctrina ha señalado:

“La misión de los expertos consiste en establecer un balance entre los ingresos y lo gastos del período extracontractual, cuál es el déficit sufrido. Para la determinación de cuál será la carga extracontractual base de la indemnización, el Conseil d’Etat, ha dictado una serie de reglas:...

“3. Para establecer la carga extracontractual debe tomarse en consideración todo el contrato; puede acontecer que el contrato lleve consigo varios trabajos o varios servicios a ejecutar. Algunas de estas prestaciones pueden ocasionar una pérdida mientras que otras procuran un beneficio. Los aleas que comportan la ejecución de un mismo contrato deben compensarse...

“5. En cualquier caso, la prueba de esa carga extracontractual, que entraña el desquiciamiento de la economía del contrato, corresponde al contratista. Con arreglo a todos estos criterios se confeccionará un balance de ingresos y gastos... Los expertos estarán investidos de amplios poderes de investigación, tratando con ello de buscar exactamente cuál es el perjuicio realmente causado por la situación de imprevisión, deducción hecha de todo lo que puede ser considerado como consecuencia de una falta o de un error de gestión.

“Una vez hecho el balance aparecerá el saldo de la operación. Si este saldo es negativo, y supone una considerable alteración de la economía del contrato, el contratista soporta una carga extracontractual que servirá de base a la fijación de la indemnización”(81).

“Si se trata de un déficit que se instala en la empresa como consecuencia de la elevación de precios de materias primas, salarios, cargas sociales, etc., la determinación del momento en que comienza el período de imprevisión viene dado por estos dos factores: que se haya sobrepasado el precio límite y que tal aumento haya llevado consigo un verdadero desquiciamiento de la economía del contrato, es decir, la ruptura completa del equilibrio entre los ingresos y gastos que las partes hubieran podido prever, lo cual se traducirá en la existencia de un déficit considerable en la obra o en la explotación del servicio, que deberá sobrepasar el propio del alea normal de la empresa... Ello dependerá esencialmente del riesgo propio del contrato celebrado (hay contratos que llevan consigo riesgos de beneficios o pérdidas más grandes que otros) que dimanaría bien de su misma naturaleza, bien de las circunstancias, cláusulas o condiciones especiales que lo rodeen”(82).

“... Con mayor precisión, la STS de 14 de marzo de 1985 (Ar. 1592) alude a la necesidad de que la cuantía de la compensación «no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesión , ni sea tan excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la Administración concedente imponiendo a esta, a favor del concesionario, un seguro de beneficios mínimos o u n resarcimiento de todos los perjuicios» ...(83).

5. En el presente evento, la convocante no solicitó ninguna prueba que permitiera realizar una comparación integral o completa de todas las circunstancias previstas al momento de contratar con aquellas dentro de las cuales se desarrolló el contrato.

6. A juicio del Tribunal, dicho desequilibrio tampoco podía establecerse exclusivamente determinando cuál era el precio que la Convocante debería haber pagado por la concesión si al modelo de valoración utilizado por el IIF, en vez de aplicarle las variables que se tuvieron en cuenta al momento de la celebración del contrato, se le hubiesen aplicado las variables que realmente se presentaron durante el desarrollo.

Tal procedimiento, como se explicó en la primera parte del laudo, puede ser idóneo para estimar el valor de la licencia con base en las variables que realmente se presentaron y calcular un nuevo valor de la misma con base en ellas; pero no resulta adecuado para determinar el balance de la ejecución integral del contrato, compararlo con el que se tuvo en cuenta al momento de celebrarlo y deducir que el Concesionario tiene derecho al restablecimiento porque los ingresos que recibe no resultan suficientes para atender los gastos que demanda la prestación del servicio.

7. El análisis integral de la ejecución del contrato no fue hecho por el perito financiero, porque la convocante no solicitó que se realizara y, la ausencia de dicha prueba no permite establecer la diferencia entre las condiciones de ejecución del contrato previstas al momento de su celebración con aquellas bajo las cuales efectivamente se ejecutó.

8. Para que el Tribunal pudiera considerar que la Convocante tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera, dicha parte tenía la carga de acreditar que los ingresos y egresos que fueron calculados para hacer viable la operación del canal o, lo que es lo mismo, para lograr que el concesionario pudiera prestar el servicio de televisión, fueron totalmente distintos durante el período 2003-2006 y que dicha discordancia fue de tal magnitud que la operación dejó de ser viable.

En términos de la doctrina clásica de la imprevisión, “no es suficiente que el contratista haya sufrido un quebranto en los beneficios esperados, es preciso que el cumplimiento de la prestación resulte excesivamente oneroso o incluso ruinoso”(84).

9. En el presente caso, adicionalmente, era necesario acreditar que el efecto de la circunstancia imprevista determinada como generadora del desequilibrio, que fue el crecimiento del la INPT inferior al calculado, no solo superó ampliamente el margen razonable que debía considerarse como previsto en el contrato, sino que fue de tal magnitud o afectó en tal forma la economía total o integral del mismo que el Concesionario, ni siquiera acudiendo a la posibilidad de suspender temporalmente su ejecución (que era una de las posibilidades con las que contaba), habría podido evitar o por lo menos disminuir los perjuicios que dicha circunstancia le generó.

10. En la demanda la existencia del desequilibrio se planteó exclusivamente a partir de la comparación de las bases o parámetros con las cuales el IIF, determinó el valor de la licencia con aquellas que realmente se presentaron en la ejecución del contrato.

5.2. Estos “supuestos” no solo eran simples “variables” de un “Modelo Financiero” sino que se constituyeron en “Las Condiciones” previstas, bajo las cuales entrarían a operar los concesionarios”.

11. Para el Tribunal resulta improcedente que el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato durante el período 2003-2006 se deduzca exclusivamente de comparar el comportamiento calculado del PIB con el que se presentó en la realidad, cuando dicha comparación ni siquiera surge de considerar el comportamiento real de esa variable durante este período, sino que debe deducirse acumulando la diferencia surgida de lo ocurrido en los primeros años de la Concesión, que fue donde esta variable tuvo un comportamiento negativo.

Resulta improcedente determinar el desequilibrio con base exclusivamente en esta consideración, porque ella se fundamenta exclusivamente en un aspecto del desarrollo del contrato y tiene incidencia en este período solamente si se acepta el enfoque planteado por la Convocante de un rezago de lo inicialmente previsto que —se reitera— no puede reflejar las condiciones bajo las cuales la Demandante prestó el servicio durante este período.

12. El planteamiento con base en el cual la Convocante formuló su pretensión de restablecimiento, que atañe exclusivamente al precio de la concesión, implicaría simplemente establecer —por vía judicial— un mecanismo de ajuste automático del precio del contrato no pactado en el mismo.

13. Por el contrario, varias de las pruebas obrantes en el expediente, que igualmente se refieren a aspectos aislados del mismo y no comportan su análisis integral, apuntarían a demostrar que el presupuesto del desequilibrio de la ecuación financiera, considerado en los términos anteriormente expuestos no se habría presentado durante el lapso que corresponde al presente laudo.

14. Así las cosas, si el comportamiento del mercado publicitario se estimara sin tener en cuenta el rezago anterior, se concluiría que el balance del contrato durante los cuatro años que corresponden al período reclamado fue mejor que el previsto; y si se tiene en cuenta el dictamen rendido por la perito contable se deduce que durante el mismo la Convocante ha registrado utilidades.

RCN TELEVISIÓN
VALORES EN MILLONES DE PESOS
AÑOUTILIDAD
(PÉRDIDA)
PROVISIÓN
IMPTO RENTA
AJUSTES X
INFLACIÓN
UTILIDAD
(PÉRDIDA) NETA
1999-1,5746311,870-335
2000-15,6072,51721,5263,402
20014136,30514,8378,945
2002-9,3975,55311,294-3,656
2003-9485,82110,8104,041
20041,0376,2108,4303,257
200513,2034,7956,64015,048
200624,3615,8383,01021,533

15. No pretende concluir el Tribunal que en lugar de existir ruptura del equilibrio financiero del contrato, el balance económico del mismo sea positivo. Lo que puede verificar es que considerando aisladamente los aspectos del contrato, se llega a conclusiones totalmente distintas; y la determinación de la situación integral del contrato fundada en el análisis de todos sus aspectos, no está demostrada en el expediente, incluida la onerosidad, lo que no permite despachar favorablemente las pretensiones de la convocante.

Nótese que la prueba de la excesiva onerosidad en el cumplimiento de la obligación causada en la situación alegada como imprevista, es un requisito cuya prueba exige la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en extenso en la primera parte de este laudo.

Tercera parte: la pretensión relativa a la devolución de los intereses pagados por la concesión.

1. La Convocante en la petición tercera, tanto de las pretensiones principales como de las subsidiarias, formula una pretensión de devolución de los intereses pagados por la Concesión, en los siguientes términos:

a. Señala que, en la cláusula 8ª del Contrato de Concesión Nº 136 de fecha 22 de diciembre de 1997 se estableció la obligación de pagar intereses por el valor de la concesión, así:

“Adicionalmente, cada concesionario deberá cancelar el valor de los intereses causados entre la firma del contrato y la fecha de cada desembolso. Estos se liquidarán con base en el interés corriente bancario vigente a la fecha de pago”.

“En caso de que el concesionario cancele después de la fecha estipulada, pagará a la Comisión Nacional de Televisión los intereses de mora correspondientes, que se liquidarán con base en la tasa máxima permitida por la Ley”.

b. Considera la convocante que, al ser menor el valor de la concesión, se debe hacer una reliquidación de los intereses que el Demandante pagó por concepto de dicha cláusula.

2. Sobre estas Pretensiones, la Agencia del Ministerio Público considera que no tienen vocación de prosperidad por que no existe relación de causalidad con las pretensiones Primera y Segunda Principales, ni con las pretensiones Primera y Segunda Subsidiarias, teniendo en cuenta que ninguna de las pretensiones de la demanda está orientada a que se declare la modificación del valor de la Concesión.

3. Es necesario mencionar que la Convocante, en la demanda arbitral presentada el 23 de diciembre de 1999, solicitó al Tribunal de arbitramento declarar la nulidad absoluta, y en subsidio relativa, del aparte de la Cláusula 8ª del Contrato de Concesión Nº 136 del 22 de diciembre de 1997 relacionada con el pago de intereses. El Tribunal, en el laudo del 26 de noviembre de 2001 se pronunció expresamente sobre este punto y consideró que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 182 de 1995, era posible que las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad bien podían pactar, como en efecto convinieron, el pago por instalamentos del precio de la concesión:

“En conclusión y a juicio del Tribunal, el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, faculta a la Comisión para determinar los derechos que el concesionario debe pagar por la adjudicación de la concesión y permite que el pago de los mismos se realice por instalamentos dentro de los dos años señalados por la norma como límite. No hay, por tanto, contradicción entre la disposición legal y la cláusula pacta. De otra parte, el texto del contrato es absolutamente claro al establecer tanto el precio (cláusula 7ª) como la forma de pago del mismo (cláusula 8). Visto lo anterior, el Tribunal estima que no está llamada a prosperar la pretensión de nulidad relativa predicada con relación a la forma de pago del precio, como tampoco las pretensiones consecuenciales que aparecen el mismo acápite y así se dirá en la parte pertinente de este laudo”.

4. Establecida así la validez de la forma de pago del precio en instalamentos y por lo tanto el pago de los correspondientes intereses, el Laudo mencionado, al declarar que hubo un desequilibrio económico y ruptura de la ecuación financiera del contrato, condena a la CNTV a pagar la suma de $ 3.105.340.000.oo por concepto de actualización mediante IPC, certificado por el DANE, e intereses a la tasa de 6% anual.

5. En el Laudo del 10 de noviembre de 2004, frente a la pretensión planteada por la Convocante en el sentido de condenar a la CNTV, como consecuencia del desequilibrio o ruptura de la ecuación financiera del contrato, a restituir y pagar a CARACOL TELEVISIÓN S.A. parte de los intereses que esta le pagó, en cumplimiento de los términos de la Cláusula Octava (8ª) de dicho Contrato, el Tribunal estableció lo siguiente:

“Finalmente, como el desequilibrio fue consecuencia de circunstancias imprevistas, no imputables a ninguna de las partes, el restablecimiento habrá de hacerse a punto de no pérdida (numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993). En consecuencia, no habrá de seguirse la metodología de ajuste monetario planteada en el dictamen (prevista en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 y en el artículo 1º de su Decreto Reglamentario 679 de 1994), sino que se tomarán simplemente como índice inicial el de precios al consumidor que regía para mediados del me de junio de 1997, y como índice final el del mes de octubre de 2004. Por las mismas razones, no habrá reconocimiento alguno de intereses, en tanto estos se catalogan como lucro cesante”.

6. Determinado lo anterior, el Tribunal en el presente caso simplemente debe considerar que la Pretensiones Tercera Principal y Tercera Subsidiaria no tienen vocación de prosperar, en la medida en que no se demostró el desequilibrio o ruptura de la ecuación financiera del contrato y estas peticiones estaban sujetas a la prosperidad de aquellas.

III. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

Para el Tribunal, en atención a lo dispuesto por los parágrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993(85), no hay lugar a condena en costas, toda vez que la conducta de las partes respetó en todo momento los principios de transparencia y lealtad procesal, sin que pueda atribuirse una conducta temeraria, requisito indispensable para condenar en costas en los procesos derivados de controversias contractuales de carácter estatal.

IV. PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias contractuales entre RCN TELEVISIÓN S.A. y LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Por las razones expuestas en la parte motiva, se rechazan todas las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. Las pretensiones relacionadas con la ejecución del contrato en los años 2007 y 2008, se rechazan por considerar que, respecto de ellas existe petición antes de tiempo.

Segundo: El Tribunal se abstiene de condenar en costas.

Tercero: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría del Círculo Notarial de Bogotá, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones.

Cuarto: Expedir copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Cámara de Comercio de Bogotá, con las constancias de Ley.

NOTIFÍQUESE.

Bogotá, D.C:, abril veintinueve (29) de dos mil ocho (2008).

Los árbitros,

Martín Bermúdez Muñoz, presidente—Ximena Lombana Villalba—Julio Roberto Nieto. 

La secretaria, 

Alejandra Vásquez Velandia. 

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